Vega - Antecedentes de La Idea de Constitución

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Francisco Vega Méndez
Antecedentes de la ¡dea de Constitución

y etapas del constitucionalismo
ATENCIÓN
Las secciones del texto más
claras son solo de lectura
recomendada.
A ntecedentes de la idea de constitución y etapas del constitucionalismo
Escuela de Derecho, Universidad Católica Silva Henríquez
© Francisco Vega Méndez
Registro de Propiedad Intelectual N° 270.877

ISBN: 978-956-341-046-4
Imagen de portada: óleo sobre lienzo, “ThreeJLawyers” de Honoré Daumier.
Diseño de portada: Angela Aguilera

Diagramación: Ángela Aguilera
Corrección de prueba: Juan ÁJvarez de Araya
Impreso en Donnebaum
Santiago, Chile
Segunda Parte
Etapas del constitucionalismo
Introducción
El co n stitu cion alism o, co m o corriente jurídica-política m oderna, nace
a fines del siglo x v m y adquiere su prim era expresión en docum entos
escritos, so lem n es y d e m od ificación dificultada, com o la C on stitución
norteam ericana de 1 7 8 7 y las con stituciones del con tinente europeo
originadas en la revolu ción francesa.
D urante el siglo xrx la in flu en cia de estas con stituciones difundió los
principios del co n stitu cio n alism o en Europa y en la Am érica hispana.
Algunas con stitu cion es del siglo xdc adquirieron, a su vez, justa fama
y contribuyeron a con solid ar los prin cip ios d e esta primera etapa del
con stitucionalism o .1 Por otra parte, en Iberoam érica las declaraciones
de independencia p o lítica q u e se suceden desde la segunda década del
siglo x ix invariablem ente so n seguidas d e la prom ulgación de un texto
constitucional, el cual, según destaca Sánchez Agesta, se transforma en
una especie de certificado d e in d ep en dencia (Sánchez, 1987, pp. 2 5 -
2 6 ).2 Esta práctica configura una fu n ció n propiam ente constitutiva de la
carta p olítica, pues, co m o señala V ergottini, «la C on stitu ción atestigua
ante la com u n id ad in ternacional el surgim iento de un nuevo com p o
n en te que se afirma co m o sujeto co n p len o derecho de la misma» (B o-
bbio et al., 1 9 8 8 a, p. 3 2 4 ) .3
1 Es el caso, v. gr., de la Constitución liberal belga de 1831.

2 Sobre el carácter retórico, o el grado de sinceridad de las primeras constituciones
latinoamericanas (Paz, 1993).
3 Vergottini agrega que la función constitutiva «explica cómo, después de la indepen
dencia, todos los nuevos estados se apresuran a presentarse de modo formalmente posi
tivo en la escena internacional en tanto dotados de una Constitución propia» (Bobbio
ct al., 1988 a, p. 324).
89
Antecedentes de la idea de Constitución y etapas del Constitucionalism o
El constitucionalismo que nace en el contexto de Ja doctrina liberal vive

una evolución similar a la del Estado de D erecho. En efecto, el cons
titucionalismo clásico, com o se ha den om in ad o a la primera etapa qUe
establece sus primeros principios, corresponde a la fase de desarrollo
del denominado Estado liberal de D erecho que, según las fechas con
vencionales, se sitúa entre 1787 y 1914, periodo coincidente con el de
difusión de los principios del constitucionalism o liberal o clásico, cuya
importancia proviene del hecho de que es en él d onde se consolidan sus
principios fundamentales. A este periodo le sigue el denom inado consti
tucionalismo social cuyo inicio se suele fijar en 1 9 1 7 con la constitución
mexicana, cuyos principios sociales desarrollan luego las constituciones
europeas (v. gr., Weimar, 1919; Austria, 192 0 ), y corresponde al deno
minado Estado social de Derecho que se inicia entonces y se extiende
hasta la segunda postguerra, y en algunos aspectos hasta la crisis econó
mica de 1973.
Desde entonces, la doctrina advierte el desarrollo de una tercera eta

pa del constitucionalismo, que se ha den om in ad o de diversas mane
ras -constitucionalism o contemporáneo*, ‘tendencias constitucionales
actuales’, ‘Estado co n stitu c io n a l-, pero cuya m ejor expresión parece
ser la de ‘constitucionalismo dem ocrático social’, que correspondería al
desarrollo del denom inado Estado social y dem ocrático de Derecho,
o en la fórmula sintética que parece predom inar actualmente, «Estado
constitucional de Derecho», o sim plem ente «Estado constitucional».
En efecto, en tiempos actuales, y en particular a partir de la década

de 1970, la doctrina concibe una nueva etapa, que también ha sido
denominada en ocasiones con el am biguo n om bre de «Neo constitucio
nalismo» (Carbonell, 2 0 0 7 ), donde el prefijo «neo» suele ser utilizado
para designar algo sobre lo que no se tiene claridad .4 En este sentido,
es una denominación subsidiaria y provisional, una nomenclatura ne
gativa que se afirma en oposición a otra de la que pretende distinguirse.
En el caso de perfecto Andrés Ibáñez, v. gr., designa el giro jurisprudencial del De

recho Constitucional, entre otras versiones de neoconstítucionalismo (Goraes-Canotin
Ho, 2010, p. 323).
90
S egu n d a Parte Etapas del constitucionalismo
por ello parece preferible denom inar a esta nueva etapa en térm inos
sitivos, a partir de sus rasgos propios, com o «Estado constitucional de
^Derecho»(Pérez Luño, 2 0 0 2 ). Pérez Luño, ha destacado que el transito
desde el Estado de D erecho al Estado constitucional ha operado com o
consecuencia de un triple desplazam iento: desde la primacía de la ley y
desde la reserva de ley a la prim acía de la C on stitución y a la reserva de
Constitución, respectivam ente, y desde el control jurisdiccional de lega
lidad al control jurisdiccional de constitucionalidad (Pérez Luño 2002 ,
p 61), donde la nota fundam ental es el desplazam iento del im perio de
la ley por la supremacía de la C on stitución .
Por otra parte, el constitucionalism o ha experim entado cam bios im por

tantes en las últim as décadas. La supuesta crisis del «estado de bienes-
tan), unida a las propuestas neo-liberales que predom inan en la econ o
mía en el contexto de la llam ada «globalización »,5 son hechos que han
incidido decisivam ente en la configuración de nuevas características en
las constituciones actuales. A sí, v. gr., «se trata de constituciones que no
se limitan a establecer com petencias o a separar a los poderes públicos,
sino que contienen altos niveles de norm as «materiales» o sustantivas
que condicionan la actuación del Estado» (Carbonell, 2 0 0 7 , p. 10); así
como nuevas técnicas de interpretación propiam ente constitucionales, y
nuevos desarrollos doctrinarios (C arbonell, 2 0 0 7 , pp. 10- 11), entre los
que destacan, entre otras, las tesis elaboradas por Luigi Ferrajoli (Ferra-
joli, 2006; Ferrajoli, 2 0 1 0 ; Ferrajoli, 2011 ).
Se suele señalar, con razón, en la doctrina que el factor im portante en la

evolución del constitucionalism o —y lo m ism o ocurriría con el Estado
de D erech o - es el carácter correctivo y com plem entario de las sucesivas
etapas que lo integran. Cada etapa, en térm inos generales, no destruye
necesariamente las conquistas jurídicas y políticas de la etapa anterior,
sino que tiende a corregirlas, o bien las com plem enta o profundiza.
tcns. ; 7 CrcsPCCC0 i*1 «globalización» no existe acuerdo acerca de su objeto, su ex-

c ° n tcmPoraf sus implicaciones y su valoración, se le asocian ciertos rasgos, tales
cia de ma^°r libcralización del mercado frente al Estado, una mayor interdependen-
financ'3S desarrollo de tecnologías a través de la informática, del capitalismo
ero y e os medios de comunicación social (Sebastián, 2002, p. 19-33).
91
Antecedentes de la ¡dea de Constitución y etap as del C onstitucionalism o
Cabe advertir, sin em bargo, q u e la gen ealogía d el constitucionalism o no

es tan lineal y con tinu a com o se p reten d e .6 N o se d eb e olvidar que no se
trata de una línea d e progreso co n tin u o , sin o d e p rofun d os conflictos,
con alternativos avances y retrocesos q u e expresan la ten sión continua
entre poder y libertad o , según ya se ha in d icad o, en los térm inos ex
puestos insuperablem ente por M aq u iavelo, entre los dos humores que
avivan el perenne conflicto p rop io de la c o n d ició n hum ana, esto es,
entre el deseo de mandar y de oprim ir, y el d eseo d e n o ser mandado ni
oprim ido (M aquiavelo, 1 9 5 2 , p. 1 5 5 ), o en los térm in os planteados por
Spinoza, para quien el con flicto es expresión de u na ten sión inderogable
entre poder y potencia (D eleu ze, 2 0 0 1 ; N eg ri, 1 9 9 3 ), pues para el filó
sofo holandés entre am bos con cep tos existe u n a relación inversamente
proporcional. A m ayor p otencia, m en or n ecesid ad de poder, como a
m enor potencia mayor deseo d e poder. S p inoza con cib e las relaciones
entre los hom bres n o co m o relaciones de d o m in io , d om in ación o poder,
sino com o relaciones de c o m p o sició n o d escom p osición de potencias,
en las que el poder aparece co m o u n su stitu to, co m o una especie de
sucedáneo de la potencia .7
/n . sent¡do, desde la perspectiva de la configuración de los derechos sociales

(Pisarello, 2007, pp. 19-36).
De aquí se sigue «la importancia de la cuestión ótica. N o sabemos ni siquiera lo que
p e un cuerpo, dice Spinoza. Es decir, no sabemos ni siquiera de cuáles afecciones
mos capaces, ni hasta donde va nuestra potencia (...) Y ( ...) no lo sabremos jamás, si
intentamos concretamente llegar a ser activos» (Deleuze, 1996,p. 2 17).
92
Capítulo I
Constitucionalismo clásico o liberal
Introducción
Las distintas etapas q u e configuran el con stitu cion alism o d esde sus orí
genes hasta nuestros días, n o ob stan te sus avances y retrocesos, tienen
un carácter d e com p lem en taried ad recon ocid o am pliam en te por la d oc
trina (Garrorena, 2 0 1 3 , p. 4 8 ), es d ecir cada etapa sucesiva n o edifica
sobre la previa d estru cción de la anterior, sin o que reacciona, corrige,
com plem enta o p rofun d iza lo s rasgos de esta.
Prácticamente, todas las co n stitu c io n e s europeas y am ericanas p rom ul

gadas durante el p erio d o liberal co n tien en sim ilares p rin cip ios fun d a
mentales que caracterizan el p eriod o d el con stitu cion alism o clásico, y
que im pon en sus rasgos a la vid a p o lítica en O ccid en te, según las fechas
tópicas que se sitú an entre 1 7 8 7 y 1 9 1 4 .
Sin em bargo, c o m o se h a a d vertid o, este desarrollo n o es tan lin eal

o pacífico co m o p u d iere aparecer a p rim era vista. D e h e c h o , d esd e
el n acim iento del c o n stitu c io n a lism o existe u n a ten sió n entre d os de
sus pilares fu n d a m en ta les, a saber, el p rin cip io p o lític o d em ocrático
y el principio ju ríd ico d e su p rem acía de la C o n stitu c ió n que, respec
tivam ente, con figuran ex p resion es d e la dem ocracia directa y de la
dem ocracia representativa, encarnadas en R ou sseau y S ieyés .1 Esta
op osición se resolvió, c o m o es sab id o, a favor de la dem ocracia re
presentativa y, p o r ta n to , fin a lm en te, a favor d el p rin cip io ju ríd ico de
suprem acía de la C o n stitu c ió n ; sin em b argo, las in stitu cio n es de la
em ocracia directa, h a n p erm a n ecid o laten tes al in terior de la d e m o
cracia representativa m o d ern a, y h an m ostrad o n o so lo ser ú tiles para
su p erfeccio n a m ien to , sin o in d isp en sab les para evitar el d ivorcio d e
Un cxcc*entc tratam iento de esta constante paradoja del constitucionalismo, que

C Pro*onga hasta nuestros días (Vega, 2007).
93
Antecedentes de la ¡dea de Constitución y etapas del Constitucionalismo
los poderes constituidos del poder constituyente. Las instituciones de

la democracia directa, tales com o el referéndum, la iniciativa populé
de reforma constitucional o la iniciativa popular de ley, la revocación
anticipada del mandato de los representantes —recall- , operan corno
verdaderos controles políticos de los poderes constituidos, evitando
la disociación entre la C onstitución y la realidad política, o 10 qUe
Pedro de Vega llama el secuestro del poder constituyente del pueblo
por sus representantes (Vega, 2007, pp. 15-76). D e este modo, contra
el interesado prejuicio ampliamente difundido, las instituciones de la
democracia directa no se oponen a la democracia indirecta, sino que,
por el contrario, contribuyen a la subsistencia de las democracias re
presentativas actuales.
Hecha esta precisión sobre la tensión existente desde sus inicios entre los
pilares fundamentales del constitucionalismo, se tratará a continuación
sobre los principios desarrollados en los textos constitucionales, escritos
y rígidos, en su primer periodo liberal, del denominado constituciona
lismo clásico, a saber:
Separación de la sociedad civil de la sociedad política.
Titularidad del poder constituyente en el pueblo o la nación.
Principio de división de poderes.
Reconocimiento de los derechos individuales y de sus garantías.
Principio de supremacía de la ley -Europa y Latinoamérica- Prin

cipio de supremacía de la Constitución —Estados Unidos de Nor
teamérica-.
| - Gobierno representativo.
I
| *
Sección 1. Separación de la sociedad civil de la sociedad

política
}
Aunque Zippelius sitúa históricamente la distinción entre Estado y so
ciedad en la época del absolutismo, la distinción se difunde con los
fisiócratas y con el liberalismo económ ico, «que oponían a la economía
94
Capítulo I Constitucionalismo clásico o liberal
cantilista, guiada por el Estado, el m odelo de una economía privada

libre de la tutela estatal» (Zlppellus, 1989, pp. 2 3 8 -2 3 9 )*
La concepción liberal de la separación del Estado y de la sociedad civil,
con esferas autónomas de acción, producía «una inhibición del Esta
do frente a los problemas económ icos y sociales» (García-Pelayo 1987,
21) El Estado era concebido com o expresión de una organización
racional; en cambio la sociedad civil se concebía com o una especie de
orden natural espontáneo, en la primera exposición moderna del tema
hecha por Bernard de M andeville en 1714 (Mandeville, 1997). El Es
tado era concebido com o el espacio de la coacción y la sociedad civil
como el ámbito de la libertad, com o señala García Pelayo, «bajo tales
supuestos, el Estado, organización artificial, ni debía, ni a la larga podía,
tratar de modificar el orden social natural, sino que su función habría
de limitarse a asegurar las condiciones ambientales mínimas para su
funcionamiento espontáneo» (García-Pelayo, 1987, p. 22).3 En parte,
la importancia del ensayo de Adam Ferguson sobre la sociedad civil
(1767) radica en su concepción de esta com o un espacio de autonomía
de los individuos considerando que el bien general se obtiene a partir
del interés personal de cada uno de ellos.4 En este contexto, Norberto
Bobbio ha precisado que el concepto de sociedad civil adopta un senti
do negativo, entendiéndose por ella «la esfera de las relaciones sociales
que no está regulada por el Estado, entendido restrictivamente, y casi
siempre polémicamente, com o el conjunto de los aparatos que en un sis-r
tema social organizado ejercen el poder coactivo» (Bobbio, 1997, p. 39;
Grimm, 2006, p. 5 7 ).5 D esde luego, el objetivo de la separación de la
\ b °bbio remonta la noción a Ludwig von Schlózer -1 7 9 4 - (Bobbio, 1997, p. 39).

1 ' A rC5^CCt0’ ‘/^ am Ferguson expresa que «en asuntos de una profesión particular, en
a ín ustria y en el comercio, el profesional con experiencia es el maestro, y cada teórico
general es un novicio» (Ferguson, 1974, p. 181).
Mr*5 A' ^cr8uson><<el interés público se asegura, a veces, no porque los individuos
«puestos a considerarlo como la meta de su conducta, sino porque cada uno en
5 t UCSto “ ta decidido a preocuparse por el propio» (Ferguson, 1974, p. 162).
en do ^ . C ° rab a su vez> constata que «la burguesía liberal disociaba la realidad
La soc 7 a nCS .SCFara<âs y frecuentemente antagónicas: el Estado y la sociedad civil.
CiV era l*brc jucgo «natural» de las fuerzas individuales, supuestamente
95
sociedad civil del Estado fue garantizar la autonom ía de la sociedad civil

frente al Estado, particularmente la autonom ía de la esfera mercantil, de
acuerdo con el proyecto de la burguesía de la época (Garrorena, 2013
pp. 48-49), lo cual trajo, entre otras consecuencias, que «la sociedad
burguesa se constituye en primer lugar en el derecho privado» (Grimm
2006, p. 100). Hay pues un desplazamiento del derecho público del
ámbito de funcionamiento de la sociedad civil. Además, la separación
de Ja sociedad civil y el Estado da lugar a la paradoja de la sociedad
burguesa, pues, «por una parte, se ponía en m anos del Estado todos los
medios necesarios para llevar a cabo su función de garantía de la libertad
individual y la autonomía de la sociedad y, por otra, se le estorbaba la
utilización de ésta, contra la libertad, para sus propios fines de gobierno»
(Grimm, 2006, p. 181).
La noción de sociedad civil está también m uy vinculada a una idea de

progreso de las sociedades humanas en la Ilustración escocesa, y en tal
sentido «la civil society de Ferguson es civil n o porque se diferencie de la
sociedad doméstica o de la sociedad natural, sino porque se contrapone
a las sociedades primitivas» (Bobbio, 1997, p. 61).
Sección 2. Titularidad del poder constituyente en el pueblo

o la nación
D e acuerdo con este principio, la norma suprema de organización del
Estado y de reconocimiento de los derechos individuales y de sus res
pectivas garantías frente al poder del Estado tiene com o fuente de legi
timidad al pueblo o a la nación, com o consecuencia del reconocimiento
explícito de la titularidad de la soberanía en el pueblo o la nación.6 La
¡guales, que el Estado no debía alterar sino dejar en libertad» (Torres del Moral, 1996,
p. 48-49).
6 La Constitución de Estados Unidos de América comienza con la declaración «Noso
tros el Pueblo de los Estados Unidos, a fin de formar una Unión más perfecta, establecer
la justicia, afianzar la tranquilidad interior, proveer a la defensa común, promover e
bienestar general y asegurar para nosotros mismos y para nuestros descendientes os
beneficios de la libertad, estatuimos y sancionamos esta Constitución para los Esta os
96
Capítulo I Constitucionalismo clásico o libera!
necesidad jurídica del concepto de poder constituyente, no obstante la

existencia de la n oción política de soberanía, se debe a que «dado que
en un régimen constitucional se supone que no hay lugar para ninguna
concentración del Poder, resulta que la soberanía es una concepción in
compatible con el constitucionalism o ( ...) ha de ser sustituida por la de
< upo constituyente’ que no designa al titular del poder concentrado,
sino a quien ejerce el poder revolucionario, residual y constituyente para
establecer una nueva C onstitución» (Friedrich, 1 9 7 5 ,1 -6 0 ).
Según la noción de poder constituyente elaborada por Sieyés (Sieyés,

1988), no es posible concebir una C onstitución cuyo origen derive de
una fuente distinta al pueblo o a la nación. La consagración y difusión
de este principio significó el traslado de la legitim idad monárquica a la
soberanía popular o nacional. Las constituciones europeas y americanas
de este periodo suelen com enzar reconociendo este principio com o base
de legitimidad del orden estatal. Por tanto, solo al pueblo o a la nación
corresponde crear la C on stitución del Estado e intervenir en sus even
tuales m odificaciones.
Se trata, pues, de un principio político del constitucionalism o clásico o

liberal, cuyo origen rem oto se encuentra en las primeras formulaciones
de las doctrinas pactistas de M arsilio de Padua y N icolás de Cusa, y en
el contractualismo de H obbes, Locke y Rousseau, entre otros (Vega,
2007, pp. 15-16). C o m o se ha señalado, este principio político de la
democracia directa o de identidad cederá ante el principio jurídico de
la supremacía constitucional, generando aporías constitucionales que
persisten hasta la fecha, y a cuya solución pareciera contribuir la in
corporación de m ecanism os propios de la democracia directa com o los
indicados anteriormente.
Unidos de América» (Toinct, 1994, p. 480). En Chile, el Proyecto de Constitución

ovisona para el Estado de Chile, publicado el 10 de agosto de 1818, es el primer texto
s t ^ o n a l chUeno que se refiere, en el Título m , Capítulo I, artículo único, a la
en so'ded rT t^ím *nos ôrmales Y explícitos: «Perteneciendo a la Nación chilena reunida
GobiC1C 3 ’a ° TUn derccdl0 nacural e inamisible, la soberanía o facultad para instalar su
t. j rn° ”Ctar ^ ‘l116 lc han de regir, lo deberá hacer por medio de sus Dipu-
d reUmdos c* Congreso» (Valencia, 1986, p. 68).
97
Antecedentes de la ¡dea de Constitución y etapas del Constitucionalism o
Sección 3. Principio de división o separación de poderes7

Este célebre principio, que tiene a James Harrington y a John L0cke
como inmediatos precursores, y que alcanza su clásica formulación en
la teoría de Montesquieu,8 constituye, sin duda, uno de los pilares del
constitucionalismo clásico.
La concepción de Locke solo constituiría un precedente del principio de

división de poderes por las siguientes razones: en primer lugar, no exis
te en Locke una vinculación arm oniosa y sistem ática entre separación
funcional y separación orgánica; en segundo, no se advierte en Locke
un esquema de resolución de los conflictos que pudieran surgir entre los
poderes del Estado (Blanco, 1998, p. 63).
En su planteamiento, M ontesquieu defiende la tesis liberal de que solo

el poder detiene al poder .9 Es decir, los abusos del poder no se detienen
con buenos deseos, con plegarias o con ideologías, sino oponiéndoles
eficazmente otro poder. C om o señala García Pelayo, «el hecho de que
los poderes del estado estuvieran divididos, no era nuevo en m odo algu-
7 Montesquieu emplea la palabra división; y no separación de poderes; pero la doc

trina clásica lo interpretó de inmediato como separación: «el significado aparece claro.
En su separación de los poderes radica la originalidad de su doctrina», dice Neumann,
siguiendo a Carré de Malberg. (Neumann, 1968, p. 135).
8 Existió en la Antigüedad una exposición de la división de las magistraturas de la
polis en Aristóteles; pero en el estagirita cumple meramente un objetivo funcional que
apunta a una adecuada distribución del trabajo de dichas magistraturas (Aristóteles,
1997, PP. 177-182).
9 Tesis anticipada en forma más amplia por Spinoza, al considerar la ineficacia de la
sola razón para sojuzgar las pasiones y sostener en cambio que, con ayuda de la razón,
por cieno, solo una pasión detiene a otra pasión (Spinoza, 1980, p. 283). Posteriormen
te, Franz Neumann llega a similar conclusión a través de una vía diferente: Cuando,
en el Libro XI, Capítulo rv, Montesquieu establece que «el poder puede ser contenido
solo por el poder», lo que Montesquieu quiere indicar es «que no son las ideologías, ni
las creencias las que pueden contrarrestar el poder, sino solo un poder opuesto. En esto
aplica los principios cartesianos y se coloca en la tradición de Spinoza, quien no vio
manera de limitar el absolutismo del Estado (lógica consecuencia de sus supuestos y e
su método geométrico) como no fuera por medio de un poder opuesto, a través de su
famosa fórmula de que el derecho es igual a la fuerza» (Neumann, 1968, p. 135).
98
C ap ítulo I Constitucionalismo clásico o liberal
n0- pero sí era nuevo el sentido dado [por M ontesquieu] a la división,

* ¿sta n o resultará de una mera concurrencia empírica de poderes,
sino de un plan para asegurar los derechos individuales»(García-Pelayo,
1993, P- 154), Y en Particular la íibertad*
La separación de poderes es concebida, en la interpretación jurídica tra

dicional, (Jellinek, Laband, E sm ein, D u gu it, Carré de Malberg), com o
un límite a la concentración del poder y, por tanto, com o una defensa
de la libertad individual. Según esta interpretación jurídica, el principio
se resuelve en una d elim itación de potestades públicas.
Sin embargo, la interpretación política de este principio, (E l Federalis

ta, Sieyés, D estu tt de Tracy) rem ite principalm ente a la com binación y
equilibrio de potencias que se reparten el poder, y no a la separación de
poderes (Althusser, 1 9 6 8, pp. 8 3 -9 0 ).10 Descartado el poder judicial,
quedan dos poderes (legislativo y ejecutivo); pero tres potencias: «Estas
tres potencias son: el rey, Ja cámara alta y la cámara baja. Es decir, el
rey, la nobleza y el pu eb lo’ ( ...) el verdadero objeto de M ontesquieu
es precisamente la com b inación , el enlace de esas tres potencias ( ...) Se
trata ante todo de un problem a político de relación de fuerzas, en vez de
un problema jurídico que concierne a la definición de la legalidad y sus
esferas» (Althusser, 1 9 6 8 , p. 86).
En todo caso, la interpretación que se integró al constitucionalism o clá

sico fue la interpretación jurídica, y el principio de M ontesquieu fue
recogido desde la C o n stitu ción estadounidense com o un principio de
separación y de equilibrio de poderes en beneficio de la libertad indivi
dual. El liberalismo inherente al principio perm itió que fuese acogida
rápidamente en Inglaterra por Blackstone, en forma casi literal, la for
mulación clásica de M ontesquieu: «El poder soberano o gobierno de la
nación com prende la Legislatura, o Cuerpo que hace las leyes, el Ejecu-
i <, * msc#r S‘6UC cn este punto, y cita a Eiscnmann, Charles: «El espíritu de las Leyes
«La CParac^ n Poderes». Mélangcs Carré de Malberg, París, 1933, pp. 190 y ss.
1968CnS g°nst*tut*onc^c Montesquieu», Colección Sircy, pp. 133-160 (Althusser,
99
Antecedentes de la ¡dea de Constitución y etapas del Constitucionalism o
tivo, o autoridad que las lleva a efecto en cuanto concierne al servicio

publico, y el judicial, que obliga a la debida observancia de la ley»."
La recepción del principio por el constitucionalismo clásico implicaba el

reconocimiento de un objetivo político. Lo que Montesquieu pretendía
al formular la teoría de la división de poderes, señala Pérez Serrano, «eni
una finalidad política de tipo liberal, y la doctrina nació inspirada por
una preocupación liberal; por consiguiente, es lógico que la doctrina
viva y florezca mientras haya un espíritu liberal»(Argente del Castillo, et
al., 1949, p. 27).
Aunque la doctrina fue formulada en 1748 en contra del absolutismo

monárquico, no perderá vigencia, pues «siempre que renazca un absolu
tismo del Estado, una concentración del poder en una m ano, poniendo
en peligro la idea de libertad, la dignidad hum ana, cobrará eficacia el
principio casi com o una ley física» (Argente del Castillo et al., 1949,
p. 51).
En la doctrina, el principio de separación de poderes fue acogido con

entusiasmo por los pensadores liberales, en Inglaterra Blackstone; en
Alemania, «Kant hace de ella el núcleo de todo Estado republicano»
(Torres del Moral, 1996, p. 153); pero fue criticado, en general, por
autores ajenos al liberalismo, -B en th a m es una excep ción -, (Bentham,
1990, pp. 145-148 ) 12 entre ellos por Rousseau, y D e Bonald.
En la práctica, sin embargo, el principio fue acogido rápidamente y tuvo

una difusión enorme que se extiende hasta nuestros días. Las declaracio
nes de Derecho de Virginia (1776), y de M assachusetts, la Constitución
de Estados Unidos en 1787, la Declaración de los D erechos del Hombre
11 Blackstone: «Comentarios a las Leyes de Inglaterra», citado por Pérez Serrano, Ni
colás, en (Argente del Castillo et al., 1949, p. 27).
Por una parte, Bentham dirige radicales criticas a la noción de equilibrio de poderes,
que solo estima en el ámbito internacional; pero que, a su juicio, sugiere una inmovi
lidad absurda en el ámbito interno de los Estados. Además considera que de los tres
poderes separados, «cada uno persigue afanosamente su propio interés; y sus intereses
respectivos, aunque difieren poco entre sí, se oponen por igual al interés de la parte más
numerosa del pueblo» (Bentham, 1990, pp. 145-148).
100
C a p ítu lo I Constitucionalismo clásico o liberal
del Ciudadano, de París, en 17 8 9 , las constituciones francesas de 1791

^ de 1795, la C o n stitu ción española de 1 812, entre otras, lo acogen
ôrno un principio fundam ental en la organización del Estado.
Actualmente, el p rin cip io ha adquirido una difusión universal a través

de una am plia recepción en diversas con stituciones. Su vigencia se expli-
orque con tien e un n ú cleo que desafía el paso del tiem po: la idea de
que el poder debe ser lim itad o p or el poder, co m o ún ico m od o de frenar
su natural tendencia expansiva.
Desde luego, la fu n ció n del p rin cip io ha id o desplazando su énfasis des

de su objetivo original, la p rotección de la libertad individual, hacia la
delimitación jurídica y p olítica d e las potestades del Estado. En efecto,
si se ha dicho que el p rin cip io de separación de poderes n o garanti
za necesariamente la libertad ,13 la experiencia indica que el principio
de división de poderes es una co n d ició n necesaria aunque insuficiente,
para proteger las libertades individuales, p ues la técnica con stitucional
actual exige, adem ás, otros resguardos m ás directos e in m ediatos de las
libertades, co m o su reco n ocim ien to jurídico con stitucional y, m u y es
pecialmente, el estab lecim ien to d e garantías con stitucionales efectivas.
Para Franz N eu m a n n , m ientras el p od er judicial in d ep en diente pued e

considerarse co m o el n ú cleo duro de la doctrina de los poderes separa
dos, «la separación de las fu n cio n es adm inistrativas y legislativas ñ o solo
no garantizan la libertad, sin o que dificultan la utilización del p od er del
Estado para los fines sociales deseados. El poder del Estado está unifica
do, aun cuando una división de la tarea pueda conducir, y siem pre co n
ducirá, a una distin ción entre las varias fun cion es del Estado fundada en
la conveniencia y n o en el d ogm a. La libertad n o se ve am enazada por
a actividad legislativa de la adm inistración sin o p or una estructura de
hab ° ®cnt^ am» en h síntesis de N eum ann, ¿qué garantía de libertad puede
tha Vqq05 ^ 0<êres scPara<los, si los tres se bailan controlados por un grupo? (Bcn-
fu c c ' I ^ ^ eum ann> 1968: 135). N eum ann advierte que M ontesquicu no
¡nadccuadCtam|Cn*tC *nsCnsi^ e a objeción, «puesto que, aun cuando de una manera
«el orín 3 Z* fC ac*°n(^ j os trcs poderes con grupos sociales», la respuesta apunta a que
prinriní 1*>I° .c° " s^ cuci° nal úe la separación de los poderes se ve así completado por el
ocio ogico del equilibrio de las fuerzas sociales» (Neumann, 1968, p. 135).
101
Antecedentes de la idea de Constitución y etapas del Constitucionalism o
la sociedad tal, que haga im posible o penoso el surgim iento de fuerzas

políticas en pugna. Una estructura social pluralista y un flexible siste
ma multipartidario, son m ucho más im portantes para la libertad qUe e"|
m onopolio de la legislación por parte de la legislatura y la reducción del
poder administrador a la condición de organism o que hace observar las
leyes. N o es posible impedir la amenaza a la libertad inherente al pre
dom inio de la administración restringiendo la actividad administrativa
sino som etiéndola al control parlamentario y asegurando la participa
ción popular en la administración» (N eum ann, 1 9 6 8 , pp. 1 4 0 -M l)
Esta crítica ha sido también planteada por G eorges Burdeau, al indicar

que, según el principio de M ontesquieu, «toda la actividad del Estado
se limitaría así, por una parte, a la em isión de reglas generales bajo la
forma de leyes y, por otra, a aplicarlas, ya sea por decisiones adminis
trativas o por juicios. Esto es olvidar que los agentes del Poder tienen
un papel que engloba la legislación m ism a y que consiste en gobernar
(Burdeau, 1981, p. 198). En tal sentido, considera, con razón, que la
denom inación del gobierno, en las C onstituciones, com o poder ejecutivo
restringe de un m odo absurdo e inadecuado la función de gobernar el
Estado (Burdeau, 1981, p. 1 9 8 ).14 Burdeau propone, pues, rechazarla
oposición entre legislación y gobierno, y «ver en el poder de hacer la ley
el privilegio inalienable de los gobernantes», restableciendo la armonía
entre la teoría y la práctica política, que enseña que gobernar es, ante
todo, legislar (Burdeau, 1981 : 199).
14 La función de gobierno comprende la acción diplomática, la reglamentación de las

relaciones entre los poderes públicos y los actos llevados a cabo por el gobierno, como
órgano político, y el poder de hacer la ley, es decir, dictar normas generales obligatorias
para los gobernantes. ¿Cómo entender que gobierna un órgano que debería esperar de
otra autoridad las reglas necesarias para llevar adelante su política? De este modo, en
su particular enfoque conservador, Burdeau distingue dos modos de actividad estatal.
Primero, la función gubernamental, que «es aquella en la cual el poder del Estado se
despliega libremente como poder inicial, sin someterse a ninguna prescripción anterior.
El segundo modo corresponde a la fundón ejecutiva, que se caracteriza por el hecho e
que cualquiera que sea el objeto al que se refiere solo usa un poder derivado, secundario,
condidonado por el respeto debido a una regla preexistente». (Burdeau, 1981» p- 198)-
102
£sta última observación de Burdeau pareciera pasar por alto, sin em-
I o la idea, ya planteada por Locke, de que el poder ejecutivo - o , en
términos, la á m ció n gubernam ental y la función ejecutiva- actúa
enmarcado en leyes que son anteriores a su ejercicio (Blanco, 1998,
$6-57)- En sum a, <l ue Pocêr legislativo es una actividad de mayor
alcánce temporal que el poder ejecutivo ocupado de las contingencias;
ro además, y m uy principalm ente, en el caso de Locke, este tuvo en
vista las leyes fundam entales del reino que el monarca -p o d er ejecutivo-
no debe desconocen
En la actualidad, el principio de separación de poderes está consagrado

prácticamente en todas las Constituciones y, en general, se le considera
uno de los presupuestos fundam entales del Estado de Derecho en su for
mulación actual com o distribución de funciones radicadas en distintos
órganos (Díaz, 1983, pp. 35-36; García-Pelayo, 1993, pp. 350-351; Sch-
mitt, 1992, pp. 141-205; Fayt, 1 9 9 3 ,1 -3 0 5 -3 1 2 ; López, 1987, II-8-9).
En una evaluación crítica actual, se observa una tendencia a destacar

sus aspectos delimitadores de com petencias orgánicas en el Estado, de
jando en un segundo plano su objetivo libertario .15 D esd e otra perspec
tiva, mantiene vigencia la crítica form ulada por Edouard Lambert, en
su obra clásica sobre la jurisdicción constitucional en Estados U n id os
de Norteamérica —192 1 —, d on d e cuestiona la eficacia del dogm a cons
titucional de M ontesquieu, pues, llevado a sus últimas consecuencias
lógicas, «es una de las dem ostraciones m ás decisivas de la im potencia del
principio de separación de poderes para m antener durante m ucho tiem
po sus promesas. Tarde o tem prano, el equilibrio igualitario que este
principio pretende establecer entre los poderes constituidos, se doblega
bajo el empuje de la necesidad de unidad de opiniones y de unidad de
acción en el desarrollo de la política nacional» (Lambert, 2 0 1 0 , p. 21).
De este m odo, Lambert señala que en Inglaterra y Francia se rom pió el
equilibrio a favor del poder legislativo instaurándose un gobierno parla-•
• gr., en Chile la alusión al principio de separación de poderes por parte del go-
icrno para justificar procedimientos de censura previa de la libertad de expresión. Cf.,
§r«, cntencia de 5 de febrero de 2001, de la Corte Intcramcricana de Derechos Hu
manos, caso «La última tentación de Cristo», (Olmedo Bustos y Otros versus Chile).
103
Antecedentes de la idea de Constitución y etapas del Constitucionalismo
mentario, y en Estados Unidos a favor del poder judicial instaurándose

un gobierno de los jueces (Lambert, 2010, p. 21).
La crítica de Lambert conserva pertinencia, pues se basa en un rasgo de

la condición humana ya observado por Montesquieu: la tendencia del
poder a expandirse donde no encuentra límites, y a intentar superarlos
persistentemente cuando los encuentra. Basta, por tanto, Ja existencia
de circunstancias favorables para la expansión de alguno de los poderes
que el principio quiere mantener equilibrados; en suma, para que el
equilibrio se rompa a favor de uno de ellos, com o muestra Lambert a
propósito del sistema constitucional norteamericano.
Finalmente, la vigencia del principio de separación de poderes se advierte

por ejemplo, en el hecho de que entre Jas importantes objeciones recibidas
por la nueva Constitución de Hungría ,16 que entró en vigencia el Io de
enero del año 2012, figura en un lugar destacado el menoscabo del prin
cipio de separación de poderes, consolidado en la Constitución húngara
de 1949. La ausencia del principio de separación de poderes en la nueva
Carta autoritaria de Hungría está relacionada con la simultánea elimina
ción de su denominación constitucional como «República» -establecida
en el artículo Io de la Constitución de 1949—, como asimismo, con el me
noscabo de su carácter de Estado democrático de Derecho, que se había
consagrado en el artículo 2 o de la Constitución de 1949.
Sección 4. Reconocimiento y protección de los derechos

individuales
La ¡dea de que existen facultades que las personas tienen por el solo he
cho de ser tales, remite a ciertos antecedentes históricos que configuran
su prehistoria (Peces Barba et al., 1987, pp. 16-38); pero su desarrollo y
La Unión Europea ha hecho llegar al primer ministro húngaro, en diciembre de

