Los Derechos Fundamentales

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LOS INICIOS DEL ESTADO CONSTITUCIONAL 53
CAPÍTULO II
Los derechos fundamentales en los inicios
del Estado Constitucional
I. INTRODUCCIÓN
U na de las cuestiones más arduas que debe enfrentar cualquier

tratamiento histórico de los derechos fundamentales es la de
definir el horizonte inicial de la cuestión. En otras palabras, se
tiene que establecer por dónde empezar. Ya se dijo en un aparta-
do anterior que este libro atenderá principalmente a cuestiones
teóricas y normativas. Pero dentro de las normativas el campo
parece ampliarse, pues se pueden encontrar antecedentes más
o menos remotos de lo que hoy conocemos como derechos, por
ejemplo, en el Código de Hammurabi.
Incluso podría ponerse en duda el concepto de “antecedente
textual” para delimitar el objeto de nuestra investigación, pues
si bien es cierto que hoy en día nos queda claro que cuando nos
referimos a un documento jurídico estamos hablando de Derecho
positivo, es decir de un catálogo de normas expedidas por un
legislador, en la historia este significado no siempre ha existido;
por ejemplo no existía antes del surgimiento del Estado moderno
que incorpora el concepto de división de poderes. Para algunas
personas, textos como la Biblia o el Corán pueden haber tenido
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en el pasado o tienen todavía en el presente un carácter jurídico-

normativo, y lo mismo puede decirse de la doctrina que durante
años fue considerada como fuente del Derecho; pero entonces,
¿deberíamos comenzar la historia de los derechos examinando
esos textos sagrados o las opiniones de los jurisconsultos romanos,
cuya influencia es indudable para nuestra moderna concepción
de los derechos?
Lo mismo sucede, aproximadamente, cuando intentamos tra-
zar una frontera de la teoría que resulta relevante para definir por
dónde comenzar una narración histórica en materia de derechos
fundamentales. Podemos remitirnos también aquí y seguramen-
te con éxito a los textos de los antiguos griegos y romanos para
encontrar antecedentes de los derechos; también los hay en el
primer pensamiento cristiano e hindú. ¿Vale la pena llevar hasta
esa lejana frontera nuestras indagaciones?
La respuesta de la que se parte en este texto es negativa tan-
to por lo que hace a los antecedentes textuales como por lo que
respecta a los antecedentes doctrinales. La frontera debe situarse,
creo, en un punto más cercano de la historia: justamente en el
siglo XVIII. A nivel normativo nuestro arranque se produce con
las declaraciones de derechos de Francia en 1789, 1791 y 1793, y
las de las colonias americanas, con su posterior desarrollo a nivel
federal. Antes de eso, haremos en las páginas que siguen algunas
consideraciones sobre los antecedentes directos del primer movi-
miento de “constitucionalización de los derechos”, revisando el
tránsito del Estado absolutista al Estado Constitucional. También
mencionaremos los primeros textos normativos que surgen antes
del constitucionalismo y que en alguna medida ya contienen las
raíces de lo que luego serán los derechos fundamentales. Tómese
en cuenta, para justificar la elección del punto de arranque de la
historia de los derechos que “si ya antes de los siglos XVII y XVIII
se había producido una cierta intuición acerca de lo que entonces
iban a ser considerados como derechos naturales, lo que aún no se
había hecho era ni una sistematización, ni una fundamentación
abstracta (ajena a coyunturas históricas), ni sobre todo una utili-
zación realmente operativa de estos derechos desde un punto de

vista estrictamente jurídico; habida cuenta de que había hecho
uso de estos derechos básicamente desde los campos exclusivos
de la Teología o la Filosofía, con escasas repercusiones prácticas
en los ámbitos del Derecho y de la Política”1.
Es decir, los derechos fundamentales comienzan a tener
interés para el Derecho a partir del siglo XVIII, no antes. En
los siglos precedentes las prerrogativas de los individuos o su
posición frente al Estado pudieron tener interés para la moral
o la filosofía, pero no para el Derecho, con las excepciones que
veremos más adelante.
II. DEL ESTADO ABSOLUTISTA AL ESTADO CONSTITUCIONAL

La historia de los derechos fundamentales está inexorable-
mente ligada al surgimiento del Estado Constitucional como
forma de organización del poder y como representación de un
nuevo sistema de relaciones entre gobernantes y gobernados.
En términos generales el Estado Constitucional surge como
respuesta a los excesos del Estado absolutista que se consolida
en Europa durante el siglo XV y al descontento de su población2.
Sin duda que la caracterización del Estado Constitucional puede
y debe hacerse a partir de elementos estrictamente jurídicos, pero
también es cierto que en el surgimiento de esa forma de Estado
influyeron no tanto cuestiones normativas como políticas, sociales,
económicas y filosóficas.
En parte, el surgimiento del constitucionalismo moderno se
debe al pensamiento de la Ilustración y al cambio de paradigma
que dicho pensamiento introduce respecto al papel del Estado
y al lugar de las personas dentro de la organización estatal. Por
1
SANTAMARÍA IBEAS, Javier. “Los textos ingleses”, en Historia de los derechos
fundamentales. Volumen III, tomo II. Ob. cit., p. 8.
2
Una amplia revisión del surgimiento, consolidación y decadencia del
Estado absolutista puede verse en ANDERSON, Perry. El Estado absolutista.
Décimo séptima edición. México: Siglo XXI editores, 2002.
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tanto, si se quisiera entender el nacimiento de los derechos fun-

damentales se tendría que hacer un recorrido sobre tres rutas
distintas: el Estado absolutista, el pensamiento de la Ilustración
y el constitucionalismo originario como nueva forma de organi-
zación del poder. Algunos aspectos de estos tres grandes temas
se abordan en los párrafos que siguen.
El Estado absolutista, como se sabe, es la forma de orga-
nización estatal que sigue a la decadencia del Estado feudal.
Aunque su cristalización es muy diferente en cada país, podemos
decir que se afirma durante el siglo XVI. Para efectos de nuestra
exposición, lo que interesa destacar del Estado absolutista es
que crea una serie de instituciones públicas que luego serán
características del Estado moderno: impuestos, ejército, buro-
cracias permanentes y más o menos profesionales, diplomacia,
un derecho codificado y un incipiente mercado unificado3. En
palabras de Matteucci:
“(...) por Estado absoluto se entiende un particular momento
del desarrollo político que se verifica en una diferenciación
institucional, en una creación de nuevos oficios y en una espe-
cificación de nuevas funciones, producidas por las presiones
internacionales o por las nuevas exigencias de la sociedad. Se
caracteriza por la tendencia al monopolio del poder político y
de la fuerza por parte de una instancia superior que no reco-
noce otra autoridad ni en el plano internacional (superiorem non
recognoscens), ni en el plano interno (...) El Estado, personificado
por el Rey, es el único sujeto, el único protagonista de la política,
y representa la unidad política, una unidad superior y neutral
respecto a las opiniones de los súbditos”4.
Es probable que el Estado absoluto haya sido consecuen-
cia de las exigencias conectadas con el surgimiento de la forma
capitalista en la economía y con la emergencia de la nueva clase
3
Ídem, pp. 11, 24.
4
MATTEUCCI, Nicola. Organización del poder y libertad. Historia del constitu-
cionalismo moderno. Madrid: Trotta, 1998, p. 29.
burguesa; ambas exigían al Estado un marco estable y compartido

de seguridad, tanto seguridad física como sobre todo seguridad
económica para poder llevar a cabo los intercambios comerciales.
Como lo señala Peces-Barba, “la nueva clase ascendente, la bur-
guesía, cuyo poder se acrecienta y se consolida en el tránsito a la
modernidad, necesitará, tras el derrumbamiento de las estructuras
políticas medievales, o simplemente ante su ineficacia, primero
el orden, la seguridad. Así se consolida en el mundo moderno la
idea de que la primera función de todo poder político y de todo
sistema jurídico es la organización pacífica de la convivencia. Sin
ella no hay sistema económico posible y la burguesía ascendente
necesitaba esa convivencia ordenada para el progreso de sus
negocios”5. Para lograr tal objetivo el Estado debía imponerse a
las formas de organización feudales, que impedían el comercio a
lo largo de su territorio y en las que los señores feudales hacían
y deshacían sin más límite que sus propios deseos.
El Estado absolutista, sin embargo, resolvió solamente una
parte de esta compleja ecuación que exigía la burguesía: cen-
tralizó el poder y de esa forma mejoraron considerablemente
las condiciones para el surgimiento de la economía burguesa
capitalista; pero los abusos de poder no desaparecieron sino
que solamente cambiaron de manos: de los señores feudales a
las monarquías despóticas. Este hecho pavimentó el surgimiento
histórico del constitucionalismo justamente como sistema de
control del poder.
Durante el absolutismo las guerras siguieron siendo una
constante, lo que en parte determina el desarrollo de esta forma
de Estado. En Europa comienza a surgir el servicio diplomático
de carácter profesional y especializado, que se encarga de tejer
alianzas y rebajar rivalidades. También aparecen los primeros
ejércitos estatales permanentes, cuya organización requiere de
5
PECES-BARBA, Gregorio. “Tránsito a la modernidad y derechos fundamen-
tales”, en AA. VV. Historia de los derechos fundamentales. Tomo I. Madrid:
Universidad Carlos III, Editorial Dykinson, 1998, p. 39.
58 MIGUEL CARBONELL
una burocracia que va creciendo. Los técnicos comienzan a asen-

tarse en la administración pública. Serán ellos los encargados de
diseñar un sistema tributario que le permita al Rey contar con los
recursos necesarios para poder seguir afrontando las guerras. La
administración de las finanzas “se convierte en el eje del nuevo
sistema de gobierno”6.
Para algunos autores, los derechos fundamentales no surgen
contra el Estado absolutista, sino gracias precisamente a la nueva
posición que el hombre asume en esta forma de organización del
poder político. Es el caso de Gregorio Peces-Barba, para quien:
“La filosofía de los derechos fundamentales, que aparentemente
está en radical contradicción con el Estado absoluto, necesita sin
embargo de éste, de su centralización y monopolio del poder,
que subsistirán en el Estado liberal, para poder proclamar unos
derechos abstractos del hombre y del ciudadano, teóricamente
válidos para todos, dirigidos al ‘homo iuridicus’. Sin el esfuerzo
previo de centralización, de robustecimiento de la soberanía
unitaria e indivisible del Estado, no hubieran sido posibles
históricamente los derechos fundamentales. Por otra parte, sin
ese robusto poder del Estado, no habría aparecido tan nítida
una de las primeras funciones que se atribuyen a los derechos:
limitar al poder del Estado”7.
Hay muchos factores, junto al del cambio en la organización
económica, que justifican y explican la superación del Estado
absolutista y el surgimiento del Estado moderno. Es obvio que la
reforma protestante tuvo un papel importante en el surgimiento
de los derechos fundamentales y en el tránsito a la modernidad,
ya que permitió comenzar a explicarse la realidad del mundo y
6
cionalismo moderno. Ob. cit., p. 30.
7
PECES-BARBA, Gregorio. “Tránsito a la modernidad y derechos fundamen-
tales”. Ob. cit., p. 21. Más adelante en su mismo ensayo el autor reitera
esta idea de que la existencia del Estado absoluto “es una condición
previa” para la existencia de los derechos fundamentales (p. 34).
de la vida religiosa a partir de una pluralidad de credos, lo que

