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BOLILLA II
Estado en singular; como fenómeno de la organización política de la convivencia humana, sin referirse a
alguno en particular. Pero en el mundo hay muchos estados, como muchos hombres, animales. Por eso se habla
de la comunidad internacional. Existe y tiene realidad. Y necesita de cierta organización. Es la suma de todos los
estados. Pero no siempre la hubo; en un primer momento se basó en alianzas, pactos, tratados entre los países.
Ello generó el derecho internacional público formado primero por el derecho consuetudinario y luego por el
derecho contractual internacional.
a) hay muchos estados; b) ello, da origen a la comunidad internacional; c) es la suma de todos los estados; d)
existió primero sin organización; e) hay un derecho y un orden internacional; cada estado es parte de ella.
El super estado: la experiencia contemporánea nos pone frente a la necesidad de que se organice. Ello demanda
estructura, autoridad, órganos que tengan un poder eficaz para asegurar el orden internacional y hacer cumplir
el derecho internacional. Hace falta una autoridad mundial o internacional. Después de dos guerras, se entendió
que la paz, la cooperación y la solidaridad en el mundo reclama más que el esfuerzo de los estados: es
imprescindible una organización efectiva y eficaz de la comunidad de estados o comunidad internacional.
Una postura entiende que hay que formar un super estado (del modo del estado federal); b) hay que mantener
la individualidad política, sin absorberlos en uno, pero todos deben crear un organismo internacional. En esta
línea se estructura la Sociedad de las Naciones y la Organización de las Naciones Unidas.
El problema de la no intervención: reparar que los estados son independientes e iguales. Ello nos ella a consagrar
el principio de la no intervención. Todo estado rechaza la intervención de otro estado y de una organización
internacional. Pero hay situaciones de intervención legítima. Pero es de otro estado o de la comunidad
internacional? Sólo de esta última. Y cuando se amenace gravemente el bien común internacional. No es un
modo de intervención extranjera, sino en medio de legítima defensa de la comunidad internacional.
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BOLILLA IV
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La libertad y la ley: la palabra libertad es una expresión que ofrece dificultades
a la hora de precisar su significado, no sólo porque tiene una carga emotiva
favorable, sino también porque es usada en distintos contextos y para hacer
referencia a diversos fenómenos.
John Locke: la define en forma distinta en dos de sus obras. En el “Ensayo sobre
el entendimiento humano”, la caracteriza como una actuación movida por la
determinación del propio yo; en “Dos tratados sobre el gobierno civil”, afirma
que la libertad consiste en no estar sometido a la voluntad de otro. Baruch
Spinoza: es la racionalidad perfecta. Gottfried Leibniz: la espontaneidad de la
inteligencia. Para Kano, es: la autonomía. Hegel, la aprecia como: la aceptación
de la necesidad. Y según Croce, es el: continuo despliegue de la vida.
En sentido material es la ausencia general de compulsión. Implica un concepto
negativo que indica ausencia de algo, de una circunstancia que impide un
accionar. Desde el punto de vista del individuo, podría decirse que es libre
cuando la acción que surge de él mismo no tiene restricción alguna, cuando
actúa sin constricción. En términos de Hobbes, significa ausencia de
impedimentos externos, que no debe entenderse como una reivindicación
anarquista. Por oposición, la actuación bajo compulsión denota una acción
realizada en violación a su propia10iniciativa y, por lo tanto, impulsada
por factores extraños. Esta compulsión puede ser natural, moral interna o social
externa. Pero la vida en sociedad impone restricciones necesarias. Por eso, se
dictan normas que condicionan el actuar de las personas, que no implica
franquear el concepto de libertad negativa que se resume en cinco rasgos:
intimidad, independencia, capacidad, oportunidad y poder.
El otro concepto de libertad es el formal, relacionado con otro sentido de la
palabra compulsión. No ya las restricciones en sentido material, sino con las
exigencias u obligaciones que la propia persona se impone y puede considerarse
un estado de libertad o de formación autónoma. Puede decirse entonces, desde
este ángulo de análisis, que una persona es libre cuando sólo está obligada por
normas que ella misma ha aceptado o convenido. Esta restricción hace legítima
la compulsión y debe entenderse que no afecta a su estado de libertad. Si
trasladamos el concepto a un sistema político democrático, diremos que cuando
más pluralista y participativa es la democracia, mayor legitimidad habrá en las
decisiones puesto que las necesidades individuales se identifican con el interés
de la comunidad.
Según Rousseau, en su “Contrato Social”, la obediencia a la ley que nosotros
nos hemos impuesto, es la libertad. Y la democracia es la forma de gobierno que
la garantiza en mayor medida. 11
Límites a la autoridad del Estado: las libertades son resistencias. Es necesario
resaltar que el Estado posee un poder limitado y tales restricciones se proyectan:
a) Respecto del soberano: la soberanía sólo se concibe modernamente como
aquella potestad ejercida dentro del marco o imperio de la ley. Por lo tanto, no
habrá actuación legítima si no se dan los presupuestos de la norma que implica
el ejercicio del poder limitado.
b) Respecto del poder de las mayorías: aparece en “El Federalista” de Hamilton,
al referirse a las prepotencias de las mayorías legislativas en el poder frente a las
minorías que no tienen en cuenta sus puntos de vista. Aunque es admisible que
tienen legitimidad a priori, existen una serie de vallas infranqueables que son las
que el sistema jurídico impone en cuanto a los criterios de participación y
representatividad. En el juego democrático, los sectores minoritarios tendrán
participación en la elaboración de las normas. Es lo mínimo. La adhesión es lo
máximo.
c) en cuanto al ejercicio del gobierno: los gobernantes actúan de forma
regulada; por las normas del sistema. Y existe un sistema de controles aplicable
a todos los ámbitos de la esfera gubernamental, sea centralizada o
descentralizada. 12
El control democrático implica un permanente test de legitimidad sobre la
actuación del Estado, pudiendo el sistema en cualquier momento considerar no
acorde a derecho cualquier conducta.
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La justicia como concepto complejo y como objetivo del Estado: El
liberalismo clásico centró su atención en la libertad pero la filosofía social más
moderna, identificada con el término liberalismo (como se lo usa en los Estados
Unidos), le otorgó central importancia al tema de la justicia. Para Aristóteles la
justicia es una virtud individual, término medio entre el exceso y el defecto. Ser
justo no sólo uno en sí mismo sino en el trato con el otro. Ulpiano: constante y
perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo. Ahora, qué es el suyo de cada
uno? Stamler: asocia justicia con derecho. La idea del derecho se patentiza en la
comunidad pura. Otra posición postula que la justicia consiste en administrar la
solución que afecte menos a la comunidad toda. Esto significa que el interés
individual es correlativo al interés social. Kelsen: constituye una característica
posible pero no necesaria en un orden social y es la que se identifica con la paz,
la democracia, la tolerancia y la libertad y en la que florece la ciencia, la verdad,
la sinceridad.
Un sistema que regula la conducta de los hombres de forma tal que a todos
satisface y a todos permite alcanzar la felicidad puede calificarse de justo. a)
toda persona debe tener un derecho igual a una libertad básica lo más amplia
posible, en cuanto sea compatible con una libertad similar de los demás; b) las
desigualdades sociales y económicas15son admisibles, bajo dos condiciones:
que sean ventajas para todos, o al menos de los más pobres y que todos, bajo
condición de igualdad de oportunidades, puedan acceder a posiciones u oficios.
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BOLILLA VII
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Clasificación de las Constituciones: a) constitución material o real (sinónimo de constitución vigente, actual y
presente). Es el modo de estar ordenado y estructurado un estado. Es la constitución total del Estado, integrada
tanto por la normatividad (jurídica o extrajurídica), como por la normalidad (usos y costumbres), según Quiroga
Lavié; b) constitución formal o escrita o codificada: es el conjunto de normas que sistematizan en la unidad de
un cuerpo o código legal, que se considera super ley, porque es suprema y está por encima de todas las otras
normas del Estado. Se ha elaborado de acuerdo con procedimientos establecidos que permiten individualizarla;
c) Constitución no escrita o dispersa: es la que no presenta sus normas en una unidad codificada, sino sueltas, a
través de varias leyes y costumbres; d) Constitución rígida: es la que no se puede reformar mediante una ley
común, sino por un procedimiento especial, distinto al de las leyes y más dificultoso que el utilizado para
elaborar la legislación ordinaria o por un órgano especial (en Argentina, la Convención Constituyente). Sus
ventajas: a) asegura la supremacía constitucional; b) evita que mayorías políticas circunstanciales en el Congreso
decidan cuestiones fundamentales que necesitan un consenso general y no sólo de momento; c) puede favorecer
el surgimiento de tensiones sociales cuando la dificultad de los procedimientos previstos impidiesen
una reforma exigida por los factores reales de poder o 28por los grupos de presión; Un sub grupo serían las
constituciones absolutamente pétreas y las constituciones parcialmente pétreas. e) Constitución flexible: es la
que se puede reformar mediante una ley común de acuerdo al procedimiento ordinario de sanción de las leyes, es
decir, es aquella cuya reforma es efectuada por el órgano legislativo ordinario (el Parlamento en Gran Bretaña).
Sus ventajas: a) permite ir adecuando paulatinamente la normalidad con la normatividad constitucional e impide
el desajuste entre ambos campos; b) ello significa que el costo político y la lucra social será menor; c) pero
supone un estudio de madurez en la sociedad no fácil de encontrar: establecerla en sociedades no evolucionadas
constitucionalmente hablando, sería favorecer la tendencia a su reforma por fines que no siempre deben ser
entendidos como socialmente necesarios.
La Constitución formal es a la vez material, cuando se aplica, funciona, tiene eficacia y vigencia. Sino, se
convierte en una norma escrita. La Constitución vigente y actual, es siempre la real.
Formulación del concepto de Constitución en las escuelas racionalista, histórica y sociológica: se entiende por
tipología constitucional, el esquema y los rasgos básicos que caracterizan a una forma constitucional
determinada, que sirve de molde o modelo.
a) Escuela racionalista: elabora su tipo de Constitución partiendo de la razón humana. Qué hace con la razón?
Cree que con la razón se puede pensar, programar, planificar y realizar un orden constitucional efectivo, y
entonces, trata mediante elaboración racional de construir un sistema de normas para regular ese orden
constitucional. Se supone que la razón humana es creadora, y que en materia política puede crear tal orden. En
este tipo, la constitución”racional-normativa” aparece como un sistema de normas escritas que engloba todas las
previsiones acerca del funcionamiento del estado. El tipo racional-normativo da por cierto que la constitución
formal que se elabora racionalmente tendrá eficacia y vigencia por sí misma y por su propia fuerza, y que la
realidad política se acomodará a ella. Esa elaboración racional no toma en cuenta la realidad social y política de
la comunidad.
b) Escuela histórica: en el cual la constitución se va conformando con el devenir histórico de una comunidad.
Su soporte ideológico ha de ser el conservatismo frente al liberalismo. Va a lo individual, a lo particular, a lo
concreto. Cada estado es una unidad política específica y no resiste estructuras generales: tiene su propia
situación, su peculiar circunstancia, su historia individual. Admite la tradición, ese algo que viene
desde tiempo atrás, en las costumbres, en el estilo, en29la idiosincrasia de un pueblo. La constitución tiene
que transmitir como una propiedad la herencia legada por los antepasados. Se rechaza así la imitación.
c) Escuela sociológica: Que tiene que ver con la manera de existir de una sociedad, de un pueblo, de una nación.
Enfoca la constitución tal cual cómo funciona hoy en cada sociedad. La constitución es una forma de ser, pero
que no surge de la tradición ni de la costumbre, sino del medio social ambiente.
Autores sostienen que nuestra Constitución Nacional presenta rasgos histórico-tradicionales en el Preámbulo, en
la estructuración de la forma de gobierno y en el régimen federal. Por su parte, también se identifica con la
tipología racional normativa en cuanto a la organización de la división de los poderes. Además, presenta
peculiaridades de tipo sociológico, por la existencia de factores de poder, desde antes de la Reforma de 1994,
dotados de personalidad, como ser los partidos políticos, organizaciones de consumidores y usuarios, los
municipios.
También se dice que la Constitución Argentina es consensuada: la Reforma de 1994 comprendió diversas
coincidencias ideológicas, programáticas, históricas, económicas e institucionales. O si se quiere es pactada ante
el acuerdo de los actores políticos centrales del 14 de noviembre de 1993 que hizo nacer el denominado Pacto de
Olivos para la modernización institucional del Estado, consolidado por el Pacto de la Rosada del 13 de diciembre
de 1993. Asimismo, es continuadora: a partir de la dinámica de los procesos históricos, se adaptó la Constitución
de 1853 a las necesidades actuales, sin abandonar los valores y principios de la constitución histórica, sino que se
conjugaron. Ha de repararse que la Reforma de 1994 fue parcial y que no afectó la parte dogmática. No hay
ruptura sino continuidad. Es garantista: El estado de derecho impone que los individuos conozcan los medios de
protección de los derechos y sus alcances y limitaciones. Es indispensable la previsión procesal de medios
jurídicos para proteger a los titulares de los agravios de terceros. En tal sentido es importante recordar los
remedios procesales incorporados en el art. 43 y la protección de las instituciones de los arts. 36 y 38 sobre el
ejercicio libre de las actividades de los partidos políticos. Asimismo, resulta relevante la operatividad de los
nuevos derechos (arts. 37, 41, 75 inc. 17 e inc.19). Es Participativa: al darle más protagonismo al hombre y al
ciudadano, plasma la exigencia de la democracia participativa. Esa participación es activa por la recepción de las
asociaciones intermedias e institucional por la incorporación del Defensor del Pueblo en su art. 86. Es
Provincialista: Democracia federal de naturaleza dinámica basada en relaciones de complementación y
coordinación, con un mayor protagonismo provincial, 30por ejemplo consagrado en los arts. 41, 42, 54 y 75. Es
Municipalista: No hay federalismo real si no hay una institución municipal a medida que haga viable la
descentralización. Es el núcleo central de la democracia, la célula política de la comunidad. Cierra la triada
federal. Ver nuevo art. 123 que asegura la autonomía municipal. Y es Universalista: por reconocer los derechos
humanos e instalar una nueva unidad. Se propugna la eliminación de las discriminaciones y desigualdades.
Mutaciones Constitucionales
Alude a la cristalización de las previsiones Normativas. Es el fenómeno que se produce cuando en los Estados
con Constituciones escritas, sin someterse a la reforma formal, adquieren un sentido nuevo, un contenido
distinto, una interpretación diferente. O llegan a perder vigencia por un uso contrario.
a) La primera mutación acaece cuando ciertos usos y costumbres constitucionales implantan una práctica que si
bien no se opone a la constitución escrita, Tampoco fue prevista. Regulación de las situaciones de emergencia.
Hasta 1994 los partidos políticos. Se Denomina mutación constitucional por adición.
b) Cuando ámbitos de la Constitución escrita pierden vigencia. Por ejemplo, la facultad del ejecutivo de
conceder patentes de corso y represalia, abolida luego de la Convención de París. Es la mutación por sustracción.
c) Uso de las normas constitucionales en sentido distinto al que surge de la finalidad perseguida por la
Constitución. Es la mutación por interpretación.
d) Desconstitucionalización: Doctrina alemana: Incongruencia total entre la norma escrita y la realidad. La
realidad de los hechos no está de acuerdo con los preceptos. La constitución escrita suele ser diferente de la
practicada. Proviña sostiene que paralelamente a la Constitución escrita, surge una no escrita que la amplía, la
orienta o la destruye. Este último es el fenómeno de desconstitucionalización, pues se pone en vigencia una
sistema distinto del normado. Los agentes del poder instauran una costumbre contra legem. Estamos ante una
nueva vigencia que presenta un paralelismo patético. Se aprecia en ciertos casos de revolución y se ha vivido en
Alemania, Italia y Cuba. Etapas: 1) introducción de costumbres contrarias a la constitución por los titulares del
poder; 2) cambio de la decisión política suprema y pérdida de vigencia de la constitución escrita; 3) vigencia de
una nueva constitución material; 4) la solución consiste en la reforma de la constitución.
La vigencia jurídica del fenómeno se apoya en un poder social predominante, que se impone, actúa como hecho
independiente de su legitimidad. Cuando una conducta se socializa, a veces con pocos comportamientos, por
mérito del impulso del titular del poder y se31transforman en vigencias sin la necesaria frecuencia
(es lo espontáneo).
No es exclusivamente un fenómeno jurídico, sino también sociológico en cuanto el antagonismo de los
elementos culturales de la sociedad.
Importa una mutación constitucional casi total. Si es grave, cabe hablar de desconstitucionalización y si es
parcial de desplazamiento de la vigencia.
A veces se acompaña de una normatividad extralegal que deroga la constitución y refuerza la normatividad legal,
como por ejemplo los Estatutos de los gobiernos militares.
BOLILLA 8
El Federalismo argentino: nace con la Constitución histórica de 1853. Se llama República Argentina y es un
estado nuevo u originario. Pero no fue una creación repentina y racional, sino una recepción de fuerzas y
factores sociológicos que condicionaron su realidad32sociológica.
Génesis: a) las ciudades fundadas por los españoles a través de las corrientes del norte, del oeste y del Río de la
Plata, extendieron su zona de influencia y fueron gestando las regiones que conformaron a las provincias. b) los
órganos de gobierno locales –cabildos- proporcionaron a las futuras ciudades una base comunal. c) desde la
Revolución de Mayo se perfilaron dos sectores de opinión: el unitario y el federal, que en una pincelada rápida
podemos hacer coincidir con las minorías cultas, centralistas, monárquicas y liberales porteñistas y con la masa
popular e inorgánica, republicana y federalista. Pero es importante aclarar que se trata de su núcleo
representativo.
Hay tres fuerzas de integración: a) una fuerza proveniente del medio físico-natural (mesológica), donde la
situación capitalina de Buenos Aires jugó como polo de atracción de las provincias; dicho medio conformó un
ámbito territorial preexistente a 1853. b) una fuerza ideológica, que es la doctrina federal, cuya expresión mejor
sistematizada ha sido el pensamiento de Artigas. c) una fuera instrumentadora, que fueron los Pactos
Interprovinciales.
El Derecho Federal: la estructura federal de nuestro Estado ha dado curso a la expresión derecho federal:
derecho emanado del estado federal a través del gobierno federal.
Sin embargo hay que distinguir entre derecho común y derecho federal. El primero es federal, en cuanto emana
del gobierno federal y prevalece sobre el derecho provincial (art. 31); pero no es federal para los fines de su
aplicación (por tribunales provinciales) ni para su interpretación por la Corte mediante el recurso extraordinario.
En sentido amplio se lo puede integrar con dos rubros: a) Derecho Federal en cuanto conjunto de normas
emanado de los órganos del gobierno federal. A este tópico alude el art. 31. b) Derecho Federal en cuanto abarca,
dentro de la federación: b’) las relaciones de las provincias con el estado federal; b’’) las relaciones de las
provincias entre sí. En él hallamos las leyes contratos, los convenios entre estado federal y provincias, los
tratados interprovinciales, etc.
Supremacía del derecho federal: la trinidad normativa que menciona el art. 31 (Constitución, tratados
internacionales –reparar en lo que dice ahora el inc. 22 del art. 75- y leyes –federales y comunes-), prevalece
sobre todo el derecho provincial (incluida la constitución de cada provincia).
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Las tres relaciones típicas de la estructura federal: a) subordinación: se expresa en la llamada supremacía
federal. El equilibrio del principio de unidad con el de pluralidad tiende a proporcionar cohesión y armonía
mediante la subordinación de los ordenamientos jurídico-políticos locales al ordenamiento federal, para que las
partes sean congruentes con el todo. La Constitución impone ciertas pautas en las estructuras de lineamiento que
deben ser acatadas y reproducidas por las constituciones provinciales (interrelación de los arts. 5, 31, 123 y 75
incs. 22 y 24). No implica que las provincias se subordinan al estado federal, sino que lo que se subordina es el
orden jurídico provincial al orden jurídico federal; b) participación: colaboración de las provincias en la
formación de decisiones del gobierno federal. Institucionalizado en el Senado y c) coordinación: institucionaliza
las competencias propias de uno y otro. Todo lo que la Constitución no atribuye al Estado nacional, es
competencia de las provincias; la capacidad es la regla de éstos. Es el sistema de nuestro País. Art. 121: Las
provincias conservan todo el poder no delegado al gobierno federal y la delegación es a través de la
Constitución. En el reparto de competencias suele hablarse de: a) competencias exclusivas del estado federal; b)
competencias exclusivas de las provincias; c) competencias concurrentes d) competencias excepcionales del
estado federal y de las provincias y e) competencias compartidas por el estado federal y las provincias.
a) Competencias exclusivas del gobierno federal: intervención federal; declaración del estado de sitio; relaciones
internacionales; dictado de los códigos de fondos y de las leyes federales. Paralelamente, en los arts. 126 y 127
encontramos las prohibidas a las provincias. Hay competencias implícitas (art. 75 inc. 32).
b) Competencias exclusivas de las provincias: dictar sus constituciones provinciales, establecer impuestos
directos dictar sus códigos de forma; asegurar su régimen municipal; su educación primaria (arts. 121, 122 y
123, con el añadido del nuevo art. 124). Como principio, se reputan prohibidas al gobierno federal. Se desdoblan
en 1) no delegadas y 2) expresamente reservadas.
c) Competencias concurrentes: pertenecen en común al gobierno federal y a las provincias. Establecer impuestos
indirectos internos y las que surgen del art. 125 concordado con el 75 inc. 18, más la del art. 41 y el art. 75 inc.
17.
d) Competencias excepcionales de las provincias: armar buques de guerra o levantar ejércitos, en caso de
invasión exterior o de peligro inminente, dando cuenta34al gobierno federal (art. 126).
e) Competencias compartidas: reclaman el ejercicio de una doble decisión integratoria: del estado federal y de
cada provincia participante. Fijación de la capital federal y la creación de nuevas provincias )arts. 3° y 13).
Las provincias: son unidades políticas que componen la federación argentina. Estados miembros del estado
federal. No son soberanas (arts. 5° y 31) pero sí autónomas (art. 5°, 122 y 123). Son históricamente preexistentes
al estado federal (las 14 primigenias que dieron origen a la federación).
Nuevas provincias: el estado federal puede crecer por adición pero no disminuir por sustracción. Por
provincialización de los territorios federales. Es institucional, pero no territorial porque no agrega la nueva
provincia mayor especio geográfico al estado federal. Actualmente todo nuestro territorio está formado por
provincias. No queda ningún territorio nacional. El último, era Tierra del Fuego, Antártica e Islas del Atlántico
Sur, que fue convertido en provincia y dictó su constitución en 1991. La ciudad de Buenos Aires es un nuevo
sujeto de la relación federal que se añade a la dual entre el estado federal y las provincias. Art. 13 prevé que,
mediante consentimiento del congreso federal y de las legislaturas de las provincias interesadas, pueda erigirse
una nueva provincia en el territorio de otra u otras, o de varias formarse una. Pero se entiende que las 14
provincias preexistentes no pueden desaparecer.
Los límites y conflictos interprovinciales: los límites interprovinciales son fijados por el congreso (art. 75 inc.
15). No obstante ha reconocido la práctica constitucional la figura del arbitraje. Los conflictos interprovinciales
se han de radicar en la Corte Suprema de Justicia (art. 127). Se prohíbe a las provincias declararse hacerse la
guerra entre sí y se ordena que sus quejas sean sometidas a la Corte Suprema y dirimidas por ella. En forma de
demanda. Son causas de competencia originaria (arts. 116 y 117).
Estado Argentino: Surge en 1853 y su ciclo35permanece hasta 1860. Nombres oficiales: derivan de
la tradición y del uso histórico a partir de 1810. Art. 35: Provincias Unidas del Río de la Plata, República
Argentina, Confederación Argentina, serán nombres oficiales indistintamente, del gobierno y del territorio de las
provincias. Se emplea Nación Argentina en el proceso de formación y sanción de las leyes. Es la unión
indestructible de estados indestructibles. Fueron 14 las originarias provincias y en la actualidad no queda ningún
especio geográfico que no sea provincial, a excepción de la Capital Federal.
Elementos del Estado: a) Población: elemento humano. Habitantes es la denominación de nuestra constitución.
Es correcta porque en la vinculación política del hombre con el estado, alude a la especificación más amplia
posible. Hay tres categorías: 1) los que habitualmente residen; 2) los que residen sin habitualidad; 3) los
transeúntes. Este elemento humano que se denomina población, también admite como término equivalente, la
palabra pueblo. Son coincidentes, en sentido lato. Siendo más precisos, a la población estable la podemos
denominar pueblo. A la flotante, población. También se llama pueblo a la parte de la población con derechos
políticos (cuerpo electoral).
El pueblo o población se compone -según nuestra Constitución Formal- de dos clases de hombres: a) los
nacionales y b) los extranjeros no naturalizados. González Calderón: la constitución equipara nacionalidad y
ciudadanía, y el art. 20 reconoce al extranjero los mismos derechos civiles que al ciudadano. A su vez, los
argentinos pueden ser: 1.a) nativos y 1.b) naturalizados (extranjeros que se naturalizan).
a.1) Nacionalidad y ciudadanía: distinguir nacionalidad a secas o sociológica, como realidad y vínculos
sociológicos y espontáneos que no dependen del derecho positivo de los estados y nacionalidad política, como
calificación derivada del derecho positivo de los estados y adjudicada por él como cualidad de los individuos,
pudiendo o no coincidir con la nacionalidad a secas. Es la situación jurídica con que un hombre es investido por
el derecho positivo del estado con relación al mismo estado, según un criterio que aquel derecho adopta (lugar de
nacimiento, nacionalidad paterna, naturalización, domicilio. Estamos ante los sistemas del ius soli y del ius
sanguinis.
La nacionalidad a secas, no es regulada por el derecho constitucional. Sólo regula la nacionalidad política. En el
texto constitucional se identifica nacionalidad política con ciudadanía.
a.2) La ley 346 y la Reforma de 1994: La ley 346 regula tres clases de nacionalidad: a) por nacimiento;
b) por opción; c) por naturalización. Art. 75 inc. 12:36“Dictar leyes generales para toda la Nación, sobre
naturalización y nacionalidad, con sujeción al principio de Nacionalidad natural y por opción en beneficio de la
argentina. 1) Nacionalidad por nacimiento: nativa, natural o de origen, proviene de una imposición de la
Constitución, según lo expresado por el art. 75 inc. 12, que consagra el ius soli. Son argentinos todos los nacidos
en territorio argentino; 2) Nacionalidad por opción: alcanza a los hijos de argentinos que nacen ene. Extranjero y
que optan por la nacionalidad paterna o materna argentina. La Ley 346 asumió aquí el sistema del ius sanguinis.
3) Nacionalidad por naturalización: es la que se confiere al extranjero que la peticiona. Es voluntaria. No es
automática ni obligatoria. Es un derecho, no un deber. La Constitución reformada establece dos pautas: al
principio de la nacionalidad natural (o ius soli) y b) el principio de la opción por la argentina, a favor de quienes
nacen en el extranjero pero son hijos de argentinos nativos.
a.3) Pérdida de la nacionalidad: la nacionalidad natural (o por ius soli) no se pierde. Ninguna ley puede
establecer causales ni mecanismos de privación. Nace directa y operativamente de la constitución. La
nacionalidad por naturalización, puede estar sujeta a pérdida por causales razonablemente previstas en la ley. el
extranjero que se nacionaliza, pierde su nacionalidad extranjera en nuestro derecho interno, salvo tratados
internacionales de bi o multinacionalidad. Los mismo, con la nacionalidad por opción, que puede estar sujeta a
pérdida. No es irrevocable. En ambos supuestos, se pierde la correspondiente ciudadanía.
a.4) La unidad de nacionalidad: nuestro derecho interno acoge el principio de unidad de nacionalidad, o sea que
una persona sólo inviste una nacionalidad única. Pero se puede admitir la doble nacionalidad por tratados
internacionales.
a.4) Ciudadanía provincial: la nacionalidad (o ciudadanía), es una sola para todo el país. No hay nacionalidad ni
ciudadanía provinciales. Según el art. 8 de la Constitución, los ciudadanos de cada provincia, gozan de los
mismos derechos, privilegios e inmunidades inherentes al título de ciudadano en las demás. Este principio
significa que las provinciales no pueden modificar la condición de ciudadano en perjuicio de los ciudadanos de
las otras, ni en beneficio de los ciudadanos de ellas, porque en definitiva todos tienen una sola ciudadanía (o
nacionalidad), que no es provincial, sino estatal (o federal). sin que se excepcione dicha regla, el derecho público
de cada provincia puede, al regular sus instituciones de gobierno, establecer que sólo los que han nacido o tienen
residencia en ella, reúnen la condición para acceder a determinados cargos, como asimismo asignar las
inmunidades locales a determinadas funciones. De tal37modo, el art. 8° debe entenderse como una norma que
consagra la igualdad de todos los ciudadanos en todas las provincias.
a.5) Derecho constitucional de los extranjeros: a.5.1: Ingreso y admisión: tienen el derecho de entrar pero
también el estado tiene el derecho de admisión. Es que aquél no es un derecho absoluto. El ingreso se
institucionaliza, mediante condiciones razonables que la ley establece, y con cuya verificación se produce la
admisión con fines de cierta permanencia (lo cual no excluye algún cierto control sobre los extranjeros
transeúntes). El estado puede entonces expulsarlos. Se considera una norma del derecho internacional público
consuetudinario. a.5.2: Asilo político: las normas que lo regulan son las del derecho
internacional público. El derecho a buscar y recibir asilo en territorio extranjero está reconocido en el Pacto de
San José de Flores (C.A.D.H.), en caso de persecución por delitos políticos o comunes conexos con los políticos,
de acuerdo al derecho interno de cada estado y a los tratados.
1.5.3: Derecho de los refugiados: protección de personas
que han debido abandonar su país de origen a causa de temores fundados de persecución por motivos de raza,
religión, nacionalidad. La Convención sobre Derechos del Niño contempla la figura.
b) Territorio.
Es la porción de espacio geográfico donde el Estado ejerce su dominio eminente, es decir, la potestad suprema
de regular en él la vida social.
Puede ser terrestre (suelo y subsuelo), acuático (marítimo pluvial y lacustre) y aéreo.
Distinguimos el territorio argentino (art. 14 CN) y 15 del territorio federal que es la Capital Federal del territorio
de las Provincias.
Hay bienes del dominio público y bienes de dominio privado.
Es facultad del Congreso fijar los límites.
Comprende aproximadamente la mitad del antiguo Virreinato. Se desprendieron Paraguay, Bolivia, Uruguay y
áreas de Brasil y Chile. Se amplió con el Sector Antártico en donde rige un status jurídico particular (Tratado de
1959).
El Sector Antártico tiene el 26% de la superficie del38país. La Constitución no rige en las Islas Malvinas.
Participación popular en el arreglo de límites de 1984. Sufragó el 70% y el 81% respondió a favor del Laudo
Pontificio.
El territorio Federal se integra por el territorio de la Capital Federal y los territorios que queden fuera de los
límites que se asignen a las provincias. El mar territorial y el espacio aéreo no provincial.
Territorio de las Provincias: cada provincia cuenta con su territorio. Principio de integridad territorial. Art. 13.
Principio de indestructibilidad de las provincias La Argentina es unión indestructible de Estados indestructibles
aún cuando el art. 13 admite el acople de provincias o la división con la conformidad de la Legislatura y del
Congreso.
Carecen las Provincias de la facultad de Secesión.
Conflictos limítrofes provinciales: la determinación de los límites provinciales que comprende la fijación jurídica
y la demarcación en el terreno es facultad del Congreso. La solución de controversias respecto de límites
preexistentes es competencia de la Corte Suprema pero puede ser sujeto de terminación por las provincias
interesadas.
Existen bienes nacionales en las Provincias por compra o cesión: es un traspaso voluntario. La Corte admitió la
expropiación de bienes del dominio provincial, criterio discutible, pero no pasa a ser territorio de la Nación sino
que continúa siendo territorio provincial.
Los Recursos Naturales Provinciales:
Art. 124 in fine:
Corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales. El territorio subterráneo, entonces,
puede ser nacional o provincial, según el titular de la superficie. Pero la Ley 14.773 declaró bienes exclusivos,
imprescriptibles e inalienables del Estado Nacional a los yacimientos de hidrocarburos. Los yacimientos de
hidrocarburos sólidos, líquidos y gaseosos existentes en todo el territorio. Perdieron la propiedad o dominio de
tales yacimientos.
El Territorio Municipal:
La superficie de los Municipios forma parte del territorio Provincial. Tiene el dominio eminente.
Los Ríos son del dominio de cada provincia por los que corre.
LA CORTE SUPREMA HA SEÑALADO QUE LA 39JURISDICCION ES INDEPENDIENTE DEL
DOMINIO Y HA RECONOCIDO JURISDICCION AL ESTADO NACIONAL. Lo dicho sobre los ríos se
aplica a los lagos, y a las islas. Salvo que estén fuera del territorio pluvial o marítimo (tal el caso de la Isla
Martín García).
El Mar Argentino:
La soberanía se extiende hasta las 200 millas marinas y respecto de la profundidad hasta los 200 metros. Hay una
jurisdicción compartida con las Provincias ribereñas hasta las tres millas. Desde las tres millas a las doscientas la
jurisdicción es federal pero persiste el problema del dominio. Hasta las doce millas la soberanía es plena. Luego
viene una zona contigua argentina por las 24 millas siguientes y una zona económica exclusiva hasta las 200
millas. EL MAR TERRITORIAL ARGNTINO ENTONCES SE EXTIENDE HASTA LAS 12 MILLAS.
c) Poder: Capacidad, potencia o energía de que el Estado dispone para cumplir sus fines. Requiere ser puesto en
acto. Quienes lo ejercen son los gobernantes, titulares del poder. Aparecen como Organos y su conjunto
compone el…
Respecto del PODER tradicionalmente se ha hablado de LEGITIMACION DE ORIGEN: que hace al título del
gobernante, depende del derecho positivo de c/Estado. El acceso al poder.
LEGITIMACION DE EJERCICIO: modo de ejercer
el poder. Realización del bien común o valor justicia. Gestión enderezada a tal fin. Derecho de resistencia a la
opresión. Gobiernos de jure y gobiernos de facto.
El art. 36 de la Constitución (incorporado por la Reforma de 1994).
La soberanía: cualidad del poder que al organizarse no reconoce otro orden superior. No tiene titular, no reside
en nadie. El pueblo es titular del poder constituyente originario.
Gobierno Federal: estructura de órganos que la40Constitución establece para ejercer el poder del Estado
Federal. Son el P.E., el P.L. y el P.J. de la Nación. Pautas que brinda para las Provincias. Art. 5, 128 31 y 75 inc.
22. Reside en la Capital Federal, salvo el Poder Judicial.
Artículo primero: República: a) división de poderes; b) elección popular de los gobernantes; c) temporalidad en
el ejercicio del poder; d) publicidad de los actos de gobierno; e) responsabilidad de los gobernantes f) igualdad
ante la ley. Cómo se manda y quién manda. Poder: En relación a la población: totalitarismo, autoritarismo y
democracia. Y en relación al territorio: unitarismo y federalismo. LA ARGENTINA DOS FORMAS DE
ESTADO: Federal y Democrática.
Democracia y estado:
Procedimiento de toma de decisiones de carácter41complejo y formal que regula, a través de mandatos
formativos, el modo de convivencia y el comportamiento de los integrantes de una comunidad. Demos: pueblo y
Kratos: autoridad. GRECIA: Siglo V A.C. (Pericles). Platón (La República: la tarea de conducir la polis no está
supeditada al azar, debe reservarse a los más capaces) y Aristóteles (libertad, como principio fundamental de
ella; todos manda y obedecen, accediendo a los cargos por turnos): forma de gobierno objetable.
Caracterización: a) decisiones más importantes en la polis son tomadas por la asamblea general; b) los cargos
son ejercidos sólo por una vez, salvo los militares; c) todos los ciudadanos son llamados a integrar los tribunales;
d) todos los ciudadanos pueden elegir y ser elegidos.
ROMA: Polibio: forma de gobierno que comprendía la igualdad y la libertad, pero que había una tendencia a su
degradación: gobierno del vulgo – olocracia-.
REVOLUCION FRANCESA: Locke: la mayoría es quien dicta las leyes y elige a los que gobiernan.
Montesquieu: poder soberano reside en el pueblo. Si reside en una parte, es aristocracia. Aluden ambos a la
democracia directa.
Desde el Siglo XVIII sistema de gobierno indirecto. Hamilton: democracia representativa, donde el derecho de
elección esté bien asegurado y el ejercicio de las autoridades esté depositado en personas elegidas por el pueblo.
Bentham: funda en un principio utilitario de que la mejor acción es la que produce la mayor felicidad en el
mayor número de personas,. Y la democracia es la única forma correcta. Stuart Mill: el único defensor fiable de
los propios derechos e intereses es uno mismo y están protegidos sus derechos cuando está en condiciones de
defenderlos.
La libertad y la ley:
Locke: actuación movida por la determinación del propio yo; no estar sometido a la voluntad de otro. Spinoza:
racionalidad perfecta. Leibniz: espontaneidad de la inteligencia. Kant: autonomía. Croce: continuo despliegue
de la vida. En sentido material es la ausencia de compulsión. No es un reivindicación anarquista. Pero la vida en
sociedad impone restricciones necesarias. Por eso, se dictan normas que condicionan el actuar de las personas.
Rousseau: la obediencia a la ley que nosotros nos hemos impuesto, es la libertad. Y la democracia es la forma de
gobierno que la garantiza en mayor medida.
42
Los límites a la autoridad del estado: las libertades son resistencias. El estado posee un poder limitado. Respecto
del soberano: en un estado constitucional ejerce sus potestades dentro del marco o imperio de la ley. Respecto
del poder de las mayorías: reparar en los abusos de las mayorías que no tienen en cuenta los puntos de vista de
las minorías (Hamilton – El Federalista). Tienen legitimidad para imponer su criterio, pero hay vallas
infranqueables en cuanto a los criterios de participación y representatividad. Las minorías deben tener
participación en la elaboración de las normas. Como mínimo, con su participación; como máximo, con su
adhesión. Respecto del ejercicio del gobierno: debe existir un sistema de controles aplicable a todos los ámbitos
de la esfera gubernamental. El control democrático implica un permanente test de legitimidad sobre la actuación
del Estado.
Ideales democráticos y gobierno democrático: la democracia implica una forma de organización política. Y al
hablar de ideales debemos referirnos a los valores que encarna la expresión. Entre otros: a) La vigencia de la
libertad: no sólo en su aspecto negativo que es la ausencia de compulsión y donde existe respeto y
reconocimiento al individuo en sus motivaciones personales, sino también en el aspecto social, es decir en la no-
sujeción a otras exigencias que las obligaciones que el mismo impone. En otras palabras, las normas que obligan
al individuo son creadas por él mismo. b) La fuerza del consenso: el recurso de la fuerza sólo debe utilizarse
para contrarrestar ataques violentos. La idea de la democracia reposa en el acuerdo de voluntades, en la libre
discusión y en que la imposición de las ideas es por adhesión voluntaria o por el principio de mayoría. c) La
vigencia de la igualdad: existen cargas y beneficios distribuidos en forma armónica. Las diferencias no serán
arbitrarias o irrazonables. Hay dos criterios de igualdad: lo mismo para todos o lo mismo para los semejantes
(tanto en referencia a las cargas como a los beneficios). d) La libertad política: adquiere su máxima dimensión
en el contexto democrático. Toda persona debe tener la posibilidad de participar. Ello implica y conlleva la
libertad de pensamiento. e) El principio mayoritario: es una idea medular en la democracia. Es el legitimador de
los mandatos generales. e) La seguridad pública: tiene que ser una necesidad absoluta. Los gobiernos
autocráticos están ligados con la represión y la violencia. La libertad personal debe ser la piedra angular de la
seguridad pública y del sistema democrático. f) La institucionalización del poder: la tensión entre el
poder y la libertad queda delimitada en un punto de43equilibrio a través de la norma fundamental. No hay
más ejercicio del poder que el que esté reconocido y sólo dentro de los límites que se establezcan.
El Estado Social de Derecho y los derechos de prestación: Han un cambio sustancial en el Siglo XIX que
consiste en una doble transformación a nivel del Estado y a nivel de los derechos de las personas: reparar en el
tránsito del Estado abstencionista al Estado intervensionista y en la complementación de los derechos
individuales con el surgimiento de los derechos sociales. Del estado gendarme se pasa a un estado que regula la
vida social asumiendo nuevas funciones públicas. Ello, sin renegar del principio de legalidad. Estos derechos
sociales son conocidos como derechos de prestación, pero es importante destacar que están en relación directa
con la capacidad económica y los recursos disponibles. Abarcó diversos aspectos como la sanidad, la seguridad
social, la educación, la cultura, el deporte, la vivienda, etc. Efectos jurídicos: produce en el Estado una doble
vertiente: a) su previsión implica un mandato a los órganos estatales de llevar a cabo medidas para
hacerlos efectivos. Importa establecer un conjunto de44prioridades que implica ponderar unos derechos sobre
otros para que, desde la perspectiva de la solidaridad y no del individualismo, se cumplan las funciones sociales
que se encomiendan. b) una vez reconocidos, implican, barreras casi infranqueables para el Estado que no
podrá aminorar o desconocer. Ningún interés individual tiene entidad suficiente para enervarlos. La función
social del estado plantea una cuestión ética, tiende al establecimiento de la justicia social.
Hay dos temas: a) la dirección pública de la economía: hay determinadas actividades que, por su trascendencia y
repercusión, no pueden dejarse sometidos al interés individual. Marx y Engels en el Manifiesto Comunista
decían que el proletariado utilizará su supremacía política para arrebatar gradualmente a la burguesía su capital,
para centralizar todos los instrumentos de producción en manos del Estado. Y los mismos estados occidentales
fueron adaptando su sistema económico y aun manteniendo en manos privadas la parte principal de su actividad
económica, se fueron erigiendo a través de la intervención en orientadores y directores de la economía. Y ello se
recepta en sus cartas constitucionales, contemplando incluso la transferencia de las empresas cuya actividad sean
los servicios públicos esenciales. Pero es dable decir que en estos últimos tiempos se ha atenuado esta tendencia
b) el tratamiento del derecho de propiedad: en un principio fue considerado como sagrado e inviolable y además
el fundamento del orden social vigente. Las necesidades sociales modernas han determinado que se lo trate como
un derecho relativo y subordinado a su función social. Ley Fundamental de Bonn: la propiedad tiene sus cargas.
Su uso debe servir al bienestar general. La propiedad en su función social admite un conjunto de restricciones
que se traducen en límites a su uso y disposición, en pos de conseguir intereses generales.
45
La república:
La democracia como forma de gobierno. La representación política:
Es una forma de estado, pero desde Grecia se la ha considerado como una forma de gobierno. Pero esta teoría de
la democracia como forma de gobierno es susceptible de crítica científica. A través de ella se llega a advertir que
tal supuesta forma de gobierno no existe ni puede existir, porque sus tres presupuestos son científicamente
falsos: a) el pueblo no puede gobernarse a sí mismo. las funciones del poder no admiten el ejercicio
multitudinario por parte de todo el pueblo. El autogobierno del pueblo es una hipótesis de laboratorio; b)
b) el pueblo no es soberano; la nación tampoco; c) la representación política de todo el pueblo por parte de los
gobernantes no existe ni puede existir: se puede representar a un hombre, a una persona jurídica y hasta una
pluralidad siempre que tengan un interés concreto y común, pero no a un conglomerado heterogéneo, con
intereses distintos y hasta contrapuestos.
La forma republicana: primero fue una forma de estado, ahora de gobierno (Maquiavelo, Montesquieu). a)
división de poderes; b) elección popular de los gobernantes; c) periodicidad en el ejercicio del gobierno; d)
responsabilidad por esos mismos actos; e) igualdad de los individuos.
Las formas semidirectas: el sufragio puede ejercerse para elegir a los gobernantes o para expresar opinión
política sobre determinado asunto.
Formas de estado: formas de estado y de gobierno no son la misma cosa. El estado se compone de 4 elementos:
población, territorio, poder y gobierno. La forma de estado afecta al estado mismo, como estructura u
organización política. Es la forma del régimen, que responde al modo de ejercicio del poder y a la
pregunta de cómo se manda?. En cambio, la forma de46gobierno es la manera de organizar uno de los
elementos del estado. El gobierno. Responde por eso a la pregunta: quien manda? Se ocupa de los titulares del
poder y de la organización y relaciones de los mismos, la forma de estado pone en relación con dos elementos
del estado: uno de ellos es siempre el poder y los que entran en relación con él, son la población y el territorio.
a) El poder en relación con la población origina tres formas de estado posibles, todas ellas según sea el modo
como el poder se ejerce a través del gobierno en relación con los hombres: totalitarismo, autoritarismo y
democracia.
b) El poder en relación con el territorio origina dos formas de estado: unitarismo y federalismo. La una
centraliza territorialmente el poder; la segunda lo descentraliza. Nuestra nación adopta dos formas de Estado: la
democrática y la federal. Esta aparece formulada en el art. 1° de la Constitución Nacional, aunque erróneamente
como forma de gobierno. La forma democrática no tiene definición expresa. Recién con la reforma del 57
aparece la expresión en el art. 14 bis y se acentúa la referencia con la del 94: arts. 36, 38, 75 incs. 19 y 24.
El federalismo y la democracia, son contenidos pétreos en nuestra Constitución.
La democracia importa situar al hombre en un régimen de libertad, potenciando la dignidad humana y el respeto
a las instituciones.
El federalismo es una combinación de dos fuerzas: la centrípeta y la centrífuga en cuanto compensa en la unidad
de un solo estado la pluralidad y autonomía de varios. El estado federal se compone de muchos estados
miembros (llamados provincias), organizando una dualidad de poderes, que desde el 94 se ha triplicado, dado
que los municipios tienen poder.
Vamos a hablar de división y equilibrio de poderes que hacen al orden jurídico, es decir el poder, en tanto el
mismo es creador de reglas jurídicas, creador de órdenes de conductas, creador de mandatos que el
ciudadano está obligado a respetar. En La Política de47Aristóteles advierte que en la función jurídica se
pueden reconocer tres funciones esenciales: la función de definir el derecho, es decir establecer la regla; la
función de poner en ejecución ese derecho, es decir transformarlo en una regla práctica, y la función de aplicar
ese derecho a los conflictos que se susciten, por defectos de interpretación o por violaciones de las mismas. Pero
no es el creador de la doctrina, porque se limita a señalar una división de funciones.
No es simplemente una teoría, para distribuir mejor el trabajo, sino que tiene una finalidad política, destinada a
garantizar la libertad de los individuos. Y su creador (Montesquieu) nos lo dice: aquellos estados que quieran
asegurar la libertad, tendrán que dividir y equilibrar sus poderes, porque la mejor definición del despotismo es
la de un gobierno en donde las tres funciones están en una sola.
Es que si no hay una moderación entre los elementos que contribuyen a la creación del poder, es muy difícil que
pueda decirse que es la comunidad la que genera el poder. Aristóteles y Platón dividen a la comunidad en clases
sociales: el pueblo, los grupos aristocráticos los reyes y la mejor forma de gobierno es la de una armónica
conciliación de ellas y eso mismo lo dice en su gobierno mixto Santo Tomás. Pero Montesquieu se encuentra con
una realidad política diferente: frente a la monarquía absoluta y elabora su doctrina basándose en la realidad de
Inglaterra. Reparar que él pertenece al grupo de ideólogos franceses del siglo XVIII preocupados por establecer
límites al poder de las monarquías absolutas. Reparar que Montesquieu está más por una monarquía limitada que
por una democracia como postulaba Rousseau. Ve en el régimen inglés un juego de controles que la constitución
inglesa tenía instaurada en la práctica. Pero la crítica que se le formula es que para Montesquieu la palabra poder
significa poder, órgano y unión. Poder es la potestad que tiene el Estado. Órgano es a quien se le atribuye.
La teoría de la división de poderes exige que se contemplen dos aspectos: división y equilibrio.
Burocracia: explicar por qué se la incluye. Hablamos de las funciones del Estado, señalando cuales son los
objetivos fundamentales que tiene para alcanzar el bien común. Ese conjunto de actividades que cumple exige
una organización particular, un instrumento, que se llama burocracia, concebida entonces como organización de
la actividad del Estado. Pero nuestra preocupación es por la conexión estrecha entre política y técnica.
La burocracia está ligada al tema de las funciones de Estado, como instrumento de ejecución y como problema
de la modalidad de ejecución.
Para entenderlo, vamos a la etimología de la palabra. Viene del francés: bureau, que quiere decir oficina,
despacho, escritorio y que a veces por una extensión del lenguaje se confunde con aquellos que están en el
despacho. Esta expresión ha sido llevada a todos los49idiomas, incluso al nuestro. Pero el término griego
cracia hace referencia a gobierno. Es decir que estaríamos hablando del gobierno de esas oficinas. Hay que
distinguir un aspecto positivo y un aspecto negativo. En su aspecto positivo burocracia no es más que la
organización de un grupo de hombres para la realización de una determinada actividad del Estado. Puede
extenderse la expresión a la actividad misma, como al grupo de hombres que la desarrolla. Pero es menester
agregar que se la ha calificado; así, se habla de burocracia sindical, burocracia universitaria, burocracia
eclesiástica, etc., cuando se refiere a la actividad específica propia.
Más, cuando la utilizamos en sentido peyorativo, estamos aludiendo a los problemas que genera la deficiencia de
la organización administrativa. Por ejemplo cuando hablamos de excesos de la burocracia, aludimos a la
deficiencia de la organización administrativa. La vivencia negativa radica en las exigencias formales, estériles,
inútiles y rutinarias, que sólo perturban la satisfacción de la necesidad. En la noción positiva, se incluye la idea
de eficacia. Cuando se dicta una norma jurídica cualquiera se necesita de quien le vaya a dar vida, justamente
con el objetivo de satisfacer una necesidad común. La esencia de la burocracia es el ser eficaz, el ser eficiente.
Analizar la evolución histórica a partir del Reino de Sicilia, de su rey Federico II de Suabia, las perturbaciones
políticas de fines del siglo XVIII, el nacimiento del estado moderno, el paso del estado abstencionista (que
postulaba como dogma la posibilidad de someter todo a la razón) al estado de bienestar. Destacar las exigencias
de la vida moderna, que apunta a lograr confort, una vida sana. Y como el Estado a veces debe procurar los
medios por la insuficiencia de recursos de vastos sectores de la población. Asimismo ello genera un fenómeno de
unificación que importa una suerte de masificación de las personas, con anulación de su personalidad. Y esa
técnica cada vez más perfecta hace que se adhiera a ella transformándola en una suerte de diosa del hombre. Y la
consecuencia más importante es lo que se llama transferencia del poder. En otras palabras, modernamente
importa más la función de gestión por sobre las funciones políticas de deliberación y de representación. Se
pretende eficacia y gestión. Y a ello le sigue un fenómeno de concentración de poder, porque la verdadera
acción política está en el organismo de gestión, esto es en los órganos burocráticos dependientes del Poder
Ejecutivo. Esta es una de las razones de su preeminencia. Y ello importa que esa concentración se transforme en
acrecentamiento de poder: transferencia, concentración y acrecentamiento.
Ello está también vinculado con el fenómeno de la tecnocracia. La tendencia actual es que sean los
técnicos quienes nos den las soluciones políticas, sin50advertir que en muchos casos ellos tienen en cuenta
valores puramente teóricos.
Democracia y Estado: demos: pueblo y cratos autoridad. Siglo V antes de Cristo aparece la expresión, en la
época de Pericles. Tucídides, la empleará para referirse al régimen político de Atenas, en su Historia de la
Guerra del Peloponeso. Platón y Aristóteles la consideran como una forma de gobierno objetable. La tarea de
conducir la Polis no puede estar supeditada al azar, puesto que debe reservarse a los más capaces (Platón). La
libertad es un principio fundamental de la democracia (Aristóteles). Su caracterización, sería entonces: a) las
decisiones más importantes en la polis la toman todos sus integrantes en asamblea general, que deliberan acerca
de su conveniencia o no; b) los cargos que deben ocupar los ciudadanos son ejercidos sólo por una vez, durante
breves lapsos de tiempo y se accede a ellos por sorteo (excepción de los militares); c) todos los ciudadanos están
llamados a integrar los tribunales para juzgar los casos que procedan; d) todos los ciudadanos tienen la
posibilidad de ser elegidos para los cargos, y a su vez, de ser electores.