2010, antes de Ja entrada en vigencia de la Constitución, dos misivas manifestando el
temor de que diversas disposiciones de Ja nueva Constitución de Hungría son incompa-
tibies con los principios proclamados por la Unión Europea.
104
Capitulo I Constitucionalismo clásico o liberal
difusión es típicamente m oderno (Peces Barba, 1988, p. 228), lo cual se

econoce en sus dos rasgos principales: su universalidad y su indisponi-
bilidad (Ferrajoli, 2 0 0 6 , p- 37).
1. Cuestiones metodológicas
Desde una perspectiva m etodológica, en la síntesis de Antonio de Cabo
(C bo 2007) los derechos fundamentales suelen ser abordados desde
unôntexto histórico (Cabo, 2007; Peces Barba et al., 1987, p. 11);
desde un punto de vista teórico-práctico; desde una tesitura realista o
crítica, y finalmente desde un enfoque genealógico.
En primer lugar, desde una perspectiva histórica, porque los derechos solo
tienen existencia inmanente a este mundo en un determinado contexto
histórico y, en tal sentido, su comprensión y explicación se adhieren a una
realidad espacio-temporal determinada (Peces Barba et al., 1987, p. 11).17
En segundo lugar, se busca una explicación teórica que no excluya un

enfoque práctico. Se trata de una explicación teórica en el contexto de
las ciencias sociales en que se inserta el Derecho constitucional, en el
que no se puede comprobar la verdad de una teoría al m odo de las cien
cias físicas o biológicas; pero que persigue un conocim iento sistemático
y coherente mediante principios y enunciados que permitan distinguir
si una teoría es más o m enos próxima a la realidad, com o ha destacado
Bobbio, al exponer su duda al utilizar la expresión «científico» social,
debido a que «las llamadas ciencias sociales todavía están inmersas en el
universo de la incertidumbre» (Bobbio, 1996, p. 249).
En tercer lugar, se busca un enfoque realista para intentar explicar la

actuación de los derechos en la realidad de los ordenamientos consti
tucionales existentes, o enfoque crítico -c o m o lo denomina A ntonio
e Cabo-, en cuanto intenta explicar las insuficiencias teóricas de los
derechos en su aplicación real y efectiva (Cabo, 2007).
17 S‘ r~r^---------------
HkiyJ^-Í j6 Precísar 9UC C1übro citado, como indica su título, discurre sobre la
historicidad de los derechos fundamentales.
105
En cuarto lugar, el enfoque genealógico, el cual, según Antonio de Cab

no pretende hacer la historia de los derechos, sino reconocer que Se ’
te desde el presente en la búsqueda de la reconstrucción o configuración
de los derechos fundamentales - l o cual presenta la importante vent *
de mostrar no solo los significados explícitos que figuran en toda histo
ria de los derechos, sino de develar su significado im plícito u oculto qUe
en general, permite comprender que la universalidad de los derech0¡
fundam entales- no es una concepción abstracta, creada ex-nihilo, sino
que se ha originado en coyunturas históricas concretas (Cabo, 2007)
lo que se observa, por ejemplo, en la nomenclatura de los derechos*
Sin perjuicio de lo señalado, cabe precisar, que desde la segunda mitad
del siglo x x se observa una amplia tendencia hacia la generalización de
los denominados «derechos fundamentales», precisamente a partir de
la influencia alemana, com o ocurrió por ejem plo en la Constitución
española de 1978 (Rubio Llórente, 2012 , pp. 983 y 1089), a tal punto
que en la síntesis de Rubio Llórente «en la term inología actual, entre
derechos ‘humanos* y derechos ‘fundamentales*, o no existe diferencia
alguna ( ...) o no existe otra diferencia que la derivada de la perspectiva
desde la que se aborda su estudio, o de la term inología utilizada por el
derecho positivo que los consagra» (Rubio Llórente, 2012 , p. 1089).
La nueva noción de «derechos fundamentales», según señala Rubio Lló

rente, constituye un nuevo m odo de concebir los derechos, que inci
de en su fiindamentación en la dignidad de la persona -co m o ocurre
en Chile, según indica la primera frase de la C onstitución Política de
1 9 8 0 -, en la vinculación del legislador a los derechos -co m o ocurre
también en Chile, según la garantía normativa de contenido esencial de
los derechos contemplada en el artículo 19 N ° 2 6 de la Constitución Po
lítica de 1 9 8 0 -, y en la pretensión de establecer una tutela jurisdiccional
eficaz (Rubio Llórente, 2012 , p. 985).
2. Orígenes de los derechos fundamentales

Desde una perspectiva histórica, y salvo las referencias de Hugo Grocio
y de Francisco Suárez a la definición de ius «como derecho (subjetivo),
al definirlo Grocio com o «una cualidad moral de la persona en virtu
106
Capitulo I Constitucionalismo clásico o liberal
¿e la cual puede hacer o tener algo lícitamente» (Grocio, 1 9 2 5 ,I-47 );18

. era así sinónim o de facultad y libertad» (Cruz Parcero, 2007, p. 24),
es en las doctrinas contractualistas donde se reconoce un núcleo de de
rechos protegidos, que se advierte incipientem ente en Thomas Hobbes,
au n q u e en él se acota a la vida y, además, solo de un modo implícito.
J o h n Locke am plió este núcleo explícitamente a la vida, la libertad y la
p ro p ied ad .
En el debate sobre el origen de los derechos es tópica la referencia a la

clásica polémica Jellinek-Boutmy. El año 1895 el destacado teórico del
Estado, Georg Jellinek publicó un estudio sobre la declaración fran
cesa de los derechos del hom bre y del ciudadano, de 26 de agosto de
1789, desde la perspectiva de la historia constitucional (Jellinek, 1945;
Amuchastegui, 1984). En esta obra Jellinek encuentra el origen de la
declaración francesa de derechos en la Declaración de derechos de la Cons-
tittición de Virginia de 1776> y en las C onstituciones de otros Estados
norteamericanos. Por tanto, niega su pretendido origen en la filosofía de
la Ilustración francesa y, en particular, en Rousseau.
La tesis de Jellinek file cuestionada por Emile Boutmy, quien desplazó

el debate desde el ám bito histórico-jurídico al campo filosófico, pues,
aunque, por cierto, reconoce la precedencia histórica de las declaracio
nes de derechos norteamericanas en relación con la declaración francesa,
sostuvo que los B ill ofRights no pudieron haber inspirado la declaración
de 1789, porque constituyen docum entos jurídicos carentes de un pen
samiento filosófico. C om o ha intentado resumir Martin Kriele, según
Boutmy, los norteamericanos «tenían únicamente derechos fundamen
tales; Francia, en cam bio, ha dado al m undo los derechos humanos»
(Kriele, 1980, p. 20 8 ), esto es, mientras los norteamericanos se ocu
paron de derechos concretos, Francia ha unlversalizado los derechos al
pensarlos filosóficamente.
Para Grocio, «es diferente de esta significación del derecho la otra, pero derivada de
ta» que se refiere a la persona; en el cual sentido, derecho es la cualidad moral corres-
pon icntc a la persona, para poseer u obrar algo justamente». Por su parte, Francisco
U. rc^ chnc el derecho o iiis como «cierto poder o facultad moral que cada uno tiene
sobre lo que es suyo o sobre lo que se le debe» (Lora, 2006, p. 29).
107
Antecedentes de la Idea de Constitución y etapas del Constitucionalismo
Por tanto, tal como Jellinek advirtió en su escrito de réplica al de Bout.

my, el consenso no era posible porque ambos partían de puntos de vista
diferentes (Jellinek, 1945> p- 146). En todo caso, si bien la perspectiva
filosófica defendida por Boutmy aportó la importante noción univer
sal de los derechos, desde el punto de vista de su concreción histórica
abordado por Jellinek, la «historia oficial de la positivización de nuestros
derechos básicos encuentra en tres textos originados en Inglaterra sus
antecedentes más significativos: la Carta Magna de 1215, la Petition
ofRigths (Petición de Derechos) de 1628 y el B ill ofRigths (Declara
ción de Derechos) de 1689» (Lora, 2006, p. 32). Por tanto, en palabras
de Pablo de Lora, dichos documentos constituyen la prehistoria de los
derechos humanos, la cual, «parece, por tanto, hallarse en Inglaterra»
(Lora, 2006, p. 32).
Un segundo aspecto de la polémica sobre los derechos está relacionado

con la tesis de Jellinek sobre la importancia de la libertad religiosa como
núcleo de las demás libertades. Al respecto, «la tesis de Jellinek era que
los derechos humanos tuvieron su origen en la libertad religiosa» (Krie-
le, 1980, p. 210), aludiendo específicamente a la legislación promovida
por Roger Williams en Rhode Island. Esta tesis no es pacífica, sin em
bargo, pues también es posible señalar a la libertad personal como la
libertad originalmente protegida, a partir de la cual se desarrollan las de
más libertades, incluidas las libertades religiosas. Martin Kriele señala,
particularmente, que «la libertad religiosa solo excepcionalmente fue en
la historia americana un derecboy pero en general, únicamente tolerancia,
mientras que hubo a la vez una historia m uy marcada de los derechos a
la libertad» (Kriele, 1980, p. 211).
3. Nomenclatura de los derechos

Respecto a la nomenclatura de los derechos, se ha impuesto la denomi
nación derechos fundamentales, en un sentido amplio. Sin embargo,
siguiendo en este punto a Antonio de Cabo (Cabo, 2007), cronológi
camente, la primera denominación corresponde a la concepción filosó
fica preliberal de los «derechos naturales»; con ella se alude a facultades
inherentes a la condición humana, según la visión de Jas Escuelas de
108
n echo natural. En este enfoque iusnaturalísta los derechos provienen

¿el estad° de naturaleza y la sociedad civil o política es creada por el
hombre para la protección de estos derechos naturales que se conciben
anteriores y superiores al Estado .19 Se trata de una perspectiva ideó
lo ica que corresponde a un contexto histórico-espacial determinado.
De este m odo, señala el profesor español, cronológicamente, la primera
concepción -pre-lib eral- es la de los derechos naturales que proviene de
una determinada concepción filosófica - e l iusnaturalism o- siendo este
el sentido oculto en la noción de los derechos naturales, a saber, que
constituye solo un punto de vista condicionado por un enfoque filosó
fico determinado.
La segunda denom inación que, destaca A ntonio de Cabo, aparece his

tóricamente es la de «derechos del hombre». C on ella se suele aludir a
la dimensión política de los derechos, com o en la Declaración de los
Derechos del H om bre y del Ciudadano, de 2 6 de agosto de 1789, París,
y comprende tanto las facultades del hombre com o del ciudadano, en
una aproximación del concepto que proviene también de una ideología
política concreta correspondiente al liberalismo político, que expresa sus
limitaciones, las que se m anifiestan, v. gr., en la existencia de un sufragio
censitario y en la exclusión de la m ujer de toda participación política.
En el siglo xrx, a partir de Gerber, Georg Jellinek difundió la concep

ción de los derechos com o «derechos subjetivos públicos», concibiéndolos
como una creación del Estado, y no com o anteriores o superiores al
Estado. Antonio de Cabo rescata de la elaboración de Jellinek el hecho
de que concibe los derechos com o pretensiones jurídicas concretas, os
tentadas por un titular y exigibles ante un tribunal. Sin embargo, señala
que al incorporarse esta creación de Jellinek al pensamiento jurídico
contemporáneo y a la doctrina más importante, suscita una paradoja,
« ara entender el poder político correctamente, y para deducirlo de lo que fue su

Cm°S C0n^lcêrar cu^ ^ “ ^ d o en que los hombres se hallan por naturaleza,
j tc un estado de perfecta libertad para que cada uno ordene sus acciones y disponga
tu r a r ^ r T F ^ PCrsonas como juzgue oportuno, dentro de los límites de la ley de la na-
re c ÍD ^ * a tam k ^ n u u estado de igualdad, en el que todo poder y jurisdicción son
Qcos, y onde nadie los disfruta en mayor medida que los demás» (Lockc, 1998:36).
109
Antecedentes de (a idea de Constitución y etapas del Constitucionalismo
porque la elaboración de Jellinek surge en un Estado autor* •

una noción de derecho-valor incom patible, sin Constituciones10* ^
grandes problemas de fundam entación general.2021 ^ COn
O tra denom inación histórica corresponde a la de «derechos hi

y procede de las declaraciones internacionales de derechos mano*\'
funden a partir de la Declaración Universal de los Derechos H t ^
1948, de Naciones Unidas, que recoge la perspectiva de las na^* C
vencedoras en la segunda gran guerra del siglo xx. La crítica
ha esbozado a esta denom inación apunta a que no existe u n a ^ ' 56
dim ensión internacional de los derechos (Cabo, 2007). Por otra
esta noción se refiere explícitamente a las declaraciones internacionales d
derechos?1 pero tam bién hay un contenido implícito u oculto, pues
no
existe una sola dim ensión internacional de los derechos.
20 En la síntesis de A ntonio de Cabo, según Jeliinek, los derechos públicos subjetivos

al nacer de una auto-limitación estatal implican siempre una incorporación finalista del
individuo al Estado. El derecho público subjetivo está vinculado al fin que el Estado tuvo
presente para auto-limitarse. A esto Jellinek lo denom ina incorporación finalista. Por tan
to, lo que hay es un conjunto de estatutos y Jellinek distingue: I o Status subjectionis. Es el
estatus de los que no tienen estatuto, o estatuto pasivo. En este caso solo hay deberes, para
Jellinek aquí solo hay deber de obediencia, y no derechos. Solo súbditos. Aquí el Estado
no se auto-limita en nada. A quí no puede haber incorporación finalista porque no hay dos
voluntades, solo hay la voluntad del Estado. 2 o Status Jiberratis o estatus negativo. Jellinek
ubica aquí a Jas personas, a quienes se perm ite que sus fines individuales sean alcanzados
mediante la actividad libre individual. Por tanto, la consecuencia principal del status li
bertaos o negativo consiste en que Jos derechos públicos subjetivos no son un sistema
ordenado por la ley natural, sino que son creados p o r el orden jurídico. En consecuencia,
la libertad no es un valor absoluto. Es la ley la que crea la libertad; pero evenruaímenre el
Estado puede abandonar su auto-limitación. 3o Status civitatis, o estatus positivo o de ciu
dadanía. Es aquel en que el Estado, en cum plim iento de sus fines, reconoce al indivi uo
la capacidad de pretender que el Estado actúe en su favor. El ejemplo típico es la tut a
judicial efectiva. 4 o Status Activae civitatis, o el estatuto activo. Es aquel del que is rutan
aquellos a quienes el Estado permite que actúen en su nombre. Los agentes u órganos
Estado. El estatuto activo corresponde a aquella situación en que una persona se J'n“
en la participación de las decisiones políticas. Los derechos políticos, el sufragio» J
los concibe desde el Estado, y n o desde el ciudadano (Cabo, 2007). \ in-
21 La expresión «derechos humanos» «es la denom inación utilizada en e erec ^
ternacional para los derechos proclamados en la Declaración Universal u P0^ 1 jqs
en distintos pactos y convenciones. T am bién es la denom inación mas emp ea
110
Finalmente, la cuarta n oción es la de los «derechos fundamentales», que

expresamente reenvía a una perspectiva técnica-jurídica de los derechos.
Esta noción se generaliza a partir de la expresión alemana Grundrechte
en la Ley F u n dam en tal de B onn, de 1949, que remite, a su vez, a un
hecho m uy particular de Alem ania: el holocausto. Por tanto, aunque
se presente co m o un térm ino técnico-jurídico, se encontraría circuns
crito a una expresión m u y particular y, aunque la denom inación dere
chosfiindam entales parece provenir de una teoría abstracta, no es así, sin
perjuicio de la teorización posterior que ha experim entado la noción de
derechos fundam entales (C abo, 2 0 0 7 ).
Actualmente, se ha generalizado la expresión «derechos humanos» o «.de

rechos d el hombre» para aludir a los derechos reconocidos en el ámbito
internacional, el cual, en ocasiones, constituye una especie de antesala
del reconocim iento d e los derechos en el ám bito estatal, v. gr., el dere
cho a vivir en un m ed io am biente libre de contam inación, surgido a
partir de la C onferencia de N acion es U nidas sobre el m edio ambiente,
celebrada en E stocolm o en 19 7 2 , y su posterior inclusión en las cons
tituciones estatales, v. gr., en la C on stitución española de 1978 y en la
Constitución de C h ile de 19 8 0 .
Por otra parte, la expresión «derechos fundam entales» se ha utilizado

frecuentem ente en form a restringida para com prender exclusivam ente
aquellos derechos q u e las co n stitu cio n es estatales -L eyes fundam en
tales- reconocen y garantizan en form a expresa, distinguiéndolos de
este m odo de la expresión «derechos hum anos» o «derechos d el hombre»,
que se reservan a las declaraciones y con ven cion es internacionales. Sin
embargo, respecto de la n om enclatu ra de los derechos, se ha im puesto
la den om in ación «derechos fundam entales» en un sentido am plio, esto
es, para designar aquellas facultades que las personas poseen por el
solo hecho de ser tales, caracterizándose por su universalidad e in
disponibilidad, o en los térm in os de la definición teórica, formal o
filósofos del Derecho, que, a veces, sin embargo, prefieren la de derechos fundamentales,
no porque esta designe algo distinto, sino para evitar connotaciones consideradas inde
seables (Rubio Llórente 2012, p. 1089).
111
estructural, de Luigi Ferrajoli, los derechos fundam entales son «t0

dos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente '
‘todos’ los seres hum anos en cuanto dotados del status de personas
de ciudadanos o personas con capacidad de obrar; entendiendo n
‘derecho subjetivo’ cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o
negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma
jurídica; y por ‘status la condición de un sujeto, prevista asimismo
por una norma jurídica positiva, com o presupuesto de su idoneidad
para ser titular de situaciones jurídicas y /o autor de los actos que son
ejercicio de éstas» (Ferrajoli, 2 0 0 6 , p. 37).
4. Derechos fundamentales en el constitucionalismo liberal

La concepción iusnaturalista de los derechos en el constitucionalismo
clásico, correspondiente a la etapa del Estado liberal de Derecho, ha sido
destacada, entre otros, por Cari Schm itt, quien ha señalado que «en el
Estado burgués de Derecho son derechos fundamentales solo aquellos
que pueden valer com o anteriores y superiores al Estado, aquellos que el
Estado (...) reconoce y protege com o dados antes que él (...) Estos dere
chos fundamentales no son, pues, según su substancia, bienes jurídicos,
sino esferas de la Libertad, de las que resultan derechos, y precisamente
derechos de defensa [frente al Estado] ».22
22 Cari Schmitt considera que «esto se ve con toda claridad en los derechos de libertad,
que históricamente significan el comienzo de los derechos fundamentales: la libertad de
religión, la libertad personal, propiedad, derecho a la libre manifestación de opiniones,
existen según esta concepción, antes que el Estado; no reciben su contenido de ningunas
leyes, no con arreglo a las leyes o dentro de los límites de las leyes; describen el ámbito,
incontrolable en principio, de la libertad individual; el Estado sirve para su protección, y
encuentra en ella la justificación de su existencia. El derecho de resistencia del individuo
es el medio más extremado de defensa, y un derecho inalienable, pero también mor-
ganizable. Pertenece de modo esencial a los derechos fundamentales» (Schmitt, 1992,
p. 169). En el listado de derechos de libertad del individuo aislado Schmitt ^
libertad de conciencia, la libertad personal, la propiedad privada, la ¡nviolabilida e
domicilio y el secreto de la correspondencia (Schmitt, 1992, p. 175).
112
r> Capítulo I Constitucionalismo clásico o liberal
£n consecuencia, en op in ión de Schm itt, «los derechos fundamentales

sentido propio son, esencialmente, derechos del hombre individual
Ubre, y, Por cierto, derechos que él tiene frente al Estado» (Schmitt,
1992, p- 170 ).23
A los derechos fundam entales propiamente dichos, Cari Schmitt opone
los derechos del individuo en el Estado, en su calidad de ciudadano.
Al efecto señala que «de m u y otra manera son los derechos ciudada
nos esencialmente democráticos. También pueden ser designados de
rechos fundamentales, pero en sentido m uy distinto que los derechos
individualistas de libertad (...) Los derechos ciudadanos democráticos
no presuponen al hom bre individual libre en el estado extraestatal de
‘libertad’, sino al ciudadano que vive en el Estado, al citoyen. Tienen
por eso un carácter esencialm ente político. H ay que distinguirlos de los
derechos individuales fundam entales, com o derechos de status político
(G. Jellinek) o com o derechos populares (Fleiner, Bundestattrecht> pág.
288). El contraste más im portante estriba en que no pueden ser ilimita
das en principio, n o pueden ser ‘libertades’, y por ello no corresponden
al principio de distribución de los auténticos derechos fundamentales.
Se mueven dentro del Estado, y afectan solo a una cierta m edida de par
ticipación en la vida del Estado. Están informados por el pensamiento
democrático de la igualdad, y deben recaer sobre todos los ciudadanos
en la misma medida» (Schm itt, 1992, pp. 1 73-174).24
23 Para Schmitt, «derechos dados al arbitrio de un príncipe absoluto o de una mayoría

parlamentaria simple o cualificada no pueden honestamente designarse como derechos
fundamentales. Derechos fundamentales en sentido propio son tan solo los derechos
liberales de la persona humana individual (...) pero no las exigencias sociales» (Schmitt,
1992, p. 170).
Schmitt comprende entre los derechos ciudadanos democráticos «la igualdad ante
a ^ (•••) el derecho de petición (...) el derecho de sufragio igual del ciudadano (...)
acceso igual a todos los cargos públicos, con arreglo a las aptitudes» (ídem.) Finalmente,
c mitt completa su división de los derechos fundamentales con dos categorías: Io los
cree os de libertad del individuo en relación con otros, donde incluye la libre mani-
cstación de las opiniones, libertad de discurso, libertad de prensa, libertad de cultos,
‘^C rCun^ n> hbertad de asociación, y libertad de coalición, que considera ya
í* *r nsho hacia lo político y, por tanto hacia los derechos político-democráticos del
3 ano individual; 2o los derechos del individuo a prestaciones (sociales) del Estado,
113
En definitiva, los derechos protegidos durante el Estado liberal de D

rerV in v p n cii p v n r p c in n ¡ n r í r l i m . p ! r n n c r i r i ir i n n o lí c m r t.
dad» en sentido amplio, esto es, Ja vida, la libertad y la posesión de biene

o propiedad privada en sentido restringido (Locke, 1998, pp. 37.33
102). La vida, desde luego, que más que un derecho es el presupuesto d
todos los derechos; la libertad sin la cual, según el tópico clásico, la vida
no merece ser vivida, y la propiedad que asegura la libertad. La ausencia
de propiedad, se asociaba a la ausencia de independencia económica y por
tanto, de libertad, lo que permitió al liberalismo privar del sufragio y de la
consiguiente participación política a grandes sectores de la población, por
estimar que carecían de la libertad necesaria para ser ciudadanos, hasta la
abolición del sufragio censitario y su sustitución por el sufragio amplio.
Por otra parte, la vida estaba asociada al m antenimiento del orden y la

paz en el Estado, esto es a la seguridad jurídica; así como a la igualdad
jurídica o igualdad ante la ley, cuya difusión moderna cabe reconocer al
liberalismo político.
Las libertades que el constitucionalismo clásico reconoce son libertades

individuales, tales como la libertad de conciencia, la libertad personal, la
propiedad privada, la libertad de expresión, la inviolabilidad del domici
lio y de la correspondencia, según la separación tajante entre la sociedad
civil y el Estado propugnada a partir de Adam Ferguson y Adam Smith.
En cuanto a la efectiva garantía o tutela de los derechos consagrados en

el constitucionalismo liberal o clásico, «durante todo el siglo xix, estos
derechos son exclusivamente los derechos clásicos de libertad y no tie-
dondc incluye el derecho al trabajo, el derecho a la asistencia y socorro, el derecho a a

educación, formación e instrucción. En relación a esta última categoría, Schnutc destaca
que poseen una diferente estructura en cuanto «no pueden ser ilimitados, pues to 0
derecho a prestaciones ajenas es limitado, pero lo sería en cualquier caso un derec o
todos a prestaciones del Estado (...) Es condicionado, y ciertamente, por una orgam
zación que incluye al individuo, le asigna su puesto, mide y raciona su pretensión —^
Según su estructura lógica y jurídica, tal derecho se encuentra en contraposici n co
los auténticos derechos fundamentales y de libertad, siendo por eso erróneo e a ar
indistintamente de «derechos fundamentales» (Schmitt, 1992, pp. 174-175)-
114
nen otra garantía que la que les proporciona el principio de legalidad, de

incierta vigencia; frente al legislador solo están protegidos políticamente
y en consecuencia, es realmente la ley la que determina su contenido y
su eficacia; solo a través de la ley se incorporan al ordenamiento y en
consecuencia la fuente real de los Derechos es la ley» (Rubio Llórente,
2012, pp- 984).
5 Diferencias entre derechos fu n dam en tales y garantías

constitucionales
La doctrina señala nítidamente la diferencia entre los derechos y las ga
rantías constitucionales. D e este m odo, Rafael Bielsa ha señalado que
«mientras los derechos o declaraciones de derechos (...) importan el re
conocimiento de atributos del orden político o jurídico que la persona
tiene, las garantías son normas positivas -y, por tanto, expresadas en la
Constitución o en la ley -, que aseguran o protegen un derecho determi
nado» (Linares, 1956, V -334).
En términos amplios, las garantías del Derecho público pueden ser

jurídicas, políticas, y sociales (Jellinek, 1970, p. 591). Las garantías
sociales se encuentran configuradas por «las grandes fuerzas sociales,
religión, costumbres, moralidad social, en una palabra, la totalidad de
las fuerzas culturales ( ...) Actúan estas fuerzas de un modo general y no
en casos particulares jurídicos; por esto las garantías sociales, aun cuan
do son capaces por sí solas de asegurar la validez de un derecho, solo
lo garantizan de un m odo imperfecto, y, por consiguiente, el Derecho
mismo resulta imperfecto» (Jellinek, 1970, p. 592). Por su parte, las
garantías políticas «consisten en las relaciones reales de poder existentes
entre los factores políticos organizados» (Jellinek, 1970, p. 592). Según
estimaba Jellinek, «la garantía política de más importancia en la orga
nización del Estado radica en la naturaleza de la división de poderes»
(Jellinek, 1970, p. 592). Sin embargo, concluye que, obviamente, las
garantías políticas, com o las sociales, no ofrecen una completa seguri
dad (Jellinek, 1970, p. 393).
Las garantías jurídicas, en cambio, ofrecen un mayor grado de seguridad

que las anteriores, y se dividen en dos clases, según tiendan a afianzar
115
preferentemente el Derecho objetivo o el derecho subjetivo (Jellinck

1970, p. 593).
En el contexto amplio de las garantías jurídicas, Jellinek distinguía cua

tro clases:
1° Garantías de fiscalización. Estas garantías, que pueden ser jurídicas

o políticas, consisten en el «examen de que son objeto las acciones
de los órganos y miembros del Estado, tomando como pauta para
ello normas determinadas» (Jellinek, 1970, p. 593). A su vez, se
dividen en tres tipos de control:
a) Fiscalización administrativa, que «ejercen las autoridades superio

res sobre las inferiores y, en última instancia, el jefe de Estado»
(Jellinek, 1970, p. 593). Esta categoría corresponde al denomina
do ejercicio de control jerárquico por parte de la Administración
central del Estado sobre los órganos o entes centralizados o des
concentrados administrativamente.
b) Fiscalización financiera, «separada frecuentemente de la admi

nistrativa y confiada a autoridades particulares» (Jellinek, 1970,
p. 594), ya entonces Jellinek advertía la tendencia a subsumirla en
la fiscalización parlamentaria (Jellinek, 1970, p. 594).
c) Fiscalización parlamentaria, es aquella que «se ejerce por la crítica

parlamentaria, por medio de interpelaciones, de resoluciones, de
la información parlamentaria» (Jellinek, 1970, p. 594). Jellinek
precisa que, como es sabido, estos medios de fiscalización parla
mentaria pueden servir para fines de control político o jurídico, e
incluso los más importantes en los regímenes parlamentarios -el
voto de censura y la disolución de las Cámaras electivas- sirven,
por lo común, a fines políticos (Jellinek, 1970, p. 594).
2o Garantías de responsabilidad individual. C on esta denominación

Jellinek alude a la «responsabilidad individual que le correspon
de en el estado a todo titular de un órgano del mismo» (Jellinek,
1970, p. 594), y destaca la institución inglesa del impeachment y su
derivación en el régimen presidencial, de donde pasará posterior
mente a los regímenes presidencialistas.
116
30
Garantías de jurisdicción, entendida esta en su sentido material
como «una función del Estado para la protección del derecho en
su totalidad» (Jellinek, 1970, p. 595), y destaca en particular el
control jurisdiccional de legalidad y los conflictos de competencia.
Jellinek valora la extensión de la jurisdicción al ámbito del Dere
cho público para la protección del Derecho objetivo; pero sobre
todo, «como garanua de los derechos públicos subjetivos de los
individuos y de las asociaciones» (Jellinek, 1970, p. 595).
40 Garantías jurídicas consistentes en medios jurídicos. Se trata, en
este caso de m ecanism os jurídicos a disposición de los individuos,
cuyo objeto es asegurar el ejercicio de los derechos públicos sub
jetivos. D e su ejercicio puede derivar responsabilidad funcionada
civil y penal, e incluso responsabilidad civil del Estado. Jellinek
destaca entre estos m edios la posibilidad de ejercer acciones en
contra de la administración del Estado, com o asimismo, el ejerci
cio del derecho de petición (Jellinek, 1970, p. 595).
Pues bien, en el contexto de las garantías jurídicas, han surgido, com o

una especie de ellas, las garantías constitucionales.
La doctrina, en términos am plios, entiende por garantías constitucio

nales aquellos dispositivos, m ecanism os o medios que las constituciones
establecen para asegurar o tutelar el ejercicio efectivo de los derechos
fundamentales.25
Con razón, M . A. Herrera ha señalado que «las garantías nos muestran

la sinceridad del O rdenam iento» (Torres del Moral, 1 9 92,1-615), «por
que un derecho vale jurídicam ente ,1o que valen sus garantías (...) D e
ahí que los textos constitucionales acom pañen los derechos y libertades
con garantías tendentes a dotarlos de efectividad» (Torres del Moral,
Linares Quintana, define las garantías constitucionales, citando a Galeotti, «como

ciona^ El Û^ cos encam«nados a la protección y al amparo de la libertad constitu-
u °n * -j m!Sm° autor c‘ta a Galeotti, para quien las garantías constitucionales, en
Co Cn*tl ° maS ws°n l°s instrumentos idóneos para asegurar la integridad de la
Uc ^ j UC* n ?. ^laccr Pr°bablc y menos incierta su observancia como regla suprema de
S podcrcs públicos». (Linares, 1956, V-335-337).
117
1996, p. 141). Según destaca Torces del Moral, existe una gran variedad
de garantías establecidas por los ordenamientos jurídicos democráticos
que van «desde el simple derecho de la persona a guardar silencio hasta
la creación de órganos específicamente destinados a la protección de los
derechos» (Torres del Moral, 1996, p. 141).26
Finalmente, aunque todas las garantías constitucionales son, en defini

tiva, normativas en la medida en que se sustentan en normas jurídicas
de rango constitucional, suelen clasificarse en garantías institucionales
normativas, y jurisdiccionales o procesales, según su finalidad tutelar.
6. Fundamentos filosófico-políticos de las garantías

constitucionales
Desde la filosofía política, las garantías constitucionales encuentran su
fundamento en la teoría liberal de la lim itación del poder del Estado.
En la tradición republicana, James Harrington (1996, p. 138);27 en la
concepción liberal, destacan John Locke (1997, p. 140), Montesquieu
(1997, pp. 113-135), Alexander H am ilton (H am ilton et al., 2000,
pp. 32-33). El liberalismo político sostiene el postulado individualista
que coloca a la sociedad política al servicio de la persona humana y,
26 Cari Schmitt establece una nítida distinción entre el concepto de derechos funda
mentales y el de garantías institucionales. En efecto, según su concepción, «los derechos
fundamentales han de distinguirse de otros derechos garantizados y protegidos en la Ley
constitucional. No todo derecho fundamental se encuentra garantido en las Constitu
ciones del Estado de Derecho por una regulación constitucional, y, a la inversa, no toda
protección contra la reforma por ley ordinaria significa ya un derecho fundamental»
(Schmitr, 1992, p. 169).
27 Harrington plantea: «¿dígannos los que creen que el poder, si se limita, no puede
ser soberano, si nuestros propios ríos no gozan de un reinado más seguro y fructífero
dentro de sus propias orillas que si se les permitiera extenderse (...)?». El sentido de
esta limitación del poder prefigura la separación de poderes de Montesquieu desde una
perspectiva republicana: «una república, ha de estar formada, como lo han mostrado
la razón y la experiencia, por tres órdenes generales, es decir, el senado que discute y
propone, el pueblo que resuelve y la magistratura que ejecuta (...) Los dos primeros ór
denes, es decir, el senado y el pueblo, son legislativos (...) y el tercer orden es ejecutivo»
(Harrington 1996, p. 79-80).
118
C ap itu lo I Constitucionalismo clásico o liberal
tanto, « necesario establecer m ecanism os de defensa y protección

