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ESCUELA DE GOBIERNO INCAP 2019 - MODALIDAD VIRTUAL

Profesores:
Hugo Zanatta y David Cela Heffel

MÓDULO: DERECHOS HUMANOS

INDICE DE CONTENIDO

CLASE 1: Estado y su relación con el derecho humano. Estado de Derecho. Constitución


Nacional. Supremacía constitucional y control de constitucionalidad.

CLASE 2: Los tratados internacionales. Tratados de Derechos Humanos. Tratados de Derechos


Humanos con jerarquía constitucional

CLASE 3: Derechos humanos: conceptualizaciones, recorrido histórico, obligaciones de los


Estados, características principales, las generaciones de derechos humanos. El Estado como
garante de derechos y el rol de la comunidad internacional. Mecanismos de protección de los
derechos humanos

CLASE 4: Diferentes casos de derechos humanos. Libertad, igualdad y no discriminación.


Acciones positivas. Libertad de expresión. Migraciones y derechos humanos.

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Derechos Humanos

Contenidos de la clase
En esta primera clase se abordarán conceptos básicos respecto de los derechos
humanos a partir de una introducción a la generación de los derechos humanos. De
manera introductoria también se conceptualizará al Estado y se dará cuenta de su
relación con el derecho humano. De forma didáctica nos preguntamos ¿Qué es el
Estado Moderno? Para, a partir de allí, comprender el Estado de derecho, la
Constitución política nacional y lo que significa la Supremacía Constitucional y
control de constitucionalidad.

El objetivo del presente desarrollo está dirigido al abordaje, estudio, análisis y reflexión
sobre los Derechos Humanos desde una perspectiva doctrinaria y normativa, pero en
especial, para y desde ese marco, generar capacidad de promoción, respeto y protección
en cada uno de los integrantes de la sociedad como así por el Estado en su carácter de
celoso guardián y garante. En otros términos, estamos convencidos que a partir de su
promoción y respeto, cada uno puede desde su ámbito, espacio, o rol, incidir de manera
positiva, generar nuevos desafíos, nuevas conquistas en un tema que reviste relevancia.
Los derechos humanos han venido para quedarse. Nuestro desafío reside en que esos
derechos fundamentales superen lo formal y se hagan plena realidad en una sociedad
que cada día exige más demandas en la materia.

Introducción
El 10 de diciembre de 1948, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó la
Declaración Universal de Derechos Humanos contando con 48 votos a favor y 8
abstenciones por parte de países del bloque soviético. Ninguno se opuso. El contexto en
el que se generó (fin de la II Guerra Mundial, inicio de la Guerra Fría y del proceso de
descolonización en África, entre otros hechos sobresalientes de la historia de Occidente)
imponía un quiebre y un alto a la barbaridad humana y sentó las bases para la
constitución de un orden internacional basado en el derecho positivo teniendo a las
Naciones Unidas como “garante” y rector.
En el Preámbulo de la mencionada Declaración, precisamente elaborada por una
Comisión de las Naciones Unidas -creada tres años antes-, se considera “[...] que la
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libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la
dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la
familia humana”. Un gran número de países miembro de las Naciones Unidas
entendieron que el camino para lograr la justicia y la paz se construía a partir del
reconocimiento, la garantía y la protección de los derechos humanos. En otro de los
considerandos se afirma también que “El desconocimiento y el menosprecio de los
derechos humanos han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la
humanidad”.
La Declaración Universal de Derechos Humanos (1948) es superadora de la anterior
Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789), puesto que
proclamaba el carácter universal de los derechos y no sólo dependía de los Estados-
Nación para su cumplimiento. Sin embargo, se hace necesaria la acción estatal en tanto
garante de los derechos.
Los derechos negativos destierran y excluyen al gobierno, protegen la libertad, son
privativos u obstruccionistas, ofrecen refugio contra el gobierno. Por otro lado, los
derechos positivos exigen la acción del gobierno, impulsan la igualdad, reasignan
riqueza y contribuyen a la construcción de equidad social. La ausencia de Estado
significa ausencia de derechos, y en la práctica un derecho legal sólo existe en tanto
tenga garantizado costos presupuestarios, es decir, si hay una estructura detrás tendiente
a garantizar su satisfacción (Holmes y Sunstein, 2015).
Lynn Hunt postula que “Los derechos humanos sólo cobran sentido cuando adquieren
contenido político” (Hunt, 2010: 19). El contenido político no debe ser entendido
únicamente como parte del accionar de un partido, movimiento político o religioso en
particular porque ello genera asociación directa y eventual rechazo por parte de quienes
no apoyen ese partido o movimiento político. No es posible hablar de derechos de las
personas, o derechos humanos como comúnmente se hace referencia, sin reflexionar
acerca del Estado. Por ello, en la primera parte se dará cuenta del Estado, y en particular
del Estado de derecho, para enseguida enfocarnos en la Constitución Nacional y en los
instrumentos jurídicos que dan sustento al andamiaje de derechos humanos, así como
sus conceptualizaciones, las características esenciales y definitorias, y los mecanismos
de protección. Al final daremos cuenta de aquellas temáticas sobre los que la sociedad
argentina (aunque no exclusivamente) ha estado prestando mayor atención en los
últimos años en función de demandas de actores sociales comprometidos con la
dignidad de las personas.
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1.- El Estado y su relación con el derecho humano