En Roma, Polibio en su Historia se ocupó de la democracia y afirmaba que era una forma de gobierno que
comprendía la igualdad y la libertad, pero existía en ella una tendencia a la degeneración, ya que podía
convertirse en el gobierno del vulgo (olocracia).
Hobbe: al referirse a la perfecta democracia, dice que es aquella en que la mayoría es quien dicta las leyes y
elige a los que gobiernan.
Montesquieu: El espíritu de las leyes, es aquella en la que el poder soberano reside en el pueblo entero. Si reside
en una parte sola, es aristocracia. Ambos están pensando en el conjunto general de la población reunida en
asamblea pronunciándose sobre la cosa pública; en otras palabras, se refieren a la democracia directa, pero
Montesquieu desconfiaba de la capacidad del pueblo, no para elegir pero sí para decidir por sí sobre cuestiones
de gobierno. Es importante destacar entonces que la noción hace referencia desde sus orígenes y hasta el siglo
XVIII a la forma de gobierno directa, mientras que desde entonces alude a la forma indirecta, mediante la
representación. 51
Hamilton: opina que la democracia representativa evita los peligros inherentes de la democracia directa o simple.
Cuando los poderes legislativo y judicial están depositados total o parcialmente en el cuerpo colectivo del
pueblo, debe esperarse el error, confusión e inestabilidad. Pero una democracia representativa, donde el derecho
de elección esté bien asegurado y regulado y el ejercicio de las autoridades esté depositado en personas elegidas
real y no nominalmente por el pueblo.
Jeremy Bentahm: fundándose en el principio utilitario de que la mejor acción es la que produce la mayor
felicidad del mayor número de personas, vio en la democracia una herramienta para su logro. Si el poder está en
manos de unos pocos, no será posible alcanzar ese ideal. Si se busca una forma de gobierno en donde participen
todos, lógicamente se alcanzará ese objetivo. Entonces, el poder supremo es investido por el pueblo, pero
ejercido a través de representantes.
Stuart Mill: en la línea de la defensa de la democracia dice que el único defensor viable de los propios derechos
e intereses es uno mismo. El participar en la vida pública implica que las personas se eduquen en el bien común.
Pensó en el sistema proporcional de representación.
Emile Faguet: en 1910 escribe expresiones fuertes en contra de la democracia y afirma que en la sociedad
moderna, donde el Estado asume cada vez más controles y debe ejercer un conjunto de funciones complejas se
hace imprescindible el conocimiento experto, de la que no está dotado el hombre común.
Caracterización: a) el ejercicio de la autoridad (soberanía) por los distintos órganos del sistema se efectúa
conforme a derecho –no existe discrecionalidad y no hay actuación no reglada-. No existe discrecionalidad. No
hay actuación no prescripta por las normas jurídicas y a éstas las dicta el Legislativo, que posee legitimación del
electorado; b) los órganos del sistema deben depender del pueblo. En rigor, lo ideal sería que éste intervenga en
la designación y control efectivo de los tres órganos; c) es deseable que todos los miembros del sistema tengan
voz y voto en condiciones idénticas a los demás. Las desigualdades deben ser razonables (piénsese en las
limitaciones en razón del sexo, y la vigente en razón de la edad).
Un estado es democrático en la medida en que el poder político reside en el pueblo.
La libertad y la ley: es difícil de definir la expresión libertad, no sólo por la carga emotiva favorable, sino porque
es usada en distintos contextos y para hacer referencia a diferentes fenómenos.
Locke: tiene dos definiciones: a) Ensayo sobre el52entendimiento humano: actuación movida por la
determinación del propio yo; b) Dos tratados sobre gobierno civil: consiste en no estar sometido a la voluntad
inconstante, incierta, arbitraria, de otro. Spinoza: Es la racionalidad perfecta; Leibniz: la espontaneidad de la
inteligencia. Kant: la autonomía. Croce: el continuo despliegue de la vida.
Es la ausencia de compulsión (concepto negativo). Cuando la acción de la persona no tiene restricción alguna.
Hay ausencia de impedimentos externos. Pero la vida en sociedad conlleva una restricción. Y hay compulsiones
autoimpuestas, lo que implica que hay normas que ella misma ha aceptado.
Y respecto del gobierno, a mayor participación, mayor legitimidad en las decisiones, puesto que las necesidades
individuales se identifican con el interés de la comunidad.
Rousseau la obediencia a la ley que nosotros nos hemos impuesto es la libertad (El contrato social). Y la
democracia es la forma de gobierno que la garantiza en mayor medida.
Los límites a la autoridad del Estado: El estado posee un poder limitado y tales restricciones se proyectan: a)
Respecto del soberano: partir de la base de que en un estado moderno constitucional, la soberanía sólo se
concibe como aquella potestad ejercida dentro del marco o imperio de la ley. b) Respecto del poder de las
mayorías: en El Federalista, Hamilton, se refiere a la prepotencia de las mayorías frente a las minorías, que no
tienen en cuenta sus puntos de vista. Si bien tienen legitimidad a priori para imponer sus criterios, existen vallas
infranqueables que son las que el sistema jurídico imponen en cuanto a los criterios de participación y
representatividad. Ello es condición de legitimidad. Es menester participación de las minorías –como mínimo- y
adhesión –como máximo-. c) En cuanto al ejercicio del gobierno: los gobernantes han de actuar en forma
reglada; delimitada su competencia por las normas del sistema.
Por ello podemos concluir afirmando que el control democrático significa un permanente test de legitimidad
sobre la actuación del Estado.
BOLILLA 8
53
BOLILA 19
ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
La función de administrar justicia es una función jurisdiccional, a cargo de los tribunales de justicia. Es un
poder del Estado, cuya función esencial es la de administrar justicia, a la que se suma ahora la del Consejo de la
Magistratura y la del Jurado de Enjuiciamiento.
Principios básicos: se enmarca en procesos judiciales. Durante su transcurso se dictan numerosos actos
procesales que concluyen en la sentencia.
a) todo juez requiere que su jurisdicción sea incitada: no actúa de oficio o muto propio (por propia iniciativa). El
proceso se inicia a impulso de parte, mediante el ejercicio de la acción. Excepción, en algunas jurisdicciones
provinciales, el auto de habeas corpus, en casos de extrema necesidad, para proteger la libertad ambulatoria de
personas privadas de su libertad de manera ilegítima. También la justicia electoral ha recibido por ley ciertas
facultades en tal sentido. Formas de incitar la jurisdicción: 1) por acción; 2) por recurso. Se detrae la consulta,
la declaración teórica o general.
El art. 116 de la C.N. habla de causas pero deben incluirse los procesos voluntarios.
PRINCIPIOS DEL DERECHO JUDICIAL SOBRE ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
a) los jueces son servidores del derecho para la realización de la justicia;
b) el ejercicio imparcial de la administración de justicia es un elemento indispensable de la defensa en
juicio;
c) la sentencia debe ser derivación razonada del derecho vigente;
d) el apartamiento deliberado y conciente de la verdad es incompatible con una adecuada
administración de justicia; 54
e) la verdad objetiva o material debe prevalecer sobre la pura verdad formal;
f) la intervención del Poder Judicial no puede ser excluida compulsivamente a los fines de solucionar
controversias individuales;
g) los jueces deben alcanzar en sus sentencias la solución objetivamente justa del caso con arreglo a las
circunstancias del mismo y al derecho que le resulta aplicable. (Esta Corte tiene establecido que el
desempeño judicial no se agota con la remisión a la letra de los textos, y ha desechado la admisión de
soluciones notoriamente injustas que no se avienen con el fin, propio de la labor de los jueces, de
determinar los principios acertados para el reconocimiento de los derechos de los litigantes en las
causas a decidir. Asimismo la ley le acuerda la facultad de disponer las medidas necesarias para
esclarecer los hechos debatidos, y tal facultad no puede ser renunciada cuando su eficacia para
determinar la verdad sea indudable.
LA SENTENCIA: su carácter de norma individual del caso. Es el modo único y normal de ejercer la función de
administrar justicia. Es una norma, emanada del Juez, para un caso concreto. O sea, es una norma individual. Al
dictarla, crea derecho, pero ese derecho no es derecho nuevo (como sí lo es el que crea la ley) porque en su
creación el juez extrae la norma individual del ordenamiento jurídico vigente. Debe apoyarla en algún sector o
parte del mismo. La Corte dijo que la sentencia, para merecer reconocimiento como acto jurisdiccional válido ha
de ser la derivación razonada del derecho vigente conforme a las circunstancias de la causa. Por ello, no puede
sustentarse en la sola voluntad o afirmación dogmática del juez, ni en derecho no vigente. Aún en caso de
Laguna, debe apelarse a la integración judicial aunque ello no significa que el juez pueda instituir la ley misma.
LA MOTIVACIÓN Y LA FUNDAMENTACIÓN: No es mera aplicación de la norma en general. La aplicación
supone interpretación de la norma y del caso y ello aún cuando en su interpretación deba acatar la interpretación
obligatoria de un órgano judicial superior (art. 40 de nuestra Ley Orgánica). De ello surgen dos requisitos de la
sentencia: su motivación y su fundamentación. Se motiva en los hechos del caso y se funda en el derecho
aplicable. Reparar el criterio de la Corte sobre qué debe ser una sentencia. ARBITARIEDAD DE LA
SENTENCIA: implica un vicio o defecto de inconstitucionalidad. Se ha elaborado una rica teoría de sentencia
arbitraria cuando falta la verdadera calidad de acto jurisdiccional. En tal caso se violan las garantías de la
defensa en juicio y del debido proceso del art. 18 de la 55Constitución. Dicha sentencia es susceptible de
recurso extraordinario. Hay una inconstitucionalidad introducida por el Juez autor de la sentencia, como por
ejemplo si se aparta en forma inequívoca de la solución normativa prevista para el caso, o si padece de
fundamentación, o si se funda en afirmaciones dogmáticas u omiten pronunciarse sobre cuestiones planteadas
por las partes. Sistematizando: a) sentencia que no se funda en ley; b) sentencia que resuelve en contra de la ley;
c) sentencia que aplica normas no vigentes –porque han sido derogadas o no han entrado en vigor; d) sentencia
que omite decidir una cuestión esencial; e) sentencia que decide extra petita una cuestión ajena al caso; f)
sentencia que omite considerar una prueba esencial; g) sentencia que da por probado algo que no lo ha sido.
Pero no es arbitraria por el solo hecho de ser errónea. Tener presente que el vicio puede invalidar a la sentencia
en su totalidad o no, si la sentencia es divisible en cuyo caso se mantiene la parte no descalificada.
REQUISITOS: la sentencia debe ser: a) motivada y fundada; b) oportuna en el tiempo; c) útil y eficaz; d) justa;
e) ajustada al principio de congruencia; f) imparcial. No debe: a) renunciar a la verdad objetiva; b) anteponer la
verdad formal; c) incurrir en exceso ritual manifiesto.
PRESUPUESTOS: debe ser dictada por el Tribunal competente. Debe respetar el debido proceso. Debe ser
rápida y eficaz –útil- si dilata sin término la decisión, es una forma de denegación de justicia. El derecho a ser
oído dentro de un plazo razonable, del que habla el Pacto de San José de Costa Rica, no requiere de
reglamentación interna para ser aplicado. Por ello, las leyes que disponen la suspensión de los procesos
judiciales o que transitoriamente impiden su promoción, son inconstitucionales. Igual tacha merecen las leyes
que postergan la ejecución de sentencia, salvo situaciones de muy grave emergencia y muy breve vigencia.
También las leyes que alteran el modo de cumplimiento de las sentencias consentidas.
La sentencia debe ser justa y ello deriva de la obligación de afianzar la justicia que prescribe el Preámbulo.
El juez en su sentencia debe ser imparcial. Ello se orienta en el deseo de decir la verdad con exactitud.
Además las sentencias deben ser públicas, salvo reserva en situaciones excepcionales, por ejemplo asuntos de
familia.
OBLIGACIÓN DE SENTENCIAR: el juez no puede negarse en fallar ni puede dilatar o demorar arbitrariamente
el dictado de la sentencia.
LA COSA JUZGADA: está en juego el derecho de propiedad, de modo que no puede ser revisada en el
futuro. Principio de inmutabilidad de la sentencia, 56condicionada por la regularidad del proceso. Hace
excepción la cosa juzgada írrita.
JURISDICCIÓN ACCION Y PROCESO: el Estado moderno asume y reivindica para sí administración de
justicia. El régimen moderno es un sistema de justicia pública, donde está abolida la justicia privada. Se debe a
Podetti esta elaboración.
La jurisdicción se define como la potestad conferida por el Estado a determinados órganos para resolver
mediante la sentencia las cuestiones que le son sometidas por los justiciables. Es la capacidad de administrar
justicia. La acción es un derecho público subjetivo mediante el cual se requiere la intervención del órgano
judicial para la protección de una pretensión jurídica. Debemos distinguir la pretensión material, o sea lo que se
pide al juez que resuelva y la pretensión formal que se da frente al Estado para que dicte sentencia acerca de la
pretensión material.
EL PROCESO: es el cauce por el que se moviliza la actividad jurisdiccional.
Normalmente el proceso no se inicia de oficio y lo peticionado por la parte limita al juez que no puede conceder
un derecho más amplio que el pretendido (principio de congruencia) pero puede suplir el error en el derecho
invocado: iura novit curia: debe fundar la sentencia en el derecho aplicable, prescindiendo de la calificación
jurídica invocada. No puede modificar el objeto de la acción ni apartarse de los hechos. Puede cambiar el
nombre de la acción deducida?; puede reemplazarla por otra? La Corte dijo que cabe prescindir del nomen iuris
sin alterar la real sustancia de la solicitud (Provincia de Santiago del Estero vs. Estado Nacional y/o YPF) – dijo
que no era una acción de amparo sino una acción declarativa de certeza, con lo cual respetó la pretensión, pero
cambió el nombre de la acción y la clase del proceso, dando plazo a la actora para encauzar su demanda por la
vía y el trámite de la acción declarativa.
ACTIVISMO JUDICIAL: denominación que da Morello al protagonismo que asume el juez en el proceso con
participación directa, intensa y continuada, sobre todo cuando se trata de la Corte. Un signo es la profundidad
creativa que adquiere la interpretación y la integración.
DENEGACIÓN DE JUSTICIA: cuando se niega a fallar; cuando demora irrazonablemente su sentencia; cuando
el particular no encuentra tribunal competente o cuando no está en condiciones de dictar sentencia eficaz. En el
tercer supuesto es cuando la persona vendría a quedar sin jueces.
RESPONSABILIDAD del Estado por su57administración de justicia: donde mayor atención ha
merecido el tema es en materia penal, pero se extiende a otros ámbitos en la medida en que el acto jurisdiccional
que origina el daño sea declarado ilegítimo, pues antes de ese momento el carácter de verdad legal que ostenta la
sentencia, impide juzgar que hay error.
Bolilla 19 –continuación
CAUSAS EN QUE LA NACIÓN ES PARTE: una salvedad: en rigor cabría decir, donde el Estado Federal es
parte. Procede tanto cuanto el Estado es parte actora como parte demandada. Además, se extiende a las entidades
autárquicas y empresas del Estado que, autorizadas por ley, pueden actuar directamente en juicio y, por ende,
comprometer eventualmente al Estado. Las controversias entre las reparticiones deben ser resueltas por el
Procurador del tesoro (Ley 19.983) por ello en tales casos no se suscita una causa judicial. Se discierne por razón
de la persona y por lo tanto no interesa la materia de la causa. Incluye, obviamente, las causas contencioso
administrativas.
La justiciabilidad del Estado: importa la subordinación del Estado al derecho y con ello la responsabilidad del
Estado. El artículo 116 da recepción a la justiciabilidad del Estado, sea que actúe en el área del derecho público,
sea que actúe en el área del derecho privado. Sólo permanece como no justiciable en el reducto de las llamadas
cuestiones políticas, que como, por resultarse tales se denominan también no judiciables. Ello no empece que la
legislación establezca la reclamación administrativa previa, salvo que se trate de provincias (caso Provincia
de Salta contra Estado Nacional del 25/06/85). Si se58trata de entes descentralizados que carecen de
personalidad jurídica, la acción debe dirigirse contra el Estado. Además, no se puede demandar al Poder
Ejecutivo ni al Congreso, ni al Poder Judicial, porque no son personas jurídicas: la demanda debe dirigirse contra
El Estado. La sentencia de condena con efecto meramente declarativo: limita al simple reconocimiento del
derecho. Para Bidart Campos es inconstitucional porque afecta el derecho de propiedad de la parte que obtiene
sentencia a su favor y el derecho a la jurisdicción, en su etapa final porque qué utilidad tiene una sentencia que
declara un derecho y no se puede ejecutar?; también el principio de igualdad ante la ley. La reglamentación del
cumplimiento de la sentencia de condena: sólo los tribunales tienen disposición sobre el modo y la ocasión de
cumplir y hacer cumplir su fallo, por lo que para Bidart Campos ni las leyes ni las reglamentaciones del Poder
Ejecutivo están habilitadas para demorar el cumplimiento de la sentencia. Entiende que además se afecta el
principio de división de poderes. Y sólo por fundadas razones de real emergencia, puede hacer reflexión al
principio, en tanto se limite a plazos breves. Para él fue inconstitucional la ley 23.982 de consolidación de deuda.
Hay jurisprudencia en tal sentido pero en el caso Pietranera contra Gobierno Nacional se dijo que transcurrido
un plazo extenso, el juez debe requerir del Estado la manifestación concreta de la fecha en que cumplirá la
sentencia. Este principio también se aplica para las sentencias de condena contra las provincias. La cuestión
respecto de los estados extranjeros: el artículo 116 dice que en una causa puede ser causa un estado extranjero,
ello es a condición de que el estado extranjero acate nuestra jurisdicción. Y por una elemental regla de
reciprocidad, nuestro Estado puede ser justiciable ante tribunales extranjeros. Pero hay que decidir si puede serlo
forzosamente (sometimiento a extraña jurisdicción) o sólo voluntariamente (sumisión).
OTRAS CAUSAS POR RAZÓN DE PARTE:
La letra del art. 116 apunta a causas que se suscitan: a) entre dos o más provincias; b) entre una provincia y los
vecinos de otra; c) entre vecinos de diferentes provincias y d) entre una provincia y sus vecinos, y un estado o
ciudadano extranjero: a) Provincia (una o más) con otra provincia (una o más); b) provincia con vecinos de otras
provincias; c) provincia con estado extranjero; d) provincia con ciudadano extranjero; e) vecinos de una
provincia con vecinos de otra provincia; f) vecinos de una provincia con estado extranjero; g) vecinos de una
provincia con ciudadanos extranjeros. Si pretendiéramos alargar las causas por razón de partes incluyendo
aquellas en que es parte el Estado Federal, cabría añadir, las causas entre: h) el Estado y los vecinos de
una provincia; el Estado y un ciudadano extranjero; el59Estado y un estado extranjero; el Estado y una
provincia.
La justiciabilidad de las Provincias: Las provincias son personas jurídicas estatales, o sea estados con
personalidad de derecho público. Una provincia puede estar en juicio ante tribunales federales o ante tribunales
provinciales. En el primer caso surge de la Constitución Federal, de modo que normas del derecho provincial no
pueden regularlas, porque la materia les es totalmente ajena a su competencia.
Son cuatro las causas de jurisdicción federal por razón de personas en que una provincia aparece y que son de
competencia federal. Las expresiones causas que se susciten entre y contra tienen el sentido de presuponer la
bilateralidad de partes que intervienen. El problema se suscitó cuando en una causa penal, una provincia dedujo
querella penal (Provincia de Salta vs. Wollner).
El alcance de causa civil: Primero la Corte dijo que es la que surge de escrituración o contrato. Mas adelante,
amplió el concepto para involucrar las causas que ajenas por su origen a estipulación o contrato, están regidas
por el derecho común o privado. No son tales las que se refieren al derecho público provincial, al derecho
provincial, a actos de imperio de las provincias y a las causas penales.
Tener presente que una cuestión entre provincias que no puede llevarse a juicio se configura cuando la
controversia requiere que se fijen los límites entre provincias.
El concepto de vecindad a los efectos del artículo 116: se emplea esa palabra en lugar de ciudadano que usa el
modelo norteamericano. Se entiende entonces que atañe sólo a los nacionales no a los extranjeros. Qué pasa
cuando litigan dos extranjeros?: a la vez puede ser que sean vecinos de una misma provincia o de distinta
provincia. La distinta vecindad es susceptible de regulación legal razonable. También se debe considerar la
vecindad de las personas no físicas.
Causas en que es parte un ciudadano extranjero: La extranjería debe probarse.
Causas en que es parte un estado extranjero o un organismo internacional: La judiciabilidad de un estado
extranjero requiere que dicho estado la consienta. Si no la consiente y no tiene naturaleza de acto de poder
público, la judiciabilidad procede directamente.
CAUSAS DE COMPETENCIA ORIGINARIA Y EXCLUSIVA DE LA CORTE DE JUSTICIA DE LA
NACIÓN:
Pero en todos los asuntos concernientes a60embajadores, ministros y cónsules extranjeros, y en
los que alguna provincia fuese parte, la ejercerá originaria y exclusivamente. El artículo 117 es como una
prolongación del artículo 116, tanto que por su misma redacción se aprecia que lo continúa. La Corte es la única
que conoce de esas causas, de suerte que el Congreso no puede ampliar ni restringir esa competencia. Jamás
pueden radicarse en otro tribunal ni federal ni provincial. Conviene advertir que al no hacer referencia a la
materia de la causa, estamos ante una competencia por razón de personas, de modo que la jurisdicción originaria
jamás puede depender de la materia. La materia de la causa no sirve para entra o salir de él una causa. No
interesa que el caso sea contencioso. En los juicios de amparo y de hábeas corpus también se aplica el principio.
Si recibe un petitorio de juez y lo resuelve por vía de superintendencia, no actúa en ejercicio de la jurisdicción
originaria pero la Corte dijo que esta jurisdicción es prorrogable por la parte a cuyo favor se depara, y en tal caso
puede radicarse tanto en tribunales federales como en provinciales. Puede controlar de oficio cualquier norma o
acto que viole su competencia originaria.
CAUSAS EN QUE ES PARTE UNA PROVINCIA: Sólo procede la competencia originaria cuando la otra parte
es una de las cuatro que menciona el artículo 116, es decir provincia con provincia, provincia con vecinos de otra
provincia, provincias con ciudadano extranjero y provincia con estado extranjero. No figuran, provincia con
estado federal y provincia contra sus propios vecinos. A efectos de la Constitución, debe ser parte nominal y
sustancial, es decir cuando figure como tal en el juicio y cuando tenga un interés directo.
CAUSAS DE EMBAJADORES Y CÓNSULES: Los agentes diplomáticos están investidos de un privilegio de
inmunidad frente a la jurisdicción del estado en que actúan. Esta inmunidad los exime de la jurisdicción de los
tribunales de justicia del estado ante el cual ejercen su función. Agentes diplomáticos: personas que ejercen la
representación oficial de un estado en otro estado, ya sea de modo general y permanente o bien con carácter ad
hoc, esto es para un determinado asunto; Cónsules: los cónsules son funcionarios oficiales de un estado que
actúan en territorio de otro, con previo consentimiento de éste, ejerciendo ciertos actos administrativos que
surten efecto en su propio país, además, trabajan a favor del intercambio entre los estados respectivos. La
Convención de Viena de 1963 le reconoce una inmunidad de restricción restringida. Además dicha Convención
establece la inmunidad para los familiares convivientes, miembros del personal administrativo y técnico de la
misión, al personal de servicio de la misión. Pero admite varias excepciones, en casos ajenos a sus
funciones especiales. La Corte debe conocer del modo61como puede hacerlo un tribunal con arreglo al derecho
de gentes. No basta la conformidad personal del embajador, sino que es necesario la del estado extranjero. Dura
mientras ejerce las funciones correlativas: no lo cubre por un hecho anterior y si el juzgamiento es posterior ya
no hay inmunidad. Al hablar de causa concerniente, concernir es afectar, de modo que no necesariamente debe
ser parte. No interesa tampoco la materia de la causa (civil, penal, administrativa). Damos por cierto también que
incluye a los jefes de estado extranjero. No se equiparan los diplomáticos en tránsito y cuando cesan en el cargo,
pierden inmunidad. También alcanza a los diplomáticos acreditados ante organismos internacionales. Las
demandas deben dirigirse contra el titular de la embajada o contra el respectivo estado. Respecto de los cónsules,
según del derecho internacional, no ostentan el carácter de agentes diplomáticos; no gozan de una inmunidad de
jurisdicción. La Convención de Viena la confiere sólo por actos ejecutados en ejercicio de la función consular.
EL RECURSO EXTRAORDINARIO: Vía de acceso no originaria. Es restringido y solo sobre materia federal.
Está regulado en la Ley 48
Art. 36: Tiende a resguardar la trasmisión legal del poder y con ella, su legitimidad de origen. Es el primero de
los artículos nuevos. Reconoce el derecho de resistencia. Relaciona Bidart Campos este artículo con el 29. Tiene
un matiz de prevención, de admonición y de disuasión para que la continuidad constitucional no se interrumpa.
Es claro que la fuerza no siempre se detiene por el hecho de que haya normas como las del art. 36, pero se
adelanta en la prevención.
Dice la primera parte que esta Constitución mantendrá su imperio aún cuando se interrumpiere su
observancia por actos de fuerza contra el orden62institucional y el sistema democrático. Estos actos
serán insanablemente nulos. Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el art. 29, inhabilitados a
perpetuidad para ocupar cargos públicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutación de pena.
Tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos, usurparen funciones previstas para
las autoridades de esta Constitución o la de las provincias, lo que responderán civil y penalmente de sus actos.
Las acciones respectivas serán imprescriptibles. Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra
quienes ejecutaren los actos de fuerza enunciados en este artículo.
Por supuesto que si recayéramos en los actos de fuerza que la Constitución descalifica, la vigencia sociológica
de ella no subsistiría por la exclusiva circunstancia de que este artículo lo exprese, pero nos hallamos ante la
situación de todas las normas penales: por sí mismas no impiden que los delitos se cometan pero prevén la
sanción para quienes sean sus autores.
Hay dos conductas tipificadas como delito: a) las de quienes sean ejecutores de actos de fuerza contra el orden
institucional y el sistema democrático; b) la de quienes, como consecuencia de tales actos, usurpen las funciones
que la constitución señala para las autoridades creadas por ella, supuesto para el cual se suma la responsabilidad
civil a la responsabilidad penal.
Las acciones son imprescriptibles e inhabilitan a perpetuidad para el desempeño del cargo público. Se excluye
el beneficio de indulto y de la conmutación de pena. Se omitió mencionar el de amnistía, pero cabe incluirla.
No fija la sanción penal, pero hace una remisión al art. 29, quien a su vez reenvía a la pena de la traición a la
patria, que se haya establecida en el Código Penal. La acción penal es de ejercicio obligatorio para el Ministerio
Público y es válido decir que puede ejercerla cada ciudadano, a quienes se acuerda el derecho de resistencia,
cuyo alcance está en el art. 21, que obliga a todo ciudadano a armarse en defensa de la Constitución.
Gobiernos de Facto, Gobiernos de Jure y Usurpador: Gobierno de Facto es aquél que accede de modo
irregular, sin observar en ese tránsito las prescripciones que la Constitución y las Leyes marcan. Un gobierno
viene precedido de ilegitimidad de origen cuando el título que ostenta es defectuoso. Lo que lo califica es su
investidura. No interesa por lo tanto que pueda reunir un eventual consenso; que se lo juzgue como progresista;
que tras su asunción acate
La constitución y las leyes.
Su contrapartida es el Gobierno de Jure (de63derecho), es decir aquél que accede de modo lícito,
cumpliendo con las estipulaciones que a ese efecto prevé el sistema vigente.
La tercera categoría que califica a los gobiernos en orden a su investidura reputa como usurpador a aquél que
se entroniza por la violencia y valiéndose de la fuerza se mantiene en el ejercicio del poder.
En el plano de la teoría la diferencia entre un gobierno de facto y un usurpador radica en que los actos del
primero son válidos o al menos susceptibles de convalidación, mientras que los emanados del ex poliador
carecen de todo valor jurídico.
Funcionarios de Facto: desde que los poderes del Estado son tres, cuando el vicio afecta la tríada, estamos en
presencia de un gobierno de facto. Más, puede ocurrir que la anomalía sólo afecte a uno de ellos o a alguno de
sus miembros, por ejemplo, un juez designado irregularmente. Para esos casos, se reserva la específica
denominación de funcionario de facto, quien debe satisfacer tres condiciones: a) el cargo que ocupa debe tener
existencia de jure; b) la persona debe estar en posesión efectiva del cargo; c) debe detentarlo bajo la apariencia
de legitimidad.
Todos estos conceptos han tenido enorme significación en la vida política argentina. Desde la década del 30
hasta 1983 el denominador común de nuestras vivencias institucionales estuvo dado por la ruptura del orden
constitucional, la doctrina de facto que nació entre los ingleses y se desarrolló en la jurisprudencia americana,
sirvió entre nosotros para justificar los gobiernos de facto, siendo que no fue concebida para exculpar la sedición
o la concesión de facultades extraordinarias. Sin embargo, la doctrina de facto ha quedado totalmente fuera de
cauce a la luz del art. 36.
Su finalidad, estaba dada a favor del público y de terceras personas, toda vez que los particulares no están en
condiciones de averiguar previamente el título de los funcionarios con quienes deben tratar para establecer qué
confianzas puede otorgarse a la autoridad que se atribuyen. En ese contexto, respondía a la necesidad de generar
certidumbre, lo que el derecho califica como seguridad jurídica, pues permitía que los actos ejecutados por un
funcionario o gobierno irregular, fueran validados a la hora de cuestionarse la afección a la investidura.
Teorías de justificación: con visión ius privatista se habla del gestor de negocios y otros acuden a la
prescripción. Desde la perspectiva del derecho público se apeló a la necesidad que tiene el Estado de contar
siempre con un gobierno y se invocó también el hecho consumado.
Acordadas de la Corte: Luego del Golpe de Estado64que en 1930 derrocara a Irigoyen, Uriburu dirigió una
comunicación a la Corte Suprema, poniendo en su conocimiento la constitución de un nuevo gobierno. Esta, a
través de una acordada, juzgó que ese gobierno se hallaba en posesión de las fuerzas militares y policiales
necesarias para asegurar la paz y el orden de la Nación y por consiguiente para proteger la libertad, la vida y
la propiedad de las personas.
Que tales antecedentes caracterizan, sin duda, un gobierno de hecho en cuanto a su constitución y de cuya
naturaleza participan los funcionarios que lo integran actualmente o que se designen en lo sucesivo, con todas
las consecuencias de la doctrina de los gobiernos de facto respecto a la posibilidad de realizar válidamente los
actos necesarios para el cumplimiento de los fines perseguidos por él. Que esta Corte ha declarado que la
doctrina se uniforma en el sentido de dar validez a sus actos, cualquiera pueda ser el vicio o deficiencia de su
nombramiento o de su elección, fundándose en razones de policía y de necesidad y con el fin de mantener
protegido al público y a los individuos cuyos intereses puedan ser afectados. Que el gobierno... es, pues un
gobierno de facto cuyo título no puede ser judicialmente discutido con éxito por las personas en cuanto ejercita
la función administrativa y política derivada de su posesión de la fuerza como resorte de orden y de seguridad
jurídica.
En 1943 la Corte vuelve a reproducir análogas consideraciones y al calor de estos precedentes los gobiernos de
facto aumentaron el caudal de sus competencias. Tradicionalmente se disolvió el Congreso con lo cual se
resuelve el problema de control de gestión, pero les acarreaba otro, ante la ausencia de un órgano encargado de
legislar, orfandad suplida cuando se le reconoce al ejecutivo la facultad de dictar decretos-leyes.
Etapas: a) entre 1933 y 1945 la Corte dijo que no estaba facultado a legislar, a menos que bajo la presión de la
necesidad propia de lo extraordinario concurriera una exigencia que se considerare vital; b) entre 1945 y 1947,
atemperó el principio general: la necesidad y la imposición de los hechos hacen ineludible reconocer el ejercicio
de facultades legislativas que sean indispensables para mantener el funcionamiento del Estado y para cumplir los
fines de la Revolución; c) a partir de 1947: se admite que el Ejecutivo tiene las mismas competencias que el
Congreso; d) desde 1955 (y en 1966, 1972 y 1976) los gobiernos de facto ejercieron poder constituyente, ya sea
porque derogaron la Constitución vigente, dictaron normas contrarias a ella o impusieron estatutos situados en la
cúspide del ordenamiento jurídico.
En cuanto a su proyección en el tiempo los actos65legislativos reconocen dos épocas: hasta 1947 se les
reconoció positividad limitada al lapso de duración del gobierno de hecho, cesando automáticamente, a menos
que fueran ratificados; desde 1947 se sostuvo que tales actos subsisten.
Ética Pública: art. 36 párrafos 5° y 6°: atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en
grave delito doloso contra el Estado que conlleve a enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que
las leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos. El Congreso sancionará una ley de Ética Pública
para el ejercicio de la función.
Una de las mayores preocupaciones del Estado es la lucha contra la corrupción
En esa idea, el constituyendo juzgó que también atenta contra el sistema democrático quien incurriere en grave
delito doloso contra el Estado pues el orden constitucional también se resiente cuando se traiciona la confianza
pública en ellos depositada.
Normativizar contenidos éticos para transparentar la función pública es garantía para consolidar el sistema. La
ética pública impone una carga y una obligación de servir a la comunidad. El Congreso dictó la Ley 25.188 que
establece un conjunto de deberes, prohibiciones e incompatibilidades aplicables a todas las personas que se
desempeñen en la función pública, en todos sus niveles y jerarquías, en forma permanente o transitoria, por
elección popular, designación directa, por concurso o por cualquier otro medio legal, extendiéndose su
aplicación a todos los magistrados, funcionarios o empleados del Estado. Se entiende por función pública, toda
actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria realizada por una persona en nombre del Estado, o al
servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos.
BOLILLA 9 - LIBERTAD
Es Estado debe adjudicar al hombre un suficiente espacio de libertad jurídicamente relevante para desarrollar su
personalidad.
CONTENIDOS: a) status personal que depare al hombre la calidad de persona jurídica con capacidad de
derecho, cuya negación absoluta es la esclavitud (art. 15 de la Constitución – Abolición de la Esclavitud y
Pacto de San José de Costa Rica e Internacional de66Derechos Civiles y Políticos, establecen que todo ser
humano tiene derecho a reconocimiento de su personalidad jurídica; b) poder de disposición que, en uso de la
libertad, sea susceptible de producir efectos jurídicamente relevantes; c) área de intimidad donde la libertad
inofensiva o neutra para terceros quede inmunizada (art. 19: las acciones de los hombres que no ofendan al
orden, o a la moral pública ni perjudiquen a un tercero están exentas de la autoridad de los magistrados); d) el
principio básico de que todo lo que no está prohibido está permitido (art. 19).
El área de intimidad y la zona de permisión no son extra jurídicas ni ajurídicas.
La libertad, como pauta genérica, aparece en el preámbulo. Es un valor y un principio general.
Libertad física: la libertad corporal es el derecho a no ser arrestado sin causa justa y sin forma legal. Libertad de
locomoción. También veda cualquier tipo de retención corporal aún para quien padece privación legítima de su
libertad quien tiene derecho a que no se agrave su situación. La garantía que la protege es el hábeas corpus. Art.
18 (nadie puede ser arrestado sin orden escrita de autoridad competente); art. 14: derecho de circulación y art. 17
(ningún servicio personal es exigible sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley).
Libertad de intimidad: presupone la tutela jurídica de la vida privada. La fórmula constitucional la da el art. 19 y
el art. 1.071 del Código Civil, puede ser entendido como una reglamentación del mismo: dice que el ejercicio
regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún
acto.
Hablamos del derecho a la intimidad y el derecho a la privacidad: la intimidad sería la esfera personal que está
exenta del conocimiento generalizado de terceros y la privacidad sería la posibilidad irrestricta de realizar
acciones privadas (que no dañan a otros) por más que se cumplan a la vista de los demás y que sean conocidos
por éstos. Se trata de una zona de reserva personal.
Las conductas y situaciones que puedan ser advertidas por terceros y conocidas públicamente admiten refugiarse
en la intimidad cuando hacen a la vida privada (vestuario, lugares de asistencia, etc.). Caso Ponzetti (11/12/84).
La libertad individual protege un ámbito de autonomía constituida por sentimientos, hábitos y costumbres,
relaciones familiares, creencias, en suma acciones, hechos o datos que teniendo en cuenta las formas de vida
aceptadas por la comunidad están reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación significa un
peligro real o potencial para la intimidad. El derecho a la privacidad comprende no sólo a la esfera
doméstica, sino a aspectos de la personalidad67espiritual o física, tales como la integridad corporal o
la imagen y nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar áreas de su actividad no
destinadas a ser difundidas sin su consentimiento.
Ejemplos de conductas auto referentes: a) elección del plan personal de vida auto referente; b) la objeción de
conciencia por razones morales o religiosas cuando es inofensiva para terceros -recordar caso Portillo – 18/4/89 -
en que la Corte admitió la objeción de conciencia en el cumplimiento del deber militar, sólo parcialmente; c) la
preservación de la propia imagen; d) el control y la disposición de los datos personales; e) el derecho a la
identidad personal; f) el derecho a ser diferente; g) el consentimiento para la ablación de órganos del propio
cuerpo destinada a trasplantes.
Proyecciones de la libertad de intimidad: a) se vincula con ciertos aspectos que hacen al fuero íntimo del
hombre; b) derecho al silencio y al secreto. El silencio es la faz negativa del derecho a la libre expresión y el
secreto implica la facultad de reservarse ideas, conocimientos y acciones. Por ejemplo el secreto profesional, el
secreto de los periodistas que impiden revelar las fuentes de la información. El secreto fiscal. La inviolabilidad
del domicilio, de la correspondencia y de los papeles privados (art. 18). El domicilio que protege la Constitución
tiene un alcance más amplio que el domicilio del Código Civil: toda morada destinada a la habitación y
desenvolvimiento de la libertad personal: habitación de un hotel, escritorio profesional, etc. La única autoridad
competente para allanar el domicilio es la judicial. La correspondencia epistolar y los papeles privados también
han recibido expresamente la garantía de inviolabilidad en el mismo art. 18. (comprende archivos, historias
clínicas, libros de comercio, comunicaciones). Con la técnica moderna consideramos que la libertad de intimidad
se extiende a otros ámbitos: comunicaciones no destinadas a terceros –teléfono, fax, internet, etc. Este último
aspecto atañe simultáneamente a la libertad de expresión: la expresión que se trasmite en uso de la libertad de
intimidad no puede ser interferida o capturada arbitrariamente.
La intimidad de los menores (Convención sobre los Derechos del Niño): el derecho a la identidad personal: es de
reciente elaboración. Comprende lo que denominamos identidad estática –como el nombre, la filiación, el estado
de familia, la nacionalidad y actualmente su proyección dinámica, social, existencial, como verdad biográfica de
cada persona, que vive su vida a través de un proceso de autocreación.
Este ser uno mismo y tener su identidad en la vida biográfica y en su dinamismo existencial, se
externaliza en una imagen social. Cada persona tiene68derecho a presentarse en la convivencia social como el
que es, y que así se la reconozca, se la respete y se la tolere.
El derecho a la diferencia (por ejemplo los pueblos indígenas argentinos) (art. 75 inc. 17). Los tratados
internacionales de derechos humanos que contienen normas sobre las minorías, a su manera, lo contemplan.
IGUALDAD JURÍDICA: Se desprende del derecho a la libertad. Tal es el concepto básico de la igualdad civil:
eliminar discriminaciones arbitrarias entre las personas. No significa igualitarismo: hay diferencias justas que
deben tomarse en cuenta, para no incurrir en el trato igual de los desiguales. La igualación entre todos los
hombres implicaría la muerte de su libertad. La igualdad ante la ley busca potenciar a los hombres en su
desigualdad a los efectos de que ésta no sea la base para fundar la supremacía de unos sobre la inferioridad de
otros. Busca hacer coexistir a las desigualdades humanas. Existen desigualdades justas y necesarias, dirigidas a
contemplar las desigualdades reales y a evitar la injusticia del trato igualitario.
Se la debe ver como un principio general y como un valor.
Si la libertad es el prius del derecho, la igualdad informa sus sentidos. Al igual que la libertad no son datos o
cualidades que integren la realidad humana sino aspiraciones que operan como principio.
La Corte Suprema ha dicho: a) la igualdad ante la ley implica que la ley debe ser igual en igualdad de
circunstancias; b) por eso, implica el derecho que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a
unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias; c) la regla de igualdad no es absoluta ni obliga al
legislador a cerrar los ojos ante la diversidad de circunstancias que pueden presentarse; lo que persigue es evitar
distinciones arbitrarias u hostiles; la razonabilidad es la pauta para ponderar la medida de la igualdad, con lo que
queda entendido que el legislador puede crear categorías, grupos o clasificaciones que irroguen trato diferente
entre los habitantes; d) las únicas desigualdades inconstitucionales son las arbitrarias. Y cuando se dice igualdad
ante la ley, se alude ante toda normación jurídica.
PRESUPUESTOS: El estado debe remover los obstáculos de tipo social, cultural, político y económico que
limitan “de hecho” la igualdad de todos los hombres.
Debe promover un orden social justo para el desarrollo integral de la personalidad.
Promover el acceso efectivo al goce de los derechos personales de las tres generaciones.
El art. 16 de la C.N. consagra la igualdad ante la ley.69Su primer aspecto implica la abolición de la
esclavitud. La igualdad se traduce en el reconocimiento uniforme de los derechos civiles a todos los habitantes
(art. 14) incluyendo también a los extranjeros (art. 20) como aspecto secundario, el art 16 suprime las
prerrogativas de sangre o de nacimiento, los títulos de nobleza y los fueros personales. La misma norma declara
que todos los habitantes son admisibles en los empleos públicos sin otra condición que la idoneidad y que la
igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas.
LA REFORMA DE 1994
La reforma ha avanzado en las formulaciones de la igualdad, superando la mera igualdad formal, con claros
sesgos de constitucionalismo social. Así tenemos: a) el inc. 23 del art. 75 que adjudica al Congreso competencia
de legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato.
También que enderecen al pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la constitución y los tratados,
particularizándose respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad; b) el inc. 17
sobre los pueblos indígenas argentinos: reconocimiento de su identidad y sus diferencias; c) el inc. 19 sobre
educación, al obligar que las leyes en la materia aseguren la igualdad de oportunidades y posibilidades sin
discriminación alguna; d) El art. 37, sobre derechos políticos: igualdad real de oportunidades entre varones y
mujeres para acceder a cargos electivos y partidarios. Se ha de garantizar por acciones positivas en la regulación
de los partidos políticos y régimen electoral; e) Disposición Transitoria Primera: reconoce el respeto al modo de
vida de los habitantes de Malvinas, Georgias y Sándwich del Sur.
Acciones positivas significan prestaciones de dar y de hacer a favor de la igualdad.
El verbo promover implica adoptar y ejecutar políticas activas que den impulso al acceso a la igualdad real y
efectiva. Para ello se admite sin duda la discriminación inversa.
DERECHO JUDICIAL MATERIA DE IGUALDAD:
Causa: E., F.E. (1987) se abrió el sucesorio del causante después de incorporado al Derecho Argentino el Pacto
de San José, pero antes de la sanción de la Ley 23.264 sobre igualdad de las filiaciones matrimoniales y
extramatrimoniales, cumpliera el deber por él impuesto de a nuestro Estado de equiparar las filiaciones
matrimoniales a las extramatrimoniales. La Corte Suprema dijo que el art. 17 del Pacto es programático y no
igualó automáticamente ambas filiaciones, por lo que remitiéndose a la anterior Ley 14.367 vigente al morir
el padre, afirmó que no se violaba la igual por el70hecho de que se colocara en una situación diferente a
los hijos extramatrimoniales respecto de los matrimoniales;
Causa Repetto, Inés (1988): la CSJN declaró inconstitucional la normativa que exigía en la Provincia de Buenos
Aires la nacionalidad argentina para el ejercicio de la docencia –igualdad de derechos civiles entre nacionales y
extranjeros-;
Caso Glaser (1966): hizo lugar a la exención del servicio militar a un seminarista judío, igualándolo al
seminarista católico –no discriminación por causa de religión;
A mero título enunciativo se pude reparar en la jurisprudencia que dijera que la igualdad no se viola: a) por fallos
contradictorios de diferentes tribunales para situaciones jurídicas similares en aplicación de las mismas normas
legales; b) por la variación de la jurisprudencia en el tiempo; c) por la existencia de diferentes regímenes
procesales; d) porque la ley permita la excarcelación para ciertos delitos y la prohíba para otros: e) por la
existencia de fueros reales o de causa; f) por la existencia de regímenes jubilatorios diferentes; por la existencia
de regímenes laborales diferentes, según la actividad que comprendan; g) por la existencia de regímenes legales
diferentes en materia de trabajo.
Sólo puede alegarla aquél quien la padece;
Funciona de los individuos frente al Estado y no viceversa;
La desigualdad debe surgir del texto mismo de la norma y no de la interpretación que de ella hagan los jueces al
aplicarla.
Discriminaciones arbitrarias: Importan una negación de la igualdad. Ahora están prohibidas expresamente por
los tratados internacionales. Por razón de raza, nacimiento, sexo religión, idioma, nacionalidad, origen social,
opiniones. Abarcan tanto a los derechos civiles, como a los políticos (no se reconocen a los extranjeros no
naturalizados) y a los sociales.
Discriminación Inversa: la ley del cupo femenino; las cláusulas previsoras para los puebles indígenas;
Reparar en la Ley antidiscriminatoria n° 23.592.
IGUALDAD ANTE LA LEY: Como dijimos, es mejor hablar de igualdad jurídica: ante la ley, ante la
administración, ante la jurisdicción (unidad de jurisdicción jueces naturales). Nadie puede ser sacado de sus
jueces naturales – art. 18 y todos tienen el mismo derecho de acudir ante ellos. Abolición de los fueros
personales – derecho a ser juzgado por sus pares según71su profesión: militar, universitario, eclesiástico);
igualdad ante y entre los particulares.
Igualdad en los empleos, en los impuestos y en las cargas públicas.
LIBERTAD DE EXPRESIÓN
Es la exteriorización de la libertad de pensamiento. Es el derecho a ser público, a trasmitir, a difundir y a
exteriorizar un conjunto de ideas, opiniones, críticas, imágenes, creencias, a través de cualquier medio: oral,
textual, escrito, por radio, cine, teatro, televisión, Internet. Hay una carencia histórica en la constitución, pero lo
cierto es que nuestra Constitución protege la libertad de expresión en todas sus formas. Caso “Ponzzetti de
Balbín” – 1984: las normas sobre prensa e imprenta no deben interpretarse literalmente, sino como una
proyección que cubra la libre expresión e información a través de otros medios distintos de la prensa escrita. Por
ende, la laguna suscita la integración del orden normativo para llenar el vacío, que nos remite a la norma análoga
y a los valores y principios generales del derecho constitucional. Luego de la reforma hay parámetros adicionales
como son los del inc. 19 del art. 75 que alude al desarrollo científico y tecnológico, su difusión y
aprovechamiento y a las leyes que protegen la pluralidad cultural, la libre creación y circulación de las obras del
autor, el patrimonio artístico y los espacios culturales.
Hay dos tiempos: hasta 1984 (Pacto de San José) y 1986 (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos)
otra posterior hasta la actualidad. En la primera etapa se hablaba de una protección análoga, aunque cabe decir
que no es lo mismo la prensa escrita que los otros medios. Por ende, la prohibición de censura previa no
se trasladaba necesariamente a la libertad de expresión72a través de radio, cine, televisión, los que podían ser
objeto de controles preventivos, con razonabilidad suficiente.
Después, los tratados internacionales aludidos inyectaron normas amplias sobre libertad de expresión y
prohibición de censura. Y a partir de 1994, tienen jerarquía constitucional por lo que se concluye que la censura
previa queda prohibida en nuestro derecho constitucional, no solamente para la prensa, sino para toda forma de
libertad de expresión, por lo que caen los controles preventivos razonables. Hay un amparo global a la libertad
de expresión y todas sus formas y manifestaciones son idénticas.
Triple deslinde: a) la libertad de expresión como derecho personal; b) la proyección socio institucional de la
libertad de expresión a través de los medios de comunicación masiva –el derecho a buscar, recibir y trasmitir
información; a formar y difundir opinión, a circular noticias; a criticar y disentir- y c) la naturaleza empresaria y
lucrativa de la actividad (deben cumplir con las cargas fiscales y las obligaciones de toda actividad lucrativa). Si
bien hay una función social que cumplen, lo que hay de lucrativo resulta perfectamente equiparable a cualquier
otra.
Otras Proyecciones: a) Libertad de información: libre acceso a las fuentes de información que importa recoger
noticias, transmitirlas y difundirlas y el resguardo razonable de la fuente de la información. El Estado no puede
monopolizar las fuentes; el público tiene derecho a que sean públicas, abiertas, veraces y accesibles.
b) Libertad de no expresarse: faz negativa. Derecho al silencio. Objeción de conciencia. Cláusula de conciencia
de los periodistas (si el medio cambia de orientación en su opinión).
c) Secreto profesional (del sacerdote, del médico, del abogado): también hace al derecho a la intimidad
d) Libertad de creación artística (implica la producción artística a través de todas sus formas. En el caso
“Colombres, Ignacio” de 1976 lo señaló al decir que constituye una de las más puras manifestaciones del
espíritu humano y fundamento necesario de una fecunda evolución del arte),
e) expresión cinematográfica (caso “Mallo Daniel”, de 1972, fue incluida la tutela),
f) por radio y televisión (caso Servini de Cubría, de 1992 dijo la Corte tiene una protección más débil y atenuada
que la libertad de prensa).
g) los contenidos humorísticos, cómicos, de entretenimiento: hacen parte de la libertad de expresión, cualquiera
que fuera el medio por el que se viertan.
73
h) La publicidad comercial también hace al ejercicio de la libertad de expresión, pero hay leyes que la regulan y
i) El derecho de réplica o de rectificación y respuesta ( Pacto de San José), protege a las personas frente a
informes inexactos o agraviantes que se difunden públicamente en su perjuicio a través de medios de
comunicación masiva (Caso Emekdgian vs. Sofovich: Corte Suprema, Julio 1992 – réplica ideológica.
j) Con la Reforma de 1994 ver art. 75 inc. 19 párrafo 1°: el Congreso ha de proveer a la investigación y al
desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento (presupone la libre expresión de todo aquél
que se dedica a la investigación. Dictar leyes que protejan la libre creación y circulación de las obras del autor
(libertad de expresión y difusión) y el patrimonio artístico y los espacios audiovisuales.
k) Expresión simbólica: situaciones en que expresa algo mediante una actitud externa, o una conducta o un
símbolo, por ejemplo: desplegar o quemar una bandera, afrentar los símbolos patrios. Falta el elemento verbal o
escrito, pero no la conducta expresiva (caso Texas vs. Jonson – 1989, Corte de EEUU) declaró inconstitucional
la aplicación de una ley incriminatoria de los ultrajes a la bandera a quien quemó el símbolo patrio en una
manifestación.
ART. 32: El Congreso Federal no puede dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta ni establezcan
sobre ella la jurisdicción federal. Lo que prohíbe es restringir y lo que protege es la libertad. Una
interpretación restrictiva llevaría a que se sostenga que se prohíbe legislar sobre prensa. Pero lo que hay que
tener en cuenta que habla de restringir y de imprenta y no de prensa. Además hay doctrina que sostiene que
no es de competencia de las provincias hacerlo.
Que pasa con los delitos cometidos por medio de la prensa?. Acá no hay dudas que la prensa es el
instrumento de la comisión del delito.
Y está permitida la legislación nacional sobre radio y televisión pues despliegan su actividad comunicativa
mediante ondas transmisoras que integran el espacio aéreo y que sobrepasan los límites de las provincias.
77
DERECHO DE LIBRE ASOCIACIÓN
Es un derecho expresamente reconocido por el art. 14: asociarse con fines útiles. Utilidad como sinónimo de
no dañino. En cuanto derecho individual: libertad de las personas físicas de formar una asociación; ingresar a
una existente; no ingresar a una asociación determinada o a ninguna; dejar de pertenecer. Hay un aspecto
positivo: asociarse, y un aspecto negativo: no asociarse. En el caso Ormache de 1986 la Corte Suprema declaró
la inconstitucionalidad del art. 157 de la Constitución de Entre Ríos en cuanto prohíbe al personal administrativo
del Poder Judicial ejercer actividades políticas, por violentar los arts. 14, 16 y 33.