P°f jos j'n(üviduos frente a la eventual transgresión de sus derechos.
^Defensa y p roteCción de los derechos equivale, en filosofía política, a lo
"ue luego plasma el D erech o constitucional com o garantía en sentido
PUC jjo (_ ) D eb em o s afrontar la perspecdva filosófica que les presta
fundamento [a las garantías constitucionales] en la positividad, para
oder com prender sus lincam ientos. E ntonces, hem os de partir de la
P del Estado lim itado, o sea de un Estado que n i es absoluto (...)
ni es totalitario» (Bidart, 1 9 9 3 , pp. 2 2 4 -2 2 5 ).
En consecuencia, u n régim en efectivo de garantías constitucionales pre

supone los principios liberales que se expresan en el constitucionalism o
clásico a través de la exigencia y configuración de un Estado en que el
poder se encuentre lim itad o, lo que exige, por una parte, «una plurali
dad de órganos de poder, separados y distintos, n o incom unicados pero
sí balanceados en equilibrio y colaboración» (Bidart, 1993, p. 2 2 5 ), y,
por otra parte, to d o u n «repertorio d e vías de acceso a la jurisdicción y
a la misma adm inistración para llevarles las pretensiones referentes a de
rechos, a control de legalidad y d e la legitim idad, a alegatos de inconsti-
tucionalidad, etcétera. La acción, el recurso, los m edios im pugnatorios,
los m andam ientos de ejecu ción y de om isión , el habeos Corpus, el am
paro, etc., m ultiplican la serie. C ada derecho positivo organizará estos
medios con suficiente discreción; podrá sumárseles el om budsman o el
defensor de pueblo y, en fin, atribuirse a todos o algunos de dichos m e
dios el nombre específico d e garantías —en sentido am plísim o, am plio,
menos am plio, o restrin g id o-,28 pero lo fundam ental quedará siempre
cgundo Linares Q uintana distingue, siguiendo a Francisco Linares, las siguientes

, 3tr0 accPc‘oncs del término garantía, a) Acepción estrictísima, que comprendería solo
(or? mCj ‘m‘cntos judiciales sumarios y reglas procesales, como los writs de babeos
¡nclubí CT Pa.r° ' dcrecho 3 no declarar contra sí mismo, etc. b) Acepción estricta, que
tores de'l*1 imÍ”3* ,*a connotación anterior, todos los procedimientos judiciales protec-
la iniu C’ 1 ' Crta^ j Urídica’ como la demanda y la excepción de inconstítucionalidad,
gatantías°n |j0nSC‘CUC‘onaf ctc- c) Acepción amplia, que abarcaría también, las llamadas
magistrados como b división de los poderes, la renovación y la elegibilidad de los
les, inclu i” r-C 1 ^ccPc‘ón amplísima, comprensiva de todas las instituciones libera-
4 onstitución escrita, rígida o flexible y la inclusión de un bilíofrigbts en la
119
fincado en la contención del poder, en la defensa de la persona y de 1

derechos, y en1el conjunto de resguardos para que contención y defen
operen con efectividad» (Bidart 1993, p. 226).
7. Clasificación de las garantías constitucionales

Es posible clasificar las garandas constitucionales, en tres categorías
principales: por una parte, garandas institucionales; por otra, garantías
normativas -garantía de reserva de ley y garantía de contenido esencial
de los derechos- y, finalmente, garantías jurisdiccionales o procesales
en las que se agrupan los recursos constitucionales o, denominados con
mayor precisión, acciones constitucionales (Zúñiga et al., 2003, p. 11).29
Las garantías institucionales se configuran en la concepción de Schmitt

com o un «conjunto de hormas que otorgan una protección constitu
cional de derechos no individuales, sino institucionales, en atención a
la finalidad objetiva que el ente tutelado persigue y que tiene por objeto
hacer im posible una supresión de dicha protección por la vía legislativa
ordinaria» (Schm itt, 1992, p. 175-177; Pérez Serrano 1984, p. 675).30
misma». Sin embargo, Linares Quintana precisa que de las cuatro acepciones señaladas,
la segunda, o sea, la estricta, es la exacta, de ahí se sigue su definición de garandas cons
titucionales «como los medios jurídicos encaminados a la protección y al amparo de la
libertad constitucional» (Linares, 1956, V-335).
29 Los autores caracterizan la acción constitucional como «un derecho público subje
tivo cuyo ejercicio, reconocido por la propia Constitución, tiene la virtud de poner en
movimiento el aparato jurisdiccional del Estado con el objeto de obtener la protección
o cautela de un derecho protegido por el ordenamiento constitucional», definida así en
forma más amplia que lo que corresponde en rigor a un recurso procesal, cuya noción
corresponde a «un medio procesal de impugnación que la ley franquea a las partes. A
objeto de instar por la invalidación, modificación o corrección de una determinada
resolución judicial dictada en un proceso judicial y que el recurrente estima perjudici
para sus derechos» (Zúñiga et al., 2003, p. 11).
30 Klaus Stern indica que «las normas de garantía puras aseguran instituciones jurí i-
co-púbücas o privadas, como la autonomía municipal (Art. 28.2 L. E B.), el funciona
riado profesional (Art. 33.5 L. F. B), la escuela privada (Art. 7.4 L. F. B,), el derecho e
autodeterminación de las iglesias (Art. 140 L. F. B). Si garantizan institutos jurídicos e
naturaleza jurídico-privada se les llama Institut garanden; si garantizan instítuciones ju
120
Capítulo l Constitucionalismo clásico o liberal
Las garantías normativas son las disposiciones de la Constitución que

tien d en a asegurar el cum plim iento de los derechos fundamentales, a
evitar su m odificación, así com o a velar por la integridad de su sentido y
función (Haberle, 2 0 0 4 ; Pérez Luño, 1991, p. 311). Son garantías nor
mativas el principio de reserva de ley y la garantía de contenido esencial
de los derechos, que en C hile se encuentran establecidas en el artículo
63 y otras disposiciones de la C onstitución Política, y en el número 26,
de su artículo 19-
Las garantías jurisdiccionales son aquellas que se instrumentan directa o

indirectamente a través de acciones constitucionales, - e n ocasiones m e
diante acciones legales-31, con el objeto de tutelar el legítim o ejercicio
de los derechos fundam entales. Según la am plitud de la protección, se
pueden clasificar en garantías jurisdiccionales o procesales genéricas y
específicas. En C hile cabe entre las garantías jurisdiccionales genéricas,
la acción de inaplicabilidad prevista en el núm ero 6o del artículo 93 de
la Constitución Política. Son garantías jurisdiccionales específicas, entre
otras, la acción de protección y de amparo de los artículos 20 y 21 de la
Constitución Política de C hile.
Por otra parte, en los ú ltim os años, Luigi Ferrajoli ha hecho una distin
ción de las garantías a partir de los m ecanism os de tutela, entregarantios
primarias, para referirse con ellas al reconocim iento constitucional de
los derechos fundam entales, esto es, aquellas garantías que «consisten
en expectativas negativas o positivas a las que corresponden obligaciones
(de prestación) o prohibiciones (de lesión)» (Ferrajoli, 20 0 6 , p. 43), y
garantios secundarias para referirse «a las obligaciones de reparar o san
cionar judicialm ente las lesiones de los derechos, es decir, las violaciones
de sus garantías primarias» (Ferrajoli, 2 0 0 6 , p. 43 ). Esta distinción sirve
a Ferrajoli para cuestionar la tesis que tiende a negar la existencia de los
rídico públicas se habla de institutionellem Garanden» (Stern, 1987, p. 275)

visión crítica de las garantías institucionalesy la tensión con los ere os unâm
(Pisarcllo, 2007, pp. 113 y 122; Rubio Llórente, 2012, pp. 96-97 y 993-9; )•
31 En Chile, por ejemplo, es el caso de la acción de amparo económico esta
Ley N* 18.971, de 1990, para la tutela específica de la libertad econom i^ y de la r e l a
ción del Estado empresario en el N° 21 del artículo 19 de la Constitución Política de
121
derechos -garantías primarias- en ausencia de garantías secundarias

le permite sostener a partir de la tesis de su distinción, que «la ausencia
de las correspondientes garantías equivale, en cam bio, a una inobs
vancia de los derechos positivamente estipulados, por lo que consiste
una indebida Ingicna que debe ser colmada por la legislación» (Ferraiol'
2006, p. 43). *’
A su vez, Pisarello propone las siguientes clasificaciones de las garantías

com o elementos para una reconstrucción democrática, participativa y
multinivel de los derechos:
A. Según los sujetos de los derechos

Desde este punto de vista, se puede distinguir entre garantías instituciona
les, «aquellos mecanismos de protección de los derechos encomendados a
las instituciones o poderes públicos» (Pisarello, 2 0 07, p. 113), y garantías
extrainstitucionales o garantías sociales, «aquellas en las que el resguardo
de los derechos se coloca, ante todo, en cabeza de sus propios titulares».
Entre las garantías institucionales, Pisarello propone distinguir las garan
tías políticas «aquellos instrumentos de tutela encomendados a órganos
legislativos y ejecutivos» (Pisarello, 2 0 07, p. 113); garantías semipolíticas,
aquellas «confiadas a órganos externos y en cierto m odo independientes
de los órganos legislativos y ejecutivos, pero con funciones básicamente
de control político» (Pisarello, 2 0 07, p. 113); garantías jurisdiccionales,
aquellas «confiadas a tribunales independientes de los órganos políticos
que pueden recibir denuncias de vulneraciones y cuentan con alguna ca
pacidad de sanción para imponer sus decisiones» (Pisarello, 2007, p - 113),
y garantías semijurisdiccionales, aquellas «encomendadas a órganos que
actúan com o si fueran tribunales, que pueden, en ocasiones, recibir de
nuncias o tramitar recursos, pero no poseen facultades de sanción jurídica
en sentido estricto» (Pisarello, 2007, p. 113).
B. Según el nivel de actuación de los mecanismos de tutela

Desde este enfoque, se puede distinguir entre garantías estatales, aque
lias *quc definen órganos, contenidos, obligaciones y mecanismos e
122
C apitulo I Constitucionalismo clásico o liberal
crol y reparación en el ám bito de los estados centrales» (Pisarello,

C<n07 P- i b ) ; garantías infracstatalcs’ f u e lla s previstas en «el ámbito
2 unicip®!’ o subestatal» (Pisarello, 2 007, p. 113), y garantías supraesta-
'des aquellas «que establecen órganos, contenidos, obligaciones y mc-
C‘ C ’ de tutela en ám bitos regionales e internacionales (Pisarello.
c arlism o
2007, p - 1 b i
sección 5. Principio de imperio en la ley en Europa

y supremacía de la Constitución Estados Unidos de
norteamérica
Aunque se suele indicar com o uno de los principios propios del consti
tucionalismo clásico o liberal, el principio de supremacía de la Consti
tución (Verdugo y García, 1979, pp. 352 -3 5 3 ), esta afirmación requiere
ciertas precisiones. En efecto, tal aseveración solo es efectiva referida al
régimen constitucional de los Estados U nidos de Norteamérica, donde
la Constitución siempre se consideró un docum ento jurídico y, por tan
to, vinculante. Se ha destacado al respecto que «en los Estados Unidos,
la Constitución siempre fue vista com o un docum ento jurídico, dotado
de supremacía y fuerza norm ativa, susceptible de ser aplicada de forma
directa e inmediata por el Poder Judicial» (Barroso, 2010, p. 369).
Aparte del caso excepcional norteamericano, y de algunos países latino

americanos que tem pranam ente adoptaron algún aspecto de su mode
lo,32 la afirmación de suprem acía constitucional durante el periodo del
constitucionalismo clásico es, lamentablem ente, demasiado optimista,
pues adquiere fuerza solo en la segunda mitad del siglo x x con la di
fusión de la jurisdicción constitucional en Europa y América (Blanco,
1998, pp. 38-39). 1
11 V. gr„ es el caso de México, 1857; Argentina, 1853; Brasil, 1891, y de ios países
que fueron colonias inglesas (Hauriou, 1927, p. 335). Bn Chile, Colombo Campbell
k a a que el modelo norteamericano, con variantes, fue seguido «por Argentina, Brasil.
0 om ¡a, México, Australia, Canadá, Japón, Suecia, Noruega y Dinamarca» (Pfcffer
« al.. 2011, p. 58).
123
En efecto, en Europa predominó durante el siglo xrx una concepción

de la Constitución com o documento político, el principio de suprema
cía de la ley, en consonancia con la noción de soberanía del Parlamento
com o expresión de la voluntad general, y por tanto la interpretación
constitucional estaba a cargo del Parlamento y no de los tribunales
-con trol p o lítico -,33 rasgos todos que configuran, en la terminología
de Ferrajoli, el «Estado legislativo de Derecho», en oposición al ac
tual «Estado constitucional de Derecho» (Carbonell, 2007, p. 7 l) ,34
cuyo rasgo fundamental es precisamente la subordinación de la ley a la
Constitución.
Ahora bien, la supremacía de la Constitución com o uno de los princi

pios del constitucionalismo clásico es un rasgo efectivo en la realidad
estadounidense durante el mism o periodo en que imperaba la ley en Eu
ropa. Rubio Llórente, a propósito del devenir de la Constitución escrita
a partir de los orígenes del constitucionalismo, también ha destacado el
hecho de que «esta idea no evoluciona del mism o m odo en los dos lados
del Atlántico. En el constitucionalismo americano [estadounidense] la
concepción revolucionaria no sufre quiebras y la idea de Constitución
escrita implica la de un texto rígido, que el legislador ordinario no pue
de modificar. Por el contrario, en Europa, vencida la Revolución, las
constituciones ‘doctrinarias, que poco a poco adoptan las monarquías
restauradas, con importantes variantes en los países germánicos, se ba
san en la soberanía compartida del Rey con las Cámaras parlamentarias,
titulares también del poder legislativo y en consecuencia, la ley, como
expresión de la voluntad soberana del rey con las Cámaras, puede modi
ficar la Constitución» (Rubio Llórente, 2013, p. 15).
33 «En Francia, y en la secuencia histórica, en los demás países de Europa, la Cons

titución tenía una naturaleza esencialmente política, y su interpretación era obra del
Parlamento y no de los jueces o tribunales» (Barroso, 2010, p. 369).
34 Cari Schmitt definió, por su parre, el Estado legislativo como «un Estado dominado
por normas impersonales -es decir, generales- y predeterminadas, es decir, concebidas
como duraderas», y en tal sentido atribuía al Estado legislativo la derivación de la legi
timidad hacia la legalidad, en cuanto ésta representaba la voluntad popular (Schmitt,
1971, pp. 14-15).
124
Capitulo 1 Constitucionalismo clásico o liberal
] principio de supremacía constitucional

£stc principio establece que la Constitución del Estado es la norma su-
del ordenamiento jurídico, tanto en un sentido material como
formal Se trata de un principio que considera que la Constitución es ¡ex
uperior, que obliga por igual a gobernantes y gobernados. En este caso
su origen se encuentra en la preocupación - n o tanto en la legitimidad
del poder radicado en el p u eb la -, sino en propiciar la limitación del
oder (Wheare, 1971, pp* 13-1*4). En este sentido, sus antecedentes se
pueden encontrar «en la teoría medieval de la supeditación del gober
nante a la ley (Bracton, Fortcscue, etc.)» (Vega, 2 0 0 7 , p. 16), y en la
obra de M ontesquicu.
En la notable síntesis de Pedro d e Vega, «para hacer viable la idea de

Constitución com o instrum ento lim itador y organizador de los poderes
del Estado, se requería, por lo tanto, partir de unas premisas contrarias
a las que llevaba com o conclusión inexorable la doctrina del pacto social
[la soberanía ilimitada del pueblo]. Frente a la democracia de la identi
dad, como exigencia del racionalismo contractualista, se coloca entonces
la democracia representativa, com o imperativo im puesto por la tealidad
y por la historia. Y es de esta im presionante y obligada claudicación de la
lógica de la razón del iusnaruralismo pactísta ante la lógica de la historia,
y que el propio Rousseau no p udo m enos de reconocer, de donde partirá
la construcción de la teoría constitucional» (Vega, 2007, p. 18).
El efecto, también destacado por Pedro de Vega, consistió en que la

imposición necesaria de la democracia representativa, «y la consiguiente
aparición de la teoría constitucional, más que obedecer al desarrollo del
principio político democrático, a lo que en realidad responde es a la am
putación y a la negación más rotunda de sus consecuencias en el terreno
c P á tic a » (Vega, 2 0 0 7 , p. 19).35 C om o se ha advertido, esta in
compatibilidad, resuelta a favor del principio jurídico de la supremacía
constitucional, tiene com o indispensable correctivo la incorporación,
Cfccncb V ^V ^ lcarc* k base de la supremacía de la Constitución «es la común

i- ;?CIa Cn e §°bierno limitado y en el uso de una Constitución para imponer estas
"nutaciones» (Wheare, 1971, p. 13).
125
A ntecedentes de la idea de Constitución y etapas del Constitucionalismo
en el contexto de las democracias representativas, de instituciones de 1

dem ocracia directa, que operan com o controles políticos ante el excesi
vo poder de los llamados poderes constituidos.
El problem a tiene su más im portante expresión actualmente en la con

fusión entre p oder constituyente y poder de reforma de la Constitución
y los graves corolarios que se desprenden de dicha confusión, que tiende
a alejar a las constituciones representativas de la realidad política de las
sociedades que regulan, con el grave peligro de que su disociación de
venga en C onstituciones m eram ente semánticas (Loewenstein, 1986
p. 2 1 8 ), con el consiguiente m enoscabo de la legitim idad, el prestigio
y la supervivencia del constitucionalism o actual, debido al alejamiento
progresivo de la clase política de los representantes del pueblo represen
tado.36 D e ahí la urgencia por la recuperación de las instituciones de la
democracia participativa, en los térm inos planteados por Pedro de Vega.
2. Principio de supremacía material

Según esta dim ensión del principio de supremacía, Ja Constitución
Política es la norm a suprema del ordenam iento jurídico en cuanto a
los fines, principios y valores que integran su contenido o materia. En
consecuencia, todas las normas del orden jurídico estatal deben con
formarse con dichos principios, fines y valores constitucionales, pues,
de lo contrario, incurren en un vicio de inconstitucionalidad material
o de fond o, que conduce a n o aplicar la norm a inferior y a su eventual
privación de efectos jurídicos (Nogueira, 2 0 0 9 , pp. 175-177). Según
señala Bidart Cam pos, la supremacía material significa que la Constitu
ción en sentido material, «es el fundam ento y Ja base de todo el orden
jurídico-político de un estado» (Bidart, 2 0 0 1 , p. 3 3 3 ). Para Zarini, la
suprem acía de la C on stitución sobre el resto del ordenam iento jurídi
co y p o lítico del Estado «determina la necesidad de que toda norma,
36 La disociación entre represen tan res y representados en las democracias constitucio

nales actuales es un fenómeno creciente, ampliamente advertido en la ciencia po inca
y, aunque en menor medida, también entre los iuspublicistas (Vega, 2007; Rousseau,
2002, pp. 26-27).
126
de que rod° acto p ú b lico o privado, se conform e, esté de acuerdo, sea

congruente o com patible con la C onstitución. Si no se acom odan a
la constitución, si n o concuerdan o se ajustan a ella, si la violan o in
fringen, esas norm as jurídicas, esos actos estatales o particulares serán
inconstitucionales o anticonstitucionales y, por tanto, se verán privados
de validez» (Zarini, 1 9 9 2 , p. 61 ).
3 Principio d e su p re m a cío fo rm a l
La supremacía formal d e la C on stitu ción consiste en general, en que
todas las normas del orden jurídico estatal deben conformarse con la
Constitución para los efectos de su generación, observando rigurosa
mente los órganos y supuestos que la C on stitución establece para la
creación de las norm as, co m o asim ism o los procedim ientos que con
ducen a la p roducción norm ativa.37 Este principio ha adquirido, desde
luego, su m ayor im portancia frente a las norm as legislativas, por lo que,
a partir de él, se han desarrollado diversos controles de constinacionali
dad de las leyes, que encuentran su m áxim a expresión en los m odelos de
jurisdicción con stitucional norteam ericano y europeo.
Sección 6. Gobierno representativo

Por una parte, a partir del m od elo estadounidense, las constituciones
decimonónicas establecen el gobierno representativo, excluyendo los
mecanismos de dem ocracia directa, co n la notable excepción de Suiza,
A este principio de supremacía formal de la Constitución se refieren las disposicio

nes el capítulo V de la C onstitución de Chile de 1980, ai establecer el procedimiento
c ormación de las leyes; pero también el capítulo rv, al establecer la génesis de las
^cereta es a través de la potestad reglamentaria -Artículo 32 N° 6 Constitución Políti-
PoJí/ C ° S rCqUÍSÍt° S va^ cz de los decretos supremos -Artículo 35 Constitución
cn §cncral, cada vez que el texto constitucional se remite a los órganos y
le ÓT lm|cnr°s de formación de las distintas fuentes formales del Derecho. En el nivel
rínc'V'Câ lcy del Código Civil de Chile, en su artículo 1°, se refiere
debe nC1^*° suPrcrnacía formal, al exigir que la declaración de la voluntad soberana
necesariamente ser manifestada en la forma prescrita por la Constitución.
127
donde el referéndum y la iniciativa popular fueron incorporad

Constitución federal de 1874 (Friedrich, 1946, p. 520). por OCl^S Ca la
la fuente moderna del gobierno representativo se encuentra en la F ^ *
cia revolucionaria, en la teorización de Sieyés, y en los textos c ^
dónales de la Revolución, y en primer térm ino por el artículo 6 ° ^ T
Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789, qUe en *
primera parte dispone: «La ley es expresión de la voluntad general ToT
los ciudadanos tienen el derecho de concurrir a su formación peno?ialment
o por representantes...» (Fauré, 1996, pp. 11-12). La defensa del gobie/
no representativo no se realiza a partir de una concepción republican
sino desde un enfoque afín al liberalismo económ ico. En efecto, con ra*
zón se ha señalado que «Sieyés era bastante explícito en que el gobierno
representativo y no la virtud republicana era el principio en el que debía
basarse la sociedad moderna. La sociedad com erdal está basada en la
división del trabajo y el gobierno representativo es la forma apropiada
de gobierno en tal sociedad, porque significa la aplicación de ese princi
pio al manejo del Estado. Empleamos a otros para gobernar en nombre
nuestro -cosa que Rousseau consideraba com o el ejemplo más claro de
dependenda» (Jones, 20 1 1 , p. 52).
La inclinación hacia la fórmula del gobierno representativo, de origen

conciliar en la Iglesia del M edioevo, correspondía al carácter no demo
crático, sino oligárquico de los in id os del constitucionalismo (Garrorc-
na, 2013, p. 55), y al consiguiente tem or liberal a la democracia en el
terreno de las dedsiones constitucionales que se expresó en la existencia
de un sufragio censitario y en el no reconodm iento de los partidos po
líticos (Garrorena, 20 1 3 , p. 56).
Por otra parte, la teoría de la representación política fue el instrum ento

utilizado por el liberalismo político «para poder definir a su sistema de
gobierno, sin tener que recurrir a la idea de democracia, como gobierno
representativo» (Garrorena, 2 0 1 3 , p. 5 8 ),38 término que se extendió para-*
** Por otra pane, «el concepto individualista de la representación es contrario a las

teorías que definen como autenticas unidades los intereses sectoriales, ya sean locales o
funcionales» (Lukes, 1975, p. 109).
128
N .
lelamente a la extensión clel sufragio denominando a la misma democracia

como «representativa». Para lograr efectivamente la exclusión de la demo
cracia en el gobierno representativo fue necesaria una concepción afín
de la representación. Ésa fue la función de la teoría de la representación
lítica, «categoría que alude a aquella forma de organizar la gestión de
los asuntos públicos m ediante la cual unos ciudadanos (los electores)
conceden a otros (los elegidos) un poder (el mandato representativo)
les permite ocuparse de tales asuntos en nombre de sus poderdantes
si de ellos m ism os se tratara» (Garrorena, 2013, p. 57), en la que
II mandato popular no era concebido com o un «mandato imperativo»
al modo de la representación estamental medieval, «en la que el elegido
quedaba sometido a instrucciones de sus electores y aun a la revocación
por parte de éstos si se separaba de ellas» (Garrorena, 2013, p. 58); sino
que el mandato fue concebido com o un «mandato representativo», de
alcance nacional (separando al elegido de los electores de su distrito o
circunscripción); libre (es decir, no imperativo), e irrevocable por parte
de los electores (exclusión del recall o revocación anticipada del manda
to, y exclusión de la rendición de cuentas ante los electores) (Garrorena,
2013, pp. 58-59).
La transición desde la idea medieval de representación imperativa a la

actual forma de representación de las democracias constitucionales se
consolidó en Francia, que siguió el m odelo británico,39 «al prohibirse
el mandato imperativo (ley de 2 2 de diciembre de 1789) y proclamarse
(Constitución de 3 de septiembre de 1791) que los diputados no repre
sentaban a su distrito sino a toda la Nación» (Fischbach, 1934, p. 65).
Según Sartori, «la emergencia de la representación política moderna del tronco de la

experiencia medieval, es un proceso que merece la pena seguirse -para captar lo gradual
c mismo- en la historia política inglesa de la segunda mitad del siglo xvm (...) Pero
para captar la distancia de la representación moderna frente a la medieval conviene
mirar, por el contrario, a la revolución francesa» (Sartori, 1992, p. 226), donde aparece
^ ramente, por una parte, el rechazo del mandato imperativo; por otra parte, al separar
r e p in ta n te de su circunscripción electoral y vincularlo, en cambio, a la nación
10 a y, nalmcntc, al vincular al representante no al pueblo sino a la nación, resalta la
xistcncia de la sola voluntad de la nación y descarta la objeción basada en la existencia
°s vo untados; la del pueblo y la de sus representantes.
129
En la transición desde el m andato imperativo a la fórmula moder

Sieyés adopta, probablemente de A dam Sm ith, la idea de «una divis'0'^
radical del trabajo, guiada principalm ente por el criterio único d e ^
efectividad» (D u nn , 2 0 1 4 , p. 167; Sieyés, 1993, pp. 63-114) La de
fensa de la representación por parte de Sieyés está, pues, vinculada a 1
eficacia; pero con plena conciencia de los riesgos que la representado
conlleva, pues, com o ha señalado John D u n n , «un punto que sin dud
entendía [Sieyés] era que aquellos que llevan a cabo este trabajo, en la
forma que fuera, desarrollan rápidamente intereses propios que pue
den enfrentarse con los de su prójimo. Em piezan a considerar su papel
com o un derecho, una propiedad, y ya no com o un deber con los de
más. A l hacerlo disuelven los lazos de la com unidad política y establecen
una forma de servidumbre política» (D u n n , 2 0 1 4 , p. 170). Hay, pues
una vinculación entre representación y sociedad de mercado en Sieyés
(Sieyés, 1993, p. 25).
Tilom as Paine tam bién se m ostró partidario de la representación con

un énfasis dem ocrático, ausente en Sieyés. «La democracia simple fue
la sociedad que se gobernaba a sí m ism a sin ayuda de medios secun
darios. Injertando la representación en la D em ocracia conseguimos un
sistema de G obierno capaz de abarcar y confederar todos los intere
ses diversos y cualquier extensión de territorio y p ob lación ...» (Dunn,
2 0 1 4 , p. 182). Paine «veía en la representación, com o Sieyés y Madison
antes de él, un sistema efectivo para diseñar y reorganizar una forma de
gobierno que, con el tiem po, respondiera a los gobernados y estuviera
com prom etida de manera confiable con servir sus intereses» (Dunn,
2 0 1 4 , pp. 1 8 3 -1 8 4 ).
H ay pues una afinidad entre la n oción de gobierno representativo que

se im puso gradualm ente en el siglo x ix y una concepción no democrá
tica sino oligárquica de la sociedad, que se fundam enta en un supuesto
saber técnico en la política, que selecciona supuestam ente a los mejo
res; pero ya sabem os, gracias a los atenienses clásicos, que en cuestiones
universales - c o m o la política—no hay especialistas, y que la evaluación
de los «expertos» en p olítica no corresponde a otros «expertos», sino
a sus «usuarios» o destinatarios, esto es el pueblo (Castoriadis, 2012,
pp. 1 1 1 -1 1 2 ).
130
C ap ítu lo I Constitucionalismo clásico o liberal
Garrorena Morales considera como una ventaja de la concepción libe-

ai de la representación el haber contribuido a «resolver el problema
¿c cómo dar una estructura plural y contrastada a nuestras sociedades»
íGarrorcna, 2013, p. 60); pero como desventajas señala que ha contri
buido a «la pérdida del sentido relacional propio de la representación
( ) [y] Ia tendencia de los elegidos a convertirse en una élite u oligar-
a distanciada de la sociedad, habida cuenta de la amplia autonomía
^ e se les concede al ser el suyo un mandato por el que -salvo el riesgo
de no ser reelegidos cada cuatro años- nunca tienen que responden»
(Garrorena, 2013, p. 60).
Sección 7. Evaluación crítica del constitucionalismo clásico

o liberal
Si el constitucionalismo clásico corresponde al desarrollo del Estado
liberal de Derecho y comparte sus rasgos fundamentales, del mismo
m odo la etapa siguiente, el constitucionalismo social, guarda corres
p o n d e n cia con las características del denominado Estado social de
Derecho.40
La configuración histórica de estos principios se produjo en forma pau

latina a través de las etapas del constitucionalismo —clásico; social, y ten
dencias actuales—, que corresponden a las fases del Estado liberal, social
y social democrático de Derecho, y actualmente Estado constitucional
de Derecho, respectivamente.
La expresión Estado social de Derecho file consagrada por Hermann Hcllcr en el

año 1929. Las cronologías acostumbradas indican que el Estado liberal de Derecho se
extiende desde la fecha de la Constitución estadounidense hasta la primera guerra mun-
^ (1787-1914); el Estado social de Derecho se inicia con la Constitución mexicana de
y se extiende hasta el fin de la segunda guerra mundial (1917-1945), época en que
componente democrático se incorpora, a través de la difusión del sufragio universal,
n as constituciones de la segunda posguerra, v. gr., Constitución de Italia de 1948, Ley
undamcntal de Bonn (1949), Constitución española (1978).
131
La primera fase del constitucionalismo clásico o liberal coexistente

el Estado liberal de Derecho se inició a fines del siglo xvn i, expresánd^ **
en la Constitución estadounidense y en las declaraciones de derech
constituciones francesas posrevolucionarias, y se desplegó ampliamen ^
durante el siglo xdc. Este periodo, según se ha señalado, se caracteriza
por el reconocimiento, en constituciones escritas y rígidas, de los de
nominados derechos civiles y políticos, cuyo núcleo está conformado
por la tutela del derecho a la vida, la libertad y la propiedad privada41
concebida esta última en términos absolutos,42 y por la separación de
poderes, unido al reconocimiento de la titularidad del poder constitu
yente en el pueblo o la nación, y a la supremacía de la Constitución en
Estados Unidos de América, y del imperio de la ley en Europa. En los
rasgos señalados subyace la concepción liberal de una sociedad civil libre
y autoregulada frente a un Estado abstencionista.43
Las transformaciones de la sociedad y el Estado a partir de la denomina

da emergencia de la sociedad de masas prevista por John Stuart Mili, y
constatada por Ortega y Gasset, entre otros (Mili, 1970; Ortega, 1992),
comienza a advertirse a partir de la derogación del sufragio censitario
y del consiguiente reconocimiento del sufragio amplio, que cambió la
configuración de los parlamentos oligárquicos del siglo xrx, que adquie
ren una mayor com posición democrática y, por tanto, operan un cam
bio del poder político a comienzos del siglo xx. Dichas transformaciones
propiciaron la intensificación de las críticas que venían desarrollándose
41 Estos derechos corresponden al concepto de propiedad en sentido amplio, utilizado

por (Locke, 1998:102).
42 Este carácter individualista de la propiedad privada aparece expresado nítidamente
en el artículo 544 del Código Civil francés: «La propiedad es el derecho para gozar y
disponer de las cosas de la manera más absoluta, en todo aquello que no esté prohibido
por las leyes o por los reglamentos». Antes, la Declaración de los Derechos del Hombre
y del Ciudadano, de 26 de agosto de 1789, París había proclamado en su artículo 17.
«Siendo la propiedad un derecho inviolable y sagrado, nadie puede ser privado de ella,
salvo cuando la necesidad pública, legalmente constatada, lo exige claramente, y con
la condición de una indemnización justa y previa» (Peces Barba et al., 1987, p- 1U).
43 Esta concepción se difunde con la ilustración escocesa del siglo x v iii , particu ár
mente con Adam Ferguson y Adam Smith.
132
s¿e el siglo XDC sobre el constitucionalismo clásico y los principios del

Estado liberal de Derecho.
de esbozar las principales críticas que mereció el constitucionalis-
^ c l á s i c o liberal es preciso advertir que las sucesivas etapas del consti
tucionalismo - y lo m ism o ocurre con las fases del Estado de D erecho-
tU n cada una más bien com o complementaria y/o correctiva de la
ntcrior y no com o m eram ente sustitutivas. En efecto, este rasgo se
advierte en cada una de las críticas planteadas, pues estas apuntan a una
insuficiencia de las conquistas del constitucionalism o clásico más que
a su abrogación e im plican la afirmación de la necesaria continuidad
entre los principios sociales democráticos y el Estado de Derecho (Pérez
Luño 1991, p. 2 2 7 ).44 En tal sentido, el constitucionalismo social no
cuestiona la titularidad del poder constituyente en el pueblo o la na
ción; ni el reconocim iento de los derechos y libertades civiles y políticos,
respecto de los cuales se propone su am pliación y profundización, y la
incorporación de derechos sociales; ni se cuestiona el imperio de la ley
ni, en su caso, la supremacía de la Constitución; ni, finalmente, el ethos
de la separación de poderes; aunque se Ve modificada por la difusión
del principio de colaboración de funciones en los regímenes parlamen
tarios, y se ve alterada en su formulación clásica por la vigorización del
Poder Ejecutivo. Tal vez por tales razones García Pelayo señala que «el
Estado social de Derecho acoge los valores jurídico-políticos clásicos;
pero de acuerdo con el sentido que han ido tomando a través del curso
histórico» (García-Pelayo, 1987, p. 56).
En relación con el reconocimiento de los derechos fundamentales, la críti

ca, solo con éxito relativo, denuncia el carácter meramente formal de estos
en el constitucionalismo clásico y, por tanto, una carencia de efectividad
real. Así, por ejemplo, tratándose de la igualdad ante la ley, se reconoce el
ércz Luño resalta esta vinculación entre democracia y Estado social de Derecho
que a sido expresada nítidamente por Wolfang Abendroth: «La interna conexión de los
momentos democracia y cstatalidad social se pone en seguida de manifiesto si se tiene en
ucnta que las posiciones de fuerza económicas suministran mucho dominio político en
na democracia entendida de un modo solo político-formal» (Abendroth, 1973, p. 277;
Díaz, 1983, pp. 85-88).
133
valor de esta igualdad jurídica aportada en tiempos modernos por el Iib

ralismo político. La crítica no pretende su abolición, sino su ampliación
más allá del ámbito jurídico que, finalmente, condujo al planteamiento
del principio de igualdad de oportunidades, estimado en el constituciona
lismo social como un complemento indispensable de la igualdad ante la
ley para la existencia de una igualdad con una mayor correspondencia con
la realidad. Lo mismo ocurre con la crítica de la libertad que, desde luego
no apunta a su abolición, sino a su insuficiencia, debido a su acentuado
vínculo con la propiedad, lo cual se advirtió especialmente en las relacio
nes laborales en que el principio de la libertad contractual del Derecho
privado se había mostrado inoperante. Por otra pane, en el ámbito de
las libertades, es conocida la aversión del constitucionalismo liberal por
las libertades de asociación, que solo tardíamente se incorporan en esta
primera etapa del constitucionalismo.4*45
A este desarrollo jurídico constitucional correspondió en cada una de

