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Robert Alexy.

¿Positivista o iusnaturalista?

“Un derecho no es algo que alguien te da; es algo que nadie te


puede quitar”.

Ramsey Clark

Robert Alexy (Alemania 1945), es uno de los filósofos del


Derecho alemán con mayor proyección en la actualidad; esto
se debe a que, -según él mismo afirma- su concepción del
derecho no es abordada desde un punto de vista
eminentemente histórico, ni tan siquiera filosófico o
sociológico, sino que construye una teoría jurídica. 1
En este sentido, cabe la discusión sobre si el pensamiento
alexiano es o no, un pensamiento positivista, o si, retrasado
en el tiempo, mantiene una postura iusnaturalista, siguiendo
el camino trazado por teóricos del derecho como Hans
Kelsen. Alexy toma distancia; ya en su obra “Concepto y
validez del Derecho”, en su primer capítulo hace una crítica
al positivismo, crítica de la que podemos decir, a modo de
interpretación, que el Derecho, basado en silogismos, un
Derecho dogmático, es finito y consecuentemente exiguo
frente a la actividad humana.

2
Pero la pregunta sigue en el aire, y la respuesta, en parte, la
podemos encontrar en su obra icónica “Teoría de la
Argumentación Jurídica”, de la que se desprenden
consideraciones aportadas en el acápite anterior, Alexy
aboga por la moral, “pero no una moral social, sino una
moral racional”.2

1. Teoría de los Derechos Fundamentales. https://m.youtube.com/watch?


v=EfyexYeNboo. Consultado el 18/06/2019, las 17h45.
2. La Filosofía del Derecho en la vida del Jurista. https://youtu.be/0Y3xkjZIK-k.
Consultado el 18/06/2019, las 19h20.

Argumentación Jurídica.
Como punto de partida, vale precisar el comentario que
Manuel Atienza hace de Robert Alexy en torno a su Teoría de
la Argumentación Jurídica: Alexy sostenía como tesis central
que el discurso jurídico, la argumentación jurídica, debía
considerarse como un caso especial del discurso práctico
general, esto es, del discurso moral. Alexy defiende su
postura (no positivista) mediante tres argumentos centrales:
el argumento de la corrección, el argumento de la injusticia y
el argumento de los principios.3
Alexy instauró una novísima forma de sustentar
jurídicamente y defender políticamente el control judicial de
constitucionalidad de las leyes y los actos legislativos,
reconoce la facultad de los tribunales para derogar actos del
Gobierno y del Congreso; su aplicación práctica la podemos
encontrar en la Constitución del Ecuador, en la que se
establece el control de constitucionalidad, control ejercido
por la Corte Constitucional erigida en el máximo órgano de
control constitucional. El Art. 436 de la Norma Suprema, en
sus numerales 2, 3, 4, 8, 9 y 10 respectivamente, lo establece
de la siguiente manera:

2
2. Conocer y resolver las acciones públicas de
inconstitucionalidad, por el fondo o por la forma, contra actos
normativos de carácter general emitidos por órganos y
autoridades del Estado. La

declaratoria de inconstitucionalidad tendrá como efecto la


invalidez del acto normativo impugnado.

3. Declarar de oficio la inconstitucionalidad de normas


conexas, cuando en los casos sometidos a su conocimiento
concluya que una o varias de ellas son contrarias a la
Constitución.

4. Conocer y resolver, a petición de parte, la


inconstitucionalidad contra los actos administrativos con
efectos generales emitidos por toda autoridad pública. La
declaratoria de inconstitucionalidad tendrá como efecto la
invalidez del acto administrativo.

8. Efectuar de oficio y de modo inmediato el control de


constitucionalidad de las declaratorias de los estados de
excepción, cuando impliquen la suspensión de derechos
constitucionales.

3. Manuel Atienza, Robert Alexy Teoría de los Derechos Fundamentales, Colección el


Derecho y la Justicia, 34 -1993, pág. 241.

9. Conocer y sancionar el incumplimiento de las sentencias y


dictámenes constitucionales.