con el paso del tiempo daría lugar al surgimiento de la tolerancia
religiosa y del derecho de libertad religiosa; como lo explica Peces-
Barba, “la primera vía de superación de la organización política
medieval que desemboca en el Estado moderno es la lucha contra
la supremacía de la Iglesia Católica (...) La victoria del Estado sobre
la Iglesia será pues una de las condiciones para la supremacía,
la autonomía y la independencia del Poder, características del
Estado moderno”8.
La cuestión religiosa afecta no solamente al tránsito desde
el feudalismo hasta el absolutismo y del absolutismo al Estado
moderno, sino que pervive durante buena parte de las primeras
décadas del Estado Constitucional, que podríamos considerar ya
como un Estado liberal en la medida en que va dando paso a otras
libertades jurídicas concretas. Matteucci escribe al respecto:
“Desde el comienzo el constitucionalismo moderno está inves-
tido del problema de la tolerancia religiosa, que con el tiempo
se convertirá en el de la libertad religiosa; y la libertad religiosa
es la madre de todas las libertades. Después, en nombre de la
propiedad liberada de los vínculos medievales, se descubrirá
que el mercado debe ser tutelado por las intervenciones del
Estado absoluto mercantilista, y se protegerán los partidos
políticos como canales de expresión de los distintos grupos
sociales y ya no facciones que nos alejan del bien común. Así,
8
Ídem, pp. 53-54. Matteucci escribe sobre este tema lo siguiente: “En el
quinientos, sin embargo, la paz social no se identifica ya con la recta
administración de la justicia por el Rey, sino con la necesidad de superar
una guerra civil surgida por motivos religiosos. Era necesaria la primacía
de la política y del Estado (una unidad superior y neutral), y del orden
mundano que éste representaba, sobre sectas religiosas intolerantes
que provocaban desórdenes en nombre de la primacía de la religión;
se necesitaba crear un campo de acción racional en el que todo —de la
religión a la economía— fuese juzgado con base en la utilidad del Es-
tado, con base en un frío cálculo racional de las consecuencias de cada
acción”; MATTEUCCI, Nicola. Organización del poder y libertad. Historia del
constitucionalismo moderno. Ob. cit., p. 31.
60 MIGUEL CARBONELL
el Estado Constitucional se concreta, con el correr del tiempo,

cada vez más como Estado liberal”9.
También el mayor peso de la filosofía individualista y del pro-
tagonismo del hombre individual en la representación capitalista
influyen en el tránsito que va del Estado absoluto a los derechos
fundamentales10; con el surgimiento de las ideas de lo que luego
conoceremos como constitucionalismo “se va fortaleciendo la
defensa del individuo, único y solitario protagonista de la vida
ética y económica frente al Estado y a la sociedad, en la medida
en que éstos paralizan y obstaculizan su libertad; una defensa
que culmina en las declaraciones de los derechos del hombre y
del ciudadano. Esta concepción individualista y antropocéntrica
madura desde el Humanismo hasta la Ilustración, por lo que
si en el Medioevo se defendían las libertades concretas, como
privilegios tutelados por el derecho, ahora el constitucionalismo
(...) debe situar al hombre como fundamento de las libertades
jurídicas concretas (...)”11.
La defensa de la persona frente al Estado se produce al inicio
del constitucionalismo en el ámbito de la tolerancia religiosa, como
ya se ha señalado, pero también en el campo del Derecho Penal y
Procesal Penal, que es donde se produjeron durante siglos varios
de los mayores abusos en nombre de la ley (que para entonces
no era en sentido estricto una ley solamente civil, sino también
religiosa, con lo cual se borraba la frontera entre quienes cometían
un delito y quienes eran acusados de la comisión de pecados). El
esfuerzo por humanizar el Derecho Penal, de la mano de pensa-
dores como Beccaria, también contribuye al surgimiento de los
derechos fundamentales.
9
10
PECES-BARBA, Gregorio. “Tránsito a la modernidad y derechos funda-
mentales”. Ob. cit., p. 21.
11
Como quiera que sea, el nacimiento del Estado moderno (que

no se da de un día para otro, sino que va aconteciendo por etapas,
de forma asincrónica) necesita de una ruptura; esa ruptura es la
Revolución Francesa12, a cuyo producto jurídico más importante
dedicaremos el siguiente capítulo.
¿Qué es lo original del constitucionalismo por oposición a
la forma de organización social y política que había prevalecido
durante buena parte de la Edad Media? El constitucionalismo
como filosofía política aspira en lo fundamental a una sola
cosa: controlar el poder con el fin de preservar la libertad, si
recurrimos a la conocida formulación de Montesquieu. Para
ello es necesario que cada Estado se dote de una regulación
básica de carácter unitario: la Constitución escrita. El tener un
texto supremo de carácter escrito es una novedad histórica que
aporta el siglo XVIII y que no existía durante el feudalismo,
que se regía más bien por normas consuetudinarias13. Pero la
lógica de la codificación, que comienza su andadura en el campo
del Derecho Privado, alcanza también al Derecho Público. La
forma escrita de las constituciones permite además responder
a las exigencias de certeza y publicidad que se encuentran en
el pensamiento de la Ilustración.
Por otro lado, las constituciones escritas sirven para cambiar
el fundamento de la legitimidad de lo estatal, o mejor dicho, de
las autoridades que ejercen funciones públicas. Si el Derecho del
feudalismo se apoyaba en buena medida en la tradición, en los
designios divinos o en la ascendencia real, el constitucionalismo
aspira a basar la legitimidad de la actuación de las autoridades (y
del funcionamiento del derecho todo) en el consenso racional de
los miembros de la comunidad. Esto se percibe claramente, como
lo veremos más adelante, en la Declaración francesa de 1789, que
12
PECES-BARBA, Gregorio. “Tránsito a la modernidad y derechos funda-
mentales”. Ob. cit., p. 62.
13
62 MIGUEL CARBONELL
puede considerarse la expresión jurídica de la Revolución. ¿Qué

querían los revolucionarios franceses? Dicho de forma sintética:
firmar un nuevo contrato social, basado en premisas distintas a
la lógica con que hasta entonces se había organizado el Estado14.
Para ello consideraron necesario darse un catálogo de derechos
que mediara en las relaciones entre el Rey, la nobleza y los ofi-
ciales públicos y el resto del pueblo. Matteucci lo explica con las
siguientes palabras: “El moderno constitucionalismo se liga de
esta manera a algunas corrientes contractualistas, por un lado, y,
por otro, a la revolución liberal, cuyo objetivo no fue tanto dar una
legitimación distinta al poder, sino cambiar su modo de ejercicio
para garantizar a los ciudadanos concretas libertades políticas,
sociales y civiles, para permitir a los individuos el libre desarrollo
de su personalidad”15.
Hay una corriente de historiadores que discuten sobre la po-
sibilidad de que haya existido un “constitucionalismo medieval”,
previo al surgimiento del constitucionalismo moderno, pero que
ya contenía in nuce todas sus características o al menos varias de
ellas. La identificación de algunos rasgos de lo que se conoce como
“gobierno limitado” y una incipiente regulación de “derechos”
oponibles a la autoridad del Rey justificarían tal caracterización16.
Para otros autores, no hay elementos sustanciales antes de las
revoluciones francesa y norteamericana para hablar de “consti-
tucionalismo” tal como lo entendemos en sentido moderno. Es
el caso de Maurizio Fioravanti, para quien:
“(...) en la Edad Media falta un poder público rígidamente
institucionalizado, capaz de ejercitar el monopolio de las fun-
14
Tomo la idea de FURET, Francois. La revolución a debate. Madrid: Ediciones
Encuentro, 2000, p. 50.
15
Organización del poder y libertad. Ob. cit., pp. 25-26.
16
Ver, en este sentido, MATTEUCCI, Nicola. Organización del poder y libertad.
Historia del constitucionalismo moderno, pp. 38 y ss., así como PÉREZ-PRENDES
MUÑOZ-ARRACO, José Manuel. “Derechos y libertades en la Edad Media”.
En la obra colectiva Derechos y libertades en la historia. Valladolid: Uni-
versidad de Valladolid, 2003, pp. 9 y ss.
ciones de imperium y normativas sobre un cierto territorio a él

subordinado (...) muy raramente la práctica medieval reconoce
iura y libertates a los individuos en cuanto tales, como al con-
trario es característica fundamental del Derecho moderno (...)
derechos y libertades tienen en el Medioevo una estructuración
corporativa, son patrimonio del feudo, del lugar, del valle, de
la ciudad, de la aldea, de la comunidad y, por eso, pertenecen
a los individuos solo en cuanto que están bien enraizados en
esas tierras, en esas comunidades”17.
Es obvio que las revoluciones de ambos lados del Atlántico
no surgen de la nada ni sus ideales son producto de una súbita
iluminación de sus dirigentes más destacados, sino que tiene
raíces históricas, políticas y filosóficas muy profundas; pero quizá
tenga cierto sentido mantener muy clara la línea de separación
entre el Estado absoluto y el Estado Constitucional, sin pretender
identificar un “constitucionalismo medieval” ya como un modelo
constitucional en sentido moderno. De la Edad Media y del abso-
lutismo toma muchas cuestiones el Estado Constitucional, pero
esta forma de Estado es original con respecto a sus antecesoras;
tan original como lo permite una historia marcada por continui-
dades (la monarquía francesa, por ejemplo, es la que sanciona
y promulga la Declaración de derechos de 1789), pero también
por sobresaltos (el rompimiento de las colonias americanas con
Inglaterra, por ejemplo).
III. LOS DERECHOS ANTES DEL CONSTITUCIONALISMO

Antes de empezar con el estudio en los siguientes capítulos
de las más conocidas e importantes declaraciones de derechos
del Estado moderno, conviene mencionar que en la historia
que conduce hacia el surgimiento del Estado Constitucional
hubo varios documentos jurídicos que podríamos decir que ya
contenían una semilla de lo que después serían los derechos
17
Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las constituciones. Tercera
edición. Madrid: Trotta, 2000, pp. 27 y 30
64 MIGUEL CARBONELL
fundamentales. Hay que considerar, sin embargo, que no se

puede hablar en sentido estricto de “derechos fundamentales”
fuera del marco conceptual e institucional del constituciona-
lismo. Pero sí que podemos hablar de “derechos humanos” o
“derechos oponibles al poder”, para intentar dar cuenta de una
serie de esfuerzos que con el tiempo darían paso a los derechos
fundamentales.
Entre los documentos de derechos anteriores al Estado
Constitucional que más influencia histórica han tenido podemos
mencionar por ejemplo a la Carta Magna de Juan sin Tierra de
1215, el principio de libertad establecido en las Siete Partidas, el
Código Legislativo Nacional de Magnus Erikson o la pragmática
de los Reyes Católicos declarando la libertad de residencia de
1480.
Más conectados —por el momento en que fueron expedidos
y por su contenido— con los documentos modernos, están el
Edicto de Nantes de 1598, la Petition of Right de 1628, los docu-
mentos de las colonias americanas (como la Toleration Act de
Maryland de 1649, el Cuerpo de Libertades de Massachussets
de 1641 o las Normas Fundamentales de Carolina de 1669), el
Habeas Corpus Act de 1679 y el Bill of Rights inglés de 1689. Ya en
el siglo XVIII encontramos por ejemplo la Carta de Privilegios
de Pennsylvania de 1701 y —como antecedentes casi inmediatos
de la declaración de derechos de los Estados Unidos—, la De-
claración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia de 1776 y la
Declaración de Derechos y Normas Fundamentales de Delaware
también de 1776.
Vamos a comentar brevemente el contenido de algunos de
estos importantes documentos históricos.
IV. LA CARTA MAGNA DE JUAN SIN TIERRA (1215)