En cuanto al derecho de la asociación implica reconocerle un status jurídico y una zona de libertad
jurídicamente relevante en la que no se produzcan interferencias de parte del Estado. En el primer caso, el Estado
debe reconocerle la capacidad de derecho: otorgamiento de la personería jurídica. La decisión
administrativa es susceptible de revisión judicial. Las78entidades privadas no pueden ser intervenidas por el
Poder Ejecutivo, sin orden judicial.
Existen también personas jurídicas de derecho público: estatales o no estatales. Un tipo especial son las
asociaciones profesionales con personería gremial. Las personas jurídicas extranjeras tienen capacidad
(extraterritorialidad).
REFORMA DE 1994: Art. 38: reconoce a los partidos políticos. Art. 42: las autoridades proveerán a la
Constitución de asociaciones de consumidores y usuarios; art. 43: entre los legitimados al amparo, las
asociaciones que propendan a los fines que allí se protegen; art. 75 inc. 17: obliga al Congreso a reconocer la
personería jurídica de las comunidades de los pueblos aborígenes.
CAPACIDAD de las Asociaciones: Regla de la especialidad. Para todo lo que está comprendido en sus fines
propios, siempre más reducidos que los del hombre. Art. 35 del Código Civil: para los fines de la institución.
Tienen poder de disposición para realizar actos jurídicamente relevantes dentro del fin; hay un área de libertad
inofensiva
PODER DISCIPLINARIO: El Estado no interfiere en su ejercicio. Sólo descalificable judicialmente si se afectó
el derecho de defensa en juicio o se incurrió en arbitrariedad manifiesta.
DERECHO DE NO ASOCIARSE: faz negativa del derecho. El ingreso a toda asociación debe ser voluntario, no
pudiendo compelerse a nadie a incorporarse a una asociación. En el caso Outon de 1967 aseveró la Corte que la
agremiación coactiva no puede cohonestarse con supuestas razones de interés sindical y bien común. La Ley
14.455 sobre asociaciones sindicales consagró el derecho de afiliarse, de no afiliarse, y de desafiliarse y
consideró violatoria la exigencia de agremiación sindical y la exhibición del carnet que otorgaba un solo
sindicato para obtener empleo. Hay casos discrepantes como el de Inchauspe y Cavic en donde se admitió la
constitucionalidad de la afiliación compulsiva. En el caso Sogga (1945) la Corte declaró la inconstitucionalidad
de la Ley de colegiación obligatoria de Abogados de Santiago del Estero, pero en la década del 70 las avaló en el
caso Sánchez (Chaco) y Guzmán (Entre Ríos) . Igual en el caso Ferraris de 1986 de la ciudad de Buenos Aires,
porque el Colegio Público no es una asociación que se integre con la adhesión libre y espontánea de cada
componente. Fue en queja ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. La Comisión rechazó la
queja. El argumento es que es una institución de derecho público. No muy convincente.
SINDICATOS: art. 14 bis, organización sindical libre 79y democrática, reconocida por la simple inscripción en
un registro especial. Receptan la pluralidad sindical. No es constitucional reconocer un solo sindicato por
actividad o por gremio. Si el sindicato único surge espontáneamente, tampoco. Las leyes han organizado dos
tipos: a) las meramente inscriptas y b) las reconocidas con personalidad gremial. Estas últimas son una creación
legal a las que se les reconocen los derechos gremiales y la representación ante el Estado. Es inconstitucional la
ley que adjudica monopólicamente todos los derechos gremiales a la asociación con personalidad gremial.
LIBERTAD DE CONTRATAR: derecho implícito. a) derecho a decidir la celebración o no de un contrato; b)
derecho de elegir con quien contratar; c) derecho de regular el contenido del contrato. Principio de autonomía de
la voluntad. Restricciones en caso de seguros obligatorios. El contrato es fuente no estatal de producción
jurídica. Pero, no se debe absolutizar ni sacralizar. La presencia del Estado es necesaria. Mercado de consumo de
bienes o servicios y los contratos standard. Los dueños del mercado son los dueños del contrato.
LIMITACIONES: el derecho positivo suministra límites por razones de orden público, moral pública y de los
derechos de terceros. Por ej. en materia laboral y del derecho de familia. Intervención del Estado puede ser: a)
permanente y anticipada; b) excepcional y transitoria: b1) adoptando medidas en contratos celebrados
anteriormente y en curso de ejecución; b2) adoptando medidas sobre contratos que se van a celebrar en el futuro.
El contrato y la ley retroactiva: a partir que los contenidos regulados en el contrato forman parte del derecho
constitucional de propiedad, las leyes no pueden privar de derechos ya incorporados al patrimonio (derechos
adquiridos), sino es retroactiva la ley y por ende inconstitucional.
El contrato y las medidas de emergencia: a) contratos celebrados: en tanto no se afecten las prestaciones
cumplidas, sí pueden ser alcanzados por las mismas. Pero no puede tener validez la disminución de las
prestaciones debidas. b) contratos que se van a celebrar durante la emergencia: son válidas las medidas,
aplicando la pauta de razonabilidad.
ESTADO: Teorías: a) es nada más que una persona jurídica y esa personalidad es creada por el Derecho, por la
Técnica Jurídica. La totalidad de hombres que forman el Estado configura una unidad indivisible diferente de sus
miembros. Acogen un método puro de tipo Jurídico. Quelsen lo define como la personificación del orden
jurídico total; b) la personalidad jurídica del Estado es algo así como la vestidura o máscara que el Derecho
coloca por encima de una realidad social, de un fenómeno sociológico espontáneo. Hay una personalidad social
anterior y preexistente a la personalidad jurídica, que surge con independencia del Derecho, como fenómeno
sociológico y que es el soporte de la personalidad81jurídica.
El Estado es una persona, tiene personalidad, pero no como el hombre, no tiene una realidad sustancial: existen
en y por los hombres, es de tipo accesorio y accidental, es un modo de ser que afecta al hombre y a su
convivencia: no existiría si no hubiera hombres.
La personalidad jurídica del Estado tiene carácter público es una persona jurídica del Derecho Público. Antes la
doctrina dividía o desdoblaba esa personalidad en una persona pública y en otra privada. A la primera, la veía
cuando actuaba con todo el rigor y con todo el imperio de su poder público; por ejemplo al legislar, al cobrar
impuestos, al expropiar un bien; a la segunda, cuando en el marco del Derecho Privado realizaba un acto
jurídico, teoría que actualmente ha sido dejada de lado. Basta con decir que a veces obra en el campo del
Derecho Público y otras veces en el Derecho Privado. La personalidad jurídica del Estado es una sola y es
siempre pública, la que es diversa es su actividad.
IMPUTACIÓN JURÍDICA: Es para afirmar su continuidad en el tiempo. Si el Estado no fuera una persona
jurídica, faltaría la base para dar permanencia y continuidad a las relaciones jurídicas en que interviene. Cada vez
que cambiaba un gobierno, los actos del anterior serían desconocidos por el nuevo. Las leyes subsisten aunque
los legisladores cambien y los contratos administrativos siguen en vigor aunque quien los celebró ya no sea un
funcionario público y las sentencias se cumplen pese a que el juez pueda ya no estar en el cargo. Por eso los
actos de los gobernantes se atribuyen al Estado, que es la persona jurídica a la cual representan y en cuyo nombre
actúan. El Estado –persona jurídica- actúa por medio de sus representantes.
LA SOBERANÍA: Para hablar de soberanía es menester que exista el poder y para que exista el poder debe
haber un Estado al cual pertenezca. Quiere decir, etimológicamente, superioridad. El Estado es una organización
que dispone de un poder propio, originario que se impone en sus decisiones sin depender de otros, por sus
propias fuerzas. Es una cualidad del poder del Estado. Traduce la no dependencia. Reparar en Grecia y Roma
aún cuando el concepto no había sido elaborado. La Edad Media, en cambio es el tiempo histórico en donde
germina el concepto. Por de pronto, las disputas entre el poder político y el poder religioso. Cuando el poder del
Estado se coloca por encima de los demás, necesita un concepto que lo caracterice y ese es el concepto de
Soberanía. Formas de Estado y Formas del Gobierno: quien manda?, se refiere a quiénes son los gobernantes.
Como se manda, alude al modo como se ejerce y para saber cómo se ejerce un poder hay que relacionarlo
con los otros elementos: a) cuando lo relacionamos82con el territorio aparecen las formas de Estado unitaria
y federal y cuando lo relacionamos con la población aparecen en la Democracia, el Estado autoritario y el Estado
totalitario. En cuanto a formas de gobierno encontramos el parlamentarismo y el presidencialismo. Acordar que
la Democracia desde antaño fue incluida entre las formas de gobierno. La República suele mencionarse también
como forma de gobierno. También las formas semidirectas como el referéndum que puede ser post legem o ante
legem facultativo, obligatorio o vinculatorio. Se somete a votación una norma; el plebiscito, en que se somete a
votación una cuestión política; la iniciativa popular; la destitución popular y el veto popular.
GOBIERNO: El Poder es una actitud o una potencia que necesita de hombres que sean sus titulares y que lo
ejerzan. A los hombres
MEDIDAS CAUTELARES
Frente a una pretensión procesal es necesario sustanciar un proceso para dar, al cabo del mismo, la respuesta
jurisdiccional. Desde la pretensión principal hasta la sentencia definitiva es necesario transcurrir un proceso; y
cuanto mayor sea el tiempo que demore, existe el peligro que la situación de hecho se altere de modo tal que
torna ineficaz o ilusoria la decisión jurisdiccional. Por ello, dice Alsina que el Estado no puede desentenderse
de las consecuencias de la demora que necesariamente83ocasiona la instrucción del proceso, y debe por lo
tanto proveer las medidas necesarias para prevenirlas, colocándolas en manos del juez y de los litigantes. Tales –
dice- son las llamadas medidas precautorias que tienen la misión de impedir que la justicia se reduzca a ser una
tardía e inútil expresión verbal.
El proceso cautelar es aquel que se origina en una pretensión cautelar. Y la pretensión cautelar tiende al dictado
de una resolución cautelar. La sentencia cautelar contiene un aspecto declarativo, es decir, declara el derecho en
la cuestión sometida a juzgamiento. Pero existe una particularidad que consiste en que la declaración no es en
grado de certeza. Es decir el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto
cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual
agota su virtualidad.
Es importante tener en cuenta que no es una mera providencia sino que constituye una resolución de mérito: el
juez debe determinar la apariencia del derecho y la concurrencia de los demás elementos que caracteriza a las
mismas. La cognición cautelar se limita a un juicio de probabilidades y verosimilitud, teniendo su resultado el
valor no de una declaración de certeza, sino de mera hipótesis, que en el transcurso del juicio y al momento de
dictarse la providencia principal, podrá verse si corresponde con la realidad.
Cuando formula su demanda, el derecho del actor se aparece como posible; cuando se dicta sentencia de
condena, ese derecho se tiene como cierto. Pero entre la posibilidad y la certeza surge un grado intermedio, cual
es el de la apariencia, susceptible de graduaciones diversas, según sea esta apariencia mas o menos intensa. Pero
no basta la mera posibilidad del derecho, sino que se requiere algo más que esta posibilidad y algo menos que la
certeza pues de lo contrario podrían convertirse en armas preciosas para el litigante temerario.
Representan un anticipo de la garantía jurisdiccional de la defensa de las personas y de los bienes.
El proceso cautelar entonces es un conjunto de actos que se desarrollan en forma coordinada y progresiva
tendiente a obtener una medida judicial que asegure el eventual cumplimiento de la sentencia de mérito a
dictarse en un proceso de conocimiento o de ejecución.
Cabe decir que el proceso cautelar carece de autonomía con respecto al proceso principal cuya eficacia garantiza,
pero tiene principio propio.
La sentencia cautelar es la respuesta jurisdiccional al objeto final de la pretensión procesal y la facultad de
su dictado es inherente a los poderes que integran la84jurisdicción judicial y a la finalidad misma del
establecimiento de ese poder. Los árbitros y amigables componedores no pueden decretar medidas cautelares, y
así lo dice de manera expresa el Código Procesal de la Nación, al decidir que debe requerirlas al juez y este
prestar el auxilio de su jurisdicción para la más rápida y eficaz sustanciación del proceso arbitral.
Las medidas cautelares autorizadas entran en la esfera dispositiva del demandante, lo que traduce que es
facultativo para las partes requerir al juez su despacho. La circunstancia de no ejercer este derecho, es decir, de
no solicitarlas no puede determinar una presunción en contra de la parte que no la peticiona, ni un mejoramiento
de la situación de fondo de su contendiente. En tal sentido, el Art.195 del Código Procesal de la Provincia dice
que podrán ser solicitadas antes o después de deducida la demanda.
A su vez si la demandada consiente una medida cautelar, ello no significa que acepta la procedencia del derecho,
porque las precautorias no prejuzgan sobre la existencia o nó del derecho sustancial invocado.
CARACTERES: a)No constituyen un fin en si mismo, sino que son un accesorio, instrumento o elemento de
otro proceso, por cuanto se otorgan en consideración al derecho que ha de esclarecerse mediante las formas
regulares que aseguran la defensa en juicio; b) Se decretan inaudita parte, pues si se cursara notificación al
afectado se le otorgaría la posibilidad de frustrar el objeto a que tiende; c) el conocimiento jurisdiccional es
sumario; d) son provisionales pues mantienen su vigencia en tanto subsistan las circunstancias que las
engendraron y paralelamente, denegada una medida, su rechazo no impide recabarla nuevamente, en tanto se
hubiere modificado la situación de hecho o de derecho; e) son mutables o flexibles: para evitar perjuicios o
gravámenes innecesarios al titular de los bienes, puede disponerse un aseguramiento distinto al solicitado, o
limitarlo teniendo en cuenta la importancia del derecho que se intenta proteger (Art. 204 Código Procesal); f) No
producen los efectos de la cosa juzgada material, no causan instancia y su acogimiento no implica
prejuzgamiento; g) no tienen incidencia directa sobre la relación procesal en sí, de allí que no interrumpan el
plazo de caducidad de instancia; h) son de ejecutabilidad inmediata: los recursos se conceden en el sólo efecto
devolutivo; i) revisten carácter de urgente: pueden pedirse antes de la demanda, decretarse por juez
incompetente, sin sustanciación, se arbitra un mecanismo especial de suma celeridad para recibir información
sumaria y ningún incidente podrá detener su cumplimiento (Arts. 195, 196, 197 y 198 del Código Procesal).
FUNDAMENTO:
Garantizan la igualdad de las partes en el proceso, 85impidiendo la modificación de la cosa litigiosa. No se
acuerda porque se sospeche de la buena fe del deudor, sino para que la acción y el juicio cumplan su fin práctico.
CLASIFICACIÓN:
Según la forma en que estén legisladas, resultan nominadas, es decir descriptas y reguladas o genéricas que son
las que carecen de regulación expresa (Art. 232). Según sus efectos: conservativas (embargo) o innovativas,
cuando el litigio es provisionalmente compuesto a través de la modificación y no del mantenimiento del estado
de hecho. Según lo que se trata de asegurar se distinguen medidas para asegurar bienes o personas.
CRITERIO DE ADMISIÓN:
Se ha impuesto en doctrina y jurisprudencia un criterio amplio para su acogimiento, remontando la estrictez que
imperara durante la vigencia de los códigos anteriores. Se aducía que toda esta materia debía ser de
interpretación restrictiva y por tanto de carácter excepcional y solo para los supuestos típicos.
Pero ocurre que mas allá del interés privado del solicitante, hay un orden público que exige que los fallos reciban
efectivo acatamiento. Hay una necesidad de que el proceso cumpla su función. El servicio de justicia no puede
quedar desguarnecido y la lentitud no puede conspirar contra el proceso mismo. Tampoco cabe convertir al
proceso cautelar en formidable arma de presión para inmovilizar al adversario y forzarlo a transacciones inicuas.
Por ello, en el terreno cautelar la vía correcta es la exigibilidad de contracautela suficiente y la oportuna
atribución de responsabilidad por el indebido uso del aseguramiento.
PRESUPUESTO: a) verosimilitud del derecho: por vía de exclusión cabe desechar aquellas pretensiones que no
exhiban coherencia lógico formal y ensamble jurídico adecuado. La interinidad del juzgamiento no es
superficialidad. Cabe rechazar el reclamo que carece de razonable encuadramiento. Se ha afirmado que el juez
debe juzgar sobre la procedencia de la medida en sí misma mas no prejuzgar sobre el fondo del asunto. En
ocasiones resultará útil acudir a un concepto de orden general: las máximas de experiencia. Particular
trascendencia reviste la existencia de presunciones legales, como por ejemplo la del Art. 1113 del Código Civil:
daños causados por el riesgo o vicio de las cosas. En tal sentido, es relevante el criterio fijado en el caso
“Camacho” por la Corte Suprema el 7 de agosto de 1997 en que reclamó el actor una medida innovativa que
impusiera a los demandados el pago de una prótesis en reemplazo de su antebrazo izquierdo, amputado por
una máquina. La medida fue desestimada en primera y 86segunda instancia. La Corte dijo que si bien este tipo
de resoluciones no son susceptibles de revisión, tal principio cede cuando la decisión produce un agravio de
insuficiente, tardía o dificultosa reparación ulterior. Se puso de manifiesto que la tardanza en la colocación de la
prótesis, provocaría un perjuicio irreversible en la posibilidad de recuperación física y psíquica cuanto también
que la situación de mantenerse le impedía desarrollar cualquier relación laboral. Consideró la Corte que la
medida innovativa es excepcional, al alterar el estado de hecho o de derecho existente y requiere prudencia en la
apreciación de los recaudos. Que el juez de grado tuvo por acreditada la verosimilitud cuando dispuso la traba de
embargo preventivo sobre los bienes de los demandados. Que acreditó el actor los intentos de éstos de disminuir
su patrimonio. Que es de esencia de estos institutos enfocar sus proyecciones –mientras dure el litigio- sobre el
fondo mismo de la controversia ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo. Así, brindó la Corte
protección urgente al derecho del actor. Reparó en el carácter innominado de la decisión reclamada. Constituye
un importante avance en la meta hacia un proceso justo, mediante soluciones oportunas y tempranas. Reparar en
el antecedente del Código Civil de la prestación de alimentos provisorios. También el art. 680 bis del Código
Procesal del año 1995, que faculta al demandante en un desalojo que se dirija contra un intruso, pedir en
cualquier estado del juicio y luego de trabada la litis, le inmediata entrega del inmueble, siempre que el derecho
fuese verosímil y previa caución. En suma, no se encuentra relevado de comprobar la bondad de su derecho.
OPORTUNIDAD
TITULO VII
Sistema Electoral Nacional
CAPITULO I
De la elección de Presidente y Vicepresidente de 87la Nación
Artículo 148.- El Presidente y Vicepresidente de la Nación serán elegidos simultánea y directamente
por el pueblo de la Nación, con arreglo al sistema de doble vuelta, a cuyo fin el territorio nacional
constituye un único distrito.
La convocatoria deberá hacerse con una anticipación no menor de noventa (90) días y deberá
celebrarse dentro de los dos (2) meses anteriores a la conclusión del mandato del Presidente y
Vicepresidente en ejercicio.
La convocatoria comprenderá la eventual segunda vuelta, de conformidad con lo dispuesto por el
artículo siguiente.
Cada elector sufragará por una fórmula indivisible de candidatos a ambos cargos.
(Artículo sustituido por art. 2 de la Ley N° 24.444 B.O. 19/1/1995).
Artículo 149.- Resultará electa la fórmula que obtenga más del cuarenta y cinco por ciento (45 %) de
los votos afirmativos válidamente emitidos: en su defecto, aquella que hubiere obtenido el cuarenta
por ciento (40 %) por lo menos de los votos afirmativos válidamente emitidos y además existiere una
diferencia mayor de diez puntos porcentuales respecto del total de los votos afirmativos válidamente
emitidos, sobre la fórmula que le sigue en número de votos.
(Artículo sustituido por art. 2 de la Ley N° 24.444 B.O. 19/1/1995).
Artículo 150.- Si ninguna fórmula alcanzare esas mayorías y diferencias de acuerdo al escrutinio
ejecutado por las Juntas Electorales, y cuyo resultado único para toda la Nación será anunciado por
la Asamblea Legislativa atento lo dispuesto por el artículo 120 de la presente ley, se realizará una
segunda vuelta dentro de los treinta (30) días.
(Artículo sustituido por art. 2 de la Ley N° 24.444 B.O. 19/1/1995).
Artículo 151.- En la segunda vuelta participarán solamente las dos fórmulas más votadas en la
primera, resultando electa la que obtenga mayor número de votos afirmativos válidamente emitidos.
(Artículo sustituido por art. 2 de la Ley N° 24.444 B.O. 19/1/1995).
Artículo 152.- Dentro del quinto día de proclamados las dos fórmulas más votadas, éstas deberán
ratificar por escrito ante la Junta Electoral Nacional de la Capital Federal su decisión de
presentarse a la segunda vuelta. Si una de ellas 88no lo hiciera, será proclamada electa la otra.
(Artículo sustituido por art. 2 de la Ley N° 24.444 B.O. 19/1/1995).
Artículo 153.- En caso de muerte o renuncia de cualquiera de los candidatos de la fórmula que haya
sido proclamado electa, se aplicará lo dispuesto en el artículo 88 de la Constitución Nacional.
(Artículo sustituido por art. 2 de la Ley N° 24.444 B.O. 19/1/1995).
Artículo 154.- En caso de muerte de los dos candidatos de cualquiera de las dos fórmulas más
votadas en la primera vuelta electoral y antes de producirse la segunda, se convocará a una nueva
elección.
En caso de muerte de uno de los candidatos de cualquiera de las dos fórmulas más votadas en la
primera vuelta electoral, el partido político o alianza electoral que represente, deberá cubrir la
vacancia en el término de siete (7) días corridos, a los efectos de concurrir a la segunda vuelta.
(Artículo sustituido por art. 2 de la Ley N° 24.444 B.O. 19/1/1995).
Artículo 155.- En caso de renuncia de los dos candidatos de cualquiera de las dos fórmulas más
votadas en la primera vuelta, se proclamará electa a la otra.
En caso de renuncia de uno de los candidatos de cualquiera de las dos fórmulas más votadas en la
primera vuelta electoral, no podrá cubrirse la vacante producida. Para el caso que la renuncia sea del
candidato a Presidente, ocupará su lugar el candidato a Vicepresidente.
(Artículo sustituido por art. 2 de la Ley N° 24.444 B.O. 19/1/1995).
COMPETENCIAS DISPERSAS DEL CONGRESO: 1) Impulsar la reforma de la Constitución (art. 30); 2) Fijar
la sede de la Capital Federal (art. 3). Previa sesión de una o más legislaturas provinciales. Recordar
antecedente Viedma, Carmen de Patagones; 3)89Creación de nuevas provincias (art. 13). Pero no puede
erigirse una en el territorio de otra, sin el consentimiento de la Legislatura de las provincias interesadas y del
Congreso; 4) Fijación de los límites interprovinciales (art. 75 inc. 15): a) qué pasa cuando hay una zona litigiosa;
b) necesidad de un redimensionamiento geográfico; c) es innegable que tiene facultad de aprobar tratados de
límites interprovinciales; d) límites marítimos. Son límites internacionales. 5) Cooparticipación; 6) Formación
del Tesoro (art. 4); 7) Facultad de dictar leyes sobre la forma probatoria de los actos públicos y procedimientos
judiciales (art. 7); 8) Facultad de establecer tarifas en Aduanas nacionales (art. 9); 9) Reglamentación de los
derechos individuales (art. 14); 10) Declaración y calificación de utilidad pública en caso de expropiación (art.
17); 11) Principio de legalidad y demás seguridades en materia penal (arts. 18 y 19); 12) Legislación sobre
obligaciones del ciudadano de armarse en defensa de la Patria (art. 21); 13) Establecimiento del Juicio por
Jurado (arts. 24, 75-12 y 118); 14) Defensa de la soberanía (art. 36); 15) Reglamentación de la ética pública (art.
36); 16) Régimen de Partidos Políticos y legislación electoral (arts. 37 y 38); 17) ley reglamentaria del derecho
de iniciativa popular (art. 39); 18) Ley de consulta popular (art. 40); 19) Legislación sobre Derecho Ambiental:
recomposición del daño ambiental y presupuestos mínimos de protección al ambiente (art. 41); 20) legislación
sobre regulación de las asociaciones de consumidores y usuarios (arts. 42 y 43); 21) Fijación de la representación
en la Cámara de Diputados (art. 45); 22) remuneración de Diputados y Senadores (art. 74); 23) Ley Orgánica de
la Auditoría General de la Nación (art. 85); 24) Ley Orgánica sobre el Defensor del Pueblo (art. 86); 25) Ley de
Acefalía (art. 88); 26) Juramento del Presidente y Vice (art. 93); 27) Ley de Ministerios (art. 100); 28) Consejo
de la Magistratura y Jurado de Enjuiciamiento (arts. 114 y 115); 29) Regulación de la competencia de los
tribunales federales (art. 117); 30) ley del Ministerio Público (art. 120).
COMPETENCIAS DEL ART. 75. Arreglo de la deuda interna y externa del Estado. En la práctica se ha
desplazado hacia el Poder Ejecutivo. Mutación constitucional.
Presupuesto: Art. 100 inc. 6°: el Jefe de Gabinete envía al Congreso el proyecto de Ley de Presupuesto, previo
tratamiento en acuerdo de Gabinete y aprobación del Poder Ejecutivo. Y el Congreso fija anualmente, respetando
la distribución entre Nación y provincias, el presupuesto general de gastos y cálculo de recursos de la
administración nacional, en base al programa general de gobierno y al plan de inversiones públicas y aprueba o
desecha la cuenta de inversión (inc. 8°). Si bien es diferente del inc. 2°, se conecta con el mismo. Hay un
lineamiento presupuestario inexorable. La Ley de90Presupuesto es anual y no se deben incluir normas
ajenas a lo que el presupuesto es en sí mismo. Se considera como un instrumento a través del cual el Estado
actúa sobre la economía; la Ley de Presupuesto no es una ley fiscal, es decir no crea, modifica ni suprime
impuestos, bien que deba computarlos entre los ingresos. Reparar que el Jefe de Gabinete hace recaudar las
rentas de la Nación y ejecuta la Ley de Presupuesto (art. 100 inc. 7). Cuando habla de la cuenta de inversión es
evidente que atribuye al Congreso un rol de control del presupuesto ejecutado, que parte de la doctrina llama
control póstumo y que no debe confundirse con el control durante la ejecución. Esta competencia no es
legislativa, por lo que no debería ejercerse mediante la sanción de la ley. Pero si tomara esa forma el P.E. no
puede vetarla. Es un control obligatorio.
COMPETENCIAS EN MATERIA BANCARIA Y MONETARIA: Establece un banco federal con facultad de
emitir moneda (inc. 6°). Dicha facultad está prohibida a las provincias (art. 126). El inc. 11 asigna al Congreso
hacer sellar moneda, fijar su valor y el de las extranjeras. Las provincias no pueden acuñar moneda (art. 126).
Puede también establecer otros bancos nacionales (inc. 6°). Legisla sobre falsificación de moneda (inc. 12). El
inc. 19 obliga al Congreso a preservar el valor de la moneda. Ley 23.928 implicó el ejercicio de tal competencia.
La moneda de curso legal es aquella cuya aceptación es irrehusable y obligatoria y apareja poder cancelatorio.
Facultad de los jueces para admitir la depreciación monetaria.
SISTEMA COMERCIAL: Inc. 13: faculta a reglar el comercio exterior y de las provincias. En cuanto al primero
juega en concordancia con el régimen aduanero de carácter federal. Sistema de pesos y medidas (art. 75 inc. 11).
Sistema métrico decimal. La hora oficial, como medida del tiempo, no está incluida en la norma. Por
consiguiente las provincias pueden apartarse de la hora oficial.
INCISO 12.
CLAUSULA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS: Políticas de Derechos Humanos (inc. 22). Políticas de
integración regional (inc. 24). Medidas de acción positiva (inc. 23). Organización del Poder Judicial (inc. 20):
establecimiento de los órganos; distribución de la competencia y dictado de normas de procedimiento.
AMNISTIA: Olvido o perdón del delito. No recae sobre un individuo determinado. Extingue la acción y la pena
y reputa inocente a los autores, pudiendo disponerse antes del proceso, pendiente el mismo o después de
concluido. No puede amnistiarse delitos constitucionales.
91
INVIOLABILIDAD DE LA PROPIEDAD: inviolable no significa que es absoluta, ni exenta de función social;
significa que ni el Estado ni los particulares pueden dañarla, turbarla, desconocerla o desintegrarla. Se garantiza
a través de una serie de prohibiciones: a) nadie puede ser privado de su propiedad sino mediante sentencia
fundada en ley (art. 17); b) la confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código Penal;: c) ningún
cuerpo armado puede hacer requisiciones ni exigir auxilios de ninguna especie.
La confiscación es el apoderamiento de los bienes de una persona por parte del Fisco. Penalmente, es la
sanción que con igual alcance se aplica a una persona condenada por un delito. La Constitución la ha suprimido
como pena. Está abolida. Toda privación arbitraria de la propiedad se equipara a la confiscación y es
inconstitucional. Privar de la propiedad sin indemnizar equivale a confiscar. Pero no puede asimilarse el
decomiso de objetos particulares que son producto o instrumento de delitos, ni la recuperación de bienes mal
habidos cuando la dispone una sentencia.
Las requisiciones y los auxilios en dinero también están suprimidos. Se refiere a auxilios por parte de cuerpos
armados y no está limitada solamente en tiempos de paz. Si ocurren en épocas de guerra, se debe asegurar la
debida indemnización y requiere: causa suficiente; ley que la autorice; indemnización. Si el bien requisado no se
consume, debe volver al patrimonio del propietario. De todas maneras, ello no priva el derecho de reclamar la
indemnización por daño.
LIMITACIONES A LA PROPIEDAD: el derecho no es exclusivo, porque hay restricciones, ni perpetuo porque
puede extinguirse mediante la expropiación. Hay limitaciones civiles o establecidas en interés privado y
administrativas o establecidas en interés público. Las92primeras se rigen por el Código Civil y las segundas
por el derecho administrativo, pues se imponen en beneficio colectivo y no son indemnizables: el apoyo en
inmuebles de hilos o cables; la prohibición de edificar sobrepasando una altura máxima; la obligación de respetar
un estilo; de construir con determinado material; la fijación de chapas indicadoras del nombre de calles; la
prohibición de propalar ruidos molestos. Suelen consistir en obligaciones de no hacer o de dejar hacer, pero
también en una obligación de hacer.
Las servidumbres administrativas, se diferencian de las restricciones, porque implican sustracción o
desmembración que afectan la exclusividad de la propiedad, en beneficio público. En cambio las restricciones no
merman el contenido de la propiedad.
EXPROPIACIÓN: es una de las limitaciones del derecho de propiedad en el tiempo. Es un acto unilateral por el
cual el Estado priva de la propiedad de un bien al titular del derecho sobre el mismo, con fines de utilidad
pública, mediante calificación por ley e indemnización. “Ex” significa poner fuera la propiedad.
El fundamento de la expropiación no radica en un supuesto dominio eminente del Estado como atributo de la
soberanía, sino en el bien común o la realización del valor justicia como fin del Estado y en el carácter relativo
de la propiedad privada con función social.
No necesariamente significa que el bien pase al patrimonio del sujeto expropiante.
Es un instituto del derecho público en el que se evidencia la potesta del Estado, que a través de un acto
compulsivo expropia sin necesidad de consentimiento del expropiado. El art. 17 de la Constitución dice que la
expropiación por causa de utilidad pública debe ser calificada por ley. La Ley de Expropiación es la 21.499. En
las provincias se rige por las respectivas constituciones y las leyes. No se debe confundir la ley de expropiación
que reglamenta el instituto con cada una de las leyes que se debe dictar para proceder realizar una expropiación.
ETAPAS DEL PROCESO EXPROPIATORIO: a) calificación legislativa de la utilidad pública. La constitución
exige una ley del Congreso; ley formal como requisito indispensable. Es el Congreso quien pondera la
oportunidad, alcance y conveniencia de la93expropiación. La exigencia de utilidad pública
representa una garantía constitucional en resguardo del derecho de propiedad. No es pacífica la doctrina sobre el
concepto de utilidad pública. Otras legislaciones hablan de interés, bienestar general, progreso, etc. La Ley
21.499 expresa que la utilidad pública comprende todos los casos en que se procure la satisfacción del bien
común, sea este de naturaleza material o espiritual. El adjetivo pública no importa que el bien se transfiera al
dominio público. Lo que interesa es que redunde en beneficio del público, esto es de la comunidad. Si se
expropia para darlo a un particular en provecho propio o de un grupo falta la causa expropiatoria, pero está
presente si se expropia para asignarlo a una entidad privada para instalar en él una escuela o un hospital público.
No exige que se especifiquen individualmente los bienes pero sí que sean determinables. Si no hay ley no se
puede expropiar y el derecho judicial ha señalado que los resarcimientos por violación o daños a la propiedad se
han de demandar por una vía distinta a la expropiatoria, aunque por analogía quepa acudir al instituto para
evaluar el resarcimiento (caso Canton – 1979).
REVISIÓN JUDICIAL DE LA CALIFICACIÓN: la utilidad pública es la causa y fin de la expropiación y quien
califica es el Congreso. Pero ello no quiere decir que no existan controles. Si encubre en una calificación una
causa o fin distintos, peca de inconstitucional. Nuestro derecho judicial ha señalado que la calificación de
entidad pública no es judiciable. O sea que en la constitución material la decisión del Congreso escapa la
revisión judicial. Pero la Corte ha señalado que excepcionalmente puede ser revisada si resulta manifiestamente
arbitraria. B.C.: la calificación de utilidad pública siempre es judicialmente revisable, pero sólo descalificable
cuando resulta arbitraria. Hasta 1888 prevaleció la tesis de la no judicialibilidad. En 1888 la Corte en el caso
Municipalidad vs. Elortondo dijo que la atribución al Congreso para calificar la utilidad pública, no puede
entenderese como derogatoria de los principios constitucionales, de los que aquél no puede apartarse; es
elemental la atribución y el deber de los jueces de controlar la constitucionalidad de las leyes y deben abstenerse
de aplicarlas si están en oposición con la constitución. Los jueces deben proteger el derecho de propiedad
agredido y tomado fuera de las formas autorizadas. A partir de 1888 es uniforme la tesis de la no judiciabilidad.
b) Determinación de los bienes: la ley puede determinar directamente el bien sujeto a expropiación, o hacer una
enumeración genérica o establecer la zona donde quedan comprendidos los bienes. En tal caso, el ejecutivo
concreta la determinación entre lo genéricamente enumerado. Además, el Poder Ejecutivo determina el
momento de consumación del acto expropiatorio. 94
c) Indemnización previa: la exigencia de que antes de consumarse la expropiación (o sea, de transferirse la
propiedad), debe satisfacerse el pago de la indemnización, está señalada en la Constitución. Es inconstitucional
toda ley que posterga el pago para un tiempo posterior. Lo es la inclusión de las indemnizaciones en el régimen
de la Ley de Consolidación y Pago a Plazo de las Deudas del Estado (causa – Franzini).
La indemnización debe ser justa e integral. Es un resarcimiento. Quiere decir dejar indemne o sin daño. Debe
darsele el mismo valor de la propiedad. No debe empobrecer ni enriquecer al propietario. Debe quedar en igual
situación económica. La deuda, si bien en dinero, representa un valor. En la causa Provincia de Santa Fe vs.
Nicchi la Corte dijo que no es constitucional ni legal una indemnización que no sea justa. Y es justa cuando
restituye el mismo valor económico de que se lo priva y cubre además los daños y perjuicios que son
consecuencia directa e inmediata de la expropiación.
Puede ser que se pongan de acuerdo sobre el monto, en cuyo caso es objeto de un avenimiento. De lo contrario,
lo establece el juez en la sentencia que dicta en el juicio de expropiación. La Ley 21.499 establece diversos
procedimientos de valuación.
La indemnización que el juez fija en la sentencia, debe tomar en cuenta lo que el bien vale a la fecha de la
sentencia, suponiendo que entonces se transfiere el dominio y que el pago se efectúa de inmediato.
Tiene que abonarse en dinero, salvo acuerdo con el expropiante.
Conviene distinguir dos circunstancias muy distintas, que son: a) la desposesión o desapoderamiento material
del bien; b) la transferencia de la propiedad. Con la desposesión el expropiante toma posesión del bien; diríamos
que el expropiado ya no dispone de él, pero su título de dominio no se transfiere. La anterior ley de expropiación
13.264 establecía que mediante una consignación judicial provisoria (a cuenta de la indemnización total) el
expropiante pueda desposeer y de inmediato judicialmente se disponía la transferencia. La actual ley 21.499
respeta el requisito de que la indemnización tiene que ser previa.
Valuación es sinónimo de tasación. Sirve para fijar el valor del bien. En qué momento se hace el avalúo? La
cuestión es importante en tiempos de depreciación monetaria. Pensar por ejemplo en lo sucedido en el 2001.
hasta el caso Nicchi (1967) sostuvo la Corte invariablemente que el valor del bien debía fijarse el tiempo en que
se había producido la desposesión. A partir del caso citado, obligó al expropiante a computar la
depreciación monetaria y a actualizar la valuación95hasta la fecha de pago. Y la solución está considerada
en la propia Ley 21.499 que prescribe que la depreciación es un rubro computable, norma no alcanzada por la
prohibición de la Ley 23.928.
Rubros que se incluyen: nuevamente retomamos el caso Nicchi: indemnizar es eximir de todo daño y perjuicio
mediante un cabal resarcimiento y ello no se logra si el daño o perjuicio subsiste en cualquier medida. El valor
objetivo del bien no debe sufrir disminución o desmedro, ni debe el propietario experimentar lesión en su
patrimonio que no sea objeto de cumplida reparación. La compensación entonces, ha de ofrecerle un equivalente
económico que le permita, de ser posible, adquirir otro bien similar al que pierde en virtud de la expropiación. La
Ley consigna que la indemnización comprenderá el valor objetivo y los daños que sean una consecuencia directa
e inmediata de la expropiación. Se excluye el lucro cesante, las ganancias hipotéticas, los valores afectivos, las
mejoras después de habérselo declarado afectado a expropiación, salvo las necesarias. Se incluyen los intereses
pues se integran el justo resarcimiento, correspondiendo liquidarlos desde la desposesión hasta el pago. No hay
deducción alguna, y el art. 20 de la ley dispone que los rubros que componen la indemnización no están sujetos
al pago de impuesto o gravamen alguno. El pago debe realizarse en dinero en efectivo antes de que la propiedad
se transfiera.
SUJETOS EXPROPIANTES: sujeto activo directo: Estado federal y provincias en sus respectivas
jurisdicciones. El estatuto organizativo de la ciudad de Buenos Aires reconoce a su legislatura tal atribución.
Pero existe una expropiación indirecta, que se consuma por delegación de los sujetos directos. Siempre hace falta
en tal caso que se dicte la ley declarativa. Son sujetos activos de esta expropiación indirecta los municipios, las
entidades autárquicas y las empresas del Estado (art. 2 Ley 21.499). También los particulares cuando estuvieren
autorizados por la ley o por acto administrativo. Las provincias tienen competencia originaria y propia: se rigen
las expropiaciones por el derecho público provincial, pero conforme pautas del derecho federal.
BIENES EXPROPIABLES: todo lo que es propiedad, todo bien de índole patrimonial y valor económico, es
susceptible de expropiación. Pero no hay una coincidencia plena con el concepto constitucional de propiedad.
Son expropiables: los bienes muebles, inmuebles o semovientes; las universalidades (una empresa, una
biblioteca, las maquinarias de una fábrica); los lugares históricos; el espacio aéreo; el subsuelo, sea sólido o
fluido; los bienes inmateriales, las iglesias. No es expropiable el dinero, pero parece posible expropiar
dinero extranjero. También monedas con valor96numismático o de valor metálico superior al
cambiario. El Estado federal puede expropiar bienes de dominio privado provincial. Si integran el dominio
público, se requiere del consentimiento de las provincias y viceversa.
PROCEDIMIENTO EXPROPIATORIO: a) acuerdo entre expropiante y expropiado – avenimiento; b) vía
judicial. El primero es un contrato administrativo innominado. Cuando no hay avenimiento, el Estado promueve
juicio contra el propietario. Este puede: discutir la causa de utilidad pública; discutir la medida o alcance de la
expropiación; discutir la determinación administrativa del bien; discutir el monto de la indemnización, siendo
este último lo habitual. La sentencia consuma el proceso expropiatorio, transfiriendo la propiedad.
EXPROPIACIÓN INVERSA O IRREGULAR: el procedimiento opera al revés ya que es el expropiado quien
demanda al expropiante, cuando: a) mantiene vigencia la ley declarativa de utilidad pública; b) no se ha iniciado
la acción expropiatoria; c) hay conductas del expropiante que implican desposeer al expropiado, ocupar el bien,
impedir el libre ejercicio y la disponibilidad plena del propietario sobre la propiedad afectada. En síntesis es
menester que padezca de cierta indisponibilidad en el goce su derecho. Exige siempre la previa calificación de
utilidad pública si faltando ella se desapodera, no cabe el procedimiento de la expropiación inversa. Persigue que
consume la expropiación y pague la indemnización. Está prevista en la ley. La Corte ha dicho que no es
suficiente el dictado de la ley. El valor debe fijarse al día de la sentencia definitiva.
RETROCESIÓN: significa reintegro del bien al patrimonio del expropiado, en razón de no haberse cumplido la
causa de utilidad pública. Funciona después que se ha perfeccionado y consumado la expropiación, o sea que
necesita haberse transferido la propiedad y pagado la indemnización. Procede aún cuando hubiere avenimiento.
Son dos casos: a) cuando el Estado no destina el bien para causa de utilidad pública; b) cuando se lo destina a
otro fin (la ley dice un hospital y se destina a escuela). Si lo hizo después de un uso real y efectivo, no procede
(caso Colombo). Procede aún cuando no esté regulado el instituto legalmente, pues es aplicación directa de la
constitución. La ley fija un plazo de prescripción de tres años. En la causa Ortega vs. Fabricaciones Militares
(1968) se dijo que el derecho de retrocesión nace cuando el expropiante no da al bien la afectación dispuesta o le
da una distinta, pues se ha dejado de cumplir la finalidad que determinó la calificación de utilidad pública. Debe
reintegrar en tal caso la indemnización percibida. La ley 21.499 determina su procedencia cuando luego de dos
años desde el perfeccionamiento de la expropiación no se le da destino al bien.
ABANDONO DE LA EXPROPIACIÓN: una vez97dictada la ley, transcurre cierto tiempo en que el
expropiante permanece inactivo. Vencido ese plazo (que es resolutorio), ya no se puede expropiar. Se diferencia
de la expropiación inversa porque no hay actos turbatorios y de la retrocesión porque no hay ninguna etapa
expropiatoria después de la ley y también del desistimiento en el juicio, porque no hay juicio. Efecto: para el
expropiante, significa que ya no puede consumar la expropiación, es como una caducidad de su facultad. Para el
expropiado, sabe que ya no podrá consumarse la expropiación y si se intentara se le podría oponer como defensa.
Pero ello no obsta a que se dicte una nueva ley. La ley 21.499 dice que se tendrá por abandonada la expropiación
cuando no se promueva el juicio dentro de los dos años de la vigencia de la ley, si se trata de bienes
individualmente determinados; de cinco, de bienes comprendidos en una zona determinada y de diez, si se trata
de bienes comprendidos en una enumeración genérica.
98
EL DERECHO DE PROPIEDAD. Se trata de uno de los derechos más intensamente protegidos por el
constitucionalismo clásico, hasta llegar a las doctrinas que le asignan una función social. La Constitución de
Weimar de 1919 dice que la propiedad obliga. Reparar en la doctrina marxista que organiza un modelo tomando
en cuenta la socialización de la propiedad de los medios de producción. Actualmente luego de la extinción de la
URSS se puso en moda un neoliberalismo capitalista. La Iglesia ha reivindicado el carácter de derecho natural
primario, pero advierte que hay un destino común de los bienes, para utilidad de todos los hombres. El derecho a
tener propiedad.
LA PROPIEDAD EN LA CONSTITUCIÓN: Enfoca la propiedad en el aspecto de propiedad adquirida.
Presupone que quien la invoca ya es propietario de algún bien. Art. 14: usar y disponer de su propiedad. Art. 17:
la propiedad es inviolable y ningún habitante puede ser privado de ella sino en virtud de sentencia fundada en
ley. Sujeto activo: a) persona física; b) persona de existencia ideal. Un extranjero no habitante puede ser
propietario y le alcanza la protección constitucional. Lo mismo las personas jurídicas extranjeras, por ejemplo un
estado extranjero del inmueble donde funciona su representación diplomática y las personas jurídicas a quienes
se reconoce extraterritorialidad. Sujeto pasivo: el estado, a quien se dirige fundamentalmente de violar la
propiedad privada; b) los particulares, que no deben perturbar el uso y ejercicio del derecho, ni impedir que una
persona adquiera una propiedad. También el Estado debe estructurar un orden socioeconómico justo.
Nuestras normas constitucionales en nada obstan para99propugnar la función social. Reparar en lo que dispone
el art. 75 inc. 17 en cuanto que el Congreso debe garantizar a los pueblos indígenas la posesión y propiedad
comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan.
PROPIEDAD EN SENTIDO CONSTITUCIONAL: excede en mucho al concepto de propiedad o dominio del
derecho civil. El derecho judicial ha aplicado dos principios: el de la relatividad del derecho, para potenciar el
criterio de la función social; el de que pueden ser renunciados los derechos patrimoniales, esto es que el titular lo
decline. El término propiedad, en el sentir de la Corte, comprende todos los intereses apreciables que el hombre
puede poseer fuera de sí mismo, de su vida y de su libertad, con lo que todos los bienes susceptibles de valor
económico o apreciables en dinero alcanzan nivel de derechos patrimoniales rotulados como derecho
constitucional de propiedad.
CONTENIDOS: a) el derecho de dominio y sus desmembraciones; b) concesiones de uso sobre bienes del
dominio público: derecho a una sepultura. Concesiones de servicios públicos, es decir que reconoce como causa
una delegación de la autoridad del Estado a favor de particulares; d) derechos y obligaciones emergentes de
contratos: entre particulares y en los que es parte la Administración Pública (sean éstos administrativos o de
derechos común. En cuanto a los convenios colectivos, sus beneficios se incorporan a cada contrato individual y
son por ende derechos adquiridos. Una ley posterior no puede dejar sin efecto aquellos beneficios, mientras dure
el plazo de vigencia del convenio; e) los actos jurídicos de disposición y uso de la propiedad; f) los derechos
adquiridos e ingresados al patrimonio. El concepto de derecho adquirido, aún abandonado por la Ley 17.711, se
mantiene, proviene directamente de alguno de los actos jurídicos que se la confieren (ley, contrato, acto
administrativo, sentencia) y no depende del hecho material de que el bien este realmente en posesión de quien lo
titulariza (en el contrato de locación, el locador adquiere el derecho a percibir un alquiler en los tiempos
estipulados). En el caso de Martín vs. Bco. Hipotecario, la Corte dijo que si bajo la vigencia de una ley un
particular ha cumplido todos los actos y condiciones sustanciales y requisitos formales para ser titular de un
determinado derecho, debe considerarse que hay derecho adquirido, aunque falte la declaración formal de una
sentencia o de un acto administrativo, pues éstos sólo agregan el reconocimiento de ese derecho o el apoyo de la
fuerza coactiva para que se haga efectivo. En materia de honorarios la Corte hizo aplicación de la teoría en el
caso Costa Francisco vs. Provincia de Buenos Aires, del 12 de setiembre de 1996 al sostener que el
derecho a percibir honorarios se constituye como tal100en el momento en que el trabajo profesional se
realiza, con independencia de la época en que se practica la regulación y ese derecho no admite modificación ni
supresión por leyes posteriores.
g) Sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada: significa que las decisiones judiciales firmes resultan
intangibles, no pudiendo ser modificadas por otras, ni desconocidas por leyes. Los derechos y obligaciones
emergentes de la sentencia se incorporan al patrimonio. En épocas de emergencia se ha reconocido la dilación
razonable en la ejecución de la sentencia, sin que pueda alterarse el derecho a ejecutarlas de acuerdo a la ley
vigente al tiempo de adquirir fuerza de cosa juzgada. Puede condicionarse a la existencia de dolo. Es decir para
la Corte se requiere que haya sido dictada en un proceso regular. La revisión de la cosa juzgada puede ser
regulada en las leyes procesales. H) los actos válidamente emitidos durante el Proceso: ello importa que
mantienen validez y eficacia. La aplicación de una nueva ley procesal ha de reservarse para las etapas futuras,
sin afectar los actos anteriores. Caso Hussar, de 1996, declaró inconstitucional el art. 24 que en materia de
seguridad social retrogradó etapas cumplidas bajo aplicación de la ley anterior.
i) derecho a obtener en juicio que la sentencia se dicte conforme a la ley de fondo vigente a la fecha de la traba
de la litis: ardua discrepancia. No se trata de leyes procesales, sino de las que rigen las pretensiones de las partes.
La Corte ha dicho que las leyes de orden público deben aplicarse a las causas pendientes, en tanto la propia ley
así lo establezca. J) derecho adquirido por otorgamiento de jubilaciones y pensiones: mientras el afiliado se
encuentra en actividad, es un derecho en expectativa, que puede modificarse. Si cumple las condiciones y sigue
trabajando, para Marienhoff mantiene derecho de que su jubilación se otorgue de acuerdo a la ley en vigor al
tiempo de cumplir las condiciones. El acto de otorgamiento del beneficio adquiere autoridad de cosa juzgada
administrativa, siendo inmutable. El status no puede ser afectado y lo mismo sucede con el beneficio. Cuando el
afiliado deja de trabajar, es otra la situación. K) Efecto liberatorio del pago: cuando se efectúa de acuerdo a la ley
vigente al tiempo de cumplirse; l) irretroactividad de la ley: art. 3° del Código Civil. Cuando una ley posterior
conduce a privar a alquien de un derecho incorporado al patrimonio, se afecta la propiedad; m) derecho
hereditario: es un contenido del derecho de propiedad; propiedad intelectual, comercial e industrial: Art. 17.:
Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento por el término que le
acuerda la ley. Propiedad intelectual: es el derecho del autos sobre una obra científica, literaria o
artística. Nada más inherente a la personalidad que el101producto de su inteligencia, arte o inspiración
creadora. Propiedad industrial y comercial: derecho de recae sobre inventos, descubrimientos, patentes, marcas
de fábrica, con un matiz económico acentuado. En ambos casos se prevé la posibilidad de su extinción por el
transcurso del tiempo.
INDEXACION: Ley 23.928.
INVIOLABILIDAD: A) Nadie puede ser privado sino mediante sentencia fundada en ley; confiscación queda
borrada para siempre; ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones ni exigir auxilios.
Confiscación: desapoderamiento de bienes por parte del Fisco. Para el delincuente, pero toda privación arbitraria
es confiscatoria. Privar de la propiedad sin indemnizar es confiscar. No puede asimilarse al decomiso de bienes
que son producto de un delito. Las requisiciones están prohibidas, no sólo en tiempos de guerra sino de paz.
LIMITACIONES: A) EN INTERÉS PRIVADO: SE RIGENPOR EL DERECHO CIVIL; EN INTERÉS
PÚBLICO, POR EL DERECHO ADMINISTRATIVO. Estas últimas, en principio no son indemnizables (apoyo
de hilos o cables, prohibición de edificar por debajo de una altura mínima o sobrepasando una máxima). Suelen
consistir en obligaciones de no hacer o dejar hacer.
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ESTRUCTURA CONSTITUCIONAL DEL ESTADO: Forma federal. Relación entre el poder y el territorio, en
cuanto el poder se descentraliza políticamente con base física, geográfica o territorial. Se opone al régimen
unitario que centraliza territorialmente al poder del estado. Dos fuerzas: la centrípeta y la centrífuga: unidad en la
pluralidad.
En nuestro caso el Estado federal se compone de muchos estados miembros (provincias) organizando una
dualidad de poderes, que ahora se triplica a partir del art. 123. El origen lógico o base del Estado es su
constitución. El origen histórico es variable y propio de cada federación.
FEDERALISMO ARGENTINO: surge con la Constitución de 1853. Se llama República Argentina y es un
Estado nuevo o originario. Ello no implica que sea una creación repentina. Génesis: a) las ciudades que los
españoles fueron fundando que extendieron sus zonas de influencia; b) los órganos de gobiernos locales
(cabildos) proporcionaron una base municipal o comunal; c) ideológicamente los dos sectores de opinión a partir
de la Revolución de Mayo: unitario y federal.