2
10. Declarar la inconstitucionalidad en que incurran las
instituciones del Estado o autoridades públicas que por
omisión inobserven, en forma total o parcial, los mandatos
contenidos en normas constitucionales, dentro del plazo
establecido en la Constitución o en el plazo considerado
razonable por la Corte Constitucional. Si transcurrido el
plazo la omisión persiste, la Corte, de manera provisional,
expedirá la norma o ejecutará el acto omitido, de acuerdo
con la ley.4

El contenido del artículo precedente armoniza con lo que


postula Alexy, pues efectivamente los derechos
fundamentales están presentes en todas partes o en todos
lados (ubicuos); guarda relación, además, el carácter de
norma suprema de la Constitución, en tal sentido, los
derechos y garantías establecidos en la Constitución
determinan el contenido de las normas que integran el
ordenamiento jurídico, debiendo estas subordinarse a los
principios de supremacía constitucional, aplicabilidad directa
e inmediata de la Constitución, interpretación integral de la
norma constitucional.5

Ponderación vs Subsunción.
Existen, según Alexy, dos diversas teorías básicas de los
derechos fundamentales: la teoría de las reglas (estrecha y
rigurosa) y, la teoría de los principios (amplia y
comprehensiva), ninguna se aplica prelativamente, por el
contrario, existe una mezcla de ambas en cuanto a su

2
aplicación. De la primera, el maestro de la Universidad de
Kiel hace la siguiente reflexión:
“Según la teoría estrecha y rigurosa, las normas que
garantizan los derechos fundamentales no se distinguen
esencialmente de otras del sistema jurídico. Por supuesto,
como normas del derecho constitucional tienen su lugar en el
nivel más alto del mismo sistema,

4. Constitución de la República del Ecuador, Montecristi, Registro Oficial 449 del 20-
Oct-2008, págs. 171-172.
5. Código Orgánico de la Función Judicial, Quito, Registro Oficial Suplemento 544 del
09-Mar-2009, págs. 3-4.

y su objeto son derechos de elevadísima abstracción y la más


grande importancia; pero todo esto no es -según la teoría de
las reglas- base alguna para cualquier diferencia
fundamental de índole estructural: ellas son normas
jurídicas, y como tales son aplicables exactamente de la
misma manera que todas las demás; su peculiaridad
solamente consiste en que protegen frente al Estado
determinadas posiciones del ciudadano descritas en
6
abstracto”

Esta imposibilidad de distinguir a las normas que garantizan


los derechos fundamentales, deviene -conforme al criterio de
Alexy- en una igualdad de jerarquía con respecto a las reglas
establecidas dentro del mismo sistema jurídico. A prima
facie, podríamos decir que esto se ve reflejado en un aforismo
propio del positivismo y de un ordenamiento jurídico de corte
legalista “lex dura lex” que traducido al castellano expresa lo
siguiente: la ley, mientras esté vigente, aunque injusta, es la
ley, y debe ser aplicada; Alexy se contrapone a esta forma de

2
concebir al Derecho, al punto de sostener que la injusticia
extrema no es Derecho.
Alexy cuestiona a la teoría de las reglas; para sintetizar, le
otorga el carácter de inmutable, quizás estática, reglas
establecidas por el legislador en abstracto, para ser aplicada
de forma específica. En contraste, el maestro Sebastián
López Hidalgo (Revista de Derecho No. 23 UASB-
Ecuador/CEN * Quito, 2015) lo explica de la siguiente
manera:
“Los actos lógicos de subsunción describirán así el momento
crucial del proceso de administración de justicia en el que los
hechos probados, luego de ser valorados, aparecen en una
norma racional previamente individualizada que contiene la
solución al caso concreto”.

Respecto a la segunda teoría, la de los principios, Alexy


manifiesta lo siguiente:
“Conforme a la teoría comprehensiva u holística, las normas
fundamentales no se agotan en proteger frente al Estado
determinadas posiciones del ciudadano descritas en
abstracto; esa perpetua función de los derechos
fundamentales se inserta en un marco más vasto”. 7

La teoría de los principios resulta mucho más general,


abierta en cuanto la aplicación de principios constitucionales,
principios que, por su naturaleza, pueden

6. Robert Alexy, Derechos Fundamentales, ponderación y racionalidad. Revista


Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, No. 11, enero-junio 2009, pág. 4.