Jas etapas señaladas una concepción diferente de la relación entre la so
ciedad civil y el Estado. En efecto, en la primera etapa del constitucio
nalismo clásico predominó una concepción de la sociedad separada del
Estado. Por una parte, al Estado le correspondían funciones mínimas
acotadas a la correspondiente legislación (defensa exterior, seguridad in
terior, y construcción de obras públicas que los particulares no quieren o
no pueden realizar) (Smith, 1999, pp. 614-6 3 9 ).46 Por otra parte, se con
cebía un amplio ámbito de libre acción de la sociedad civil que se regía
por leyes naturales, que - s e estim aba- hacían innecesaria y perjudicial
la intromisión de las leyes provenientes del Estado. Tesis liberal que la
realidad ha revelado ingenua y Keynes peligrosa.47
4i Aunque es efectivo que durante el régimen absolutista europeo el derecho de asocia

ción se había transformado en un obstáculo para la efectiva vigencia de la igualdad ante
la ley, la que prevaleció sobre el primero desde la revolución francesa (Acemoglu et al.,
2013, pp. 341-345). En Chile, el derecho de asociación fue incorporado a la Constitu
ción de 1833, solo mediante la reforma constitucional de 1874.
46 Por su parte, Adam Ferguson señala, como objetivos permanentes del gobierno,«a
defensa nacional, la administración de justicia, la conservación y prosperidad interna e
Estado» (Ferguson, 1974, p. 171; Vega, 1999; Wences, 2006).
47 Para un conjunto de estudios sobre el pensamiento de Keynes (Keynes, 1984).
134
C apítulo 1 Constitucionalismo clásico o liberal
£n suma» una sociedad civil concebida com o el espacio de libertad de las

iniciativas individuales, y un Estado concebido com o un Estado «guar
dián» o «gendarme», al cual correspondía el ámbito de la coacción. En
esta concepción liberal clásica, la salud, la seguridad social, la educación
el trabajo integraban el libre espacio de la sociedad civil, ámbito ajeno
a la intervención del Estado. Por tanto, la econom ía y las relaciones de
trabajo se estimaban integradas en el espacio de la sociedad civil y se
consideraban regidas por leyes naturales.
Se trata de la incorporación de la teoría clásica del liberalismo econó

mico, que se sustenta en la separación de las esferas de la sociedad civil
y del Estado. Así, v. gr., las relaciones de trabajo aparecen en el ámbito
de la sociedad civil. Por tanto, quedan fuera del ám bito de la regulación
estatal, lo cual significó, en la práctica, que las relaciones laborales que
daban sujetas a un marco regulador de D erecho privado, con sujeción
a los principios de la autonom ía de Ja voluntad y de la libertad contrac
tual. Como señala Laski, el liberalism o «nunca pudo entender - o nunca
fue capaz de admitirlo p len am en te- que la libertad contractual jamás es
genuinamente libre hasta que las partes contratantes poseen igual fuerza
para negociar. Y esta igualdad, por necesidad, es una función de condi
ciones materiales iguales» (Laski, 1988, p. 16; H obhouse, 1927, pp. 70 -
76). La ampliación del concepto de «injuria social» implica, según H o
bhouse, que «la prevención contra el agresor significa la libertad del que
puede sufrir la agresión y solam ente restringiendo la acción por la que
los hombres se dañan m utuam ente, es com o la com unidad adquiere la
libertad en todos los órdenes de conducta asequibles a la armonía social»
(Hobhouse, 1927, p. 7 7 ).48 H ace ya tiem po que Ortega advertía sobre el
optimismo del liberalismo original que importaba el canto a la sociedad
civil al señalar, por ejem plo: «Porque este fue el vicio original del libe-
r ismo. creer que la sociedad, es por sí y sin más, una cosa bonira que
El concepto de «daño evitable» ya había sido previsto en el siglo xrx por John
Stuart Mili como un límite a la libertad, y ha sido desarrollado posteriormente con
diversos matices por Judith Sklar y Amarcya Sen, entre otros (Mili, 1970; Sklar, 2013;
Sen, 2013).
135
marcha lindamente ( ...) la sociedad, lejos de ser una cosa bonita, es una
cosa terrible» (Ortega, 1960, p. 109).
Precisamente, el Derecho del trabajo surge y se desarrolla en el siglo xx

com o una reacción ante los abusos evidentes originados en la conccp
ción económica liberal clásica. Los principios de autonomía de la volun
tad y de la libertad contractual, propios del Derecho civil, se m ostraron
ineficaces para impedir los abusos en las relaciones laborales. En efecto
v. gr., el principio de la libertad contractual se proyecta en tres dimen
siones fundamentales, a saber:
a) Libertad de contratación. En este sentido, este principio garantiza

a las partes el respeto a su libre decisión de celebrar o no un deter
minado contrato. A pesar de su exitosa aplicación en el ámbito del
Derecho civil, este primer aspecto del principio no tiene mucho
sentido en el ámbito de las relaciones laborales, pues el trabajador
no es realmente libre para elegir celebrar o no un contrato de tra
bajo. En su caso, la opción suele ser falsa, pues contrata o se queda
sin ingreso alguno para sobrevivir. D e m odo que la libertad de
contratación en este contexto solamente es útil para el empleador.
Para el trabajador, la libertad de contratación solo tendría efectivo
valor en una sociedad de pleno empleo.
b) Libertad para elegir a la otra parte del contrato. El solo enunciado
de este segundo aspecto del principio de la libertad contractual es
suficiente para advertir su ineficacia en el ámbito laboral. En efecto,
este aspecto de la libertad contractual es una ilusión para el traba
jador, quien no está en condiciones de elegir empleador. La reali
dad decimonónica mostró que ocurre lo contrario, esto es, que es el
empleador quien dispone de esta opción. Nuevamente esta libertad
solo podría regir en una utópica sociedad con pleno empleo.
c) Libertad para determinar el contenido del contrato. Este aspecto
de la libertad contractual alude a la libertad de las partes para de
terminar los efectos del contrato de trabajo, esto es, los derechos
y obligaciones de los contratantes. Una vez más, esta libertad no
existía en la realidad del siglo xdc para el trabajador, quien ordina
riamente suscribía contratos de adhesión a las cláusulas impuestas
por el empleador.
136
C ap itulo I Constitucionalismo clásico o liberal
En suma, la concepción d e las relaciones laboraJes en la teoría clásica de

la economía liberal, regulada p or principios de Derecho privado tales
como la autonom ía d e la voluntad y Ja libertad contractual, establecen
una libertad jurídica, d e carácter formal; m as no real y efectiva (Veea
2005, PP- 51 -64),que conducirá al abandono d e la cesura radical entré
Estado y sociedad civil y la consiguiente exigencia de una mayor inter
vención del Estado en esta. G iovanni Sartori, refiriéndose a la «libertad
de cambio» en el m ercado, ya había advertido hace unas décadas que
„cs verdad que las partes en una transacción mercantil son libres para
contratar o para n o hacerlo, pero esto n o es absolutam ente cierto. Las
partes de un contrato n o tienen la m ism a fuerza, o pueden no tenerla-
es decir, sus recursos d e p o d e r respectivos (financieros o d e otro tipo)
pueden ser considerablem ente desiguales. Por lo tanto, las transacciones
del mercado son libres p ero al m ism o tiem po están condicionadas v
restringidas por la desigualdad d e recunos. Son verdaderamente libres
cuando yo m e puedo negar al intercam bio. Son m enos libres, o incluso
no son h b r« cuando n o p u ed o negarm e a realizar el intercambio o la
transacción (Sartori, 198 8 , p. 4 9 5 ).
Por tanto, las insuficiencias del Estado liberal de Derecho en que se desen
vuelve el constitucionalismo clásico, v. gr., respecto de la protección ma
terial efectiva de los derechos fundam entales (Díaz, 1983, p. 33; Grimm,
2006, p. 103),49 condujeron a la segunda etapa constituida por el Estado
social de Derecho y su expresión jurídica, que es el constitucionalismo
social, en cuya configuración confluyen el socialismo democrático y el
« En este sentido, Hellcr ha señalado que «la idea del Estado de Derecho,
en el siglo xix, redujo su aspiración a la igualdad formal ante la ley. igua a an
la ley, independientemente de que la ley se hubiera formado por un P™** irni^nC0
absolutista o constitucional o democrático (...) Se llama Estado [liberal] c ere
aquella forma de gobierno en que la esfera del poder de los órganos de 0 respecto
al ciudadano está de algún modo delimitada por medio de un precepto jurí ico orm
independientemente de que del mismo derive una mayor desigualdad y sujcci n» e
Hcr, 1930,87-88). «Con razón se ha dicho que los postulados de la Revolución burguesa
de 1789 no fueron liberté, egalité, fraternité, sino más bien liberte, egalitc, propnet
(De Juan, 1984, pp. 72-73; Haberle, 1998).
137
A ntecedentes de la idea de Constitución y etapas del Constitucionalism o
pensam iento liberal más progresista, representados egregiamente porH

m ann H eller y John Maynard Keynes, respectivamente.50
En la síntesis de D ieter G rim m , «la sociedad liberal generó constantes

peligros para la libertad, ya en la forma de acum ulación de poder social
en la de amenazas generadas por el progreso científico-técnico» (Griním1
2 0 0 6 , p. 106). D e ello da cuenta la experiencia histórica «procedente dé
la primera m itad del siglo xrx, de que la serie de libertades aseguradas o
los derechos fundamentales carece de utilidad para aquellos a quienes les
faltan los presupuestos materiales de su uso» (G rim m , 2 0 06, p. 1 6 l) D¡e_
ter G rim m critica de este m odo la evaluación del liberalismo que sirvió
de base al constitucionalism o clásico o liberal. «La hipótesis sobre la que
descansaba el m odelo social burgués se m ostró incorrecta. Poco después
de su materialización surgió una masa de indigentes n o achacable a fallos
individuales, sino condicionada por razones estructurales, que no podía
superar esa condición m ediante su propio esfuerzo ( ...) el efecto más
drástico file q ue d icho sector de la población cayó bajo la dependencia de
los económ icam ente poderosos ( ...) D e este m odo, en lugar del espera
do justo equilibrio de intereses, en la esfera liberada del dom inio estatal
se establecieron relaciones privadas de d om in io, posibilitando la explota
ción de una parte de la sociedad p or la otra» (Grimm , 20 0 6 , p. 162). En
consecuencia, la transición del Estado liberal al Estado social de Derecho
opera fundam entalm ente com o rectificación de las obvias deficiencias del
primero.51 «El calificativo social quiere aquí hacer referencia, se dice, a la
corrección del individualism o clásico liberal a través de una afirmación de
los llamados derechos sociales y de una realización de objetivos de justicia
social» (Díaz, 19 83, p. 85).
50 Pérez Luño apunta que «la impronta liberal tiene su manifestación más precisa en
ias tesis de Keynes, principal inspirador del Welfáre State, que defendían la posibilida
de una transformación de la política estatal por vía democrática y respetando la econo
mía de mercado (...) así como el derecho de propiedad sobre los bienes de producción.
Se acepta, sin embargo, un abandono del dogma del laissez faire a favor de un interven
cionismo de los poderes públicos en el proceso económico» (Pérez Luño, 1991. p-
51 Este tránsito expresa complementaricdad; no sustitución. En este sentido, «e ’ ta
do social de Derecho está, como un paso más, aunque de cierto alcance, en la mea
Estado liberal de Derecho» (Díaz, 1983, p. 85).
138
Capítulo II
Constitucionalismo social
Introducción
La comprobación de qu e el con stitucionalism o nació liberal, significa
destacar que es una corriente d e pen sam ien to qu e n o nació políticam en
te neutral, sino que fue la expresión jurídica del liberalism o político. Sin
embargo, tam bién es cierto que durante su desarrollo incorporó im por
tantes elem entos de otras doctrinas políticas. Es lo que ocurrió durante
el siglo xx, con el d en o m in ad o con stitucionalism o social - e n correspon
dencia con el Estado social d e D e r e c h o -, que incluye tendencias socia
listas y democráticas. Posteriorm ente, la d ifusión del sufragio universal,
en la segunda m ita d d el siglo XX, con solid ó la vigencia de principios
democráticos que el con stitu cion alism o hizo p rop ios.1 Incluso después
de 1945 un sector de la d octrin a com en zó a distinguir una nueva etapa
denominada «Estado d em ocrático y social de D erecho», expresión reco
gida en diversos textos con stitucionales (D íaz, 1 9 8 3 ).2
Con el advenimiento del constitucionalism o social se incorporaron en los

textos constitucionales, a partir de la C on sd tu ción de M éxico de 1917
y de la Constitución de W eim ar de 1919,3 un conjunto de principios y
Probablemente, no fue ajena a la difusión del prestigio de la democracia el resultado

de la Segunda Guerra Mundial, en la que en el bando vencedor, salvo la excepción de la
entonces Unión Soviética, las democracias derrotaron a las autocracias militarizadas de
,'1Alemania nazi, de la Italia fascista y del imperialismo japonés de la época.
Constitución alemana dispone en su artículo 20.1: «La República Federal Alema
na es un Estado federal, dcmocrádco y social». Por su parte, la Constitución española de
. ^ñ’Pnne en su artículo 1.1,: «España se constituye en un Estado social y democrá-
... e crecbo que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la
3 C” a ’ *a jnadeia, la igualdad y el pluralismo político».
constitucionalismo social, en particular a través de la incorporación de los doré
is s socia es se difunde rápidamente a través de las constituciones de Austria de 1920;
nia c ^ 2 0 ; Polonia de 1921, y España de 1931 (Borja, 1992: 346).
139
A n tecedentes de la idea de Constitución y etapas del Constitucionalismo
características que responden a las exigencias políticas de una sociedad d

masas, que se configura con el acceso al sufragio y con ello adquiere una
participación política de la que carecía durante el constitucionalismo cid
sico. Se trataba, en suma, de lograr, a través de la política, poner freno a las
desigualdades y eventuales abusos de los poderes económ icos y sociales4
En la síntesis de Torres del Moral, «el ascenso del proletariado significó un
cam bio en el papel del propio Estado. El proletariado no temía precisa
m ente al poder político sino a los poderes sociales y económicos. Por eso
postulaba un poder político fuerte que lo liberara de esos obstáculos para
la libertad e igualdad efectivas» (Torres del Moral, 1991, p. 76).
E n las secciones siguientes, se indican las principales características del

constitucionalism o social, esto es, la quiebra de la separación tajante en
tre Estado y sociedad civil; la am pliación y profundización de los dere
chos individuales; la incorporación de los derechos económ icos, sociales
y culturales, la vigorización del Poder Ejecutivo; la difusión del sufragio
am plio; el principio de colaboración de funciones, y el reconocimiento
jurídico, solo a nivel legal, de los partidos políticos.
Sección 1. Ruptura de la rígida separación del Estado y la

sociedad civil
Fue Rousseau quien estableció la distinción en un sentido negativo para
la sociedad civil, al concebirla com o sociedad civilizada y no como so
ciedad p olítica, según la tradición de H obbes y de Locke.5
4 Se trata de una tesis continuamente pasada en silencio, aunque es, en realidad, clásica,
pues se encuentra, v. gr., en Maquiavclo en su referencia a los humores que se enfrentan
en todas las sociedades: d deseo de dominar y oprimir y el deseo de no ser dominado y
oprimido, según ya se ha señalado. Pero también, en tiempos recientes, v. gr„ a través de
la necesidad de fortalecer las instituciones políticas democráticas que propician un espacio
de igualdad, a través de sociedades complejas y heterogéneas, para contrarrestar los abusos
de las fuerzas sociales que encarnan las desigualdades (Huntington, 1990, pp. 19-20).
5 «La distinción entre las dos acepciones -sociedad civil como sociedad política y
sociedad civil como sociedad civilizada- es importante porque, mientras en la mayor
pane de los escritores de los siglos xvii y xvm los dos significados se superponen -en
140
C ap ítulo II Constitucionalismo social
este m odo, «mientras para H ob b es y Locke la sociedad civil es la so-

\ ¿ política y en general la sociedad civilizada - y civilizada en cuanto
cie,,a _ | a so d ed a d civil d e R ousseau es la sociedad civilizada pero no
P° 1 cesariam cnte aún una sociedad política - l a cual surgirá sobre la
T n del contrato social y será una recuperación del estado de naturaleza,
^ superación de la socied ad c iv il-, antes bien, es, hobessianam ente,
unTsociedad natural» (B ob b io e t a l., 19 8 8 a, 1 .5 7 1 -1 .5 7 2 ).
En la concepción de R ousseau la igualdad reinará durante todo el estado

de naturaleza. La desigualdad so lo se inaugura con la desaparición de
este estado en favor del estadio correspondiente a la sociedad civil. El
dom inio de la desigualdad com ien za ju n to con la sociedad civil. La
aparición del sen tim ien to de apropiación y su in stitucionalización en la
propiedad privada, co n sus in stitu cion es anexas, señala la fundación de
la sociedad civil o civilización en térm in os de Rousseau, y el origen del
predominio de las desigualdades q u e eran accesorias en el estado de na
turaleza. A sim ism o, la igualdad natural, fundam ental en el estado natu
ral, pasa desde ahora a con stitu ir u n a igualdad accesoria.6 D e tal m odo
Rousseau se yergue co m o u n precoz crítico de la sociedad civil, pues
con dicha noción «describe el estado d e corrupción en el que el hom bre
natural cae luego de la in stitu ció n de la propiedad privada que estim ula,
alienta y pervierte los in stin tos egoístas, y a la in ven ción de la agricultura
y la metalurgia, h o y se diría de técnicas que m ultiplican su poder sobre
la naturaleza y so n transform adas en in stru m entos de d om in ación del
el sentido de que el Estado se contrapone en general al estado de naturaleza y al estado

salvaje, y por tanto «civil» significa a la vez «político» y «civilizado», en Rousseau los dos
significados se separan». (Bobbio et al., 1988, pp. 1.571-1.572). En efecto, Rousseau
utiliza la voz «sociedad civil» no en el sentido de sociedad política, sino exdusivamcnte
en el de «sociedad civilizada» (Bobbio et al., 1988 a, pp. 1.572).
Son célebres las palabras con que Rousseau enuncia el origen del predominio de la
csigua dad entre los hombres, al inicio de la segunda parte de su discurso: «El primero
que, tras aber cercado un terreno, decidió decir: Esto es mío, y encontró gentes bastan
te simp es para creerle, fue el verdadero fundador de la sociedad civil ¡Qué de crímenes,
quc^'T' ascs‘natos* óc miserias y horrores habría ahorrado al género humano aquel
G u a rd a r^ ^ cstacas 0 llenando la zanja), hubiera gritado a sus semejantes:
cen f aT S CCSCUC^lar a 0510 impostor; estáis perdidos si olvidáis que los frutos pcrtcnc-
os y que la tierra no es de nadie» (Rousseau, 1997, p. 102).
141
hombre sobre el hombre, de parte de los más hábiles y fuertes. Rousseau

llama a este estado de corrupción socicté civilc» (Bobbio, 1997, p 62)
Pero la crítica al canto de la sociedad civil de Adam Sm idi y Adam

Ferguson se torna relevante con H egel, para quien la sociedad civil
configurada com o el sistema de las necesidades (H egel, 1968, p. 176)
constituye el cam po de batalla de egoístas intereses individuales, y no
el espacio de libertad prom etido por el liberalismo. H egel percibe níti
dam ente las insuficiencias de la sociedad civil,7 que resume indicando
que «la sociedad civil no es suficientem ente rica, en m edio del exceso
de la riqueza; esto es, que no posee en la propia riqueza lo suficiente
com o para evitar el exceso de miseria y la form ación de la plebe» (Hegel,
196 8 , p. 2 0 5 ). Jean H ip p olite resalta la consecuencia obvia, pues «en
tonces se pone de manifiesto la oposición más desgarradora del mundo
m oderno -u n a oposición propia a la sociedad c iv il- la de la pobreza y
la riqueza. M ediante una especie de concentración que se produce con
una cierta necesidad, la riqueza se acumula en una parte mientras la po
breza aumenta en la otra» (H ippolite, 1970, pp. 121-122). La realidad
ha mostrado que en este punto H egel vio con claridad, pues el aumento
de los índices económ icos, -v . gr., C hile en las últimas décadas-, ha ¡do
acom pañado del aum ento de las desigualdades económicas y sociales
entre la población, esto es, no ha dism inuido la brecha entre pobreza y
riqueza, sino que la ha acrecentado.
La d isociación del Estado respecto de la sociedad civil aparece con

plena evidencia, cuando se enfoca en el ám bito económ ico, y la opo
sición «sociedad civil-sociedad política» se traduce en «Estado versus
mercado». «Llevada esta concepción al terreno económ ico, la sociedad
consiste en el marco de relaciones de mercado entre sujetos económi
cos ¡guales que deben poder traficar con plena libertad de contrata
ción» (Torres del M oral, 1996, p. 4 9 ). E ntonces, la falacia de los su
puestos liberales, aparece p atentem ente pues, com o ha s e ñ a la d o Torres
7 V. gr., «La Sociedad Civil en esas oposiciones y en su entresijo presenta, justamente,

el espectáculo de la disolución de la miseria y de la corrupción física y ética, comunes»
(Hegel, 1968, p. 173).
142
Capitulo II Constitucionalismo social
t Moral, «esta id eo lo g ía encubría una situación bastante distinta: ni

i rsonas operan so lo co m o in d ivid u os sin o insertas en el seno de
^ os- ni son iguales; n i, por tanto, tan libres sino que sus diferentes
gr P jgnes sociales lo s fuerzan, los con d icion an , aunque acaso no los
determinen totalm ente» (Torres del M oral, 1 9 9 6 , p. 4 9 ).8 En efecto, el
liberalismo con cen tró su s resguardos frente al Estado que parecía en-
« h eran am enaza para las libertades individuales; sin embargo,
desde los fen óm en os eco n ó m ico s y sociales producidos por la primera
revolución industrial, resulta evid en te «que había otros factores viola-
torios de los derechos h u m an os; las fuerzas econ óm icas dentro de la
sociedad» (Borja, 1 9 9 2 , p. 3 4 6 ).
Pérez Luño, refiriéndose al Estado social de Derecho en que se desen

vuelve el constitucionalism o social, indica que «supone también, en los
hechos, el fin de la concepción de la separación tajante entre el Estado y la
sociedad civil. D e ahí se infiere la posibilidad y la exigencia de que el Es
tado asuma la responsabilidad de la transformación del orden económ ico-
social «en el sentido de una realización material de la ¡dea democrática de
igualdad» (Pérez Luño, 19 9 1, p. 227; Abendrodi, 1973, p. 279). En efec
to, con el constitucionalism o social se produce el abandono de la cesura
radical entre Estado y sociedad civil (Leibholz, 1971, p. 108), y la consi
guiente exigencia de una mayor intervención del Estado en esta, para dar
cabida al principio de igualdad de oportunidades, se reflejó en una acción
positiva del Estado, consistente en el desarrollo de políticas públicas des
tinadas a permitir un m ín im o acceso a los derechos sociales de educación,
salud y seguridad social, entre otros. Aparece entonces un rol activo para
el Estado, que interviene en diversos aspectos de la sociedad civil, pues,
según señala García Pelayo, «la seguridad formal tiene que ir acompañada
de la seguridad material frente a la necesidad económ ica permanente o
contingente a través de instituciones com o el salario m ínim o, la seguridad
c empleo, la de atención médica, etc.» (García Pelayo, 1987, p. 26). Por
dási C' autor español que, de acuerdo con la realidad del constitucionalismo
ncccs¡t’áC ' t:u'° abstencionista liberal dejó de scrlocadavezque la sociedad burguesa lo
(Torres dc|CM C®1n^ ° Cn Pâno interno, políticas proteccionistas y de orden público
143
A n teced en tes d e la ¡dea de Constitución y etap as del Constitucionalism o
su parte, R u b io Llórente ha señalado, respecto de la tensión entre política

y técnica, que «dem ocracia y m ercado son dos sistemas de asignación de
b ienes com plem entarios, pero distintos, difícilm ente reductibles a un solo
m o d elo lógico. E n la m edida en q u e la econ om ía tiene la pretensión de
haber adquirido rigor científico, de haberse con stituid o com o ciencia
inevitable que los econom istas in tenten sustraer a los políticos de todas
aquellas cuestiones que p ueden ser resueltas d e acuerdo a su propio saber
que es la ún ica garantía de acierto» (R ubio Llórente, 2 0 1 3 , p. 60). El pro'
blem a se revela m ayor cuando se observa la dudosa categoría científica de
la disciplina económ ica.
D e este m o d o , el con stitu cion alism o se erige sobre la base de una inte
racción d el Estado y la socied ad civil, en la fórm ula alem ana acuñada
p o r E rnst Forsthoff, «Estado de procura existencial» —Daseinvorsorge-, el
Estado social «es u n Estado q u e garantiza la subsistencia y, por lo tanto,
es E stad o de prestaciones y d e redistribución de la riqueza» (Abendroth
e t al., 1 9 8 6 , p . 49 ; B óckenfórd e, 2 0 0 0 , p. 3 5 ).
El d en o m in a d o «Estado de procura existencial» requiere del desarrollo

d e p olíticas pú b licas q u e con creten sus p rin cip ios y, de este m odo, este
rasgo d el co n stitu cio n a lism o social in cid e en sus otras características,
tales c o m o la a m p liación d e los derechos civiles y p olíticos, la incorpora
c ió n d e derechos eco n ó m ico s, sociales y culturales, el reforzamiento de
las atrib u cion es d el P oder E jecutivo y la derivación hacia un principio
d e co lab oración de fu n cio n es entre el Poder E jecutivo y el Legislativo.9
9 Por otra parte, desde una perspectiva antropológica, la ideología que subyace a esta
concepción del liberalismo económ ico puede ser cuestionada como un enfoque ecno-
ccntrista, según ha planteado la antropología pob'tica de las últimas décadas a partir de la
crítica de la denom inación misma de «sociedades primitivas», y de sus supuestas carac
terísticas «primitivas», a saber, se trataría, entre otras cosas, de sociedades sin merca o,
sociedades con economías de subsistencia. «La idea de economía de subsistencia conde
nc la afirmación im plícita de que, si las sociedades primitivas no producen exce entes
es porque son incapaces, p o r estar ocupadas en producir el m ínim o necesario para a
supervivencia, la subsistencia» (Clastres, 2013, p. 160), para cuya explicación «se
el subequipam iento técnico, la inferioridad tecnológica (Clastres, 2013, p. 1 1* ¿ 1
com o con razón señala Pierre Clastres, «si se entiende por técnica el conjunto de os
procedimientos de los que se dotan los hom bres no para asegurar el dominio a
144
C a p itu lo II Constitucionalismo social
Sección 2. Ampliación de los derechos civiles y políticos

El desarrollo del constitucionalism o en su primera etapa, realizado sobre
la base de la ideología política liberal, contenía entte sus principios la
ción j e l o s derechos individuales; mas, com o es sabido, no conte
nía referencias significativas a los derechos sociales.
En materia d e derechos fu n d am en tales, el aporte del constitucionalism o

social es doble. Por u n a parte, se ex ten d ió el alcance de los derechos ci
viles y p olíticos, reco n o cid o s e n el co n stitu cio n a lism o clásico a partir de
la matriz liberal d e J o h n L ocke. P or otra parte, se incorporaron derechos
inexistentes en el co n stitu c io n a lism o clásico, o co n un reconocim iento
incipiente y /o in su ficien te. S in em b argo, y c o m o expresión de la con ti
nuidad del co n stitu c io n a lism o social, y d e su carácter com plem entario
respecto del Estado liberal d e D ere ch o y d el con stitu cion alism o clásico,
su orientación d em o crá tica «no p u ed e entrañar, e n m o d o alguno, una
renuncia a las garantías ju ríd ico -fo rm a les d el Estado d e D erecho» (Pérez
Luño, 1 9 9 1 , p. 2 2 8 ).
La libertad p o lítica en relación c o n la p articipación ciudadana extendió

su alcance co n la su p resión d el sufragio censitario y el reconocim iento
del sufragio am p lio q u e in corp oró c o m o ciu d ad anos a los varones, in
dependientem ente d e co n sid era cio n es eco n ó m ica s y de su vinculación
de la naturaleza (...) sino para asegurarse u n dom inio del medio natural adaptado a y en
relación con sus necesidades, entonces no podem os en absoluto hablar de la inferioridad
técnica de las sociedades primitivas; ellas dem uestran su capacidad para satisfacer sus
necesidades por lo menos igual a la que enorgullece a la sociedad industrial o técnica. Es
ccir que todo grupo hum ano llega, p o r la fuerza, a ejercer el mínimo de dominación
sobre el medio que ocupa» (Clastres, 2013, p. 160). La ideología económica liberal en
cuestión se funda en una discutible prioridad hum ana p o r la acumulación, p or sobre el
°oo. Para las llamadas sociedades «primitivas», en cambio, «la actividad de producción
“ exactamente medida, delim itada p o r las necesidades a satisfacer (...) una vez que se
. R utado la satisfacción global de las necesidades energéticas, nada podía incitar a las
te a es primitivas a querer producir más, es decir, a alienar su tiempo en un trabajo
(Cl CStm0’ CU'1IU'0 e se tiem po está disponible para el ocio, el juego, la guerra o la fiesta»
astres, 2013, pp. 160-161). En la tesis de Clastres las sociedades «primitivas» no son
sus ° mi3.S subsistcncia, sino econom ías de abundancia, que hace incomprensible a
jos e deseo de acum ulación o de sobreabundancia (Clastres, 2013, p. 170).
145
A n teceden tes de la idea de Constitución y etapas del Constitucionalism o
co n la propiedad. E n este sentid o, el sufragio am plio constituyó u

m ed ida correctiva de la desmesurada con exión liberal entre libertad"3
propiedad. ^
La propiedad privada, concebida en térm inos prácticamente absolutos

en el periodo de con stitucionalism o clásico, cede lugar a una conc
ció n d e la propiedad privada de acuerdo con la función social que deb¡
cum plirse en b eneficio de la sociedad. En térm inos de León D uguit «la
propiedad individual debe considerarse com o un hecho contingente
producto m o m en tán eo de la evolución social, y el derecho del propieta
rio co m o un h ech o justificado y al m ism o tiem po lim itado por la misión
social que le incum be, a consecuencia de la situación particular en que
se encuentra» (D u gu it, 19 2 1 , pp. 2 7 6 -2 7 7 ; 1987, pp. 129-151).
La igualdad jurídica liberal, o igualdad ante la ley, es complementada

con la igualdad de oportunidades -llam ad a tam bién igualdad social o
m a teria l-, que tien de a abolir las desigualdades arbitrarías y a otorgar
p u n to s de partida sem ejantes para la com p etición por los bienes socia
les. Según señala N orberto B ob b io, «el principio de igualdad de oportu
nidades elevado a principio general apunta a situar a todos los miembros
de una determ inada sociedad en las condiciones de participación en la
co m p etició n de la vida, o en la conquista de lo que es vitalmente más
significativo, partiendo de posiciones iguales» (Bobbio, 1993, p. 78).
El desarrollo del p rincipio de igualdad de oportunidades constituyó un
rasgo fun d am en tal del constitucionalism o social que, mediante el desa
rrollo de políticas públicas garantizadoras de m ínim os asistenciales en
ed u cación , salud, y seguridad social, condujo a la quiebra del principio
liberal de separación de la sociedad política de la sociedad civil, o, si se
prefiere, de la separación tajante del Estado y del mercado, y se expresó
a través de una a m pliación del catálogo de derechos fundamentales con
la in corp oración de los derechos econ óm icos, sociales y culturales.
F inalm ente, corresponde retener, com o observó G uetzevitch, que a par

tir del co n stitu cion alism o social «se asiste a una lim itación de ciertos
derechos fundam entales, en particular del derecho de propiedad que
ev olu cion a visib lem en te. Es decir, que existe a la vez extensión de los
derechos individuales y ciertas lim itaciones de estos derechos funda
m entales anteriorm ente preconizados» (Borja, 1 992, p. 341). En sum ,
146
C ap ítulo II Constitucionalismo social
la ampliación y profundización de los derechos civiles y políticos du

rante el constitucionalism o social, operó necesariamente a través de una
simultánea lim itación de algunos derechos individuales que, en la con
moción liberal, devinieron en obstáculos, o lisa y llanamente en im pedi
mentos para el ejercicio de otros derechos, com o el caso de la propiedad
concebida com o requisito del ejercicio de las libertades -v . gr., sufragio
censatario-.
Sección 3. Incorporación de derechos económicos, sociales

y culturales10
Al abandonar la idea de una sociedad civil separada del Estado, este se
configura com o un Estado que asum e políticas públicas destinadas a
garantizar m ínim os de procura existencial en temas sociales, com o el
trabajo, la salud, la seguridad social y la educación. Es la etapa del de
nominado «Estado asistencial», «Estado benefactor» o «Estado de pro
cura existencial». Esta segunda etapa se caracterizó por una creciente
legislación en áreas sociales. En efecto, ahora la función de los derechos
fundamentales ya n o es p rincipalm ente la d e constituirse com o lím ites o
áreas de exclusión del poder del Estado, sin o que se transforman «en ins
trumentos jurídicos de control de su actividad positiva, que debe estar
orientada a posibilitar la participación de los individuos y los grupos en
el ejercicio del poder. Lo que trae com o consecuencia la necesidad de in
cluir en el sistema de los derechos fundam entales no solo a las libertades
clásicas, sino tam bién a los derechos económ icos, sociales y culturales
10 T
Las expresiones «derechos sociales» y «derechos económicos, sociales y culturales»,
se usarán como equivalentes, no obstante que la segunda es de uso preferente en el ám
bito internacional a partir del Pacto sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales
.C * corno precisa Pisarcllo: «La expresión ‘derechos sociales’ pertenece sobre todo
]n m **? ^ os°í!a política y jurídica y del Derecho Constitucional. En el Derecho
ntcrnacional, en cambio, suele ser más usual la fórmula ‘derechos económicos, sociales
y culturales» (Pisarcllo, 2007 , p. 11).
147
A ntecedentes de la ¡dea de Constitución y etapas del Constitucionalismo
com o categorías accionables y no com o meros postulados proeram' •

eos» (PérezLuño, 1991, pp. 2 2 7 -2 2 8 ).11 * atl"
En el contexto jurídico, político y social del siglo x ix surgió la deno

minada «cuestión social», que básicamente constituyó una denuncia de
los abusos a que había dado lugar la aplicación de los principios de la
econom ía liberal clásica. La crítica a la aplicación de los principios del
D erecho privado en el ám bito del trabajo dio origen al Derecho delTra
bajo com o una disciplina autónom a, esto es, sujeta a principios propios
distintos de otras ramas del Derecho y, particularmente del Derecho
C ivil
Los derechos colectivos incorporados durante el periodo del constitu

cionalism o social son, en primer térm ino, derechos económ icos. Entre
ellos, destaca en primer lugar, el reconocim iento de derechos sociales de
contenido económ ico, com o el derecho al trabajo, los derechos labora
les de asociación sindical, negociación colectiva, y huelga;12 en segundo
lugar, derechos sociales, pues al constitucionalism o social se debe la in
corporación del derecho a la salud, del derecho a la seguridad social, y
11 La Constitución de México, de 1917, fue pionera en la consagración de ios dere

chos sociales. Señala Noriega Cantó: «Los constituyentes de Querétaro (...) legislaron
rectificando los principios liberales, clásicos, sobre todo la no intervención del Estado,
y propugnaron derechos e instituciones que les imponían la obligación de intervenir y
proteger a las clases débiles y poner como finalidad primordial el interés social, incluso
en el régimen de propiedad» (w a a ., 1988, V-206).
12 La Ley Le Chapelier en la Francia de 1791 había prohibido las coaliciones obreras en
nombre de pretendidos intereses comunes, pues estas violarían la libertad de trabajo que
corresponde a cada individuo. La Ley Le Chapelier solo será abrogada en 1887. (Losurdo,
2005, pp. 214-215). Losurdo señala que en Inglaterra, «teóricamente legalizados (...)
en 1825, tras un período de persecución en el que los culpables podían ser condenados
incluso a la deportación, los sindicatos continúan siendo reprimidos por la magistratura,
en la medida en que les considera corporaciones que obstaculizan la libertad de comercio.
Adquieren plena legitimidad en 1871». El reconocimiento sindical europeo ocurre en e
contexto de la Comuna de París de 1870; pero en Estados Unidos en 1890, señala Losur
do, es «la Sherman Antitrust Act es aplicada ante todo, y con mucha eficacia, contra os
obreros, culpables de reunirse en ‘monopolios* sindicales» (Losurdo, 2005, pp- 215-2 )•
148
C apítulo II Constitucionalismo social
del derecho a la educación13y, finalmente, derechos culturales. Principal

m ente, el reconocimiento amplio del derecho a la educación constitu
ye el gran aporte del constitucionalismo social, junto con el derecho a
participar en la vida cultural, del progreso científico y sus aplicaciones.
A partir de la profundización de los derechos civiles y políticos y la in
corporación de los derechos económ icos, sociales y culturales se aprecia,
según señala Pérez Luño, la continuidad del Estado social de Derecho
con respecto al Estado liberal de D erecho - y por tanto, del constitucio
nalismo clásico y so cia l-, pues, «sin renunciar a las garantías jurídicas
del Estado [liberal] de D erecho, el Estado social de Derecho ha supuesto
además la garantía material de los postulados y libertades proclamadas
por el Estado liberal de D erech o (...) [En este sentido] el Estado social
de Derecho ha entrañado una fórmula de com prom iso entre la defensa
de las libertades tradicionales de signo individual y las exigencias de
justicia social».14 En materia de derechos fundamentales, el constitucio
nalismo social se lim ita, por una parte, a corregir las deficiencias de los
derechos civiles y políticos que, concebidos en los términos del consti
tucionalismo clásico, entraban en conflicto con otros derechos funda
mentales, los derechos sociales que, por otra parte, promueve a través de
la implementación de políticas publicas fundamentadas en el principio
de igualdad de oportunidades.
13 Hubo, sin embargo, en la segunda parte del siglo xdc, desarrollos graduales que pre
pararon el reconocimiento pleno de la educación como un derecho. En Gran Bretaña «la
Ley de Educación de 1870 comprometía al gobierno a ofrecer sistemáticamente educación
universal por primera vez. Lá educación pasó a ser gratuita en 1891- La edad de finali
zación de los estudios se fijó en once años en 1893. En 1889, se aumentó a doce, y se
introdujeron disposiciones especiales para hijos de familias necesitadas» (Accmoglu et al„
2013, p. 371). En Chile existió una Ley de Instrucción Primaria, de 1860, que estableció
la gratuidad de la enseñanza primaria y la proporción de población por escuela (Jaksic ct
al., 2011, p. 200).
En ello se aprecia la continuidad del Estado social de Derecho con respecto al Es
tado liberal de Derecho pues, «sin renunciar a las garantías jurídicas del Estado [liberal]
de Derecho, el Estado social de Derecho ha supuesto además la garantía material de
los postulados y libertades proclamadas por el Estado liberal de Derecho (...) [En este
sentido] el Estado social de Derecho ha entrañado una fórmula de compromiso entre
a úcfcnsa de las libertades tradicionales de signo individual y las exigencias de justicia
social» (Pérez Luño, 1991, p. 226)..
149
A ntecedentes de la idea de Constitución y etap as del Constitucionalism o
Sección 4. Vigorización del Poder Ejecutivo