En nuestro federalismo hay tres fuerzas de integración: a) una fuerza proveniente del medio físico-natural
(mesológica) donde la situación de Bs. As. juega como polo de atracción; b) una fuerza ideológica, que
es la doctrina federal, cuya expresión mejor106sistematizada ha sido el pensamiento de Artigas; c)
una fuerza instrumentadora, que es el proceso de los pactos interprovinciales.
EL DERECHO FEDERAL: derecho emanado del Estado Federal a través del Gobierno Federal. Sin embargo
hay que distinguir, dentro de este concepto amplio, el derecho común (art. 75 inc. 12) del Derecho estrictamente
federal.
Al derecho federal se lo puede integrar con dos rubros: a) derecho federal en cuanto conjunto de normas
emanado de los órganos del gobierno federal (art. 31). Prevalece sobre el provincial y b) derecho federal, en
cuanto abarca las relaciones de las provincias con el Estado, las relaciones de las provincias entre sí y el llamado
derecho intrafederal (leyes, contratos, convenios entre Estado y provincia y tratados interprovinciales).
SUPREMACÍA DEL DERECHO FEDERAL: Prevalece sobre todo el derecho provincial (incluida la
Constitución de cada provincia). Reparar en la importancia de los tratados internacionales de derechos humanos.
Así, las constituciones provinciales, las leyes provinciales, decretos y totalidad de normas se subordinan: a)
constitución nacional y tratados con jerarquía; b) demás tratados internacionales y normas de derecho
comunitario; c) leyes del Congreso; d) norma o acto emanado del gobierno federal.
RELACIONES TIPICAS DE LA ESTRUCTURA FEDERAL: a) La subordinación: se expresa en la llamada
supremacía federal. Equilibrio entre el principio de unidad y el de pluralidad. No es que los gobiernos
provinciales se subordinen al gobierno federal, sino que el orden jurídico provincial se subordina al orden
jurídico federal; b) La participación: colaboración de las provincias en la formación de decisiones del gobierno.
Se institucionaliza en la existencia de la Cámara de Senadores. Reparar en el llamado federalismo concertado; c)
La coordinación: delimita las competencias propias del Estado Federal y de las provincias se trata de distribuir o
repartir las competencias.
REPARTO DE COMPETENCIAS: art. 121: las provincias conservan todo el poder no delegado al gobierno
federal y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación. La Corte
Federal ha acuñado dos principios que la completan: a) las provincias conservan todos los poderes que tenían
antes y con la misma extensión, a menos de contenerse en la Constitución alguna disposición expresa que
restrinja o prohíba su ejercicio; b) los actos provinciales no pueden ser invalidados sino cuando la Constitución
concede al gobierno federal un poder exclusivo en términos expresos; el ejercicio de idénticos poderes
ha sido prohibido a las provincias o hay una107incompatibilidad absoluta y directa. Es cierto que los
poderes de las provincias son originarios e indefinidos y los delegados a la Nación son definidos y expresos, pero
no lo es menos que estos últimos no constituyen meras declaraciones teóricas, sino que necesariamente han de
considerarse munidos de todos los medios y posibilidades de instrumentación indispensable. De no ser así,
resultarían ilusorios. En el caso Estado Nacional vs. Provincia de Chubut la Corte ha expresado que si bien es
muy cierto que todo aquello que involucre el pedido de limitar las autonomías provinciales ha de instrumentarse
con prudencia, no lo es menos que el ejercicio por parte de la Nación de las facultades referidas, no puede ser
enervado por aquellas, so pena de convertir en ilusorios los propósitos y objetivos de las citadas facultades, que
fincan en la necesidad de procurar el bien común.
En el reparto de competencias, suele hacerse distinción entre: a) competencias exclusivas del Estado Federal; b)
competencias exclusivas de las provincias; c) competencias concurrentes; d) competencias excepcionales del
Estado Federal y de las provincias y e) competencias compartidas por el Estado Federal y las provincias.
Competencias exclusivas del gobierno federal: intervención federal, estado de sitio, relaciones internacionales,
dictado de códigos y leyes federales. En general, la casi totalidad de competencias asignadas a los órganos de
gobierno federal por la Constitución. Paralelamente, los arts. 126 y 127 establecen las prohibiciones a las
provincias.
Competencias exclusivas de las Provincias: dictar sus constituciones, establecer impuestos directos, leyes
procesales, asegurar el régimen municipal (arts. 121, 1222, 123 y 124). Como principio, se reputan prohibidas al
Estado Federal. Son las no delegadas y las expresamente reservadas.
Competencias concurrentes: impuestos indirectos internos y las que surgen del 125 conc. Con el 75*18, 41,
75*17.
Competencias excepcionales del Estado Federal: impuestos directos (75*2).
Competencias excepcionales de las Provincias. 126
Competencias compartidas: reclaman una doble decisión integratoria. Creación nuevas provincias, fijación
Capital Federal.
PROVINCIAS: unidades políticas que componen la Federación. Estados miembros del Estado Federal. No son
soberanas, pero sí autónomas. Preexisten al Estado Federal. Pero, las 14 que existían? Crecimiento
institucional, pero no territorial. Actualmente no 108queda ningún territorio nacional. Tierra del Fuego fue
convertida en provincia y dictó su constitución en 1991. La ciudad de Bs. As. tiene un régimen autónomo. La
habilitación que contiene el art. 13, sólo tiene virtualidad respecto de la nueva provincia.
Los límites interprovinciales son fijados por el Congreso art. 75 inc. 15. No obstante la práctica ha conocido el
sistema de arbitraje en algunas ocasiones. Los conflictos interprovinciales están previstos en el art. 127: prohíbe
a las provincias declararse o hacerse la guerra entre sí, y ordena que sus quejas deben ser sometidas a la Corte
Suprema y dirimidas por ella (demanda). Caso del Río Atuel de 1987 por demanda de La Pampa y Mendoza
CAPITAL FEDERAL
La Reforma del 94 trazó un lineamiento mínimo para la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires. El art. 129
dice: que “La Ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen de gobierno autónomo, con facultades propias de
legislación y jurisdicción y su jefe de gobierno será elegido directamente por el pueblo de la ciudad. Una ley
garantizará los intereses del Estado Nacional, mientras la ciudad sea la capital de la Nación. El Congreso
convocará a los habitantes de la ciudad para que mediante los representantes que elijan, dicten el estatuto
organizativo de sus instituciones.
Es decir, el régimen de gobierno es autónomo (autonomía política) con más las facultades de legislación y
jurisdicción.
Caracteres: a) el territorio de la ciudad no está 112federalizado totalmente, sino sujeto a jurisdicción
federal en lo que se refiere y vincula a los intereses que en ese territorio inviste el Estado Federal; la jurisdicción
federal es entonces parcial y de naturaleza institucional, pero no territorial o geográfica, porque el territorio no es
federal. Es decir que surge una entidad sui generis, que es la ciudad de Buenos Aires que no alcanza la categoría
de Provincia. No se equipara a ella. El Jefe de Gobierno es elegido por el Cuerpo Electoral.
Lugares de jurisdicción federal: art. 75 inc. 30: ejercer una legislación exclusiva en el territorio de la capital y
de la nación y dictar la legislación necesaria para el cumplimiento de los fines específicos de los
establecimientos de utilidad nacional en el territorio de la república. Las autoridades provinciales y municipales
conservarán los poderes de policía e imposición sobre estos establecimientos, en tanto no interfieran en el
cumplimiento de aquellos fines. Ello significa que el Congreso continúa reteniendo su carácter de legislatura
local en la capital, circunscripto a garantizar los intereses del Estado Federal.
INTERVENCIÓN FEDERAL (garantía federal):
El Estado asegura, protege y vigila la integridad, autonomía y subsistencia de las provincias. La Intervención
es el recurso extremo y el remedio más duro que se depara como garantía federal.: art. 5°. El gobierno federal
garantiza a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones, bajo las condiciones que consigna: adecuación
de la constitución provincial a la forma representativa y republicana y a los principios, declaraciones y garantías
de la Constitución Federal; aseguramiento de la administración de justicia, del régimen municipal y de la
educación primaria. Es decir, tipifica una relación de subordinación.
Art. 6°: el gobierno federal interviene en el territorio de las provincias para garantir la forma republicana de
gobierno, o repeler invasiones exteriores, y a requisición de sus autoridades para sostenerlas o restablecerlas, si
hubiesen sido depuestas por la sedición o por la invasión de otras provincias.
Apunta al resguardo de la federación y de la propia provincia. Advertir que habla la Constitución que interviene
en el territorio. En el art. 75 inc. 31 se dice que el Congreso dispone la intervención a una provincia o a la ciudad
de Buenos Aires.
El gobierno federal puede intervenir: por sí solo o a pedido de las autoridades. En el primer caso para
garantizar la forma republicana o para repeler invasiones extranjeras. Y en el segundo para sostener o restablecer
a las autoridades provinciales.
Pero las causales pueden superponerse. En el primer113caso actúa motus propio pues la fuerza republicana
no puede ser alterada y se tipifica cuando hay desórdenes o conflictos que distorsionan la separación de poderes
o el régimen electoral y también cuando no se aseguran las tres obligaciones básicas que alude el art. 5°. Tiene
un doble sentido: a) mantener la relación de subordinación propia del federalismo y b) obligar a las provincias a
acatar el condicionamiento del art. 5°.
Juega como una facultad y a la par como una obligación del Estado, que puede significar una sanción a la
provincia.
El segundo supuesto alude a la intervención a pedido del gobierno provincial, sea su causa doméstica o
interprovincial. Es protectora o conservadora y se endereza a ayudar a las autoridades locales. Debe entenderse
como facultad de cualquiera de los tres poderes del Estado. Incluso de una convención reformadora.
El alcance de la intervención es amplio y existe una intervención que podemos llamar preventiva.
El acto de la intervención es del gobierno federal. Compete al Congreso disponerla y sólo el presidente en caso
de receso, pero debe convocarlo inmediatamente para su tratamiento. A su vez el Congreso puede aprobar o
revocar la intervención decretada.
El acto de intervención es político. El órgano que la dispone pondera si existe o no causa. Es una medida de
excepción. Interpretación restrictiva. Sujeta la revisión judicial? La Corte Federal, no en Cullen vs. Llerena
(1893), en cuanto a los motivos o causa. Pero sí en cuanto a la competencia del órgano que la dispuso (a992,
voto en disidencia).
EL INTERVENTOR: Nombrado por el PE (art. 99 inc. 7° in fine). Representa al gobierno federal y actúa como
delegado de él. Marco de atribuciones: fijado x el órgano y de las instrucciones. Reemplaza a la autoridad
provincial que ha quedado cesante. Si abarca a la legislatura, se disuelve. Si llega al Poder Judicial, no suplanta a
todos, sino se limita a reorganizarlo. Puede dictar decretos leyes.
No extingue la personalidad jurídica de la Provincia, ni suprime su autonomía. Debe respetar la constitución y
leyes provinciales. En su actuar prevalece el derecho federal (Caso Orfila, Alejandro de 1929): no se puede
impugnar sus decisiones x no ajustarse al derecho local.
Las provincias no pueden dictar normas que condicionen el instituto. Sus justiciables sus actos.
114
METODO: conjunto de procedimientos adecuados para el conocimiento del objeto de una ciencia.
En derecho constitucional, doble finalidad: METODO DE COGNICIÓN: investigar y comprender el sector del
mundo jurídico que el derecho constitucional abarba en su triple dimensión: orden normativo, de la realidad y
axiológico. METODO DE ELABORACIÓN: adopción de los medios adecuados para realizar los fines del
derecho constitucional en un tipo ideal o real de estado constitucional.
MÉTODO DE COGNICIÓN: a) Orden normativo: método gramatical: Couture: desentrañar en sentido de las
palabras; propósito del legislador: pensamiento del autor de la norma;
antecedentes de su discusión o sanción; deliberaciones asambleas constituyentes; exposición de motivos;
preámbulo; fines que persigue la norma: principio de división de poderes.
b) Orden de la realidad: métodos de observación, comparación, análisis.
Método de observación histórica y comparativa. Estudio de los fenómenos políticos; las fuerzas políticas.
c) Problema Deontológico. Crítica enjuiciamiento. Justicia como valor pero no con el
rigor abstracto del racionalismo. El contenido de la justicia comienza con la experiencia, a través de
casos. El valor justicia se da a la razón y a la115intuición.
METODO DE ELABORACIÓN: Técnica constitucional: a seguir por quien debe dictar una constitución o por el
autor de un proyecto. La Constitución es fundamento de las instituciones jurídicas del Estado; las condiciona a
ser de una manera determinada. Alberdi: Las comunidades tienen su constitución natural. Por ello se debe
formular la normatividad constitucional de manera adecuada a la realidad. Debe encontrarse la mejor
organización para un Estado concreto: a) la mejor constitución política no es la mejor para todos los hombres; b)
la elaboración de un tipo ideal abstracto sólo puede servir para procurar una aproximación efectiva; c) a veces
hay que apartarse del régimen modelo, para conformarse con el menos malo, o sea, transar con la realidad. Ya no
es el mejor régimen deseable, sino el mejor régimen posible. Solom: “De la que ellos podían recibir, las mejores”
en respuesta a la pregunta sobre las leyes dictadas para los atenienses.
La constitución debe responder a la realidad social, política, etc. del Estado. La tradición el pasado, la herencia
de una comunidad tienen que pesar en su contenido. Tener presente los antecedentes históricos. Tener en cuenta
los errores de los ensayos argentinos anteriores a 1853. Hay que relacionar el valor con la realidad. La justicia
tiene un contenido de deber ser ideal pero cuando no se puede cumplir. Muchas veces hay que conformarse con
el régimen menos malo. Además, el conocimiento de justicia es progresivo. Suárez habla del Derecho natural de
contenido variable o progresivo. Renard alude a que con los adelantos de la cultura el hombre puede conocer hoy
lo que no podía conocer antes, de donde el Derecho natural se amplía por adición (nunca disminuye por
sustracción). Cada régimen ha podido realizar los criterios de justicia conocidos en su época. Linares Quintana
sostiene que quien redacta una Constitución no puede utilizar el mismo criterio de quien escribe un tratado de
Derecho Constitucional, porque el contacto con la realidad lo limita en sus posibilidades. Alberdi propicia la
originalidad constitucional, pero aclara que no consiste en una novedad superior a todas las perfecciones
conocidas, sino en la idoneidad para el caso especial en que deba tener aplicación. Y en carta Mitre remitiéndole
un ejemplar de su obra dice que las bases no eran suyas porque ni el escritor ni el diputado las hace. Vienen de
Dios, residen en los hechos normales, en las bases naturales, de la existencia y del desarrollo de la sociedad.
Aún la denominada parte dogmática debe palpar la realidad, porque las libertades y derechos individuales son
también históricos. De lo contrario, se corre el riesgo de implantar lo que Ortega llama períodos de vida como
adaptación, en los cuales, en vez de amoldarse el Estado al cuerpo social, se pretende adaptar cada
existencia individual al molde férreo del Estado y116entonces no lo sentimos como nuestra piel
LA POBLACIÓN: La Constitución se refiere de diferentes maneras al elemento humano: a) Pueblo: aparece
varias veces, tanto en el preámbulo como en la parte dogmática. Se refiere a toda la población o solo una parte de
ella? Es sinónimo de cuerpo electoral? b) Habitantes: también utilizada en muchos artículos; se incluye a
transeúntes; c) Población: art. 4° referido a quien debe pagar impuestos; d) Ciudadanos: no tiene un
uso claro en la Constitución; e) Argentinos: refiere a los nativos y por opción; f) Extranjeros: son los no
argentinos; e) Vecinos: alude al residente afincado en un lugar de la Argentina.
Ley 346: tres categorías: a) nativos; b) por opción; c) naturalizado
Argentinos nativos (art. 1° inc. 1°): los nacidos en territorio de la República, sea cual fuere la nacionalidad
de los padres, con excepción de los hijos de embajadores; los nacidos en las embajadas y buques de
guerra de la República; los nacidos en mares neutros bajo el pabellón argentino.
Argentinos por opción: Los hijos de argentinos nativos que habiendo nacido en país extranjero eligen la
ciudadanía de sus padres. La Corte Federal sostiene que no va contra el ius soli, sino que lo
complementa (Nazar y Delfino)
Argentinos por naturalización: art. 2 Ley 346: la hipótesis normal demanda la edad de 18 años, dos años de
residencia y su manifestación de serlo ante la justicia federal; la segunda alternativa reduce el tiempo de
residencia para quienes hayan realizado determinadas tareas (haber servido en el ejército, haber
establecido una nueva industria, ser empresario, formar parte de las colonias, ejercer el profesorado,
haberse casado con mujer argentina).
Doble Nacionalidad: art. 75 impone el principio de la ciudadanía natural. La doble nacionalidad es un hecho
no previsto, pero se ha instrumentado con España e Italia.
Extranjeros: equivale a no argentino. Promoción de la inmigración. Tienen todos los derechos civiles. Su
ingreso está reglamentado. El asilo político está regulado en el Pacto de San José de Costa Rica (art. 22 inc.
7°). Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero, en caso de persecución
por delitos políticos o comunes conexos con los políticos y de acuerdo con la legislación de cada estado y
los convenios internacionales. Reingreso: en Bertone dijo la Corte que un extranjero residente que
desea retornar puede hacerlo como cualquier117habitante, sin restricciones, y en Miguel lo extendió
al caso de quien entró ilegalmente o como clandestino, criterio objetado por Ramella. Residencia: a)
permanentes; b) temporarios; c) transitorios. Derechos: son habitantes, siempre que hubiesen ingresado
legalmente. Leer el art. 20. Expulsión: también la regula el Pacto de San José. Impide la expulsión si corre
riesgo en su país de origen. También la expulsión colectiva. Es la Dirección Nacional de Migraciones quien
lo decide.
Territorio: es la porción del espacio geográfico donde el Estado ejerce su dominio eminente o dominio
territorial, es decir la potestad de regular en él la vida social. Puede ser terrestre, acuático y aéreo.
Territorio argentino: es sinónimo de territorio nacional. Es el territorio global, está escrito en el art. 15; b)
territorio federal: la capital federal y el mar territorial, situado fuera de la franja correspondiente a las
provincias. Todo, con el espacio aéreo y el subsuelo; c) territorio de las provincias: su asiento, mencionado
por el art. 6°, sumado al espacio aéreo más la franja costera marítima de tres millas. Incluye la mitad del
virreynato (se desprendieron Paraguay a partir de 1811, Bolivia cuya independencia se reconoció en 1825,
Uruguay en 1828 y se perdieron terrenos a favor de Brasil y Chile). Se amplió con el sector antártico. Hay
una superficie de 3.700.000 km2. El territorio antártico es de 1.000.000. Salta de 155.000 km2. No rigen las
Islas Malvinas, bajo ocupación de 1833. En la Antártida rige el tratado de 1859 que impuso un status
jurídico particular.
Determinación de los límites nacionales: el Congreso y el Poder Ejecutivo. Participación popular: recordar
el Plebiscito de 1984: sufragó el 70% del electorado y fue afirmativo el 81% de los votos.
Capital Federal: regulada en el art. 3°.
Territorio de las Provincias: art. 13, establece el principio de integridad territorial. El Congreso arregla los
límites. La Argentina es una unión indestructible de estados indestructibles pero puede dividirse con el
consentimiento de ellas. La provincias carecen del derecho de secesión.
Conflictos limítrofes provinciales: fijación jurídica y demarcación en el terreno. De haber conflicto,
corresponde al Congreso su fijación. Si hay límites, pero discutido, cabe a la Corte Suprema.
Es un acto unilateral del Congreso y su decisión es irrecurrible judicialmente. La Corte, más de una vez, ha
dicho que no le compete fijarlos. Interviene siempre que no importe demarcar el límite o
modificarlo. 118
Subsuelo provincial: le corresponde, pero por Ley se declaró el dominio del Estado Nacional de los
hidrocarburos sólidos, líquidos y gaseosos.
Municipios: su superficie forma parte del territorio provincial. Es la provincia la que tiene el dominio
eminente.
Ríos: discusión entre Vélez y Mitre. La Corte aceptó la pertenencia de las Provincias de los ríos que corren
por su territorio. Forman parte de ellas. Distinguir dominio y jurisdicción: ríos navegables: para la Corte son
conceptos diferentes. Se ha reconocido la jurisdicción federal. Ríos no navegables: dominio y jurisdicción
provincial. Respecto de los lagos es el mismo régimen. Las islas también, son provinciales. Si el río
pertenece a dos o más provincias, deben repartirse.
MAR ARGENTINO:
PODER EJECUTIVO: es el poder originario. Luego, las funciones legislativa y judicial se desprenden. Pero el
Ejecutivo conserva todo lo no delegado.
Funciones: tiene el liderazgo del poder político. a)Actividad política: vinculada a la Constitución; b) Actividad
administrativa: sub-legal pero en amplias zonas con poder de iniciativa; c) Actividad de ejecución de órdenes
emanadas de los otros poderes y del propio ejecutivo.
Denominación: “Presidente de la Nación Argentina”121(art. 87). “Presidente de la República (art. 23).
Unipersonalidad: Art. 23: “El poder ejecutivo será desempeñado por un ciudadano con el título de....”. Pero el
art. 100 exige el refrendo y legalización de los actos presidenciales, sin cuya firma carecen de eficacia. Es
colegiado?: sí, para Matienzo y Marienhoff. Es monocrático?: sí, Bidart, entre otros. El Ministerio es un órgano
constitucional auxiliar, pero al margen del P. Ejecutivo. Lo acompañan, pero no están “dentro” de él. Ahora bien,
el refrendo es un requisito de eficacia, y el acto presencial es un acto “complejo”, pero “desigual”.
El vicepresidente: es el Presidente natural del Senado.
Luego de la Reforma, es poco lo que ha cambiado el presidencialismo.
Acceso al cargo: art. 89: “para ser elegido presidente o vicepresidente.... haber nacido en territorio argentino, o
ser hijo de ciudadano nativo (con seis años de ciudadanía en tal caso), y las demás calidades exigidas para ser
senador”. Remite al art. 55. La religión. La renta: (dos mil pesos fuertes) transformar a valor onza oro, luego a
dólares y luego a pesos). Ha dejado de ser exigible. Edad: 30 años. Momento de la reunión de los requisitos: al
tiempo de la oficialización de las candidaturas.
Duración: Art. 90: “El presidente y vicepresidente duran en sus funciones el término de cuatro años y podrán ser
reelegidos o sucederse recíprocamente por un solo período consecutivo. Si han sido reelectos o se han sucedido
recíprocamente, no pueden ser elegidos para ninguno de ambos cargos, sino con el intervalo de un período”. El
art. 91: “El presidente, cesa en el poder el mismo día en que expira su período de cuatro años... Cláusula
transitoria novena.
El sueldo: art. 92: goza de un sueldo pagado por el Tesoro nacional, que no puede “alterarse”.
La incompatibilidad: art. 92: no pueden ejercer ningún otro empleo, ni recibir ningún otro emolumento nacional
ni provincial. Es absoluta. Alcanza a las retribuciones privadas. Pero no impide la participación accionaria.
El juramento: art. 93:
“Al tomar posesión de sus cargos...prestarán juramento, en manos del presidente del Senado y ante el Congreso
reunido en Asamblea, respetando sus creencias religiosas de desempeñar con lealtad y patriotismo el cargo y de
observar y hacer observar la Constitución”. Es un requisito que hace a la validez del título. Lo presta una sola
vez. En cambio, el vice, si asume el cargo, debe prestarlo para ese cargo.
Problemas vinculados con la acefalía: “privado de cabeza”. Sin titular. Cuando por cualquier causa, no
hay presidente. Art. 88: a) si afecta sólo al presidente;122b) que tanto el presidente como el vice estén
afectados.
“En caso de enfermedad (inhabilidad), ausencia de la capital (art. 99 inc. 18), muerte, renuncia (art. 75 inc. 21) o
destitución del presidente, el poder ejecutivo será ejercido por el vice..”. Luego sigue: “En caso de destitución,
muerte, dimisión o inhabilidad del presidente y vice, el congreso determinará que funcionario público ha de
desempeñar la presidencia, hasta que haya cesado la causa de inhabilidad o un nuevo presidente sea electo”.
En un caso hay acefalía pero hay un sucesor. En cambio, en el segundo no. Leyes 252 y 20.972
Artículo 36: tiende a resguardar la transmisión legal del poder. Es el primero de los artículos nuevos y da inicio
al capítulo II de la parte primera de la Constitución.
Esta Constitución mantendrá su imperio aún cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra
el orden institucional y el sistema democrático. Estos actos serán insanablemente nulos. Sus autores, pasibles de
la sanción prevista en el art. 29, inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos públicos y excluidos de los
beneficios del indulto y la conmutación de penas. Tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuencia de
estos actos, usurparen funciones previstas para las autoridades de esta Constitución o de las provincias, los que
responderán civil y penalmente de sus actos. Las acciones respectivas serán inprescriptibles. Todos los
ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra123quienes ejecutaren los actos de fuerza enunciados en
este artículo.
Atentará asimismo contra el sistema democrático a quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que
conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitados por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o
empleos públicos. El Congreso sancionará una ley sobre ética pública para el ejercicio de la función.
El bien jurídico penalmente tutelado es el orden institucional y el sistema democrático. Tiene similitud con el art.
29.
Procura enseñar que se debe respetar las instituciones. Hay dos conductas tipificadas como delito: las de quienes
sean ejecutores de los actos y la de quienes como consecuencia de tales actos usurpen las funciones que la
Constitución señala para las autoridades creadas por ellos.
SANCIONES PENALES:
Los delitos son imprescriptibles y quedan excluidos del beneficio del indulto y de la conmutación de penas. No
fija la sanción pero hace una remisión clara: remite al art. 29 quien a su vez reenvía a la pena de traición a la
patria. En cuanto a la titularidad, es de ejercicio obligatorio para el Ministerio Público y también por los
ciudadanos.
El derecho de resistencia implica el armarse en defensa de la Constitución.
La ética pública es la ética para el ejercicio de la función. Está regulada en la Ley 25188 que establece el
conjunto de deberes, prohibiciones e incompatibilidades aplicables a todas las personas que se desempeñen en la
función pública. (Ver los arts. 1,2 , 5, 8, 18, 19, 23 y 26 a 39). La Ley crea la comisión nacional de ética pública
e invita a las provincias para que dicten normas sobre regímenes de declaraciones juradas, obsequios e
incompatibilidades vinculadas con la ética de la función pública.
124
SANCION DE LA LEY
La función primordial del Congreso es emitir la Ley. Unicamente legisla el Congreso (ver las prohibiciones del
art. 99 inc. 3° y 76).
Etapas: a) iniciativa (formulación del proyecto); b) constitutiva (sanción del proyecto); c) eficacia (promulgación
de la ley). La iniciativa puede provenir del seno del Congreso, del Poder Ejecutivo o también del Cuerpo
Electoral (art. 39); la constitutiva está a cargo del Congreso y la regulan los arts. 78 a 84. Puede insertarse el
mecanismo de la consulta, previsto en el art. 40. La eficacia está a cargo del Poder Ejecutivo (en los casos de los
arts. 40 y 83, el margen se reduce)
LA LEY: Ley material y Ley formal
Para distinguir las funciones de poder se han intentado tres criterios: a) el orgánico, que consiste en definir la
función por el órgano que la cumple; b) el formal, que consiste en definir por la forma del acto; c) el material:
por el contenido o esencia del acto, prescindiendo del órgano y de la forma. Los dos primeros están casi
abandonados.
Ley formal es todo acto al que el Congreso le asigna el carácter y la denominación de ley, cualquiera sea su
contenido.
Ley material: a) toda norma de carácter general y obligatoria: se incluye a los reglamentos del P.E. y a los
fallos plenarios; b) la creación normativa que da origen a un derecho nuevo u originario.
La función legislativa consiste en la creación normativa de carácter novedoso u originario.
Solamente el Congreso ejerce la competencia de legislar materialmente. No todas las competencias son ley en
sentido formal. El Congreso cumple todos sus actos dictando leyes pero ninguna norma así lo establece. Ver los
distintos verbos empleados. Entiende Bidart Campos que cuando el acto carece materialmente de naturaleza
legislativa, el Congreso no debería dictar una ley.
SANCION EN SU ASPECTO PROCESAL. El proyecto transita separadamente en cada Cámara. Una es la
Cámara de origen y la otra la Cámara revisora. Es un acto complejo. Las principales novedades de la
reforma son: el 125
trámite acelerado que imprime el art. 81; la aprobación en particular por comisión que contempla el art. 79; la
prohibición de la sanción tácita; la reglamentación de la promulgación parcial que prevé el art. 80.
Cámara de origen: art. 77. Las leyes pueden tener principio en cualquiera de las cámaras del Congreso, por
proyectos presentados por sus miembros o por el P.E., salvo las excepciones que establece la Constitución: a)
contribuciones: Cámara de Diputados – art. 52; b) leyes sobre reclutamiento de tropas – Cámara de Diputados –
art. 52; c) leyes cuyos proyectos son propuestos por los ciudadanos en ejercicio del derecho de iniciativa – art. 39
– Cámara de Diputados; d) leyes que se someten a consulta popular – art. 40- Cámara de Diputados; e) ley de
coparticipación – art. 75 inc. 2°, Cámara de Senadores; f) leyes que proveen al crecimiento armónico de la
Nación y al poblamiento de su territorio – art. 75 inc. 19- Cámara de Senadores.
Sanción en comisión: art. 79. Cada Cámara, luego de aprobar un proyecto en general, puede delegar en sus
comisiones la aprobación en particular, con el voto de la mayoría absoluta del total de sus miembros. La Cámara
podrá, con igual número de votos, dejar sin efecto la delegación y retomar el trámite ordinario. La aprobación en
comisión es por mayoría absoluta del total. Aprobado, se sigue el trámite ordinario.
Está claro que sólo se admite la delegación de la aprobación en particular. Es facultad de ambas cámaras .
Si se decide la consulta popular, ante el voto afirmativo, el proyecto automáticamente queda convertido en ley.
QUÓRUM ESPECIAL: art. 39: mayoría absoluta del total; art. 40; art. 75 inc. 2; art. 75 inc. 3; art. 75 inc. 22;
art. 75 inc. 24; art. 77 segundo párrafo.
Control judicial sobre el procedimiento, es admitido por la doctrina, no es una cuestión política no judicial.
PROHIBICIONES: a) delegación legislativa (art. 76); b) emisión de disposiciones de carácter legislativo (art.
99 inc. 3); promulgación parcial (art. 80).
DELEGACIÓN LEGISLATIVA:
Sanción tácita: art. 82, la voluntad de cada Cámara debe manifestarse expresamente, o sea que mediante el
silencio no puede presumirse que prestan aprobación a un proyecto. Tiene incidencia institucional en cuanto a
los decretos de necesidad y urgencia.
TRAMITE LEGISLATIVO: Aprobación: art. 78: Aprobado un proyecto por la Cámara de origen pasa para su
discusión a la otra Cámara. Aprobado por ambas, pasa al Poder Ejecutivo para su examen. Y si también
obtiene su aprobación, lo promulga como ley. 126
Rechazo: art. 81: Ningún proyecto desechado totalmente por una de las cámaras se puede repetir en las sesiones
de ese año (incluye las extraordinarias y las de prórroga). Hasta el próximo período.
Proyectos adicionados y corregidos: a) Ninguna de las cámaras puede desechar totalmente un proyecto que
hubiera tenido origen en ella y luego hubiese sido adicionado o enmendado por la Cámara revisora; b) Si hubiere
sido objeto de adiciones o correcciones por la Cámara revisora, deberá indicarse el resultado de la votación, para
establecer si lo fueron por mayoría absoluta o por las dos terceras partes de los presentes; c) La Cámara de
origen podrá por mayoría absoluta de los presentes aprobar el proyecto con las adiciones y correcciones
introducidas o insistir en la redacción originaria, a menos que las adiciones o correcciones las haya realizado la
correctora con el voto de las dos terceras partes de los presentes; d) en este último caso, el proyecto pasará al
Poder Ejecutivo con las adicciones o correcciones de la Cámara revisora, salvo que la Cámara de origen insista
en su redacción original con el voto de las dos terceras partes de los presentes; e) La Cámara de origen no podrá
realizar nuevas adiciones o correcciones a las realizadas por la Cámara revisora.
Está claro entonces que: a) si en las discrepancias entre una cámara y otra, ambas aprueban el proyecto con
mayoría absoluta (más de la mitad), prevalece el texto de la de origen; b) si una cámara lo vota con mayoría y la
otra con dos tercios, prevalece esta última; c) si las dos lo aprueban con dos tercios, prevalece la de origen. Tiene
importancia el quórum y tiene importancia la cámara de origen. PROHIBICIONES: a) la de no-adición por la
cámara de origen; b) la del no rechazo total del proyecto que recibió adiciones por la cámara de origen.
EL VETO Art. 83: Reparar asimismo que el art. 80 ha venido a consagrar el veto y la promulgación parcial.
Lo que el Congreso sanciona no es todavía la ley.
Fórmula: Art. 84: El Senado y la Cámara de Diputados de la Nación Argentina, reunidos en Congreso...decretan
o sancionan con fuerza de ley.
DEROGACIÓN: es obvio la facultad el Congreso al respecto.
LEYES FEDERALES, DE DERECHO COMUN Y LEYES LOCALES:
Leyes Federales: por razón de la materia fiscal, electoral, de partidos políticos, nacionalidad, etc.), de las
personas (embajadores, ministros plenipotenciarios, etc.) y excepcionalmente del lugar (fronteras).
127
SEGURIDAD SOCIAL: Bienestar general?: A) protección y cobertura de los riesgos comunes a todos los
hombres, como enfermedad, vejez, desempleo, muerte, accidente, etc.; B) protección y cobertura de esos mismos
riesgos con respecto a los trabajadores (la diferencia no es en las contingencias, sino en los sujetos). En estos
últimos se financian con contribuciones su aporte. En el primer caso, se habla de asistencia social, que es
gratuita. La mención del 14 bis abarca los dos campos y tiene como núcleo a la solidaridad social.
Seguridad de que frente a ciertos eventos, que generan necesidades, el sistema ofrecerá prestaciones o
beneficios con los cuales auxiliar o mitigar las necesidades.
Primero fueron los infortunios, luego se habla de contingencias y actualmente de eventos que no son
infortunios.
Actualmente están a cargo de organismos de la seguridad social.
El derecho de la previsión social se sustenta en las jubilaciones y pensiones.
El estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter integral e irrenunciable
(parecería que se libera al empleador, pero la Corte en el caso Mansilla (1982) dijo que la Constitución hace
referencia a los objetivos que corresponde cumplir al legislador. Por ende, se admite que la Ley grave al
prestador con prestaciones.
La privatización del sistema obliga a repensar la tradicional doctrina que ha interpretado el otorgamiento de
prestaciones como obligación instransferible. Otorgar puede significar organizar el sistema? El artículo organiza
el sistema de la seguridad sobre estas bases: protección y garantía del Estado; movilidad de los beneficios;
respeto de los derechos adquiridos.
Al decir que la ley establecerá, se obliga al Congreso a legislar bajo riesgo de
inconstitucionalidad por omisión. 128
El seguro social debe ser obligatorio. Social en cuanto afronta riesgos y contingencias que si bien son
individuales, se proyectan en sus efectos; deben financiarse en alguna medida colectivamente.
JUBILACIONES Y PENSIONES: las primeras se otorgan a una persona en razón de una actividad laboral, sea
en relación independiente o por cuenta propia. Las pensiones derivan de la jubilación a favor de los
causahabientes de la persona jubilada o con derecho a jubilación.
Dos aspectos: a) el derecho a la jubilación futura y b) el derecho adquirido.
Este último se rige por las normas vigentes a la fecha de la cesación. Queda protegido por la garantía
constitucional de la propiedad; el beneficio no admite rebajas que sean confiscatorias. Ese ingreso es una
proyección que sustituye a la remuneración que percibía cuando estaba en actividad y por ello debe guardar una
proporción razonable. Además debe ser objeto de movilidad. La necesaria proporcionalidad fue señalada por la
Corte. Una ley posterior puede variarlo en tanto no resulte confiscatoria. El congelamiento por término incierto
fue declarado inconstitucional. Los topes se los reputó constitucionales.
La movilidad y la inflación.
Protección de la familia: se resguarda mediante el instituto del bien de familia y se relaciona con el acceso a
una vivienda digna.
La compensación económica familiar se traduce en el derecho a recibir determinada prestaciones: su forma
más común es el salario familiar.
PODER TRIBUTARIO
La actividad financiera del Estado se exterioriza en la obtención de recursos y en la realización de gastos. Los
dos aspectos son la recaudación fiscal y la afectación de erogaciones
Fines: funcionamiento integral del Estado democrático.
La tributación: vinculaciones con el derecho de propiedad, porque todo gravamen recae sobre la
propiedad de quien debe pagarlo. Abarca los129impuestos, tasas y contribuciones. El poder tributario
es la posibilidad jurídica de crear y exigir tributo con relación a personas o bienes que se encuentran en la
respectiva jurisdicción. El tributo es la detracción que se hace de una porción de riqueza de los contribuyentes a
favor del Estado. Es una categoría de los ingresos públicos.
Impuestos: prestación patrimonial, generalmente en dinero, debida al Estado, sin contraprestación especial, con
el fin de satisfacer necesidades colectivas. Quien lo paga no recibe beneficios y el Estado atiende los gastos
generales.
Contribución: es el tributo debido por quien obtiene un aumento de valor en un bien del que es propietario, en
razón de una obra pública o una actividad estatal. Quien lo abona ha recibido un beneficio, que es el mayor valor
incorporado a su propiedad.
Tasa: es la prestación que se paga en virtud de un servicio público aprovechado. Hay un beneficio recibido por
el contribuyente. El aprovechamiento puede ser tanto efectivo como potencial. Destacar que el impuesto se paga
en proporción a la capacidad contributiva del contribuyente.
humana. La regulación constitucional tiende a evitar que la prestación denigre a la persona. Hay tratados en igual
orientación.
Se consigue: a) mediante sanción de normas que protejan al trabajador; b) por organización de asociaciones
sindicales, mutuales y cooperativas que cumplan una función plural, ya sea en defensa de los intereses de los
trabajadores, como vínculo de conexión y colaboración con los empleadores o el Estado o como ayuda directa a
los trabajadores; c) mediante el desarrollo económico.
CONTENIDO Y SUJETOS DEL DERECHO DE TRABAJAR
En primer lugar la libre elección de una actividad. 132Puede ser por cuenta propia
o en relación de dependencia, en cuyo caso aparece el contrato de empleo.
La libre elección está condicionada por una serie de factores personales y sociales: mercado ocupacional,
idoneidad para la tarea, juego de la competencia. Es decir que la actividad requiere una capacitación y por parte
del Estado el condicionamiento suficiente y un orden justo.
El sujeto activo es el hombre pero asociaciones pueden desarrollar una actividad comercial equiparable al
trabajo y ser titulares del derecho de trabajar
El sujeto pasivo es el Estado y los demás hombres.
DERECHO AL TRABAJO: Derecho a conseguir ocupación, con la consiguiente obligación de proveerlo por el
sujeto pasivo: el Estado, en principio. Un hombre no puede demandarle a otro la prestación porque existe la
decisión libre de ambas partes. Ello impone la concreción de políticas activas y medidas de acción positiva y
también las prestaciones de desempleo
DERECHO JUDICIAL:
a) igual libertad de las partes contratantes (Martín vs. Erazo-1947); b) en conflicto entre la libertad de contratar
del empleador, con la libertad contra la opresión del empleado, debe prevalecer esta última (Prattico vs. Basso-
1960); c) respeto a la personalidad del trabajador de modo que no se le originen perjuicio materiales y
morales (Valdez – 1987 y Farell – 1990); d) actualización de los créditos salariales.
ARTICULO 14 BIS
“El trabajo en todas sus formas gozará de la protección de las leyes...”: a) condiciones dignas y equitativas de
labor; b) jornada limitada; c) descanso y vacaciones pagados; d) retribución justa; e) salario mínimo vital y
móvil; f) igual remuneración por igual tarea; g) participación en las ganancias de las empresas, con control de la
producción y colaboración en la dirección; h) protección contra el despido arbitrario; i) estabilidad del empleado
público; j) organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro
especial.
El trabajo tiene y debe tener tutela; la tutela surge directa y operativamente de la Constitución y debe depararla
la Ley; la Ley debe necesariamente asegurar todo lo que el artículo enumera.
Asigna competencia al Congreso con ejercicio obligatorio (zona de reserva de la Ley). El Poder
Ejecutivo no puede asumirla ni interferirla. 133
El Congreso tiene el deber inmediato de legislar. Hay una imperatividad insoslayable. La demora importa
inconstitucionalidad por omisión.
La exigencia constitucional alcanza a todos los órganos del gobierno federal; se extiende a las provincias; se
refuerza con el art. 24 (el Congreso promoverá la reforma de la actual legislación).
CONDICIONES DE TRABAJO
Prestación del servicio: en condiciones dignas y equitativas. Pauta genérica. Se vincula con la dignidad humana.
Comodidad, higiene y decoro y atención de las situaciones personales del trabajador. Elementos subjetivos y
objetivos.
Remuneración: retribución justa significa suficiente. Un ingreso decoroso. Se relaciona también con la
compensación económica familiar. Juega frente al empleador que debe pagarla y frente al Estado que debe
protegerla. (Caso Bessolo-1967, contempla la índole magnitud y dificultad de la tarea realizada, obligando a
mantener una relación razonable entre la retribución y la labor). No queda a merced de la autonomía contractual.
Reparar que las leyes laborales son de orden público y que los convenios colectivos limitan razonablemente la
voluntad, estableciendo montos mínimos de salario.
El salario mínimo ha de ser vital: suficiente y móvil: reajustable. Y no surge sólo porque una norma le
adjudique esa calificación. Interesa lo que sea realmente. Queda sujeta a control judicial y puede ser declarada
inconstitucional la ley.
Igual remuneración por igual tarea: se remonta a convenciones internacionales para evitar discriminaciones por
razón de sexo. La regla es la igualdad jurídica. Enfoca el problema en las relaciones privadas. No impide liquidar
plus en razón de mayores méritos, eficacia o rendimiento. Sólo cabe invocarlos cuando se desempeñan para un
mismo empleador o dentro del régimen de un mismo convenio.
134
PROTECCIÓN CONTRA EL DESPIDO: Estabilidad de la relación de empleo. Estabilidad propia en el empleo
privado: caso de Luca: consideró inconstitucional el régimen de estabilidad post propia que consagraba la ley
para el personal bancario.
CONTRATO A PLAZO: Término no excesivo; fomento de tareas ocasionales o para combatir el desempleo;
tipo excepcional y no común.
CONTROL DE LA PRODUCCIÓN Y COLABORACIÓN EN LA DIRECCIÓN: No suponen tener parte en los
beneficios, pero se inspiran en la misma tónica participativa. Hay múltiples formas de colaboración: consultiva,
decisoria, limitada a asuntos gremiales o amplia. El control parece encaminarse a la distribución de los
beneficios.
EMPLEO PUBLICO: Estabilidad del empleado. Tiene las otras tutelas constitucionales. Importa el derecho de
no ser privado del empleo. Debe ser regulada por ley. La facultad presidencial de nombrar y remover por sí a los
empleados (art. 99, inciso 7°) dejó de ser discrecional desde 1957. Es una facultad reglada. Encuadra en el
régimen de derecho Administrativo. Se vulnera si la cesantía se dispone sin sumario previo o sin forma
suficiente de debido proceso; si de declara en comisión al personal. No se vulnera: si hay causa razonable y
acreditada por sumario; si se suprime razonablemente el empleo; por razones de racionalización o economía
administrativa; si el empleado está en condiciones de jubilarse con beneficio ordinario y es obligado o se lo
jubila de oficio. Obliga también a las provincias a asegurarlo (art. 5°).
Derecho Judicial en la materia: a) no es un derecho absoluto; el Poder Legislativo puede suprimir empleos; en
tal caso debe indemnizarse al empleado; no es materia justiciable la política administrativa.
COMPETENCIA DEL CONGRESO: Dictar el código de trabajo y seguridad social, en forma codificada o no.
Tiene naturaleza de derecho común. La legislación que desarrolla en contenido esencial de los derechos
reconocidos en el 14 Bis tiene carácter de orden 135público: ni los convenios colectivos ni el contrato
individual pueden disminuir lo que en orden a ese mínimo se ha establecido. La legislación no es ni debe ser
supletoria del convenio colectivo.
LA HUELGA: Sujetos de la Huelga: sujeto activo: a) sujeto declarante y b) sujeto participante. El primero es el
sindicato con personalidad gremial. Bidart opina que no es exclusivo y que puede reconocérsele el derecho a la
asociación sin personalidad gremial. El participante es la persona física, porque más allá de su naturaleza
colectiva es también un hecho individual. El sujeto pasivo es múltiple: estado, empleador, particulares ajenos al
conflicto y los demás trabajadores.
LEGALIDAD Y LICITUD DE LA HUELGA: Es un recurso de fuerza, es un hecho coercitivo. Se debe acudir a
la huelga como última ratio. Está sujeta a condiciones de contenido y de procedimiento. La ilegalidad es cuando
no se ajusta a las formas y la ilicitud cuando es ilegítima en su contenido. Es ilegal si el sujeto activo que la
declara no tiene facultad para hacerlo o si no se han usado las vías conciliatorias impuestas por la ley; es lícita si
se emplean medios violentos o delictuosos.
REGLAMENTACIÓN DE LA HUELGA: Estricta pero razonable: “cuanto mas alta sea la jerarquía del interés
tutelado, mayor podrá ser la medida de la reglamentación” limitaciones severas en algunos ámbitos del empleo
público y de los servicios básicos.
Es operativo: puede ser invocado y ejercido aunque carezca de reglamentación legal.
CALIFICACIÓN DE LA HUELGA: Por la autoridad administrativa, a los fines de encauzar el conflicto. Si se
suscita una causa judicial el juez debe atenerse a la calificación administrativa, pero es revisable en sede judicial
y pueden apartarse de la misma si está viciada de error grave o arbitrariedad manifiesta. En ese caso están
obligados a calificarla, lo mismo cuando no haya mediado calificación administrativa.
SUS EFECTOS EN EL CONTRATO: No produce la ruptura automática de la relación, sólo la suspende. Si es
declarada ilegal, el empleador puede intimar el retorno al servicio y en caso de persistencia puede despedirlo con
justa causa. No está obligado a abonar la retribución porque no hay contraprestación. Si hay empleados que no
adhieren pero tampoco pueden trabajar por la paralización, se le debe abonar el salario. El empleador puede, si
no se reintegran, despedir algunos o incluso despedir a todos. La Corte ha dicho que el ejercicio del derecho de
huelga no justifica la comisión de delitos comunes.
136
MOVIMIENTOS ATÍPICOS: Son medios de acción directa. Si la Constitución protege lo más , no puede dejar
desprotegido lo menos.
CONVENIOS COLECTIVOS: Se celebran entre una asociación sindical y un empleador o grupo de
empleadores; debe ser homologado por autoridad administrativa; se aplica a todos los trabajadores y
empleadores de la actividad, categoría o zona reguladas por el convenio; su esencia es contractual y la
homologación es a los efectos de extender el ámbito de aplicación; no puede ser considerado ley en sentido
material. No puede menoscabar derechos que surgen de las leyes laborales.
ENCUADRAMIENTO SINDICAL: Mecanismo para determinar cual es la asociación sindical que representa al
personal de una empresa. Si no hay acuerdos de parte, está cargo de la autoridad administrativa.
CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE: Conflictos individuales o colectivos, según se afecten intereses concretos de
uno o varios o intereses abstractos de la categoría. Conflictos de derecho o de intereses para interpretar el
derecho. En los conflictos individuales, debe intervenir obligatoriamente el Poder Judicial. Los conflictos
colectivos pueden radicarse fuera de la órbita judicial, mediante procedimientos conciliatorios y arbitrales.
REPRESENTACIÓN SINDICAL: Es la tutela al trabajador en razón de la función gremial que cumple. Se
denomina fuero sindical. Se debe considerar con sentido amplio al término. Hay una regulación legal.
137
Las Comisiones Especiales son ilegales
La Suprema Corte de EE.UU. hizo lugar al hábeas corpus presentado por Salim Hamdan, al entender que las
Comisiones Especiales de Justicia Militar del Centro de Detención de Guantánamo no tienen competencia para
el juzgamiento de los detenidos en la base militar, y que además sustrae al imputado de las garantías otorgadas
por la Constitución de EE.UU., especialmente la Convención de Ginebra (voto de la mayoría – cuatro
miembros). Hamdan fue chofer de Bin Laden y está detenido desde el año 2004 y presentó el hábeas corpus
solicitando no ser juzgado por las comisiones especiales creadas por un decreto del presidente Bush.
La Corte de Apelaciones del Distrito de Columbia –jurisdicción en la que se encuentra Guantánamo- había
fallado en contra del solicitante, afirmando que no son ilegales, por lo que su suerte dependía de la decisión de
los militares que integran dicho Tribunal, aplicándose así el derecho de emergencia del estado de guerra.
A través del instituto llamado writ of certiorari, remedio que la Corte puede aceptar aún cuando no se cumpla
con los requisitos formales dada su importancia pública –nacional e internacional- y producidas las pruebas de
rigor dio su veredicto. El juez Stevens cuyos fundamentos constituyeron los argumentos principales de la
mayoría, afirmó que el Código de Justicia Militar no solamente debe ser complementado por el common law
americano de la guerra, sino también por las reglas y preceptos de la ley de las naciones. Y los procedimientos
adoptados podrían desviar a Hamdan de las cortes marciales y fallar sin las garantías requeridas. Las comisiones
deben ser constituidas de manera similar a los tribunales militares ya existentes a fin de evitar el abuso de poder
del gobierno.
La minoría entendió que las comisiones no presentan ninguna característica fuera de lo común.
138
Nueva cobertura para una nueva prestación
La Corte de Salta en los autos “Llapura c/I.P.S. – Amparo”, ratificó la sentencia que ordenó la intervención
quirúrgica de implante coclear a una menor que padece de una distorsión oto-acústica y a la cobertura total de los
gastos. Es un dispositivo electrónico que restablece parcialmente la audición a las personas profundamente
sordas, que se implanta en el oído interno y es activado por otro dispositivo que se usa fuera del mismo. La obra
social había autorizado la intervención, pero la Defensora de Incapaces reformuló la pretensión, solicitando que
se cubra la totalidad de los gastos. La resolución del Instituto fue considerada arbitraria pues hizo lugar
parcialmente. El Fiscal ante la Corte advirtió que la obra social se limitó a incluir a la menor en un programa a
efectuarse en el transcurso del año, sin determinar con precisión la fecha para la realización de la intervención de
la menor. La Corte recuerda lo señalado en el art. 87 de la Constitución y que la viabilidad de la acción de
amparo requiere la invocación de un derecho indiscutible y además que la conducta impugnada sea
manifiestamente arbitraria o ilegítima y que el daño no pueda evitarse por medio de otras vías. Cita el criterio de
la Corte Federal en cuanto que el derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona y que en el caso
particular se encuentra comprometido el derecho de la menor a la protección integral de la salud y a una
adecuada calidad de vida. Tanto en la enfermedad como el tratamiento fueron acreditados con pruebas
suficientes y el Instituto evidenció imprecisión, autorizando con limitaciones la práctica quirúrgica. Por lo que
reclama el caso una solución inmediata y repara que ninguna reglamentación ni normativa de una obra social
puede lesionar derechos garantizados por la Constitución y contemplados en tratados internacionales.
139
Las acciones positivas en la Constitución Nacional
El texto constitucional argentino, luego de la reforma de 1994, adquiere un neto tinte social y democrático, que
se advierte con la incorporación de numerosos institutos y mecanismos tendientes a lograr la plena vigencia de
los derechos humanos fundamentales. La voluntad del constituyente de 1994 fue establecer un sistema integral
de protección de los derechos humanos que obliga al Estado a garantizar que todos accedan al ejercicio y goce de
los mismos. En esta pretensión, las acciones positivas son imprescindibles para transformar la retórica del
derecho internacional de derechos humanos en normas que garanticen su cumplimiento.
Las acciones positivas son el mecanismo constitucional válido para lograr el cometido del constituyente, así
como las consecuencias de su falta de implementación. Para ello es necesario distinguir entre igualdad jurídica o
formal y la igualdad sustancial o real de oportunidades. Es en este último concepto donde entran en juego las
acciones positivas.