7. Ídem.

2
colisionar unos con otros, incluso, oponerse manifiestamente
contra norma legales que integran el ordenamiento jurídico.
Alexy abandera a la ponderación de la siguiente manera:
“La garantía constitucional de los derechos individuales no se
agota en la de clásicos derechos de defensa del ciudadano
frente al Estado: los derechos fundamentales encarnan, como
dice el Tribunal Constitucional Federal, también un orden de
valores objetivos”.8

La concepción alexiana, más que argumentativa, resulta


interpretativa de aquellos caracteres propios del derecho
alemán; más aún, cuando en sus obras se remite a distintos
fallos producidos en el Tribunal Constitucional alemán; fallos
que, efectivamente han incidido en la formación del jurista,
pero también, han marcado un nuevo sendero en el
constitucionalismo latinoamericano. En el mismo orden de
ideas, Alexy evoca el caso Lûth, del que se desprende una
sentencia que, a decir de Alexy, enlaza tres ideas que, como
se dijo previamente, han marcado fundamentalmente el
derecho constitucional alemán:
1. Los derechos fundamentales no sólo tienen el carácter de
reglas sino también el de principios.

2. Los valores y principios iusfundamentales no valen


únicamente para la relación entre el Estado y el ciudadano,
sino mucho más allá de eso “para todos los ámbitos del
Derecho”. Esto lleva a un “efecto de irradiación” de los
derechos fundamentales sobre todo el sistema jurídico; los
derechos humanos se vuelven ubicuos.

2
3. La tercera idea resulta de la estructura de los valores y los
principios: unos como otros tienden a colisionar. Una colisión
de principios solo puede resolverse por ponderación. 9
Entre los críticos de la ponderación se encuentra Jûrgen
Haberman quien sostiene que “la ponderación se ejecuta
arbitraria o irreflexivamente según estándares y jerarquías
consuetudinarias”; según Habermas no hay “parámetros
racionales” para ponderar. Alexy, afirma: “El derecho está
necesariamente vinculado a una pretensión de corrección”,
se cuestiona si la ponderación es irracional, incluso se
pregunta si el desarrollo del derecho constitucional alemán
sería, en esencia, el despliegue de un error.

8. Ídem, pág. 5

9. Ibidem, págs. 5-6.

Pese a lo manifestado en líneas anteriores, Alexy estima que,


la ponderación, es una parte de un principio más amplio; este
principio sería, el principio de proporcionalidad, el mismo
que consta de tres partes: los subprincipios de adecuación,
necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Desarrolla
lo que en la esfera constitucional se conoce como el “test de
proporcionalidad” de Robert Alexy.
Al respecto, la Corte Constitucional del Ecuador, en su
Sentencia No. 155-15-SEP-CC, en el Caso No. 1212-12-EP,
del 06 de mayo del 2015, remitiéndose a lo preceptuado por
Alexy respecto a los subprincipios de la ponderación, indica
lo siguiente:
“El concepto de la idoneidad, que “determina que la
limitación de un derecho fundamental u otro principio
constitucional sólo es constitucionalmente admisible si

2
efectivamente, fácticamente, sirve para favorecer a otro
derecho fundamental u otro principio constitucional”.

“… El principio de necesidad implica que debe demostrarse


“la necesidad de la intervención o, lo que es lo mismo, del
sacrificio o afectación del derecho que resulta limitado,
mostrando que no existe un procedimiento menos gravoso o
restrictivo”.

“… Respecto de la proporcionalidad que en sentido estricto


“supone ponderar entre daños y beneficios, es decir,
acreditar que existe un cierto equilibrio entre los beneficios
que se obtienen con la medida limitadora en orden a la
protección de un bien constitucional o a la consecución de un
fin legítimo y los daños o lesiones que de la misma se derivan
para el ejercicio del derecho”.
En este punto, cabe citar la interpretación que Atienza hace
de la obra de Alexy, estrictamente en la distinción entre
reglas y principios, de la que, “existe, no sólo una diferencia
gradual, sino una diferencia de tipo cualitativo”10. La
diferencia de carácter cualitativo supone que entre reglas y
principios la diferencia reside en que los segundos son
“mandatos de optimización”, es decir, normas que ordenan
que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de
las posibilidades jurídicas y reales existentes; en contraste,
las reglas son normas que exigen una satisfacción plena, en
tal sentido, sólo pueden ser cumplidas o incumplidas, entra
en juego el carácter imperativo y la obligatoriedad de las
normas que integran el ordenamiento jurídico y su
inobservancia -no pudiendo ser de otra manera- acarrea una
sanción.