En sentido histórico, quizá el primer documento que tiene
interés para conocer los derechos antes del constitucionalismo es
la Carta Magna o Magna Charta de Juan sin Tierra, expedida en
1215. La Carta ha sido considerada como la piedra angular del
sistema constitucional inglés18 y como lo más parecido que ha

tenido Inglaterra a una Ley Fundamental en toda su historia19.
La Carta inicia con un texto típico de lo que después se
conocerán como las “constituciones otorgadas”, es decir, tex-
tos constitucionales que eran expedidos por los monarcas sin
participación del pueblo; como lo han señalado De Páramo y
Ansuátegui:
“La Carta Magna es el fruto del reconocimiento por parte del rey
Juan sin Tierra de las pretensiones de un grupo de veinticinco
barones que habían jurado no prestarle obediencia hasta que
aquél no admitiera determinadas libertades. La postura de los
barones era fruto de la irritación que les había provocado la inep-
titud e indecisión del Rey en las acciones bélicas que pretendía
emprender contra Francia, junto a las continuas exigencias de
dinero para sufragar sus gastos de guerra. Tras un complicado
proceso, el Rey cede ante las demandas de los barones y firma un
documento, estampando su sello, que aunque posteriormente
fue objeto de diversas modificaciones, llevará la fecha de 12 de
junio de 1215 (...) en su día la Carta Magna fue un documento
puramente pragmático, destinado a corregir agravios”20.
En uno de sus primeros párrafos la Carta señala: “Hemos
otorgado a todos los hombres libres de nuestro reino, en nuestro
nombre y en el de nuestros sucesores para siempre, todas las
libertades que a continuación se expresan, para que las posean y
las guarden para ellos y sus sucesores como recibidas de Nos y
nuestros sucesores”.
La Carta tiene una finalidad pragmática, su objetivo es re-
solver un problema político. Por eso algunos autores han puesto
18
DE PÁRAMO, Juan Ramón y Francisco Javier ANSUÁTEGUI ROIG. “Los
derechos en la revolución inglesa”, en AA. VV. Historia de los derechos
fundamentales. Tomo I. Ob. cit., p. 758.
19
SCHWARTZ, Bernard. The Great Rights of Mankind. A History of the American
Bill of Rights. Nueva York: Rowman and Littefield, 2002, p. 7.
20
DE PÁRAMO, Juan Ramón y Francisco Javier ANSUÁTEGUI ROIG. “Los dere-
chos en la revolución inglesa”. Ob. cit., p. 758.
66 MIGUEL CARBONELL
en duda su relevancia, al sostener que la Carta es producto del

interés de los señores feudales para proteger exclusivamente sus
derechos y privilegios estamentales21. La necesidad de resolver
un problema práctico entre los señores feudales y el Rey es segu-
ramente la causa de que en la Carta abunden aspectos mundanos
y sin importancia, por un lado, mientras que no se encuentran
grandes declaraciones de principios o una teoría política definida,
por otro22.
Los incisos que pueden tener más interés para nuestro objeto
de estudio son el 20 y el 39. El inciso o apartado 20 de la Carta
disponía en su primera parte: “Por un delito leve un hombre libre
solo será castigado en proporción al grado de delito, y por un
delito grave también en la proporción correspondiente, pero no
hasta el punto de privarle de su subsistencia (...)”. Esta disposición
supone el antecedente remoto de lo que hoy en día conocemos
como principio de proporcionalidad de la pena. Con el tiempo
este principio sería defendido también por Beccaria, quien seña-
laba de forma tajante que debe “haber una proporción entre los
delitos y las penas”.
Por su parte, el artículo 39 de la Carta disponía que “ningún
hombre libre será detenido ni preso, ni desposeído de sus derechos
ni posesiones, ni declarado fuera de la ley ni exiliado, ni perjudi-
cada su posición de cualquier otra forma, ni Nos procederemos
con fuerza con él, ni mandaremos a otros hacerlo, a no ser por un
juicio legal de sus iguales y por la ley del país”.
Este precepto es de la mayor importancia para comprender
los posteriores desarrollos en materia de derechos fundamenta-
les dentro del proceso y es también el más importante de toda la
21
DORADO PORRAS, Javier. La lucha por la Constitución. Las teorías del Funda-
mental Law en la Inglaterra del siglo XVII. Madrid: CEPC, 2001, p. 120.
Ver también las observaciones de SCHMITT, Carl. Teoría de la Constitución.
Madrid: Alianza, 1992, pp. 67-68.
22
Bill of Rights. Ob. cit., p. 5.
Carta23. En una primera lectura se podría suponer que su objetivo

es defender a las personas contra las detenciones arbitrarias, pero
en realidad su contenido va más allá de eso. Constituye un ante-
cedente del derecho a un juez imparcial al reconocer el derecho
a ser juzgado “por sus pares” (no por tanto por quien designe el
Rey o el señor feudal). También puede ser leído como un ante-
cedente del debido proceso legal en varias de sus partes; así, por
ejemplo, cuando vincula la detención, la privación de derechos y
posesiones y el exilio, con la existencia de un juicio que debe ser
“legal”, esto es, seguido conforme a “la ley del país” (the law of the
land). En este sentido, Maurizio Fioravanti opina que el artículo 39
“puede, efectivamente, ser leído como una anticipación histórica
de una de las principales dimensiones de la libertad en sentido
moderno, que es la libertad como seguridad de los propios bienes,
pero también de la propia persona, sobre todo contra el arresto
arbitrario. Está aquí, exactamente en este punto, el origen, en la
perspectiva historicista, de las reglas que componen el due process
of law”24.
Sobre el artículo 39 Martin Kriele ha escrito lo siguiente:
“Esta fórmula se convirtió en madre de todos los derechos fun-
damentales: la protección contra la detención y la persecución
penal arbitrarias, es el derecho fundamental originario, la raíz
de la libertad. Pues sin este derecho fundamental el hombre
está permanentemente amenazado; todo tipo de expresión o
actividad espiritual, política, religiosa o de otro tipo puede
costarle la libertad personal; el miedo lo obliga a cerrar la boca.
Un soberano es siempre sinónimo de terror, aun cuando maneja
su poder con medida y con justicia; el súbdito vive con miedo
y sin dignidad humana porque nunca puede estar seguro. La
23
DORADO PORRAS, Javier. La lucha por la Constitución. Las teorías del Funda-
mental Law en la Inglaterra del siglo XVII. Ob. cit., p. 121.
24
Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las constituciones. Tercera
edición. Madrid: Trotta, 2000, p. 32. Cursivas en el original. En el mismo
sentido, SCHWARTZ, Bernard. The Great Rights of Mankind. A History of the
American Bill of Rights. Ob. cit., pp. 6-7.
68 MIGUEL CARBONELL
protección contra la detención arbitraria es, pues, no solo his-

tóricamente, sino también materialmente, la madre de todos los
derechos fundamentales”25.
Tiene razón Kriele en ubicar al derecho de no ser detenido
arbitrariamente como el núcleo original de protección frente al
Estado en los primeros textos normativos. Aunque como vere-
mos más adelante esta perspectiva cambia con el surgimiento
del Estado Constitucional, en el que —según la mayor parte de
los autores que han analizado el tema— el derecho que se busca
resguardar en primer lugar es el de la libertad religiosa o la li-
bertad de conciencia.
La disposición contenida en el inciso 39 de la Magna Carta
encuentra eco en algunos otros textos anteriores al surgimiento del
Estado Constitucional. Por ejemplo en el Código Legislativo Nacional
de Magnus Erikson, en Suecia, emitido hacia 1350, se dispone que
es obligación del Rey jurar que va a ser “leal y justo con sus ciuda-
danos, de manera que no prive a ninguno, pobre o rico, de su vida
o de su integridad corporal sin un proceso judicial en debida forma,
como lo prescriben el derecho y la justicia del país, y que tampoco
prive a nadie de sus bienes si no es conforme a Derecho y por un
proceso legal”.
La Carta contenía en su Cláusula 61 una especie de derecho
a la rebelión o a la desobediencia26, al disponer que:
“(...) si Nos, o nuestra justicia, o nuestros bailes o cualquiera
de nuestros funcionarios violaren cualquiera de los artículos
de la paz o de esta garantía(...) Y si no hubiéramos corregido
la transgresión (...) nos acosarán y coaccionarán de todas las
maneras posibles, a saber, tomando nuestros castillos, tierras,
posesiones y de cualesquiera otros modos que puedan, hasta
obtener la reparación debida de acuerdo con su juicio, dejando
25
KRIELE, Martin. Introducción a la teoría del Estado. Traducción de Eugenio
BULYGIN. Buenos Aires: Depalma, 1980, p. 209.
26
chos en la Revolución Inglesa”. Ob. cit., p. 762.
a salvo, sin embargo, nuestra propia persona, y a nuestra Reina

y nuestros hijos; y una vez hecha la reparación, reanudarán ellos
sus antiguas relaciones con Nos”.
Quizá no sea aventurado trazar algún tipo de vínculo, aun-
que sea muy tenue, entre esta disposición y el artículo 136 de la
Constitución mexicana vigente.
A pesar del sentido indudablemente constitucional de las
disposiciones de la Carta, de su reconocida superioridad dentro
del esquema del Common Law y de su gran influencia para el
posterior desarrollo de la teoría de los derechos fundamentales,
cabe preguntarse si, en realidad, la Carta contenía derechos
fundamentales. Ya en las páginas precedentes comentábamos la
imposibilidad de pensar en derechos fundamentales fuera del
esquema del Estado Constitucional, pero ¿podría considerarse a
la Carta como una excepción? Los analistas afirman que la Carta
más que derechos contenía privilegios, ya que sus destinatarios no
eran considerados universalmente ni en abstracto, sino que eran
más bien los señores feudales que tenían influencia en ese tiem-
po histórico. En la Carta “no se presupone la idea del individuo
abstracto como destinatario de los derechos, presupuesto básico
para poder hablar de la idea de universalidad, que es uno de los
rasgos que acompañan la noción moderna de los derechos”27.
Ahora bien, al margen de si contiene o no derechos funda-
mentales desde un punto de vista técnico, lo cierto es que el valor
histórico de la Carta va más allá de cuestiones de orden conceptual
o técnico. Su valor reside en la influencia que ha tenido como un
precedente para el desarrollo del Estado Constitucional: un pre-
cedente que ha tenido diversos significados según la época en que
ha sido interpretado. Durante siglos fue el marco de referencia
para ordenar las relaciones (y las luchas) entre la monarquía y
los señores feudales en Inglaterra. Luego sirvió para inspirar el
contenido de las declaraciones americanas de derechos, las cuales
27
Ídem, p. 749.
70 MIGUEL CARBONELL
a su vez influenciaron los textos constitucionales del siglo XIX,

incluyendo a los mexicanos.
En términos generales, la Carta, por su mera existencia, supo-
ne una condena al absolutismo gubernamental, personificado en
esa época por el Rey28. Esa condena representa, ni más ni menos,
el inicio de la ideología del Estado Constitucional.
V. EDICTO DE NANTES (1598)