La Constitución de 1853 consagró la igualdad jurídica o formal (Art. 16). En 1957 se incorpora con el 14 bis la
igualdad sustancial y la reforma de 1994 la consagra en los Arts. 37, 43 y 75 incisos 2, 17, 19 y 23.
Apela a ciertas razones que inducen a rechazar diferencias fundadas en situaciones familiares, o de herencia,
riqueza o poder.
La obligación del Estado no es abstnerse sino actuar con medidas concretas para remover los obstáculos fácticos
que impiden la igualdad de posibilidades. Requieren una conducta de dar o de hacer por parte del Estado.
Presupuestos de Hecho: a) existencia de un grupo o sector desventajado o relegado; b) incidencias sobre las
causas y no sobre los resultados: eliminación de los tratos discriminatorios.
Presupuestos de Derecho: a) motivación suficiente; b) proporcionalidad; c) transitoriedad.
La Constitución pone en cabeza del Poder Legislativo la realización de acciones positivas. Es decir queda a
criterio del mismo la conveniencia o no de la adopción de las medidas. También es responsabilidad
del Poder Ejecutivo a reglamentar las leyes o dentro140de su esfera. Y para el Poder Judicial debe servir
como pauta de interpretación. En la causa Milone la Corte declaró la inconstitucionalidad de la ley de riesgos de
trabajo en lo que respecta al pago en forma de renta periódica de la indemnización por incapacidad, entre otras
razones, por contener el art. 75 inciso 23, ya que tal medida no protegía al sector desventajado –discapacitado.
En el mismo sentido puede verse el voto de los Dres. Zaffaroni y Maqueda en la causa “Itzcovich” en la que se
declara la inconstitucionalidad del art. 19 de la ley de solidaridad previsional, entre otras cuestiones, por
perjudicar a un grupo desprotegido en contradicción al postulado constitucional del art. 75 inciso 23, criterio
ratificado en “Sánchez, María del Carmen”.
Si la acción positiva no es realizada ni por el Congreso ni por el Ejecutivo, el poder Judicial debe asumir dicha
responsabilidad, para garantizar el pleno goce de los derechos humanos fundamentales, los cuales no necesitan
de desarrollo previo legislativo. Ver el caso “Fundación mujeres en Igualdad vs. Freddo, resuelto por la Sala H
Nacional Civil que condenó a que en el futuro la demandada contrate sólo personal femenino hasta compensar en
forma equitativa y razonable la desigualdad producida. También la postura del juez en lo contencioso
Administrativo y Tributario n° 9 denominado el caso de los Niños Cartoneros. (Amparo iniciado por Patricia
Bullrich por la entrega de credenciales a menores. El Juez no sólo ordenó el cese, sino que dictó una serie de
medidas de acción positiva como becas de estudio y subsidios).
La Corte Federal, en materia de discapacidades y cobertura médica, entendió que es obligación del Estado
Nacional garantizar con las acciones positivas dicha cobertura (Asociación Benghalensis, Campodónico y otros).
La normativa constitucional sobre acciones positivas es programática. Esta postura nos lleva a la teoría de la
inconstitucionalidad por omisión
141
FORMAS DE CONTROL SOCIAL
El tema de las formas del control social está ligado estrechamente con el de la conducta humana y sus
motivaciones. La conducta humana no es una abstracción. Lo que el hombre piensa, cómo piensa y para qué
piensa, está condicionado por la sociedad en que vive. Y a ese control no escapa el Poder Judicial.
A su vez no basta afirmar la existencia de la sociedad moderna organizada estatalmente y el tipo de control
jurídico que le da coherencia y estructura. Se impone reconocer que toda sociedad es expresión y espejo de una
cultura.
El lenguaje constituye un instrumento que permite dos cosas: pensar y comunicarse. El hombre usa símbolos
abstractos.
Una de las formas de comunicación es la comunicación de masas. La radio y la televisión irrumpieron en todas
las culturas y pueblos, alfabetos o no, además exhiben características nuevas: el mensaje se transmite a un
público anónimo y no existe una relación directa entre quien trasmite y quien lo recibe. Por otra parte, el
contenido de sus mensajes es rápido y efímero. La radio y la televisión dominan el instante y el mensaje está
destinado al consumo inmediato.
Consiste en : a) transmisión de noticias; b) comentarios sobre noticias o temas de interés general; c) educación
(transmisión de normas sociales y de la herencia cultural) d) entretenimiento. Pero en todos ellos hay una
inevitable y necesaria selección. La importancia que asume es saber quien, porqué y para qué se realiza esta
selección.
El término prensa comprende un basto conjunto de publicaciones periódicas ( semanarios, diarios, revistas, etc.),
pero es necesario advertir que no todos ellos presentan características similares. Hay diarios de
gran tirada y otros, de no tanta, cuya influencia es 142enorme, al dirigirse a grupos poderosos. Entre sus
funciones está la de hacer públicas las decisiones de los órganos estatales (entre ello, la de los jueces) su alcance
y consecuencias, facilitando de ese modo casos o ejemplos. Pero también existe control sobre una fuente misma
de información.
En cuanto a la radio, existen barreras de orden técnico que limitan el número de estaciones y de redes, se trata de
una actividad regulada mediante permisos o licencias. En una sociedad abierta, el control estatal se ejerce de
varias maneras y la autoridad judicial a convalidado la suspensión de la licencia por razones de moralidad
pública. Destacamos también como medios de difusión, el cine, la televisión, los libros.
(Ves Losada –Sociología del Derecho)
JUECES Y REALIDAD
(Efraín Quevedo Mendoza)
Hay una marcada desazón por el funcionamiento de146la justicia y una cierta sensación de impotencia frente
a algunos problemas que parecen insuperables. A lo ya denunciado por la doctrina universal, debe agregarse la
judicialización de la sociedad moderna. Como la sociedad crece y se complica cada día más, aumenta la
necesidad de controles sociales que eviten el desborde. Es decir que los nuevos roles que una moderna
concepción de la función judicial le asigna, traduce una extensión de su competencia. Todo ello converge a
incrementar la expectativa social en el accionar del juez. Creemos que es la sociedad la que tiene el deber de
rescatar la administración de justicia del vacío institucional en el que ha caído. Es que no resulta suficiente
pregonar la figura del juez como artífice y custodio de la organización social, cuando no hay voluntad política ni
social de dotarlo de aquella jerarquía y de los instrumentos que demanda esa trascendente misión que se le
asigna. Nuestro siglo debe encontrar una administración de justicia no sólo independiente e imparcial, sino
también eficiente, prestigiosa y éticamente ejemplar. Es decir se debe formar un juez orgulloso del ejercicio de
su función.
Y entre los factores que interfieren puede citarse a veces los medios de comunicación, que ponen al
descubierto las falencias que padece la administración de justicia, que quedan expuestas sin pudor,
contribuyendo a su desprestigio. Más aún cuando se trata del periodismo de investigación que emite juicios
considerados verdaderas sentencias y penetra en la opinión pública con absoluta facilidad, condicionando la tarea
de los órganos judiciales. El periodismo de investigación cuenta con notables ventajas frente al juez, no sólo de
medios sino de situación –no está atado a normas rígidas como las del debido proceso- y de responsabilidad-
sólo responde por la dolosa falsificación de la información y de su opinión no se derivan efectos jurídicos
inmediatos. Y en caso de que la sentencia resulte contraria a la anticipada opinión, le queda la crítica de la
solución.
El compromiso social del juez resulta así profundamente agravado por fenómenos que tiene lugar en la
sociedad moderna: de juzgador se transforma en acusado, a veces sin posibilidad de defenderse. Queda en el
banquillo de los acusados ante el indefinido tribunal de la opinión pública. Ello impone reexaminar las relaciones
entre la prensa y la administración de justicia para que sin perjuicio del derecho de informar y ser informado, se
asegure al mismo tiempo que no encontrarán los jueces obstáculos en el cumplimiento de su función.
También, abordar nuevas modalidades en la relación del Poder Judicial con los otros poderes.
147
EL PERIODISMO JUDICIAL
(Kemelmajer de Carlucci)
La libertad de expresión admite dos perfiles: uno activo, el derecho a la libre expresión, y un perfil pasivo, el
derecho a recibir información, que a su vez comprende dos aspectos: a recibir y a no recibir información
indeseada, siendo este último bifrontal pues rige respecto del estado pero también frente a otros particulares. El
derecho a recibir información implica que sea veraz, porque de ser mentirosa, sería lo mismo o peor que no
recibirla. Veracidad no es sinónimo de certeza; basta que el medio haya hecho una comprobación razonable.
En principio los procesos judiciales son públicos. Esa publicidad puede ser inmediata (por la percepción física
de los actos procesales) o mediata (cuando se captan hechos que están ocurriendo en el proceso y se los
retrasmiten).
En el proceso penal, la publicidad tiene muchas ventajas: es un medio de control de un juez y, por eso, es un
derecho para el imputado. En cuanto a la publicidad mediata, en España se televisan sólo los procesos que el
Supremo Tribunal autoriza, disposición cuestionada por los medios. En Italia la televisación queda a criterio del
magistrado quien puede autorizarla en tanto medie consentimiento de las partes. La televisión puede producir
efectos no deseables, como la sobre-exposición de algunos jueces y la desacralización de la Justicia (pérdida de
ciertas formas que es necesario conservar). A veces la televisión viola derechos personalísimos pero favorece la
trasparencia de los procesos.
En procesos que implican a menores de edad, la Convención Internacional de los Derechos del Niño dice que
ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada. Y el protocolo adicional precisa
que los estados parte deben proteger su intimidad e identidad, evitando la divulgación de datos que permitan
identificarlo. La Corte Federal priorizó el derecho a la libre expresión por sobre el derecho a la intimidad del
niño.
148
CONSULTA DE EXPEDIENTES. En la Justicia Federal sólo el fallo definitivo de la causa. En el caso Monzón
se interpretó de forma amplia y razonable.
Una justicia independiente no le puede temer a la política ni a la prensa.
LEY DE MINISTERIOS –LEY N° 22.520 (Texto ordenado por Decreto 438/92 con las modificaciones
introducidas por las Leyes 24.190 y 25.233)
El despacho de los negocios de la Nación estará a cargo de los siguientes Ministerios:
1) del Interior; 2) de Relaciones Exteriores, Comercio, Internacional y Culto; 3) de Defensa; 4) de Economía; 5)
de Infraestructura y Vivienda; 6) de Justicia y Derechos Humanos; 7) de Educación; 8) de Trabajo, Empleo y
Formación de Recursos Humanos; 9) de Salud y 10) de Desarrollo Social y Medio Ambiente (art. 1°).
El Presidente de la Nación será asistido en sus funciones por los ministros individualmente, en materia de las
responsabilidades que la Ley les asigna como competencia, y en conjunto, constituyendo el Gabinete Nacional
(art. 2°).
Los Ministros se reunirán en Acuerdo de Gabinete Nacional siempre que lo requiera el Presidente de la Nación,
quien podrá disponer que se levante Acta de lo tratado (art. 3°).
Las funciones de los Ministros serán: a) como integrantes del Gabinete Nacional: 1) intervenir en la
determinación de los objetivos políticos; 4) intervenir en la preparación del Proyecto del Presupuesto
Nacional; 5) informar sobre actividades propias de su 154competencia y que el PEN considere de interés para
el conocimiento del resto del Gabinete; 6) intervenir en todos aquellos asuntos que el PEN someta a su
consideración. b) En materia de su competencia: 1) cumplir y hacer cumplir la Constitución Nacional y la
legislación vigente; 4) refrendar y legalizar con su firma los actos de competencia del Presidente de la Nación; 5)
elaborar y suscribir los mensajes, proyectos de leyes y decretos originados en el PEN, así como los reglamentos
que deban dictarse para asegurar el cumplimiento de las leyes de la Nación; 6) representar política y
administrativamente a sus respectivos ministerios; 8) proponer al PEN la estructura orgánica del ministerio a su
cargo; 9) resolver por sí todo asunto concerniente al régimen administrativo de sus respectivos ministerios, 11)
nombrar, promover y remover al personal de su jurisdicción en la medida que lo autorice el régimen de
delegaciones en vigencia; coordinar con los demás ministerios los asuntos de interés compartido; 15) velar por el
cumplimiento de las decisiones que emanen del Poder Judicial en uso de sus atribuciones; 16) proponer el
presupuesto de su ministerio conforme las pautas que fije el PEN; 17) redactar y elevar a consideración del PEN
la memoria anual de la actividad cumplida por su ministerio.
Cada Ministro es responsable de los actos que legaliza y solidariamente de los que acuerda con sus colegas (art.
5). Los acuerdos que den origen a decretos y resoluciones conjuntas de los ministros serán suscriptos en primer
término por aquél a quien competa el asunto o por el que lo haya iniciado y a continuación por los demás en el
orden del art. 1° de esta Ley (art. 6°).
Los actos del Poder Ejecutivo serán refrendados por el ministerio que sea competente en razón de la materia de
que se trate. En caso de ausencia transitoria los ministros serán reemplazados en la forma que determine el PEN
(art. 7).
Cada Ministro podrá proponer al PEN la creación de las Secretarías o Subsecretarías que estime necesario de
conformidad con las exigencias de las respectivas áreas de competencia. Las funciones de dichas secretarías o
subsecretarías serán determinadas por decreto (art. 8).
Las tareas necesarias para posibilitar la actividad del Presidente serán atendidas por las siguientes secretarías
presidenciales: 1) General; 2) Legal y Técnica; 3) de Planificación; 4) de Inteligencia del Estado; 5) de Medios
de Comunicación; 6) de la Función Pública; 7) de Ciencia y Tecnología; 8) de Programación para la Prevención
de la Drogadicción y la Lucha contra el Narcotráfico. Las subsecretarías enunciadas asistirán al PEN en
forma directa (art. 9). 155
El Secretario General de la Presidencia tendrá rango y jerarquía de Ministro (art. 10).
Se faculta al PEN para delegar en los ministros y en los secretarios de la Presidencia facultades relacionadas con
las materias que les competen (art. 13) y los ministros podrán delegar a su vez la resolución de asuntos relativos
al régimen económico y administrativo de sus respectivos departamentos en los funcionarios que determinen
(art. 14).
Las resoluciones que dicten los ministros tendrán carácter definitivo en lo que concierne al régimen económico y
administrativo de sus respectivas jurisdicciones, salvo el derecho de los afectados a deducir los recursos que
legalmente le corresponden (art. 15).
Durante el desempeño de sus cargos, los ministros, secretarios y subsecretarios deberán abstenerse de ejercer,
con la sola excepción de la docencia, todo tipo de actividad comercial, negocio, empresa o profesión que directa
o indirectamente tenga vinculaciones con los poderes, organismos o empresas nacionales, provinciales y
municipales (art. 24). Tampoco podrán intervenir en juicios, litigios o gestiones en los cuales sea parte la Nación,
las provincias o los municipios, ni ejercer profesión o desempeñar actividades en las cuales por su condición de
funcionario pueda influir en la decisión de la autoridad competente.
156
JEFE DE GABINETE DE MINISTROS
La Reforma de 1994 ha introducido en el art. 100 una institución novedosa para nuestro régimen constitucional,
que es el Jefe de Gabinete, propia de los sistemas parlamentarios, pero que no hace variar el régimen
presidencialista porque sus facultades difieren sustancialmente de las que le corresponden al Primer Ministro en
aquellos sistemas. Ejerce facultades de índole administrativa con el propósito de que el Presidente profundice las
potestades específicamente políticas. Interesa destacar que su designación y remoción es una atribución propia
del Presidente, sin perjuicio de la facultad que tiene el Congreso de someterlo a juicio político, por las causales
que establece la Constitución. Asimismo y de acuerdo a lo dispuesto por el art. 101, puede ser interpelado a los
efectos del tratamiento de una moción de censura, por el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los
miembros de cualquiera de las Cámaras y removido, una vez concluido el tratamiento de la moción de censura,
por el voto de la mayoría absoluta de los miembros de cada una de las Cámaras. A las incompatibilidades e
inhabilidades comunes que la Constitución establece para los demás ministros, se añade en este caso la
prohibición de desempeñar simultáneamente otro ministerio (art. 100).
Competencias: Ejerce la administración general del país y expide los actos y reglamentos que sean
necesarios para ejercer las facultades que le acuerda157el art. 100 y las que le delega el Presidente (inc. 2°) y
las que resulten de materias de su competencia (inc. 4°). Nombra los empleados de la Administración, excepto
los que correspondan al Presidente. Coordina y convoca las reuniones de gabinete y preside las mismas en
ausencia del Presidente. Remite al Congreso los proyectos de Ley de Ministerios y de Presupuesto Nacional
(inc. 6°). Hace recaudar las rentas del Estado y ejecuta la ley de Presupuesto Nacional (inc. 6°). Concurre a las
sesiones del Congreso y participa, sin voto, en sus debates (inc. 9). Produce informes y explicaciones sobre
temas requeridos por las Cámaras (inc. 11). Presenta una memoria del Estado de la Nación (inc. 10). Concurre
una vez por mes como mínimo al Congreso, alternativamente a cada una de sus Cámaras, para informar sobre la
marcha del gobierno (art. 101). Refrenda los decretos reglamentarios de las leyes, los decretos que dispongan
prórroga de la sesiones ordinarias del Congreso. Refrenda y toma intervención en el procedimiento posterior al
dictado de los decretos de necesidad y urgencia (inc. 13). Participa en la aprobación de los decretos de
promulgación parcial de leyes (inc. 13°). Y en los correspondientes a decretos dictados en ejercicio de facultades
delegadas (inc. 13).
COMPETENCIAS DISPERSAS:
a) la iniciativa de la reforma constitucional (art. 30 de 161la Constitución). Declara la necesidad de la reforma
(total o parcial). No puede el Poder Ejecutivo soslayar su intervención sometiendo la reforma a consulta popular
(art. 40), ni disponerla por decreto de necesidad y urgencia (art. 99 inc. 3°).
COMPETENCIAS EN LA CONSTITUCIÓN.
Facultades compartidas (con los gobiernos provinciales):
Sede de la Capital Federal: art. 3°: El establecimiento de la Capital Federal, donde reside el Gobierno Federal,
requiere que el Congreso declare, mediante una Ley especial, la ciudad capital, previa cesión hecha por una
o más legislaturas provinciales, del territorio que haya de federalizarse. En 1880 hubo cesión de la
legislatura de Buenos Aires.
Nuevas provincias: art. 13: Podrán admitirse nuevas provincias, pero no podrá erigirse una provincia en el
territorio de otra u otras, ni de varias formarse una sola, sin el consentimiento de la legislatura de las
provincias interesadas y del Congreso (inc. 15 del art. 75 otorga al Congreso la competencia de fijar los
límites de las provincias). Son viables las adiciones por incorporación de nuevas provincias. No para las 14
provincias históricamente preexistentes; sí, para las nuevas.
Fijación de límites interprovinciales: c.1) cuando hay una zona litigiosa entre provincias; c.2) cuando hay un
redimensionamiento geográfico (si se afecta una parte sustancial del territorio, se trata de una facultad
compartida); c.3) el Congreso tiene facultad de aprobar el tratado de límites interprovinciales celebrado
entre dos o más provincias. Si una constitución provincial contiene una definición de los límites, la norma
debe interpretarse como declarativa del ámbito geográfico y no como sustitutiva de la competencia que tiene
el Congreso. C.4) en el caso de provincias con límite marítimo, son límites internacionales, no de las
provincias o entre las provincias;
Coparticipación federal: art. 75 inc. 2°: a) acuerdo entre el Estado Federal y las Provincias; b) aprobación por las
provincias.
ATRIBUCIONES JURIDICAS
Art. 75, inc. 12: Facultad de dictar los códigos en cuerpos unificados o separados:
El código es un cuerpo legal que contiene un conjunto de normas dispuestas en forma metódica y sistemática de
allí la aclaración de la reforma. Lo fundamental es que la norma recaiga sobre alguna de las materias citadas por
la Constitución. Leyes sobre naturalización y nacionalidad, con sujeción al principio de nacionalidad natural y
por opción en beneficio de la Argentina;
Inc. 23 del art. 75
Alude a la igualdad real de oportunidades y de trato. La igualdad jurídica no propicia suprimir en forma absoluta
las desigualdades naturales, pero tampoco aceptarlas en su totalidad, porque se estaría gestando una igualdad
meramente nominal. La igualdad jurídica debe reflejar las desigualdades naturales. En la igualdad constitucional
no anula las diferencias que la naturaleza establece. Significa que todos los hombres están reconocidos como
titulares de derechos y obligaciones. Apunta a excluir las diferencias arbitrarias, pero respeta las diferencias
razonables. Consiste en que la Ley debe ser igual para todos los iguales en igualdad de circunstancias y que no se
puede establecer privilegios que concedan a uno lo que se niega a otros bajo las mismas circunstancias. El
principio constitucional básico resulta del art. 16 .
Inc. 30 del art. 75
Ejercer una legislación exclusiva en el territorio de la capital de la Nación y dictar la legislación necesaria para el
cumplimiento de los fines específicos de los establecimientos de utilidad nacional. La cláusula transitoria 7ma.
formula una aclaración al respecto.
Atribuciones económicas y financieras: inc. 1 y 2 del art. 75. Inc. 3° sobre la facultad de modificar las
asignaciones específicas de los recursos coparticipables; inc. 6°, inc. 8°; inc. 10, 13 y 14.
Atribuciones de política internacional (incs. 22 y 24).
Atribuciones de seguridad nacional (art. 6, 21, 23 y 75 incs. 15, 16, 25, 26, 27, 28, 29 y 31). Este último se
relaciona con el art. 99 inc. 20.
Atribuciones de administración (incs. 17, 18 y 19). 163
Atribuciones organizativas (incs. 20 y 21)¸arts. 85, 86 y 114
Atribuciones preconstituyentes
DAÑOS Y PERJUICIOS : Daños a un menor. Responsabilidad de la víctima que con su accionar ha contribuido
a la producción del daño; art. 1111 CCiv. Daños producidos por un menor a sí mismo; falta de vigilancia de los
padres; aplicación del art. 1109 CCiv. (no del art. 1114). Deberes de la PATRIA POTESTAD.
Corresponde examinar si la víctima, con su accionar, también ha contribuido a la producción del daño (la menor
de 6 años se ahogó en una piscina de un Complejo Deportivo), a la luz de lo dispuesto por el art. 1111 del CCiv.
que dice que el “hecho que no causa daño a la persona que lo sufre, sino por una falta imputable a
ella, no impone responsabilidad alguna”. Debe164tenerse en cuenta que la aplicación plena de la norma
tiene lugar cuando los daños que se han producido lo son por una falta imputable solamente a la víctima, y nadie
más responde. Pero, si la conducta de la misma, sin ser la causa única, también ha tenido relación causal con el
accidente, ha de meritársela para disminuir la responsabilidad de los otros sujetos en función de su gravitación en
el desenlace dañoso (Bellusio-Zannoni: “Cód.Civ.Anotado”, Bs.As., Astrea, t. 5, pág. 391/393 y 397/399). Y en
esta tarea, es decir para establecer la distribución de responsabilidad, el criterio que aparece como más adecuado
a seguir, es el de valorar la incidencia causal de cada conducta, o sea fijar en qué medida han contribuido a
producir el daño.
Es verdad que hay doctrina que distingue la “culpa” de la víctima –que supone el discernimiento- del “hecho” de
la víctima (cuando el afectado carece de discernimiento) como eximentes de responsabilidad, exigiendo en este
último caso para ello la acreditación de que el hecho haya sido la causa del daño, y también que era imprevisible
o inevitable (Llambías: “Obligaciones”, 1973, t. III, pág. 720, n° 2291).
Pero como advierte Mosset Iturraspe, comentando el art. 1111 del CCiv., no se trata de juzgar culpas sino
autorías. De todas maneras, el propio Llambías, no obstante la distinción que hace, admite que, ante la falta de
acreditación que el hecho era imprevisible o inevitable, el demandado puede aspirar a una disminución de
responsabilidad en función de la gravitación del hecho de la víctima y del propio hecho que le concierne y que
ha originado su obligación de reparar (Llambías: op.y loc. Cit., aunque sin explicar porqué en un caso no corre la
exención de responsabilidad y en el otro sí la disminución) (ver CApel.CC.Salta, Sala III, 19/11/98, año 1998,
pág. 747).
El caso de un daño producido por el menor a sí mismo, no se rige por el art. 1114 del CCiv., No obstante, es
frecuente encontrar fallos en que se lo cita en supuestos de que aquél haya sido víctima. Por ejemplo, en un
accidente de tránsito se imputó a los padres falta de vigilancia activa sobre el hijo lesionado como causal para
disminuir la responsabilidad del propietario, citando como fundamento los arts. 1114 y ss. del CCiv. La solución
es correcta pero debe fundarse en el art. 1109 de dicho ordenamiento (Kemelmajer de Carlucci:
“Responsabilidad por los hechos dañosos de los hijos”, en Enciclopedia del Derecho de Familia. Ed.,
Universidad, t. III, pág. 603).
A fin de verificar si en autos ha existido culpa en los términos del art. 1109 del CCiv. cabe evaluar si se
han omitido o no los cuidados exigidos por la165naturaleza del hecho investigado, teniendo en cuenta
las personas que intervinieron en él, el tiempo en que se llevó a cabo y el lugar en que ocurrió, por lo que puede
decirse que aquélla existe cuando previstas, el agente las desechó como improbable (Salas: Cód. Civ. Anot.,
1971, t. I, pág. 567).
Destacamos que los arts. 265 y 275 del CCiv. consagran el derecho – deber específico de la patria potestad, que
es la guarda de los hijos menores, para su protección y formación integral. Al decir de Llambías, el derecho de
guarda implica asumir todas aquellas facultades que se estimen necesarias para preservar al menor de cualquier
peligro que pudiera influir en su formación integral (Llambías: “Cód. Civ. Anot.”, t. I, pág. 977, n° 8).
Aunque se admita el menor grado de capacidad para discernir las consecuencias de los actos en razón de la edad
que tenía la víctima en el momento del accidente; circunstancia que permite aceptar un menor conocimiento del
riesgo y de la consiguiente seguridad propia, resulta injustificable la falta de cuidado de los padres que tenían a
cargo del menor, y esa falta de vigilancia y atención insoslayable ha sido también causa coadyuvante para que se
produjera el accidente (Garay: “Accidentes de Tránsito”, t. I, Astrea, pág. 170).
No obsta a la consideración del obrar de la víctima la circunstancia de que por su edad carezca de discernimiento
(art. 921 del CCiv), pues como ya se destacó no se trata de apreciar la culpa del damnificado que supone la
comprensión de éste, sino de valorar el simple hecho del lesionado en el accidente para así poder establecer el
grado de culpa o, en su caso, la exoneración de ella. Claro está que para arribar a la exculpación mencionada,
debería probar el demandado que el hecho del obrar de la víctima ha sido la causa del daño y que ello era
imprevisible o inevitable para la ocurrencia de él, y a falta de esta última demostración, sólo se lograría la
disminución de la responsabilidad atendiendo a la gravitación del obrar del lesionado en la producción del hecho
ilícito (Daray: op. cit., pág. 145).
Al haber contribuido la víctima con su accionar a la producción del daño, como dijimos, resulta de aplicación del
art. 1111 del CCiv., y si su conducta, sin ser la causa única, también ha tenido relación causal con el accidente,
debe también meritársela para disminuir la responsabilidad de los otros sujetos en función de su gravitación en el
desenlace dañoso (BEWlluscio Zannoni: Cód.Civ. Anot., Astrea, 1984, t. 5, pág. 391/393, 397/399).
Refefencias: PATRIA POTESTAD: Deberes de los padres….
DAÑOS Y PERJUICIOS: Responsabilidad de la víctima que con su accionar…
166
CApel.CC.Salta, Sala III, año 1999, f° 138 – Manjarres vs. Estofán – 26/3/99
167
PRINCIPIO DE LEGALIDAD: Art. 19: nadie puede ser obligado a hacer lo que la Ley no manda ni privado de
lo que ella no prohibe. La primera “ley” a tomar en cuenta es la Constitución. Responde al concepto de
despersonalización o impersonalidad del poder. Los hombres lo ejercen ajustándose al orden jurídico. Su
finalidad es la de afianzar la seguridad individual de las personas. La ley predetermina las conductas debidas o
prohibidas de modo que se conozca anticipadamente lo que se tiene que hacer u omitir. Es el valor
previsibilidad.
La expresión ley no tiene un rigor formal; es sinónimo de norma jurídica. Incluye los tratados internacionales y
las fuentes no estatales (el contrato). Se llama zona de reserva de la Ley el ámbito donde la regulación de una
materia es de competencia legislativa del Congreso.
Se complemente con el que enuncia que todo lo que no está prohibido está permitido. Es la esfera de libertad
jurídica de la persona.
El tránsito del principio de legalidad al de razonabilidad: El principio de legalidad es formalista, pero la
Constitución está pensando, cuando lo enuncia, en una Ley constitucional. Es menester que el contenido de esa
ley responda a ciertas pautas de valor suficientes (contenido material de justicia). El valor justicia nos introduce
en el principio de razonabilidad: nadie puede ser obligado a hacer lo que la Ley “justa” (o razonable) no
manda, ni privado de lo que la ley justa (o razonable) no prohibe.
El derecho judicial se ha encargado de incorporar este contenido. La jurisprudencia nos muestra el ejercicio del
control de razonabilidad de leyes y actos estatales, y los descalifica como arbitrarios cuando afectan las pautas de
justicia. Se analiza el contenido de la ley más allá de sus formas, de modo que el principio formal de legalidad
puede ceder al principio sustancial de razonabilidad.
Lo contrario de lo razonable es lo arbitrario. 168
Aplicaciones del principio de legalidad: Hay una serie de competencias del Congreso que implican poner en
funcionamiento el principio de legalidad. Así: a) para crear delitos y penas (art. 18); b) para privar de la
propiedad (art. 17); c) para expropiar (art. 17); d) para establecer gravámenes (arts. 4° y 17); e) para reglamentar
el goce y ejercicio de los derechos (arts. 14 y 14 bis); f) para ejercer las competencias previstas en los arts. 7, 9,
15, 18, 21, 41, 75.
La regla de razonabilidad: cada vez que la Constitución depara una competencia a un órgano de poder, impone
que el ejercicio de la actividad tenga un contenido razonable. Así, el Congreso, el Ejecutivo, los Jueces deben
actuar con razonabilidad. La razonabilidad consiste en una valoración axiológica de justicia. El sentido común y
el sentimiento racional de las personas hacen posible vivenciarla. La Constitución formal suministra criterios,
principios y valoraciones que, integrando su ideología, permiten establecer en cada caso la regla de
razonabilidad. La regla de razonabilidad está condensada en el art. 28: los principios, derechos y garantías no
podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio. La alteración supone arbitrariedad.
Aplicaciones en el Derecho judicial: Hay una prolija elaboración del principio: a) durante el Estado de Sitio los
jueces controlan la razonabilidad de las medidas adoptadas; b) en materia de igualdad ante la Ley, la
jurisprudencia ha establecido que el legislador puede crear categorías y regular cada una de modo diferente; c) en
la acción de amparo, la Ley 16.986 requiere que el acto lesivo contra el cual se reclame ostente arbitrariedad o
ilegalidad manifiestas, lo que importa que controla la razonabilidad; d) hay una fecunda doctrina sobre la
arbitrariedad de las sentencias.
SEGURIDAD JURIDICA
Las garantías constitucionales son el soporte de la seguridad jurídica. Existen frente al Estado. Tomamos el
término garantía en sentido estricto, incluyendo los procedimientos judiciales tuitivos de la libertad jurídica. Hay
garantía entonces cuando el individuo tiene a su disposición la posibilidad de movilizar al Estado para que lo
proteja, sea impidiendo el ataque, sea restableciendo la situación anterior al ataque, sea procurando compensarle
el daño sufrido, sea castigando al transgresor.
El derecho a la jurisdicción: no está reconocido en la constitución formal pero sí por la doctrina y por el derecho
judicial. La jurisdicción es el derecho de ocurrir ante un órgano judicial en procura de justicia. Su titular es
el justiciable e incluso pude ser el propio estado. 169Sujeto pasivo es el órgano judicial encargado de
administrarla. El derecho a la jurisdicción se llama Administración de Justicia. Son como las dos caras de una
misma moneda: de un lado el Estado que tiene la función de administrar justicia; del otro, el justiciable que tiene
el derecho de requerirla a su favor. Es el libre acceso a los tribunales. Debe existir la posibilidad de acudir a
alguna vía judicial para obtener una decisión útil.
El Estado debe: a) establecer los órganos (tribunales) del llamado Poder Judicial; b) asignarles jurisdicción y
competencia; c) dictar las normas de procedimiento.
Los órganos judiciales deben ser los llamados jueces naturales a que alude el art. 18, que resuelven las
pretensiones a través de un proceso judicial. El justiciable acude al tribunal para que le resuelva la pretensión
jurídica que le lleva. El demandado también titulariza el derecho a la jurisdicción; él impetra la administración
de justicia. En suma, todo aquél que voluntariamente, o sin su libre iniciativa, interviene en un proceso, tiene
derecho a la jurisdicción.
El derecho a la jurisdicción no se agota con el acceso al órgano judicial. Es sólo la primera etapa. Se
complementa con la garantía del debido proceso, cuyo meollo radica en el derecho de defensa y con el dictado
de la sentencia que debe ser oportuna, fundada y justa.
Afecta este derecho la intervención forzosa de un tribunal administrativo, de un tribunal de árbitros o de
tribunales militares que carezcan de ulterior y posible control judicial suficiente. La defensa en juicio no requiere
la doble instancia.
La Ley y el juicio previos en materia penal
Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en Ley anterior al hecho del proceso
(art. 18). Se trata de una garantía reservada a un proceso penal. No hay delito ni pena sin Ley penal anterior: a)
ha de existir una Ley dictada por el Congreso antes del hecho en materia penal. La competencia es exclusiva del
Congreso y prohibida a las provincias. Esta Ley debe hacer descripción del tipo delictivo y contener la pena. Si
hay descripción del delito pero no hay pena, no puede haber condena.
La Ley debe ser previa al hecho del proceso, es decir, al hecho que da origen al proceso. En esto se basa la
irretroactividad de la Ley penal.
170
NUEVOS MATICES DEL FEDERALISMO – El panorama global
Quienes entienden que se ha fortalecido el federalismo citan a su favor los arts. 124 y 75 incs. 2°, 3°, 19 y 30 y
los que no, aluden a la designación del tercer senador y al sistema de elección directa del presidente, que
desequilibra el peso electoral. Entiende Bidart Campos que el nuevo texto brinda oportunidad para vigorizarlo.
En materia impositiva, aparece el inciso segundo del art. 75 sobre coparticipación; en tanto con relación al
desarrollo y al progreso económico, se debe tener en171cuenta lo dispuesto en el inc. 19 en cuanto que se
obliga a proveer al crecimiento armónico de la Nación y al poblamiento de su territorio, y a promover políticas
diferenciadas que equilibren el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones. En este arco normativo
parece hacer presencia federal una igualdad de oportunidades, de posibilidades y de trato a favor de las
provincias. Asimismo el inc. 2° menciona la equidad y solidaridad en el reparto de la coparticipación.
Además se esboza un federalismo de concertación y participación, siendo el senado la cámara de origen para
ciertos proyectos relacionados con el federalismo (art. 75 incs. 2° y 19).
Lo dicho, permite delinear los principios de solidaridad y lealtad federales.
Se aclara que en los establecimientos de utilidad nacional, las provincias y los municipios retienen sus poderes
de policía (art. 75 inc. 30).
Se reconoce a las provincias el dominio originario de los recursos naturales que existen en sus territorios (art.
124 último párrafo). También, las provincias pueden conservar organismos de seguridad social para los
empleados públicos y los profesionales (art. 125).
Se reconoce expresamente la autonomía de los municipios (art. 123). Se prevé la facultad de las provincias para
crear regiones (art. 124).
Se autoriza a las provincias a concertar ciertos acuerdos internacionales en forma limitada (art. 124).
BANCO FEDERAL (art. 75 inc. 6°):
“Establecer y reglamentar un banco federal con facultad de emitir moneda, así como otros bancos nacionales”.
Este inciso se relaciona con el 11 del mismo artículo: “hacer sellar moneda” y con el art. 126 que veda a las
provincias “acuñar monedas” y “establecer bancos con facultades de emitir billetes”. La consagración del Banco
Federal encuentra su fundamento en la voluntad del legislador de reforzar el régimen federal, sobre el que se
estructura nuestro país. Siendo los bancos verdaderos instrumentos de gobierno, como lo tiene reconocido la
Corte Federal, es indudable que cada provincia ha reservado para sí poderes suficientes para dirigir, gobernar y
administrar sus bancos oficiales. Esto no significa que su actividad funcione desconectada y sin ninguna
coordinación con la acción desarrollada por el gobierno central. La norma mantiene la prohibición para los
bancos provinciales de emitir billetes, pues la moneda es uno de los medios de los que se sirve el Estado para
dirigir la economía y como tal ha sido delegado al gobierno nacional.
172
Entiende Bidart Campos que este banco debe incorporar a representantes de las provincias en sus órganos de
conducción y administración.
RECURSOS NATURALES
El segundo párrafo del art. 124 establece que corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos
naturales existentes en su territorio. Esta disposición, que estaba implícitamente contenida en el anterior texto,
establece un principio fundamental para asegurar la independencia económica para las provincias que,
lamentablemente, ha sido muchas veces desconocido en la práctica invocando un interés nacional superior o
bien, el derecho de coparticipación de las provincias carentes de ciertos recursos naturales en los beneficios
resultantes de los que otras poseen, bajo la invocación del principio de solidaridad o de reparación histórica.
Tiene su fundamento en la intangibilidad territorial de las provincias, que la Nación debe respetar y hacer
respetar.
Al ser autónomas, necesitan las provincias para un desenvolvimiento económico eficaz disponer de los recursos
naturales que poseen.
Esta ratificación constitucional no es solamente una declaración teórica que puede ser desconocida en la práctica,
bajo la invocación del bien común de la Nación mediante la nacionalización de tales recursos. De todas maneras
si alguna provincia considera conveniente acordar con la Nación la explotación de sus recursos naturales o hasta
con otras provincias, no existen reparos constitucionales.
El dominio originario sobre los recursos naturales, que es el derecho de las provincias a existir integralmente,
abarca el suelo, el subsuelo mineral e hídrico, el espacio aéreo, los ríos interprovinciales y todos los demás
bienes que, conforme a la legislación que dicta el Congreso, merezcan la calificación jurídica de bienes del
dominio público.
COMPETENCIA PROVINCIAL EN MATERIA INTERNACIONAL
El art. 124 de la Constitución faculta a las provincias a celebrar convenios internacionales que no sean
incompatibles con la política exterior de la Nación y no afecten las facultades delegadas al gobierno federal o el
crédito público de la Nación. Esta potestad estaba implícitamente reconocida en la Constitución
Nacional y por otra parte, algunas constituciones 173provinciales tienen contemplada la potestad local
para hacerlo. Se requiere que: a) los tratados tengan objetivos económicos o social cuya tipificación, regulación
y administración sean potestad exclusiva de las provincias; b) no se opongan a compromisos exteriores
contraídos por la Nación; c) no se opongan a los lineamientos de política exterior del gobierno federal; d) no
importen el ejercicio de facultades constitucionalmente delegadas por las provincias en la Nación, y aunque éstas
no las ejerzan; e) no afecten el crédito público de la Nación; estén desprovistos de todo carácter político; f) se
adecuen a las limitaciones establecidas por el art. 27; g) pongan en conocimiento del Congreso Nacional la
celebración del convenio. Conocimiento no significa aprobación.
Los tratados firmados no pueden contradecir las constituciones respectivas.
FEDERALISMO CONCERTADO
En la dinámica de nuestro federalismo, en 1958 se inicia un federalismo de negociación, que una
década después entra en un ciclo de concertación. Se trata del arreglo interjurisdiccional de
numerosas cuestiones para viabilizar un federalismo posible en el cual, las convergencias se
procuran alcanzar con base contractual. El sistema federal importa asignación de
competencia a las jurisdicciones federal y 175provincial en un plano de coordinación, de
esfuerzos y funciones dirigidos al bien común en general.
Se trata de comprender al federalismo más allá del cuadro estricto de la constitución formal, sin
alterar el reparto constitucional; es decir, coordinar competencias, no aislarlas.
CAPITAL FEDERAL
El art. 129 dio la denominación de “estatuto organizativo” al ordenamiento que debía dictar –y que
dictó en 1996- el órgano de origen electivo convocado al efecto. En el preámbulo se dice que los
representantes del pueblo sancionan la constitución como “estatuto organizativo de la ciudad de
Buenos Aires”. Consta de una parte dogmática que fue cuestionada sin advertir que todo
ordenamiento jurídico político resuelve necesariamente en su contenido dos cuestiones: a) la manera
de situar a las personas en esa comunidad y b) la organización del poder.
Antes de la reforma de 1994 la constitución no tenía referencia alguna a la ciudad de Buenos Aires. El
art. 3° dice que el gobierno federal residirá en la ciudad que, por Ley especial del Congreso, se
declare capital de la república. Esa Ley (n° 1.029 del 21 de setiembre de 1880) estableció que
Buenos Aires pasaba a ser la capital de la república, poniendo fin a los innumerables conflictos
suscitados entre las autoridades nacionales y de la provincia de Buenos Aires, con motivo de la
superposición de atribuciones, debido a que ambas tenían su residencia física en la ciudad de
Buenos Aires.
Hasta 1994 disfrutaba de una autarquía delegada, al haber sido organizado su régimen municipal por
Ley del Congreso. Estaba sujeta a un doble gobierno: uno de índole político, a cargo del Congreso y
del presidente y otro de carácter administrativo, a cargo de las autoridades municipales y una justicia
de faltas. Los miembros del Concejo Deliberante eran elegidos por los ciudadanos y el intendente por
el presidente de la Nación.
Con la reforma de 1994 la situación ha variado, pues la ciudad de Buenos Aires adquirió autonomía
política similar a las de las provincias, mediante el funcionamiento independiente de los tres órganos
de gobierno, aún cuando no reviste la condición constitucional de una provincia, sino de una ciudad
autónoma.
176
LA ESTRUCTURA CONSTITUCIONAL DEL ESTADO FEDERAL
La Constitución histórica acoge la forma federal de Estado. Importa una relación entre el poder y el territorio, en
cuanto el poder se descentraliza políticamente con base física, geográfica o territorial. Es la forma opuesta a la
unitaria, que centraliza territorialmente al poder del Estado. Significa una combinación de dos fuerzas: la
centrípeta y la centrífuga, en cuanto compensa en la unidad de un solo estado la pluralidad y la autonomía de
varios. El estado federal se compone de muchos estados miembros (provincias), organizando una dualidad de
poderes: el del estado federal, y tantos locales cuantas unidades políticas lo forman. Esta dualidad de poderes se
triplica con la reforma de 1994, pues no es posible dudar ahora que dentro de cada provincia los municipios
invisten un tercer poder, el poder municipal, también autónomo.
Nuestro estado federal surge con la Constitución de 1853: se llama República Argentina y es un estado nuevo.
Sin embargo, histórica y cronológicamente, no fue una creación repentina y meramente racional, sino una
recepción de fuerzas que condicionaron su realidad sociológica: a) por un lado, las ciudades que los españoles
fundaron a través de las corrientes del Norte, del Oeste y del Río de la Plata, extendieron sus zonas de
influencias y prepararon las futuras regiones; b) los órganos de gobierno locales (cabildos) proporcionaron al
futuro federalismo una base municipal; c) ideológicamente, desde la Revolución de Mayo se perfilaron dos
sectores de opinión: el unitario y el federal. Sin embargo, la oposición entre Buenos Aires y el interior no
permite identificar una coincidencia perfecta aún cuando para situarse en la comprensión del proceso,
el núcleo representativo unitario lo encontramos en la 177primera y al pueblo federal en la campaña.
En la cronología histórica, hay tres fuerzas de integración: a) fuerza del medio físico-natural, por la ubicación de
Buenos Aires; b) fuerza ideológica, que es la doctrina federal, cuyo mejor exponente fue Artigas y c) fuerza
instrumentadora: pactos interprovinciales.
DERECHO FEDERAL
Derecho emanado del estado federal a través del gobierno federal. Sin embargo, hay que desglosar el llamado
derecho común que se distingue del derecho estrictamente federal, que también es federal en cuanto emana del
gobierno federal y prevalece sobre el derecho provincial (art. 31), pero no es federal a los fines de su aplicación,
ni de su interpretación por la Corte.
Entonces, al derecho federal se lo puede integrar con dos rubros: a) derecho federal en cuanto conjunto de
normas emanado de los órganos del gobierno federal; b) derecho federal en cuanto abarca las relaciones de las
provincias con la nación; las relaciones de las provincias entre sí y el derecho intrafederal (leyes, contratos,
convenios y tratados interprovinciales).
SUPREMACÍA
El art. 31 engloba a la Constitución Federal, a las leyes del Congreso (federales y de derecho común) y a los
tratados internacionales, que prevalecen sobre todo el derecho provincial, cuya total normativa se subordina a la
misma.
COMPETENCIA
A) Competencias exclusivas del gobierno federal: intervención federal, declaración del estado de sitio,
relaciones internacionales, dictado de los códigos de fondo. En general, la casi totalidad de
competencias asignadas a los órganos del gobierno federal. Los arts. 126 y 127 establecen las
prohibiciones que rigen para las provincias.
B) Competencias exclusivas de las provincias: dictado de su constitución; establecer impuestos
directos, sanción de sus leyes procesales, asegurar su régimen municipal y la educación primaria
(art. 121, 122, 123 y el añadido del 124). Hay competencias no delegadas al gobierno federal y
competencias expresamente reservadas por pactos especiales;
C) Competencias concurrentes: impuestos indirectos internos y las que surgen del art. 125, del art. 41
y del art. 75 inc. 17.
D) Competencias excepcionales del estado federal: es decir las que son provinciales pero en
determinadas circunstancias entran en la órbita federal. Impuestos directos en los términos del art.
75 inc. 2
E) Competencias compartidas: demandan179 una doble decisión integratoria: de la
nación y de las provincias participantes. Por ejemplo: la fijación de la capital y la creación de
nuevas provincias (art. 3 y 13).
LAS PROVINCIAS
Son unidades políticas que componen nuestra federación. Los estados miembros del estado federal. No
son soberanas pero sí autónomas. Son preexistentes al estado federal (las 14 que existían hasta 1860).
LAS NUEVAS PROVINCIAS
El estado federal puede crecer por adición. El art. 13 y el 75 inc. 15 contemplan los supuestos: creación
por el Congreso que provincializa territorios nacionales. Es un crecimiento institucional en el sentido de
que un territorio que no era provincia pasa a serlo, pero no es territorial, porque no agrega mayor
espacio geográfico. El último territorio fue convertido en provincia y dictó su constitución en 1991. La
ciudad de Buenos Aires, tiene desde 1994 un régimen de gobierno autónomo. El art. 13 prevé la
creación de nuevas provincias pero Bidart Campos opina que no juega respecto de las 14 históricamente
anteriores.
LIMITES Y CONFLICTOS INTERPROVINCIALES
Los límites interprovinciales son fijados por el Congreso (art. 75 inc. 15). No obstante en la práctica se
recurrió al sistema de arbitraje. Es para resolver límites territoriales pero no marítimos.
Los conflictos interprovinciales los dirime la Corte Suprema (art. 127) en competencia originaria.
SUPUESTOS DE EXTRATERRITORIALIDAD
Los actos públicos y procedimientos judiciales de una provincia gozan de entera fe en las demás (art. 7).
Ello implica que no solamente tengan fe, sino que se les atribuye los mismos efectos. El art. 8° dice –a
su turno- que los ciudadanos de cada provincia gozan en las demás de todos los derechos privilegios e
inmunidades inherentes a título de tal. Pero no es una igualdad absoluta.
UNIDAD TERRITORIAL
Significa que el estado federal es uno solo. Apunta a salvaguardar no sólo a la federación sino
también a las propias provincias. 180
La integridad importa que las provincias no delegan el dominio de sus bienes, sean éstos públicos o
privados de modo que pueden regular su uso y goce; no coincide dominio con jurisdicción en los casos
de los ríos navegables que son de la provincia pero competen a la justicia federal. Les pertenecen sus
recursos naturales (art. 124) no obstante la grave mutación constitucional en la materia, con motivo de
la Ley 17.319 que atribuye al estado federal el dominio de los hidrocarburos.
INTERESES: Tasa (fijada en febrero de 2004); se admite el 24% anual. Intereses despropor-
cionados: contrario a la moral y buenas costumbres (arts.953 y 1070 C.Civ.)
En orden a la tasa de interés a reconocerse judicialmente, debe atenderse en cada caso al período
de discusión, ya que la variación de la situación económica en el tiempo impide que se puedan
establecer parámetros de carácter general. La solución de los planteos formulados debe adecuarse a
las circunstancias particulares de cada pleito, analizando la situación de las partes, las convenciones
realizadas, las condiciones imperantes en el mercado, los distintos períodos reclamados,
etc., evitando el abuso de los acreedores en 181pretender cobrar intereses que resulten
contrarios a los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres, a la vez que
también enerve el de los deudores que, contrariando igualmente tales pautas, intenten apartarse de lo
acordado libremente en sus contratos. Cuando se trata de una entidad bancaria o financiera,
corresponde aplicar la tasa activa, toda vez que la misma intermedia en el mercado de capitales,
siendo la diferencia entre la tasa que aplica a los créditos que otorga y la que reconoce a sus
inversionistas, el lucro o rédito de la empresa.
Si bien las partes tienen libertad para pactar el tipo de interés –convencional y punitorio- la
jurisprudencia ha entendido, en forma pacífica, que los intereses desproporcionados al tipo de
operación de que se trate, se reputan contrarios a la moral y a las buenas costumbres, de acuerdo a
los arts. 953 y 1070 del Código Civil que prohibe tales convenciones.
(CApel.CC.Salta, Sala III, año 2004, f° 105/107 (Banco Macro c/Chama) expte. 84038, 24/2/04)
INTERESES: Capitalización (anatocismo); es necesario acuerdos concretos al respecto.
El texto del art. 623 del Código Civil modificado por Ley 23.928 permite interpretar que para que sea
posible la capitalización de intereses, es necesario un acuerdo específico y concreto al respecto, con
indicación de los lapsos respectivos.
(CApel.CC.Salta, Sala III, año 2004, f° 105/107 (Banco Macro c/Chama) expte. 84038, 24/2/04)
ALIMENTOS: Alimentos para la esposa; art. 198 182C.Civ. modificada por Ley 23.515.
Equiparación del varón y la mujer; principio de igualdad. La obligación rige aún durante la separación
de hecho.
La Ley 23.515 al disponer que “Los esposos se deben mutuamente fidelidad, asistencia y alimentos”,
ha equiparado al hombre y a la mujer casada en materia de obligación alimentaria. Ello no es sino
una derivación, en la especie, del principio de igualdad que está en la base del conjunto de reformas.
Los alimentos entre esposos, no son otra cosa que una manifestación de un deber surgido más allá
de toda idea de patrimonio y su cuota pecuniaria excede a la simple obligación de dar una suma de
dinero, para proyectarse con nitidez como deber ético y moral, que el derecho ha recogido y
transformado en deber jurídico.-
_____ Durante la separación de hecho continúa vigente el sistema de asistencia espiritual y material,
incluida la prestación alimentaria, que prevé el art. 198 del Cód. Civil, es decir, el referido a los
cónyuges que conviven, sin perjuicio de las adecuaciones a la cuota que derivarán del hecho de vivir
separados; esta separación de hecho, en sí, no atribuye culpas ni inocencias y, mientras éstas no se
declaren en un proceso que examine y juzgue la conducta de los esposos, ninguno de ellos pierde el
derecho a ser asistido por el otro. Ello no significa que, en cualquier caso e indistintamente, puedan el
marido o la mujer exigir por vía judicial aportes económicos del otro para su sostenimiento y el
mantenimiento del hogar común, sino que la pretensión será evaluada a la luz de las tareas que hasta
ese momento viene desarrollando o está en condiciones de desarrollar cada cónyuge, conforme a sus
aptitudes, edad, salud, etc., además de los ingresos con que cuentan como rentas de los bienes que
administraren. El mero hecho que la esposa peticionante de alimentos trabaje, no es óbice para el
reclamo, en tanto se requiera del aporte del otro cónyuge para mantener el nivel de vida acorde con
la posición económica de la pareja. Los alimentos no se potencian desde la perspectiva de
culpabilidad o inocencia, sino desde la necesidad que se tiene de los mismos, por lo que corresponde
analizar cada caso en particular, exigiendo a cada uno de aquellos la satisfacción de las prestaciones
que estén en condiciones de cumplir, atendiendo a las posibilidades del medio, a las
costumbres y todas las demás circunstancias 183propias que vive el matrimonio.
