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19332-2021-00265
CORTE PROVINCIAL DE JUSTICIA DE ZAMORA- SALA MULTICOMPETENTE
DE LA CORTE PROVINCIAL DE JUSTICIA DE ZAMORA CHINCHIPE. Zamora,
jueves 5de agosto del 2021, las 16hl5. VISTOS: Este Tribunal de la Sala Multicompetente
de la Corte Provincial de Justicia de Zamora Chinchipe, conformado por los jueces Dr. Frank
Caamaño Ochoa, Dr. Bladimir Erazo Bustamante yDr. Carlos Jácome Guzmán, en calidad de
juez ponente, conocen del recurso de apelación interpuesto por los representantes del
CUERPO DE BOMBEROS DE ZAMORA Yury Maribel Guarnan Guaillas yAbg. Mauricio
Xavier Sánchez Medina; y, el que posteriormente es fundamentado por el Subteniente
Rodolfo Agustín Pérez Mishquero en su calidad de Jefe de la institución; y por la
Procuraduría General del Estado, en contra de la sentencia dictada por la señora Jueza de la
Unidad Judicial Multicompetente Civil de Zamora Dra. Alicia del Carmen Ochoa, en la que
decide aceptar parcialmente la acción de protección propuesta por el señor FRANCISCO
XAVIER CAÑAR ENCARNACIÓN porque ha justificado que se le ha vulnerado la
seguridad jurídica y su derecho al trabajo, por lo que ordena al Cuerpo de Bomberos de
Zamora a través de la Unidad de Talento Humano, proceda a restituir en forma inmediata al
accionante al puesto de bombero, se le paguen sus remuneraciones que dejó de percibir, la
seguridad social, más medidas de reparación y no repetición.
Este Tribunal debe resolver únicamente atendiendo a los elementos aportados por las partes,
conforme lo dispone el Artículo 24 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y
Control Constitucional. Siendo el estado de la causa el de resolver, para hacerlo se considera:
De acuerdo con la Constitución, la acción de protección debe ser eficaz, lo cual conlleva el
acceso a la justicia, el derecho a no sufrir indefensión, el derecho a la motivación, o a la
razonabilidad del proceso, el derecho a un proceso rápido yexpedito, yel derecho a recurrir,
en este aspecto el tribunal, observa la actuación de la señora Jueza aquo, por no observar las
normas relativas a la debida diligencia en cada una de sus actividades, al no haber despachado
conforme lo han solicitado los litigantes sus recursos horizontales oportunamente
interpuestos, puesto que afecta a la tutela judicial efectiva de los justiciables, por lo que se le
pide de la manera más enérgica examine de manera minuciosa sus actuaciones.
Sin embargo el Tribunal considera que el proceso es válido, pues no se ha afectado a las
garantías básicas del debido proceso, fundamentalmente no se ha dejado en indefensión a las
partes quienes han podido acceder al órgano de justicia a plantear sus pretensiones y
justificarlas dentro de los términos previstos en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales
yControl Constitucional, por lo tanto se declara la validez procesal.