Ya se ha señalado que uno de los problemas a los que se tiene
que enfrentar el Estado absolutista y que terminarían por marcar
su declive fueron las continuas guerras por motivos religiosos.
Dichas guerras obstaculizaban el comercio y suponían un gasto
importante para las arcas estatales. En este contexto, el rey Enrique
IV de Francia intenta poner freno a los enfrentamientos religiosos
por medio del “Edicto de Nantes”, emitido en abril de 1598. Se
conoce con ese nombre porque en esa ciudad fue firmado por el
Rey, pero en realidad se denomina oficialmente edicto “sobre la
pacificación de los disturbios de este reino”. Los “disturbios” se
daban principalmente entre católicos y protestantes reformados,
llamados “hugonotes”. Enrique IV era el rey apropiado para
intentar dirimir el conflicto religioso, ya que profesó la religión
protestante hasta que tuvo que convertirse al catolicismo para
poder sentarse en el trono de Francia. El contenido del Edicto
refleja esta dualidad al asumir el punto de vista y las quejas de
las dos religiones.
El Edicto de Nantes es importante para la historia de los de-
rechos fundamentales y del Estado Constitucional en la medida en
que plantea la necesidad de que el Estado asegure la convivencia
pacífica entre los practicantes de religiones diversas. Con ese
aseguramiento se estaban dando los primeros y decisivos pasos
hacia la tolerancia religiosa.
28
El Edicto de Nantes es un texto largo, pues consta de 93

artículos. Se acompaña por un segundo edicto de 56 artículos,
que es secreto, y por dos decretos a través de los que el Rey
aprueba el otorgamiento de apoyos financieros para facilitar
el culto protestante y para dar a los hugonotes garantías mi-
litares.
El texto del Edicto comienza reconociendo que se debe
reparar tanto la situación de los católicos como la de los protes-
tantes. En uno de los primeros párrafos del preámbulo se señala
que “entre los asuntos que hemos tenido que afrontar, uno de
los principales han sido las quejas que hemos recibido de varias
provincias y ciudades católicas, referentes a que el ejercicio de la
Religión Católica no se había restablecido totalmente, como se
disponía en los Edictos hechos con anterioridad para la pacifica-
ción de las revueltas con ocasión de la Religión”.
Pero en el párrafo siguiente se daba lugar a la inconformidad
de los protestantes al señalarse que “así también las súplicas y
las reclamaciones que nos han hecho los súbditos de la religión,
llamada Reformada tanto sobre la no ejecución de lo que se les
otorgaba por los referidos edictos, como sobre lo que desearían
que se añadiese para el ejercicio de su Religión, para la libertad
de sus conciencias y la seguridad de sus personas y de sus for-
tunas (...)”29.
El artículo III del Edicto ordena no interferir o molestar a
quienes profesan el rito católico, así como restituir los bienes
inmuebles, iglesias y rentas que les hubieren sido arrebatados
durante las revueltas.
El artículo VI permite a los protestantes vivir en Francia “sin
ser investigados, vejados, molestados ni obligados a hacer nada
contra su conciencia por el hecho de la religión ni tampoco, por
esta causa, ser perseguidos en las viviendas y lugares que quisie-
29
La referencia a “la libertad de las conciencias” quizá es el primer antece-
dente de lo que con el paso del tiempo será uno de los más importantes
derechos fundamentales.
72 MIGUEL CARBONELL
ran habitar, comportándose por lo demás tal como se establece

en el presente Edicto”.
El artículo XV establece la prohibición del ejercicio público
de la religión protestante en el ejército, a menos que los jefes de
los cuarteles la profesen.
El Edicto aprovecha el asunto religioso para hacer un llamado
a los predicadores para que moderen sus discursos y dejen de
invitar a los fieles a la sedición; su texto establecía lo siguiente:
“Prohibimos a los predicadores, lectores y otros que hablen en
público el uso de palabras, argumentos y propósitos tendentes
a excitar al pueblo a la sedición, y les hemos exhortado y exhor-
tamos para que se contengan y se comporten modestamente, y
que no digan nada que no sea para la instrucción y la edificación
de los auditores, y para mantener el sosiego y la tranquilidad
establecidos en nuestro Reino (...)” (artículo XVII).
El artículo XVIII del Edicto prohibía los bautizos y las con-
firmaciones de los menores de edad por la fuerza y sin permiso
de los padres, tanto para católicos como para protestantes. Su
texto establecía: “Prohibimos también a todos nuestros súbditos,
sea cual sea su condición, arrebatar por fuerza o por inducción,
contra la opinión de sus padres, a los niños de la citada Religión,
para hacerles bautizar o confirmar en la Religión Católica, Apos-
tólica y Romana; también estas prohibiciones se dirigen a los de
la religión llamada Reformada, en ambos casos con la advertencia
de ser castigados ejemplarmente”.
Los artículos XXII y XXVII del Edicto establecían dispo-
siciones tendientes a equiparar a protestantes y católicos en el
acceso a la educación, a los hospitales, a los cargos públicos y a
la justicia; el texto del artículo XXII señaló: “Ordenamos que no
se haga diferencia ni distinción, a causa de la referida Religión,
en la admisión de los escolares para ser instruidos en universi-
dades, colegios y escuelas, y los enfermos y pobres en hospitales
y beneficencia pública”.
El artículo XXVII, compuesto de dos párrafos, dispuso
que:
“Para unificar lo mejor posible las voluntades de nuestros súbdi-

tos, como es nuestra intención, y para disminuir las quejas en el
futuro: Declaramos que todos los que hacen o hagan profesión
de la dicha Religión Reformada son capaces para obtener todos
los estados, dignidades, oficios y cargos públicos de cualquier
tipo, reales, señoriales o de las villas de nuestro citado Reino (...)
y a ser admitidos y recibidos en éstos sin discriminación.
Se abstendrán nuestros jueces y tribunales de informar e inquirir

sobre la vida, costumbres, religión y honesta conversación de
los que son o sean investidos de cargos, tanto de una Religión
como de otra, sin tomarles más juramento que el de servir bien
y fielmente al Rey, en el ejercicio de sus cargos, y guardar las
Ordenanzas como es tradición(...) Entendemos también que los
fieles de la dicha Religión Reformada pueden ser admitidos y
recibidos en todos los consejos, deliberaciones, asambleas y
funciones que dependen de lo antes señalado, sin que por razón
de la referida Religión puedan ser rechazados o se les impida
su ejercicio”.
Finalmente, el artículo LXXIV del Edicto establecía el princi-
pio de igualdad tributaria entre las distintas religiones al disponer
que “los fieles de la referida Religión no podrán ser afectados ni
gravados con ninguna carga ordinaria o extraordinaria, distinta
de las de los Católicos (...)”.
En la práctica la entrada en vigor del Edicto no fue fácil,
pues se requería la aprobación en forma de registro por parte
del Parlamento de París y de los parlamentos regionales; dicho
registro tardó en lograrse y requirió el empeño personal del Rey.
Algunos parlamentos regionales y el propio Parlamento de París
propusieron cambios en el texto, que no fueron aceptados pero
que provocaron la expedición de textos complementarios en
agosto de 1599.
La puesta en funcionamiento del Edicto se tuvo que enfren-
tar además a otros importantes obstáculos; al respecto Gregorio
Peces-Barba señala que “no fue fácil la entrada en vigor del Edicto
por una seria y contumaz resistencia católica y también porque
74 MIGUEL CARBONELL
los protestantes se inquietaban y perdían el entusiasmo inicial,

desilusionados por los retoques que les eran siempre contrarios.
En todo caso, la decidida voluntad del Rey puso fin a las resisten-
cias y el Edicto de pacificación pudo entrar en vigor”30.
La aplicación del Edicto fue muy complicada en los años
siguientes. En 1610 Enrique IV fue asesinado por un ferviente
católico, con lo cual desapareció su principal valedor. La Iglesia
Católica presionó y finalmente el Edicto de Nantes es revocado
el 17 de octubre de 1685 por el Edicto de Fontainebleu, con el
apoyo del rey Luis XIV; el título del nuevo Edicto es “Edicto del
Rey que prohíbe hacer cualquier ejercicio público de la Religión
Protestante Reformada en su reino”.
El nuevo Edicto ordena la demolición de los templos pro-
testantes y prohíbe cualquier manifestación externa del culto; se
expulsa a los pastores que no abjuren en los siguientes quince días
y se conceden beneficios para quienes se conviertan al catolicis-
mo (incluyendo una curiosa disposición para facilitar el acceso
al título de abogado con una disminución de los requisitos para
quienes se conviertan); se obliga a educar a los hijos en la religión
católica y a bautizarlos; finalmente, se permite vivir en el reino a
los protestantes sin que practiquen su religión “esperando a que
Dios quiera iluminarles como a los demás”, según el artículo 12
del nuevo Edicto31.
Aunque en este primer intento la tolerancia religiosa fue
derrotada, el Edicto de Nantes marcaría hacia adelante el nivel
mínimo de convivencia y comprensión que se debe dar entre los
distintos credos religiosos. Además, los excesos por parte del
Estado y la posición abusiva de la Iglesia Católica producirán
durante la época de la Revolución Francesa un fuerte movimiento
anti-clerical y en favor de la laicidad, impulsando de esa forma lo
que con el tiempo conoceremos como la separación entre la iglesia
30
“El Edicto de Nantes”, en AA. VV. Historia de los derechos fundamentales.
Tomo I. Ob. cit., p. 704.
31
PECES BARBA. “El Edicto de Nantes”. Ob. cit., p. 711.
y el Estado. La tolerancia religiosa fue derrotada en la primera

batalla, pero terminó ganando la guerra.
VI. PETITION OF RIGHT (1628)