1.1.- ¿Qué es el Estado Moderno?


Una de las primeras imágenes que se genera en las mentes de las personas al escuchar la
palabra “Estado” es la burocracia, un conjunto de aparatos e instituciones, la policía, los
organismos de recaudación de impuestos, entre muchas otras. Como una primera
aproximación a la definición de Estado podríamos decir que todas esas imágenes
corresponden con la objetivación de lo que es el Estado moderno: el componente
específicamente político de la dominación en una sociedad territorialmente delimitada.
Al adjetivar al Estado como moderno hacemos referencia a que no todo instituto de
dominación política es pasible de ser denominado Estado. Por ello, es impreciso hablar
de Estado “antiguo”, “medieval” o “feudal” donde, por ejemplo, en un régimen feudal la
dominación “política” y “económica” son coincidentes en gran medida y no dan lugar a
la conformación de un aparato político separado de las relaciones sociales de
subordinación y dependencia. La estructura a la que se hace referencia como “Estado”
tiene sus orígenes en la sociedad burguesa capitalista (en los siglos XV y XVI) donde se
generan dos formas sociales básicas en las que se objetiva la interrelación social: el
valor, que se expresa en el dinero (lo económico), y la forma política, que se expresa en
la existencia de un Estado separado de la sociedad.

Se puede hablar de “Estado” como forma de dominación recién cuando se conforma un


aparato de poder autónomo y centralizado, separado de la sociedad y la economía,
cuando se diferencia “política” y “economía” como esferas funcionales de la sociedad
(Hirsch, 2005).

Al definir al Estado como un componente (o más cabalmente como un instituto) de


dominación política, O'Donnell (1978) refiere por dominación a la capacidad, actual y
potencial, de imponer regularmente la voluntad sobre otros, incluso pero no
necesariamente contra su resistencia; y a lo político lo entiende como una parte analítica
del fenómeno más general de la dominación: la que se encuentra respaldada por la
supremacía en el control de los medios de coerción física en un territorio delimitado. La
dominación es relacional en tanto es una modalidad de vinculación entre sujetos, y