2
10. Manuel Atienza, Robert Alexy Teoría de los Derechos Fundamentales, Colección el
Derecho y la Justicia, 34 -1993, pág. 242.

Alexy concluye (retomando el análisis de Atienza), que “la


diferencia entre reglas y principios es cualitativa y no de
grado. Toda norma es o bien una regla o un principio”; esto
último acarrea una contradicción, pues en una cita anterior
Alexy sostiene que entre reglas y principios existe “no sólo
una diferencia gradual”, por tanto, cómo se podría entender
que no exista una diferencia de grado; pues bien, esto, a
criterio muy particular de quienes realizamos el presente
ensayo se armoniza de la siguiente manera: los principios
fundamentales tienen un carácter normativo, por tanto, toda
regla creada por el legislador debe provenir del respeto y la
observancia de dichos principios, caso contrario, y como
vimos en líneas anteriores, puede ser abstraída del
ordenamiento jurídico, por ser inconstitucional.

Crítica a Robert Alexy.


Pese a ser uno de los filósofos del derecho más trascendentes
de los últimos cuarenta años, el pensamiento de Robert Alexy
no ha sido ajeno a la crítica de otros teóricos del derecho. Sin
embargo, hay que establecer una distinción de conceptos,
entre crítica y censura, mientras la crítica explota lo bueno y
lo malo de algo, la censura va orientada a destruir, a
encontrar única y exclusivamente defectos, vicios que afecten
la validez de algo; por consiguiente, hablar de una crítica de
Robert Alexy implica escuchar voces imparciales, ecuánimes,
que buscan desarrollar al derecho por encima de afectos o
desafectos personales, esto requiere de un ejercicio objetivo,
sin prejuicios, por tanto, el camino a seguir ya está
delimitado.
- Manuel Atienza: “La concepción que Alexy tiene de los
principios está muy próxima, como él mismo reconoce, a

2
la de Dworkin, pero se diferencia de la del autor
norteamericano en dos aspectos importantes”11. Alexy
contrasta en lo atinente al problema de las relaciones
entre el Derecho y la moral y, particularmente, con la
cuestión de si para cada caso jurídico existe una única
respuesta correcta; mientras que Dworkin plantea una
teoría fuerte de los principios, Alexy en su lugar
defiende una teoría débil de los principios, lo que
significa construir un orden débil de los mismos, que
constaría de tres elementos: sistema de condiciones de
prioridad; sistema de estructuras de ponderación y un
sistema de prioridades prima facie.

11. Manuel Atienza, Robert Alexy Teoría de los Derechos Fundamentales,


Colección el Derecho y la Justicia, 34 -1993, pág. 244.
El segundo aspecto, y el que cuestiona Atienza, subyace
en el distanciamiento de Alexy con respecto a Dworkin,
al considerar que los principios, al ser mandatos de
optimización, son todos iguales. Atienza, al igual que
Juan Ruíz Manero apuesta por la distinción entre
“principios en sentido estricto y directrices juega un
papel de gran importancia”. Señalan que:
“… la diferencia entre los dos tipos de principios, y
también, nuestra diferencia con Alexy la establecíamos
en los siguientes términos: «de los principios en sentido
estricto cabe decir que son mandatos de optimización
únicamente en el sentido de que, al estar configuradas
de forma abierta sus condiciones de aplicación, la
determinación de su prevalencia o no en un caso
individual determinado exige su ponderación, en
relación con los factores relevantes que el caso
presente, con principios y reglas que jueguen en sentido
contrario; pero una vez determinado que en ese caso
prevalece el principio, éste exige un cumplimiento