Si bien la obligación alimentaria subsiste aunque los cónyuges estén separados de hecho, este
principio es inaplicable cuando la reclamante de alimentos se encuentra en condiciones para
procurarse los medios para su subsistencia.-
(CApel.CC.Salta, Sala III, año 2004, f° 92/96 (García Barufaldi c/Rueda) expte. 84.656, 24/2/04)
ALIMENTOS: Alimentos para los hijos; deber que surge de la PATRIA POTESTAD. Arts.
265 a 272 Cód. Civ. La obligación pesa sobre ambos progenitores, de acuerdo a su condición y
fortuna. Obligación de procurar los esfuerzos necesarios para cumplir con la obligación. Alcance de la
obligación alimentaria (art. 372 Cód.Civ.)
La exigencia alimentaria para el hijo menor surge para los padres de los deberes que impone la patria
potestad; de allí que se lo regule específicamente en los arts. 265 a 272 del Código Civil, sin perjuicio
de la aplicación de las normas generales referidas a los alimentos, como son los arts. 374 a 376 de
dicho cuerpo legal (Bossert: “Régimen Jurídico de los Alimentos”, Bs. As., Astrea, 1993, pág. 181;
CApel.CC.Salta, Sala III, Protocolo año 1994, pág. 733; Id. Id., año 1997, pág. 604; Id. Id., año 1999,
págs. 372 y 771; Id. Id., 8-5-00, Protocolo año 2000, pág. 267). La obligación alimentaria para con los
hijos pesa sobre ambos progenitores (art. 265 del Código Civil); incluso en los supuestos de divorcio,
separación personal, separación de hecho o nulidad de matrimonio (art. 271). La obligación
alimentaria de cada progenitor es de acuerdo a su condición y fortuna, de manera que en principio
deben analizarse los ingresos que tienen o pueden tener los padres para así, sobre esa base,
establecer la contribución de cada uno, evaluándose el trabajo que desarrollan, su capacitación
laboral, título profesional, los bienes fructíferos que poseen, la vivienda con que cuentan, su edad y el
estado de salud, en la medida que ello influya en sus posibilidades de obtener ingresos
(CApel.CC.Salta, Sala III, 24-4-01, Protocolo año 2001, pág. 251/253).-
_____ Este Tribunal ha sostenido reiteradamente que el hecho de engendrar hijos acarrea para los
padres la obligación ineludible de procurar su subsistencia, asistiéndolos y educándolos, para realizar
de ellos personas útiles para la sociedad (CJSalta, Sala III, 20-3-75, L.L. 1976-B-471, J. Agrup., caso
1995 y 1996; CApel.CC.Salta, Sala III, 25-9-02, Protocolo año 2002, pág. 883). Todo padre debe
esforzarse en obtener los recursos que le 184permitan atender a las necesidades de ellos
(CApel.CC. Salta, Sala III, 15-11-94, Protocolo año 1994, pág. 733; Id., Id., 25-9-02, Protocolo año
2002, pág. 883). Igualmente se ha resuelto que los progenitores tienen el deber de proveer a la
asistencia del menor y para ello deben realizar todos los esfuerzos necesarios llevando a cabo
trabajos productivos, sin que puedan excusarse invocando la falta de trabajo o de ingresos
suficientes, cuando ello no se debe a imposibilidades o dificultades insalvables (CNCiv., Sala H, 30-
11-98, J.A. 2000-I-27). La obligación alimentaria de los progenitores respecto de sus hijos demanda el
esfuerzo que resulte necesario por parte de éstos, sin que puedan excusarse invocando falta de
trabajo o de ingresos suficientes, cuando ello no se debe a dificultades insalvables (CNCiv., Sala L,
22-10-99, J.A. Rep. 2000-114, n° 23).-
El alcance de la obligación alimentaria está fijado por el art. 372 del Código Civil y comprende los medios
adecuados para la subsistencia física del alimentado y asimismo para su educación e instrucción, y debe
estimarse objetivamente, en proporción a las posibilidades económicas de quien está obligado a satisfacerlas.
También recordó el Tribunal que es verdad que la obligación alimentaria para con los hijos pesa sobre ambos
progenitores (art. 271 del Código Civil); y el hecho que la madre trabaje y tenga un caudal económico no libera
al padre de su obligación, sino que hay que considerar que tal circunstancia constituye un beneficio para los
menores (CApel.CC. Salta, Sala III, Protocolo año 1994, pág. 733; Id. Id., 8-11-99, Protocolo año 1999, pág.
771; Id. Id., 8-5-00, Protocolo año 2000, pág. 267), que han de volcarse en la educación, alimentación, vestuario,
esparcimiento y demás necesidades de los hijos (CApel.CC.Salta, Sala III, 11-3-03, Protocolo año 2003, pág.
123). También se resolvió que el aspecto material de la obligación alimentaria en la diversidad de rubros que
comprende debe ser soportado en mayor medida por el padre, pues si bien la obligación de contribuir al
mantenimiento de los menores pesa sobre ambos progenitores, la madre que ejerce la tenencia en buena medida
compensa su obligación brindándole cuidado y dedicación (CNCiv., Sala I, 17-11-98, J.A. 1999-IV-56).-
(CApel.CC.Salta, Sala III, año 2004, f° 92/96 (García Barufaldi c/Rueda) expte. 84.656, 24/2/04)
185
5) Analizando el supuesto sub judice se puede advertir que ambos esposos son profesionales. La
actora es abogada, según surge del informe del Colegio de Abogados y Procuradores de la Provincia
de Salta agregado a fs. 77 que data del 10 de febrero de 2003 es decir un año atrás a la fecha, en
donde se hace constar también que a partir del día 17-4-02 se encuentra suspendida en el ejercicio
de la profesión ante la falta de pago de sus aportes profesionales. También trabajaba en la Oficina de
Sumarios de la Dirección General de Recursos Humanos de la Municipalidad de Salta, según el
informe de fs. 55, en donde también se indica que ha sido dada de baja a partir del 16-11-01 por
Decreto n° 1036/01 (conf. informe de fs. 55).-
El demandado es Ingeniero en Construcciones, según lo afirma la actora a fs. 4, y surge de la
declaración absolutoria fs. 29, de la contestación de demanda (34 vta.), del informe ambiental de fs.
59, y del informe del Consejo Profesional de Agrimensores, Ingenieros, Profesiones Afines de fs 76.
En este último informe se agrega que el demandado registra su última actividad por intermedio del
organismo en el mes de diciembre de 1993, registrando una deuda en la matrícula desde el mes de
octubre de 1998.. Ha trabajado en la Administración Pública, donde dejó de pertenecer el l-6-02
(informe de fs. 82). Y en el oficio de fs. 99 se indica que el demandado se desempeñó como Gerente
de Programa Registro de Contratistas –Sec. Obras Públicas – Ministerio de la Producción -, desde el
1-1-97, hasta el l-4-02; y a partir del 1-4-02 y hasta el 31-12-02 continuó desempeñándose en el
mencionado Registro a través de Contrato de Locación de Servicios aprobado por Decreto 758/02;
también indice este último informe que el último contrato que liga al demandado con el Registro
de Contratistas es el Contrato de Locación de 186Servicios aprobado por Decreto 137/03, y la
vigencia del mismo es desde el l-l-03 por el término de seis meses, siendo el importe neto que percibe
de $ 1.164 (data del 9 de abril de 2003).-
El demandado se ha unido a otra mujer, con quien tuvo un hijo (informe de fs. 59), y estaría
esperando otro más (testimoniales de fs. 42, 43/44, 45/46, 46 vta./47, 50, 51, 52).-
Los testigos señalados declaran también que el accionado no cumple con sus obligaciones de
asistencia familiar. Han quedado sin pagar las expensas del inmueble donde habitaba la familia
(testimoniales de fs. 43/44, 45/46), como también las cuotas del Banco Hipotecario (fs. 45/46, 46
vta./47); y a veces, por falta de pago le han cortado algunos servicios (testimonial de fs. 46 vta./47), y
han tenido problema para el pago de Colegio y Universidad de los hijos (testimoniales de fs. 43/44,
45/46); se encuentra también atrasado el pago de impuestos (informe de fs. 73). Los padres de la
actora y vecinos la ayudan (testimoniales de fs. 42, 51).-
En general, los testigos son contestes en señalar que la madre y los hijos tienen problemas
económicos. En cambio, el demandado y su nueva pareja parecieran tener un mejor pasar –viajan,
concurren a restaurantes, heladerías (testimonial de fs. , 43/44, 45/46)-, aunque la casa de Barrio
Ciudad del Milagro donde vive actualmente el demandado con su nueva pareja pertenecería a una
parienta que se las cede en calidad de préstamo (informe de fs. 59).-
6) Procurando encontrar una solución justa para el presente caso, cabe destacar, en primer lugar, que
el desquiciamiento del matrimonio normalmente trae como consecuencia la necesidad de que sean
dos las residencias que deben mantenerse, lo que, sin dudas, implica mayores gastos. El cónyuge
que ejerce la tenencia de los hijos tiene superiores erogaciones y, consecuentemente, necesita de
más altos ingresos. Pero el otro esposo que vive solo también tiene gastos para la atención de su
hogar; y con mayor razón si se ha unido a una nueva mujer, de cuya unión nacieron hijos que
también debe asistirlos y alimentarlos. La fijación de la cuota alimentaria no puede implicar el
desamparo para el obligado (CApel.CC.Salta, Sala III, 11-3-03, Protocolo año 2003, pág. 123).-
La justicia del trabajo de la Provincia de Salta se ejercerá por la Cámara de Apelaciones del Trabajo y
por los jueces de primera instancia.
Son se competencia de la justicia provincial del 193trabajo: a) los conflictos jurídicos individuales
que tengan lugar entre empleadores y trabajadores, con motivo de prestaciones o contratos de
trabajo, sea que se ejerciten acciones fundadas en normas legales o reglamentarias del derecho del
trabajo o en disposiciones del derecho común aplicables al contrato de trabajo; b) las demandas de
desalojo de inmuebles concedidos a los trabajadores en virtud o como accesorio de un contrato de
trabajo; c) los juicios por cobro de aportes a favor de las asociaciones profesionales; d) las causas
que persigan solo la declaración de un derecho de carácter laboral.
La Cámara de Apelaciones del Trabajo conoce en los recursos contra las resoluciones de los jueces
del trabajo; en los recursos contra las resoluciones de la autoridad administrativa que sancionan
infracciones a normas del derecho del trabajo.
La competencia de la justicia del trabajo, incluso la territorial, es improrrogable.
LEY DE CREACION DEL JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
N° 6569/89
Será de competencia del Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo el
conocimiento de los juicios de expropiación y procesos contenciosos administrativos que se deduzcan
contra la Provincia, sus reparticiones descentralizadas y municipalidades, reclamando por la
vulneración en su carácter de poder público, de derechos subjetivos e intereses legítimos del
accionante. Sus decisiones serán recurribles ante la Corte de Justicia. Será reemplazado por el juez
de primera instancia que corresponda. Actuarán ante el juzgado los fiscales de primera instancia en lo
civil, comercial y del trabajo. En ningún caso se admitirá la recusación sin causa del juez.
RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD
Recusación con causa. Jueces demandantes de la Provincia. Procedencia del recurso de
inconstitucionalidad.
“Los agravios expuestos, vinculados con el apartamiento de expresas disposiciones legales, con
afectación del derecho de defensa en juicio y a los principios del juez natural e imparcialidad, poseen
entidad suficiente, “prima facie”, para habilitar el control de constitucionalidad por la vía del remedio
intentado” (voto de la mayoría: Dres. Silisque, Posadas y Vicente).
“Las cuestiones atinentes a la recusación de los jueces de la causa, como regla, no dan lugar al
recurso extraordinario. No obsta a dicha conclusión, la invocada existencia de un supuesto de
gravedad institucional si el recurrente no demuestra que la intervención de la Corte no
tuviera otro alcance que el de remediar, 195eventualmente, los intereses de su parte. De los
términos de lo planteado, un surge la existencia de circunstancias graves que incidan en menoscabo
del servicio de la administración de justicia, atento a la naturaleza de la intervención del Estado
Provincial , a la índole de la cuestión que se ventila en estos, autos, cuyo objeto es el reclamo de
supuestos daños y perjuicios ocurridos como consecuencia de una modificación locativa existente. La
doctrina de la arbitrariedad es de aplicación excepcional y sólo reservada para aquellos supuestos en
los cuales el pronunciamiento impugnado presente serios y graves defectos de fundamentación, que
se traduzcan, a su vez, en evidente menoscabo de derechos constitucionales” (Minoría: voto de los
Dres. Garros Martínez y Puig). (Corte de Justicia de Salta, Libro 86, año 2003, f° 901/908).
196
LEY 25.344 del 14 de noviembre de 2000
Declara en emergencia la situación económico financiera del Estado Nacional, la prestación de los servicios y la
ejecución de los contratos a cargo del sector público nacional, por el término de un año, pudiendo el Poder
Ejecutivo prorrogarlo por una sola vez y por igual término, lo que así hizo por Decreto n° 1602 (art. 1°). Dispone
que en todos los juicios deducidos contra organismos de la Administración Pública Nacional centralizada y
descentralizada, se suspenderán los plazos procesales hasta que el Tribunal comunique a la Procuración del
Tesoro de la Nación su existencia, la que tendrá un plazo de 20 días para tomar intervención y la que mantendrá
actualizado el registro de juicios contra el Estado (art. 6). En todos los casos, se remitirá por oficio a la
Procuración copia de la demanda (art. 8°), salvo en los juicios de amparo (art. 11). El Estado Nacional o sus
entidades autárquicas, no podrán ser demandados judicialmente sin previo reclamo administrativo sobre los
mismos hechos y derechos que se invocarán en la eventual demanda judicial y los jueces no podrán dar curso a
las demandas sin comprobar el cumplimiento del recaudo (arts. 30 y 31 de la Ley 19.549 que modifica la Ley
25.344). Además, se consolidan las obligaciones vencidas o de causa o título posterior al 31 de marzo de 1991 y
anterior al 01 de enero de 2000 que consistan en el pago de sumas de dinero, disponiendo el Ejecutivo la emisión
de bonos de consolidación de las mismas.
LEY 25.561 de Emergencia Pública y Reforma del 197Régimen Cambiario del 6 de enero de 2002.
Declara, con arreglo a lo dispuesto en el art. 76 de la Constitución, la emergencia pública en materia social,
económica, administrativa, financiera y cambiaria, delegando al Poder Ejecutivo las facultades comprendidas en
la Ley, hasta el 10 de diciembre de 2003 (art. 1°); deroga los arts. 1,2,8,9,12 y 13 de la Ley 23.928 (art. 3°).
Dispone que el deudor de una obligación de dar suma determinada de pesos cumple su obligación dando el día
de su vencimiento la cantidad nominalmente expresada. En ningún caso se admitirá actualización monetaria,
indexación o repotenciación, cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor (art. 4). El Poder Ejecutivo
reestructurará las deudas por el sector financiero, estableciendo la relación de cambio $ 1 = U$S 1, en deudas
cuyo importe de origen no fuese superior a U$S100.000, con relación a créditos hipotecarios destinados a
adquisición de viviendas; créditos personales; créditos prendarios para la adquisición de automotores y créditos a
pequeñas y medianas empresas (art. 6°). Quedan sin efecto las cláusulas de ajuste en dólar de los contratos
celebrados por la Administración Pública (art. 8). Las prestaciones dinerarias exigibles originadas en contratos
celebrados entre particulares, sometidos a normas de derecho privado, pactados en dólares, serán canceladas en
pesos a la relación de cambio $ 1 = U$S 1, en concepto de pago a cuenta de la suma que, en definitiva, resulte
de los procedimientos que se establece. Las partes negociarán la reestructuración de sus obligaciones recíprocas,
procurando compartir de modo equitativo los efectos de la modificación de la relación de tipo de cambio. De no
mediar acuerdo, quedan facultadas para seguir los procedimientos de mediación. Cuando se dicten medidas
cautelares que afecten el desenvolvimiento de actividades esenciales del Estado, o de entidades afectadas a
alguna actividad de interés estatal, podrá interponerse recurso de apelación directamente ante la Corte Suprema
de Justicia. La presentación del recurso tendrá efecto suspensivo (art. 18). La Ley es de orden público y ninguna
persona puede alegar en su contra derechos irrevocablemente adquiridos (art. 19).
Ley 25.820 Emergencia Pública y Reforma del198Régimen Cambiario del 02 de diciembre de 2003
Declara la emergencia hasta el 31 de diciembre de 2004 (art. 1). Las obligaciones de dar sumas de
dinero existentes al 6 de enero de 2002 expresadas en dólares, no vinculadas al sistema financiero,
haya o no mora del deudor, se convertirán a razón de U$S 1 = $1, resultando aplicable la normativa
vigente en cuanto al C.E.R. o el C.B.S., según sea el caso. Si el valor resultante de la cosa, bien o
prestación, fuere superior o inferior al del momento del pago cualquiera de las partes podrá solicitar
un reajuste equitativo de precio. En el caso de obligaciones de tracto sucesivo o de cumplimiento
diferido este reajuste podrá ser solicitado anualmente. De no mediar acuerdo, la justicia decidirá. Este
procedimiento no podrá ser solicitado por la parte que se hallare en mora. Los jueces deberán arbitrar
medidas tendientes a preservar la continuidad del contrato de modo equitativo para las partes. El
Poder Ejecutivo queda facultado a dictar disposiciones aclaratorias sobre situaciones específicas,
sustentadas en la doctrina del art. 1198 del Código Civil y el principio del esfuerzo compartido. La Ley
no modifica las situaciones ya resueltas mediante acuerdos o sentencias.
Decreto 1570 del 01 de diciembre de 2001: Prohibe los retiros en efectivo que superen los U$S 250
por semana por parte del titular; las entidades no podrán obstaculizar la transferencias de los fondos
entre cuentas, cualquiera que fuere la entidad receptora, ni percibir comisión alguna.
Decreto 320/02 del 15/02/02: Aclara que el Decreto 214 es aplicable a todas las obligaciones en
dólares.
Decreto 410/02 del 01/3/02: Aclara cuáles son las operaciones no incluidas en la pesificación.
210
PODER JUDICIAL - SENTENCIA: Motivación de la sentencia. Votos de los jueces que
conforman la mayoría de un tribunal colegiado. Arbitrariedad. Cuestiones procesales. Composición
del tribunal local.
Cuestión Resuelta: Un agente público demandó al Consejo Gral. de Educación de Entre Ríos
cuestionando la constitucionalidad de los arts. 1° y 5° de la Ley 9235 y normas complementarias.
Relató que con base en dicha norma dejó sin efecto la resolución que lo había confirmado en un
cargo vacante en planta permanente, violando sus derechos constitucionales. La sentencia que
admitió el amparo fue revocada por el Superior Tribunal local. El actor interpuso recurso
extraordinario, cuya denegatoria motivó la queja. Sostuvo que la sentencia carece de fundamentación
al no haber unidad de criterio entre los jueces de la mayoría, pues tres consideraron extemporánea la
acción, otro concluyó que la cuestión excedía el marco del amparo y otro que continuaba revistando
en la categoría inicial. La Corte Suprema admite la queja, declara procedente el recurso extraordinario
y deja sin efecto lo resuelto.
1.- Debe dejarse sin efecto la sentencia del superior tribunal local que rechazó la acción de amparo
con el acuerdo de la mayoría de jueces cuyos argumentos no sólo difieren entre sí sino que se
contraponen –en el caso, tres consideraron extemporánea la acción por la que el actor cuestionó la
resolución que dejó sin efecto su confirmación en un cargo vacante como agente público de
planta permanente, otro concluyó que la 211cuestión excedía el amparo y otro entendió que
continuaba revistando en la categoría inicial-, pues su validez depende no sólo de que la mayoría
convenga en lo atinente a la parte dispositiva sino que también ostente una sustancial coincidencia en
los fundamentos que permitan llegar a una conclusión adoptada por mayoría absoluta (del dictamen
del Procurador General que la Corte hace suyo).
2.- Es arbitraria a los fines del recurso extraordinario la sentencia del superior tribunal local en la cual la
mayoría, al rechazar la acción de amparo, brindó argumentos que no sólo difieren entre sí sino que se
contraponen –en el caso, tres jueces consideraron extemporánea la acción por la que el actor cuestionó la
resolución que dejó sin efecto su confirmación en un cargo vacante como agente público de planta permanente,
otro concluyó que la cuestión excedía el amparo y otro entendió que continuaba revistando en la categoría
inicial-, pues carece de los requisitos indispensables para su validez (del dictamen del Procurador General que la
Corte hace suyo).
3.- Si bien el modo de emitir el voto de los tribunales colegiados y lo atinente a las formalidades de las
sentencias, son cuestiones procesales ajenas, en principio, al recurso del art. 14 de la Ley 48, cabe hacer
excepción cuando no existió una mayoría real de los jueces –en el caso, tres consideraron extemporáneo el
amparo por el que el actor cuestionó la resolución que dejó sin efecto su confirmación en un cargo vacante como
agente público de planta permanente, otro concluyó que la cuestión excedía el amparo y otro entendió que
continuaba revistando en la categoría inicial- que sustente las conclusiones del pronunciamiento (del dictamen
del procurador general que la Corte hace suyo).
TRIBUNAL: Dres. Nazareno, Moliné O’Connor, Fayt, Belluscio, Petracchi, Boggiano, Vázquez, Maqueda –
Causa: “Olguín, Oscar E. c/Consejo General de Educación de la Provincia de Entre Ríos”, 11/06/03. La Ley n°
151 de 07/08/03.
212
CONSTITUCIONALISMO SOCIAL: Primera postguerra adquiere auge. Lineamientos: a) inclusión en las
constituciones formales de una declaración de derechos sociales y económicos, que abarcan el ámbito de la
educación, la cultura, la familia, el trabajo, la asociación profesional, la propiedad, la economía, la minoridad, la
ancianidad, la seguridad social; b) regulaciones en torno a la llamada cuestión social que se refiere a la situación
del hombre en función del trabajo. Procura además estructurar un orden social y económico para asegurar una
igualdad de oportunidades.
DERECHOS SOCIALES Y ECONOMICOS: Todo derecho subjetivo es social, porque presupone la
convivencia de los hombres. Lo que se quiere definir con la locución es la adjudicación de derechos de
solidaridad, de prestación o de crédito a los hombres considerados como partes de grupos sociales. Se advierte
una funcionalidad social más intensa y también un enlace con lo económico, pues procura el constitucionalismo
social promover un orden económico justo que permita su acceso a la fuente de trabajo y de producción y que
haga posible una distribución equitativa de la riqueza . Aparecen así las prestaciones positivas a cargo del
Estado. Del estado gendarme se pasa al estado de bienestar social, que procura atenuar y compensar las
desigualdades sociales. No debe interpretarse como un estado asistencial paternalista y dirigista, que absorba
para sí ámbitos propios de la iniciativa privada y de la libertad económica. Debe ser un estado social y
democrático de derecho que impulse políticas de bienestar y de desarrollo.
Hay que asumir que la persona requiere de un ámbito de libertad real y efectiva para desarrollar su
personalidad, por lo que los impedimentos deben ser aliviados y removidos. Ha de procurarse
equilibrios de la libertad.
Además, el campo de la economía y de la libertad económica no puede quedar totalmente a merced
del mercado y de la competencia absoluta.
EL DERECHO DE TRABAJAR: Está enumerado en la Constitución de 1853 en los arts. 14 y 20. El
trabajo es una actividad humana en la que el hombre empeña y compromete su dignidad; no
es una mercancía sino conducta humana en que 213se vuelca la vida, la salud, la energía, la
subsistencia y la seguridad del hombre. El derecho constitucional, en los principios que formula,
tiende a evitar que la prestación denigre a la persona y a su vez sea fuente de recursos.
Contenido y Sujetos: el derecho de trabajar implica primariamente la disponibilidad individual de elegir
libremente una actividad. Luego cabe distinguir: a) si la desarrolla por cuenta propia, aparece el
derecho de disfrutar de su rendimiento económico; b) si la desarrolla en relación de dependencia,
aparece el vínculo, la relación o el contrato de trabajo. La elección está relacionada con la existencia
de un mercado ocupacional, el juego de la competencia, etc. También con la capacitación o idoneidad
necesaria y con el orden justo que el estado debe promover. El art. 75 inc. 19 incluye entre las
competencias del Congreso, la de promover a la generación de empleo y a la formación profesional
de los trabajadores.
El sujeto activo del derecho de trabajar es el hombre, pero asociaciones, empresas o personas
jurídicas pueden desarrollar una actividad comercial equiparable. El sujeto pasivo es el Estado y los
demás hombres que deben respetar la relación de empleo y los derechos emergentes de ella.
EL DERECHO AL TRABAJO: no confundir con el derecho de trabajar. Consiste en el derecho a
conseguir ocupación, con la consiguiente obligación de proveer de empleo. En principio, es el Estado
quien debe proveer y no se aprecia que los demás hombres pudieran ser demandados por otro a
tales fines. Alcanza sólo el valor de un enunciado programático. El Estado debe establecer un orden
social y económico que active las fuentes de trabajo y a su vez debe otorgar prestaciones de
desempleo, dentro del régimen de la seguridad social.
LA SITUACION DEL EXTRANJERO: la igualdad al respecto presenta ciertas modalidades: el
extranjero debe estar radicado legalmente, pues si se haya temporalmente admitido, cabe limitarle su
actividad laboral, lo mismo si se encuentra en tránsito. En caso de migración ilegal, es razonable la
prohibición de cumplir actividades laborales.
DERECHO JUDICIAL: a) requisito esencial del contrato de trabajo el de la igual libertad de las partes
contratantes; b) en las relaciones laborales se debe respetar la personalidad del trabajador por lo que
las facultades de dirección del empleador no le deben originar perjuicio material ni moral; c) las
remuneraciones del empleado tienen naturaleza 214alimentaria.
EL ART. 14 BIS: fue incorporado en 1957. El trabajo en todas sus formas gozará de la protección de
las leyes las que asegurarán al trabajador. El trabajo tiene y debe tener tutela; esa tutela surge de la
Constitución y debe depararla la Ley; la Ley debe asegurar todo lo que el artículo enumera. Es una
competencia de ejercicio obligatorio por el Congreso, quien tiene el deber inmediato de legislar. Hay
una imperatividad insoslayable, por lo que de existir demora se verifica inconstitucionalidad por
omisión, la que se ha consumado no sólo cuando falta la Ley sino cuando la misma no es razonable.
Esta exigencia se extiende a las provincias conforme al art. 5 de la Constitución y se refuerza con el
mandato constitucional del art. 24 (el Congreso promoverá la reforma de la actual legislación en todos
sus ramos).
CONDICIONES DE TRABAJO: a) condiciones dignas y equitativas de labor. Se relaciona con la
dignidad humana empeñada en el trabajo. También se plasma en la comodidad, higiene y decoro del
lugar donde se presta y con la atención de las situaciones personales del trabajador (derivadas de la
edad, sexo, capacidad disminuida, etc.).
LA REMUNERACION: a) retribución justa; b) salario mínimo vital móvil; c) igual remuneración por
igual tarea y de) participación en las ganancias de la empresa, con control de la producción y
colaboración en la dirección. La retribución justa significa suficiencia del emolumento y se orienta a
satisfacer un ingreso decoroso. Se complementa con las asignaciones familiares. Juega tanto frente
al empleador que debe pagarla como frente al estado que la protege mediante leyes. La Corte
Federal dijo que para su determinación se debe tener en cuenta la índole, magnitud y dificultad de la
tarea realizada. Pero no queda totalmente a merced de la autonomía contractual. Las leyes laborales
son de orden público y por ello los convenios colectivos establecen limitaciones razonables a la
autonomía de la voluntad.
Salario Mínimo: aquél, por debajo del cual una retribución no se compadece con la justicia. Lleva
dos aditamentos: vital (suficiente) y móvil (ajustable). En síntesis se procura asegurar la capacidad
adquisitiva del salario y su equivalencia con las necesidades primarias, ello importa que no solamente
se exija una norma que le adjudique esa calificación, sino que se apunta a que lo sea
realmente por su monto. Un salario irrisorio, no 215satisface la prescripción constitucional. Puede
ser declarada inconstitucional entonces.
En cuanto a la igualdad de la remuneración por la igualdad de la tarea, se procura eliminar las
diferenciaciones por razones de sexo o de edad. Esto es las discriminaciones arbitrarias. No impide el
otorgamiento de plus por mayores méritos o eficacia. Se aplica respecto de un mismo empleador o
dentro del régimen de un mismo convenio colectivo, pero no más allá.
PARTICIPACIÓN EN LAS GANANCIAS: se encamina a repartir de un modo más justo la utilidad
originada por el aporte. Cuando la Constitución habla de empresa no se debe tomar la definición
estrictamente según la teoría económica, por lo que asume tal imposición cualquier empleador que
con su actividad tenga utilidades. Pero importa señalar que la Ley no ha reglamentado este derecho.
Puede hacérselo a través de los convenios colectivos? Bidart Campos entiende que a falta de Ley,
ello no ofende a la Constitución.
DURACION DEL TRABAJO: a) jornada limitada; b) descanso y vacaciones pagados
PROTECCION CONTRA EL DESPIDO ARBITRARIO: la estabilidad en la relación de empleo.
ART. 36: “Esta Constitución mantendrá su imperio aún cuando se interrumpiere su observancia por
actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. Estos actos serán
insanablemente nulos.
Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el art. 29, inhabilitados a perpetuidad para
ocupar cargos públicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutación de penas.
Tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos, usurparen funciones
previstas para las autoridades de esta Constitución o las de las provincias, los que responderán civil y
penalmente de sus actos. Las acciones respectivas serán imprescriptibles.
Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza
denunciados en este artículo.
Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito
doloso contra el Estado que conlleve 216enriquecimiento, quedando inhabilitado por el
tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos.
El Congreso sancionará una Ley sobre ética pública para el ejercicio de la función.
Nuestra historia exhibe cortes institucionales que interrumpieron la continuidad política y jurídica del
Estado, de sus poderes y de sus funcionarios y el ejercicio pleno de los derechos. Desde 1930 se
advierte que los gobiernos de facto eran cada vez de mayor duración y más intensos y abarcativos en
su accionar, mientras que los gobiernos de jure eran más débiles en su funcionamiento y más
limitados en el proceso temporal.
Este recorrido histórico es la causa eficiente de la incorporación del art. 36. Es éste a la Constitución
reformada lo que el art. 29 fue a la Constitución histórica. En 1835 la Legislatura de Buenos Aires
concedió a Rosas la suma del poder público, por lo que la Sala de Representantes pasó a ser una
ficción y la justicia quedó librada a la voluntad del Gobernador, aniquilándose el sistema republicano.
Es por ello que la Constitución ha incorporado un régimen de protección del orden constitucional, del
sistema democrático y del patrimonio público, si bien este sistema ya tenía precedentes legislativos.
En efecto, la Ley 23.077 de defensa de la democracia, prevé sanciones civiles, administrativas y
penales con el objeto de proteger el orden constitucional.
Se establecen figuras penales, que concuerdan con las previstas en el Código Penal, pero que
adquieren entidad propia, lo que nos hace concluir que estamos frente a un derecho penal
constitucional, al fijar la tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad para la tutela de la
Constitución.
Además, se confiere legitimidad subjetiva a todos y cada uno de los ciudadanos para que sean
guardianes del sistema.
INTERRUPCION CONSTITUCIONAL: está configurada por actos de fuerza que importa una ruptura
en el normal desenvolvimiento de los poderes consagrados por la Constitución. Son aquellas
situaciones en que la continuidad constitucional en el orden de normas ha sido quebrada. Todo golpe
de estado o revolución lo hacen.
USURPACION DE FUNCIONES: otro aspecto contemplado en la norma. La tipicidad está dada
por la detentación de parte de personas que no 217tienen título jurídico constitucional para ocupar
una función, previendo sanciones civiles y penales y declarando imprescriptibles las acciones que las
impulsan.
La propia Constitución procura su ultravigencia, disuadiendo a quienes atenten contra su
perdurabilidad. Estas estarían dadas por un nuevo título de nulidades, las nulidades constitucionales,
que reconocen un elemento común con las del derecho civil, por su carácter de absolutas, y no
requieren, en tanto que manifiestan, declaración judicial alguna. Es una categoría asimilable a la de
los actos inexistentes (“serán insanablemente nulos”). Vale decir que se tratará de actos que ostentan
un vicio manifiesto, no susceptible de ser subsanados. La acción para declararlo será imprescriptible.
SANCIONES A LOS AUTORES: a) sanciones políticas: implica que ven mermados sus derechos
políticos, ya que no pueden ser elegidos para cargos públicos algunos; b) sanciones administrativas:
la pérdida de los beneficios o prerrogativas que se desprenden del ejercicio de la función pública; c)
sanciones civiles: obligación de reparar todo daño ocasionado; d) sanciones penales: son aquellas
que derivan del delito de traición a la patria (arts. 214 y 215 del Código Penal); del de rebelión (arts.
226, 227 Código Penal) y del enriquecimiento ilícito (arts. 268) entre otras.
ETICA PUBLICA: En 1929 se promulgó la Ley 25.188 de “Etica en el Ejercicio de la Función Pública”
(promulgada el 26 de octubre de 1999), que establece los deberes, prohibiciones e incompatibilidades
aplicables, sin excepción, a todas las personas que se desempeñen en la función pública, en todos
sus niveles y jerarquías, “extendiéndose su aplicación a todos los magistrados, funcionarios y
empleados del Estado” –art. 1°-
218
PAGO: Concepto (art. 725 Cód.Civ.). Identidad e integridad del pago; el
Acreedor no está obligado a recigir pagos parciales (art. 742 del Cód.
Civ.), salvo que estén autorizados en el mismo título.
El pago significa el cumplimiento de la prestación debida, trátese de una obligación de dar, haber o no
hacer (art. 725 del Cód.Civ.). El deudor debe cumplir exacta y fielmente lo prometido, conforme con la
regla general de la buena fe. Ahora bien, para que el pago sea exacto, debe ajustarse a los principios
de identidad e integridad. Con respecto a lo segundo, el acreedor no puede ser obligado a recibir
pagos parciales (art. 742 del C.C.), salvo que los mismos estén autorizados en el mismo título de la
obligación, como por ejemplo, la estipulación de cuotas mensuales. Pero en ese caso, se mantiene la
exigencia de la integridad en relación con cada pago, por lo que éste sólo se considerará satisfecho si
se efectúa por todo el capital correspondiente a ese período con sus respectivos intereses (cf. art. 744
del C.C.)
(CApel.C.C. Salta, Sala III, t. 2002, fl. 279 –219expte. n° 27.265)
PAGO: Imputación; deudor que no ejercita la facultad
Causas que versen sobre puntos regidos “por los tratados con las naciones extranjeras”
(Art. 116 de la Constitución Nacional – causas “especialmente regidas” por los “Tratados Públicos con potencias
extranjeras” Ley 48, art. 2 inc. 1°)
La ratificación del Tratado por el Congreso los convierte en leyes supremas de la Nación, en los
términos del art. 31 de la Constitución; son equiparables a las leyes especiales en lo vinculado a la
admisibilidad de la competencia federal.
Requisitos:
El derecho invocado debe estar directa e inmediatamente fundado en alguna disposición del Tratado;
pero la competencia federal no procede en los supuestos en que tales disposiciones formen
parte de la legislación común, salvo que aquélla 230se justifique por razón de las personas o del
lugar. Ha dicho la Corte Suprema que los tratados internacionales, cualquiera sea la materia que
regulan, siempre tiene naturaleza y carácter de derecho federal.
D) Causas contencioso administrativas: La Constitución no menciona estas causas en el art. 116,
pero son de competencia de los tribunales federales por razón de “materia”, en cuanto están regidas
por el derecho administrativo. Suele confundirse en ellas la competencia “ratione materiae” ya aludida
con la competencia “ratione personae” porque normalmente resulta parte el Estado Federal (la
“Nación”). Por supuesto que nos referimos a las causas regidas por el derecho administrativo federal,
porque las contencioso administrativas provinciales pertenecen a la respectiva jurisdicción provincial,
por razón de “materia” local (pueden ser federales por razón de “persona”)
Un caso singular que contempla la Ley 48 en el inc. 4° de su art. 2 es el de causas entre particulares
que tengan por origen actos administrativos del gobierno nacional. En primer término debe
entenderse por actos administrativos del gobierno nacional, no sólo lo que realiza el Poder Ejecutivo,
sino también lo de los otros poderes, dentro de sus respectivas competencias. La competencia
federal sólo procede en el caso de que tales actos administrativos constituyan el fundamento directo e
inmediato de la pretensión. No si tales actos figuran como uno de los motivos involucrados o si son
invocados por el demandado como fundamento de su oposición. Por ejemplo la pretensión para que
se declare la nulidad de un registro de marca o de una patente de invención.
E)Competencia federal en las causas en que la Nación sea parte:
Art. 116 de la Constitución Nacional y art. 2 inc. 6° de la Ley 48 “En general todas aquellas causas en
que la Nación o un recaudador de sus rentas sea parte”.
Comprende los supuestos en que la Nación o sus entidades autárquicas o descentralizadas sean
partes:
- Agua y Energía Eléctrica de la Nación.
- Dirección de Parques Nacionales.
- Dirección Nacional de Vialidad.
- Universidades Nacionales.
- Dirección General Impositiva. 231
- Banco Central de la República Argentina (salvo que actúe como interventor de un Banco privado
provincial).
Puede ser parte actora o demandada e intervenir directamente o como tercero (en tal caso adquiere
la calidad de parte). También aunque existan otras partes. La Corte Suprema de Justicia de la Nación
dijo que esta competencia federal es prorrogable en forma expresa o tácita.
Reclamación administrativa previa (art. 30 Ley 19.549 y Ley 21.686):
En el derecho constitucional del poder cabe como tema perteneciente a la administración de justicia el
de la justiciabilidad del propio Estado. A nadie se le escapa que el problema tiene un trasfondo
doctrinario, vinculado con la subordinación del Estado al derecho y con la responsabilidad del Estado.
Es que el Estado no escapa a la obligación de que los actos que cumplen sus órganos de poder se
ajusten al derecho vigente, en primer lugar, a la Constitución. El control de constitucionalidad es una
de las formas de asegurar ese ajuste. Ello lleva a afirmar que el Estado es eminentemente justiciable,
es decir, susceptible de ser llevado a los tribunales de justicia a través de un proceso judicial. El art.
116 da recepción a la justiciabilidad del Estado, pero ello no deriva sólo de su reconocimiento
normativo, sino del sistema axiológico, que es propio del estado democrático. Actualmente, la única o
unitaria personalidad pública del Estado lo hace justiciable y responsable, sea que actúe en el área
del derecho público, sea que lo haga en el ámbito del derecho privado. Sólo permanece como no
justiciable en el reducto de las llamadas cuestiones políticas, que, por reputarse tales se denominan
también “no judiciables”.
La Ley 11.634 del año 1932 determinó que los tribunales federales conocerán de las acciones civiles
que se deduzcan contra la Nación, sea en su carácter de personas jurídicas o de personas de
derecho público sin necesidad de autorización previa legislativa (venia legislativa). Actualmente, la
Ley de Procedimientos Administrativos, regula la reclamación administrativa previa y sus
excepciones, es un presupuesto de admisibilidad de las pretensiones interpuestas contra la Nación, la
reclamación y la denegación, expresa o tácita, por parte del Poder Ejecutivo (o del Ministerio si
mediare delegación de la facultad para resolver el reclamo).
La reclamación administrativa previa es 232innecesaria cuando se tratare de repetir lo
pagado al Estado en virtud de una ejecución o de un gravamen abonado indebidamente; se
promoviere una acción de desalojo; mediare una clara conducta del Estado que hace presumir la
ineficacia del planteo; se demandare a un ente descentralizado y a las entidades autárquicas con
facultades para estar en juicio, por tener personalidad propia y distinta a la del Estado. No se puede
demandar al Poder Ejecutivo, ni al Congreso, ni al Poder Judicial, porque no son personas jurídicas.
La demanda debe entablarse en contra del Estado.
Si los estados extranjeros son justiciables por nuestra Constitución, elemental regla de reciprocidad y
coherencia, conduce a afirmar que a la inversa, la Constitución permite implícitamente que nuestro
Estado sea justiciable ante tribunales extranjeros. Tal prórroga de jurisdicción, es viable con
consentimiento del Estado.
También son de competencia federal, las causas en que la Nación o un recaudador de sus rentas,
sea parte (Ley 48 art. 2° inc. 6°).
233
SENTENCIAS DE LA CAMARA
El art. 979 inc. 2 precisa que cualquier instrumento que entendieran los escribanos o funcionarios
públicos en la forma que las leyes hubieren determinado, tienen el carácter de instrumentos públicos.
Instrumento público –entonces- es el que se otorga con las formalidades que la Ley establece, en
presencia de un oficial público, a quien se confiere la facultad de autorizarlo y hacen plena fe con
respecto a los hechos que el oficial anuncia como cumplidos por él mismo o que han pasado en su
presencia. La L.O. de la Justicia de Paz de Campaña n° 5594/80 dice en su art. 5° que a falta o
ausencia de escribano público en la localidad asiento del Juzgado de Paz los Jueces de Paz podrán
levantar actas de constataciones de hechos, las que revisten carácter de instrumento público
(CApel.CC.Salta, Sala III, año 1997, fl. 165).
Los honorarios del Juez de Paz deben guardar relación con los honorarios del abogado (en el caso se
consideró que no resultaba inequitativa la suma equivalente a un tercio del profesional que solicitó la
cautelar) (CApel.CC.Salta, Sala III, 1995, fl. 229).
El Juez de Paz, cuando debe cumplir una diligencia judicial, no es el titular de la jurisdicción,
limitándose su facultad a intervenir exclusivamente como auxiliar de la justicia letrada, cumpliendo
funciones instrumentales. Si actuó dentro del marco de una facultad legal, no puede invocarse actitud
de enemistad o resentimiento configurativos de la causal de recusación (CApel.CC.Salta, Sala III, año
1999, fl. 397).
234
CONSTITUCION DE LA PROVINCIA DE SALTA DE 1929
SECCIÓN QUINTA DEL PODER JUDICIAL – CAPITULO IV – DE LA JUSTICIA DE PAZ
Art. 164: En cada distrito municipal habrá los Jueces de Paz letrados o legos que señale la ley.
Art. 165: Los jueces de paz serán nombrados por el Poder Ejecutivo a propuesta en terna de los
consejos deliberantes o comisiones municipales. Permanecerán en sus funciones durante dos (2)
años, mientras dure su buena conducta, pudiendo ser reelectos, y gozarán de las inmunidades y
franquicias de los demás miembros del Poder Judicial.
Art. 166: Para ser juez de paz lego, se requieren veinticinco años de edad, cinco de ciudadanía en
ejercicio y demás requisitos que exija la ley, y para ser juez de paz letrado las mismas condiciones,
más la de poseer título de abogado expedido por universidad nacional.
Art. 167: Los jueces de paz son funcionarios exclusivamente judiciales y agentes de los tribunales de
justicia; su jurisdicción y competencia serán determinados por la ley que sancionará de inmediato la
legislatura.
Art. 168: Serán removidos o suspendidos por la Corte de Justicia por faltas o delitos en el
ejercicio de sus funciones o por cualquier otra 235causa que comprometa el prestigio de la
administración de justicia. Mientras la ley no determine el procedimiento para los casos de acusación
ante la Corte, se aplicará, en lo que sea pertinente, lo dispuesto en esta Constitución sobre el Jury de
Enjuiciamiento, que servirá de base a la ley reglamentaria.
LEY 5594/80
LEY ORGANICA DE LA JUSTICIA DE PAZ DE CAMPAÑA
Art. 1°: Habrá Jueces de Paz en los Municipios de la Provincia y en los centros de población que
establezca la ley. Cada Juez de Paz tendrá un suplente que lo reemplazará en caso de vacancia,
ausencia o impedimento en la forma que establezca la Corte de Justicia.
Art. 2°: Los Jueces de Paz de Campaña deberán reunir los requisitos establecidos por el art. 166 de
la Constitución Provincial. Serán nombrados conforme al art. 165 y removidos según el art. 168.
Art. 3°: Para el cumplimiento de sus resoluciones o de las diligencias o comisiones encomendadas,
podrán solicitar el auxilio de la fuerza pública. Los Jueces de Paz tendrán la obligación de archivar los
expedientes y copias de las actuaciones que hubieren realizado.
Art. 4°: Competencia. Inc. 1) Los juicios sucesorios siempre que el cuerpo de bienes no exceda de
cinco mensualidades del salario mínimo vital; si excediera de dicha suma o si se promovieren
cuestiones sobre el derecho hereditario, sobre filiación, o sobre la inclusión o exclusión de bienes,
será incompetente y el asunto será remitido al juez que corresponda; inc. 2) practicar
inventarios en los casos que excedan los límites 239de su competencia y asegurar provisionalmente
los bienes, dando cuenta inmediata al juez que corresponda; inc. 3) dar cumplimiento a las
comisiones que le sean conferidas por los jueces y tribunales; inc. 4) los asuntos civiles y comerciales
cuyo monto no exceda de dos mensualidades del salario mínimo vital en las ciudades donde no
hubiere asiento del juez de primera instancia en lo civil y comercial; inc. 5) los juicios de división de
bienes comunes, siempre que el valor de los bienes no excediera “prima facie” del monto fijado en el
inciso 1); inc. 6) los casos cuyo conocimiento les atribuye el Código Rural y otras leyes; inc. 7)
decretar embargos preventivos, aunque excedieran los montos establecidos en los incisos anteriores,
en caso de urgencia, con cargo de elevar inmediatamente las actuaciones al tribunal competente; inc.
8) certificar la autenticidad de firmas o impresiones digitales puestas en su presencia por personas de
su conocimiento o que acrediten en forma indubitable su identidad, en documentación por motivos
jubilatorios, de pensiones, o de percepción de seguros y beneficios de carácter social. Estas personas
deberán ser vecinos de la jurisdicción del Juzgado de Paz. Para ello deberán llevar un Libro de
Registro de Firmas, habilitado por la Inspección de Justicia de Paz de Campaña. Inc. 9) realizar
audiencias conciliatorias en asuntos de familia, levantando actas de diligencias que se realicen,
elevando a pedido de parte las actuaciones al Agente del Ministerio Público que corresponda; inc. 10)
autorizar informaciones sumarias al solo efecto de acreditar vecindad; inc. 11) proveer a la colación
de menores que no tuvieren padres, tutores o guardadores, dando cuenta de inmediato al Agente del
Ministerio Público. La omisión será considerada falta grave.
Art. 5°: Competencia subsidiaria: A falta o ausencia de escribano público establecido en la localidad
asiento de Juzgado de Paz, los Jueces de Paz de Campaña podrán: 1) autorizar protestos de
documento; 2) autorizar poderes para juicio, debiendo los mismos ser protocolizados en una
escribanía de registro, cuando corresponda ser otorgados por escritura pública; 3) autorizar el
otorgamiento de testamentos, denunciándolos al director de inmuebles dentro del término de 15 días;
4) autorizar actas de sorteos de tómbolas o rifas y de reunión de comisiones directivas u otros actos
análogos; 5) levantar, con testigos calificados, actas de constataciones de hechos.
Art. 6°: Recursos: Las resoluciones serán apelables ante el tribunal civil de segunda
instancia. 240
Art. 7°: Las funciones de la Inspectoría de Justicia de Campaña serán reglamentadas por la Corte de
Justicia.
Art. 8°: La Corte de Justicia reglamentará la forma de asegurar la percepción de las retribuciones que
dispone la Ley de Aranceles, mediante depósitos provisorios sujetos a reajuste.
242
ACORDADA n° 8630 de 7 de Febrero de 2001
Establece que previo a la designación de los Jueces de Paz, los candidatos nominados en la
respectiva terna elevada por los Intendentes, concurrirán, personalmente, a la Corte a fin de una
entrevista en que se examinará el perfil de los ternados, su comprensión sobre el contenido, los
deberes y fines de la función y en general la actitud que demuestren con relación a la misma.
AÑO 1991 – Recurso de Amparo interpuesto por el Colegio de Jueces de Paz de la Provincia: Se
fundamenta en la omisión de las cámaras legislativas para dictar la ley que debía reglamentar los
derechos reconocidos en el art. 156 de la Constitución. Se incorporaron informes de la Cámara de
Diputados y de la Cámara de Senadores. Resolviendo la cuestión dijo la Corte que esa omisión no ha
ocasionado daño o lesión tangible, puesto que la situación de los accionantes se halla resguardada
en la Cláusula Transitoria 4ta. – 6° párrafo – la que determina que continúan en sus cargos los
Jueces de Paz Legos hasta tanto se dicte la ley y se provea las designaciones de acuerdo a la
Constitución. Además alude a que no se puede invadir la esfera de acción de los órganos políticos del
Estado, argumento este último no compartido con el Dr. Roberto Frías, el que adhiere a la tesis
amplia sobre lo que resulta materia justiciable y se sustenta en el art. 85 de la Constitución de Salta.
La Justicia de Paz constituyó una de las más trascendentes innovaciones de la Revolución Francesa.
La Ley 16 de 1790 creó en un mismo día la piedra básica y la cumbre de la jerarquía judicial, al
establecer simultáneamente la Corte de Casación y la Justicia de Paz . Se inspiró en los hacedores
de Paz de Holanda que solucionaban los litigios a través de la conciliación como una reacción contra
el juicio lento, en base a los siguientes lineamientos: a) la fe en la infalibilidad de la razón individual,
del sentido común, del instinto natural que llevaba a la convicción que cualquier persona de buen
sentido tenía condiciones para administrar justicia. Todo hombre de bien, con algo de experiencia y
de práctica, podía ser juez de paz. Se trata del buen vecino, el amigo, el árbitro, el padre más que el
juez de su conciudadano. Si alguna vez brilla en sus manos la espada de la justicia, más a menudo
se verá el olivo de la paz. De allí que se concibiera que un lego podía ser juez de paz, porque su
función estribaba precisamente en mantener la armonía entre los vecinos. Su actividad estaba
dirigida fundamentalmente a la conciliación y 245sólo en segundo lugar al quehacer de
administrar justicia. Se decía que el Juzgado de Paz es el altar de la concordia donde un magistrado
popular hará crecer la buena fe, la integridad y sobre todo la piedad por la desgracia y la indulgencia
por el extravío y las debilidades; él hablará y los odios se extinguirán y la paz reinará en las familias.
Reparando las injusticias y extinguiendo las discusiones.
Además los revolucionarios franceses estimaban que las complejas y engorrosas leyes del antiguo
régimen, iban a ser reemplazadas por normas simples, de meridiana claridad, inspiradas en la razón,
de tal modo que su aplicación no necesitara de los juristas.
Por último se reservaba la Justicia de Paz para juicios sencillos y de escaso monto, que podían ser
resueltos mejor en el mismo lugar de los hechos.
En el derecho patrio, ya desde 1981 se organizó la Justicia de Paz en la Provincia de Buenos Aires,
correspondiendo un juez lego por cada parroquia, autorizando al Poder Ejecutivo a designar en la
campaña los que considerara convenientes, reconociéndoseles funciones judiciales, policiales y
administrativas y ello hasta la instalación de las municipalidades, en 1854.
ESTADO ARGENTINO
Nombres del Estado: surge en 1853 y su ciclo 246constituyente se completa en 1860. Son
oficiales (art. 35) Provincias Unidas, República Argentina, Confederación Argentina. Para la sanción
de las leyes: Nación Argentina. Análisis histórico de las Provincias Unidas (14 preexistentes).
ELEMENTOS DEL ESTADO
a) La población: utiliza la palabra “habitantes”: los que residen en forma permanente y los transeúntes. A la
población estable la denominamos pueblo a la flotante: población. También se llama pueblo al cuerpo
electoral (población con derechos políticos).
Se compone de nacionales y extranjeros. Nacional y Ciudadano son términos sinónimos.
Existe una nacionalidad sociológica y una nacionalidad política como cualidad de los individuos que
es la que un hombre tiene conforme al derecho positivo y que se identifica con la ciudadanía.