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es intrínsecamente asimétrica puesto que es una relación de desigualdad. Dicha
asimetría se produce a partir de dos dimensiones: las posiciones en la estructura social
que ocupan las personas a partir de formas de ejercicio del trabajo, y de creación y
apropiación de su valor; y del control diferencial de ciertos recursos por parte del
Estado. Dichos recursos son: 1) el control de los medios de coerción física; 2) recursos
económicos; 3) control de recursos de información; y 4) el control ideológico, aquél
mediante el cual el dominado asume como justa y natural la relación asimétrica de la
que es parte, y por lo tanto, no la entiende ni cuestiona como dominación. Es el control
ideológico, por mucho, el recurso más eficiente en términos del mantenimiento de la
dominación. En contraposición, la coacción es el recurso más costoso y presupone que
ha fallado -o no ha sido eficiente- el control ideológico.
La característica distintiva del capitalismo en la cual el trabajador está desposeído de los
medios de producción hace que -al mismo tiempo- el capitalista esté desposeído de los
medios de coacción. Dicha separación entraña la emergencia de un tercer sujeto
cuya especificidad es el ejercicio de la supremacía de la coacción: el Estado, que a
través de sus instituciones garantiza las relaciones de dominación. En este sentido,
al ser garante de la sociedad capitalista, el Estado es articulador y organizador de la
sociedad (O'Donnell, 1978). Uno de los instrumentos a través del cual el Estado
moderno ha logrado su expansión es el derecho racional-formal (en contraposición al
derecho divino, que justificaba las anteriores formas de dominación). El derecho
racional-formal nació juntamente con el modo de producción capitalista y ha sido un
elemento central de la codificación de la dominación al consagrar y respaldar
coactivamente la propiedad privada, las relaciones de producción y la reproducción
económica y social.
Se considera al Estado capitalista como la primera forma de dominación política que
postula su fundamento en la igualdad de los sujetos (en tanto ciudadanos) en su
territorio. Esta igualdad -abstracta- convierte a la ciudadanía (atributo de pertenencia a
la comunidad política) en la máxima expresión de la negación de la dominación en la
sociedad. El ejercicio de la ciudadanía contribuye a la formación del poder estatal
corporizado en derechos e instituciones. Al mismo tiempo, la democracia
(representativa) se ha erigido como la forma de organización política de la sociedad
capitalista por excelencia (O'Donnell, 1978).
Podría decirse que una de las funciones que ha desarrollado el Estado moderno ha sido
la capacidad de articular relaciones entre actores diversos, funcionando en varios casos
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como mediador. En este sentido, coincidimos con Oszlak en que “En su objetivación
institucional, el aparato del Estado se manifiesta como un actor social, diferenciado y
complejo, en el sentido de que sus múltiples unidades e instancias de decisión y acción
traducen una presencia estatal difundida –y a veces contradictoria– en el conjunto de
relaciones sociales. El referente común de su diversificado comportamiento, el elemento
homogeneizador de su heterogénea presencia es la legítima invocación de una autoridad
suprema que, en su formalización institucional, pretende encarnar el interés general de
la sociedad. El ámbito de competencia y acción del Estado puede observarse entonces
como una arena de negociación y conflicto, donde se dirimen cuestiones que integran la
agenda de problemas socialmente vigentes. De esta forma el origen, expansión,
diferenciación y especialización de las instituciones estatales resultarían de intentos por
resolver la creciente cantidad de cuestiones que va planteando el contradictorio
desarrollo de la sociedad. (Oszlak, 2006: 20-21).
El Estado moderno es una construcción histórica que contribuyó a demarcar la nación,
entendida como “[...] el arco de solidaridades que une al ‘nosotros’ definido por la
común pertenencia al territorio acotado por un Estado” (O'Donnell, 1978: 235) y a
colocar a la misma como referente del Estado, por lo que será como un Estado para la
nación, y no un Estado de y para la sociedad.
Complementariamente, la existencia del Estado es verificable a partir del desarrollo de
un conjunto de atributos o capacidades que definen la “estatidad” -la condición de “ser
Estado”-. Se trata de cuatro capacidades que pueden ser resumidas como: 1) la
capacidad de externalizar su poder, es decir, la posibilidad de obtener el
reconocimiento como unidad soberana dentro de un sistema de relaciones interestatales;
2) a capacidad de institucionalizar su autoridad, en tanto impone una estructura de
relaciones de poder que garantice el monopolio sobre los medios de coerción; 3) la
capacidad de diferenciar su control a través de diversas y variadas instituciones con
reconocida legitimidad que garanticen la extracción de recursos de la sociedad; y por
último 4) la capacidad de internalizar una identidad colectiva a partir de símbolos
generadores de pertenencia y solidaridad que refuercen los mecanismos de dominación
(Oszlak, 2006).
Relacionado con ello, el Estado moderno debe contar, al menos, con los siguientes
componentes: un territorio delimitado en el que garantizar su soberanía; ciudadanos de
la nación; la dominación política entendida como la capacidad, actual y potencial, de
imponer regularmente la voluntad sobre otros, incluso pero no necesariamente contra su
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resistencia; un cuadro administrativo que haga efectiva las tareas emanadas de los
poderes públicos; y el monopolio de la fuerza física.