La necesidad de prom over el d en om in ad o Estado de bienestar _\\rc
Ufare S ta te - o en la expresión alem ana Estado de procura existencial
-D asein svorsorge-, con d u jo a un im portante au m ento de las atribucio
nes de los órganos ejecutivos en los diversos regím enes políticos En
efecto, la em ergencia de la llam ada «sociedad de masas», ya evidente a
co m ien zo s del siglo x x , confiere a la p olítica u na dinám ica vertiginosa
y com pleja que favorece la concentración de mayores atribuciones en
el Poder Ejecutivo, desplazando al Poder Legislativo del lugar central
que ocupaba en la configuración del con stitucionalism o clásico. En el
m ism o sentid o, y en form a m uy relacionada con el fen óm en o crecien
te de la sociedad de masas, a partir del recon ocim ien to del sufragio
am plio opera el abandono de la ruptura de la rígida separación de las
esferas del Estado y de la sociedad civil, generada por las demandas
sociales qu e exigen el desarrollo de p olíticas públicas de educación,
salud, seguridad social, orientadas por el principio de igualdad de
oportunidades.
La m ayor im portancia del Poder Ejecutivo en esta etapa se manifiesta

claram ente, en prim er térm ino, en su participación en el procedimien
to legislativo co m o órgano colegislador, abandonando la rígida sepa
ración de poderes en su form ulación clásica. En segundo lugar, dicho
fen ó m en o se observa en la proliferación de la den om in ad a «legislación
delegada», esto es, de leyes delegatorias de atribuciones legislativas al
Poder E jecutivo, para que regule a m ediante decretos materias propias
de ley, en térm inos generales y obligatorios. En tercer lugar, también
se advierte la vigorización del órgano ejecutivo, en la práctica creciente
d esde en to n ces de propiciar una am pliación de sus atribuciones para
decretar estados de excepción con stitucional, afectando los derechos y
libertades de las personas, a tal p u n to que G iorgio Agam bem estima
que, en la práctica del siglo x x , han dejado de ser estados de excepción
para convertirse en la regla general, desvirtuándose su objetivo origi
nario (A gam bem , 2 0 0 5 , p. 2 5 ).
150
C ap itulo II Constitucionalismo social
Sección 5. Sufragio amplio

Desde las últim as décadas del siglo xix es posible observar la paulatina
desaparición del sufragio censatario o censuario," propio del constitu
cionalismo clásico, y la d ifu sión del denom inado sufragio amplio, que
reconoce el derecho de sufragio a todos los varones mayores de edad, sin
consideraciones d e solvencia econ óm ica o vinculaciones con el derecho
de propiedad; pero con exclu sión de la m ujer -razón por la cual no es
tamos aún en presencia de u n sufragio universal-. En efecto, esta es una
etapa intermedia entre el sufragio censitario y el sufragio universal toda
vía ausente en esta época, salvo excepciones, com o Gran Bretaña, donde
se abolió el sufragio censitario en form a paulatina a través de sucesivas
leyes durante el siglo xix, desde la ley de reforma electoral de 4 de junio
de 1832, y luego la ley d e 1 8 6 7 , qu e extendió «el voto a las clases tra
bajadoras urbanas», y la ley de 1 8 8 4 , que extendió «el voto a los traba
jadores del cam po y elem en tos afines» (Ilbert, 19 2 6 , pp. 4 0 -4 1 ), por lo
que el proceso que co n d u jo al sufragio am plio en Gran Bretaña culm ina
en 1918, pues el reco n o cim ien to en igualdad de condiciones para las
mujeres solo se produce en 19 2 8 -su fragio u n iversal-.1'’ Pérez Luño ha
destacado, la necesidad de u na m ayor participación de la sociedad civil
durante esta etapa del con stitu cion alism o social. «La interpretación en
sentido dem ocrático del Estado social de D erecho com porta también la
exigencia de que la estructura estatal n o responda a un m odelo centra
lista, rígido y m o n o lítico , sin o que fu n cion e m ediante formas pluralistas
que posibiliten y articulen la participación de las personas y de los gru
pos en el proceso p o lítico , eco n ó m ico , social y cultural» (Pérez Luño,
1991, p. 228).
En Chile, el sufragio am plio se estableció m ediante la reforma consti

tucional de 9 de agosto d e 1 8 8 8 , que consideró ciudadanos activos con
derecho a sufragio a «los ch ilen os que hubieren cum plido veintiún años 1
11 Denominación aceptada actualmente por el Diccionario de a 01 cm'a ,..

lalengua, junto a la voz castiza censatario, probablemente debi o a su CXtC” , . ,
14 Aeste propósito, Butdcau destaca el carácter incompleto de las re orm
nicas en Gran Bretaña (Burdcau, 1986, pp. 130-133).
151
de edad, que sepan leer y escribir y estén inscritos en los registros electo
rales del departamento» (Valencia, 1984, p. 20 7 ), aunque el artículo 16
d e la Ley de Elecciones, de 12 de noviembre de 1874, había establecido
que se presum ía de derecho que quienes sabían leer y escribir tenían la
renta necesaria para inscribirse y, por tanto, poseían las condiciones nan
sufragar (Roldan, 1917, p. 132). P
Sección 6. Principio de colaboración de funciones

O tro rasgo destacado durante el con stitucionalism o social es el despla
zam ien to de la clásica división o separación de poderes por el principio
de colaboración de funciones entre los órganos legislativo y ejecutivo
rasgo que se acentúa con la progresiva d ifu sión del régim en parlamen
tario de gobierno en sucesivas oleadas durante el siglo x x, en que una
interdependencia por integración, en los térm inos de Loewenstein,
desplaza a la interdependencia por coordinación (Loewenstein, 1986,
p. 3 0 ). La colaboración de funciones entre gobierno y legislativo se
aprecia no solo en el régim en parlam entario, sino tam bién en los de
más regím enes p olíticos, con la sola relativa excepción del régimen
presidencial clásico estadounidense. Pero es evidente la colaboración
de fu n cion es legislativas y ejecutivas en los regím enes directorial suizo
y presidencialistas latinoam ericanos, com o en C hile, donde el presi
d en te de la R epública no solo ejerce funciones legislativas, sino que
sus atribuciones en este ám bito lo han transformado en el principal ac
tor de la legislación. La C on stitu ción conservadora de C hile, de 1833,
ya establecía atribuciones legislativas del Ejecutivo en sus artículos 49
y 83» apartándose en este pu n to de la clásica separación de poderes
(Valencia, 1 9 8 6 , pp. 1 5 9 -1 6 3 ).
R ecien tem en te, en térm inos históricos, presenta estas características

el régim en sem iprcsidencial surgido desde la reforma de 1962 a la
C o n stitu ció n de Francia de 19 5 8 , adoptado en diversos Estados eu
ropeos, v. gr., en Portugal y Finlandia (C u m p lid o y Nogueira, 1993,
pp. 3 3 3 -3 7 7 ).
152
Capítulo II Constitucionalismo social
Sección 7. Reconocimiento jurídico de los partidos

políticos
Diversos factores, y entre ellos probablemente el conservadurismo de los
juristas, retrasaron el reconocim iento jurídico de los partidos Dolític™
(Lucas Verdú, 1971: m -2 3 -2 4 ), a pesar de su efectiva existencia en la rea
lidad de los sistemas p olíticos del periodo del constitucionalismo clásico 17*
19
predominó sin embargo una mirada adversa sobre ellos, pues se estima
ba que atentaban contra la hom ogeneidad y unidad pob'tica del Estado
(Bentham, 1990, p. 1 2 9 ).,8A este respecto, resulta ilustrativala opinión de
Bluntschli que, por una parte, considera a los partidos com o una fracción
de un todo, que solo representa el sentim iento d e una parte de la nación
y que no puede identificarse con esta n i con el Estado (Bluntschli, 188o'
ni-308), y por otra parte, sitúa a los partidos en el ámbito de los grupos li
bres de la sociedad, y n o en el Estado (Bluntschli, 1880, m -3 11).'’ La acu
sación contra los partidos políticos de ser solo una «parte» de la sociedad
contrarios a su hom ogeneidad se sostenía sobre una falacia, pues dicha
homogeneidad no era, desde luego, otra cosa que un consenso impuesto
por los grupos dom inantes en las sociedades del constitucionalismo en su
primera etapa. H ans Kelsen fue uno de los primeros autores que criticó
17 En Gran Bretaña, la formación del partido whig ocurrió hada 1670, «para repre
sentar los nuevos intereses mercantiles y económicos, era la organización principal que
había tras la Revolución gloriosa» (Accmoglu ct al., 2013, p. 356).
11 Bentham recuerda, a propósito de los epítetos que entícrran la hilada de petidón
tic principio, que «a comienzos del reinado de Jorge in , el partido Whig era motejado
de facción, como opuesto a la autoridad real (que sostenían sin límites los Torys) y, por
ende, a los intereses nacionales», y citando a Bolingbroke, señala como rasgo distintivo
de la facción «el ocasional sacrificio y permanente subordinación de los intereses nado-
nales a los personales» (Bentham, 1990, p. 129).
19 Bluntschli indica que «los partidos no son una institución de derecho público, sino
de política, ni miembros del organismo del Estado, sino de grupos sociales» (Bluntschli,
1880, ih-311). Por su parte Xifra Hcras, apunta que «el Estado liberal del siglo xix
adoptó una postura agnóstica en relación con los partidos políticos. El legislador los
ignora. Son simples agrupaciones sujetas a las leyes de asociaciones. Jcllinck creía que
d partido no tiene ningún objeto en el orden estatal, y Triepcl, aun en 192S, calificaba
a los partidos de fenómenos cxtraconsdtucionales extraños a la vida del Estado» (Xifra,
1%5, p. 188).
153
la actitud adversa ante los parados políticos, advirtiendo que dicha críti
ca apunta en definitiva contra la democracia (Kelsen, 1992, p. 36) 20
tal sentido, debido al carácter representativo de la democracia modern
señala categóricamente que «la democracia, necesaria e inevitablemente
requiere un estado de partidos» (Kelsen, 1992, p. 37).
E n los ordenam ientos jurídicos inmersos en el constitucionalismo so

cial, com ienza a reconocerse la importancia de los partidos políticos
para el funcionam iento de las democracias representativas com o necesa
rios cauces regulares de las demandas políticas de la sociedad civil (Gar-
cía-Pelayo, 1986). El fenóm eno del reconocim iento legal de los partidos
políticos se atribuye, desde un punto de vista institucional, en primer
lugar, a la am pliación del sufragio que, según señala Bartolini, «pone las
condiciones para la disponibilidad de un am plio mercado electoral y,
por consiguiente, da lugar a tendencias competitivas con fuertes conse
cuencias organizativas en los partidos políticos. En segundo lugar, al de
sarrollo de las instituciones democrático-representativas y en particular
al de los parlamentos» (Pasquino et al., 1988, p. 236).
A pesar de que la mejor doctrina de la época ya promovía el reconocimien

to jurídico de los partidos políticos en las Constituciones (Kelsen, 1992,
p. 45; Leibholz, 1971, p. 121), el reconocimiento de los partidos políticos
durante el constitucionalismo social se limita, por lo general, a su regula
ción en las leyes electorales de entonces (Lucas Verdú, 1971, m - 21).2'
E n resumen, durante el periodo correspondiente al constitucionalismo

social, el reconocim iento jurídico de los partidos políticos se limitó a
u n reconocim iento en el nivel legislativo, pero no a un reconocimiento
constitucional de sus com etidos fundamentales en el funcionamiento de
las democracias representativas actuales.201
20 Kelsen deplora que «aun hoy no se tiene plena conciencia de que la hostilidad de las
antiguas monarquías centroeuropeas contra los partidos (...) no era sino una enemista
mal disimulada contra la democracia» (Kelsen, 1992, p. 36).
21 Xifra Heras destaca que «la importancia creciente de los partidos, convertidos en
piezas fundamentales de las democracias, no pasó desapercibida para el legislador, que se
vio constreñido a tener en cuenta su actividad en las leyes electorales, en los Rcg amcn
i tos parlamentarios y, finalmente en las propias constituciones» (Xifra, 1965, p- 1
154
Capítulo III
Constitucionalismo social y democrático
Introducción
Las tendencias constitucionales de la segunda mitad del siglo xx apare
cen marcadas por la difusión de la democracia com o régimen político, a
partir del reconocim iento creciente del sufragio universal, por la univer
salización de los derechos fundam entales y la progresiva implantación
de la jurisdicción constitucional, com o rasgos principales. Desde 1945
se advierte el esfuerzo del sector más progresista de la doctrina «tenden
te a potenciar la virtualidad del principio democrático en el seno del
Estado social de Derecho» (Pérez Luño, 1991, p. 229), según destaca
Pérez Luño, «estas posturas teóricas n o posm iaban la conformación de
un Estado democrático de D erecho com o alternativa al Estado social»
(Pérez Luño 1991, p. 2 2 9 ), sin o más bien buscaban en el primero una
profundización y extensión de este últim o.
A este propósito, Elias D íaz propuso el denom inado «Estado democráti

co de Derecho» com o una alternativa al Estado social de Derecho inicia
do a fines de la segunda década del siglo XX. Para el profesor español, «el
Estado democrático de D erecho aparece com o la fórmula institucional
en que actualmente, y sobre todo para un futuro próximo, puede lle
gar a concretarse el proceso de convergencia en que tal vez vayan con
curriendo las concepciones actuales de la democracia y el socialismo»
(Díaz, 1983, p. 116). A ctualm ente existe cierto consenso en la necesi
dad de una mayor convergencia entre el Estado social de Derecho y la
democracia (Díaz, 1983, p. 116; C um plido et al., 2 0 0 1 ,1 -2 3 9 ), que se
expresa en la extensión y profundización de la participación de la socie-
a en ámbitos sociales y económ icos considerados com o presupuestos
0 condiciones de existencia y de desarrollo del régimen democrático.
En suma, los principios del Estado social y democrático de Derecho, que

caracterizan las tendencias constitucionales de la segunda parte del siglo
’ se cncucntran actualmente consagrados en el ámbito internacional en
155
diversas declaraciones de derechos y en tratados internacionales multilate

rales o bilaterales. D el mismo m odo, dichos principios han sido recono
cidos en las diversas constituciones de los Estados democráticos actuales.1
Las constituciones de la segunda posguerra del siglo xx, en el contexto

de u n Estado social y dem ocrático de Derecho, presentan los rasgos que
se indican en las secciones siguientes.
Sección 1. Reconocimiento del sufragio universal

Si las dos etapas anteriores del constitucionalism o se caracterizaron por
la restricción del sufragio, a través del sufragio censitario y amplio, res-
pectivam ente, el constitucionalism o incorpora, desde la segunda pos
guerra del siglo xx, el sufragio universal, que se extiende principalmente
a la m ujer en igualdad de condiciones con el sufragio masculino,2 pero
tam bién, y en form a paulatina a otros sectores discrim inados arbitraria
m ente hasta entonces, com o los analfabetos y los adultos mayores de 18
años, pero m enores de 21 años.
La im portancia del sufragio universal radica en que perm ite configurar

los regímenes políticos com o democracias reales desde el pun to de vista
de la participación form al en la tom a de decisiones.3 D e este modo, «la
1 La Constitución italiana de 1948; la Ley Fundamental de Bonn, artículos 20 y 28;

también la Constitución española, de 1978, Artículo 1.1. «España se constituye en un
Estado social y democrático de Derecho...»; asimismo, la Constitución de Colombia de
1991, en su artículo Io dispone: «Colombia es un Estado social de Derecho, organizado
en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades terri
toriales, democrática, participativa y pluralista...»
2 Existe un reconocimiento temprano del sufragio femenino en Nueva Zelanda
(1893), Australia (1902), Finlandia (1907), Noruega (1915), Canadá y Dinamarca
(1918), Alemania y Austria (1919), Estados Unidos (1920), Suecia (1921), Holanda
(1922), Irlanda (1923), Gran Bretaña (1928), España y Portugal (1931) (Pasquino,
2011, p. 79). En Chile, el sufragio femenino se reconoció en igualdad de condiciones
con los varones, solo a partir de 1949.
3 En la misma época, Joseph Schumpeter propone la definición instrumental de de
mocracia, basada en la existencia del sufragio universal, que será recogida ampliamente,
en particular por la ciencia política norteamericana.
156
C ap ítu lo 111 Constitucionalismo soda! y democrático
osa contraposición en tre libertad de los antiguos, entendida como

togobierno, Y lib ertad d e los m o d e rn os, com o goce de las libertades
aU^ s> viene a m enos to d a vez que la prim era es insertada en un sistema
Colític° [dem ocracia] q u e com enzó a garantizar la segunda» (Bobbio,
? 996 p- 232). D esde entoncc5> significólo m ínim o de democracia
Ja concibe com o u n m éto d o dem ocrático, «aquel sistema institucional,
âra llegar a las decisiones políticas, en el que los individuos adquieren
P.ara aer ¿ c decidir p o r m ed io de u n a lucha de com petencia por el voto
del pueblo» (Schum peter, 1983, p. 343). E n el m ism o sentido, para
H untington un sistem a po lítico es dem ocrático, «en la m edida en que
sus tomadores de decisiones colectivas m ás influyentes sean elegidos por
edio de elecciones periódicas, en las cuales los candidatos com piten
libremente p o r los votos y en las que virtualm cnte toda la población
adulta tiene derecho a voto» (H u n tin g to n , 1989, p. 14).4 En perspectiva
crítica, Bobbio, con razón, señala respecto del concepto instrum ental
de democracia que «el h a b e r subrayado los aspectos de procedim iento
del gobierno dem ocrático, d e suyo suficientes para caracterizarlo y dife
renciarlo de la autocracia, n o excluye la referencia a valores, implícitos
en la selección m ism a d e u n p ro ced im ien to e n lugar de otro» (Bobbio,
1996, p. 235).5
El reconocimiento y d ifu sió n del sufragio universal es el rasgo que per
mite hablar de u n constitu cio n alism o social y dem ocrático a p artir de
4 En el mismo sentido, Huntington cita a Roben Dahl, Jcanc Kirkpatrick, y G. Bin-

gham Powcll (Huntington, 1989, p. 14).
Bobbio precisa que «se trata de que estos valores se hagan explícitos: en la insistencia
4c que en la definición mínima de democracia se ponga en primer lugar el tema de la
no violencia aparece el valor fundamental del derecho a la vida, y estrechamente ligado
a este el valor de la paz contrapuesto al antivalor de la guerra; en uno de sus institutos
n amcntalcs, el sufragio universal, la democracia incluso solamente formal se inspira
Cn el valor de la igualdad y por tanto en la exclusión de discriminaciones tradicionales
entre os miembros de una misma sociedad con respecto al censo, la cultura, el sexo o las
opiniones políticas o religiosas; el regimen democrático, como condición del ejercicio
ismo c los derechos políticos, debe asegurar (...) algunas libertades fundamentales,
0 as de opinión, reunión y asociación, sin las cuales falta la dialéctica de las ideas
el ^Crn|*tc a^canza la decisión a la que se debe someter toda la colectividad mediante
ntro recíproco de las opiniones» (Bobbio, 1996, p. 235).
157
la segunda mitad del siglo xx. La doctrina reconoce en el sufragio uni

versal un elem ento de la esencia del Estado constitucional contempo
ráneo .6 En este sentido, la igualdad política de los hombres encuentra
sus bases teóricas modernas en el célebre capítulo xm del Leviatán, de
Tilomas H obbes, quien desprecia las desigualdades físicas y mentales
de los hombres frente a la igualdad de poder, esto es, en la capacidad
de hacerse daño, lo que significa que para efectos políticos existe una
igualdad en la peligrosidad de los hombres, independientemente de sus
desigualdades físicas o mentales (Hobbes 1997,1-105-113).
Por otra parte, el sufragio universal, com o un rasgo democratizador,

necesariamente debió ser complementado con instituciones que garan
tizan la ausencia de fraude electoral, esto es, el establecimiento de regis
tros electorales y de la jurisdicción electoral, entre los principales.
En Chile, la Ley N ° 5.357, aprobada en 1934, concedía a la mujer el

derecho de elegir y ser elegidas para las elecciones municipales; pero
solo mediante la Ley N ° 9.292, de 8 de enero de 1949, se reconoció el
derecho de sufragio femenino en igualdad de condiciones con los varo
nes. Por su parte, la incorporación de los analfabetos y la rebaja de edad
para sufragar desde los 21 a los 18 años de edad se estableció mediante
la Ley de Reforma Constitucional de la Carta Política de 1925, Ley
N ° 17.284, de 23 de enero de 1970 (Valencia, 1986, p. 247).
Sección 2. Universalización de los derechos fundamentales

Después de 1945, los derechos fundamentales -que en el ámbito in
ternacional se suelen denominar «derechos humanos», o «derechos del
hombre»- experimentan importantes cambios, de los cuales el más des
tacado consistió en la ampliación de su reconocimiento desde el nivel
estatal al ámbito internacional, producto, en gran parte, de su siste-
6 La doctrina reconoce en el sufragio universal un elemento de la esencia del Esta o

democrático constitucional contemporáneo, se encuentra vigente, virtualmente, en to
dos los Estados actuales (Fayt, 1993,11-179).
158
Capítulo III Constitucionalismo social y democrático
ática infracción durante el siglo x x en general, y durante la Segunda

Guerra Mundial en particular, precisamente por parte de los Estados.
a la Declaración Americana de los Derechos del Hombre -Bogotá,
,G ¿ c 1 9 4 8 -, le sigue la Declaración Universal de los Derechos Hu-
os, de 10 de diciembre de 1948; la Convención Europea de Dere-
uTs del Hombre y de las Libertades Fundamentales o Pacto de Roma,
de 195°; el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos de
1966- el Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y
Cultúrales de 1966/ entre las convenciones más generales. Entre los
actos regionales se destaca la C onvención Americana sobre Derechos
Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, de 1969.
El pproceso
E1 r o c e s o de reconocim iento universal de los derechos humanos fue
a c o m p a ñ a d o del desarrollo de sistemas internacionales de garantía a tra
acom F
vés ddee la creación de Tribunales en Europa,
c ----------- L . América y, África.
— -----En las Na-
------- —
dones Unidas se contem pla un Consejo Económico Social, un Consejo
de Derechos H um anos y el A lto Com isionado de Naciones Unidas para
los Derechos Humanos.
En Europa, actualmente, el sistema de protección de los derechos hu

manos está encom endado a la Corte Europea de Derechos Humanos,
con sede en Estrasburgo, ante la cual, desde 1998, los particulares tie
nen acceso directo a ella. A la vez, com o acuerdo de la Unión Europea,
existe la Carta de D erechos Fundamentales de Niza, de 2000, aunque
sin efectos vinculantes directos. En la interpretación de la Carta se reco
nocen los derechos, pero luego no se otorgan competencias a la Unión
Europea para garantizar los derechos reconocidos (Cruz Villalón, 2004,
pp. 115-129).
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos contempla un

Comité de Derechos H um anos que opera a través de la recepción de
informes de los Estados signatarios, y mediante un procedimiento de
Los pactos separados de derechos civiles y políticos, y de derechos económicos, so-

cia es y culturales, corresponden al contexto de la denominada «guerra fría» que dividió
/i *nUr!, ° ^CSí^c fin de la Segunda Guerra Mundial, en 1945, hasta la caída del muro
Berlín en 1989.
159
reclamación. Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos E conóm i

eos, Sociales y Culturales opera solamente a través de un procedimiento
de información.
En el sistema de protección americano se contempla una Comisión In-

teramericana de Derechos H umanos, que permite acciones de reclama
ción individuales, y una Corte Interamericana de Derechos Humanos
ante la cual solo pueden acceder directamente los Estados signatarios de
la C onvención Americana de Derechos H umanos y la Comisión Intera-
mericana de Derechos Humanos (Silva y Vega, 2015, p. 140).
Por otra parte, las constituciones, desde la segunda posguerra, incor

poran derechos fundamentales no reconocidos hasta entonces, como
los derechos de protección del medioambiente, derechos de género, de
protección de minorías sexuales, derechos de solidaridad, entre otros.
Finalmente, uno de los aspectos más relevantes del proceso de inter

nacionalización de los derechos ha sido, sin duda, la incorporación de
principios que tienden a desmontar la interesada distinción ideológica
entre derechos individuales y derechos sociales, entre los cuales destacan
el principio de progresividad y el principio de interdependencia de los
derechos, consistente este últim o en proclamar la indivisibilidad e inter
dependencia de los derechos, tanto civiles y políticos como sociales, en
térm inos estructurales y axiológicos (Pisarello, 2007, p. 111).
Sección 3. Instauración de nuevos órganos

constitucionales
Durante la segunda mitad del siglo xx, progresivamente se i n c o r p o r a n
nuevos órganos en las constituciones, que responden a la configuración
democrática de los regímenes políticos, al reconocimiento de los de
rechos fundamentales, a las mayores funciones que asume el Estado,
incluso dentro del neo-liberalismo económico, y a las exigencias de des
centralización al interior de los Estados.
En primer térm ino, en relación con la variable democrática

en la segunda mitad del siglo xx, se ha hecho patente la necesida =
160
C a p itu lo III Constitucionalismo social y democrático
contar con sistemas de registros electorales y tribunales electorales eme

velen por el cum plim iento de los requisitos mínimos que deben cumplir
Jos procesos electorales y plebiscitarios para evitar fraudes electorales.»
ga importancia de la justicia electoral es ampliamente reconocida en la
doctrina actual, en cuanto constituye uno de los presupuestos de exis
tencia de un Estado constitucional democrático de Derecho, aquel que
exige que las principales autoridades del Estado sean elegidas mediante
sufragio universal en elecciones libres, pacíficas, competitivas, reguladas
e informadas. Por tanto, las elecciones y plebiscitos mediante los cuales
se ejerce la soberanía por el pueblo o la nación deben estar sujetos a una
adecuada calificación para garantizar la calidad democrática de los actos
electorales y evitar fraudes y /o la distorsión de la representación popular.
Otros órganos incorporados en las constituciones de la segunda mitad

del siglo xx, son los órganos contralores, consejos económico-sociales
según el modelo europeo, y el ombudsman, entre otros. Sin embargo,
los órganos cuya incorporación en las constituciones ha causado mayor
impacto son los tribunales constitucionales, pues bajo el desarrollo de
la jurisdicción constitucional se ha dado paso a la etapa actual del cons
titucionalismo que se denom ina frecuentemente neoconstitucionalismo,
o mejor, Estado constitucional de Derecho que, por su importancia, se
trata separadamente en el capítulo siguiente.
Sección 4. Prolongación del principio de colaboración de

funciones
El principio de colaboración de funciones, desarrollado durante el cons-
. c‘onal¡smo social a través de la difusión de los regímenes parlamen-
nos y de los regímenes presidencialistas, además del régimen directo-*
* En Chile, la jurisdicción e le c to ra l se in co rp o ra e n la C o n stitu c ió n d < ^ q u e .

en su artículo 7 9 , estableció u n c o n tro l d e tip o jurisdicción cspcci ntpicnce y
Tribunal C alificador d e Elecciones, c o m o ó rg an o colegiado, etra o, República,
supremo para conocer d e la calificación d e las elecciones de prcsi en
de diputados y senadores.
161
rial suizo -reafirmado en la Constitución de 2 0 0 0 -, se prolonga con los

regímenes semipresidenciales a partir de la C onstitución de Francia de
1958, reformada en 1962, que sobre la base de un régimen parlamen
tario crea una jefatura de Estado elegida directamente por el pueblo
constituyéndose de este m odo en el actor principal del sistema político
adoptado, con matices en cada caso, en países com o Portugal y Austria
entre otros.
Giovanni Sartori ha reconocido el carácter semipresidéncial de un régi

m en político si se cum plen dos condiciones esenciales: En primer lugar,
que el presidente de la República sea elegido mediante el voto popular
—en forma directa o indirecta- para un periodo predeterminado en el
cargo y, en segundo lugar, que exista una estructura dual en el poder
ejecutivo, esto es, que el presidente de la República comparta el poder
ejecutivo con el primer ministro, de acuerdo con tres criterios: Primero,
que el presidente de la República sea independiente del Parlamento;
pero, a la vez, com o contrapartida, «no se le permite gobernar solo o
directamente y, en consecuencia, su voluntad debe ser canalizada y pro
cesada por m edio de su gobierno» (Sartori, 1995, p. 149); segundo, que
el primer ministro y su gabinete sean independientes del presidente de
la República, y que, en cambio, dependan de la mayoría parlamentaria
a través de los mecanismos del voto de confianza o de censura y, final
m ente, que esta estructura dual del poder ejecutivo permita diferentes
alternativas de poder, con pleno respeto del «potencial de autonomía»
de cada com ponente del ejecutivo (Sartori, 1995, p. 149).
Sección 5. Prolongación de la tendencia vigorizadora del

gobierno o Poder Ejecutivo
En las últimas décadas del siglo xx, las constituciones continuaron ex
tendiendo las atribuciones del Poder Ejecutivo a través de la afirmación
de sus atribuciones legislativas y, además, según el modelo de la Cons
titución francesa de 1958, mediante la tendencia a ampliar la potesta
reglamentaria y a través de la técnica de las denominadas leyes marco
(García-Pelayo, 1987, pp. 61-64), relegando al Poder Legislativo cada
vez más a una función fiscalizadora de los actos de gobierno.
162
Capitulo III Constitucionalismo social y democrático
Sección 6. Reconocimiento constitucional de los partidos

políticos
En las últimas décadas, el reconocim iento jurídico de los partid
líricos se elevó a nivel constitucional. Las constituciones de TJ i ; P j '
1947, de Alemania d e 1949, de Francia de 1958, de Portugal de 197/
y la de España de 1978, son, según señalaba García Pelayo en 1978 e ’
tre un centenar, las constituciones que reconocen el pluralismo político
mediante normas constitucionales explícitas sobre los partidos m lM ™
(García-Pclayo, 1986, p. 48 ;X ifra, 1965, pp. 188-189).’ P S
La importancia del reconocim iento constitucional de los partidos polí

ticos, desde un punto de vista jurídico-político, radica en la compren
sión de las funciones fundam entales que cumplen en las democracias
representativas contemporáneas, esto es, «concurrir» -según el término
empleado por las constituciones italiana, francesa, española y portugue
sa- en el desarrollo del proceso democrático o «cooperan) (.Mitwirken)
en la formación de la voluntad política del pueblo» (García-Pelayo,
1986, p. 50), com o dice la C onstitución alemana. Según señala García
Pelayo, «desde el punto de vista político, la recepción de los partidos
por el Derecho constitucional de nuestro tiempo significa la repulsa a
los regímenes que los habían elim inado de la vida política (Estado auto
ritario) o instituido el m onop olio de un partido (Estado totalitario), en
una palabra, repulsa a los regímenes antidemocráticos» (García-Pelayo,
1986, p. 49). Es lo que efectivamente ocurrió en Latinoamérica, don
de en la década de 1970, con las autocracias militares -Bolivia, Brasil,
Chile, Ecuador, Paraguay, Perú, Argentina, entre otras-, según destaca
Giovanni Sartori, se configuraron Estados anti-partidos, pro tempore, es
’ En Chile, bajo la Constitución de 1980, la regulación de los P“ tld“

propósito del derecho de asociación, en el articuló 19 N ^15» on ® *
de 1980 «aparece más preocupada de enunciar las prohibiciones y im‘ . . (
ellos están sujetos antes que de señalar en términos positivos su ncl n {
el régimen democrático. En alguna medida, el legislador orgánico se iz
desconfianza al enfatizar las normas que pretenden prevenir a usos o p ^
sobre aquellas otras que pudieren facilitar o fortalecer la acción c estas
(Zapata, 1994, p. 232).
163
la C onstitución -c o m o en el Estado Federal-, sino que la C 0

ción del Estado regional es, por el contrario, «la norma que e s ta b U ^
condiciones que hacen posible e l acceso a la autonomía, al fijar U^
conforme a las cuales cada territorio puede decidir si desea „ „ ^
. . . , . d 0 n o acceder
al autogobierno y con que concretas com petencias quiere hacerlo d •
siones ambas que la Constitución desplaza, por lo tanto, a otras *
en concreto, a la posterior aprobación de un Estatuto ríe a „—
i . i i- • 1 -1 i. autonomía
para el territorio que lo solicite y solo si lo solicita» (Garrotena 2013
p. 161). Por tanto, a diferencia de lo que ocurre en un Estado federal'
la autonom ía tiene que nacer a través de la m ediación de un Estatuto
En segundo lugar, el «principio dispositivo», que no impone la autono