La Petition of Right de 1628 es producto de las continúas lu-
chas entre la corona y el Parlamento que marcan el siglo XVII en
Inglaterra. De hecho, la Petition ha sido calificada como “el más
importante símbolo de la resistencia del Parlamento encabezado
por Coke”, frente al rey Carlos I32. El Rey prestó su consentimiento
luego de varias evasivas el 7 de junio de 162833.
El contenido de la Petition presenta diversos aspectos que
pueden considerarse como originales dentro de la historia de
los documentos de derechos fundamentales. En primer lugar
está redactada como una larga carta; no contiene ningún tipo de
articulado o la identificación de una estructura que permitiera
deducir preceptos jurídicos; el texto fue planteado en forma de
carta porque de esa manera se pensaba que sería más fácil conse-
guir el consentimiento del monarca. En segundo término, buena
parte de su contenido es una relación de violaciones que a juicio
del parlamento habría realizado el Rey de normas dictadas con
anterioridad (cuando lo normal es que los documentos sobre
derechos miren hacia el futuro, sin hacer demasiadas referencias
al pasado). Finalmente, la tercera cuestión original es que su con-
tenido más concreto se centra en cuestiones de orden económico
y en particular en el tema de los impuestos, que aparece desde el
primer párrafo del texto.
El párrafo que puede tener un mayor interés para nuestro
objeto de estudio es el penúltimo, que establecía lo siguiente:
“Ellos, por lo tanto, ruegan humildemente a su Excelentísima
Majestad que en adelante ningún hombre sea compelido a
32
chos en la Revolución Inglesa”. Ob. cit., p. 775.
33
Ídem, p. 776.
76 MIGUEL CARBONELL
hacer ningún obsequio, préstamo, benevolencia, impuesto o

cualquier otro gravamen, sin el común consentimiento por
ley del Parlamento; y que nadie sea llamado a responder, o a
prestar juramento, o a comparecer, o sea confinado, o molestado
o inquietado en lo concerniente a lo mismo, o por rehusarse a
ello; y que ningún hombre libre sea encarcelado o detenido en
ninguna de las maneras antedichas; y que vuestra Majestad
quiera tener a bien retirar dichos soldados y marineros, y que
vuestro pueblo no tenga en adelante que soportar tales cargas;
y que las relatadas órdenes para actuar de acuerdo con la ley
marcial sean revocadas y anuladas; y que en el futuro ninguna
orden de semejante naturaleza pueda enviarse a la persona o
personas relatadas anteriormente, para ser ejecutada como se
dice arriba, para que en virtud de las mismas ninguno de los
súbditos de vuestra Majestad sea arruinado o ejecutado, en
violación de las leyes y franquicias del país”.
En este párrafo se mezclan distintos tipos de reivindicaciones.
En primer lugar la que tiene que ver con el papel del parlamento
en la aprobación de los impuestos. Luego se incluyen aspectos
relacionados con la seguridad y libertad personales, tanto por lo
que se refiere a la prohibición del arresto arbitrario como por lo
que hace a la pena de muerte.
La expedición de la Petition no puso fin a las diferencias
entre el parlamento inglés y el Rey. Dichas diferencias fueron en
aumento y marcaron todo el siglo XVII. Desembocaron en dos
levantamientos revolucionarios, uno de los cuales arrojó como
resultado la expedición del Bill of Rights de 1689, al que nos refe-
riremos más adelante.
VII. CUERPO DE LIBERTADES DE MASSACHUSSETS (1641)

Al inicio de este primer capítulo se puso de manifiesto el
carácter marcadamente histórico de los derechos fundamenta-
les, al sostener que cada declaración de derechos (e incluso el
significado de cada uno de ellos) dependía de las condiciones
sociales, políticas y económicas del tiempo en que fueron expe-
didos. Sin embargo, al hacer un repaso de los textos que sirven

de precedente a los catálogos modernos de derechos se observa
una cierta continuidad; continuidad que no reside solamente
en el hecho, ya señalado, de que ningún derecho de los origi-
nalmente contemplados haya sido abandonado o sacado de las
declaraciones (lo que justifica hablar de una “matriz expansiva”
de los derechos), sino también en una marcada reiteración de
los contenidos normativos por medio de los cuales los derechos
son enunciados.
El texto que mejor ejemplifica lo que se acaba de decir es
justamente el “Cuerpo de Libertades de Massachussets”
(Massachussets Body of Liberties), expedido en 1641, es decir, casi
150 años antes de la Declaración francesa. Como se verá ensegui-
da, el redactor del Cuerpo de Libertades supo enunciar con gran
acierto principios básicos de la organización moderna del Estado,
como el principio de legalidad, el de no discriminación, la libertad
de trabajo, la necesidad de indemnizar en caso de expropiación,
el derecho a ser defendido por un abogado en una causa penal,
el principio ne bis in idem, etcétera. Incluso un derecho que en
México no pudo ser desarrollado sino hasta los primeros años del
siglo XXI, como es el derecho de acceso a la información pública
gubernamental, ya estaba previsto en el Cuerpo de Libertades; en
este derecho podemos decir que el legislador mexicano solamente
llegó tarde por 350 años.
El artículo 1 establecía justamente el principio de legalidad
y otros derechos al señalar que “no se quitará la vida a ningún
hombre; ni el honor ni el buen nombre de un hombre será difama-
do; nadie será arrestado, reprimido, desterrado, desmembrado,
ni castigado de cualquier forma; nadie será privado de su mujer o
hijos; ni los bienes ni las propiedades de nadie serán confiscadas;
ni se verá perjudicado de cualquier otro modo por la ley, o por
actos de la Autoridad, a menos que sea así en virtud de alguna
ley expresa del país autorizando a ello, aprobada por una General
Court y suficientemente publicada, o en caso de carencia de una
ley para el caso concreto por la palabra de Dios (...)”.
78 MIGUEL CARBONELL
El artículo 2 establecía el principio de igualdad entre habitan-

tes y extranjeros; su texto era el siguiente: “Toda persona dentro
de esta jurisdicción, sea habitante o extranjero, disfrutará de la
misma justicia y de la misma ley, que es general para la planta-
ción, y que constituye y aplica uno hacia otro, sin parcialidad ni
dilación”.
El artículo 5 establecía la libertad de trabajo al prohibir la rea-
lización de trabajos no voluntarios, y el artículo 8 hacía referencia
a la necesidad de compensar con “un precio y salario razonable
de acuerdo con lo que establecen las tarifas ordinarias del país”
cualquier toma o confiscación de ganado u otros bienes.
El acceso a la justicia estaba dispuesto por el artículo 12 del
Cuerpo de Libertades en los siguientes términos: “Todo hombre,
sea habitante o forastero, libre o no libre, tendrá libertad para acu-
dir a cualquier tribunal público, consejo, o asamblea de la ciudad,
y plantear, bien oralmente bien por escrito, una cuestión legal,
razonable y de carácter material, así como presentar cualquier
necesaria queja, petición, cuenta, declaración o moción, sobre la
que esa reunión tenga propia competencia, para que sea tratada
en un tiempo conveniente, según el orden debido y la respectiva
forma”.
Cabe resaltar que este precepto ya establece que la justicia
deberá impartirse de manera pronta, al hacer referencia al “tiempo
conveniente” en que debe ser atendida la petición, moción o queja
que se presente. También establece el principio de competencia
de la autoridad jurisdiccional.
Luego de la declaración general del artículo 12, el Cuerpo de
Libertades dedica varios artículos a establecer derechos en mate-
ria procesal; entre ellos el derecho de todo acusado a contar con
asesoría para su defensa, pero sin poder pagar por ella (artículo
26), el derecho a poder elegir ser juzgado por un tribunal o por
un jurado (artículo 29), el principio ne bis in idem en la justicia civil
(artículo 42), etcétera.
Como es propio de su tiempo, en el Cuerpo de Libertades
hay varios preceptos con una clara carga religiosa. Por ejemplo, el
artículo 43 establece que “ningún hombre será castigado con más
de cuarenta azotes, ni ningún caballero, o persona equiparada a

un caballero, será condenado a galeras, a menos que su delito sea
muy vergonzoso, y el curso de su vida vicioso y disoluto”.
Términos como “delitos vergonzosos” o “vida viciosa y
disoluta” solamente pueden ser entendidos bajo una perspectiva
moral o religiosa. Más claramente influidos por la religión están
los artículos 94 y 95; el primero de ellos cita directamente algu-
nos pasajes de la Biblia para establecer sanciones contra quienes
adoren a un Dios que no sea “Dios nuestro Señor”, quienes sean
“brujos” o quienes blasfemen con el nombre de “Dios, Padre, Hijo
o Espíritu Santo”.
Entre las cuestiones que merecen señalarse como muy avan-
zadas para su tiempo se encuentra el derecho de acceder a la
información pública gubernamental, establecido en el artículo 48
en los siguientes términos: “Todo habitante del país tendrá plena
libertad para buscar y consultar los documentos, actas o registros
de cualquier tribunal u oficina, excepto el Councell, y obtener una
transcripción o un ejemplar de los escritos examinados, firmados
de su puño y letra por el responsable de la oficina, pagando las
correspondientes tasas”.
Aunque parezca increíble, contar en el ordenamiento jurídico
mexicano con una disposición semejante en su alcance no fue
posible sino hasta el año 2004 por lo que respecta al acceso a la
información pública contenida en expedientes judiciales.
Otra cuestión muy avanzada para su tiempo tiene que ver
con lo que hoy en día denominamos violencia intra-familiar. En
el artículo 80 del Cuerpo de Libertades se dispuso que “ninguna
mujer casada podrá ser castigada corporalmente o azotada por
su marido, a no ser que éste actúe en su propia defensa tras un
ataque de aquélla. Si existe una causa justa o un motivo de queja,
será determinado por la autoridad reunida en alguna asamblea,
de quien únicamente recibirá el castigo”.
Puede ponerse en duda que este tipo de preceptos hayan
sido eficaces, pero eso no es lo importante. Lo más trascendental
es que ya vislumbran límites a la “ley del más fuerte” dentro de
la familia, protegiendo a las personas más débiles físicamente
80 MIGUEL CARBONELL
o más vulnerables. Una disposición de semejante tenor, pero

dirigida a la protección de los niños se encuentra en el artículo
83 del Cuerpo.
También contempla una especie de antecedente del derecho
de asilo en el artículo 89, aunque lo limita a quienes profesen “la
verdadera Religión Cristiana”. Para ellos, se ordena que exista
acogida y socorro en caso de que huyan “de la tiranía u opresión
de sus perseguidores, o de la hambruna, las guerras, u otra causa
igualmente necesaria y compulsiva”.
Finalmente, se establecen también algo así como “derechos de
los animales”, o al menos límites al poder de abusar de ellos, en los
artículos 92 y 93. En el primero de esos preceptos se dispuso que
“nadie ejercerá la tiranía o la crueldad sobre un animal que esté
habitualmente destinado para usos domésticos”. El artículo 93 esta-
blecía que “si algún hombre tuviera ocasión de dirigir o conducir
ganado de un lugar a otro, lejanos entre sí, hasta el punto de que
los animales se mostraran fatigados, hambrientos, enfermos (...),
tendrá la obligación de hacerlos descansar o refrescarlos, durante
el tiempo adecuado, en cualquier lugar abierto que no sea un
maizal, un prado, o esté cercado para un uso especial”.
También en el caso de este par de preceptos podemos dudar
de su eficacia o de la motivación que se tuvo para establecer esa
clase de protección; pero lo cierto es que supone una llamada de
atención y un gesto compasivo hacia seres vivos no humanos. Tan
supone un adelanto a su tiempo, que siglos después prácticamente
ningún texto de derechos fundamentales recoge derechos de los
animales. Es posible que detrás de la protección de los artículos
92 y 93 haya un interés económico, pues los animales eran básicos
para la supervivencia de los colonos, pero eso no les quita mérito,
pues como en el caso de la protección de las mujeres casadas, lo
importante es que vislumbran límites hacia la actividad de los
sujetos más fuertes, incluso en su relación con la naturaleza.
Una cuestión adicional que debe anotarse sobre el texto del
Cuerpo de Libertades es que la mayoría de sus preceptos asignan
universalmente los derechos. Todos empiezan hablando de todo
hombre o utilizan términos universales de identificación del sujeto,

adelantándose en muchos años a lo que después ha sido el largo
proceso (todavía inconcluso) de universalización de los derechos.
VIII. BILL OF RIGHTS (1689)