2
pleno. Las directrices, por el contrario, al estipular la
obligatoriedad de utilizar medios idóneos para perseguir
un determinado fin, dejan también abierto el modelo de
conducta prescrito: las directrices sí pueden, en efecto,
ser cumplidas en diversos grados»”12
Esta distinción, afianzada, primero por Dworkin,
permite que Atienza, remitiéndose a uno de los casos
utilizados por Alexy, pueda explicar de forma mucho
más práctica aquella clasificación interna de los
principios fundamentales:
“Baste con pensar que el ejemplo de ponderación entre
principios puesto por Alexy y al que antes hice
referencia, podría resolverse ahora de manera
seguramente más simple y «natural»: el derecho a la
vida desplaza a la obligación de realización del Derecho
penal, porque el primero se basa en un principio o valor
de tipo moral, mientras que el segundo tiene carácter
básicamente instrumental”.13

12. Ídem, pág. 245.


13. Un ejemplo de colisión de principios lo ofrece un caso en que el Tribunal
Constitucional Federal tuvo que decidir a propósito de admitir o no la
celebración de un juicio oral contra un acusado que, debido a la tensión que
tales actos traen consigo, corría el peligro de sufrir un infarto. La colisión se
produce aquí entre el principio que reconoce un derecho fundamental del
individuo a la vida y a la integridad física, y el principio del Estado de Derecho
que impone al Estado el deber de garantizar el mayor grado posible de
aplicación del Derecho penal. La solución a la que llega el Tribunal es el fruto
de una ponderación que conduce a la conclusión de que, dadas todas las
circunstancias del caso, los intereses del acusado tienen un mayor peso; el
juicio oral no debe celebrarse mientras concurran esas circunstancias, pero
eso no significa negar validez al principio del funcionamiento eficiente de las
instituciones del Derecho penal.

2
Finalmente, Atienza, respecto a la obra Teoría de la
Argumentación Jurídica, escrita por Alexy concluye que
“lo que aparecía sobredimensionado era el aspecto
moral”; esto llevaba a Alexy a pensar que la
argumentación jurídica, especialmente la de los
abogados o las partes en un proceso, era un caso
especial del discurso práctico general.14

- Sosa: 2010: Sostiene que “la teoría de la


argumentación jurídica del profesor Alexy, como él
mismo lo señala en una entrevista, se caracteriza
porque une a la lógica con la argumentación jurídica”.

14. Manuel Atienza, Las razones del Derecho. Teorías de la argumentación jurídica,
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991.

Robert Alexy.

¿Iusnaturalista, Iuspositivista o artífice de una nueva


concepción del Derecho?

Al referirnos a una determinada corriente filosófica del


Derecho, casi de inmediato encasillamos a determinados
autores en una categoría u otra; sin embargo, ha sido un
verdadero desafío estudiar al profesor Robert Alexy,

2
principalmente por la escasa mención de sus ideas en nuestro
medio. Pese a ello, podemos afirmar, sin temor a
equivocarnos que, los aportes de Robert Alexy al derecho
constitucional latinoamericano han sido más que prolíficos,
basta con leer el primer artículo de nuestra Constitución para
entenderlo: “El Ecuador es un Estado constitucional de
derechos y justicia”; esto se entiende, como diría Ramiro
Ávila Santamaría, en una diferencia radical entre un Estado
legal y un Estado constitucional: en el primero los derechos
son conferidos por una norma de tipo legal; por el contrario,
en un Estado constitucional, los derechos (fundamentales)
determinan el contenido de las normas, normas que deben
armonizar con lo que establece la Constitución, ubicada en el
corolario del ordenamiento jurídico, y no sólo eso, aparece
una nueva fuente del Derecho, los tratados e instrumentos
internacionales de derechos humanos, el llamado “bloque de
constitucionalidad”.

Bajo este panorama, es posible advertir que Robert Alexy,


pertenece a una generación, no tan nueva, de pensadores, los
neoconstitucionalistas, de entre los que, evidentemente,
destaca el profesor de Kiel, quien, acertadamente ha
sostenido su tesis de la irradiación de los principios
constitucionales en todo el ordenamiento jurídico; la
ponderación como mecanismo de valoración e interpretación
de derechos fundamentales ha sido recogida en la Ley

2
Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional (Art. 3) en los siguientes términos:

3. Ponderación. - Se deberá establecer una relación de


preferencia entre los principios y normas, condicionada a las
circunstancias del caso concreto, para determinar la decisión
adecuada. Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o
de afectación de un derecho o principio, tanto mayor tiene
que ser la importancia de la satisfacción del otro.