mía, sino que m ediante un diseño facultativo dispone que «solo aquellos
territorios cuyas condiciones lo aconsejen o que muestren una singular
voluntad en tal sentido acaben accediendo al autogobierno (...) y qUC
además no todas las unidades territoriales tengan por qué acceder a un
m ism o nivel de autonom ía cuando es perfectamente posible que ese
nivel se adapte a las específicas demandas y circunstancias de cada te
rritorio» (Garrorena, 2 0 1 3 , p. 160). Este principio dispositivo aparece
com plementado con la denom inada «condición bilateral del modelo»,
que requiere la concurrencia de la voluntad del Estado, dado que «el
Estatuto en el que la autonom ía se decide debe ser aprobado como ley
orgánica, con lo cual pende de la voluntad del concreto territorio que lo
inicia, concreta y hace existir, pero también de la voluntad del Estado
( ...) Esta bilateralidad de los Estatutos le asegura al Estado que una
decisión tan importante para su form a territorial no se adoptará sin su
control y consentim iento y a la C om unidad A utónom a le garantiza que
la voluntad unilateral del Estado no podrá anular después su autonomía
o darle un diseño que ella no quiera» (Garrorena, 2013, p. 165).
A estos rasgos principales, Garrorena M orales agrega el reconocimiento

de la diversidad regional para determinar el nivel de autonomía en ca a
caso y el carácter abierto del m odelo español derivado del principio
positivo, com o otro rasgo que lo distingue de un Estado federal en e
que la Constitución misma establece una cláusula de cierre de la forma
territorial (Garrorena, 2 0 1 3 , p. 165-166).
166
Capítulo IV
Estado constitucional de Derecho
Introducción
Refiere Pérez Luño que en 1928, Cari Schmitt empleó la expresión
«Buido constitucional» en su Teoría de la Constitución y que, aunque
también fue utilizada en 1 957 por Karl Loewenstein en su obra clásica,
solo se difundió desde la década de 1980, en Alemania a través de Peter
Haberle, Klaus Stern y M artin Kriele; en Italia con Gustavo Zagrebels-
ky, y en España con Rubio Llórente y García Pascual, entre otros (Pérez
Luño, 2002, p. 58).
Desde una perspectiva mediata, el Estado constitucional es el resultado

histórico de la convergencia de dos tradiciones diferentes. Por una parte,
la tradición constitucional estadounidense, caracterizada por la presen
cia de Emites procedimentales al poder; por una desconfianza ante el
legislador y, en consecuencia, por la existencia del principio de supre
macía de la C onstitución y de la consiguiente garanda jurisdiccional y,
finalmente, por una primacía de la función judicial frente a la legislati
va. Por otra parte, la tradición constitucional francesa, concebida como
base del desarrollo europeo continental, caracterizada por la suprema
cía de la ley, vinculada a una desconfianza ante la función judicial; por
un énfasis en los contenidos más que en procedimientos como Emites
frente al poder, y sin garantía jurisdiccional de la Constitución (Prieto
Sanchís, 2001, pp. 2 0 2 -2 0 7 ).
Desde una perspectiva inmediata, en la síntesis de Pérez Luño la tran

sición desde el Estado de Derecho al Estado Constitucional ha surgido
romo consecuencia del desplazamiento desde la primacía de la ley y
es c la reserva de ley a la primacía de la Constitución y a la reserva de
onstiturión, respectivamente, y desde el control jurisdiccional de lega-
* aí control jurisdiccional de constitucionaEdad (Pérez Luño, 2002,
P" )• El rasgo principal de este tránsito desde el Estado de Derecho al
167
Antecedentes de !a ¡dea de Constitución y etapas del Constitucionalismo
Estado de Derecho constitucional es el desplazamiento del imperio de

la ley por la supremacía de la Constitución.
Para mostrar las tendencias actuales del constitucionalismo he preferido

la designación de «Estado constitucional de Derecho» frente a alternad
vas com o «nuevas tendencias constitucionales» o incluso la difundida
ambigua etiqueta de «neoconstitucionalismo »,1en la que el prefijo resul
ta demasiado contingente y perecedero y, aunque una de las acepciones
del neoconstitucionalism o remite a un tipo de Estado de Derecho, pre
cisamente al Estado constitucional de Derecho (Prieto Sanchís, 2001
pp. 2 0 1 -2 0 7 ), la doctrina ha mostrado la necesidad de distinguir al me
nos entre un neoconstitucionalism o teórico, un neoconstitucionalismo
ideológico, y un neoconstitucionalism o m etodológico (Comanducci
2010 , pp. 2 5 1-264). En cam bio, la denom inación elegida presenta la
ventaja de que alude a la convergencia del constitucionalismo y el Es
tado de Derecho y en este sentido no constituye solo una referencia
formal, sino que remite a aspectos sustanciales, esto es, a aquel conjunto
de principios y características que singularizan al Estado de Derecho y
al constitucionalism o, denom inación a la que solo podría reprocharse
la falta de referencia explícita a la democracia; aunque tal objeción de
saparece si se entiende que el constitucionalism o originalmente liberal,
y solo rudimentariamente democrático, sustenta actualmente su legiti
m idad en la democracia y, por tanto, la contiene. La transición desde
el Estado de D erecho al Estado constitucional corresponde a un triple
desplazamiento en las democracias actuales, desde la primacía de la ley;
desde la reserva de ley, y desde el control jurisdiccional de legalidad,
hacia la supremacía de la C onstitución y el consiguiente control juris
diccional de constitucionalidad, la fuerza normativa y la vinculación
directa de la C onstitución, la reserva de C onstitución, entre otros rasgos
que se indican en las secciones siguientes (Pérez Luño, 2002, p. 61).
1 A propósito de la carga de ambigüedad del término «neoconstitucionalismo», tér

mino que surge para identificar una perspectiva iusfilosófica antíiuspositivista, Susana
Pozzolo, señala como un desliz la tendencia a identificarlo con el Estado constitución
de Derecho, esto es, «un modelo de sistema jurídico dotado de características espec teas
(una Constitución larga y densa)» (Pozzolo, 2010, p. 165).
168
Capitulo IV Estado constitucional de Derecho
Sección 1: Antecedentes: transición desde el imperio de la

ley hacia la supremacía de la Constitución
^ superación del Estado absolutista del siglo xvn, en cuanto régimen
de nudo poder -M a tch sta a t- y del Estado de Policía constituido por esa
utopía autoritaria que fue el despotism o ilustrado del siglo xvm , a través
del Estado de Derecho -R echtsstaat- en el siglo xrx, marcó el comienzo
de la época del imperio de la ley, que aspiraba a la proscripción de la
arbitrariedad y al control jurídico del poder del Estado. Nació así el Es
tado liberal de Derecho, y su expresión jurídica, el constitucionalismo
clásico, un constitucionalism o incipiente impregnado de la ideología
del liberalismo político propia del Estado de Derecho de la época, la que
se sustenta principalmente en la separación de los ámbitos de la socie
dad política y de la sociedad civil. La ley, por tanto, cumplía entonces
una función de garantía de los derechos de la sociedad civil frente al Es
tado, legitimada por su origen en la voluntad popular (voluntad general
en términos de Rousseau), y en la generalidad de su objeto (García de
Enterría, 1999, pp. 24-28; Rousseau, 1997).
En este sentido, O tto Mayer caracterizó el Estado liberal de Derecho en

el imperio de la ley sobre la administración, en el reconocimiento de los
derechos individuales y a través de la independencia del poder judicial
(Zagrebelsky, 2 0 0 5 , p. 2 3 ). D e este m odo, el constitucionalismo clásico
se constituyó en la expresión de la ideología política liberal del Estado
de Derecho en su primera etapa. El imperio de la ley era el mecanismo
fundamental que garantizaba la libertad de la sociedad frente al Estado.
De ahí, entre otras razones, el lugar central que ocupaba la ley entre las
fuentes del Derecho.
Entre los autores que han d ifu n d id o la expresión «Estado constitu

cional», se encuentra Zagrebelsky, quien ha destacado la concepción
de la ley propia del Estado liberal de D erecho contrastándola con el
principio inglés del «rule o f la w », en cuanto, en la tradición europea
continental que inaugura la revolución francesa, la concepción de la
cy producto del triunfo sobre el absolutism o, y donde se tras-
a aron ^ poder legislativo los caracteres absolutistas de las derrota
os monarquías; en cam bio en Gran Bretaña, donde las pretensiones
169
absolutistas nunca se consolidaron, el órgano legislativo no adquirid

prerrogativas absolutas y la ley era el resultado de diversos elementos
constitutivos del «common law», en que las funciones jurisdiccionales
generalmente, no se oponían a las funciones políticas (Kelsen, 2001
p. 7). En tal sentido, en relación con el m odelo Inglés, la concepción
de Kelsen es aún más adecuada al señalar que la diferencia entre las
funciones legislativas y las jurisdiccionales es una cuestión de grados
pero no de naturaleza (Kelsen, 2001, p. 7).
En suma, en la concepción de la ley en el rule o fla w hay un proceso

dinámico, abierto en interacción constante con la realidad a través de la
función jurisdiccional. El materialismo filosófico que prendió en Gran
Bretaña a comienzos de la modernidad ha reforzado su concepción
práctica de una ley apegada a la realidad (Lange, 1946, 1-252-279), a
diferencia de lo que ocurrió en el continente europeo, donde el Estado
de Derecho fue concebido desde un punto de vista iusnaturalista y tuvo
en m ente un derecho universal y atemporal» (Zagrebelsky, 2005, p. 26),
que por estas razones recibió, en este punto concreto, justificadas críti
cas de Cari Schmitt en su obra Teoría de la Constitución.
Desde luego, el enfoque de Zagrebelsky debe ser matizado por el desa

rrollo de la concepción de la ley durante el siglo xix, que se configuró
con factores ajenos al iusnaturalismo, provenientes de la Ilustración y
del positivismo jurídico, com o ya se advirtió tempranamente entre no
sotros (Zúñiga, 1997, pp. 43-55).
1. Imperio de la ley
D e esta concepción de la ley com o centro de las fuentes formales del
Derecho ,2 aparecen ciertas notas que caracterizaron a la ley como nor
ma jurídica durante el constitucionalismo clásico y el Estado liberal de
Derecho.3
3 «En el Estado liberal de Derecho la ley aparece como la fuente jurídica suprema»
(Pérez Luño, 2002, p. 61).
170
<
Capítulo IV Estado constitucional de Derecho
notas, su generalidad destaca com o la principal.3 La genera

la lev se constituyó en una garantía del principio liberal de
igualdad ante la ley ,4 rerorzaua
ley,' reforzada por UU1
otra uc
de sus notas
iUi «m características, su
as características
abstracción, «que puede definirse com o «generalidad en el tiempo»
que consiste en prescripciones destinadas a valer indefinidamente y por
tanto, formuladas m ediante «supuestos de hecho abstractos» (Zagrébel
sky, 2005, p. 2 9 ), con lo que se quiere decir, sin referencias a personas
ni a cualidad personal alguna. En este sentido, la abstracción de la W
es enemiga de las leyes retroactivas, necesariamente concretas’, de las
leyes temporales, así com o d e su frecuente modificación (Zagrebelsky
2005, pp- 2 9 -3 0 ). Sin embargo, la definición de normas abstractas de
Norberto Bobbio parece m ás precisa al remitir a «aquellas normas uni
versales respecto de la acción» (Bobbio, 1995, pp. 143-144) no de las
personas com o ocurre co n la n ota d e la generalidad de la ley -, y por ello
ha destacado que el fin d e las normas abstractas es la certeza jurídica de
tal modo que si «la generalidad d e la norma es garantía de igualdad la
abstracción es garantía d e certeza» (Bobbio, 1995, p. 145)
Durante el Estado liberal de D erecho y el constitucionalism o clásico, la

ley se configuró com o el instrum ento jurídico del orden impuesto por
las revoluciones burguesas. «Una sociedad política «monista» o «mo-
noclase», como era la sociedad liberal del siglo pasado [la referencia
es al siglo xdc], incorporaba en sí las reglas de su propio orden ( ...)
Estos principios del ordenam iento, es decir, su propia unidad, nacían,
pues, de una unidad presupuesta que, al ser fundamental, tampoco
tenía que ser expresada form alm ente en textos jurídicos» (Zagrebelsky,*
3 La generalidad de la ley se suele definir como la igual aplicación de la ey a to os

aquellos que se encuentren dentro de la hipótesis prevista por esta. Bobbio cnomina
‘generales1a «las normas que son universales respecto al destinatario, y abstractas aque as
que son universales respecto de la acción», contraponiéndose, respectivamente, a
mas particulares y a las normas concretas, o mejor ‘órdenes. (Bobbio, 1995, pp. 1
* García de Entcrría cita en este sentido la enfática declaración de Diderot, quien,
siguiendo a Rousseau, señala: «Las voluntades particulares son sospechosas, pue en ser
buenas o malas; pero la voluntad general es siempre buena; no ha engañado nunca, no
engañará jamás». (García de Entcrría, 1995, p. 117; Diderot, 1998, pp. 41-59).
171
Antecedentes de !a idea de Constitución y etapas del Constitucionalismo
obligatorio y prohibido en detrimento de lo facultativo v nerm* •

J . J ^ lin is lVO,
ae manera que un autoritarismo mas o menos difuso, no descartabl
entre sus causas, se encuentra también en sus efectos» (De Cabo, 2000
pp. 58-59). En este sentido, afecta la seguridad jurídica de la población
del Estado la proliferación legislativa y reglamentaria de ejecución de las
leyes, en un proceso advertido ya por Cari Schmitt -la sustitución de la
noción clásica de ley por las denominadas «leyes medida»-, y calificado
por Ortega com o incontinencia legislativa o «legislación incontinente»
fenóm eno que debilita sustancialmente los valores de justicia y de segu
ridad jurídica en un mundo de leyes desbocadas, según la expresión de
García de Enterría (1999, pp. 47-52), quien a su vez observa, con razón
que la exigencia de estabilidad del Derecho se ha desplazado a la Cons
titución, que preside toda la aplicación normativa (García de Enterría:
1999, pp. 99-108).
Finalmente, en apoyo de la generalidad se encuentra un desplazamiento

desde la generalidad de la ley hacia la Constitución, pues dicho rasgo
fundamental persiste en el nivel constitucional y se recoge efectivamente
en las constituciones. En efecto, es posible advertir el hecho de que las
constituciones mantienen la exigencia de generalidad, como dice De
Cabo Martin, precisamente para los ámbitos materiales más importan
tes, com o los derechos fundamentales, sus limitaciones, la ley penal, y
en el ámbito de los valores según el derrotero seguido por el Tribunal
Constitucional alemán, por lo que propone progresivamente «ir resca
tando ámbitos a la generalidad» (Cabo, 2000, pp. 59-60).
4. Crisis de la garantía normativa de reserva de ley

El principio de reserva de ley, integrado al Estado de Derecho liberal
como un elemento fundamental del imperio de la ley, y como una de
rivación del principio de división de poderes, otorgaba exclusivamente
al órgano legislativo la determinación de los aspectos básicos de los e
rechos y libertades fundamentales. Según la síntesis de Pérez Luño,
reserva de ley suponía una doble garantía: «de una parte, que las mate^
rias jurídicas más importantes no serían reguladas por normas de rang
inferior a la ley; pero implicaba, al propio tiempo, una consciente au
178
«¿imitación del legislador, o sea, que éste reservaría la ley a lo esencial»

(Pérez Luño, 2002, p. 69).
£n relación con el primer aspecto apuntado, la crisis de la garantía nor-

mativa de reserva de ley habría comenzado con el advenimiento del
Estado social de Derecho y la necesidad del desarrollo de políticas pú
blicas para dar un m ínim o cumplimiento al principio de igualdad de
oportunidades vinculado a la satisfacción de la «procura existencial».
La mayor intervención del Ejecutivo en el desarrollo y ejecución de po
líticas públicas sociales habría conducido a la difusión de las llamadas
«leyes medida», que desplazan paulatinamente a las leyes formales del
Estado liberal de Derecho. Se trata de leyes que consisten en la adopción
de medidas que concretan políticas sociales, en un proceso que Pérez
Luño ha caracterizado com o un creciente desbordamiento de las fuentes
del Derecho. Otro factor vinculado al anterior es el de la consiguiente
proliferación legislativa ya referida, que significó la quiebra del segundo
aspecto de la garantía normativa de reserva de ley, esto es, la garantía de
autocontención del legislador, consistente en utilizar la regulación de la
ley exclusivamente a los derechos y libertades individuales protegidas
durante el Estado liberal de Derecho y a las cuestiones jurídicas básicas
(Pérez Luño, 2002, p. 70).
En consecuencia, ambos factores han socavado el principio de reserva

de ley, que «ha dejado de ser una garantía para regular el status nor
mativo de las cuestiones jurídicas básicas y es preciso reemplazarla por
la reserva de Constitución.» (Pérez Luño, 2002, p. 71). Lo que ha
entrado en crisis no es pues, propiamente, la garantía normativa de
reserva de ley, sino su primacía que, a día de hoy, la detenta la reserva
de Constitución.
5. Control jurisdiccional de legalidad

En el Estado liberal de Derecho el principio del imperio de la 1 y
complementado por el control jurisdiccional de la Administración
Estado que, fundamentalmente, se concretaba en un contro e a ga
lidad de los actos de la Administración. Este control de eg i a
como punto de referencia obligado los derechos y deberes cívico
179
A n teceden tes de la ¡dea de Constitución y etap as del Constitucionalism o
ciudadanos, y las com petencias y procedim ientos fijados por ley para ]a
A d m in istración estatal .11
El con trol jurisdiccional de la legalidad de los actos de la Administra

ció n fue cuestion ad o en su m om en to por Cari Schm itt, quien consi
deraba qu e se trataba de u n control pob'tico y n o jurisdiccional del
m ism o m o d o y por las m ism as razones que consideraba también que
el control de constitucionalidad de las leyes era de índole política y no
jurídica, ya que para Sch m itt «los litigios constitucionales auténticos
so n siem pre litigios políticos» (Pérez L uño, 2002 , p. 70; Schm itt, 1992
pp. 4 9 - 1 3 7 -1 4 6 ). Sin em bargo, com o ha destacado lúcidam ente Pérez
L u ñ o, «esta tendencia doctrinal ( ...) condujo a una paradoja insosteni
ble: la a d m isión de un control jurisdiccional del acatamiento por la Ad
m inistración de norm as de ín fim o rango norm ativo (decretos, órdenes,
reso lu cio n e s...) sin que sim ultáneam ente tal control se hiciese extensivo
a su v in cu lación a la norm a suprem a en la jerarquía normativa, o sea la
C on stitución » (Pérez L uño, 2 0 0 2 , p. 7 3 ). E n este p u n to cabe señalar
que la d en om in ad a «crisis del control jurisdiccional de legalidad» es más
aparente que real, pues, sin perjuicio de la denom inada «primacía del
con trol constitucional», conserva su im portante fun ción de control de
lo s actos de la A dm inistración del Estado que configura una de las bases
del actual Estado de D erech o dem ocrático C onstitucional.
Sección 2. Supremacía de la Constitución

El principio de suprem acía constitucional, según el cual la Constitución
se configura co m o la norm a suprem a del Estado, tanto en un sentido
material co m o form al, salvo el caso estadounidense, es un principio que
se ha d ifu n d id o y con solid ad o solo en la segunda parte del siglo XX.
La con solid ación del principio de suprem acía constitucional esta in
tim am en te vinculada al desarrollo de la jurisdicción constitucional en
general (Zagrebelsky, 2 0 0 5 , pp. 3 9 -4 0 ) y a la d ifiisión de los Tribunales
11 Pérez Luño denomina instancia «estática» a este parámetro de justiciabilidad de la

Administración y a ésta instancia «dinámica» (Pérez Luño, 2002, p. 72).
180
C ap itu lo IV Estado constitucional de Derechi
constitucionales, en particular. D e este m odo, la supremacía constitu

cional «se reconoce de manera indiscutida y con una doble fiindamen
ración: la lógico-form al, referida al sistem a de producción jurídica (es
la única norma que p rod u ce y n o es producida por otra), y Ia material
referida al grado ( . . . ) d e carga o intensidad democrática» (D e Cabo
2014, p. 79). D e ah í se sigue la im portancia del control de constitucio-
nalidad norm ativo en el actual Estado constitucional de Derecho, según
se refiere en la siguiente sección.
Sección 3. Jurisdicción constitucional: garantías de la

supremacía constitucional
Simultáneamente, y vin cu lad o al progresivo reconocim iento de la vin
culación norm ativa d e la C o n stitu ció n , se desarrolló paulatinamente
el control jurisdiccional d e la C on stitu ción , particularmente respecto
de los derechos fundam entales -«ju risd icción de la libertad»-, que no
requieren desarrollo legislativo para ser plenam ente justiciables. La ju
risdicción constitucional d e la libertad y un cierto activism o judicial en
tal sentido fueron d ifu n d id o s p or el Tribunal constitucional alemán,
y recogidos am pliam ente en el D erech o constitucional comparado. La
instauración de la jurisdicción con stitu cion al aparece entonces com o la
principal garantía del prin cip io de suprem acía constitucional.
1. Antecedentes
La doctrina ha destacado el m érito d e la C on stitución norteamerican^ ,
al vincular el principio p o lítico d e la soberanía popular con el principio
jurídico de la suprem acía d e la C on stitu ción . Sin embargo, a a vez, s
le ha reprochado la falta de previsión explícita de m ecanism os e
guardo de la suprem acía con stitucional. D e este m odo, se ha señ a o
que este habría sid o «el gran o lv id o d e los redactores de la C onstitución
americana, y al que, co m o laguna con stitu cion al im portante, se vio o i
gado a dar respuesta el Tribunal Suprem o el año 1803» (Vega, 2 ,
P' 41), en el con ocid o caso «M tirbu ry versus Madison».
181
Por su parte, la tradición europea, durante el siglo xix, con el pre(J

m inio de C onstituciones pactadas y otorgadas, no podía distin °~
claram ente entre poder constituyente y poder constituido, pues en
dicho contexto «los mismos poderes que otorgan o aprueban la Con^
titu ció n son los que luego aparecen regulados por ella» (Vega, 2007
p. 43). E n estas circunstancias, como m uy bien resume Pedro de Ve
«la no distinción, a nivel político, entre poder constituyente y poder
constituido, se traduciría, jurídicam ente, en la paralela indiferencia
ción entre C onstitución y ley ordinaria. Y, claro es, una Constitución
que form alm ente no se distingue de la ley ordinaria, podrá ser consi
derada como ley, pero lo que ciertam ente no será es una Constitución»
(Vega, 2007, p. 45).
Por ta n to , la ¡dea d e suprem acía con stitu cion al en Europa durante el

sig lo XIX tu vo «una relevancia, u na significación y una eficacia mucho
m en o res de las que adquirió en N orteam érica ( ...) El gran olvido del
legislad or co n stitu y en te am ericano ( . . . ) será tam bién el olvido en que
incurran lo s d istin to s con stitu yen tes europeos. C o n la diferencia de que,
m ien tras e n A m érica la laguna d e la C o n stitu ció n quedó corregida por
la fam osa sen ten cia del ju ez M arshall del año 1 8 0 3 , en Europa la laguna
n o se subsana, y los axiom as técn icos d e suprem acía y rigidez se verán
en la práctica so m etid o s a peligros constantes y violaciones múltiples»
(Vega, 2 0 0 7 , p p . 4 8 - 4 9 ). S itu ación que, com o es sabido, no se corrigió
en E uropa hasta la aparición de lo s tribunales constitucionales en el
sig lo x x .
S in em b a rgo, d u ran te el p eriod o del con stitu cion alism o clásico, se fue
ron desarrolland o diversos in ten tos de resguardo con el objeto de hacer
efectiva la su p eriorid ad d e la C o n stitu c ió n respecto a las demás nor
m as d el o rd en a m ien to ju ríd ico. E n los siguientes párrafos se trata de los
m eca n ism o s d e p ro tecció n del prin cip io d e suprem acía constitucional,
q u e se en cu en tran en el carácter escrito y rígido de las constituciones;
la d eclaración expresa d e su suprem acía en los m ism os textos constitu
cio n a les y, el m ás im p ortan te y tardío d e to d o s ellos, el control e cons
titu cio n a lid a d d e las leyes, p u es, en la práctica, la m ayor garan<;»
p rin cip io d e su p rem acía d e la C o n stitu c ió n se halla en a juris
co n stitu c io n a l.
182
C ap itulo IV Estado constitucional de Derecho
2 Constituciones escritas
Constituciones escritas son aquellas «consignadas expresamente en un
documento o d ocu m en tos solem nes» (Bryce, 1988, p. 6) que se impo_
nen a gobernantes y gobernados. Se opone, en los manuales y tratados
de Derecho C on stitucion al, a la categoría de las Constituciones no es
critas o consuetudinarias, esto es, a aquellas «cuyo origen no está en un
acuerdo o en una estipulación formal, sino en un uso (itsage) que vive
en el recuerdo de los hom bres» (Bryce, 1988, p. 6 ). Se trata pues de una
clasificación hecha d esde el criterio de su materialidad, sobre el supuesto
de las ventajas de la ley sobre la costum bre com o fuente del Derecho,
por la mayor claridad y certeza que otorgaría la ley escrita frente a la
costumbre (Izaga, 1 9 2 3 , pp. 2 1 8 -2 4 0 ; M olina, 20 0 9 , p. 271). En este
sentido, las con stituciones escritas se erigían com o un lím ite a la potes
tad de los gobernantes, «ya que la C on stitu ción era una racionalización
normativa del poder político» (M olina, 2 0 0 9 , p. 27 2 ), com o destacó
en su oportunidad García Pelayo al configurar el tipo de C onstitución
racional-normativa (M o lin a, 2 0 0 9 , p. 272); pero, además, se les confe
ría un valor educativo, pues se consideraba que la Constitución escrita
«representaba tam bién u n m ed io d e educación política, puesto que en
un documento breve, preciso y claro se exponían los principios esencia
les del G obierno y lo s derechos d e los ciudadanos ».12 El efecto benéfico
para lo protección de las libertades y derechos atribuido a las Constitu
ciones escritas se encuentra señalado ya en Izaga (1923, p. 240).
Ferdinand Lasalle ya había destacado en el siglo XIX que el carácter es

crito de las Constituciones obedece al hecho de que en ella se contienen
las conquistas de una clase social emergente en la modernidad, la bur
guesía, frente a los privilegios del antiguo régimen monárquico (Lasalle,
Hsca idea de que las constituciones escritas constituyen un instrumento eficaz de

ucación política ha sido destacada tempranamente por Esmein, opinión citada con
crto escepticismo por Izaga, para quien es de más valor el hecho de que las constitu
yes escritas puedan enmarcar los conflictos dentro de cauces jurídicos admitidos por
s, produciendo un efecto apaciguador, y porque ganan en claridad, fijeza y eficacia,
tan caprichosas interpretaciones y atropellos descarados (Izaga, 1923, p. 218-240).
rc nosotr°s, (Molina, 2009, pp. 271-272).
183
1987, p. 1 0 2 ).13 Para el constitucionalism o clásico, la fijeza y solemni

dad del docum ento que contenía los principios fundamentales de Esta
do otorgaba una sensación de seguridad en relación con su respeto por
parte de los gobernantes.
Q u e esto no fuera efectivo, com o ha demostrado la experiencia histó

rica, y en la doctrina Karl Loewenstein (1986, pp. 2 0 5 -2 0 9 ), no afectó
el efecto psicológico de seguridad con que se rodeó a las constituciones
escritas durante el siglo xrx, a pesar de ser desm entido persistentemente
por la realidad.
U n a m atización necesaria ante la sim plicidad de esta clasificación im

p on e observar que no existen constituciones totalm ente escritas, pues
estas, en mayor o m enor m edida, se configuran tam bién con prácticas
políticas y costum bres constitucionales no escritas, establecidas por la
costum bre, por lo que rigurosamente se trata de constituciones pre
d om in an tem ente escritas; y viceversa, n o existen constituciones ple
nam ente consuetudinarias y n o escritas, pues en ellas existen diversos
e im portantes textos escritos y solem nes que Configuran la Constitu
ción , com o ocurre en Gran Bretaña con textos com o la Carta Magna,
los B ill o f RightSy o las P etition o f Rigtbs, entre otros (Wheare, 1971,
p. 2 0 ) .14
Por otra parte, la crítica a esta clasificación apunta, además, al hecho

de que las constituciones escritas constituyen prácticamente todas las
constituciones existentes y, al otro lado, tenem os el solitario ejemplo
de las constituciones de Gran Bretaña, de N ueva Zelanda y de Israel, lo
que dism inuye bastante la im portancia de esta tradicional clasificación,
si se considera, además, que la ausencia de una C onstitución escrita no
significa en absoluto la ausencia de C onstitución. C om o ha indicado
W heare, «la verdad sobre Gran Bretaña puede enunciarse diciendo que
13 Posteriormente, se han advertido los orígenes de las constituciones modernas en

las circunstancias en que se produce un rompimiento con el pasado o en una necesidad
fundacional. (Wheare, 1971, p. 12).
H Wheare apunta que «no podemos admitir que exista país alguno, y menos que
ninguno el Reino Unido, que tenga un sistema de gobierno enraizado únicamente en
normas escritas o solamente en normas no escritas» (Wheare, 1971, p. 20).
184
C ap ítu lo IV Estado constitucional de Derecho
no han escrito Ja C o n stitu ció n en vez d e afirmar q UC t¡„n„

ticución n o escrita» (W heare, 1 9 7 1 , p. 19). ** n en una C ons
t o cabe, pues, con fu n d ir, escrituración d e una Cn •

existencia (Bryce, 1 9 8 8 , p p . 6 -9 ; L oew enstein, 1 9 8 6 , p 2 ^ 7 )° ° C° n SU
3. Constituciones rígidas
Según señala Jam es B ryce en su texto clásico sobre la m n v r i, i .
do para esta clasificación d e las C on stitu cion es p u ed e encontrarse en la
relación de cada C o n s titu c ió n co n Jas leyes ordinarias v m n l . . .
ordinaria que las dicta» (Bryce, 1 9 8 8 : 9 ) . ^ co " <a a t o n d a d
La doctrina lia generalizado este p u n to d e vista al señalar que según

su posibilidad de reform a, las co n stitu c io n e s se clasifican en rígidas y
flexibles. Las co n stitu cio n es rígidas so n aquellas que requieren para
su modificación de p ro ced im ien to s m ás arduos y solem n es que los
que corresponden a una ley ordinaria. Las flexibles, p o r el contrario,
pueden ser reformadas m ed ia n te lo s m ism o s p roced im ien tos requeri
dos para una ley ordinaria, o , seg ú n señala Bryce, las con stitu cion es
flexibles «proceden d e las m ism as au toridad es qu e h acen las leyes or
dinarias y son prom ulgadas o ab olid as segú n el m ism o p roced im ien to
que aquéllas» (Bryce, 1 9 8 8 , p. 9 ).
Para el pensam iento d el co n stitu c io n a lism o clásico, el carácter rígido

de las constituciones garantizaba su estab ilid ad y la perm anencia de
sus principios. El h ech o d e q u e tam b ién en este caso se tratase, aun
que solo en cierta m ed ida, d e u n a ilu sió n jurídica, n o fue obstáculo
para la creencia en la b o n d ad d e sus efectos. E n este caso, la crítica de
Loewenstein, aunque sin d u d a acertada, deb e ser m atizada, pues la ex
periencia histórica m uestra q u e u n a C o n stitu c ió n rígida efectivam en te
dificulta su m odificación —n o o b sta n te la presencia d e otros m ecan is
mos de cam bio co n stitu cio n a l, tales c o m o la m u tación co n stitu c io
nal- pues se trata de p ro ced im ien to s q u e, para ser efectivos, requieren,
entre otras cosas, p ro b a b lem en te d el p aso de varias generaciones.
De modo que, a m i ju icio , los pensadores del con stitucionalism o clá-

Slc°> por una parte, tenían y tien en razón al considerar que la rigidez
185
constitucional asegura -e n el corto y mediano plazo- el •

supremacía constitucional, al otorgar mayor estabilidad y per Cl^10
de los principios que consagra coactivamente una Constitución^11^
minada, al punto que, como señala Rubio Llórente, «no se
la necesidad de rigidez, sino el grado de ésta y la adecuación de l o ^ ^
cedimientos exigidos para la reforma constitucional» (Rubio 1 1
2013, p. 17). Sin embargo, el riesgo que conlleva la técnica jurídi^d*
la rigidez constitucional, particularmente cuando la técnica se *^
no es menor, pues consiste en una disociación creciente entre la
tución rígida y la realidad política, y la posibilidad de exacerbar el
flicto ya connatural a la condición humana y a sus sociedades políticas
el conflicto entre los dos humores presentes en toda sociedad: entre el
deseo de mandar y oprimir y el deseo de no ser mandado ni oprimido15
La estabilidad de las constituciones rígidas en el largo plazo es bastante
dudosa, y la experiencia parece demostrar que constituyen una invita
ción al ejercicio del poder constituyente originario.
4. Control de constitucionalidad de las leyes

N i el constitucionalismo norteamericano, ni el europeo contemplaron
inicialmente la posibilidad del control constitucional de la legislación.
En Estados Unidos, como se ha indicado, la om isión se reparó tempra
namente con la sentencia «Marbury versus Madison», en 1803,16 lo que
permitió el posterior desarrollo del m odelo norteamericano de revisión
15 Según enseñó Maquiavelo hace quinientos años: «Porque en todas las ciudades exis
ten dos tipos de humor; que nacen del hecho de que el pueblo no quiere ser gobernado
ni oprimido por los grandes y en cambio los grandes desean dominar y oprimir al Puc
blo» (Maquiavelo, 1996 a, p. 38). Asimismo, «...en toda república hay dos partidos, d
de los nobles y el del pueblo. Todas las leyes que se hacen a favor de la libertad nacen
desacuerdo entre estos dos partidos» (Maquiavelo, 1952, p. 69).
16 Aunque Barroso destaca respecto de la sentencia «Marbury versus Ma -c ^ u ê n
«sin embargo, no era pionera ni original. De hecho había precedentes identi
diversos períodos de la historia (...) El argumento ya había sido utilizado en e
colonial, teniendo como fundamento el derecho inglés, o con base en las c o ^s e ^
inferiores y estaduales. Además, en el plano teórico, Alexander Hamilton, E e c
N° 78, había expuesto analíticamente esta tesis en 1788. No obstante, fue con
186
■ Jjcíal de constitucionalidad de las leyes. En Europa, en cambio, la

,U remada de la Constitución debió esperar hasta entrado el siglo xx
SUP u -marición de los Tribunales Constitucionales, y su difusión en la
S u n d a mitad del siglo xx.
5 clasificaciones del control de constitucionalidad

La doctrina ha clasificado el control constitucional normativo desde dis
tintos puntos de vista. D e este m odo se distingue un control, político y
• risdiccional, y éste en difuso y concentrado; un control preventivo y
uno reparador; control abstracto y control concreto; control forzoso y
facultativo; control con efectos particulares o efectos generales; control
amplio o de sujetos con legitimación restringida.17
5.1 Clasificación orgánica del control constitucional

Un sector de la doctrina, atendiendo al órgano que efectúa el control
ha distinguido un control político, y jurisdiccional -judicial y m ixto-
(Hauriou, 1971, pp. 327-329; Verdugo y García, 1979, 1-377-382).
El eje de la clasificación gira en tom o al carácter jurídico-político de la
Constitución que - a diferencia de la ley - es concebida como un con
junto normativo que exige simultáneamente una interpretación jurídica
y política (Vega, 2014: 103-104).
5.1.1 Control político