El Bill of Rights de 1689 es una expresión jurídica de la Glorious
Revolution que tiene lugar en Inglaterra en la segunda mitad del
siglo XVII. La revolución produce la huída a Francia del entonces
rey Jacobo II y la llegada a Inglaterra de Guillermo de Orange para
sucederle. Pero el parlamento exige del nuevo Rey que acuerde
el Bill of Rights. El parlamento actúa como representante de la
voluntad del pueblo. El título mismo del Bill es una manifestación
clara de la situación política y de la aspiración del parlamento
al firmarlo: “Ley para declarar los derechos y libertades de los
súbditos y establecer la sucesión de la Corona”.
El Bill comienza con un largo preámbulo en el que se seña-
lan los errores de Jacobo II34; luego se enuncian en 13 apartados
una serie de derechos y finalmente se resuelve la sucesión real
en favor de Guillermo y María de Orange, así como el orden su-
cesorio posterior (en favor de los descendientes de los príncipes
de Orange; a falta de descendientes de éstos la corona recaería en
la Princesa Ana de Dinamarca y en sus descendientes, etcétera).
El objetivo de la declaración de derechos era restaurar la iglesia
anglicana, limitar los poderes del Rey y establecer la supremacía
del parlamento35.
Lo que interesa para efecto del presente trabajo es el conte-
nido de los 13 apartados en los que el Bill enumera una serie de
derechos.
34
Una parte de las disputas entre el parlamento y el rey Jacobo II tenían origen
religioso, como tantos conflictos del Antiguo Régimen; al respecto es muy
útil el recuento que hace CELADOR ANGÓN, Óscar. Religión y política en el Reino
Unido en el siglo XVIII. Madrid: Dykinson, Universidad Carlos III, 1999.
35
CELADOR ANGÓN. Religión y política en el Reino Unido en el siglo XVIII. Ob.
cit., pp. 4-5.
82 MIGUEL CARBONELL
Los dos primeros apartados se refieren claramente a las

tensiones que durante el reinado de Jacobo II se habían produ-
cido entre el parlamento y el Rey. El primer apartado declara la
ilegalidad de la suspensión de las leyes y de la ejecución de las
mismas sin el consentimiento del parlamento36. El segundo apar-
tado también determinada la ilegalidad de la dispensa de las leyes
“en la forma en que ha sido usurpada y ejercida recientemente”.
Un tercer precepto que demuestra los desencuentros entre coro-
na y parlamento está en el apartado 4 del Bill, que se refiere a la
ilegalidad de los tributos para la corona o para el uso de ella, sin
el acuerdo del parlamento37; se trata de la reivindicación, presente
en distintos momentos de la historia constitucional inglesa y que
luego se trasladaría a las colonias en suelo norteamericano con
resultados bien conocidos, de la potestad tributaria en favor de
los representantes populares.
Otros apartados interesantes del Bill son sus numerales 5, 7,
9 y 10. En el primero de ellos se establece una especie de derecho
de petición y se declaran ilegales los juicios y autos de prisión
dictados por ejercer tal derecho38; este derecho de petición “se
convertirá en el pilar de la democracia, entendido como el ele-
mento disuasor para que ni la Corona ni el parlamento rompan las
reglas del juego establecidas en el contrato social”. En el apartado
7 se establece el derecho de los súbditos a tener armas para su
defensa “de acuerdo con su condición y según lo permite la ley”.
El apartado 9 establece la libertad de expresión de los parlamen-
tarios, constituyendo un antecedente de los que en nuestros días
36
“Que la pretendida potestad de suspender las leyes, o de ejecutarlas,
por la autoridad real, sin el consentimiento del Parlamento, es ilegal”.
37
“Que imponer tributos para la Corona o para el uso de ella, bajo la
pretensión de prerrogativas, sin acuerdo del Parlamento, durante más
tiempo, o de manera diferente de cómo se los haya otorgado o se los
otorgue, es ilegal”.
38
“Que es un derecho de los súbditos presentar peticiones al Rey, y que
todos los autos de prisión y enjuiciamiento a causa de tales peticiones
son ilegales”.
se conoce como la inviolabilidad parlamentaria39; su texto era el

siguiente: “Que la libertad de expresión, los debates y las actua-
ciones en el Parlamento, no pueden ser juzgados ni investigados
en ningún tribunal o lugar fuera del parlamento”. El apartado
10 contiene el antecedente de nuestro actual concepto de “pena
cruel e inusitada” (artículo 22 de la Constitución mexicana) en los
siguientes términos: “Que no deben ser exigidas fianzas excesivas,
ni impuestas multas exorbitantes ni infligidos castigos crueles o
desacostumbrados”.
Algunos autores han resumido el contenido del Bill señalan-
do que contiene varios “principios básicos, como el sometimiento
del Rey a la ley, la seguridad del individuo en su persona y en sus
bienes, las garantías procesales y algunas dimensiones de la libertad
política”40.
El Bill ha tenido una gran importancia para la historia cons-
titucional de Inglaterra, pero también ha influido decisivamente
el Derecho de otros países. Su influencia destaca sobre todo en
los primeros textos de los Estados Unidos, como más adelante lo
veremos. Incluso hasta el constitucionalismo mexicano de nues-
tros días contiene algunas disposiciones que recuerdan a las del
Bill. Por ejemplo en lo relativo al derecho de los habitantes a tener
armas para su defensa, que pasó primero a la Tercera Enmienda
de la Constitución de los Estados Unidos y de ahí llegó hasta el ar-
tículo 10 de nuestra vigente Constitución de Querétaro de 1917.
IX. DECLARACIÓN DE DERECHOS DEL BUEN PUEBLO DE VIRGI-

NIA (1776)
En el siguiente capítulo analizaremos con detenimiento el
conocido debate sobre las recíprocas influencias de las revolu-
ciones americana y francesa. De momento conviene señalar que
39
Sobre el tema, CARBONELL, Miguel. Los derechos fundamentales en México.
Ob. cit., pp. 405-408.
40
chos en la revolución inglesa”. Ob. cit., p. 789.
84 MIGUEL CARBONELL
uno de los argumentos más fuertes de quienes defendieron la

originalidad de los textos americanos (originalidad matizada
por su obvia descendencia del modelo inglés), son las primeras
declaraciones de derechos, que vieron la luz antes de proclamarse
la independencia y desde luego mucho antes de que se emitiera la
Constitución Federal y las primeras diez enmiendas que confor-
man el llamado Bill of Rights. Dentro de las declaraciones de las
colonias destaca la de los derechos del Buen Pueblo de Virginia41,
que a principios del siglo XX fue puesta como ejemplo por Georg
Jellinek para defender la originalidad del proceso constitucional
norteamericano y la dependencia que tuvo la Declaración francesa
de 1789 respecto a aquellos primeros textos.
La historia de la colonia de Virginia presenta diversas
singularidades. Fue el primer territorio que tuvo un cuerpo repre-
sentativo, al estilo del parlamento inglés; se llamó la “Cámara de
Burgueses de Virginia”42. Aunque los textos coloniales americanos
fueron numerosos y varios de ellos tienen elementos interesantes
para la historia de los derechos fundamentales (como el Cuerpo
de Libertades de Massachussets al que ya nos hemos referido),
quizá sea la Declaración de Virginia uno de los más emblemáticos
o representativos; Fioravanti la califica como uno de los textos
coloniales “más célebres”43. En cualquier caso conviene tener
presente que se trata de uno más entre los muchos que fueron
expedidos la primera mitad del siglo XVII y hasta la expedición
de la Constitución Federal en 1787.
La Declaración, aprobada el 12 de junio de 1776, encabezaba
la Constitución de Virginia, expedida el 29 de junio de ese mismo
año. En su redacción tuvo un papel destacado George Mason, que
41
42
ASÍS ROIG, Rafael y Francisco Javier ANSUÁTEGUI ROIG. “Los derechos
humanos en las colonias de Norteamerica”, en AA. VV. Historia de los
derechos fundamentales. Tomo I. Ob. cit., p. 817.
43
Los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 78.
luego también jugaría un papel decisivo en los debates sobre la

Constitución Federal. También participó James Madison, quien
en su autobiografía dijo que su participación fue el inicio de su
carrera política44.
Se trata de un texto no demasiado largo, articulado a través
de XVI preceptos enunciados en números romanos. Su título
completo es “Declaración de derechos formulada por los represen-
tantes del buen pueblo de Virginia, reunidos en asamblea plenaria
y libre; derechos que pertenecen a ellos y a su posteridad, como
base y fundamento del gobierno”.
El primero de sus artículos disponía la igualdad entre los
hombres y la posesión de ciertos derechos innatos, los cuales
conservaban incluso cuando entran en sociedad. Hay en este
tipo de conceptualización evidentes ecos contractualistas, quizá
de Rousseau y también de Locke. Los “derechos innatos” que
menciona el primer precepto de la Declaración son: la vida, la
libertad, la propiedad, la felicidad y la seguridad45. Compárese el
contenido de este precepto con los artículos 2 y 3 de la Declaración
francesa de 1789.
Los artículos II, III y IV se refieren al origen popular del
poder público, a la orientación de la acción del gobierno hacia
el bien común del pueblo y a la prohibición de los emolumentos
o privilegios, con el consiguiente impedimento para transmitir
hereditariamente los cargos46. El artículo V contiene el principio
44
Citado en SCHWARTZ, Bernard. The Great Rights of Mankind. A History of
the American Bill of Rights. Ob. cit., p. 68.
45
“I. Que todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e inde-
pendientes y tienen ciertos derechos innatos, de los que, cuando entran
en estado de sociedad, no se pueden privar o desposeer a su posteridad
por ningún pacto, a saber: el goce de la vida y de la libertad, con los me-
dios de adquirir y poseer la propiedad y de buscar y obtener la felicidad
y la seguridad”.
46
“II. Que todo poder público es inherente al pueblo y, en consecuencia,
procede de él; que los magistrados son sus mandatarios y sus servidores,
y en cualquier momento, responsables ante él”.
86 MIGUEL CARBONELL
de división de poderes (con un grado de detalle que no se había

formulado con anterioridad), así como las bases del sistema elec-
toral, tema al que también se dedica el artículo VI. El artículo VII
establecía la prohibición de suspender las leyes o su ejecución,
recordando el contenido del Bill of Rights inglés de 169847. Los
preceptos que hemos mencionado hasta aquí se refieren más al
sentido y los límites del poder público que a derechos funda-
mentales. Los que les siguen tienen un significado más estrecho
con nuestro objeto de estudio.
El artículo VIII es especialmente importante48, ya que describe
los derechos del debido proceso legal en materia penal, incluyen-
do el derecho del acusado a conocer la causa y naturaleza de la
acusación, la oportunidad probatoria, el derecho al jurado y la
prohibición de declarar contra uno mismo49. El artículo IX es-
“III. Que el gobierno es instituido, o debería serlo, para el común pro-