1.2.- Estado de derecho


Se trata de una conformación socio-histórica que, como venimos describiendo, tiene sus
orígenes en la Europa moderna donde el Estado -en tanto instituto de dominación
política centralizada- se valió de un conjunto de normas de conducta y de organización
que tienen por contenido la reglamentación de relaciones fundamentales para la
convivencia y la supervivencia del grupo social, como son las relaciones familiares, las
relaciones económicas, las relaciones de poder (o políticas), entre otras. Dicho
ordenamiento normativo del derecho se diferenciaba de las otras formas de
ordenamiento normativo existentes hasta ese momento (como la moral social, las
costumbres, los juegos, los deportes, entre otros) de forma específica al recurrir en
última instancia a la fuerza física para obtener el respeto y cumplimiento de las normas,
para hacer efectivo o eficaz el ordenamiento en su conjunto.
A partir de esta característica particular no son pocos los pensadores y filósofos (Locke,
Kant, Hegel, Marx, Weber, Kelsen) que conciben al Estado de derecho como dos caras
de una misma moneda: un ordenamiento normativo coactivo. El derecho se convierte en
el elemento ordenador-estructurador del Estado y sólo será garantizado por la fuerza
física impuesta por aquél. Dicha característica será la que genere las garantías esenciales
para el desarrollo de la sociedad. De ahí que uno de los ideales del Estado de derecho
sea que la ley y los responsables de su implementación traten a la gente con
imparcialidad. Al mismo tiempo, se entiende al Estado de derecho como herramienta
fundamental para evitar la discriminación y el uso arbitrario de la fuerza en todas sus
manifestaciones (Vilhena Vieira, 2007)
A partir del ordenamiento jurídico, la compleja red de reglas, de la que las normas
constitucionales -escritas o no- son el techo o los cimientos, las leyes, los reglamentos,
las previsiones administrativas, así como el conjunto de los poderes que son ejercidos en
el ámbito del Estado son aceptados como poderes legítimos por los ciudadanos.
Es así que Weber concibe al Estado moderno como el estado en que la legitimidad del
poder depende de su legalidad, en otras palabras, del hecho de que el poder se presenta
como derivado de un ordenamiento normativo constituido y aceptado, y se ejerce según
normas preestablecidas. Concretamente, lo distintivo del Estado de derecho aquí sería el
derecho legislativo que representa -respecto del derecho consuetudinario, propio del
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estado patriarcal- un derecho más perfecto, más “racional”, constituyéndose así un
poder legal -en contraposición al poder tradicional-.
Por tanto, Weber insiste en la constitución del poder legal como aquél que recibe su
propia legitimidad por el hecho de ser ejercido en conformidad y en el ámbito de reglas
preconstituidas, y por lo tanto presupone órganos delegados a la producción y a la
continua modificación de las reglas, como son justamente los órganos legislativos
(Bobbio, 2008).
El proceso de convergencia entre Estado y Derecho contribuye a destacar la forma de la
ley en tanto norma que es: general respecto de los destinatarios, abstracta respecto de
la acción prevista, e impuesta con un acto de voluntad deliberada por el poder
dominante. De esta manera, el proceso de juridificación del Estado es acompañado por
un proceso de legalización del derecho que va en paralelo a la formación del Estado
moderno (Bobbio, 2008).
De forma concreta es posible argumentar con Vilhena Vieira (2007), entonces, que el
Estado de derecho es la antítesis del poder arbitrario. Al otorgársele integridad a la
aplicación de la ley, en el marco de un Estado de derecho se debería favorecer a la
predictibilidad, la transparencia, la generalidad y la imparcialidad en tanto que “[...] el
Estado de derecho apunta a algo más que mantener al gobierno bajo control legal o
constitucional. También buscar orientar la conducta individual y la interacción social”
(Vilhena Vieira, 2007: 36).
La manifestación histórica de este largo proceso son las constituciones políticas escritas;
y por el otro, las grandes codificaciones, es decir, la elaboración de Códigos, esto es un
conjunto unitario, ordenado y sistematizado de normas y principios jurídicos con el
objeto de regular una cierta materia.