Cabe mencionar que, si bien es cierto, Alexy esgrimió varios


cuestionamientos hacia el método subsuntivo, no es menos
cierto que su aplicación práctica es posible incluso en la
esfera constitucional, coincidiendo con su postura de que
ambos se aplican de manera conjunta, esto guarda estrecha
relación con lo que dispone la Constitución en su Art.
76.7.Lit. L:

Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser


motivadas. No habrá motivación si en la resolución no se
enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y
no se explica la pertinencia de su aplicación a los
antecedentes de hecho. Los actos administrativos,
resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente
motivados se considerarán nulos. Las servidoras o servidores
responsables serán sancionados.

De lo citado, podemos colegir que, la motivación es un


ejercicio racional, obligatorio tanto para el juez que resuelve

2
como para el abogado que defiende o acusa, podría
entenderse que es un ejercicio de argumentación jurídica.

No podemos olvidar el test de proporcionalidad, aplicado en


la esfera constitucional, y cuyo padre es el maestro Robert
Alexy, ideólogo de la corriente neoconstitucionalista y en
cierta forma, padre de las constituciones modernas.

Conclusión práctica:

2
Ha sido el deseo de este grupo, concluir el presente trabajo
con una explicación práctica, en contraste de aquellas de
carácter retórico, pues consideramos que, el trabajo
realizado, las horas dedicadas y los conocimientos adquiridos
bien pueden permitirnos alcanzar tan elevada pretensión.
Para hacerlo, hemos realizado una revisión de procesos y
sentencias, de entre las que destaca el proceso 09208-2017-
01981 en que una señorita, ya mayor de edad, no tenía
identidad, por tanto, según la ley de la materia, debía
demandar a la Dirección General de Registro Civil,
Identificación y Cedulación -por la vía judicial-, la inscripción
correspondiente.
La causa 2017-01981 bien podría ser una causa más en
nuestro sistema judicial, si no fuese porque contaba con una
particularidad: la pretensión de la accionante era ser inscrita
únicamente con los nombres de Icela Andrea, esto se
contraponía -parcialmente- con lo que dispone la Constitución
en su Art. 66 numeral 28 respecto al derecho a la identidad,
de lo que destaca que las personas deben tener nombres y
apellidos debidamente registrados y libremente escogidos.
En concordancia, la Ley Orgánica de Gestión de la Identidad
y Datos Civiles, en sus Arts. 28, 30 y 36 establece los
parámetros mediante los cuales se procede a realizar la
inscripción tardía de nacimientos, se podría decir que define
reglas de procedimiento, mismas que explicaremos muy
brevemente:
1. Los padres pueden elegir el orden de los apellidos,
pudiendo ir a continuación de los nombres, ya sea el del
padre o el de la madre; de no existir interés en dicho orden,
se aplica, según la costumbre, primero el apellido paterno y
luego el apellido materno.

2
2. En caso de que uno de ellos (padre o madre) no pueda
hacer el reconocimiento, la inscripción se realiza con los dos
apellidos, maternos o paternos según sea el caso.
3. Si no se puede contar con el padre o la madre para la
inscripción, puede hacerlo un familiar siguiendo las reglas
precedentes.
4. Finalmente, si la persona a la que se pretende inscribir no
acredita familiar alguno que pudiese otorgarle un apellido, la
inscripción se puede realizar adoptando apellidos de uso
común, esto deviene en una prohibición tácita de que las
personas a inscribir prescindan de hacerlo conforme lo
prescribe la Constitución: nombres y apellidos debidamente
registrados y libremente escogidos.
Aportando mayores datos respecto al proceso, en la
audiencia de primer nivel la demanda fue negada, pese a que
la Dirección General de Registro Civil, Identificación y
Cedulación no se oponía a dicha inscripción, pues la ley los
faculta para hacerla y el que exista un proceso en que se
demanda hacerla no es más que una solemnidad establecida
en la ley, lo que no podían hacer era realizar la inscripción
únicamente con los nombres de la accionante.
Consecuentemente, fue interpuesto el recurso de apelación,
celebrándose la correspondiente audiencia en la que, si no
fuese por la perspicacia del juez que presidía el tribunal,
quien preguntó directamente a la recurrente si tenía algún
inconveniente con llevar sus apellidos paternos, la sentencia
hubiese sido confirmatoria de la de primer nivel.
Pero lo que nos ha llamado la atención, es lo siguiente: al
tratarse de una acción de carácter legal, en la que se aplica
el método subsuntivo de interpretación, el derecho
constitucional a la identidad de la accionante hubiese sido
desplazado por una regla que desarrolla el derecho a la
identidad y que establece -tácitamente- la imposibilidad de