vecho, protección y seguridad del pueblo, nación o comunidad: que
de todas las formas y modos de gobierno, es el mejor, el más capaz de
producir el mayor grado de felicidad y seguridad, y el que está más
eficazmente asegurado contra el peligro de un mal gobierno; y que
cuando un gobierno resulta inadecuado o es contrario a estos principios,
una mayoría de la comunidad tiene el derecho indiscutible, inalienable
e irrevocable de reformarlo, alterarlo o abolirlo de la manera que se
juzgue más conveniente al bien público”.
“IV. Que ningún hombre o grupo de hombres tiene derecho a percibir
de la comunidad emolumentos o privilegios exclusivos o especiales,
sino solo en consideración a servicios públicos prestados; los cuales,
no pudiendo transmitirse, hacen que tampoco sean hereditarios los
cargos de magistrado, legislador o juez”. Este precepto es uno de los
antecedentes remotos de la prohibición de emolumentos que figura en
el artículo 12 de la Constitución mexicana de 1917.
47
“VII. Que toda facultad de suspender las leyes o la ejecución de las leyes
por cualquier autoridad, sin el consentimiento de los representantes del
pueblo, es perjudicial para sus derechos y no debe ejercerse”.
48
49
“VIII. Que en todo proceso criminal, inclusive aquellos en que se pide la
pena capital, el acusado tiene derecho a saber la causa y naturaleza de la
tablece la prohibición de fianzas y multas excesivas, así como

de la imposición de castigos crueles o inusitados50. El artículo X
impone ciertas condiciones para los autos judiciales que ordenen
cateos51.
Hay otros tres preceptos que son interesantes para la historia
de los derechos fundamentales. Su contenido está marcado en
alguna medida por la retórica que suele encontrarse en los textos
constitucionales más antiguos, pero refleja bien los valores de una
época, que todavía siguen siendo los nuestros hasta cierto punto.
El artículo XII establecía lo siguiente: “Que la libertad de prensa
es uno de los grandes baluartes de la libertad y no puede ser res-
tringida jamás, a no ser por gobiernos despóticos”; es decir, este
artículo vinculaba estrechamente la existencia de la libertad de
prensa con la de gobiernos democráticos, lo que es una idea clave
incluso en nuestros días; es más, ya quisiéramos que todos los
gobernantes de América Latina lo hubieran tenido así de claro.
El artículo XV vincula la posibilidad de existencia del sistema
democrático y del sistema de libertades con la actitud militante
en su favor de la población y con la asunción de algunos valores
básicos; su texto disponía: “Que ningún pueblo puede tener
una forma de gobierno libre, ni los beneficios de la libertad, sin
la firme adhesión a la justicia, la moderación, la templanza, la
acusación, a ser careado con sus acusadores y testigos, a pedir pruebas

a su favor y a ser juzgado rápidamente por un jurado imparcial de doce
hombres de su vecindad, sin cuyo consentimiento unánime no podrá
considerársele culpable; tampoco puede obligársele a testificar contra
sí mismo; que nadie sea privado de su libertad, salvo por mandato de
la ley del país o por juicio de sus iguales”.
50
“IX. No se exigirán fianzas excesivas ni se impondrán multas excesivas
ni se inflingirán castigos crueles o inusitados”.
51
“X. Que los autos judiciales generales en los que se mande a un funcio-
nario o alguacil el registro de hogares sospechosos, sin pruebas de un
hecho cometido, o la detención de una persona o personas sin identi-
ficarlas por sus nombres, o cuyo delito no se especifique claramente y
no se demuestre con pruebas, son crueles y opresores y no deben ser
concedidos”.
88 MIGUEL CARBONELL
frugalidad y la virtud, y sin el retorno constante a los principios

fundamentales”.
El último artículo de la Declaración hace referencia a un
tema central en toda la historia de los derechos en los siglos XVII
y XVIII: la libertad religiosa. Ya para 1776 quedaba claro que
la norma debía ser la tolerancia y aún más la libertad de credo
de cada uno, sin que se pudiera imponer alguna religión. Años
más tarde esta creencia quedaría instalada en el comienzo de la
Primera Enmienda de la Constitución Federal norteamericana.
El texto del artículo XVI de la Declaración de Virginia fue: “Que
la religión, o los deberes que tenemos para con nuestro Creador,
y la manera de cumplirlos, solo pueden regirse por la razón y la
convicción, no por la fuerza o la violencia; en consecuencia, todos
los hombres tienen igual derecho al libre ejercicio de la religión de
acuerdo con el dictamen de su conciencia, y que es deber recíproco
de todos el practicar la paciencia, el amor y la caridad cristiana
para con el prójimo”.
Como puede verse, este artículo se refiere a la libertad de
credo religioso, pero todavía no parece comprender la libertad
de conciencia que, siendo más amplia que aquella, permite no
profesar ninguna creencia religiosa.
La Declaración de Virginia no solamente tiene importancia
por su contenido, sino también por la influencia que ejerció sobre
otros territorios coloniales, que comenzaron a seguir su ejemplo
y durante el periodo de la revolución americana se dotaron de
textos constitucionales, incluyendo específicas declaraciones de
derechos. De los once Estados entonces existentes, siete siguieron
los pasos de Virginia.
X. DECLARACIÓN DE INDEPENDENCIA DE ESTADOS UNIDOS

(1776)
El día 4 de julio de cada año se celebra la fiesta nacional
de los Estados Unidos. Se hace para conmemorar justamente el
aniversario de la Declaración de Independencia, es decir, el aniver-
sario del documento que expresa nada menos que su surgimiento
al mundo como nación soberana. El texto de la Declaración, a

pesar de no ser un texto referido exclusivamente a los derechos
fundamentales, presenta algunos puntos de interés para nuestro
objeto de estudio.
Uno de los más importantes es quizá que la Declaración
resume una filosofía política que será que la oriente hacia el fu-
turo el entendimiento de los derechos fundamentales en Estados
Unidos52, conformando de esa manera el influyente “modelo
americano de derechos”, que hoy en día es quizá el que mayor
interés pueda tener desde la óptica del Derecho Constitucional
Comparado53.
El texto de la Declaración fue elaborado por una comisión
de la que formaron parte personajes tan importantes como John
Adams, Benjamín Franklin y Thomas Jefferson. La redacción
inicial del documento correspondió justamente a Jefferson. Tuvo
como antecedente un documento previo, redactado por Henry
Lee y aprobado el 7 de junio de 1776, en el que las colonias ya
manifestaban el deseo de separarse de Inglaterra. El documento
de junio iba dirigido específicamente al monarca inglés y a toda
Gran Bretaña. La Declaración del 4 de julio tenía una ambición
mayor: se dirigía a toda la humanidad, avisando del surgimiento
de una nueva nación soberana54.
El texto redactado por Jefferson fue objeto de modificaciones
de estilo por parte de Adams y Franklin. Incluía originalmente
una cláusula que condenaba la esclavitud y hacía recaer la res-
ponsabilidad por el inhumano tráfico de personas de color en el
monarca inglés, pero tuvo que ser removida por las protestas de
52
Ver, en este sentido, las observaciones de FIORAVANTI. Los derechos fun-
damentales. Ob. cit., pp. 81 y ss.
53
El desarrollo del sistema de derechos fundamentales en Estados Unidos
se aborda en el capítulo cuatro, infra.
54
APARISI MIRALLES, Ángela. “Los derechos humanos en la Declaración de
Independencia de 1776”, en BALLESTEROS, Jesús (editor). Derechos humanos.
Concepto, fundamento, sujetos. Madrid: Tecnos, 1992, p. 225.
90 MIGUEL CARBONELL
Carolina del Sur y Georgia, que estaban de acuerdo en mantener

el esclavismo55.
La Declaración representa lo que para algunos es una especie
de “derecho fundamental colectivo”: la autodeterminación de
los pueblos. Si bien el ejercicio de la autonomía hasta llegar a la
secesión no encaja del todo en el entendimiento moderno de los
derechos fundamentales56, lo importante para efecto de nuestra
exposición es que al decidir su separación de Inglaterra, articulada
a través de la Declaración de Independencia, los habitantes de
Estados Unidos pudieron darse un catálogo de derechos que es
solamente en parte distinto, en su origen y en su posterior desa-
rrollo, del que tenían los habitantes del Reino Unido. De hecho,
algunos analistas aprecian una cierta similitud entre la estructura
y finalidad de la Declaración de Independencia y la inglesa Petition
of Right de 162857. Como apunta Habermas, “en lo esencial, las
Bill of Rights inventarían los derechos existentes poseídos por los
ciudadanos británicos. La forma de su fundamentación, universal
e iusnaturalista, solo se torna necesaria desde la perspectiva de
la emancipación respecto de la madre patria”58.
Aunque apoyada en parte por la experiencia inglesa y por
las nociones generales que sobre los derechos se tenían en ese
entonces en Inglaterra, la Declaración tiene el mérito de encontrar
un fundamento distinto al histórico; es decir, la Declaración no se
plantea como una continuación de la experiencia histórica inglesa.
Su fundamento quizá se encuentre más en la ideología pactista,
es decir, en la idea de que es posible establecer un convenio o
pacto como marco fundacional de una sociedad. Este fundamento
55
Ídem, p. 226.
56
Ver sobre este tema, FERRAJOLI. “Los fundamentos de los derechos fun-
damentales”. Ob. cit., pp. 358 y ss.
57
Independencia de 1776”. Ob. cit., p. 233.
58
HABERMAS, Jürgen. “Derecho Natural y revolución”. En el libro del mismo
autor, Teoría y praxis. Estudios de filosofía social. Cuarta edición. Madrid:
Tecnos, 2002, p. 92.
contractualista se justificaría, en las colonias americanas, aten-

diendo a tres factores59: a) la noción de covenant que las colonias
importan de Inglaterra; los covenants servían para determinar el
origen de algunas comunidades religiosas y la adhesión a ellas
por parte de sus miembros60; b) el funcionamiento en los primeros
territorios colonizados de las compañías por acciones, que habían
financiado las expediciones de colonización; y c) finalmente, la
necesidad de alcanzar un autogobierno, que debía surgir de un
rechazo al poder de la monarquía y que, en algún sentido, tenía
que ser creado en el vacío.
Los autores de la Declaración se imaginaban como prota-
gonistas de un capítulo nuevo de la existencia humana sobre la
tierra. Suponían que los efectos de la Declaración irían más allá
de la frontera de los territorios coloniales. Thomas Jefferson juz-
gaba, en este sentido, que a partir de la Declaración “la condición
del hombre a lo largo del mundo civilizado acabará mejorando
grandemente”, mientras que James Madison sostenía que “esta
revolución en la práctica del mundo puede ser considerada, con
honesta alabanza, como la época más gloriosa de su historia y el
más reconfortante presagio de su felicidad”61.
Un paso tan importante no podía darse sin pagar un costo
igualmente relevante; un costo político, económico y social. Los
autores de la Declaración estaban conscientes de ese costo, al
grado que Adams afirmaba lo siguiente:
“Me doy perfecta cuenta de los sudores y sangre y dispendios
que nos costará mantener esta Declaración y apoyar y defender
estos Estados. Pero a través de todas las tenebrosidades puedo
59
60
Ver, sin embargo, las observaciones sobre el tema de REY MARTÍNEZ,
Fernando. La ética protestante y el espíritu del constitucionalismo. Bogotá:
Universidad Externado de Colombia, 2003, pp. 49 y ss.
61
Ambas frases se encuentran citadas en APARISI MIRALLES, Ángela. “Los
derechos humanos en la Declaración de Independencia de 1776”. Ob.
cit., p. 225.
92 MIGUEL CARBONELL
ver los rayos de luz y gloria arrebatadores. Puedo ver que el