1.3.- Constitución política


La Constitución Nacional se trata de un documento formal que concentra principios
organizativos característicos de un Estado. Es la principal ley del Estado, por eso,
también se “la denomina Ley Fundamental o Suprema”. Las primeras constituciones
surgieron con el objetivo de limitar abusos de poder y garantizar una serie de derechos
fundamentales de las personas.
Las constituciones tienen su fundamento en las funciones que cumplen, a saber:
- Constitutiva: atestigua ante la comunidad internacional el surgimiento de un
nuevo componente que se afirma como sujeto con pleno derecho de la misma.
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- Estabilización y racionalización: de un determinado orden del poder en tanto
provee una base coherente y racional para los titulares del poder político.
- Legitimación: a partir de lo establecido en ella misma.
- Propaganda y educación política: en tanto contiene no sólo normas
organizativas sino sobre todo principios de dirección e impulsos de activación de
las sociedades (De Vergottini, 2008).
En la Argentina, desde el punto de vista formal esa constitución tuvo su sanción en el
año 1853 en Santa Fe, cuando después de un largo proceso de encuentros y
desencuentros los constituyentes dictaron nuestro ordenamiento jurídico fundamental,
denominado “Constitución de la Nación Argentina” la que nos rige hasta nuestros días,
con sus distintas reformas (en los años 1860; 1866; 1898, 1949, 1957 y 1994).
Cada Estado tiene su constitución, y ésta es el resultado de la construcción y contenido,
producto y consecuencia de su historia, sus raíces, sus valores, ideales, creencias,
principios. Por ello, esa Constitución de 1853 es la Constitución del pueblo argentino,
que -desde su gestación- amalgama esas tradiciones, valores, ideales, fijando claramente
un sistema político que se asienta en la república, la democracia, el federalismo como
forma de estado, y en el reconocimiento de las libertades fundamentales.