Se suele definir el control político com o aquel que es ejercido por el
órgano legislativo sobre las leyes que elabora, por lo que se trata de
una especie de «autolimitación del Parlamento», destacada por Andró
Hauriou como la antigua - y superada- doctrina tradicional francesa
vs. Madison que la m ism a se ganó al m u n d o y en fren tó c o n éxito resistencias p

doctrinarias de diversos matices» (Barroso, 2 0 1 0 , pp. 3 9 1 -3 9 2 ). . i:
17 Para un desarrollo m ás am p lio d e las clasificaciones d el c o n tio e co n su
dad normativo (Vega, 201 4 : 1 0 1-1 3 2 ).
187
del procedimiento de la cuestión previa sobre una eventual pr0D * **

legislativa inconstitucional (Hauriou, 1971, p. 327). Se trata, p u eT T
una especie de autocontrol, lo que equivale a decir anticontrol * C
quiebra la regla básica de todo control verdadero, consistente en *
órgano que controla es distinto e independiente del órgano con tr^ V
(Loewenstein, 1986, p. 29). a 0
Sin embargo, durante el siglo xdc se destacó como una ventaja de este
control, por una parte, la legitimidad del legislativo como representante
de la soberanía nacional, y por el -su p u esto - conocimiento político de
los parlamentarios para interpretar la Constitución política; desde luego
su desventaja radicaba en su probable ausencia de conocimientos jurídi
cos. Este control rigió durante el siglo xdc en distintos sistemas políticos
En Francia se atenúa con la Constitución de 1946 para dar paso al mo
delo europeo de control constitucional con la institución del Consejo
constitucional;18 en Chile rigió bajo la Constitución conservadora de
1833, donde correspondía al Congreso el control de constitucionalidad
de las leyes.19 El defecto fundamental de esta categoría es mucho más
profundo, pues en realidad el control político no es defectuoso porque
sea político, sino porque al ser un autocontrol, no es en absoluto un
control.
Una variante del control político la ofreció Cari Schmitt a propósito de

la interpretación del artículo 48 de la Constitución de Weimar, señalan
do que la defensa de la Constitución correspondería al presidente del
Reich, intentando revivir la vetusta doctrina del poder neutro de Benja
mín Constant, e impugnando el control jurisdiccional que produciría, a
su juicio, una politización de la Justicia (Schmitt, 1983). La defensa del
control jurisdiccional la realizó con lucidez Hans Kelsen, poniendo en
escena la ideología oculta en el planteamiento de Schmitt, y enmarcan
do el control jurisdiccional de constitucionalidad en el principio propio
de máxima juridicidad del Estado de Derecho, y en el contexto de la
18 André Hauriou ya asumía una justificada posición critica ante este sistema e auto
control francés por estimar que se apartaba singularmente de los postulados e a ^
rama nacional y de la supremacía de la Constitución escrita (Hauriou, 1971, P-
19 Cf. Artículo $8 de la Constitución de Chile de 1833 (Valencia, 1986, p. 1 - •
188
. ¡ón política inherente a la Constitución, isistente en limitar jun

7 1 „nrc el ejercicio del poder, señalando q u e,.en tal sentido, «garantía
d‘S tu c ¡o n a l significa generar la seguridad de q ue esos límites jurídicos
: : : in transgredidos» (Zúñiga, 2 0 0 2 ,1 -4 7 ).
5.1.2 Control jurisdiccional

l control jurisdiccional se desarrolló en los Estados Unidos de Nor
teamérica a partir de la sentencia «Marbury versus Madison», de 1803,
mediante el reconocimiento de la facultad de control a los tribunales
ordinarios, por lo que ha recibido el nombre de control judicial difu
so aunque eventualmente dicho control se defina en la Corte Suprema
Federal. Durante el siglo x x se desarrolla, a partir de la sistematización
de Hans Kelsen, el modelo de control jurisdiccional concentrado, me
diante la creación de órganos autónom os que ejercen una jurisdicción
especial -constitucional- distinta de la jurisdicción ordinaria.
5.1.2.1 Control jurisdiccional difuso

Es aquel que realizan los Tribunales ordinarios de Justicia, según el m o
delo norteamericano de revisión judicial. Su denominación se debe al
hecho de que se encuentra difundido en los tribunales ordinarios; sin
embargo, por la vía de los recursos eventualmente, se concentra en el
Tribunal superior, esto es, en la Corte Suprema Federal de los Estados
Unidos de Norteamérica.
El control de constitucionalidad de las leyes, según el modelo norteame

ricano, es judicial; opera en sede reparadora, represiva o a posterior i, y
se caracteriza como un control concreto, incidental, pues opera por vía
e ercepción y produce los efectos particulares propios de las sentencias
ju iciales. Así como el carácter difuso de este control ha sido cuestio-
na o, del mismo modo lo han sido sus efectos particulares, debido a la
presencia del principio del stare decisis , en virtud del cual «el tribunal
^premo obra vinculando a su jurisprudencia, lo que entraña un efec-
I~37jr<u n^0>> k Sentenc*a inconstitucionalidad» (Zúñiga, 2002,
^ . cct0 mucho más amplio de lo que, a primera vista, sugiere
CStCm0del° jurisdicción constitucional
189
La ventaja que se ha atribuido a esta especie de control estribaría

co n o cim ien to jurídico de los jueces llam ados a efectuarlo; la desv*
en este caso, es la interpretación política de la C onstitución que nec
ñ ám ente d eb en efectuar los jueces, pues estos n o poseen
. . , - . necesariamente
un co n o cim ien to p olítico, e incluso ios ordenam ientos jurídicos e j
con texto de la independencia del Poder Judicial y de la separación d
poderes prohíben a los jueces participar en actividades propias de poli
tica con tingente. Pareciera que, sin em bargo, el mayor obstáculo para
la d ifu sión en Europa de este u po de control radica en que, al implicar
un poder de interpretación de la C on stitución , se propicia una especie
de activism o judicial, al punto qu e se ha dicho que «la Constitución es
lo que la mayoría de nueve jueces del tribunal Suprem o afirman que es»
(H auriou, 1971, p. 3 2 9 ).
5.1.2.2 Control jurisdiccional concentrado

Es aquel que se confía a un órgano especial e independiente de los po
deres del Estado, com ú nm en te d en om in ad o Tribunal Constitucional,
aunque ocasionalm ente reciba otros nom bres, se instaura con una com
p osición que integra, a la vez, jueces y m iem bros de la clase políuca.
Los tribunales constitucionales se configuran a partír del modelo de
la C on stitu ción de Austria de 19 2 0 , de C hecoslovaquia en 1920, y la
España republicana en 1931, que se con oce com o m odelo europeo o
kelseniano de control de constitucionalidad de las leyes. Se caracteriza
por ejercer generalm ente un control en sede preventiva, esto es, sobre
proyectos d e ley, y por la p roducción de efectos generales. Además, es un
control abstracto de norm as, consistente en un cotejo lógico normativo
entre la C o n stitu ción y la norm a exam inada, y com o tal «correspon
de a la protección de intereses generales, expresados en el principio de
suprem acía de la C on stitución » (Vega, 2 0 1 4 , p. 137); es, además, un
control que opera p or vía directa, esto es, por vía de acción directa e
inconstitucionalidad «porque el recurso —la acción del demandante se
plantea ahora directam ente contra la norm a y n o com o un inci ent
surgido dentro de un proceso con partes cuya pretensión princip son
obviam ente otra» (Garrorena, 2 0 1 3 , p. 107), en fin, «en cuanto
sujetos legitim ados para ejercer esta pretensión constitucional, e p
190
ral confiere una legitim idad restringida a ciertos órganos y

c¡pio gene ^ ^ aquellos sistem as en que se ha incorporado la tutela
3ut°rI a ’ fundam entales co m o fu n ción propia del Tribunal C onsti-
Alemania, E sp a ñ a-, la legitim ación se am plía a las personas»
tucion
2014, p- 138).
(Vega-
5 2 clasificación según la oportunidad en que se ejerce el control

sde esta perspectiva, se d istin gue el con trol preventivo o a p rio r i, esto
a uel que se ejerce antes d e que el p royecto legislativo se transforme
ley y el control reparador, represivo o aposteriori, que se ejerce frente
C receptos legales vigentes. E n el actual ord en am ien to con stitucional
de Chile el límite lo con stituye el acto d e la p rom ulgación .
5.3 Clasificación del control constitucional según su grado de

abstracción o de concreción
Se trata de una clasificación de origen alem án qu e se ha d ifu n d id o en
Europa y América. El control abstracto d e las norm as, en térm inos de
Dominique Rousseau, es aquel en qu e «la crítica se dirige contra la pro
pia norma y no contra su ap licación a una situ ación o caso concreto»
(Rousseau, 2002, p. 56), y se caracteriza por la p rod u cción de efectos
generales (Prieto Sanchís, 2 0 0 3 , p. 166).
De este modo, si el control abstracto con siste en u n cotejo ló g ico n orm a

tivo o en el contraste de una norm a co n otra (Balaguer, 1 9 9 7 , p. 167);
el control concreto de las norm as rem ite a u n con trol de la aplicación
de las normas.
La doctrina tiende a considerar el con trol con creto d e las norm as com o
sarr |Í^CC'C desviación del m o d elo original d e K elsen, y qu e se de
italiano 3 ârt'- k Prax‘s de L°s Tribunales con stitucionales alem án,
Ptrtribunal^ff ^°' ÛC’ SC®“ n Favoreu, se asem ejan cada vez m ás a «su
misiones ' Casac'° n “> Pues en los tres casos se resuelve contra de-
curso c o n s ti't ICC'° naês’ aunqu e p or diferentes vías. «En efecto, el re-
tuctonal alemán va esen cialm en te d irigido contra decisiones
191
proyectos de ley, durante su tramitación y antes de su

ción -como ocurre en Chile- o de su entrada en vigenci^01^11^ '
Se trata de un control constitucional abstracto estoco j
do de un caso concreto. ’ ’ des^cula-
Se trata de un control que, una vez efectuado, produce efe
nerales, erga omnes, lo que significa que la ley declarada incT°S*ge"
cional lo es respecto de toda la población y en todo el ter ' * ^
Estado y respecto de todos los poderes del Estado. Por e llo ^ ^
Kelsen aludía a este tipo de control constitucional señalando ^
operaba como una especie de «legislador negativo» (Kelsen 1 9 9 ^
p. 37), que en lugar de poner leyes en el ordenamiento jurídico’
su función consistía en quitar aquellas leyes inconstitucionales dé
dicho ordenamiento. En tal sentido, las atribuciones de los tri
bunales constitucionales evocan lejanamente el veto ejercido por
otras instituciones históricas para otros propósitos, y en particular
en la Roma clásica, el veto de los Tribunos de la Plebe frente a las
disposiciones que el Senado aprobare en perjuicio de la plebe.
6.3 Tendencias convergentes de ambos modelos

La doctrina ha advertido una tendencia convergente entre el sistema
estadounidense y europeo de control constitucional (Zúñiga, 2 0 0 2 ,
1-126), que se manifiesta en un objetivo ideológico común señalado por
Cappelletti, consistente en el intento de afirmar ciertos valores jurídicos
considerados superiores, pero sin anclarlos en fundamentos metafísicos
iusnatnralistas irreales y abstractos y, a la vez, en la tentativa de actua
lizarlos positivamente a través de los jueces constitucionales (Zúñiga,
2002,1-126). El efecto de esta convergencia, según Rubio Llórente, es
«que los modelos analíticos (difuso-concentrado) han perdido utilidad,
puesto que la organización y procedimientos son elementos técnicos re
levantes de la institución jurídica, pero su núcleo esencial es la finali
(Zúñiga, 2002,1-127).
La finalidad o telos ideológico de la jurisdicción constitucional ap
ce vinculada al desarrollo del Estado de Derecho y de las m0^
constitucionales, y se expresa en la limitación del poder de &
196
¿ante la protección de la regularidad de las fondones estatales, lo que

Itísen denomina «fondones normativas del poder», y ¡os derechos fon-
¿unentales (Zúñiga, 2002:1-126).
U„ sector de la doctrina propone com o un enfoque actualmente más
fecundo que el de los modelos norteamericano y europeo, definir los
sistemas de jurisdicción constítudonal a partir del énfosis en su finali
dad protectora de la constitucionalidad de la ley - d e las fond on es nor
mativas del Estado-, y de la protecdón de los derechos fundamentales
(Zagrebelsky, 2005, pp. 39-41 y 65-68; Zúñiga, 2 0 0 2 ,1 -1 2 6 ), donde el
Consejo Constitucional francés representaría el primer caso, y el m ode
lo norteamericano el segundo, de protección de los derechos fundamen
tales, al cual se han incorporado tribunales constitucionales del modelo
europeo, como Alemania y España, al admitir el recurso directo
non de mconstitucionaltdad y amparo, respectivamente-; pero también
Italia, donde los jueces plantean la cuestión d e inconstitucionalidad v
finalmente, «los sistemas europeos que admiten un control difoso con
C° m ° POrtUSaJ (Rubí° 2012; Z ú ñ i-
una marcada tendencia hacia el telos o finalidad

Rubio L ló re n te a p r e c ia
protectora d e los derechos fundamentales que es Inherente al origen
mismo de la jurisdicción constitucional limitadora del poder, y que se
expresa en la difusión y primacía del recurso de amparo de derechos
fundam entales y en la crisis del control de inconstitucionalidad, espe
cialmente c o m o control preventivo (Zúñiga, 2 0 0 2 ,1 -1 3 0 ).
Sección 4. Fuerza normativa de la Constitución

Desde la segunda posguerra del siglo XX, se advierte una progresiva ten
dcncia a reconocer una vinculación normativa plena de la C onstitu
ción. En Francia, el año 1971 representa u n hito en este sentido, con
la decisión del Consejo Constitucional de integrar a la Constitución
francesa de 1958 la Declaración de derechos de 1789, el preámbulo de
la Constitución de 1946 y los principios fundamentales reconocidos
por las leyes de la República. En España este proceso fue alentado poi
197
conspicua doctrina y por el Tribunal Constitucional que ha

el carácter normativo y vinculante de la Constitución
1 9 7 8 “ En Chile, el artículo 6« de la Constitución de 1980 2 * de
carácter vinculante y la fuerza normativa de la Constitución al Jp*
ner: «Losórganos del Estado deben someter su acción a la - 0’
las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden a
la República». ns™ ‘cw„al
«Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o inte

de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo». * W
«La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones

determine la ley». Ûe
Se trata, pues, de otro rasgo reconocido ampliamente en el Estado Cons

titucional de Derecho, consistente en la concepción de la Constitución
com o un docum ento jurídico plena y directamente aplicable y obligato
rio. Es cierto que durante el siglo x ix y parte del siglo xx se concibió, en
Europa y en algunos Estados latinoamericanos, a la Constitución como
un docum ento político más que com o un documento jurídico directa
m ente vinculante, y que solo desde la segunda mitad del siglo xx se di
funde la noción de Constitución com o documento jurídico, vinculante
y plenamente aplicable, en un proceso que configura el tránsito desde la
supremacía de la ley hacia la supremacía de la Constitución.
En América Latina, v. gr., la Corte Constitucional de Colombia se ha

destacado al considerar, desde sus inicios, que la Constitución de 1991
tenía carácter vinculante y aplicación directa, principalmente tratan ca
se de la protección de los derechos fundamentales (López Daza, 2011,
p. 170).
---------------------------- :-------- — , - „ 7 k _ ia S T C . 21/1981, FJ ^

“ E n tal s e n tid o , Pérez L u ñ o c ita co m o u n h ito p. a todos los poderes
q u e declaró «que los p recep to s c o n stitu cio n ales alega ¡ dia[0 dc detechos y
p ú b lic o s (A rts. 9 .1 y 53.1 d e la C o n s titu c ió n ) y so n c o g e n ^ ^
d e obligaciones y no m ero s p rin c ip io s program áticos». (
198
5. Aplicación directa de la Constitución

Sección
Con esterasgo, que también permite dar cuenta de Ja presencia
ordenamiento jurídico constitucionalizado, se alude, por una
aquello que Ja doctrina alemana ha denominado «efecto h o r iz o n r lu !
Ios derechos fu n d a m e n ta s» esto es, el efecto de aplicabilidad directa
de Ja Constitución no solo a Jos poderes del Estado, sino también a loe
relaciones entre los particulares,23 que tradidonalmente se ent d
ajenas al Derecho pú blico, y propias del D e re c h o privado v
parte, la aplicación directa de la Constitución por parte de la f u r i s ^
áón ordinaria, con las modalidades y macices que im p o n e n los d ‘
modelos de jurisdicción constitucional (Carbonell, 2011 p ls^1Stlnt0s
Se trata de un rasgo reconocido tempranamente en el constitucionalis
mo norteamericano, y que se difunde paulatinamente en Europa desde
la segunda mitad del siglo xx, del que da cuenta ampliamente la doc
trina. En este contexto, García Jaramillo indica que «otra de las trans
formaciones más importantes en el proceso que ha llevado a la entrada
sucesiva en el neoconstitucionalismo de los países iberoamericanos, es
la transformación de la Constitución en una norma jurídica» (García,
2010, p. 21 0 ).
Sección 6. Estado constitucional de Derecho y

constitucionalización del Derecho
Como ha constatado Pérez Luño, la mayoría de lq. doctrina rechaza las
tesis que oponen Estado de Derecho a Estado constitucional al m odo de
Zagrebelsky o de Martín Kriele. Por el contrario, se sostiene una cierta
continuidad entre ambas categorías. Entonces el Estado Constitucional
«un Estado Constitucional de Derecho (Pérez Luño, 2 0 02, p. 93).24
Esta doctrina ha tenido amplia aceptación en España. En este sentido
u V. gr., el artículo 6o de la C on stitu c ió n d e C h ile d e 1 9 8 0 d isp o n e q u e a

ción obliga a los órganos del Estado y a to d a p erso n a.
24 PérezLuño cita como ejem plo d e esta a Z ip p cliu s, R c in h o ld : A llg em ein e taa ts e
edición, Münchcn, C. H . Bcck (Pérez L u ñ o , 2 0 0 2 , p. 9 3 ).
199
se expresa Pérez Luño al estimar que la relación entre ambas categorías

«no es de oposición externa entre dos tipos diferentes o Incompatibles
de Estado, sino la decantación interna de la propia trayectoria evoluti
del Estado de derecho» (Pérez Luño, 2002, p. 93). Del mismo modo
destaca que «Manuel García Pelayo supo salir ai paso certeramente de
los planteamientos doctrinales tendentes a identificar o a oponer ambas
formas de Estado, ya que a su entender el Estado constitucional significa
la culminación del proceso de desarrollo del Estado de derecho» (Pérez
Luño, 2002, p. 93).25 Citando a García Pelayo, indica Pérez Luño que
el perfeccionamiento del Estado legal de derecho por el Estado cons
titucional opera «por el protagonismo incuestionable que asume en el
Estado constitucional el funcionamiento de la jurisdicción constitucio
nal, que garantiza la plena normatividad y el carácter justiciable de la
Constitución, la sumisión a la Constitución de los actos de los poderes
públicos y [que] resuelve los conflictos entre los órganos estatales» (Pérez
Luño, 2002, p. 94). Sin perjuicio del reconocimiento de la importancia
de la jurisdicción constitucional en el sentido apuntado, Pérez Luño
prefiere enfatizar la continuidad del Estado de Derecho, liberal, social
y constitucional, en relación con el mismo desarrollo de los derechos
fundamentales en cada una de esas etapas (Pérez Luño, 2002, p. 94).
Solo cabe concordar con lo expuesto por Pérez Luño; pero a condición
de matizar esta «continuidad», señalando que también es discontinui
dad, con avances y retrocesos, una línea quebrada y retomada, más que
una pacífica línea continua. La historia de los derechos fundamentales,
como la de las etapas del Estado de Derecho, ha sido y sigue siendo con
flictiva. El Derecho, para una mirada desatenta, suele ocultar las luchas
que lo condicionan.
La construcción del Estado Constitucional de Derecho se ha realizado

sobre los cimientos de las etapas previas del Estado de Derecho liberal,
social y democrático, como aparece con patente evidencia en el estudio
de las conquistas de los derechos fundamentales, en que una especie de
bajo continuo atraviesa las discontinuidades representadas por involu-
25 El autor cita a G arcía Pelayo q uien ya señalaba que «el Estado Constitucional de de
cho no anula sino que perfecciona el Estado legal d e derecho» (Pérez Luño, 2002, p.
dones o retrocesos y nuevas luchas y conquistas, como h

cidamente la doctrina reciente (Pisarello. 2007 L 10 ™ °stratJ° M -
Y Courtis, 2 0 0 4 ).“ En suma, sobre la base de ¡a rWA " Abramovich
el desarrollo del control Jurisdiccional de constitnfi CZ“ nstituci°nal,
y a , , I , eficacia directa de U ^
de Derecho «es fruto de un verdadero cambio de p. , nsUtUcional
del modelo paieopositivista del Estado legislativo f ”* resPect0
¿estacado Ferrajoli (2007: 71). derecho», según ha
Finalmente, el fenómeno de la constitucionalización del ordenamiento

jurídico se ha difundido com o una consecuencia del desarrollo del Esta
do constitucional de Derecho. Según ha resumido Riccardo Guastini, se
trata de «un proceso de transformación de un ordenamiento al término
del cual, el ordenamiento en cuestión resulta totalmente ‘impregnado’
por las normas constitucionales» (Guastini, 2003, p. 133; Carbonell
2011, p. 16). En la síntesis de Carbonell sobre la concepción de Guasti
ni, un ordenamiento está constitucionalizado cuando en él existe rigidez
constitucional; garantía jurisdiccional de la Constitución; fiierza vin
culante de la Constitución; «sobreinterpretación» de la Constitución;*27
aplicación directa de las normas constitucionales; interpretación de las
leyes conforme a la Constitución, e influencia de la Constitución sobre
las relaciones políticas (Carbonell, 2011, pp. 16-21; Guastini, 2010
pp. 153-166).
Sección 7. Reserva constitucional

La crisis de la primacía de la garantía normativa de reserva de ley ha
conducido a su sustitución por la supremacía de la denominada re-
76 Por otra parte, cabe agregar a los rasgos anotados u n a característica que esta en pro
ceso de debate do c trin ario . Se tra ta d e la transform ación de los derechos am ent es
en objetivos a perseguir p o r el o rd en a m ie n to ju ríd ico (G rtm m , 2006).
27 Es u na referencia a la e x te n sió n d e la in te rp re tac ió n de la C o nstitución, particu
larm ente tra tán d o se d e d e re c h o s fu n d am e n ta le s q ue influyen en todo c or
to jurídico, e incluso e n las relaciones ju ríd icas en tre particulares. (Car one
PP- 18-19).
201
Capítulo V
Meoconstitucionalismo
Antecedentes
Desde que Susanna Pozzolo, en 1 9 9 7 , llam ó «neoconstitucionalismo» a
la corriente jurídica que recoge los cam bios experim entados por las cons
tituciones a partir de la segunda m itad del siglo x x e intensificados desde
la década de 1 9 7 0 ,2 la d en o m in ación se ha difundido progresivamente
en Europa y Am érica Latina. Sin em bargo, bajo este nom bre, «que fue
ensado para identificar una perspectiva iusfilosófica antiiuspositivista»
(Pozzolo, 2 0 1 0 , p. 1 6 5 ), se in clu yen diversas, y a veces opuestas, concep
ciones filosóficas y jurídicas, e incluyen autores com o R onald Dworkin,
Robert Alexy, G ustavo Zagrebelsky, y co n ciertos m atices importantes
Luigi Ferrajoli y Carlos S. N iñ o .3 Por tal razón, conviene precisar qué
se entiende por n eo co n stitu cion alism o, com o corriente que integra a
diversos autores de la escuela genovesa, adem ás de Pozzolo, tales com o
Paolo Com anducci, M auro Barberis y Riccardo G uastini, y que se inicia
con una crítica de ciertas corrientes pospositivistas de la filosofía jurídica
actual (C om anducci, 2 0 1 0 , p. 2 5 1 ).
1 Este capítulo está basado en el capítulo «Jurisdicción constitucional y ncoconstitu-

cionalismo», de (Vega, 2014, pp. 133-142).
«El concepto ‘neoconstitucionalismo’ no solo se ha acuñado con rapidez, sino que se
ha arraigado en la literatura jurídica del Occidente hispano-hablantc con solidez desde
cuando la profesora italiana Susanna Pozzolo lo utilizara por primera vez en 1997, en
una conferencia presentada en el x v m Congreso de la Asociación Mundial de Filosofía
del Derecho y Filosofía Social (...) celebrado en Buenos Aires» (García, 2010, p. 212).
El reconocimiento de la am bigüedad y heterogeneidad de los rasgos que integra
rían la nocion de «neoconstitucionalismo», parece ser un punto pacífico en la doctrina,
es c los mismos autores que difundieron esta denominación (Pozzolo, 2010, p. 165).
am ién, autores como Leonardo García Jaramillo, Carlos Bernal Pulido, Juan Antonio
arcía Amado, entre otros (García, 2010, p. 211).
211
Por tanto, en una primera aproximación corresponde destacar qUe e.

neoconstitucionalismo no constituye un modelo uniforme y h0mo
géneo; no obstante lo cual, la doctrina neoconstitucionalista posee Un
conjunto de rasgos compartidos que permiten conformar lo qUe Se ha
llamado un «canon neoconstitucional» (García, 2 0 1 0 , p. 245). Im p o *
ta retener la necesidad de separar la teoría neoconstitucionalista de lj
ideología o doctrina neoconstitucionalista, que incorpora explícita o, en
forma problemáticamente implícita, juicios de valor.
Un sector de la doctrina tiende a señalar diversas acepciones del neo-

constitucionalismo, en un notable esfuerzo por dar mayor precisión
a noción tan ambigua. En este sentido, Paolo Comanducci distingue
neoconstitucionalismo teórico, ideológico y metodológico (Comanduc
ci, 2010, pp. 251-264), y Prieto Sanchís entre neoconstitucionalismo
como un tipo de Estado de Derecho -denom inado Estado Constitucio
nal de Derecho-; un neoconstitucionalismo teórico, y un neoconstitu
cionalismo ideológico (Prieto Sanchís, 2001, pp. 201-228).4
Por su parte, Susanna Pozzolo describe el neoconstitucionalismo como

corriente iusfilosófica a partir de ciertos rasgos que presenta en la forma
de cuatro oposiciones, donde el primer enunciado es la nota neocons
titucionalista: principios versus normas;5 ponderación versus subsun-
ción; Constitución versus independencia del legislador, y jueces versus
libertad del legislador.
El neoconstitucionalismo como el tipo actual del Estado de Derecho, esto

es, como Estado de Derecho constitucional, presenta las características
ya señaladas en el capítulo anterior, por lo que en los párrafos siguientes
4 Para Pozzolo, la identificación del neoconstitucionalismo con el Estado constitucio

nal de Derecho, indicando así «un modelo de sistema jurídico dotado de características
específicas (una Constitución larga y densa)», constituye uno de los deslices de la noción
«neoconstitucionalismo», que si bien ha ampliado su capacidad denotativa, ha reducido
sus potencialidades connotativas. (Pozzolo, 2010, p. 165).
La dicotomía «principios versus normas», en la perspectiva de Pozzolo, parece distinta
a la oposición m oderada entre principios y reglas, d o n d e am bos son considerados especies
del género «normas», que parece prevalecer en la d o ctrin a (C om anducci, 2010, PP*
212
Capítulo V Neoconstitucionalismo
se centrará Ja atención en las acepciones ideológicas yniPf„ j .

neoconstitucionalismo, y finalmente el n e o c o n s t i t u c i o n a J . Í , d d
que parece ser la versión m ás interesante y fecunda. teonco>
Sección 1. Neoconstitucionalismo ideológico

La doctrina concibe el neoconstitucionalismo ideológico como
doctrina que, por una parte se distingue del constitucionalismo clás'ko
por un énfasis en los derechos fundamentales más que en el control
límites del poder. En este sentido, el neoconstitucionalismo ideológico
propugna la valoración, ampliación y protección de los derechos
mentales (Comanducci, 2 0 1 0 , p. 2 55). da'
Sin em bargo, por otra parte, el neoconstitucionalismo ideológico se en

frenta al iuspositivismo ideológico, a partir de la defensa de una necesa
ria conexión entre Derecho y moral. En la exposición de Paolo Coman
ducci, desde las lúcidas precisiones de Norberto Bobbio, se distingue:
El positivismo ideológico latissimo sensu, el cual postulaba un

deber de obediencia a cualquier orden de la autoridad, indepen
dientemente de su contenido, forma y estructura, y donde el valor
supremo perseguido era la paz social.
El positivismo ideológico lato sensu, que postulaba la obediencia a
la autoridad del Derecho, independientemente de su contenido;
pero siempre que adopte la forma de normas generales y abstrac
tas, donde el valor perseguido es la igualdad formal.
El positivismo ideológico stricto sensu postula la obediencia al D e
recho, independientem ente de su contenido; pero siempre que sus
procedimientos de formación sean democráticos, a través de la exi
gencia de que las leyes generales y abstractas sean aprobadas por la
mayoría, y donde el valor supremo es la autonomía.
En cambio, el neoconstitucionalismo ideológico postula la obe 'encía
al Derecho solo si posee un determinado contenido, donde el v or su
premo está constituido por los derechos fundamentales (Coman ucci,
2010, pp. 255-256).
213
La propuesta de Comanducci opone el neoconstitucionalismo Ideoló

gico al iuspositivismo ideológico stricto sensu, con sus correspondí
tes concepciones de una democracia procedimental y una visión dé
la democracia propia del Estado Constitucional de Derecho, esto es
procedimental; pero con vínculos sustanciales -supremacía de la Cons'
titución; reconocimiento y garantía de los derechos fundamentales
control judicial de la constitucionalidad de las leyes-, y su resolución
apunta a ¿cuál de los dos m odelos defiende mejor el valor liberal de la
autonomía individual? (Comanducci, 2 0 1 0 , pp. 258-259).
En este contexto, en que el neoconstitucionalismo ideológico asume un

m odelo axiológico normativo de C onstitución, Comanducci formula
algunas críticas. En primer lugar, defiende que «la aplicación es siempre
subsuntiva, ya que la actividad de ponderación se realiza antes de la
aplicación en sentido estricto. La solución del conflicto entre principios
a través de la ponderación genera una regla, siendo esta última la que
encuentra aplicación subsuntiva en los concretos casos singulares» (Co
manducci, 2010, p. 259). En segundo lugar, destaca que la ponderación
no es exclusiva de los principios, «sino que puede también realizarse
antes de la aplicación de reglas jurídicas» (Comanducci, 2010, pp. 259-
260), y, finalmente, que la ponderación es una «solución contextual-
m ente determinada y, por ende, inestable, de un genuino conflicto entre
derechos, principios y valores» (Comanducci, 2010, p. 260).
Sección 2. Neoconstitucionalismo metodológico

C om o se ha señalado, lo que caracterizaría al neoconstitucionalismo
ideológico -Alexy, D w ork in - es la tesis de que existiría una necesaria
conexión entre Derecho y moral, en oposición al positivismo metodo
lógico, «que afirma la tesis según la cual es siempre posible identificar
y describir el Derecho com o es y distinguirlo, por tanto, del Derecho
com o debería ser» (Comanducci, 2 0 1 0 , p. 2 6 0 ), con su corolario de que
no existe una conexión necesaria entre Derecho y moral.
En este punto, Com anducci defiende expresamente la tesis iusposi-

tivista m etodológica, que sostiene com o corolario la n o existencia de
214
Capitulo V Neoconstitucionalismo
una conexión necesaria entre Derecho y moral, sosteniendo I r

to una posición critica ante una supuesta conexión ¡u s t if i/
constitucionaJista en «que cualquier decisión jurídica * nC° '
)a decisión ju d icia l- está justificada si deriva, en último pan,cuJar'
una norma moral.» (C om anducci, 2 0 1 0 , p. 66). £ n * * ’ de
manducci descorre el velo d e una presunta objetividad moral
tra cómo esta tesis neoconstitucionalista conduce a un k’ y .mues'
moral, donde la so lu ció n m en os problemática -la búsqueda d™*"0
norma moral intersubjetivam ente aceptada-, se enfrentaa la r e l ^ J
qUe muestra la ausencia d e una hom ogeneidad moral en la socied H
solo tendría cierto valor instrum ental en aquellas ocasiones en cm I Y
procedimientos qu e p erm iten la ‘juridificación’ de las normas m o r Z
compartidas no fun cion an , o n o funcionan bien (dictaduras do •'
de pequeños grupos, m anipulación del consenso, etc.)» (C o m a n d e '°
2010, p. 70 ). ’
Asimismo, C om an du cci cuestiona las diversas versiones de la tesis oue

sostiene una con exión identificativa entre Derecho y moral crid a
sosteniendo en cam bio, un iuspositivism o m etodológico que, a partí
de la separación d e las esferas d el ser y del deber ser, asume el corolario
de una ausenc.a d e con exión necesaria entre Derecho y moral
Sección 3. Neoconstitucionalismo teórico

En la perspectiva seguida por Prieto Sanchís, -q u e es una síntesis de
los rasgos destacados por autores com o Alexy, Zagrebelsky, y Guasti-
ni- (Prieto Sanchís, 2 0 0 1 , p. 2 0 8 ), el neoconstitucionalismo, concebido
como teoría del D erecho se caracteriza por el desplazamiento de la ley y
sn sustitución por la C onstitución com o norma central del ordenamien
to jurídico, y en tal sentido el neoconstitucionalismo teórico perfeccio
na el Estado de D erecho, pues además de los límites tradicionales frente
al poder, propios del Estado de Derecho, el neoconstitucionalismo teó
rico incorpora la necesidad de poner límites al legislador, ampliando de
este modo los contornos del control del poder (Prieto Sanchís, 2001,
PP- 201-228).
215
En la síntesis de Prieto Sanchís, el neoconstitucionalism o teórico se

racteriza por los rasgos señalados en los siguientes apartados.
1. Principios jurídicos
Una presencia ingente de principios en las constituciones contemporá
neas, predom inando sobre las reglas,6 concebidos -principios y reg[.u
com o especies del género normas jurídicas.
Paolo Com anducci distingue principalm ente dos versiones sobre la se
paración entre principios y reglas, una tesis «fuerte» y una tesis «débil»
o moderada. En primer térm ino, la tesis de la separación fuerte, soste
nida por Ronald D w orldn, Robert Alexy, M anuel Atienza, y Juan Ruiz
Mañero (Com anducci, 2 0 1 0 , p. 81). Según esta tesis, «la diversidad en
la dpología de las normas entre principios y reglas es condición nece
saria y suficiente para la diversidad en la interpretación y aplicación de
principios y reglas, para la diversidad en la argumentación a partir de
principios o a partir de reglas, y de la diversidad en la solución de los
conflictos entre principios y reglas» (C om anducci, 20 1 0 , p. 80).
Para Com anducci, esta tesis, concebida com o tesis teórica, no parece
superar la prueba de la realidad, «ya que n o siem pre aquellas normas que
son configuradas com o principios ( ...) presentan las características (es
tructurales y /o funcionales) que se les atribuyen» (Comanducci, 2010,
pp. 81-8 2 ),7 ni las reglas las de los principios.
En cambio, y ya no com o tesis teórica, sino com o tesis de política del

Derecho, según Com anducci, parece plausible sostener una separación
débil o moderada entre Derecho y moral, según la cual los principios
jurídicos pueden ser definidos «com o aquellas normas jurídicas que están
configuradas com o tales, sobre la base de una elección valorativa, en la
6 Rasgo destacado ampliamente por la doctrina (Comanducci, 2010, p. 253).