fin es mucho más valioso que todos los medios y que la poste-
ridad se sentirá triunfante al recordar ese día, incluso aunque
nosotros debiéramos arrepentirnos de ello, cosa que, confío en
Dios, no haremos”62.
La Declaración no es un texto dividido en artículos, al modo
típico de un documento legislativo; por eso es que, como se
apuntaba, tiene un interés mayor para la filosofía de los derechos
fundamentales que para los estudios de dogmática constitucional.
Lo interesante de su contenido son algunas afirmaciones que en
buena medida comparte con el resto de textos importantes del
siglo XVIII. Concretamente, la parte que más nos interesa es la
que se contiene en el segundo párrafo. En él se exponen algu-
nas “verdades” que los redactores del documento utilizan para
justificar su separación de Inglaterra. La primera de ellas es una
“verdad” bien conocida para la historia de los derechos: “que
todos los hombres son creados iguales”; de muchas maneras y
en distintas redacciones, este tipo de declaraciones ha estado
presente a lo largo de toda la historia del Estado Constitucional.
Desde luego, de este reconocimiento de la igualdad de todos los
hombres no se puede derivar alguna conclusión sobre la igualdad
entre las razas; lo que intentaban poner de manifiesto los autores
de la Declaración era su deseo de terminar con los privilegios
sociales y con la desigualdad política que caracterizaba a la mo-
narquía inglesa.
El rechazo a los privilegios sociales heredados y a las co-
rrespondientes distinciones por razón de nacimiento impulsó a
Jefferson, en 1777, a formular un proyecto de ley para abolir la
primogenitura y las propiedades sujetas a vínculos determinados
por el sexo. Se intentaba borrar “toda fibra de aristocracia” y
alcanzar a la vez un reparto paritario de las herencias. La única
62
Citado en APARISI MIRALLES, Ángela. “Los derechos humanos en la De-
claración de Independencia de 1776”. Ob. cit., p. 227.
aristocracia que merecía perpetuarse, pensaba Jefferson, era la de

la virtud y el talento63.
La Declaración agregaba que los hombres tienen ciertos de-
rechos inalienables de los que han sido “dotados por su Creador”;
entre esos derechos menciona la vida, la libertad y la búsqueda
de la felicidad. La Declaración no hace referencia alguna a los
derechos de los súbditos ingleses, que sin embargo eran mencio-
nados con frecuencia en los panfletos de mediados del siglo XVIII
publicados en las colonias.
Tampoco se refiere la Declaración al derecho de propiedad,
que era una divisa muy compartida por el pensamiento de la
Ilustración (por ejemplo en la obra de Locke). Hay dos posibles
explicaciones para comprender esta omisión tan llamativa. La
primera es que Jefferson entendía que la propiedad no era un de-
recho que derivaba directamente de Dios, sino que era creado por
el ser humano, al ser la propiedad resultado de una apropiación o
de un pacto. La segunda es que la Declaración se quiso mantener
en un cierto nivel de abstracción, de modo que no supusiera una
camisa de fuerza para las colonias64.
La inclusión del derecho “a la búsqueda de la felicidad” tiene
como precedentes algunos textos constitucionales de las colonias
aprobados antes que la Declaración. Por ejemplo, ya figuraba
—como lo vimos en el apartado anterior— en el artículo I de la
Declaración de Virginia, redactada por George Mason. También
estaba presente (con cinco menciones) en la Constitución de Mas-
sachussets, que fue obra de John Adams65. El contenido concreto
de este derecho se asociaba, en ese entonces, al bienestar material;
en este sentido se puede afirmar que “la idea americana del pro-
greso iba muy ligada a la abundancia material, a la buena salud,
a la posibilidad de acceder a un trabajo digno, a la capacidad
63
64
Ídem, pp. 235-236.
65
Ídem, p. 236.
94 MIGUEL CARBONELL
de elegirlo, a la igualdad de oportunidades, al derecho a recibir

una educación básica, etc. La ‘búsqueda de la felicidad’ llegaba
también a conectar con la misma tradición democrática norte-
americana: libertad de conciencia, derecho a elegir libremente el
propio gobierno, etc.”66.
La Declaración se refiere también al papel del gobierno res-
pecto a los derechos: el gobierno se instituye para preservarlos,
pero si repetidamente los destruye, entonces “el pueblo tiene el
derecho de reformar o abolir” esa forma de gobierno e instituir uno
nuevo que se funde en dichos principios67. Tal cambio, asegura
la Declaración, no debe hacerse por motivos leves y transitorios,
sino solamente cuando se presente “una larga serie de abusos
y usurpaciones”, lo que demostraría “el designio de someter al
pueblo a un despotismo absoluto”68.
66
Ídem, p. 237.
67
Quizá en esta frase se encuentre un antecedente del artículo 39 de la
Constitución mexicana de 1917, que también se refiere a la posibilidad
que tiene el pueblo de cambiar su forma de gobierno.
68
El texto del párrafo es el siguiente: “Sostenemos por evidentes, por sí
mismas, estas verdades: que todos los hombres son creados iguales; que
son dotados por su Creador de ciertos derechos inalienables; entre los
cuales están la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad; que para
garantizar estos derechos se instituyen entre los hombres los gobiernos,
que derivan sus poderes legítimos del consentimiento de los goberna-
dos; que siempre que una forma de gobierno se haga destructora de
estos principios, el pueblo tiene el derecho a reformarla o a abolirla,
e instituir un nuevo gobierno que se funde en dichos principios, y a
organizar sus poderes en la forma que a su juicio sea la más adecuada
para alcanzar la seguridad y felicidad. La prudencia, claro está, enseña
que no se deben cambiar por motivos leves y transitorios gobiernos de
antiguo establecidos; y, en efecto, toda la experiencia ha demostrado
que la humanidad está más dispuesta a padecer, mientras los males
sean tolerables, que a hacerse justicia aboliendo las formas a que está
acostumbrada. Pero cuando una larga serie de abusos y usurpaciones,
dirigida invariablemente al mismo objetivo, demuestra el designio de
someter al pueblo a un despotismo absoluto, tiene el derecho, tiene el
deber, de derrocar ese gobierno y establecer nuevas garantías para su
futura seguridad. Tal ha sido el paciente sufrimiento de estas colonias;
Eso es lo que estaba haciendo el Rey de Inglaterra sobre

las colonias y era también, en consecuencia, la justificación de la
independencia. La conclusión del documento no dejaba lugar a
dudas: “Que estas Colonias Unidas son, y deben serlo por dere-
cho, Estados Libres e Independientes, que quedan libres de toda
lealtad a la Corona Británica, y que toda vinculación política entre
ellas y el Estado de la Gran Bretaña queda y debe quedar absolu-
tamente disuelta; y que, como Estados Libres e Independientes,
tienen pleno poder para hacer la guerra, concertar la paz, concertar
alianzas, establecer el comercio y efectuar los actos y providencias
a que tienen derecho los Estados independientes”.
Con la Declaración se rompía el vínculo con Inglaterra, pero
todavía faltaba lo más difícil: construir una nación. Ese objetivo no
se verá cristalizado sino muchos años después y luego de sufrir
una cruel guerra civil. Lo que la Declaración de Independencia
produjo en el corto plazo fue la necesidad de que los Estados
Unidos se dieran una Constitución; ésta es una diferencia que no
se observa en Francia. Mientras que para los franceses la Decla-
ración de 1789, como veremos en el capítulo siguiente, sirve para
legitimar y dar fundamento a un nuevo texto constitucional (el
de 1791), en Estados Unidos la Declaración de Independencia no
fundamenta sino que demuestra la necesidad de dotarse de una
nueva Constitución. Pero ésta es una historia que quizá se pueda
explicar mejor en los siguientes capítulos.
tal es ahora la necesidad que las obliga a reformar su anterior sistema

de gobierno (...)”.

Los Derechos Fundamentales

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LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LOS INICIOS DEL ESTADO CONSTITUCIONAL 53

U na de las cuestiones más arduas que debe enfrentar cualquier

en el pasado o tienen todavía en el presente un carácter jurídico-

zación realmente operativa de estos derechos desde un punto de

II. DEL ESTADO ABSOLUTISTA AL ESTADO CONSTITUCIONAL

tanto, si se quisiera entender el nacimiento de los derechos fun-

burguesa; ambas exigían al Estado un marco estable y compartido

una burocracia que va creciendo. Los técnicos comienzan a asen-

de la vida religiosa a partir de una pluralidad de credos, lo que

el Estado Constitucional se concreta, con el correr del tiempo,

Como quiera que sea, el nacimiento del Estado moderno (que

puede considerarse la expresión jurídica de la Revolución. ¿Qué

ciones de imperium y normativas sobre un cierto territorio a él

III. LOS DERECHOS ANTES DEL CONSTITUCIONALISMO

fundamentales. Hay que considerar, sin embargo, que no se

IV. LA CARTA MAGNA DE JUAN SIN TIERRA (1215)

sistema constitucional inglés18 y como lo más parecido que ha

en duda su relevancia, al sostener que la Carta es producto del

Carta23. En una primera lectura se podría suponer que su objetivo

protección contra la detención arbitraria es, pues, no solo his-

a salvo, sin embargo, nuestra propia persona, y a nuestra Reina

a su vez influenciaron los textos constitucionales del siglo XIX,

V. EDICTO DE NANTES (1598)

El Edicto de Nantes es un texto largo, pues consta de 93

ran habitar, comportándose por lo demás tal como se establece

“Para unificar lo mejor posible las voluntades de nuestros súbdi-

Se abstendrán nuestros jueces y tribunales de informar e inquirir

los protestantes se inquietaban y perdían el entusiasmo inicial,

y el Estado. La tolerancia religiosa fue derrotada en la primera

VI. PETITION OF RIGHT (1628)

hacer ningún obsequio, préstamo, benevolencia, impuesto o

VII. CUERPO DE LIBERTADES DE MASSACHUSSETS (1641)

didos. Sin embargo, al hacer un repaso de los textos que sirven

El artículo 2 establecía el principio de igualdad entre habitan-

de cuarenta azotes, ni ningún caballero, o persona equiparada a

o más vulnerables. Una disposición de semejante tenor, pero

hombre o utilizan términos universales de identificación del sujeto,

VIII. BILL OF RIGHTS (1689)

Los dos primeros apartados se refieren claramente a las

se conoce como la inviolabilidad parlamentaria39; su texto era el

IX. DECLARACIÓN DE DERECHOS DEL BUEN PUEBLO DE VIRGI-

uno de los argumentos más fuertes de quienes defendieron la

luego también jugaría un papel decisivo en los debates sobre la

de división de poderes (con un grado de detalle que no se había

“III. Que el gobierno es instituido, o debería serlo, para el común pro-

tablece la prohibición de fianzas y multas excesivas, así como

acusación, a ser careado con sus acusadores y testigos, a pedir pruebas

frugalidad y la virtud, y sin el retorno constante a los principios

X. DECLARACIÓN DE INDEPENDENCIA DE ESTADOS UNIDOS

al mundo como nación soberana. El texto de la Declaración, a

Carolina del Sur y Georgia, que estaban de acuerdo en mantener

contractualista se justificaría, en las colonias americanas, aten-

ver los rayos de luz y gloria arrebatadores. Puedo ver que el

aristocracia que merecía perpetuarse, pensaba Jefferson, era la de

de elegirlo, a la igualdad de oportunidades, al derecho a recibir

Eso es lo que estaba haciendo el Rey de Inglaterra sobre

tal es ahora la necesidad que las obliga a reformar su anterior sistema

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