La Ley 346 regula la nacionalidad (política) o ciudadanía distinguiendo: por nacimiento, por opción o
por naturalización. El art. 75 inc. 12º faculta al Congreso a dictar leyes sobre naturalización y
nacionalidad, con sujeción al principio de nacionalidad natural y por opción. La nacionalidad por
nacimiento es el sistema del “ius soli” siendo aplicación operativa y directa de la Constitución. Son
argentinos todos los nacidos en territorio argentino. La nacionalidad por opción alcanza a los hijos de
argentinos nativos que nacen el extranjero y que optan por la nacionalidad paterna o materna (“ius
sanguinis”). La nacionalidad por naturalización es la que se confiere al extranjero que la peticiona .
Esta última es voluntaria (art. 20: los extranjeros no están obligados a admitir la ciudadanía). La
obtienen residiendo dos años continuos. Es un derecho.
PERDIDA DE LA NACIONALIDAD
La nacionalidad natural no puede perderse porque nace de la constitución. Las otras dos pueden
legalmente perderse.
Nuestro derecho admite el principio de unidad de nacionalidad o sea que sólo se puede tener una
nacionalidad, pero por Tratados se puede admitir la doble nacionalidad.
No es constitucional el principio de que la mujer casada adquiere la nacionalidad de su marido.
Recordar que nacionales y extranjeros gozan de los mismos derechos civiles lo que surge de los arts.
14 y 20 de modo que la protección a los extranjeros alcanza a bienes y capitales
radicados. 247
INGRESO Y ADMISION DE EXTRANJEROS
El derecho de entrar está regulado en el art. 14 y es sujeto de reglamentación legislativa para
controlar el ingreso .
El asilo político está regulado por el derecho internacional (Pacto de San José).En casos de
persecusión por delitos políticos o comunes conexos.
Los refugiados, quienes debieron abandonar su país de origen por motivo de raza, religión,
nacionalidad.
La inmigración (el art. 25 obliga a fomentarla) y prohibe restringir, limitar, ni gravar con
impuesto la entrada de los extranjeros. Habla de la inmigración europea: responde al tipo de cultura
entendiéndola como calificada y útil y por la afinidad existente. Se hace una interpretación dinámica.
Residentes ilegales: los que ingresan y permanecen en el territorio sin haberse sometido a los
controles o que quedan después de vencer el plazo de autorización.
Residentes Temporarios: autorizados a permanecer durante un lapso determinado.
Residentes Permanentes: son habitantes.
EXPULSION
¿Debe realizarse judicialmente la decisión administrativa?
¿Puede decidirse luego de un tiempo de permanencia relativamente largo?
b) Territorio.
Es la porción de espacio geográfico donde el Estado ejerce su dominio eminente, es decir, la
potestad suprema de regular en él la vida social.
Puede ser terrestre (suelo y subsuelo), acuático (marítimo pluvial y lacustre) y aéreo.
Distinguimos el territorio argentino (art. 14 CN) y 15 del territorio federal que es la Capital Federal del
territorio de las Provincias.
Hay bienes del dominio público y bienes de dominio privado.
Es facultad del Congreso fijar los límites.
Comprende aproximadamente la mitad del antiguo Virreinato. Se desprendieron Paraguay,
Bolivia, Uruguay y áreas de Brasil y Chile. Se 248amplió con el Sector Antártico en donde rige un
status jurídico particular (Tratado de 1959).
El Sector Antártico tiene el 26% de la superficie del país. La Constitución no rige en las Islas
Malvinas.
Participación popular en el arreglo de límites de 1984. Sufragó el 70% y el 81% respondió a favor del
Laudo Pontificio.
El territorio Federal se integra por el territorio de la Capital Federal y los territorios que queden fuera
de los límites que se asignen a las provincias. El mar territorial y el espacio aéreo no provincial.
Territorio de las Provincias: cada provincia cuenta con su territorio. Principio de integridad territorial.
Art. 13. Principio de indestructibilidad de las provincias La Argentina es unión indestructible de
Estados indestructibles aún cuando el art. 13 admite el acople de provincias o la división con la
conformidad de la Legislatura y del Congreso.
Carecen las Provincias de la facultad de Secesión.
Conflictos limítrofes provinciales: la determinación de los límites provinciales que comprende la
fijación jurídica y la demarcación en el terreno es facultad del Congreso. La solución de controversias
respecto de límites preexistentes es competencia de la Corte Suprema pero puede ser sujeto de
terminación por las provincias interesadas.
Existen bienes nacionales en las Provincias por compra o cesión: es un traspaso voluntario. La Corte
admitió la expropiación de bienes del dominio provincial, criterio discutible, pero no pasa a ser
territorio de la Nación sino que continúa siendo territorio provincial.
Los Recursos Naturales Provinciales:
Art. 124 in fine:
Corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales. El territorio subterráneo,
entonces, puede ser nacional o provincial, según el titular de la superficie. Pero la Ley 14.773 declaró
bienes exclusivos, imprescriptibles e inalienables del Estado Nacional a los yacimientos de
hidrocarburos. Los yacimientos de hidrocarburos sólidos, líquidos y gaseosos existentes en todo el
territorio. Perdieron la propiedad o dominio de tales yacimientos.
El Territorio Municipal: 249
La superficie de los Municipios forma parte del territorio Provincial. Tiene el dominio eminente.
Los Ríos son del dominio de cada provincia por los que corre.
LA CORTE SUPREMA HA SEÑALADO QUE LA JURISDICCION ES INDEPENDIENTE DEL
DOMINIO Y HA RECONOCIDO JURISDICCION AL ESTADO NACIONAL. Lo dicho sobre los ríos se
aplica a los lagos, y a las islas. Salvo que esten fuera del territorio pluvial o marítimo (tal el caso de la
Isla Martín García).
El Mar Argentino:
La soberanía se extiende hasta las 200 millas marinas y respecto de la profundidad hasta los 200
metros. Hay una jurisdicción compartida con las Provincias ribereñas hasta las tres millas. Desde las
tres millas a las doscientas la jurisdicción es federal pero persiste el problema del dominio. Hasta las
doce millas la soberanía es plena. Luego viene una zona contigua argentina por las 24 millas
siguientes y una zona económica exclusiva hasta las 200 millas. EL MAR TERRITORIAL ARGNTINO
ENTONCES SE EXTIENDE HASTA LAS 12 MILLAS.
PODER: Capacidad, potencia o energía de que el Estado dispone para cumplir sus fines. Requiere
ser puesto en acto. Quienes lo ejercen son los gobernantes, titulares del poder. Aparecen como
Organos y su conjunto compone el…
GOBIERNO: Conjunto de órganos que ejercen el poder del Estado.
Respecto del PODER tradicionalmente se ha hablado de LEGITIMACION DE ORIGEN: que hace al
título del gobernante, depende del derecho positivo de c/Estado. El acceso al poder.
LEGITIMACION DE EJERCICIO: modo de ejercer el poder. Realización del bien común o valor
justicia. Gestión enderezada a tal fin. Derecho de resistencia a la opresión. Gobiernos de jure y
gobiernos de facto.
El art. 36 de la Constitución (incorporado por la Reforma de 1994).
LA SOBERANIA: cualidad del poder que al organizarse no reconoce otro orden superior. No tiene
titular, no reside en nadie. El pueblo es titular del poder constituyente originario.
GOBIERNO FEDERAL: estructura de órganos que la Constitución establece para ejercer el
poder del Estado Federal. Son el P.E., el P.L. y250el P.J. de la Nación. Pautas que brinda para las
Provincias. Art. 5, 128 31 y 75 inc. 22. Reside en la Capital Federal, salvo el Poder Judicial.
ARTICULO PRIMERO: República: a) división de poderes; b) elección popular de los gobernantes; c)
temporalidad en el ejercicio del poder; d) publicidad de los actos de gobierno; e) responsabilidad de
los gobernantes f) igualdad ante la ley. Cómo se manda y quién manda. Poder: En relación a la
población: totalitarismo, autoritarismo y democracia. Y en relación al territorio: unitarismo y
federalismo. LA ARGENTINA DOS FORMAS DE ESTADO: Federal y Democrática.
EMPLEO PUBLICO: estabilidad propia (no reconocida por la C.S.J.). Debe ser regulada por Ley( “La
Ley asegurará al trabajador…). Si bien el titular del P.E. tiene facultad para nombrar y remover
empleados (art. 99 inc. 7°), esta facultad no es discrecional. Encuadra en el régimen del derecho
administrativo. Se vulnera: a) si la causal de cesantía no es razonable; b) si se dispone sin sumario
previo; c) si se declara “en comisión” al personal. No se vulnera: a) si hay causa razonable,
acreditada por sumario previo; b) si se suprime razonablemente el empleo; c) si se dispone por
razones de verdadera racionalización; si está en condiciones de jubilarse con beneficio ordinario;
Siempre conserva el derecho a una indemnización integral. Las leyes de prescindibilidad a largo
plazo afectan la garantía constitucional.
ASOCIACION SINDICAL
El art. 75 inc. 12 agrega a la legislación de fondo (reforma de 1957), la facultad del Congreso de
dictar código de trabajo y seguridad social. a) competencia del congreso; b) legislación común; c)
puede dictarse en forma codificada o no codificada. La legislación que desarrolla el contenido
esencial de los derechos reconocidos en el art. 14 de la C.N. es de orden público. Los convenios
colectivos ni los contratos individuales pueden disminuir lo que establece la Ley.
El art. 126 establece que las Provincias no pueden dictar los códigos de fondo (no menciona al
laboral). Mientras no se lo dicte en forma codificada las provincias no pueden legislar sobre materias
reguladas, pero sí sobre las omitidas. Una vez regulada en forma “codificada”, abdican de toda
competencia legislativa.
Distribución de competencias entre Nación y Provincias.
Policía del Trabajo: El derecho judicial de la 251Corte contiene el principio genérico de que
reconoce la facultad provincial de dictar leyes y reglamentos sobre policía del trabajo. Area, muy
vasta: aplicación de leyes del trabajo, cuidado de la salud, higiene, seguridad de los trabajadores,
prevención de accidentes y enfermedades profesionales (seguridad, salubridad, moralidad, sí es de
competencia provincial).
Flexibilización laboral: retraimiento del Estado en la economía, neocapitalismo liberal, nuevas políticas
sociales y laborales, dieron nacimiento a la “flexibilización laboral”, la “globalización”, hizo impacto
negativo en el constitucionalismo social. Se afectan los convenios colectivos y los contratos
individuales en contraposición al realce de la unilateralidad patronal. Se hable del convenio por
empresa, en vez de por actividad.
Art. 14 bis – “Organización sindical libre y democrática…” (pluralidad sindical). Derechos gremiales: a)
La Huelga; b) la concertación de Convenios Colectivos y c) la Conciliación y el Arbitraje.
Gremio: a) pluralidad de trabajadores que se desempeñan en una misma actividad. b) entidad o
asociación organizada que agrupa a trabajadores afines; c) la que tiene “personería gremial” y la
representación de los intereses de la actividad.
Gremio = asociación gremial organizada., en el lenguaje constitucional. Pero no debe postularse el
monopolio exclusivo, porque hay que admitir que pueden existir otras asociaciones habilitadas
constitucionalmente para ejercer derechos gremiales. Por eso el art. 14 bis sigue diciendo “reconocida
por la simple inscripción en un registro especial”.
LA HUELGA:
Abstención de trabajar (faz negativa del derecho de trabajar). Es una abstención colectiva.
Sujeto activo: a) quien la declara y conduce; b) quien participa. En el primer caso es el sindicato con
personalidad gremial. En el segundo es el “hombre”: es un hecho individual. Debe respetarse la
libertad individual de participar o no participar en la huelga.
Sujeto pasivo: a) el Estado, b) el empleador, c) los particulares ajenos al conflicto, d) los trabajadores
que, sean o no huelguistas, deben abstenerse entre sí de lesionar la libertad personal dl los que
adhieren y de los que no adhieren.
Legalidad: es un hecho de fuerza; se debe 252acudir como “ultima ratio”. Se rodea de
condiciones de procedimiento y de contenido. Ilegalidad: cuando su ejercicio no se ha ajustado a las
formas de procedimiento y de Ilicitud: cuando es ilegítima en su contenido.
Reglamentación de la Huelga: “cuanto más alta sea la jerarquía del interés tutelado, mayor podrá ser
la medida de la reglamentación”. El derecho es operativo. Puede ser reglamentado. Puede ser
invocado aunque se carezca de reglamentación.
Calificación de la huelga: por la autoridad administrativa. No revisable en abstracto.
Efectos sobre el contrato de trabajo: a) no produce la ruptura de la relación laboral, solamente la
suspende; b) declarada ilegal, autoriza a ponerlos en mora a los trabajadores y en caso de
persistencia, a despedirlos con justa causa; c) mientras está suspendida la relación laboral, no está
obligado a abonar la retribución; d) si es ilegal, y luego de la intimación: despedir a todos; a algunos;
reincorporar luego sólo a algunos; e) su ejercicio no justifica la comisión de delitos comunes en el
curso del movimiento de fuerza.
Movimientos atípicos: La huelga es el abandono colectivo y temporal del trabajo. No lo es el trabajo a
desgano, el paro de brazos caídos, pero son modalidades menores.
CONVENIOS COLECTIVOS DE TRABAJO: entre una asociación sindical y un empleador o grupo de
empleadores. Requiere su homologación por la autoridad administrativa. Se extiende a todos los
trabajadores y empleadores de la actividad, categoría o zona regulada por el convenio (generalidad
normativa). Es una fuente no estatal. No es Ley en sentido material. Si tiene plazo de vigencia, el
posterior que lo sustituye puede disminuirlos o sustituirlos.
Encuadramiento sindical: el mecanismo que se endereza a determinar cuál es la asociación sindical
que representa al personal que trabaja en una empresa, establecimiento o sector de actividad.
CONCILIACION Y ARBITRAJE: conflictos laborales individuales y colectivos. Los primeros no se
pueden sustraer de un modo compulsivo a la decisión de los jueces, por lo que una Ley no puede
disponer en tal sentido. Puede legislativamente preverse la obligatoriedad del arbitraje en ciertos
conflictos. También el arbitraje previo. Es un medio razonable para poner fin y para dar resolución a
situaciones que a más de las partes en pugna, comprometen la tranquilidad social.
Representación Sindical: “Los representantes 253gremiales gozarán de las garantías necesarias
para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo”.
Fuero sindical. Prohibir los impedimentos, persecuciones y las represalias. Considerar la locución con
sentido amplio. La Ley establece la prohibición de despido hasta cierto tiempo después de concluida
la gestión.
Art. 1: COMPOSICION
El Poder Judicial de la Provincia será ejercido por Tribunales independientes únicamente sometidos al
ordenamiento jurídico de la Constitución y al que establezcan las leyes nacionales y provinciales.
Art. 2: INTEGRACION
Estará integrado por la Corte de Justicia, el Fiscal de la Corte, las Cámaras de los Distintos Fueros,
los Jueces de Primera Instancia, el Ministerio Público, y los jueces de Paz de Campaña.
Art. 3: COMPETENCIA
La competencia de la Corte de Justicia es la determinada por la Constitución de la Provincia y la de
los Tribunales inferiores por las disposiciones propias de cada fuero.
Art. 4: FUNCIONES AUXILIARES
Interviene en la Administración de Justicia, con 264las facultades, funciones y responsabilidades
que las leyes establezcan y colaborando con los órganos jurisdiccionales:
1.- Los abogados, escribanos y procuradores.
2.- Los jefes y el personal de los establecimientos penales y policiales.
3.- Los contadores, rematadores, traductores, intérpretes, calígrafos y toda clase de expertos o peritos.
4.- Los demás funcionarios y auxiliares a quienes las leyes asignen intervención judicial.
Art. 7: CONCILIACION
Los jueces podrán intentar la conciliación de los litigantes, siempre que no se afecte el orden público.
Art. 8: HORARIOS
La Corte de Justicia fijará el horario de los Tribunales y de las reparticiones de su dependencia y
podrá habilitar días y horas inhábiles, sin perjuicio de las atribuciones conferidas en los Códigos
Procesales a los jueces.
Art.9: JURAMENTO Los magistrados del Poder Judicial, los funcionarios y los auxiliares de la
administración de justicia, al asumir sus cargos,265prestarán el juramento en la forma prevista por la
Constitución o por las leyes de la Provincia.
TITULO II
CAPITULO I
CORTE DE JUSTICIA
CAPITULO II
FERIA DE LOS TRIBUNALES
TITULO III
CAPITULO UNICO
COMPETENCIA POR MATERIA
Art. 48: FUEROS
La competencia será dividida por razón de la materia en distintos fueros.
Art. 49: DIVISION
271
Las leyes orgánicas de cada fuero establecerán la materia propia de cada uno de ellos conforme a lo
dispuesto en el art. 147 de la Constitución.
Art. 1: Materia
La competencia en materia civil y comercial corresponderá a la Cámara de Apelaciones, a los
Juzgados de Primera Instancia y a los Juzgados de Paz de Campaña cuando deban actuar en
materia civil y comercial.
TITULO I – Cámara de Apelaciones
Art. 2: Composición
La Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial estará compuesta por el número par de Vocales
que establezca la Ley de Presupuesto y funcionará distribuida en Salas de dos miembros cada una.
Art. 6: Competencia
La Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial tendrá su asiento en la Ciudad de Salta, con
jurisdicción en toda la Provincia y conocerá:
En los recursos ordinarios contra las resoluciones de los Jueces de Primera Instancia en materia Civil y
Comercial, de Minas y Registro Público de Comercio, de los Jueces de Paz de Campaña, y de los demás
previstos en leyes especiales.
272
En las recusaciones y excusaciones de sus propios miembros y de los jueces de primera instancia.
Art. 7: Integración
En caso de disidencia, ausencia, licencia, recusación, excusación u otro impedimento de alguno de
los Vocales de la Cámara, ésta será integrada por sorteo eliminatorio, entre Jueces del mismo
Distrito, en el siguiente orden:
Por los Vocales de las otras Salas de la Cámara Civil y Comercial.
Por los Jueces de Primera Instancia en lo Civil y Comercial y de Minas y de Registro.
Por los Vocales de la Cámara del Trabajo
Por los Vocales de las Cámaras en lo Criminal.
La integración subsistirá aunque desaparezcan posteriormente las causas que la motivaron.
Art. 1°:
El ejercicio de la Magistratura, Ministerio Público y Secretaría, de cualquier instancia, es incompatible
con toda actividad política, con el ejercicio del comercio, con la realización de cualquier actividad
profesional salvo cuando se trate de la defensa de los intereses personales, del cónyuge, de los
padres o de los hijos y con el desempeño de empleo público, excepto la comisión de estudios de
carácter honorario. No estará permitido el desempeño de cargos en institutos de enseñanza de
cualquier nivel, públicos o privados, salvo la docencia e investigación con la autorización previa y
expresa, en cada caso, de la Corte de Justicia.
Art. 2°:
A los jueces, funcionarios y secretarios les está prohibido concurrir habitualmente a lugares
destinados a juegos de azar o ejecutar actos que comprometan la dignidad del cargo.
276
Acciones civiles contra la Provincia (Ley 5018/76)
Art. 1°:
Los jueces que conozcan en las acciones civiles que se promuevan contra la Provincia, sus
reparticiones autárquicas o las municipalidades, no podrán darle curso sin que se acredite haber
precedido la reclamación de los derechos controvertidos ante el Poder Ejecutivo, órgano
administrativo competente o departamento ejecutivo, según fuere el caso, y su denegación por parte
de éste.
Art. 2:
Cuando la acción se funde en una obligación de dar suma de dinero, no procede el embargo contra la
Provincia, sus reparticiones autárquicas o las municipalidades.
Art. 70:
El control de la matrícula y del Registro Público de Comercio estarán a cargo de un Juzgado
denominado Juzgado de lra. Instancia en lo Comercial de Registro.
Art. 71:
El Juzgado tendrá su sede en la capital de la Provincia y extenderá su competencia a todo el territorio
provincial.
Art. 73:
El examen de legalidad y verificación del cumplimiento de los requisitos estará a cargo
del Juez. 280
LEY ORGANICA DE LA JUSTICIA EN LO CIVIL Y COMERCIAL
(Ley 5595)
Art. 1: MATERIA.
La competencia en materia civil y comercial corresponde a las Cámaras de Apelaciones, a los
Juzgados de Primera Instancia y a los Juzgados de Paz de Campaña.
TITULO I
CAMARA DE APELACIONES
Art. 2: COMPOSICION.
La Cámara de Apelaciones estará compuesta por 10 jueces y funcionará dividida en 5 Salas de 2
miembros cada una.
Art. 6: COMPETENCIA.
La Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial tendrá su asiento en la ciudad de Salta, con
jurisdicción en toda la Provincia y conocerá:
a) En los recursos ordinarios contra las resoluciones de los Jueces de Primera Instancia en materia Civil y
Comercial, de Minas y Registro de Comercio, de los Jueces de Paz de Campaña y de los demás previstos en
leyes especiales.;
b) En las recusaciones y excusaciones de sus propios miembros y de los jueces de primera instancia.
Art. 2:
A los Jueces y Secretarios les está prohibido concurrir habitualmente a lugares destinados a juegos
de azar o ejecutar actos que comprometan la dignidad del cargo.
ACCIONES CIVILES CONTRA LA PROVINCIA
(Ley 5918)
Necesidad de reclamo administrativo previo. Ver jurisprudencia sobre el tema destacando como se ha
interpretado la ley a la luz del nuevo art. 5 de la Constitución.
283
REGLAS PRELIMINARES.
a) Observación de los hechos.; b) planteo de la demanda normativa (en nuestro caso por ley); c)
recopilación de datos (constatar acontecimientos, circunstancias, hechos y situaciones); d)
formulación de alternativas (distintas hipótesis de normas en función de las diversas respuestas
jurídicas y políticas); e) adopción de la decisión (una opción dentro del marco de posibilidades que
dispone el constituyente)
REGLAS DE FORMULACION. (Lenguaje constitucional)
El texto constitucional tiene vocación de difusión y de futuridad. Estos objetivos sugieren las
siguientes reglas técnicas: a) claridad del vocabulario constitucional (rechazo de palabras oscuras,
complejas, ambiguas, de difícil comprensión por el pueblo); b) sintaxis (cumplimiento de las normas
gramaticales y ortográficas y enlace ordenado de las palabras); c) estilo (el lenguaje constitucional
cumple un rol ideológico. No hay estilos neutros. Debe ser sincero); d) tiempo verbal (puede ser en
tiempo futuro o en tiempo presente. En el primer caso lleva un mensaje de futuridad).
ARQUITECTURA CONSTITUCIONAL.
a) Unidad o dispersión; b) Partes de la Constitución (preámbulo, cuerpo: divido en dos piezas: parte
dogmática y parte orgánica- y apéndices: cláusulas complementarias, transitorias, reglas
interpretativas y también Tratados Internacionales); c) División y articulado (partes, secciones y
capítulos); puede dividirse solamente en títulos. Los artículos se enuncian generalmente en números
arábigos.
REGLAS DE CONTENIDO.
a) No confundir los roles: es ley fundamental; no 284 debe tratar asuntos accesorios contingentes o
secundarios; b) No mentir : no una constitución utópica; c) No ignorar: aportes del derecho comparado; d)
No copiar (el plagio constituyente es tan nocivo como la ignorancia); e) No exagerar (debe ser razonable,
sensata y equilibrada); f) No contradecirse (no a las redundancias normativas, incoherencias y
contradicciones).
DETERMINACION.
Con la interpretación de una regla constitucional el problema de su aplicación puede no concluir.
Algunas veces la norma es incompleta, es decir, que necesita ser instrumentada.
Hay dos clases de determinación: a) la que se realiza por vía de reglamentación (cuando el legislador
dicta normas complementarias de segundo grado: ley de ministerios o de hábeas corpus); b) por vía
de precisión (cuando el operador fija parte del contenido de un precepto constitucional genérico) así
cuando el senado determina que se verifica un mal desempeño.
DETERMINACION POR REGLAMENTACION.
a) Necesaria (art. 18: una ley determinará en qué casos…); b) Opcional (art. 18: nadie puede ser arrestado sino
en virtud de orden escrito, y esto da pié a la acción de habeas corpus); c) Prohibida (art. 87 último párrafo de
la Constitución de Salta).
288
LA GUERRA. Tres hipótesis en la Historia Argentina.
1. Guerra con el Paraguay.
2. Guerra con las potencias del Eje (Alemania e Italia)
3. Guerra por las Malvinas (1982). Sin previa declaración formal.
La supremacía del Derecho Internacional de Guerra fue reconocida por la Corte Suprema de Justicia
en caso “Merck Química contra el Gobierno Nacional” ( 09-06-1948): a) En tiempos de Guerra el
Derecho Internacional prevalece sobre la Constitución; b) los Poderes de Guerra son anteriores,
preexistentes y superiores a la Constitución; c) El Estado tiene el derecho de recurrir a la guerra
cuando exista una apremiante necesidad; d) no hay más limitaciones que las que pueda haberle
impuesto la Constitución o los Tratados Internacionales; e) el Estado y el Organo Político encargado
de hacerla efectiva son árbitros únicos en la conducción de la guerra. Convalidó la legislación sobre
propiedad enemiga, que significó su confiscación lisa y llana.
La Constitución alude a la guerra defensiva: ataque o invasión exterior, en los arts. 6 y 23.
LA PAZ. Derecho de tercera generación.
El preámbulo alude a la “paz interior”; unión nacional, bienestar general, nos hace pensar que hay
que defender la paz. El art. 27 obliga al gobierno federal a afianzar sus relaciones de paz con las
potencias extranjeras. La guerra es un crimen de lesa humanidad. La paz es un bien y un valor a la
altura de los derechos humanos.
LEY MARCIAL. No está regulada en la Constitución Formal. González Calderón la considera implícita
en los poderes de guerra. Importa la extensión de la jurisdicción militar a los civiles (es
inconstitucional). Caso Milligan, la Corte Suprema de los EEUU la condiciona a dos
supuestos: a) que se aplique en zona real de 289operaciones bélicas y b) que en esas zonas los
tribunales civiles estén impedidos de funcionar. Somete a jurisdicción militar a militares y civiles y
hasta tanto las leyes ordinarias recuperen su vigencia. Se ha aplicado en nuestro país para conocer
de delitos comunes, por la autoridad militar, cometidos por civiles, violentando el principio de juez
natural (entre 1976 y 1983).
ESTADO DE SITIO: único instituto de emergencia reglado en la Constitución Formal. Recaudos: a)
ataque exterior; b) conmoción interior, c) que ponga en peligro: c1) el ejercicio de la constitución; c1)
el ejercicio de las autoridades creadas por ella; d) con perturbación del orden. El peligro para las
“autoridades provinciales” cabe como presupuesto del Estado de Sitio, porque son autoridades
creadas por la Constitución.
Declaración: a) ataque exterior: por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado – art. 99 inc. 16 de la
C.N. Si está el Congreso en receso, convocar a extraordinarias, por el “grave interés de orden”
previsto en el inc. 9 del art. 99.
b) conmoción interior: por el Congreso (arts. 75 inc. 19 y 99 inc. 14). Si está en receso, puede el
Poder Ejecutivo declararlo( art. 99 inc. 16) debiendo el Congreso aprobar o suspender el estado de
sitio declarado (art. 75 inc. 19), para lo cual se lo debe convocar a sesiones extraordinarias.
Extensión: a) en todo el territorio o b) en parte de él. (art. 23 “Se declarará en estado de sitio la
provincia o territorio donde exista la perturbación”; arts. 75 inc. 29 y 99 inc. 16: “uno o varios puntos”).
Duración: resulta evidente la “transitoriedad excepcional” del instituto (art. 99 inc. 16 “por un término
limitado”). En el caso Granada de 1985 la C.S.J. retoma el criterio de que se debe establecer “plazo
expreso y determinación del lugar”. El plazo es condición de validez del instituto y debe ser “breve”, si
es indefinido, importa tanto como admitir la caducidad de la Constitución.
La declaración es privativa del Gobierno Federal. (no pueden declararlo las Provincias en sus
jurisdicciones locales.
El acto declarativo es de naturaleza política, pero es no judiciable? La C.S.J. dijo: 1) que no es
revisable judicialmente, porque no pueden revisar las circunstancias de hecho que toman en cuenta
las órganos políticos para declararlo, salvo en cuanto a los requisitos de competencia y de
forma y b) fijación del plazo de vigencia y 290determinación del lugar donde ha de regir (Caso
Granada, Jorge H.). 2) La du -ración o subsistencia
también ha evadido el control judicial, pero tomó en cuenta “la prolongación del instituto” en algunas
causas donde debió revisar medidas restrictivas de la libertad corporal.
3) Sí son judiciales, las medidas concretas que se adoptan en ejecución del estado de sitio,
controlándose su “razonabilidad”.
En el derecho constitucional material puede hablarse de una mutación constitucional por
interpretación.
Las Crisis Económicas:
En el caso “Peralta” (27/12/90) la C.S.J. intentó conceptualizarla. Participa del mismo marco
referencial de gravedad, anormalidad y excepcionalidad que caracterizan a toda emergencia. “Abarca
un hecho cuyo ámbito temporal difiere según circunstancias modales de épocas y sitios. Se trata de
una circunstancia extraordinaria que gravita sobre el orden económico-social, con su carga de
perturbación acumulada, en variables de escasez, pobreza, penuria o indigencia, originando un
estado de necesidad al que hay que ponerle fin”. La etiología de la situación, sus raíces… y en
particular sus consecuencias sobre el estado y la sociedad, al influir sobre la subsistencia misma de la
organización jurídica y política, o el normal desenvolvimiento de sus funciones, autoriza al Estado a
restringir el ejercicio normal de algunos derechos patrimoniales…”
No están previstas en la Constitución Formal, pero se consideran emergencias cuando por razón de
sus causas o de las medidas a que dan lugar, inciden en el ámbito constitucional, sea para acrecer
competencias del poder, sea para restringir los derechos individuales.
Para las crisis económicas no existe un instituto de emergencia propio. En nuestro país, moratorias
hipotecarias, reducción de intereses, rebaja en el monto de jubilaciones y pensiones, congelamientos
y rebajas de alquileres, fijación y control de precios máximos, indisponibilidad de depósitos a plazo
fijo, pagos en cuotas de sumas adeudadas en concepto de beneficios previsionales, etc.
Casos de inconstitucionalidad, por su duración excesiva, por su irrazonabilidad con el fin buscado, por
violar el contenido esencial de los derechos afectados, etc.
Sagués: la emergencia constituye una realidad 291en el mundo que el derecho no pude dejar de
atender. El problema es determinar qué efectos produce y que atribuciones confiere.
C.S.J.: Caso “Cía. Azucarera Tucumana vs. Provincia de Tucumán”: La Constitución es un estatuto
para regular y garantir las relaciones y los derechos de los hombres que viven en la República, tanto
en tiempos de paz como en tiempos de guerra, y sus previsiones no podrían suspenderse en ninguna
de las grandes emergencias de carácter financiero o de otro orden en que los gobiernos pudieran
encontrarse. La emergencia no puede ser invocada para aliviar sus propias penurias económicas,
cuando no existe norma constitucional que lo autorice al efecto. La emergencia del Estado, no es
necesariamente equivalente a la emergencia de la Nación. E.E.U.U.: aún en los casos de
emergencia, los ataques al derecho de propiedad de los particulares sólo se justifican si se reconoce
una indenmización justa.
Restricciones:
a) Libertad corporal
b) Demás derechos y libertades
Queda claro entonces que las restricciones pueden recaer no sólo sobre la libertad corporal.
Competencias para restringir derechos: En cuanto al arresto o traslado es una competencia propia y
única del Poder Ejecutivo.
a) El Congreso podría reglamentar por ley el instituto, de manera general y anticipada, pero es difícil prever
cada situación concreta, por lo que se trataría de una regulación global y flexible .
b) Podría establecer por ley en el caso particular qué derechos quedarían afectados.
La Corte de Justicia no tuvo una postura única en la materia. El último caso “Granada Jorge” 3-12-85
estableció para el hábeas corpus que el control judicial de razonabilidad del arresto es excepcional y
se limita a supuestos de arbitrariedad; la privación de la libertad debe ser breve; el Poder Ejecutivo no
necesita probar el fundamento de las decisiones.
MEDIDAS RESTRICTIVAS.
Se consideran medidas de seguridad; si el arresto se prolonga durante mucho tiempo son en realidad
penas.
La opción para salir del país es automática. Si la deniega o la demora, cabe el habeas corpus. No
puede ser reglamentada por ley (es operativa). Si reingresa, el Poder Ejecutivo puede adoptar una
nueva medida de arresto.
PODER DE POLICIA
Parte de la base del concepto de relatividad de los derechos. Alude a las limitaciones
permanentes. Hay dos conceptos: a) uno amplio 294–del derecho norteamericano y b) restringido del
derecho europeo. Al primero adhiere nuestro derecho. Podemos decir que todas las limitaciones que
por vía de reglamentación al ejercicio de los derechos reconocidas como razonables, se han fundado
en el poder de policía. Las materias son amplias: seguridad, moralidad, orden público, económicas,
bienestar general, de salud, educación, prosperidad. La SCJ en su fallo del 12 de setiembre de 1996
en el caso Idizar vs. Provincia de Misiones dijo: “el poder de policía ha sido definido como la potestad
reguladora del ejercicio de los derechos y del cumplimiento de los deberes constitucionales del
individuo, la que para reconocer validez constitucional debe reconocer un principio de razonabilidad.
Poder de policía en sentido estricto: es la porción del poder estatal que tiene un objeto determinado y
específico, cual es el de proteger la salubridad, la moralidad y la seguridad pública (doctrina europea)
con el efecto de limitar los derechos. Comprende no sólo la facultad de dictar normas sino también
cada acto de autoridad concreto que se cumple con aquél fin.
COMPETENCIAS DEL ESTADO FEDERAL Y DE LAS PROVINCIAS.
Si se admite la tesis amplia, su ejercicio es propio del estado federal.
Si se acoge la tesis restrictiva, el poder de policía es competencia primariamente provincial por
tratarse de facultades de índole policial. La Corte dijo que es incuestionable que corresponde a las
provincias y sólo lo ejerce el gobierno federal cuando le ha sido conferido o es consecuencia de sus
facultades consittucionales.
Deben respetarse los principio de legalidad y razonabilidad.
299
El Art. 36 y EL PODER:
Tiende a resguardar la transmisión legal del mando y con ella la legitimidad de origen del poder así
como la defensa de la Constitución. Es el primero de los artículos nuevos y da inicio al capítulo
segundo de la parte primera de la Constitución, titulado “Nuevos derechos y garantías”. “Esta
Constitución mantendrá su imperio aún cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza
contra el orden institucional y el sistema democrático. Estos actos serán insanablemente nulos”.
Reconoce el derecho de resistencia a la opresión. Presenta analogía con el art. 29.
Enseña que el orden institucional y el sistema democrático deben ser preservados y se adelanta con
prevenir a quienes intentan usar la fuerza acerca de las consecuencias de su conducta irregular.
Hay dos conductas tipificadas como delito: a) la de quienes sean ejecutores de actos de fuerza y b) la
de quienes usurpen las funciones que la Constitución señala, supuesto para el cual se suma la
responsabilidad civil a la responsabilidad penal.
Las acciones penales para la persecución de ambos delitos son imprescriptibles e inhabilitan a
perpetuidad para desempeñar cargos públicos, imposibilitados de obtener el indulto y la conmutación
de pena. No alude a la amnistía, pero órganos de poder constituido carecen de competencia para
enervar el efecto penal de las incriminaciones constitucionales.
En cuanto a la sanción penal, será la misma que tiene prevista el art. 29, esto es la que corresponde
a la traición a la patria. Su titularidad compete a cualquier ciudadano.
Bidegain: Curso de Derecho Constitucional: El art. 36 reviste indudable relevancia política, desde que
recepta la experiencia argentina anterior a 1994. Tras los fracasos de las Constituciones unitarias
de 1819 y 1826, la Constitución de 1853 300inscribió entre sus finalidades la de constituir la
unión nacional y consolidar la paz interior. Para ello consagró normas para prevenir y reprimir el
quebrantamiento del orden institucional. Así el art. 21 impone a todo ciudadano a armarse en defensa
de la patria y de esta Constitución. El 22 define como delito de sedición a toda fuerza armada o
reunión de personas que se atribuye a los derechos del pueblo y peticione a nombre de éste. Desde
1862, durante 68 años se sucedieron 12 presidentes. El 12°, Yrigoyen fue depuesto en 1930. A partir
de allí cumplieron sus períodos de seis años Justo (1932-1938) y Perón (1946-1952). Ocho
presidentes no tuvieron igual suerte: Perón en su tercera presidencia y Ortiz que renunció por
enfermedad. Fueron destituidos Yrigoyen, Castillo (por Ramírez), Perón en su segunda presidencia,
Frondizi, Illia y María Estela Martínez. Cámpora renunció después de asumido. Guido accede por la
Ley de acefalía (era el presidente provisorio del Senado) pero se transforma en titular de facto cuando
cierra el Congreso.
Jurisprudencia de la Corte: 1865, caso “Martínez vs. Otero”: alude al derecho de la revolución
triunfante y asentida por los pueblos, y en virtud de los graves deberes que la victoria le imponían
para reconocer la autoridad del gobierno de facto. Acordada del 10 de Setiembre de 1930: el gobierno
se encontraba en posesión de las fuerzas militares y políticas para asegurar la paz y el orden; su
título no podía ser judicialmente discutido con éxito. Sostiene que le resultan aplicables las
consecuencias de las doctrinas de los gobiernos de facto respecto a la posibilidad de realizar actos
necesarios para el cumplimiento de los fines perseguidos. Fue reiterada el 4 de junio de 1943.
La Etica Pública
El penúltimo párrafo del art. 36 define como contrario al sistema democrático al grave delito doloso
contra el Estado que conlleve enriquecimiento para quien lo cometa. Demanda que la Ley lo tipifique,
porque la Constitución no lo hace. El Congreso debe prever la inhabilitación y le queda a su
discreción la duración de la misma.
301
Sección Primera (Del Poder Legislativo) del Título Primero (Gobierno Federal) de la Segunda Parte
(Autoridades de la Nación)
Está mentando a un “órgano” que detenta la función legislativa en sentido material pero no la agota a
más de que tiene funciones administrativas, políticas y asimismo jurisdiccionales.
Es un órgano colegiado (diputados y senadores) y complejo cada cámara tiene naturaleza de
órgano).
Los actos del Congreso son : a) complejos, cuando requieren la competencia de la otra Cámara; los
llamamos “congresionales”. b) simples, cuando no lo demandan.
Reforma de 1994: arts. 44, 45 y 54; a) se añaden diputados por la Ciudad de Buenos Aires (por su
régimen autonómico); b) se mantienen diputados por la Capital Federal, si es que se decide su
traslado. El art. 54: a) añade senadores por la Ciudad de Buenos Aires; b) suprime los senadores por
la Capital Federal, que dejará de tenerlos si se traslada fuera de la ciudad de Buenos Aires. Hay
senadores por cada provincia y senadores por la Capital; b) se elevan de dos a tres el número de
senadores; c) reemplaza con elección directa el sistema de elección (antes era por las legislaturas en
las provincias y por el colegio electoral en la Capital Federal); d) reparte dos senadores al partido que
obtiene el mayor número de votos y un senador al partido que le sigue en número de votos.
El Bicamarismo: no se apoya en una mera división interna del órgano y del trabajo que la Constitución
encomienda. Es bicameral el congreso porque es federal el estado. Modelo es la constitución de
EEUU: la cámara de diputados (representantes) representa al “pueblo” y la de senadores a los
estados miembros o “provincias”
Art. 45: “Un Congreso compuesto de dos Cámaras, una de diputados de la Nación y otra de
senadores de las provincias y de la ciudad de Buenos Aires, será investido del Poder Legislativo de la
Nación”
302
Las provincias no quedan obligadas a repetir el bicamarismo porque no concurre la misma razón.
Pertenencia de las bancas: al legislador que es titular de una de ellas o al partido político con cuyo
patrocinio triunfó?. Para B.C., en el caso de los diputados, pertenecen al partido político. Hay
constituciones provinciales que definen la pertenencia partidaria de las bancas. En el orden federal no
hay norma expresa. Respecto de los senadores, según el art. 54: “…dos bancas al partido político
que obtenga el mayor número de votos..”. Ya no son elegidos por las legislaturas provinciales, sino
por el cuerpo electoral. Brinda una imagen de indudable perfil de representación. partidaria (hay
incluso un monopolio partidario de las candidaturas). Hay una doble representación segúin B.C.
Recordar que dentro de la misma Sección que la Constitución dedica al Congreso, aparecen dos
órganos consideramos como “extrapoderes”: Auditoría General de la Nación (organismo de asistencia
técnica del congreso para el control externo del sector público – art. 85) y Defensor del Pueblo
(órgano independiente que cumple una función de defensa y protección de los derechos humanos, y
de control del ejercicio de las funciones administrativas públicas – art. 86).
LA CAMARA DE DIPUTADOS
Art. 45: “La Cámara de Diputados se compondrá de representantes elegidos directamente por el
pueblo de las provincias, de la ciudad de Buenos Aires y de la Capital en caso de traslado, que se
consideran a este fin como distritos electorales de un solo Estado y a simple pluralidad de sufragios;
el número de representantes será de de uno por cada treinta y tres mil habitantes o fracción que no
baje de los dieciséis mil quinientos”.
Son representantes de la Nación o del pueblo (arts. 45 y 46).
En el cálculo se incluye a los extranjeros. Se reajusta periódicamente, de acuerdo con el censo
general que según el art. 47 debe realizarse cada diez años.
La base puede aumentar, pero no disminuir.
El art. 47 viene siendo como una “norma transitoria” para la composición de la primera Cámara de
Diputados.
Elección: de modo directo y a simple pluralidad de sufragios.
Requisitos: (art. 48): 25 años de edad, 4 años 303de ciudadanía en ejercicio y ser natural de la
provincia que lo elija o con dos años de residencia inmediata en ella. (al tiempo de aprobarse el
diploma; en cambio para los senadores al tiempo de la elección).
Duración: (art. 50): “durarán en su representación por cuatro años, y son reelegibles”. La Cámara se
renueva por mitades cada dos años.
Reemplazo: (art. 51): “En caso de vacante, el gobierno de provincia, o de la Capital, hace proceder a
elección legal de un nuevo miembro”. B.C. reputa inconstitucional todo sistema legal que obliga a
elegir suplentes conjuntamente con los titulares para su remplazo.
LA CAMARA DE SENADORES
Art. 54: son tres senadores por cada provincia y tres por la Ciudad de Buenos Aires, pero cada
senador tiene un voto, o sea que la representación no se unifica.
Elección: en forma directa y conjunta por el cuerpo electoral (elección directa).
Requisitos: (art. 55): 30 años de edad; 6 años de ciudadanía; renta anual de dos mil pesos fuertes y
natural de la provincia que lo elija o con dos años de residencia inmediata en ella.
Duración: (art. 56): 6 años y son reelegibles indefinidamente (este adverbio no figura en la cláusula de
elección de los diputados).
Vacancia: (art. 62): “…por muerte, renuncia u otra causa, el Gobierno a que corresponda la vacante
hace proceder inmediatamente a la elección de un nuevo miembro”. Si es por renuncia, desde que el
Senado la acepta. Antes no se puede elegir. El electo, según B.C. debe ejercer el cargo por un nuevo
período de seis años.
El Vicepresidente de la Nación:
Es el presidente nato del Senado, pero no tendrá voto sino en el caso que haya empate en la
votación (art. 57).
El art. 58 establece que el Senado nombrará un presidente provisorio, para que lo presida en caso de
ausencia del vicepresidente.
Incompatibilidades: Ningún miembro del Congreso podrá recibir empleo o comisión del Poder
Ejecutivo, sin previo consentimiento de la Cámara respectiva. (art. 72). Art. 105: los
ministros del Poder Ejecutivo no pueden ser 304senadores ni diputados sin hacer dimisión de
sus empleos de ministros.
Se fundan en el sistema de división de poderes; en el propósito de una dedicación eficaz e integral;
principio ético. Los empleos de escala exceptuados son los que constituyen un estado o profesión
habitual que no se reciben por favor o gracia.
Los eclesiásticos regulares no pueden ser miembros del Congreso, ni los gobernadores de provincia,
por las de su mando (art. 73).
Los miembros del Congreso tienen prevista una remuneración fijada por Ley y pagada por el tesoro
de la nación. Se conoce como “dieta”, que no es un privilegio, sino de una compensación por los
servicios prestados.
Derecho Parlamentario: Es la parte del derecho constitucional del poder que se refiere a la
Constitución, los privilegios y el funcionamiento del Congreso. Comprende: a) la constitución del
Congreso en sentido formal, o sea, desde las sesiones preparatorias hasta la incorporación de los
legisladores, abarcando el juicio sobre la validez de la “elección-derecho-título” de los mismos, la
aceptación de sus diplomas, el juramento y la constitución de las autoridades; b) los llamados
privilegios o inmunidades –individuales y colectivos- c) el funcionamiento del Congreso: sesiones y
sus clases, duración, modo de reunión, carácter de las mismas, forma de emisión de los actos,
quorum, mayoría de votos, etc.- Algunos de estos aspectos están regulados por la propia
constitución; otros mediante el reclamento interno de cada Cámara (art. 66); muchos surgen de la
práctica o costumbre.
Sesiones del Congreso: a) sesiones preparatorias: tienen por objeto recibir a los electos que han
presentado diplomas expedidos por autoridad competente y elegir las autoridades de cada Cámara.
El juramento es exigido por el art. 67 de la Constitución y se presta en el acto de la incorporación, con
el objeto de desempeñar debidamente el cargo. Las Cámaras han elaborado sus fórmulas, que
pueden ser religiosas o laicas.
El juicio de elección por las Cámaras: art. 64 “cada Cámara es juez de las elecciones, derechos y
títulos de sus miembros en cuanto a su validez”. Dice “juez” pero no “exclusivo” lo cual tiene
importancia en orden al control judicial. 305
a) Tiene el privilegio de examinar la validez de “título-derecho-elección” y nada más (por ej. si reúne las
condiciones que la Constitución exige y si las reúne al momento que la Constitución determina; b) juzgar
el acto electoral no significa que las Cámaras juzguen los aspectos “contenciosos” del proceso electoral
(por ej. validez de los votos, anulación, voto en blanco, validez de las actas), es ajena a la competencia
parlamentaria y propia de los órganos judiciales electorales; c) Vidal Campos opina que cabe un control
judicial. El planteo de las impugnaciones puede efectuarse en las sesiones preparatorias, pero Bielsa
sostiene que no puede rechazarse el diploma de un electo. Los reglamentos enfocan las causas de
impugnación y los sujetos legitimados, cuanto el mecanismo de sustanciación. El ejercicio de la facultad
que consagra el art. 64, admite juzgar si el electo reúne el requisito de la “idoneidad” para ser diputado o
senador (conf. al art. 16).
El trabajo parlamentario: La constitución formal no contiene normas que establezcan de qué modo
trabajan las Cámaras para ejercer sus competencias. Se entiende que deben hacerlo en sesiones
separadas, salvo cuando manda reunirse en sesión conjunta –asamblea legislativa- (arts. 93 y 99
inc. 8°).
En el caso de mecanismo de sanción de las leyes, cada Cámara actúa separadamente: una es
Cámara de origen y la otra Cámara revisora.
Lo que sí contempla la Constitución después de la reforma de 1994, es la aprobación en
“comisiones” de cada Cámara de proyectos de ley en particular, conforme al art. 79.
La igualdad de ambas Cámaras: El Congreso tiene parificadas a ambas Cámaras.
No hay en nuestro régimen una Cámara con status prevalente. Las dos son iguales y los actos del
Congreso son actos complejos, en los que concurren dos voluntades, sin perjuicio de que algunas
leyes puedan tener origen exclusivamente en alguna de ellas, o que la insistencia de una cámara
acerca de un proyecto pueda asegurar su sanción o que el rechazo total impide repetir su
tratamiento en las sesiones de ese año y sin 307perjuicio, por último de las competencias
privativas de cada Cámara.
Simultaneidad de las sesiones: art. 65, ambas Cámaras empiezan y concluyen sus sesiones
simultáneamente; ninguna de ellas, mientras se hallan reunidas, podrá suspender sus sesiones
más de 3 días, sin consentimiento de la otra. La coordinación del trabajo parlamentario parece
haber exigido esa simultaneidad. En la constitución material esta norma es incumplida.
La publicidad de las sesiones: Los reglamentos de ambas Cámaras preven la publicidad. Se trata
de un requisito elemental del principio republicano de publicidad de los actos de gobierno. Las
sesiones secretas son inconstitucionales, salvo en casos excepcionales de secretos de estado.
Quórum: número de miembros que se necesita para que un órgano colegiado pueda constituirse,
funcionar y adoptar decisiones. El art. 64 dice que ninguna de ellas entrará en sesión sin la
mayoría absoluta de sus miembros. Esto es más de la mitad. Si no se logra el quorum, pero un
número menor podrá compeler a los miembros ausentes a que concurran a las sesiones, en los
términos y bajo las penas que cada Cámara establecerá. Es la minoría por sí misma la que tiene
este derecho. Si está reglamentado, ya no podría apartarse. Se contempla un quórum agravado
en ciertos casos. Así, el art. 39 habla de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros para
la sanción de la Ley de iniciativa popular. Igual quórum exige el art. 40 para la ley reglamentaria de
la consulta popular; el art. 75 inc. 2° alude a la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros
de cada Cámara para la sanción de la Ley convenio; igual el art. 75 inc. 3° para establecer y
modificar asignaciones específicas de recursos coparticipables; el 75 inc. 22 y 24; el 77 2° párrafo:
mayoría absoluta del total de miembros.
Comisiones legislativas: la comisión bicameral permanente para el seguimiento y control de los
decretos de necesidad y urgencia. Los reglamentos prevén comisiones permanentes y especiales y
transitorias. Algunas son creadas por ley.
Privilegios e inmunidades: se reputan establecidos en interés del parlamento como órganos y tienen
como finalidad asegurar la independencia, el funcionamiento y la jerarquía del mismo. Por eso se los
llama “inmunidades”. Vidal Campos habla de “garantías de funcionamiento”, tanto las que
cubren al órgano institución como a los órganos308individuo. No pueden ser declinadas o
renunciadas. CSJN: caso Alem, año 1893. No ha buscado garantizar la constitución a los miembros
del congreso con una inmunidad que tenga objetivos personales, ni por razones del individuo mismo;
son altos fines políticos los que se ha propuesto.
a) Colectivos: atañen al cuerpo o cámara en conjunto y como órgano institución; b) personales: se refieren
a la situación o actuación de cada hombre que es miembro del cuerpo o cámara, en razón a la función
que ejerce.
Privilegios colectivos: a) juzgamiento de la validez de la elección derechos y títulos de sus miembros;
b)competencia para dictar su reglamento; c) poder disciplinario de cada cámara sobre sus miembros
y aún sobre terceros extraños; d) el derecho de hacer comparecer a los ministros del Poder Ejecutivo;
e) el aceptar las renuncias de los legisladores.
Privilegios personales: inmunidad de opinión y expresión; inmunidad de arresto; desafuero; dieta.
Poder disciplinario: art. 66: cada Cámara podrá, con dos tercios de voto, corregir a cualquiera de
sus miembros por desorden de conducta en el ejercicio de sus funciones, o removerlo por
inhabilidad física o moral sobreviniente a su incorporación y hasta excluirle de su seno.
a) La corrección cabe por cualquier hecho que altere o perturbe el trabajo parlamentario (insultos,
agravios, interrupciones reiteradas, etc. La sanción puede ser un llamamiento al orden, un pedido de
que retiren las expresiones ofensivas, la privación del uso de la palabra, multa, etc.
b) La remoción está prevista por causa de inhabilidad física o moral, posterior a su incorporación.
Entiende Vidal Campos que si es anterior, pero la Cámara la conoce después, puede funcionar.
c) La exclusión: no requiere inhabilidad, por lo que queda librada a la discreción de la Cámara en la
medida que se asegure el debido proceso y la defensa;
d) Frente a terceros, se lo ha interpretado como un privilegio implícito para castigar a quienes cometen
actos que implica una ofensa al parlamento o a alguno de sus miembros. Vidal Campos restringe esta
facultad exclusivamente para el mantenimiento del orden de las sesiones, criterio establecido por la
Corte de Jusiticia en el caso Pelaez Víctor del 15 de octubre de 1995 en que se hizo lugar un hábeas
corpus y consideró justiciable el arresto que había dispuesto el Senado contra
quien realizó una publicación periodística 309 que se reputara ofensiva.