1.4.- Supremacía Constitucional y control de constitucionalidad


Anteriormente pretendimos arribar a una noción sobre el término “constitución” como
así también contextualizamos su surgimiento y razón de ser. Ahora es importante
destacar que esa Constitución integra el ordenamiento jurídico del Estado y se compone
por distintas normas; entre ellas, podemos nominar, además de la Constitución
Nacional, a los tratados internacionales, las leyes nacionales, los Decretos
presidenciales, las constituciones provinciales, las leyes provinciales, los Decretos del
Gobernador, las Cartas Orgánicas municipales, las Ordenanzas Municipales, entre otras.
Al respecto, la supremacía constitucional implica reconocer un orden de prelación o
jerarquía de esas normas dentro del ordenamiento jurídico tienen ya que no todas ellas
tienen el mismo nivel o jerarquía. Por ello, cuando nos referimos a “supremacía
constitucional”, diremos de manera sencilla pero concreta que entendemos por ella al
valor y consideración jurídica y política que le asignamos a la Constitución en un
Estado, tanto desde el punto vista formal como sustancial. Es asignarle el valor y
jerarquía a esa Constitución como ley de leyes, ley máxima dentro del ordenamiento
jurídico político del Estado. Reconocer a la Constitución como “Ley fundamental [...]
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exige o presupone que todos los actos estatales y demás normas dentro del sistema
jurídico deben ser compatibles, concordantes y coherente con esa Constitución del
Estado. En nuestro sistema constitucional, esa supremacía emerge de interpretar el
artículo 31 y el articulo 75 incisos 22 y 24 de la Constitución Nacional” (Zanatta, 2019).
El artículo 31 expresa: “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su
consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son
la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a
conformarse a ella [...]”. Por su parte el articulo 75 inciso 22 luego de ratificar la
competencia del Congreso de la Nación de aprobar o desechar tratados concluidos con
las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la
Santa Sede afirma que “Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las
leyes […]”. Así mismo, el inciso 24 del mismo artículo 75 de la Constitución Nacional
luego de referirse a los tratados de integración que deleguen competencias y
jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e
igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos, afirma: ”Las
normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes […]”
Es decir, que a partir de la reforma constitucional de 1994, y con el nuevo texto
referenciado en los incisos 22 y 24 de la Constitución Nacional, es relevante aportar
claridad sobre la jerarquía que le asignamos a los tratados internacionales dentro del
ordenamiento jurídico argentino. La reforma constitucional de 1994 disipó aquellas
dudas que surgían de interpretaciones doctrinarias del artículo 31 de la Constitución
Nacional. El nuevo texto (del artículo 75 en sus incisos 22 y 24) de la Constitución
Nacional, es claro sobre la mayor jerarquía que gozan hoy los tratados o convenciones
internacionales en su relación con las leyes nacionales.
Rosatti sostiene que “[...] una redacción más adecuada del artículo 31 de la Constitución
Nacional, a tenor de las aclaraciones introducidas por la reforma de 1994 (recuérdese
que la Convención Constituyente de ese año no podía reformar artículo alguno de la
primera parte de la Carta Magna, donde se aloja la cláusula citada), debería leerse del
siguiente modo: ‘Esta Constitución, los tratados con jerarquía constitucional, el resto de
los tratados internacionales y las leyes de la Nación, dictadas por los órganos
autorizados y dentro de su respectiva competencia, constituyen en ese orden, la ley
suprema de la nación […]’” (Rossati, 2013: 67). Es por ello que, si abordamos la
supremacía constitucional y el orden de prelación de las normas en la Argentina, si bien
debemos partir desde el mentado artículo 31 de la Constitución Nacional, lo será en
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conjunto y en armonía con el artículo 75 incisos 22 y 24 para no caer en errores o
interpretaciones incompletas.
Hablamos de grados o jerarquía de las distintas normas, por lo cual esta supremacía
conlleva o presupone que una norma de rango inferior no puede contradecir o colisionar
con una norma de rango superior. Si recordamos ese imaginario orden de prelación o
jerarquía que tienen las normas, advertiremos que en la parte superior de ese orden
siempre se encuentra la Constitución Nacional conjuntamente con los tratados de
Derechos Humanos -con jerarquía constitucional- y hacia abajo las demás normas que
integran el ordenamiento jurídico argentino, ya sea de orden federal, provincial, o
municipal como ya expresamos.
No debemos olvidar que la doctrina de la supremacía constitucional se vincula de
manera necesaria e inexorable con el “control de constitucionalidad”. ¿Por qué? El
control de constitucionalidad es el mecanismo o herramienta que se activa para
verificar que una norma o acto estatal sea acorde o compatible de manera directa o
indirecta con la Constitución Nacional. En otras palabras, el control de
constitucionalidad es un mecanismo que está destinado a mantener la supremacía de la
Constitución, y en su caso, si se verifica que una norma o acto estatal (que emerge de
cualquiera de los niveles del Estado: nacional, provincial o municipal) es contrario,
violenta o colisiona con la norma de rango superior, esa norma o acto será declarado
inconstitucional. Más allá de que el control de constitucionalidad lo deben ejercer todos
los poderes del Estado1 verificando ese respeto, coherencia, compatibilidad y armonía
con la Constitución Nacional, el único órgano que tiene potestad para declarar que una
norma o acto estatal es anticonstitucional o inconstitucional es el Poder Judicial.

1 Tres son los Poderes del Estado: el Poder Ejecutivo, el Poder Legislativo y el Poder Judicial. Montesquieu (1689-
1755, filófoso y jurista francés) argumentaba en su obra El espíritu de las leyes que “[...] todo hombre que tiene poder
se inclina a abusar del mismo; él va hasta que encuentra límites. Para que no se pueda abusar del poder hace falta que,
por la disposición de las cosas, el poder detenga al poder”. De allí que se confía la vigilancia de los tres poderes entre
ellos mismos ya que cada uno vigila, controla y detiene los excesos de los otros para impedir que alguno de ellos
predomine sobre los demás.

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