7 Para Comanducci, la tesis 'inerte’ de la separación entre principios y reglas, en sus
distintas versiones, «aún en las más refinadas, no logra defenderse de los ataques a los quc
Ha sido sometida por autores como Luis Prieto, Riccardo Guastini, Juan Carlos Bayón,
Letizia Gianformaggio y José Juan Moreso, entre otros» (Comanducci, 2010, pp- 8L
216
Capitulo V Neoconstitudonalismo
Ase de producción del D erecho (por el legislador que atribuye a algunas

ormas el nomen de principios), en la fose de la aplicación del Derecho a
D sos concretos (generalmente por los jueces), o bien en el razonamiento
jurídico (por los jueces y por la dogmática)» (Comanducci, 2010, p. 82).
De este modo, Comanducci señala que respecto a la fose de producción

del Derecho cabe reconocer la creciente difusión de normas definidas
como principios en las Constituciones europeas desde la segunda mitad
del siglo XX, debido principalmente al fenómeno de constitucionaliza-
ción del Derecho (Comanducci, 2010, pp. 81-83).
Respecto de la fase de la interpretación, Comanducci observa que la

configuración de una norma como principio obedece al carácter per
suasivo que se atribuye a la argumentación, tratándose precisamente de
principios y no de reglas. En tal sentido, advierte que «la configura
ción de una norma com o principio sirve para favorecer interpretaciones
adecuadoras’ del Derecho y para desacreditar la interpretación ‘literal’
(Comanducci, 2010, p. 84), y viceversa.
En fin, respecto de la fase de la aplicación del Derecho, la configuración

de normas co m o principios cum ple la doble función de permitir una
aplicación ‘ponderada’ de cada norm a configurada com o principio fren
te a otras configuradas co m o tales, y la función de evitar el surgimiento
de antinomias entre principios (C om anducci, 20 1 0 , p. 84).
Por otra parte, desde el p u n to de vista de su justificación, Paolo Coman

ducci distingue entre incom patibilidad fuerte e incompatibilidad débil
entre principios. H a y incom patib ilid ad fuerte si estos son opuestos en
su justificación, sin p oder subsum irlos en el interior de un mismo siste
ma ético (moral o jurídico). E n cam bio, «hay incompatibilidad débil si
los dos principios so n divergentes, en el sentido de que, aun cuando sea
posible brindar una justificación coherente de ambos, es decir, subsu-
tnirlos en el interior d e u n m ism o sistem a ético, las consecuencias de su
aplicación práctica so n a veces contradictorias entre sí».8*
* «Este ú ltim o sería el ca so d e l c o n flic to e n tr e p rin c ip io s ju ríd ico s seg ó ^

m uchos T rib u n a le s C o n s titu c io n a le s y te ó ric o s d e l D erech o » 1 ornan
217
_r
Antecedentes de la idea de Constitución y etapas deí Constitucionalismo
La tesis radical y polémica con el iuspositivismo de algunos c

autores, como Dworkin, consistente en sostener que la fuent^T-0^ 05
los principios jurídicos es la moral, yerra el blanco en su at tlma ^
tivismo, a juicio de Comanducci, pues el iuspositivismo met H
-e l único al que adliiere el autor italiano-, a partir de la distín ** ÍCo>
los ámbitos del ser y del deber ser, «solo afirma la que puede lT ^
como tesis de la no conexión identificativa necesaria entre D
moral: en otras palabras, la tesis según la cual no hace falta que el t ° ?
co, para identificar el Derecho, asuma un punto de vista moral V ^ "
positivismo metodológico, siguiendo a Kelsen, es la teoría la qUe deb
ser pura, no el Derecho, que de hecho puede tener y tiene muchas 6
nexiones con la moral» (Comanducci, 2010, p. 86). Para el positivismo"
metodológico la conexión entre Derecho y moral no es necesaria, sino
solo eventual o contingente; en cambio, sigue siendo cierto que en las
sociedades actuales «es necesario, aun cuando se usen en la argumenta
ción algunos principios morales, hacer referencia explícita a una fuente
de Derecho válido. Ninguna decisión está justificada solo por referencia
a unos principios morales» (Comanducci, 2010, p. 86).
Finalmente, frente a la tesis de la denominada solución justa o correcta,

según la cual un Derecho formado no solo por reglas, sino por princi
pios que tienen como fuente última la moral objetiva es, o puede llegar a
ser, completamente determinado, defendida por Dworkin, la crítica de
Comanducci señala, con razón, que en el plano teórico la configuración
de los principios ex ante no basta para eliminar las complejas causas de la
indeterminación parcial del Derecho; pero tampoco puede reducir esta
indeterminación, pues, para ello, requeriría la existencia de una moral
objetiva, y que, en caso que existiere, además, requeriría ser compartida
y cumplida por los jueces. Dos ilusiones que la realidad desmiente co
tidianamente.
La configuración de principios, prosigue Comanducci, puede ayudar a

los jueces a encontrar siempre una justificación expost para sus propias
decisiones, pero de este modo no se reduce, sino que parece aumentar
la indeterminación ex ante del Derecho, debido a la intrínseca mayor
vaguedad de los principios respecto de las reglas, a la ausencia de una
moral objetiva y de una jerarquía estable y general entre los principios»
218
Capítulo V Neoconstítucionalísmo
,.e contamina su ponderación de subjetividad y discrecionalidad (Co-

oianducci, 2010, p. 91)-
En suma, si bien Comanducci no se opone a la existencia de buenas

razones para ia presencia de principios, se niega en cambio a aceptar
)a tesis de que ellos generen certeza jurídica, y señala que más bien los
ríncipios persiguen otros objetivos, como la adecuación del Derecho a
fos cambios sociales o el establecimiento de objetivos de reforma social,
U delegación de poderes para determinar el contenido del Derecho, en
tre otros (Comanducci, 2010, pp. 91-92).
2 Especificidad de la interpretación constitucional

Una de las principales características de la llamada doctrina «neoconsti-
tucionalista», difundida por la Escuela genovesa de teoría del Derecho
desde la ultima década del siglo xx (Comanducci, 2010, p. 251), es la
tesis de la especificidad de la interpretación constitucional respecto de
la interpretación jurídica general, y en particular respecto de la interpre
tación de la ley. En efecto, aunque el punto no es pacífico, la doctrina
neoconstitucionalista tiende a defender la tesis de la especificidad de
interpretación de la Constitución. Pozzolo denomina neoconstituciona-
lismo precisamente a un conjunto de iusfilósofos que sostienen la tesis
de la especificidad de la interpretación constitucional, tales como Ro-
nald Dworkin, Robert Alexy, Gustavo Zagrebelsky y con ciertas reservas
Carlos Niño, quienes, dentro de una natural heterogeneidad, presentan,
ajuicio de Pozzolo, determinados rasgos comunes que la autora presen
ta en forma dicotómica, según las oposiciones principios versus reglas’,
ponderación versus subsunción’, ‘Constitución versus independencia
del legislador’, y ‘jueces versus libertad del legislador (Pozzolo, 1998,
pp. 339-342).
En efecto, el neoconstitucionalismo, en un sentido estricto, parece

definirse por algunos rasgos sobresalientes y, entre ellos, por una tesis
acerca de la especificidad de la interpretación constitucional que exige
una primacía para la ponderación de principios, por sobre el tradicional
método de la subsunción interpretativa. La posición de Prieto Sanchís,
como la de Paolo Comanducci o Riccardo Guastini, favorece una pecu-
219
Antecedentes de la Idea de Constitución y etapas del Constitucionalismo
liaridad de la interpretación constitucional en que la diferencia con |a

interpretación jurídica general, sin embargo, es de carácter cuantitativa
más que cualitativa.9
En términos generales, todo parece indicar que efectivamente existe una

especificidad de la interpretación constitucional que la distingue de |a
interpretación de otras normas jurídicas y en particular de la interpre
tación de la le/, con la condición de admitir que tanto la interpretación
constitucional como la interpretación de la le / son especies del género
interpretación jurídica, y que, por tanto, entre ambas h a / una diferencia
de grado o cuantitativa, y no una diferencia esencial o cualitativa.10
3. Primacía de la función judicial

La omnipotencia judicial, en lugar de la autonomía del legislador or
dinario. Este rasgo se atribuye al cambio de concepción de la Consti
tución, que ya no es solo una norma normamm, esto es, la norma que
regula las fuentes del Derecho y otorga protección a ciertos derechos
configurados como espacios de inmunidad ante el poder. Ahora, en
cambio, «porque la Constitución es una norma y una norma que está
en todo tipo de conflictos, el constitucionalismo desemboca en una om
nipotencia judicial» (Prieto Sanchís, 2001, p. 208).
9 En efecto, señala el autor español que «aun cuando aceptásemos que los principios
supongan una teoría de la interpretación propia, en ningún momento se ha dicho que
los principios sean exclusivos de la Constitución», desde luego están presentes en las
leyes, y no se ve la diferencia en la forma de aplicación, y lo único que se puede advertir
es una mayor presencia de principios en la Constitución, lo que en el neoconstitucio-
nalismo se traduce en una invocación a la ponderación más que a la subsunción (Prieto
Sanchís, 2001, p. 211). En el mismo sentido, Comanducci observa la tendencia de la
doctrina reciente «a configurar las peculiaridades de la interpretación constitucional res
pecto de la interpretación de Ja ley como una cuestión de grado, y no como diferencias
cualitativas» (Comanducci, 2010, p. 254).
10 La doctrina, en general, parece estar de acuerdo con la tesis de una diferencia cuan
titativa de la interpretación constitucional (Prieto, 2001, p. 211)
220
4 Reconocimiento de! pluralismo social

u coexistencia de una pluralidad de valores, eventualmente contradic
torios, «en lugar de hom ogeneidad ideológica de principios coheren-
tes entre sí y en torno, sobre todo, a las sucesivas opciones legislativas»
(Prieto Sanchís, 2 0 0 1 , pp; 207-2 0 8 ).Según el neoconstitucionalismo,
las Constituciones son mas bien el producto de luchas políticas y de
transacciones que incorporan principios diferentes, e incluso eventual-
nte contradictorios, más que el producto de un armonioso pacto so
cial (Prieto Sanchís, 2 0 0 1 , pp. 207-208).
Por su parte, Paolo Com anducci, advierte nuevos mostos en odres vie
jos, al destacar que «la teoría del Derecho neoconstitucionalista resulta
ser nada más que el positivism o jurídico de nuestros días», esto es, se
decanta por la tesis que sostiene que el neoconstitucionalismo teórico
«no es más que la continuación, con el mismo método pero con un
objeto (parcialmente) m odificado, del iuspositivismo» (Prieto Sanchís,
2001, pp. 207-208), y, por tanto, en contra de quienes consideran el
neoconstitucionalismo teórico com o una teoría que presenta diferencias
cualitativas respecto del iuspositivismo teórico, debido a «las transfor
maciones del objeto de investigación que exigirían un cambio radical de
metodología» (Comanducci, 2010, p. 253).
5. Constitucionalizacíón del ordenamiento jurídico

Con este rasgo se hace referencia a la omnipresencia de la Constitu
ción en todo el ordenam iento jurídico y que, en la caracterización
de Riccardo Guastini, se extiende a todos los conflictos mínimamen
te relevantes, quitando ám bitos de acción a la función legislativa o
reglamentaria. Se trata del fenóm eno que Guastini ha denominado
«constitucionalizacíón del Derecho» (Guastini, 2010, pp. 153-166),
que consiste en un efecto de irradiación de la Constitución a todas las
iscip mas jurídicas. C om anducci precisa este rasgo del neoconstitu-
cion ismo a través del reconocim iento, ingente en las últimas déca-
as> c una Constitución «invasora».
221
Para Riccardo Guastini, la constitucionalización del ordenamiento

jurídico es «un proceso de transformación de un ordenamiento al
término del cual, el ordenamiento en cuestión resulta totalmente ‘jm
pregnado* por las normas constitucionales» (Carbonell, 2011, p
En este sentido, precisa, «un ordenamiento jurídico constitucional/
zado se caracteriza por una Constitución extremadamente invasora
entrometida, capaz de condicionar tanto la legislación como la jUr¡s’
prudencia y el estilo doctrinal, la acción de los actores políticos así
como las relaciones sociales» (Carbonell, 2011, p. 16).
Por su parte, Comanducci ha destacado la conexión del neoconstitu-

cionalismo con el proceso de constitucionalización del Derecho, que
pretende superar tanto al positivismo jurídico como al iusnaturalismo
(Comanducci, 2010, pp. 251-252). En tal sentido, el neoconstituciona-
lismo «no se presenta solamente como una ideología - y una correlativa
metodología-, sino también, y explícitamente, como una teoría concu
rrente con la positivista» (Comanducci, 2010, p. 253).
Paolo Comanducci distingue, pues, en primer lugar, un neoconstitu-

cionalismo teórico, que se caracteriza como una teoría del Derecho
que da cuenta de una Constitución ‘invasora*; una positivización de los
derechos fundamentales; una Constitución de principios y no solo de
reglas; «y por algunas peculiaridades de la interpretación y de la aplica
ción de las normas constitucionales respecto a la interpretación de la
ley» (Comanducci, 2010, p. 253). El neoconstitucionalismo, desde esta
perspectiva, pretende superar la teoría positivista tradicional, algunos
de cuyos rasgos, como el estatalismo, el legicentrismo y el formalismo
interpretativo, no parecen sostenibles actualmente (Comanducci, 2010,
p. 253); ello, desde luego, sin perjuicio de aquellos rasgos del positivis
mo jurídico apropiados por el neoconstitucionalismo teórico, al punto
que Comanducci ha señalado que «si se acepta la tesis de la conexión
solo contingente entre Derecho y moral, no es de hecho incompatible
con el positivismo metodológico; al contrario, podríamos decir que es
su ‘hijo legítimo» (Comanducci, 2010, p. 261), esto es, que según la
evolución del Estado y del Derecho en los dos últimos siglos, «la teoría
del Derecho neoconstitudonalista no resulta ser más que el positivismo
jurídico de nuestros tiempos» (Comanducci, 2010, p. 261).
222
En un sentido amplio, el neoconstitucionalismo designa píricam ente

codos los cambios experunentados por las Constituciones en las ultim é
décadas y, desde luego, en esta acepción no presenta demasiada utilidad
En un sentido estricto, el neoconstitucionalismo se identifica con cier
tos rasgos prominentes, sintetizados por Riccardo Guastini, en relación
con la presencia de un ordenamiento jurídico constitucionalizado » que
sc considera tal cuando en él existe rigidez constitucional; garantía juris
diccional de la Constitución; fu e ra vinculante de la Constitución; «so
breinterpretación». de la Constitución;12 aplicación directa de las normas
constitucionales; interpretación de las leyes conforme a la Constitución,
e influencia de la Constitución sobre las relaciones políticas, según la
síntesis de los apartados siguientes, en la que se sigue la presentación de
Miguel Carbonell (Carbonell, 2011, pp. 16-21).
Entre los rasgos principales que Guastini atribuye al proceso de consti

tucionalización del Derecho asociado al neoconstitucionalismo figuran,
además de la tendencia a concebir una especificidad de la interpretación
constitucional, las siguientes notas algunas de ellas, constituyen carac
terísticas connotadas del Estado Constitucional de Derecho, según se
indicará.
5.1 Intensificación de la rigidez constitucional

A la concepción de rigidez constitucional tradicional, se incorpora ahora
una extensión e intensificación de la rigidez en relación con principios
exp icitos o implícitos en los ordenamientos jurídicos. En rigor, se trata
nto e rigidez com o de cláusulas de intangibilidad constitucional,
pues a su ordinación a los principios no se supera ni siquiera con la
actuación el poder de reforma de la Constitución. Se trata, pues, de
ir a os principios com o verdaderas cláusulas de intangibilidad
" A este propósito, también Comanducci (2010, pp. 251-252). ^ ,

12 Es una referencia a la extensión de la interpretación de la Constitución, p
mente tratándose de derechos fundamentales que influyen en todo e or enam
ndico, c incluso las relaciones jurídicas entre particulares (Carbonc , »PP
223
constitucional y en, tal sentido, com o límites materiales a la refo

rma de
la Constitución (Carbonell, 2011, pp. 16-17).
El Estado constitucional de Derecho prolonga la rigidez constitucional

clásica y la mantiene. Pero rigidez no es inmovilidad. La constitucio
nalización del Derecho vinculada al neoconstitucionalismo im plica^
pues, concebir ciertas normas llamadas principios -explícitos o implicó*
tos en la Constitución—com o inamovibles o intangibles; puede enten
derse desde las experiencias colectivas traumáticas sufridas ante regíme
nes totalitarios y autoritarios en el siglo x x y la consiguiente necesidad
de decir «nunca más»; sin embargo, el remedio puede resultar peligroso
y, en todo caso, de dudosa eficacia.
5.2 Garantía jurisdiccional de la Constitución

En el enfoque de Guastini, la rigidez constitucional, para ser eficaz, debe
ser garantizada por el control de constitucionalidad de las leyes, ya sea
en la variante norteamericana, europea o en la versión francesa, que
Guastini distingue de las anteriores (Carbonell, 2011, p. 17).
Esta tesis, que permite concebir el grado de constitucionalización de un

ordenamiento jurídico, es también una característica del Estado cons
titucional de Derecho. La diferencia con el planteamiento de Riccardo
Guastini radica nada más, pero también nada m enos, en su concepción
de rigidez com o intangibilidad de principios, alejándose del concepto
clásico de rigidez.
5.3 Fuerza vinculante de la Constitución

Se trata de otro rasgo reconocido ampliamente en el Estado constitucio
nal de Derecho, consistente en la concepción de la Constitución como
un docum ento jurídico plena y directamente aplicable y obligatorio. Es
cierto que durante el siglo XIXy parte del siglo XX se concibió en Europa
y en algunos Estados latinoamericanos a la Constitución como un do
cum ento político más que com o un docum ento jurídico directamente
vinculante, y que solo desde la segunda mitad del siglo x x se difun e a
224
Capitulo V ^constitucionalismo
noción de Constitución com o documento jurídico, vinculante y plena

mente aplicable, en un proceso que configura el tránsito desde la supre
macía de la ley Hacia la supremacía de la Constitución.
En América Latina, v. gr., la Corte Constitucional de Colombia se ha
destacado al considerar, desde sus inicios, que la Constitución de 1991
tenl'a carácter vinculante y aplicación directa, principalmente tratándo
se de la protección de los derechos fundamentales (López Daza, 2011,
p. 170).
5 4 «Sobreinterpretación» de la constitución
Este rasgo significaría una extensión de la interpretación constitucional
más allá de la interpretación literal, y consistiría en utilizar «cuando sea
posible el argumento a similL A través de este tipo de interpretación
(...) se puede extraer del texto constitucional innumerables normas im
plícitas, idóneas para regular casi cualquier aspecto de la vida social y
política» (Carbonell, 2 0 1 1 , p. 18).
Para Guastini, cuando la C onstitución es sobreinterpretada «no que

dan espacios vacíos de —o sea ‘libres* d e l- derecho constitucional: toda
decisión legislativa está prerregulada (quizás, incluso, minuciosamente
regulada) por una u otra norma constitucional. N o existe ley que pue
da escapar al control de legitim idad constitucional» (Carbonell, 2011,
pp. 18-19).
Esta llamada sobreinterpretación de la Constitución, es otra manera de

designar este fenóm eno de irradiación de la Constitución que incide en
todo el ordenamiento jurídico. La Constitución ha rebasado los límites
asignados por el constitucionalism o clásico y la contracción de su apli-
cabilidad, que el neo-liberalismo económico ha querido imponer desde
la década de 1970 com o reacción al desarrollo del constitucionalismo
social, ha encontrado resistencia en las constituciones de las últimas dé
cadas, particularmente en el ámbito del reconocimiento y garanua de
los derechos fundamentales, que en sus versiones más lúcidas incluyen a
los derechos sociales, concebidos com o condiciones indispensables para
el legitimo ejercicio de los derechos individuales y para la democracia
225
constitucional actual (Ferrajoli, 2006, p. 50; Pisarello, 2007, pp

138; Abramovich y Courtis, 2004).
5.5 Aplicación directa de las normas constitucionales

Con este rasgo, que también permite dar cuenta de la presencia de Un
ordenamiento jurídico constitucionalizado, se alude, por una parte a
aquello que la doctrina alemana ha denominado «efecto horizontal de
los derechos fundamentales», esto es, el efecto de aplicabilidad directa
de la Constitución no solo a los poderes del Estado, sino también a las
relaciones entre los particulares,13 que tradicionalmente se entendían
ajenas al Derecho Público y propias del Derecho Privado, y, por otra
parte, la aplicación directa de la Constitución por la jurisdicción ordi
naria, con las modalidades y matices que imponen los distintos modelos
de jurisdicción constitucional (Carbonell, 2011, p. 19).
Se trata de un rasgo reconocido tempranamente en el constitucionalis

mo norteamericano, y que se difunde paulatinamente en Europa desde
la segunda mitad del siglo xx, del que da cuenta ampliamente la doc
trina. En este contexto, García Jaramillo indica que «otra de las trans
formaciones más importantes en el proceso que ha llevado a la entrada
sucesiva en el neoconstitucionalismo de los países iberoamericanos, es
la transformación de la Constitución en una norma jurídica» (García
Jaramillo, 2010, p. 210).
5.6 Interpretación de las leyes conforme a la Constitución

Aun cuando Riccardo Guastini, en la síntesis de Carbonell, parece refe
rir esta característica a la interpretación de las leyes y no de la Constitu
ción, lo cual es cierto, se trata en definitiva de la necesidad de interpretar
la ley conforme a la Constitución.
13 V. gr., el articulo 6o de la Constitución de Chile de 1980, dispone que la Consriru

ción obliga a los órganos del Estado y a toda persona.
226
Desde luego, esta nota, que permtte considerar constitucionalizado un

ordenamiento jurídico, no es sino expresión dei desplazamiento de la
supremacía de la ley por la supremacía de la Constitución que carac
teriza al Estado constitucional en forma paulatina y creciente desde la
segunda mitad del siglo xx.
5 7 influencia de la Constitución en las relaciones políticas

La influencia de Ja Constitución en los actores del sistema político debe
traducirse en su continua consideración e invocación para fundamentar
sus posiciones políticas (Carbonell, 2011, p. 21).
Por otra parte, según indica Guastini, un ordenamiento jurídico cons

titucionalizado requiere una Constitución que efectivamente influya en
las relaciones políticas mediante mecanismos de jurisdicción constitu
cional contemplados en la propia Constitución, destinados a resolver
conflictos políticos entre órganos del Estado (Carbonell, 2011, p. 20).
En este sentido, en aquellos ordenamientos de jurisdicción constitucio
nal concentrada o convergente entre los dos modelos clásicos, los tribu
nales constitucionales suelen contar entre sus atribuciones la solución de
conflictos constitucionales interórganos.
Además, Riccardo Guastini, en la exposición de Carbonell, exige «que

los órganos jurisdiccionales encargados de la justicia constitucional no
asuman actitudes de se lf restraint [auto-contención] frente a lo que en
alguna época se ha llamado laspolitical questions [cuestiones políticas],
sino que todos los espacios del quehacer público del Estado sean re-
conducibles a parámetros de enjuiciamiento constitucional» (Carbonell,
2011, pp. 20-21).
Sección 4. El modelo axlológico normativo de Constitución

como propio del neoconstitucionalismo
Susanna Pozzolo explícitam ente ha identificado el modelo axiológico
normativo de C o nstitución con el neoconstitucionalismo. En este en-
flue, la C onstitución «designa aquel conjunto de reglas jurídicas posi-
227
tivas fundamentales respecto a las demás reglas del conjunto, pero que
pasan a ser ‘Constitución en razón del particular contenido que expre
san, y no en razón del sujeto que ha redactado el documento» (Pozzolo
1998, p. 342).
Detrás de la muy loable intención de transformar la Constitución en

una expresión de la autoridad racional, que se justificaría sobre la base
de un contenido sustancial -m o r a l- el cual legitimaría la función pres-
criptiva o normativa del Derecho, aparece, sin embargo, la destrucción
del poder constituyente originario radicado desde los inicios del consti
tucionalismo en el pueblo soberano. La legitimidad de la Constitución
se traslada desde Ja soberanía del pueblo -representada en la función
legislativa- a un poder superior a la Constitución. En un afán de raíz
teológica, que intenta buscar normas que justifiquen más allá de la in
manencia la existencia de una norma constitucional. Esta dirección del
neoconstitucionalismo parece un retroceso a tiempos preilustrados -an
terior a Kant, al menos—y al ideal de autonomía del hombre,14 y postula
su sustitución por una heteronomía representada por una moral15 que,
además, tiende a concebirse en forma arcaica, en términos absolutos e
ingenuos, en cuanto desconoce lo que Isaiah Berlin describió como el
pluralismo axiológico.16
Se trata nada menos que de un desplazamiento de la legitimidad política

jurídica de la Constitución, que desde los inicios del constitucionalismo
se ha basado en una decisión o voluntad popular, por una legitimidad
fundada en la sustancia o contenido moral de una Constitución, pues,
como indica Pozzolo, «una norma moral se acepta en virtud de su con
tenido y no por su génesis; ella sola, por tanto, constituye la justificación
última de una acción o de una decisión. La justificación jurídica, pues,
14 Véase el justamente célebre desarrollo de la idea de Ilustración en torno a la autono

mía del hombre (Kant, 1988, pp. 9-21).
15 Un viejo prejuicio nos dice que la moral es autónoma; sin embargo, no es ningún
misterio que la moral tiene un fuerte sentido social que la torna fundamentalmente
heterónoma.
16 El pluralismo axiológico es una ¡dea recurrente a lo largo de su obra (Berlin, 1992,
pp. 85-M3). Un buen estudio sobre el tema en Gray (1996).
228
Capitulo V Neoconstitucionalismo
última instancia necesariamente moral» (Pozzolo, 1998, pp. 342-

CS/T) La conexión del D erecho con la moral se postula a través de los
3 • cipios considerados com o una especie, ahora privilegiada, de nor-
Pr‘n -Indicas, que se concreta precisamente mediante la tesis de la espe
j a d de la interpretación constitucional.
r otra parte, cualquier m odelo axiológico vinculado a una interpreta-

° const¡tucional basada en justificaciones morales se enfrenta a graves
C'° blcmas que pugnan co n la separación y equilibrio de poderes, con
^supremacía m ism a de la C onstitución y la autonomía del Derecho,
con la concepción ética del pluralismo axiológico -Isaiah Berlin-, entre
otros (Pozzolo, 1998, pp. 3 4 8 -3 5 1 ), que tienden a mostrar que la inter-
retación moral de la C on stitución no supone una mayor seguridad que
las garantías jurídicas propiam ente tales. La ambigüedad de la moral
según quiénes la determ inen se op on e a ello, tanto com o la ausencia de
una moral absoluta y objetiva (Schm itt, 201 0 ).
Sección 5. Evaluación crítica del neoconstitucionalismo

El neoconstitucionalism o surgió com o una tentativa de ir más allá
del positivismo jurídico. E n tal sentid o, postula una concepción nor
mativa axiológica de la C o n stitu ció n , que pretende sobrepasar los
enunciados con ten idos en ella m ed iante principios que la jurisdicción
constitucional debe determ inar. La crítica en este aspecto surge a tra
vés de las preguntas claves d e García Am ado: ¿de qué manera dicen
concretamente las norm as con stitucionales lo que en su enunciado es
determinado? Y, «¿cómo se co n o ce y se muestra intersubjetivamente,
con algún grado m ín im o d e objetividad, eso que dicen?» (García Am a
do, 2007, p. 2 4 4 ).
A diferencia del iuspositivism o, que tiende a un control constitucional

negativo y a una actitud de au toconten ción de los jueces; el neoconsti-
tucionalismo perseguiría u n control constitucional negativo y positivo
A jCZ Cn consecuenc*a, una actitud creadora de los jueces (García
nal¡3 °' PP' 2 3 8 -2 3 9 ). Esto últim o conduce en el neoconstitucio-
0 a una primacía de la fun ción jurisdiccional por sobre la función
229
A ntecedentes de la ¡dea de Constitución y etapas del Constitucionalismo
legislativa dem ocrática.17 Este rasgo del neoconstitucionalism o proyec

tado a la aplicación del denom inado juicio de ponderación se traduce
en palabras de García Am ado, no tanto en determinar si procede o no*
«sino de prioridad de ponderaciones» (García Am ado, 2007, p. 2 5 1)
cual, en la mayoría de los ordenamientos constitucionales, corresponde
al legislador dem ocrático, «con el único lím ite de la semántica constitu
cional, lím ite que el Tribunal Constitucional controla» (Guastini, 2010
pp. 5 5 -5 6 ).
Luego, están los principios concebidos com o especies de normas ju

rídicas al lado de las reglas. La tesis neoconstitucionalista consiste en
afirmar una especificidad del Derecho constitucional en relación con
las demás disciplinas jurídicas por una presencia de principios, donde
en las demás predom inan las reglas. U n sector de la doctrina actual se
op on e con sólidos argumentos a esta tesis, sosteniendo que todas las
ramas que integran un ordenam iento jurídico contienen principios, lo
que no es específico de la Constitución, y solo puede aceptarse una dife
rencia cuantitativa en la presencia de principios en esta (Guastini, 2010,
pp. 5 5 -5 6 ), o m enos aún, solo poseería un mayor grado de indetermi
nación de sus enunciados (García Am ado, 2 0 0 7 , p. 245).
Particularmente, García A m ado desarrolla una corrosiva crítica de la

aplicación del juicio de ponderación, al señalar, por ejemplo, que cuan
do los tribunales «dicen que ponderan, no hacen nada distinto a lo de
siempre [m étodo de interpretación de la subsunción], solo lo llaman de
otra manera y, sobre todo, hacen lo de siempre pero con unas exigencias
argumentativas m ucho m enores o, aun expresado de otra forma, invo
cando razones de más difícil control intersubjetivo, de objetividad más
dudosa, en suma» (García Am ado, 2 0 0 7 , p. 2 4 8 ).
La crítica al juicio de ponderación desplegada por García Amado señala

un corolario general indeseable, consistente en que el uso del juicio de
17 Además, esa primacía aparece injustificada, desde el momento en que no se

en conocimiento técnico, sino en una argumentación axiológica, metaconstitucion
donde no se ve el por qué de la primacía del criterio de los jueces por sobre e e
legisladores (García, 2007, p. 244).
230
V
Capítulo Neoconstitudonafcmo
ponderación sirve para desplazar «el centro de aten •'

va de las razones interpretativas (...) a las razones d” 0" “ ?umentati-
concreto, mucho menos convincentes en término! a ;us' lcia del caso
gumentativa (...) pero mucho más persuasivas en té ^ rací° na,idad ar-
sidad retórica» (García Amado, 2007, p. 249) rmmos de artificio-

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Francisco Vega Méndez

Antecedentes de la ¡dea de Constitución

Registro de Propiedad Intelectual N° 270.877

Imagen de portada: óleo sobre lienzo, “ThreeJLawyers” de Honoré Daumier.

Diseño de portada: Angela Aguilera

1 Es el caso, v. gr., de la Constitución liberal belga de 1831.

El constitucionalismo que nace en el contexto de Ja doctrina liberal vive

Desde entonces, la doctrina advierte el desarrollo de una tercera eta­

En efecto, en tiempos actuales, y en particular a partir de la década

En el caso de perfecto Andrés Ibáñez, v. gr., designa el giro jurisprudencial del De

Por otra parte, el constitucionalism o ha experim entado cam bios im por­

Se suele señalar, con razón, en la doctrina que el factor im portante en la

tcns. ; 7 CrcsPCCC0 i*1 «globalización» no existe acuerdo acerca de su objeto, su ex-

Cabe advertir, sin em bargo, q u e la gen ealogía d el constitucionalism o no

/n . sent¡do, desde la perspectiva de la configuración de los derechos sociales

Prácticamente, todas las co n stitu c io n e s europeas y am ericanas p rom ul­

Sin em bargo, c o m o se h a a d vertid o, este desarrollo n o es tan lin eal

Un cxcc*entc tratam iento de esta constante paradoja del constitucionalismo, que

los poderes constituidos del poder constituyente. Las instituciones de

Separación de la sociedad civil de la sociedad política.

Titularidad del poder constituyente en el pueblo o la nación.

Principio de división de poderes.

Reconocimiento de los derechos individuales y de sus garantías.

Principio de supremacía de la ley -Europa y Latinoamérica- Prin­

Sección 1. Separación de la sociedad civil de la sociedad

cantilista, guiada por el Estado, el m odelo de una economía privada

\ b °bbio remonta la noción a Ludwig von Schlózer -1 7 9 4 - (Bobbio, 1997, p. 39).

sociedad civil del Estado fue garantizar la autonom ía de la sociedad civil

La noción de sociedad civil está también m uy vinculada a una idea de

Sección 2. Titularidad del poder constituyente en el pueblo

necesidad jurídica del concepto de poder constituyente, no obstante la

Según la noción de poder constituyente elaborada por Sieyés (Sieyés,

Se trata, pues, de un principio político del constitucionalism o clásico o

Unidos de América» (Toinct, 1994, p. 480). En Chile, el Proyecto de Constitución

Sección 3. Principio de división o separación de poderes7

La concepción de Locke solo constituiría un precedente del principio de

En su planteamiento, M ontesquieu defiende la tesis liberal de que solo

7 Montesquieu emplea la palabra división; y no separación de poderes; pero la doc­

n0- pero sí era nuevo el sentido dado [por M ontesquieu] a la división,

La separación de poderes es concebida, en la interpretación jurídica tra­

Sin embargo, la interpretación política de este principio, (E l Federalis­

En todo caso, la interpretación que se integró al constitucionalism o clá­

tivo, o autoridad que las lleva a efecto en cuanto concierne al servicio

La recepción del principio por el constitucionalismo clásico implicaba el

Aunque la doctrina fue formulada en 1748 en contra del absolutismo

En la doctrina, el principio de separación de poderes fue acogido con

En la práctica, sin embargo, el principio fue acogido rápidamente y tuvo

del Ciudadano, de París, en 17 8 9 , las constituciones francesas de 1791

Actualmente, el p rin cip io ha adquirido una difusión universal a través

Desde luego, la fu n ció n del p rin cip io ha id o desplazando su énfasis des­

Para Franz N eu m a n n , m ientras el p od er judicial in d ep en diente pued e

la sociedad tal, que haga im posible o penoso el surgim iento de fuerzas

Esta crítica ha sido también planteada por G eorges Burdeau, al indicar

14 La función de gobierno comprende la acción diplomática, la reglamentación de las

En la actualidad, el principio de separación de poderes está consagrado

En una evaluación crítica actual, se observa una tendencia a destacar

mentario, y en Estados Unidos a favor del poder judicial instaurándose

La crítica de Lambert conserva pertinencia, pues se basa en un rasgo de

Finalmente, la vigencia del principio de separación de poderes se advierte

Sección 4. Reconocimiento y protección de los derechos

La Unión Europea ha hecho llegar al primer ministro húngaro, en diciembre de

difusión es típicamente m oderno (Peces Barba, 1988, p. 228), lo cual se

Desde entonces, la doctrina advierte el desarrollo de una tercera eta

Por otra parte, el constitucionalism o ha experim entado cam bios im por

Prácticamente, todas las co n stitu c io n e s europeas y am ericanas p rom ul

Principio de supremacía de la ley -Europa y Latinoamérica- Prin

7 Montesquieu emplea la palabra división; y no separación de poderes; pero la doc

La separación de poderes es concebida, en la interpretación jurídica tra

Sin embargo, la interpretación política de este principio, (E l Federalis

En todo caso, la interpretación que se integró al constitucionalism o clá

Desde luego, la fu n ció n del p rin cip io ha id o desplazando su énfasis des

La nueva noción de «derechos fundamentales», según señala Rubio Lló

La segunda denom inación que, destaca A ntonio de Cabo, aparece his

En el siglo xrx, a partir de Gerber, Georg Jellinek difundió la concep

Actualmente, se ha generalizado la expresión «derechos humanos» o «.de

En el contexto amplio de las garantías jurídicas, Jellinek distinguía cua

a) Fiscalización administrativa, que «ejercen las autoridades superio

b) Fiscalización financiera, «separada frecuentemente de la admi

La doctrina, en términos am plios, entiende por garantías constitucio

Finalmente, aunque todas las garantías constitucionales son, en defini

En consecuencia, u n régim en efectivo de garantías constitucionales pre

Aparte del caso excepcional norteamericano, y de algunos países latino

Ahora bien, la supremacía de la Constitución com o uno de los princi

33 «En Francia, y en la secuencia histórica, en los demás países de Europa, la Cons