2
realizar una inscripción de nacimiento sin apellidos. Por el
contrario, nos ubicamos en una posible acción constitucional,
quizás una acción extraordinaria de protección, en la que,
agotados los recursos legales, entra a revisión de los jueces
constitucionales el estudio del proceso. En este sentido,
podría, recurrirse a la ponderación, método desarrollado por
Alexy, para establecer si, efectivamente, la disposición legal
de tener apellidos tiene mayor peso que el derecho
constitucional a la identidad; incluso, a riesgo de
convertirnos en jueces constitucionales de facto, podríamos
enlazar lo preceptuado en el Art. 169 de la Constitución que
dice:
Art. 169.- El sistema procesal es un medio para la realización
de la justicia. Las normas procesales consagrarán los
principios de simplificación, uniformidad, eficacia,
inmediación, celeridad y economía procesal, y harán
efectivas las garantías del debido proceso. No se sacrificará
la justicia por la sola omisión de formalidades.
Podríamos definir que, obligar a una persona, a llevar
apellidos que no eran de su elección, se contrapone al
mismísimo artículo 66 numeral 28 de la Constitución que dice
claramente que los apellidos deben ser “libremente
escogidos”, imponer, mediante una norma legal la adopción
de apellidos que no son del agrado de la persona, o que por
tratarse de familiares que poco o nada han significado en su
vida, evidentemente vulneraría dicho precepto constitucional,
por tanto, este grupo, ha concluido que, el resultado en
distintas esferas (legal-constitucional) del Derecho, pueden
ser distintas, ya sea porque los jueces, al momento de
resolver una acción de carácter legal, aplican un criterio
eminentemente legalista, o porque en cierta forma, no existe
la preparación correcta en cuanto a principios como el de
aplicación directa de la Constitución y/o el de supremacía
constitucional proclamados por Alexy.

2
Finalmente, dentro de la sentencia del tribunal ad quem,
hemos podido observar que el trabajo del juez es un trabajo
eminentemente argumentativo, un ejercicio racional que
implica confrontar sus conocimientos jurídicos con los hechos
puestos a su conocimiento.

Glosario de Términos.

2
- Dogmática: La dogmática jurídica es una disciplina
perteneciente al derecho, cuyo método se basa en la de
complejos sistemas de carácter formal, compuestos por
dogmas jurídicos o tipos.

- Ponderación: Método de interpretación constitucional


dirigido hacia la resolución de conflictos surgidos entre
principios constitucionales que poseen el mismo rango y
que, por lo tanto, exigen ser realizados en la mayor
medida posible atendiendo a las posibilidades materiales
y jurídicas.

- Prima facie: Locución latina cuyo significado es “a


primera vista” o “en principio”. Esta expresión es de uso
frecuente en el ámbito jurídico para dar a entender la
apariencia de una situación o de un derecho, pero sin
prejuzgar el asunto.

- Silogismo: El silogismo es una forma de razonamiento


deductivo que consta de dos proposiciones como
premisas y otra como conclusión, el silogismo jurídico,
es lograr una relación coherente entre el aspecto formal
y la norma.

- Subsunción: Operación lógica en que se establece una


de pendencia de especia a género o de hecho a le, o de
afirmación individual a afirmación general… En
derecho, más estrictamente, es la relación lógica de una
situación particular, específica y concreta con la
previsión abstracta e hipotética de la ley.

2
- Ubicuo: Que está presente en todas partes y al mismo
tiempo.