Inmunidad de expresión: siendo un órgano deliberativo, por excelencia, ha sido considerada como
imprescindible para el desempeño del cargo. Art. 68, ninguno de los miembros del Congreso puede
ser acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita
desempeñando su mandato de legislador. La doctrina penal sostiene que se trata de una indemnidad
que protege opiniones y discursos emitidos “en el desempeño del cargo”. Es decir, desde que se
incorpora a la Cámara hasta que concluye su mandato, pero emitidos en tal lapso, quedan cubiertos
después del cese en el cargo.
Significan toda expresión oral o escrita en el desempeño del cargo, con ocasión del mismo y en
ejercicio de su función, aunque no sea en el recinto en tanto tenga suficiente conexidad funcional. No
cabe ni proceso judicial ni administrativo, ni siquiera el partido político al que pertenece puede
sancionarlo.
Inmunidad de arresto: art. 69, ningún senador o diputado, desde el día de su elección hasta el de su
cese puede ser arrestado, excepto el caso de ser sorprendido in fraganti en la ejecución de algún
crimen que merezca pena de muerte, infamante u otra aflictiva, de lo que se dará cuenta a la Cámara
con información sumaria del hecho.
Se trata de una inmunidad de detención o privación de libertad, salvo la única hipótesis en que es
posible.
Es exención de privación de la libertad pero no inmunidad de proceso.
Donde se escribió crimen debe leerse simplemente delito y el constituyente apuntó a incriminaciones
de gravedad. In fraganti significa en el instante de cometer el delito e incorpora a la tentativa. Se
considera aflictiva a toda pena que excede los 5 años de privación de la libertad.
El desafuero: el art. 70 lo contempla.
La Ley 25.320 publicada el 13 de setiembre de 2000 establece en su art. 1° que cuando por parte de
juez nacional o provincial se abra una causa penal en la que se impute la comisión de un delito a un
legislador, funcionario o magistrado sujeto a desafuero, el tribunal seguirá adelante con el
procedimiento judicial hasta su total conclusión. 310El llamado a indagatoria no se considera medida
restrictiva de la libertad, pero en el caso de que el legislador… no concurriera a prestarla, el tribunal
deberá solicitar su desafuero. En caso de dictarse alguna medida que vulnere la inmunidad de
arresto, la misma no se hará efectiva hasta que el legislador sujeto a desafuero no sea separado de
su cargo. El tribunal solicitará el desafuero acompañando copia de las actuaciones y expresando las
razones que justifiquen las medidas. No se podrá ordenar el allanamiento del domicilio particular o de
las oficinas de los legisladores, ni la intersección de su correspondencia o comunicaciones
telefónicas, sin autorización de la respectiva Cámara.
Art. 2: la solicitud de desafuero deberá ser girada de manera inmediata a la Comisión de Asuntos
Constitucionales, la que emitirá dictamen en un plazo de 60 días. La Cámara deberá tratar la causa
dentro de los 180 días.
Art. 3°: Si un legislador hubiera sido detenido, en virtud de lo dispuesto por el art. 69, el tribunal
pondrá inmediatamente en conocimiento del hecho a la Cámara correspondiente, quien decidirá por
los dos tercios de los votos, en sesión dentro de los 10 días, si procede el desafuero. Si es denegado,
el juez dispondrá la inmediata libertad del legislador.
Art. 4°: si fuera denegado el desafuero continuará la causa según su estado.
La interpelación: art. 71 Constitución Nacional: cada Cámara puede hacer venir a su Sala a los
ministros del Poder Ejecutivo para recibir las explicaciones e informes que estime convenientes
(interpelación) el art. 101 hace obligatoria la concurrencia del Jefe de Gabinete, de Ministros al menos
una vez por mes, alternativamente, a cada una de las Cámaras, para informar sobre la marcha del
gobierno. Puede ser interpelado y removido, por lo que hay que diferenciar su caso de los demás
ministros. Para estos últimos la interpelación es informativa. En cambio para el primero tiene
responsabilidad política, pues puede derivar en una moción de censura y su remoción.
Comisiones investigadoras: no requiere de una Ley reglamentaria. Se trata de poderes implícitos; no
necesariamente debe ser de naturaleza legislativa; debe desarrollarse con las limitaciones que la
Constitución le impone, no invadir zona de reserva de los otros poderes, ni violar la privacidad de las
personas.
311
Recurso extraordinario: es una vía de acceso a la Corte que no es originaria, sino posterior a una
instancia previa o anterior. No es un recurso de apelación común, sino excepcional, restringido y de
materia federal es “parcial” porque recae sobre la “parte” federal exclusivamente. Autores lo ven como
una especie de “casación” constitucional o federal que procura mantener la supremacía de la
Constitución y del derecho federal, así como lograr la aplicación uniforme del derecho constitucional
federal. No es una tercera instancia que se agregue a las propias de cada juicio.
La Ley 48: Art. 14: “Una vez radicado un juicio ante los tribunales de provincia, será sentenciado y
fenecido en la jurisdicción provincial, y sólo podrá apelarse a la Corte Suprema, de las sentencias
definitivas pronunciadas por los tribunales superiores de provincia, en los casos siguientes: inc. 1°)
cuando en un pleito se haya puesto en cuestión la validez de un tratado, de una ley del Congreso, o
de una autoridad ejercida en nombre de la Nación, y la decisión haya sido contra su validez; inc. 2°)
cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de provincia se hayan puesto en cuestión bajo la
pretensión de ser repugnante a la Constitución Nacional, a los tratados o leyes del Congreso, y la
decisión haya sido en favor de la validez de la ley o autoridad de provincia; inc. 3°) cuando la
inteligencia de alguna cláusula de la Constitución o un tratado o Ley del Congreso, o una comisión
ejercida en nombre de una autoridad nacional, haya sido cuestionada y la decisión sea contra la
validez del título, derecho, privilegio o exención que se funda en dicha cláusula y sea materia del
litigio”.
Art. 16: cuando la Corte Suprema revoque, hará una declaratoria sobre el punto disputado y
devolverá la causa para que sea nuevamente 312juzgada; o bien resolverá sobre el fondo, y aún
podrá ordenar la ejecución, especialmente si la causa hubiese sido una vez devuelta por idéntica
razón.
OBJETO: El control de la supremacía constitucional. Puede desglosarse: a) interpretación
constitucional; b) conflicto de constitucionalidad. Cabe hacer una distinción entre la finalidad concreta
que tiene el recurso para quien lo utiliza en un proceso y la finalidad institucional, que más allá del
interés del justiciable, es propia del instituto. En el primer caso, radica en la solución justa de “su”
juicio y la protección de los derechos que están en juego. Para el sistema institucional, estriba en el
control de constitucionalidad.
REQUISITOS: se recurre “contra” una sentencia que debe provenir de tribunales del Poder Judicial,
sean federales o provinciales, que debe ser el tribunal superior de la causa.
1) Requisitos comunes: a) previa intervención de un tribunal judicial (federal o provincial) que haya tenido
lugar en un juicio y concluido con una sentencia; que cause gravamen o agravio, con interés personal y
subsistencia actual de tales requisitos.
2) Requisitos propios: existencia en la causa de una cuestión (o caso) constitucional; relación directa entre esa
cuestión y la solución que la sentencia le ha dado al juicio; que la sentencia haya sido contraria al derecho
federal invocado.
3) Requisitos formales: introducción oportuna de la cuestión constitucional; mantenimiento sucesivo en todas
las instancias; interposición por escrito del recurso, con debido fundamento.
No procede contra las sentencias de la propia Corte; contra las sentencias que no son definitivas; que
no han emanado del tribunal superior de la causa; decisiones en procedimientos de superintendencia;
medidas disciplinarias; fallos plenarios, cuando no implica resolver en concreto el caso.
CUESTION CONSTITUCIONAL: es el tronco vertebral del recurso, como que hace a su objeto. Es
una cuestión de derecho en que directa o indirectamente está comprometida la Constitución: cuestión
constitucional simple: versa sobre la interpretación pura y simple de normas o actos de naturaleza
federal; cuestión constitucional compleja: versa sobre un conflicto de constitucionalidad, entre
normas o actos infraconstitucionales (de 313cualquier naturaleza) y la constitución federal.
La cuestión constitucional simple pone bajo interpretación a normas o actos federales de forma que
queda fuera de ella la interpretación de normas o actos no federales (derecho común, derecho
provincial). Recae entonces sobre la interpretación de la propia constitución federal, de los tratados
con jerarquía constitucional, de las leyes federales, de los decretos reglamentarios de éstas; de otras
normas federales y de actos federales de órganos del gobierno federal. En consecuencia, no da lugar
al recurso extraordinario la interpretación de leyes nacionales locales, de leyes nacionales de derecho
común; sus reglamentaciones; de normas provinciales.
Cuestiones ajenas:
a) las cuestiones sobre interpretación del derecho común o local; b) las cuestiones de
hecho y prueba. No se trata de un dogma; las cuestiones insustanciales y las insuficientes,
como por ejemplo cuando la sentencia coincide con la jurisprudencia de la Corte; c) las
sentencias de la propia Corte Suprema; d) si ya intervino la Corte y el Tribunal al que le fue
devuelta la causa para que dicte nuevo fallo, lo hace apartándose del criterio sentado.
La arbitrariedad de la sentencia:
Se trata de una cuestión constitucional compleja directa. El antecedente es el caso Rey vs. Rocha de
1909. Supuestos de arbitrariedad: a) sentencias arbitrarias con relación al derecho aplicable: la que
decide contra legem; la que carece de fundamento normativo; la que se basa en
afirmaciones dogmáticas del juez; la que se 314funda en pautas demasiado genéricas; la que se
aparta del derecho aplicable; la que aplica una norma que no se refiere al caso; la que aplica derecho
no vigente; la que invoca jurisprudencia que no se refiere al caso; la que aplica una norma referida al
caso, pero la desvirtúa; b) sentencias arbitrarias con relación a las pretensiones de las partes: b.1) en
orden al principio de congruencia: la que omite decidir pretensiones articuladas; la que excede las
pretensiones, decidiendo cuestiones no propuestas; b.2) en orden a la prueba: la que omite
considerar pruebas que se han rendido en el proceso; la que considera probado algo que no está
probado; la que valora arbitrariamente la prueba y la que carece de motivación suficiente en orden a
la prueba; c) sentencias arbitrarias en relación a la irrevisabilidad o inmutabilidad: la que viola la cosa
juzgada; la que incurre en exceso de jurisdicción, reviendo la Alzada cuestiones que no fueron
materia del recurso; la que viola la preclusión procesal. d) Sentencias arbitrarias por exceso ritual
manifiesto: la que desnaturalizando las formas procesales, en desmedro de la verdad objetiva, utiliza
excesivo rigor en la interpretación de los hechos; e) sentencias arbitrarias por autocontradicción: la
que en la parte dispositiva decide en contra de lo razonado en los considerandos.
La gravedad o el interés institucional:
“Cuando lo resuelto en la causa excede el mero interés individual de las partes y atañe a la
colectividad”. Es una pauta muy elástica. Ha servido para suavizar requisitos de admisibilidad.
La sentencia definitiva del Tribunal Superior de la causa:
El juicio: juicio, caso o pleito son sinónimos. Es todo asunto susceptible de ser llevado ante los
tribunales de justicia mediante alguno de los procedimientos establecidos a ese efecto. Puede haber
tramitado ante tribunales federales o provinciales.
La sentencia definitiva:
Es la que pone fin a la cuestión debatida en el juicio, impidiendo que pueda renovarse o replantearse
o la que impide su continuación, o la que causa un agravio de imposible, difícil o deficiente reparación
ulterior.
El tribunal superior de la causa:
La ley habla de Superior Tribunal de la Provincia: el que hasta 1986 tenía competencia
para decidir finalmente con el caso Strada de 3151986 que es imprescindible, si el juicio se
tramita en jurisdicción provincial, cualquiera sea el sistema procesal de instancias para ese caso, que
el Superior Tribunal de esa provincia intervenga dictando una sentencia que resuelva el caso.
La conclusión es ésta: en todos los procesos que tramitan ante tribunales provinciales y en los que
exista una cuestión federal, el Superior Tribunal de cada provincia tiene jurisdicción y competencia de
ejercicio obligatorio para decidir esa cuestión con carácter
previo al recurso extraordinario. Es decir que la Corte Suprema obligó a los superiores tribunales a
decidir las cuestiones federales. Este criterio lo refuerza en el caso Di Mascio de 1988 cuando decide
que aún en caso de inexistencia de recurso para incitar la jurisdicción apelada, el Superior Tribunal
tiene obligación de dictar sentencia sobre la cuestión federal.
Procedimiento en la instancia extraordinaria:
El recurso se plantea ante el Tribunal de última instancia, sin perjuicio de la evaluación que hace la
Corte. Si es denegado, se puede acudir en queja directamente ante la Corte Suprema, reproduciendo
el fundamento y atacando luego el de la resolución del Tribunal Superior.
“El certiorari” – Ley 23.774 de 1990 (art. 280 del Código Procesal. La Corte puede según su sana
discreción rechazar el recurso extraordinario en tres supuestos: a) cuando falta agravio federal
suficiente; b) cuando las cuestiones son insustanciales; c) cuando las cuestiones carecen de
trascendencia. Es decir son supuestos en que la Corte excluye su intervención. No es
inconstitucional.
Jurisdicción supraestatal:
Al ratificar el Pacto de San José de Costa Rica el país acata la jurisdicción internacional de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
que es un tribunal internacional, no de un estado. Debe haberse agotado la jurisdicción nacional
(inclusive con sentencia de la Corte). No actúa como tribunal de Alzada. Se trata de un proceso
internacional independiente, es decir de un nuevo juicio, sobre la interpretación y aplicación del Pacto,
en cuanto tratado internacional. No afecta la cosa juzgada.
316
DAÑOS Y PERJUICIOS: Denuncia penal; supuestos en que una denuncia penal puede
Originar la obligación de pagar daños y perjuicios.
Alude también el actor en su demanda que el demandado de mala fe, efectuó una denuncia
calumniosa penal, sin haber ejercido regularmente un derecho (art. 1071 Cód.Civ.) y con intención de
causar un daño a su parte (art. 1072) a sabiendas que el resultado de la acción penal lo perjudicaría.
Sin embargo, tal como se ha resuelto, la denuncia o querella no constituye por sí sola fundamento de
la acción resarcitoria para que pueda servir de base a una acción civil de daños y perjuicios
promovida por el denunciado; es necesario que el denunciante o querellante haya procedido con
culpa o negligencia, o con pleno conocimiento de la inocencia del imputado, con el propósito de
perjudicar, de consumar una venganza, circunstancia que no se acredita solamente con el rechazo de
la denuncia; ni la absolución ni el sobreseimiento de la causa penal responsabilizan al denunciante
cuando la forma como se presentaron los hechos autorizaban a pensar, razonablemente, en la
existencia de delito (CApel.CC.Salta, Sala II, Fallos año 1985, pág. 214; TSSanta Cruz, Sala I, en
Rep.L.L. XXXIV, pág. 432, n° 121; CNCiv., Sala E, en LL 1976-C-402; CNCiv. Sala A, en LL
1975-D-439 sec.jurisp. agrup.caso 1540). 317
(CApel.CC.Salta, Sala III, tomo 1986, fl. 1311 (Ríos vs. Barrios) 21-10-86
Cciv.2°Cap.LL 21-269 y 59-84 – C2°CCTucumán, JA 1979-II-453- Salas “Cód.Civ.”,I,556/57
DAÑOS Y PERJUICIOS: Denuncia penal; supuestos en que una denuncia penal puede
Originar la obligación de pagar daños y perjuicios.
En un caso anterior (CApel.CC.Salta, Sala III, fallos año 1986, pág. 1311) esta Sala había señalado
que la denuncia o querella no constituye por sí sola fundamento de la acción resarcitoria para que
pueda servir de base a una acción civil de daños y perjuicios promovida por el denunciado; es
necesario que el denunciante o querellante haya procedido con culpa o negligencia, o con pleno
conocimiento de la inocencia del impugnado, con el propósito de perjudicar, de consumar una
venganza circunstancia que no se acredita solamente con el rechazo de la denuncia; ni la absolución
ni el sobreseimiento de la causa penal responsabilizan al denunciante cuando la forma como se
presentaron los hechos autorizaba a pensar razonablemente, en la existencia de delito (CApel.CC
Salta, Sala II, año 1985, pág. 214; CNCiv.Sala E, en LL 1976-C-402; CNCiv.Sala A, en LL 1975-D-
439, sec. Jurisp.agrup.,caso 1540). Para que surja la obligación de indemnizar por el daño sufrido,
debe tratarse de una denuncia o querella calumniosa, siendo tal la que es formulada con temeridad o
malicia, o efectuada con el deliberado propósito de perjudicar, o también si se actúa con culpa
inexcusable o con ligereza o con despreocupación por el honor ajeno (TSSanta Cruz, Sala I, en
Rep.L.L. XXXIV, pág. 432, n° 121); pues el principio contenido en el art. 1071 del Cód.Civ. es
inaplicable cuando el acto –la denuncia, en el caso de autos- es la consecuencia de una conducta
irreflexiva, precipitada o imprudente, o de un error inexcusable, que llega a lesionar injustamente un
derecho ajeno (CNCiv.Sala B, en LL 129-554). Y en estos casos, si por no existir dolo no resulta de
aplicación el art. 1090 del Cód.Civ., existiendo culpa en la actitud que ha causado el daño
corresponde la aplicación del art. 1109 del citado Cód. (conf. Llambías: “Obligaciones”, Bs.As., Edit.
Perrot, 1976, IV-A, pág. 142/143, nota 272; Belluscio-Zannoni: “Cód.Civil”, Bs.As., Astrea, 1984, t. 5,
p. 259).
Todos estos elementos llevan al convencimiento de que la denuncia realizada era totalmente innecesaria;
es verdad que hubieron circunstancias que318razonablemente justificaban una investigación; pero
tal como se han ido presentando las cosas, al momento de realizar la denuncia ya existían elementos que
tornaban innecesaria la investigación penal. Por ello, entonces, es que tal denuncia carece de un justificativo
razonable en la oportunidad en que se presentó; y aparece, más bien, como un medio utilizado para molestar
al actor. Y por tal motivo, la existencia del ilícito civil aparece clara; y su autor debe indemnizar los daños
causados.
Frente a una denuncia calumniosa el responsable debe indemnizar todo el perjuicio material y moral que sufra la
víctima (art. 1090 Cód.Civ.) (Llambías, “Obligaciones” Bs.As., Edit.Perrot, 1976, IV-A, p.145, n° 2391).
Mientras el daño material entraña siempre una lesión patrimonial, el daño moral se mantiene, en cambio, en
el terreno de lo subjetivo, en el mundo de las afecciones; y su consecuencia más notable es el dolor (Dasen:
“Estudios de Derecho Privado y Procesal Civil”, BsAs., p. 161 y ss.). Y evidentemente, frente a una
denuncia calumniosa, y hasta tanto se ha obtenido el sobreseimiento (como ocurre en autos) no hay dudas
que ello ha producido en el imputado una afección y una intranquilidad anímica, a más de la lesión de
sentimientos derivados del menoscabo que ocasiona la atribución de una conducta ilícita.
CONSTITUCION DE LA PROVINCIA
Art. 150: Composición: El Poder Judicial de la 321Provincia es ejercido por una Corte de Justicia,
que asegura el ejercicio independiente de la función judicial, compuesta por un número impar de
jueces establecidos por Ley, y demás tribunales inferiores que la Ley determine, fijándoles su
jurisdicción y competencia.
Art. 151: Independencia: El Poder Judicial para afirmar y mantener la inviolabilidad de su
independencia orgánica y funcional, tiene todo el imperio necesario.
Art. 152: Presidencia: El presidente de la Corte de Justicia es elegido cada dos años entre sus
miembros. Para ejercitar su competencia por vía recursiva la Corte puede dividirse en Salas.
Art. 153: Atribuciones y competencias. La Corte de Justicia, sin perjuicio de las demás que le confiere
la Ley, tiene las siguientes atribuciones y competencias:
Atribuciones:
a) Ejerce la superintendencia de la Administración de Justicia.
b) Dicta los reglamentos necesarios para el mejor desempeño de la función judicial
c) Nombra a los funcionarios y empleados y los remueve. Los Secretarios y Prosecretarios
Letrados son designados previo concurso público
d) Confecciona su presupuesto de erogaciones
e) Tiene iniciativa legislativa, no exclusiva, con respecto a la Ley Orgánica, Códigos Procesales y
demás leyes referidas directamente al funcionamiento de este Poder
f) Tiene voz, a través de uno de sus miembros, en las deliberaciones legislativas en que se trate su
presupuesto o alguna de las leyes referidas en el inciso anterior.
g) Supervisa el sistema carcelario de la Provincia
h) Dirige la Escuela de la Magistratura con participación de los jueces inferiores
Art. 154: Requisitos: Para ser Juez de Corte o de Cámara se requiere ser ciudadano argentino,
poseer título de abogado y tener por lo menos 30 años de edad, diez (10) en el ejercicio de la
profesión de abogado o de la magistratura o ministerio público, y cuatro (4) años de residencia
inmediata en la Provincia si no hubiere nacido en ésta.
Para los demás jueces, se requiere ser ciudadano argentino, poseer título de abogado, tener 26 años
de edad y seis (6) años en el ejercicio de la profesión de abogado o en la función judicial o ministerio
público, y cuatro (4) años de residencia inmediata en la Provincia si no hubiere nacido en ésta.
Art. 155: Incompatibilidades: Los jueces y secretarios no pueden realizar actividad política partidaria.
Tampoco pueden ejercer profesión, empleo ni actividad con fines de lucro, salvo la docencia, las
comisiones de carácter honorario, técnicas y transitorias.
Art. 156: Designaciones: Los jueces de la Corte de Justicia son nombrados por el Poder Ejecutivo con
acuerdo del Senado prestado en sesión pública. Duran seis (6) años en sus funciones, pudiendo ser
nombrados nuevamente.
Los demás jueces son designados de la misma 323manera previa selección de los postulantes por
el Consejo de la Magistratura y son inamovibles en sus cargos mientras dure su buena conducta y
desempeño.
La inamovilidad cesa en el momento en que el magistrado pueda obtener la jubilación. En este último
caso un nuevo nombramiento, sin intervención del Consejo, será necesario para mantener en el cargo
por un período de cinco (5) años.
Art. 157: Consejo de la Magistratura: Composición: El Consejo de la Magistratura tiene a su cargo la
selección de los magistrados inferiores del Poder Judicial, jueces de Paz Letrados y funcionarios del
Ministerio Público, mediante concurso público y está integrado por un juez de la Corte que lo preside;
un representante de los jueces inferiores, elegidos por voto directo, secreto y obligatorio. Un
representante del Ministerio Público, tres (3) abogados de la matrícula. Tres (3) representantes de la
Cámara de Diputados, correspondiendo dos (2) a la mayoría y uno (1) a la primera minoría.
Art. 158: Duración: los miembros duran cuatro (4) años en sus funciones no pudiendo ser reelectos en
forma inmediata.
Art. 159: Atribuciones:
selecciona mediante concurso público a los postulantes;
remite al Poder Ejecutivo ternas vinculantes para el nombramiento de los magistrados y
funcionarios
dicta su reglamento interno
convoca a elecciones para elección de los representantes
Art. 160: Remoción: los jueces de la Corte de Justicia están sujetos a Juicio Político por las causales
de delito común, mala conducta, retardo de justicia, mal desempeño o falta de cumplimiento de los
deberes a su cargo. La formación de causa requiere el voto de los dos tercios de los miembros
presentes de la Cámara de Diputados. Los demás jueces pueden ser acusados por las mismas
causales por cualquiera del pueblo o por el Ministerio Público ante un Jurado de Enjuiciamiento
integrado por el presidente de la Corte; un juez de Corte; dos diputados y dos senadores, abogados si
los hubiera, uno por la mayoría y uno por la primera minoría; el fiscal de estado; un abogado
designado por la Cámara de Diputados y un 324abogado designado por la Cámara de
Senadores (nueve miembros) duran dos (2) años y pueden ser reelectos. Debe concluir el juicio
dentro de los cuatro (4) meses contados a partir de la acusación bajo sanción de caducidad. El fallo
no tiene mas efecto que destituir al acusado y aún declararlo inhábil para ocupar cargos en la
Provincia. Al declararse la admisibilidad formal, el enjuiciado quedará suspendido en sus funciones.
Art. 161: Inmunidades: Los jueces gozan de las mismas inmunidades que los miembros del Poder
Legislativo y su retribución no puede ser suspendida ni disminuida sino por leyes generales
extensivas a todos los poderes del estado.
LEY ORGANICA DEL PODER JUDICIAL - 5642/80
1)El Poder Judicial será ejercido por tribunales independientes, únicamente sometidos al
ordenamiento jurídico de la Constitución y al que establezcan las leyes nacionales y provinciales.
La competencia de la Corte es la determinada por la Constitución y la de los tribunales inferiores por
las disposiciones propias de cada fuero
4) Funciones auxiliares. Interviene en la Administración de Justicia, colaborando, los abogados,
escribanos y procuradores; los jefes y el personal de los establecimientos penales y policiales; los
contadores, rematadores, traductores … y toda clase de expertos o peritos.
5) Servicios profesionales oficiales: El Poder Judicial podrá utilizar los servicios de instituciones
oficiales o profesionales que cumplan funciones en organismos estatales
6) Los tribunales procederán aplicando la Constitución, los tratados y las leyes nacionales y
provinciales
7) Conciliación: los jueces podrán intentarla, siempre que no se afecte el orden público
9) Juramento
10) Asistencia: constituye un deber concurrir diariamente a su despacho y cumplir con el horario
11) Secretarios: Los jueces estarán asistidos por uno o más secretarios con título de abogado
12) Indelegabilidad: Los jueces no pueden delegar su jurisdicción
13) Conducta: deben velar para que las actividades judiciales se desarrollen dentro de un ambiente
de orden y respeto
325
20) División territorial: la Provincia queda dividida, en cuanto a la competencia territorial, en tres
distritos
21) El Distrito Judicial del Norte comprende los departamentos de Orán, Rivadavia y San Martín
22) El Distrito Judicial del Sur comprende los departamentos de Anta, La Candelaria, Metán y Rosario
de la Frontera
23) El Distrito Judicial del Centro comprende los departamentos no enumerados
24) La Corte tiene su sede en la Capital y jurisdicción y competencia territoriales en toda la Provincia.
Las Cámaras y los Juzgados tienen jurisdicción en todo el territorio y la competencia territorial y
por materia que en cada caso se asigna.
40) La interpretación que la Corte haga de los textos de la Constitución y de las leyes será obligatoria
para todos los tribunales
45) Suspensión de términos durante el mes de Enero de cada año se suspenderá el funcionamiento
de los tribunales y juzgados y los plazos procesales. También podrá disponer feria a mitad de año
46) Durante la feria podrán iniciarse o proseguirse: las medidas cautelares, las denuncias por la
comisión de delitos. Los concursos. Las acciones de amparo. Los demás asuntos cuando se
justifique que se encuentran expuestos a la pérdida de un derecho o a sufrir graves perjuicios si
no se les atiende
En principio la acción de amparo no será admisible cuando la determinación de la invalidez del acto requiriera la
declaración de inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas (art. 2°, inc. d, ley 16.986 -ADLA, XXVI-C,
1491-), pero ésta no importa una valla infranqueable para la admisibilidad de la acción cuando casos de auténtica
excepción aconsejan admitir la viabilidad de la demanda. En la especie, en caso de denegarse el amparo en
virtud de ese impedimento, se estaría en presencia de una denegación de justicia, puesto que el actor carecería de
otra acción apta ; de tal modo el tribunal considera oportuno y necesario abrir la acción de amparo y analizar, por
ende, el tema de fondo cual es la inconstitucionalidad del decreto 2272/84 (ADLA, XLIV-C, 2593), en cuanto
dispone la consulta popular voluntaria respecto del tratado que el Poder Ejecutivo proponga para la
solución de la cuestión austral. (Doctrina de primera 331instancia) (CNFedContencioso administrativo –Sala
IV, en causa: “Baeza, Aníbal R. c. Gobierno Nacional -Poder Ejecutivo; Ministerio del Interior” de 1984/08/02,
en LA LEY, 1984-C, 574 - DJ, 984-8-232).
La acción de amparo -en el caso, contra el régimen de emergencia sobre ahorros: “corralito” y “pesificación”-
configura vía idónea para ejercer el control de constitucionalidad, si al momento de la sentencia definitiva se
puede establecer la ilegalidad manifiesta o no de las normas impugnadas -en el caso, se trata de una cuestión de
puro derecho que no requiere producir mayor prueba-, sin que puedan oponerse restricciones de índole procesal.
(JNFedContenciosoadministrativo – Nro 10, en causa: “Giuntoli, Oscar A. y otro c. P.E.N.” de 2002/06/24, en
LA LEY, 2002/07/02, 4, con nota de Gil Domínguez, Andrés - DJ, 2002/07/17, 817 - DJ, 2002-2, 817).
Es inconstitucional el art. 3° del decreto 1316/02 en cuanto declara la obligatoriedad de ocurrir al Banco Central
de la República Argentina en los casos previstos como excepción en el art. 1° de la ley 25.587 (Adla, Bol
19/2002, p. 3; LXII-C, 2860) -en el caso, el amparista tiene 91 años de edad y está en juego su vida y salud-,
toda vez que el otorgamiento de cinco días hábiles a la mencionada institución para efectivizar la decisión
judicial impide el inmediato cumplimiento de mandas judiciales sean medidas cautelares o resoluciones finales
que dan la adecuada y justa respuesta a las mencionadas excepciones que no admiten dilación alguna.[1]
(JfedBahiaBlanca – Nro 1, en causa “Taboada, Dolores y otro c. P.E.N.” de 2002/07/30 en LLBA, 2002
(septiembre), 1105 - LLBA, 2002, 1105).
332
Las disposiciones del art. 43 de la Constitución Nacional prevalecen sobre las del art. 2º, inc. d), de la ley 16.986
(Adla, XXVI-C, 1491), en tanto esta última no permite declarar la inconstitucionalidad de normas en la acción
de amparo. (C.Fed.Paraná, en causa: “Vallori, Mirta G.” de 1999/12/23, en LL Litoral, 2000-497).
La demanda de amparo iniciada exclusivamente para que se declare inconstitucional una ley o un decreto por el
procedimiento sumarísimo es improcedente, pero ello no impide que en un juicio de amparo se resuelva sobre la
constitucionalidad de una norma legal siempre que no se conspire contra la sumariedad del mismo. (C.Fed.
Mendoza, en causa: “Sivendia Mendoza c. Estado Nacional - Ministerio de Economía” de 1999/08/25, en ED,
185-930).
Cuando las disposiciones de una ley, decreto u ordenanza resulten claramente violatorias de alguno de los
derechos humanos, la existencia de reglamentación no puede constituir obstáculo para que se restablezca de
inmediato a la persona en el goce de la garantía fundamental vulnerada, porque de otro modo bastaría que la
autoridad recurriera al procedimiento de preceder su acto u omisión arbitrarios de una norma previa -por más
inconstitucional que ésta fuese- para frustrar la posibilidad de obtener en sede judicial una inmediata restitución
en el ejercicio del derecho esencial conculcado.(C.N.Fed. Contencioso administrativo – Sala I, en “Isofe, S. A. c.
Dirección Nac. de Migraciones” LA LEY, 1986-D, 327 - DJ, 986-2-798 de fecha 1985/12/20).
El art. 2° inc. d) de la ley 16.986 (Adla, XXVI-C,3331491), halla su quicio constitucional en tanto se
admita el debate de inconstitucionalidad en el ámbito del proceso de amparo, cuando en el momento de
pronunciar sentencia se puede establecer si las disposiciones impugnadas resultan o no claras, palmaria o
manifiestamente violatorias de las garantías constitucionales que este remedio tiende a proteger.
(C.N.Fed.Contenciosoadministrativo - Sala III, en causa: “Pérez, Ana c. Ministerio de Cultura y Educación en
LA LEY, 1996-E, 97, con nota de Agustín, de fecha 1995/03/18).
El art. 2º, inc. d), de la ley 16.986 (Adla, XXVI-C, 1491), halla su quicio constitucional en tanto se admita el
debate de inconstitucionalidad en el ámbito del proceso de amparo, cuando, en el momento de pronunciar
sentencia, se puede establecer si las disposiciones impugnadas resultan o no clara, palmaria o manifiestamente
violatorias de las garantías constitucionales que la acción tiende a proteger. (CNFedContenciosoadministrativo –
Sala IV, en causa“Jaimar S.A. c/ Estado Nacional -Ministerio De Justicia”, en IMP, 1996-A, 44, de fecha
1995/09/29).
Es procedente la acción de amparo promovida por el defensor del pueblo para que se devuelva al colectivo
de pasivos a cargo del Estado nacional los fondos descontados de sus haberes por aplicación del art. 34, párr. 4°
de la ley 24.156 -modificado por art. 10, ley 25.453 (Adla, LII-D, 4002; LXI-D, 4057)-, pues dicha norma -
declarada inconstitucional- distribuye la carga de solventar la emergencia de manera desproporcional e
inequitativa, con afectación directa del sector más desprotegido, debiendo cumplir el demandado en el plazo de
noventa días y abstenerse de aplicar tal precepto en el futuro. (Cfed.Seg.Social – Sala II, en causa “Defensor del
Pueblo de la Nación c. P.E.N.” de fecha 2002/09/10, en L.L., 2002/10/08, 5 – L.L., 2002-F).
El art. 12 del decreto de necesidad y urgencia 214/02 (Adla Bol. 2/2002, p. 5), en cuanto suspende por ciento
ochenta días los procesos judiciales, medidas cautelares y ejecutorias sobre fondos alcanzados por el decreto
1570/01 (Adla Bol. 32/2001, p. 18), sus normas complementarias, modificatorias y reglamentarias, que limitan la
disponibilidad de los depósitos bancarios, suprime la separación de los poderes estatales al consagrar la
intromisión del Poder Ejecutivo en la esfera de facultades propias y específicas del Poder Judicial.
(Cfed. La Plata - Sala III, “Metaxas, Dafne c.334B.C.R.A. y otro” en LA LEY, 2002-B, 473 - LA
LEY, 2002/03/18, 6 - Sup.E.Dep. Banc. y Restric., 2002 (marzo), 54 - LLBA, 2002 (marzo), 203 - LLBA, 2002,
203 - ED, 2002/04/22, 3 - ED, 196, - DJ, 2002-2, 29 - DJ, 2002-2, 29 - Sup.E.Dep. Banc. y Restric., 2002
(junio), 54, con nota de Mazzocchini, Daniel Marino, de fecha 2002/02/12).
La acción de amparo es la vía idónea para cuestionar la constitucionalidad de la resolución general 4104/96
de la Administración Federal de Ingresos Públicos (texto modificado por resolución general -Adla, LVIII-E,
5398- 259/98) que implementó los llamados “controladores fiscales”, atendiendo los derechos de los
contribuyentes y el daño inminente que se les podría ocasionar, pues la falta de utilización del equipo en cuestión
configura un incumplimiento sancionable con multa y clausura. (Jfed. Resistencia, en causa: “Cámara de
Comercio, Industria y Producción c. Administración Federal de Ingresos Públicos” en LL Litoral, 2000-476 - LL
Litoral, 2001-27, con nota de Alejandro Retegui, de fecha 2000/02/28).
La resolución que rechazó “in limine” la acción de amparo por la cual se pretende la declaración de
inconstitucionalidad de una ley -en el caso, la 25.453 (Adla, LXI-D, 4057) por considerar el actor que la
reducción de los créditos presupuestarios allí prevista importará la del salario que percibe como profesor
universitario- importa negar el control de constitucionalidad en pugna con el art. 43 de la Constitución Nacional.
(CfedLaPlata – Sala III, Manso, José B. c. P.E.N. en ED, 2002/06/10, 7 - ED, 196, - LLBA, 2002 (septiembre),
1109 - LLBA, 2002, 1109, de fecha 2001/09/06).
La acción de amparo es apta para el debate de la constitucionalidad de los arts. 92, 95, 97 y 98 de la ley 11.683,
sustituidos por la reforma introducida por la ley 25.239 (Adla, LVIII-C, 2969; LX-A, 120) en atención a los
derechos afectados -arts. 14, 16, 17, 18, 28, 29, 31 y 75 incs. 22 y 23, Constitución Nacional- y a la
inminencia del daño que presuntamente puede335ocasionarse dada la vigencia de la ley cuestionada, de
lo contrario se estaría frustrando la posibilidad de obtener en sede judicial el oportuno restablecimiento de los
derechos que se dicen vulnerados. (Jfed.Resistencia, “Cámara de Comercio, Industria y Producción de
Resistencia c. AFIP” en IMP, 2000-B-1998, con nota de Viviana Cecilia Di Pietromica, de fecha 2000/08/17).
Las disposiciones del art. 43 de la Constitución Nacional prevalecen sobre las del art. 2º, inc. d), de la ley 16.986
(Adla, XXVI-C, 1491), en tanto esta última no permite declarar la inconstitucionalidad de normas en la acción
de amparo.(Cfed. Paraná, en causa “Vallori, Mirta G.”, en LL Litoral, 2000-497, de fecha 1999/12/23).
La demanda de amparo iniciada exclusivamente para que se declare inconstitucional una ley o un decreto por el
procedimiento sumarísimo es improcedente, pero ello no impide que en un juicio de amparo se resuelva sobre la
constitucionalidad de una norma legal siempre que no se conspire contra la sumariedad del mismo.
(Cfed.Mendoza, en causa “Sivendia Mendoza c. Estado Nacional - Ministerio de Economía”, en ED, 185-930, de
fecha 1999/08/25).
Es improcedente la vía del amparo para obtener la declaración de inconstitucionalidad de una norma -en el caso,
resolución 1/2001 del Ministerio de Salud (Adla, LXI-A, 321), en cuanto excluye a cierto grupo de pacientes del
tratamiento de la esclerosis múltiple-, si no media la existencia de un “caso”, es decir, una controversia en que el
demandante invoque un daño actual o inminente o la privación de derechos y garantías consagrados en la Ley
Fundamental (del voto en disidencia del doctor R. M. Falú).(Cfed. Salta, en causa “Asociación de Esclerosis
Múltiple de Salta c. M.S.”, en NOA, 2002-802, de fecha 2001/11/20).
336
Corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 12 del dec. 214/02, en cuanto suspende por 180 días la
tramitación de procesos judiciales y medidas cautelares y ejecutorias que versen sobre depósitos o
reprogramaciones financieras afectadas por el dec. 1570/01, ley 25.561 (Adla, Adla, LXII-A, 117; 65; 44) y
resoluciones consecuentes, toda vez que cercena la facultad otorgada al Poder Judicial por la Constitución
Nacional para velar por el cumplimiento de las leyes y la tutela de los derechos subjetivos de los ciudadanos.
(JFedRosario)(Nro1, en causa “Defensoría del Pueblo Pcia. de Santa Fe c. P.E.N.”, en LL Litoral, 2002-540, de
fecha 2002/02/15).
El art. 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, en cuanto faculta a los jueces para declarar de oficio
la inconstitucionalidad de la norma que sustenta un acto u omisión lesivo, en el marco de una acción de amparo,
debe aplicarse con suma prudencia y con el único objeto de brindar tutela adecuada a los derechos y garantías
constitucionales que habrían sido conculcados por dicho acto. (Ccontenciosoadministrativo y Trib.Ciudad
Autonoma de Buenos Aires – Sala I, en causa “Yosifides, Ileana c. G.C.B.A.” en LA LEY, 2001-D, 516, de
fecha 2000/12/29).
Es improcedente la acción de amparo tendiente a obtener la inconstitucionalidad de la ley 449 de la Ciudad de
Buenos Aires (Adla, LX-E, 5909) -Código de planeamiento urbano- correspondiente al distrito U23 de
zonificación por afectar el derecho de igualdad de los actores, ya que el agravio constitucional planteado requiere
el estudio de elementos probatorios complejos, que impiden expedirse sobre la concurrencia de arbitrariedad o
ilegalidad manifiesta que afecte los derechos invocados. (Ccontenciosoadministrativo y Trib. Ciudad Autonoma
de BuenosAires – Sala II, en causa “Comercio de Maderas S.A. y otro c. G.C.B.A.”, en Sup.Adm, 2002
(febrero), 31 - LA LEY, 2002-A, 984, de fecha 2001/11/08)-
El apart. 1º del art. 43 de la Constitución Nacional, según la reforma introducida en 1994, debido a su indudable
jerarquía normativa ha relativizado “imperio lege” la parte del art. 2º inc. d) de la ley 4915 de Córdoba
(Adla, XXVII-A, 1045), en cuanto veda el remedio337amparista cuando se introducen cuestiones que
requieran declaración de inconstitucionalidad de alguna norma o decreto. (CcivComFamilia y Trab Río Tercero,
en causa “Centro Comercial e Industrial de Río Tercero y otros c. Municipalidad de Río Tercero”, en LLC,
1996-644, de fecha 1995/09/27).
AMPARO Y DECLARACION DE INCONSTITUCIONALIDAD
I) Introducción.
Se ha señalado que el amparo es una garantía de raíz constitucional que tiene por objeto proteger los derechos
reconocidos por la Constitución y su ejercicio contra toda limitación, restricción o amenaza arbitraria o contraria
a la Ley, generada por la actividad de órganos estatales o por particulares. Se trata de una garantía destinada a
salvaguardar todas las libertades del hombre, con la sola excepción de la libertad física que está tutelada por el
Hábeas Corpus (Badeni: “Nuevos Derechos y Garantías Constitucionales”, Ad Hoc, Bs. As., 1995).
Y pocas instituciones ofrecen en el Derecho Argentino una trayectoria similar a la del amparo. La jurisprudencia
de la Corte Federal lo consagró en los casos “Siri y Kot”. Tales pronunciamientos instalaron a mediados de la
década del 60, el debate por la reglamentación del amparo ya que la importante innovación jurisprudencial
operada propició la promoción excesiva de las acciones de esta naturaleza, tanto en el ámbito federal como en
los estados provinciales, entendiéndose que su regulación normativa detendría esa tendencia al abuso y
favorecería el afianzamiento de la seguridad jurídica. En efecto, se debe tener presente que sin regulación, el
peligro reside en la falta de certeza de las formas, ya que potencialmente existiría la posibilidad de trámites
distintos para el tratamiento de un mismo caso. Es así como se optó en un primer momento por su tratamiento
legislativo. Así, se dictó en el ámbito nacional la Ley 16.986 en el año 1966 y la Ley 5180, publicada el 26 de
setiembre de 1977, sustituida luego por la Ley 5622 del 30 de julio de 1980 en nuestra Provincia, debiendo
repararse al respecto que nuestro sistema jurídico ha destacado la conveniencia de la regulación legislativa,
haciendo mérito de nuestra tradición en la materia, si bien es dable recordar que las normas provinciales citadas
que regularon el amparo de modo similar a la Ley Nacional 16.986, persiguieron el expreso propósito de
consagrar la inadmisibilidad del amparo, entre otros supuestos, cuando el acto impugnado haya sido adoptado
por expresa aplicación de las leyes de seguridad, defensa nacional o defensa civil (art. 2 inc. b) de las
Leyes 5180 y 5622). 338
En la actualidad, es dable poner de relieve que la Constitución de la Provincia de Salta, sancionada el 2 de junio
de 1986 y reformada parcialmente en abril de 1998, está dividida en cuatro secciones, que contienen sus ciento
ochenta y cinco artículos, estando precedida de un preámbulo y concluye con diecinueve cláusulas transitorias.
La Sección Primera –a su turno- se divide en nueve Capítulos. El último de ellos, bajo el epígrafe “Garantías”,
comprende los arts. 86 a 92 inclusive (siete artículos), cuyo análisis global resulta menester realizar para la
adecuada interpretación del instituto del amparo.
En efecto, el art. 86, titulado “Sujeción a la Constitución”, expresa que “la Constitución de la Nación, las leyes
nacionales y esta Constitución son Ley suprema de la Provincia. Los poderes públicos y los habitantes están
obligados a conformarse a ella, no obstante cualquier disposición en contrario que contengan las leyes o los
reglamentos. El ejercicio de los derechos subjetivos y de las garantías específicas, reconocidos o declarados en
esta Constitución a favor de las personas físicas o jurídicas o de un grupo de ellas, se asegura también mediante
las garantías genéricas del amparo, hábeas corpus y la protección de los intereses difusos”.
Luego, el art. 87 regula la acción de amparo de un modo generoso y amplio, a punto tal que puede destacarse
como rasgos salientes los de la libertad de formas, la amplitud de competencias y la delegación reglamentaria en
el juez, cuanto finalmente la facultad de éste de declarar la inconstitucionalidad de la norma en la que se funda el
acto u omisión lesiva.
II) La Reforma de 1986
Reparamos que uno de los primeros textos constitucionales provinciales reformados, luego del advenimiento de
la democracia en 1983, fue precisamente el de nuestra Provincia, reforma esta de carácter integral y que en el
seno de la Convención Constituyente estuvieron representados, de manera proporcional e igualitaria, las tres
agrupaciones políticas que tuvieron que ver con los destinos de Salta en los últimos sesenta años, lo que tradujo
que ninguna de ellas aisladamente podía imponer su criterio. Fruto de esa circunstancia, ha sido la consagración
de un texto constitucional moderno y consensuado, con un apego digno de destacar respecto de la reivindicación
del principio de la soberanía popular y de la cobertura integral de los derechos por ella consagrados.
De la consulta del Diario de Sesiones rescatamos lo señalado por la Comisión Redactora del Capítulo
Noveno. en cuanto que los institutos que se receptan339en esta parte del plexo constitucional, son la cabal
expresión de una extensa y lúcida labor pretoriana de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que le dio
carácter y trascendencia constitucional. Fruto de esa actividad creadora, paulatinamente, se fueron incorporando
en la legislación de fondo como en la de forma las garantías constitucionales que consagra este capítulo.
Estas normas constitucionales tienen por objeto tutelar y hacer efectivo el ejercicio de los derechos y libertades
personales, en una conceptualización integral de los mismos. En efecto, los derechos (en realidad las libertades
con trascendencia jurídica) son subjetivos en tanto se reconocen a todos y cada uno de los habitantes como algo
inherente a su propio yo. Son esenciales, básicos, humanos. Ahora bien, tales potestades serían teóricas o
ilusorias si la Ley Fundamental no hubiese establecido una verdadera supragarantía de protección judicial que
consiste en la posibilidad cierta conferida al particular de ocurrir ante una estructura estatal especial, constituida
por un Poder Judicial independiente, para el caso de los derechos y libertades propias se encuentren afectados
por una actitud del Estado, o bien de particulares. La doctrina moderna se ha percatado que la elevación de
ciertos principios al rango de preceptos constitucionales, no era suficiente para garantizar su eficacia, siendo
variado el ámbito académico que considera que la verdadera garantía de las disposiciones fundamentales
consiste precisamente en su protección procesal.
Tal, el anhelo e inquietud de los constituyentes salteños de 1986, consignado en el entonces art. 85 de la Carta
Magna de Salta que especifica que la acción de amparo procede frente a cualquier decisión, acto u omisión
arbitraria de la autoridad, excepto la judicial, o de particulares, restrictivos o negatorios de los derechos
subjetivos y de las garantías específicas, tanto en el caso de la amenaza inminente como en el de la lesión
consumada.
Del cotejo del viejo art. 85 con el actual art. 87 se advierten las siguientes modificaciones:
a) el agregado de la expresión ilegales precedido de la conjunción disyuntiva “o” cuando se refiere al acto u
omisión arbitrarios de la autoridad;
b) el reemplazo de la frase “restrictivos o negatorios de los derechos subjetivos y las
garantías específicas de esta Constitución” por340 la siguiente: “restrictivos o negatorios de las
garantías o derechos subjetivos explícitos o implícitos de esta Constitución”, que obedece más bien a una
técnica lingüística que a un concepto constitucional;
c) el agregado en el tercer párrafo de que el juez escucha a la autoridad o particular “en un plazo breve y
perentorio, pudiendo habilitar al efecto horas y días inhábiles”, cuanto también la incorporación de un
cuarto párrafo que dice: “Producida la prueba, si correspondiera, la sentencia se dictará en un plazo
máximo de 5 días y podrá ser recurrida dentro de los 3 días”;
d) la incorporación de la expresión “y de otros esenciales” a los servicios educativos y de salud cuya no
prestación injustificada permite la promoción de esta acción en el actual párrafo octavo;
e) la adición, como párrafo noveno de lo siguiente: “el juez puede declarar la inconstitucionalidad de la
norma en que se funda el acto o petición lesiva”.
Es obvio que este último agregado obedeció a la necesidad de adecuar el texto provincial a la nueva norma
nacional surgida con la Reforma de 1994 y que consagrara la acción de amparo en su art. 43.
IV) AMPARO e INCONSTITUCIONALIDAD
En nuestro país, no se había admitido la acción preventiva de inconstitucionalidad, tal como se la recepta en la
doctrina norteamericana, habiendo decidido la Corte Federal en el caso “Aserradero Cliper S.R.L.” (02/03/61, en
L.L. 103-315) que no existe en el orden nacional acción declarativa de inconstitucionalidad, pues no se puede
impedir la aplicación de leyes por medio de la promoción de una demanda de inconstitucionalidad, solución que
reposa, además, en la presunción de validez que debe reconocerse a los actos de las autoridades públicas y muy
particularmente a las leyes. Luego de ello en el caso Antonio Ruiz del 11/03/66 (L.L. 122-339) se desestima el
amparo como medio para lograr la declaración de inconstitucionalidad en abstracto, descartándose la posibilidad
de declarar la inconstitucionalidad de normas generales. Pero en el mismo año 1966, en la causa “Boente, José
M.” aparece la disidencia del Dr. Boffi Boggero, quien señala que el amparo es medio idóneo contra las medidas
de hecho por exorbitancias del Poder Ejecutivo.
Adviene luego el dictado de la Ley 16.986, del 18 de341octubre de 1966 que contempla entre las hipótesis
que ameritan la declaración de inadmisibilidad del amparo, el supuesto de que la determinación de la eventual
invalidez del acto requiriese la declaración de inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas. No obstante
ello, en el caso “Outon” (29/03/67, en L.L. 126-293), la Corte resolvió que el principio que consagra la Ley no
debe reputarse en absoluto y que cuando las disposiciones de una Ley, decreto u ordenanza, son claramente
violatorias de alguno de los derechos humanos, la existencia de reglamentación no puede constituir obstáculo
para que se restablezca inmediatamente a la persona en el goce de la garantía constitucional vulnerada; porque de
otro modo bastaría que la autoridad recurriera al procedimiento de preceder su acto u omisión arbitrarios de una
norma previa –por más inconstitucional que fuese- para frustrar la posibilidad de obtener en sede judicial una
inmediata restitución en el ejercicio del derecho esencial conculcado. Que el art. 2°, inc. d, de la Ley 16.986 debe
ser interpretado como el medio razonable concebido para evitar que la acción de amparo sea utilizada
caprichosamente con el propósito de obstaculizar la efectiva vigencia de las leyes y reglamentos sancionados en
virtud de lo que la Constitución dispone; pero no como un medio tendiente a impedir que se cumplan los fines
perseguidos por la misma Ley 16.986, cuando el acto de autoridad arbitrario se fundamenta en normas que
resultan palmariamente contrarias al espíritu y a la letra de la Constitución. Tampoco puede obstar al progreso
del amparo la circunstancia de que la violación de los derechos fundamentales se atribuya a un decreto del Poder
Ejecutivo que daría al acto la presunción de legitimidad. Tal presunción debe descartarse cuando la ilegitimidad
del acto es palmaria, por contravenir manifiestamente lo dispuesto en la Constitución Nacional y las leyes
dictadas en su consecuencia, y los tribunales no pueden negar el amparo cuando no cabe otra vía que la
invalidación del decreto para preservar el derecho fundamental y evitar el daño grave e irreparable en tiempo
oportuno.
Al comentar el fallo, Valiente Noailles sintetizaba así las condiciones exigibles para declarar la
inconstitucionalidad de normas jurídicas generales en juicio de amparo: a) que la inconstitucionalidad de la
norma impugnada sea palmaria; b) que el efecto de aplicarla sea claramente violatorio de alguno de los derechos
humanos que reconoce la Constitución; c) que no quepa otra vía que su invalidación para preservar el derecho
fundamental en tiempo oportuno, evitando un daño grave e irreparable; d) que no esté controvertida la situación
de hecho y e) que se haya asegurado la defensa en juicio de la parte afectada por la inconstitucionalidad,
dándosele ocasión de ser oída sobre el particular. 342
CONCURSOS: Fuero de atracción; art. 21 Ley 26.086; no rige con relación a los asuntos que
se funden en relaciones de familia.
343