TERCERO: FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA.- La señora Jueza,
expone que analiza los argumentos tanto del accionante como de la institución accionada, así
como de los funcionarios llamados aconcurrir al juzgamiento concluyendo que:
•'5.1. [...] en este contexto con el Oficio CBGADMZ E.P.-G-l02-2019 defecha 03-07-2019
carta de agradecimiento dirigido al accionantejustifica que efectivamente el Gerente de
la Empresa Pública CBGADMZ EP. /, 4, en base al memorando
072-2019-UATH-CBGADMZ E.P, de fecha 28 de junio de 2019 suscrito por el Abogado
José Eduardo Luzuriaga Camacho fs. 10, agradece los servicios laborales al
accionante, quien venía laborando en dicha entidad en base a un nombramiento
provisional de prueba que le fue concedido conforme constafs. 8-8 vuelta y anteriora
ello ya venía laborando en la misma institución conforme consta con el historial de
tiempo de trabajo emitido por el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social IESS fs. 3,
iniciando las labores en la misma desde el 01-2015 hasta 2019-06, para mayor
abundamiento de lo indicado adjunta los contratos de trabajo conforme consta fs. 4-4
vueltar5.fi. 6-6 vueltayacciones de personal fs. 7yafi.8que es el último que le otorga la
demandada en base aun concurso de méritos yoposición conforme constafs. 9-9 vuelta,
ahora bien en base aun informe presentado por el Abogado José Eduardo Luzuriaga
5
Camacho, Analista de la UATH del CBGADMZEP, el Licenciado Jasson E. Valencia
Morales Gerente de la Empresa Pública CBGADMZEP., agradece los servicios laborales al
accionante desconociendo con ello que ya venía laborando en la institución desde el
año 2015 si bien la última acción de personal del accionante se debió al concurso A
realizado pero aquello no resta méritos que el accionante ya venía laborando en la ^
institución con la modalidad de servicios ocasionales. El Art. 17 de la LOSEP nos habla
de la clase de nombramientos yla secuencia que siguen los mismos yen el presente caso
se inobservo aquello en este orden es necesario recalcar que "El más alto deber del
Estado consiste en respetar yhacer respetar los derechos garantizados en la Constitución. "
(Art. 11.9 de la Constitución de la República), situación que se indica y es necesario
invocar que la Ley de Servicio Público en el Art. 58 dice: ...La suscripción de
contratos de servicios ocasionales será autorizada por la autoridad nominadora, para
satisfacer necesidades institucionales, previo el informe de la Unidad de
Administración del Talento Humano, siempre que exista la partida presupuestaria y
disponibilidad de los recursos económicos para estefin Este tipo de contratos, por su
naturaleza, de ninguna manera representará estabilidad laboral en el mismo, En caso
de necesidad institucional se podrá renovar por única vez el contrato de servicios
ocasionales hasta por doce meses adicionales,... ", en el presente caso es necesario indicar
que el accionante ya venía laborando en la institución conforme lo demuestra con el
primer contrato yúltima acción de personal, documentación con la que demuestra que las
labores que desempeñaba el accionante se convirtió en una necesidad institucional
respecto de lasfunciones que venía ejerciendo, incluso es necesario sacara la luz que
respecto de los contratos ocasionales la Corte Constitucional ya se ha pronunciado al
respecto en la Sentencia Nro. 048-17-SEP-CC, de fecha 22 de febrero del 2017,
siendo así no se respecto lo dispuesto en el Art. 58 de la Ley Orgánica del Servicio
Público, creando aquel despido en el accionante inestabilidad económica cuando la
Constitución de la República garantiza el derecho al trabajo conforme lo señala en el Art.
33 que significa fuente de realización personal ybase de economía. Es necesario señalar
que el accionante ya no se encontraba dentro de lo dispuesto en el Art. 222.5 del
Libro III del COESCOP, él ya no era un aspirante como se quiere hacer aparecer pues se
trataba de un funcionario público; si bien el accionante tuvo un pasado judicial por
una situación de violencia intrafamiliar conforme lo ha indicado la defensa del accionante
pero aquella sanción ya la cumplió, es por ello que con el contenido de la carta de
agradecimiento se vulnero los derechos constitucionales a la seguridad jurídica, al
trabajo, yal debido proceso, pues en la carta que se indica se aplica una disposición en
la que no se encuentra incurso el accionante. El 47 de la Ley Orgánica del
Servicio Público señala cuando se puede cesar a un servidor público y en las mismas no
constan por la causal que agradecen los servicios al accionante.
[...]
Sin más que exista por analizar considerando que las autoridades investidas de potestad
jurisdiccional están en la obligación de aplicar adecuadamente la Constitución y demás
normas jurídicas, por las consideraciones expuestas y en base a las normas legales
invocadas considerando que el accionante ha justificado con la prueba aportada y
descrita con el Considerando Quinto numeral 5.1. de la presente resolución que se
ha vulnerado los derechos constitucionales a la seguridad jurídica previsto en el Art. 82
de la Constitución de la República, el derecho al trabajo y a un debido proceso, en mi
condición de Juez Constitucional [...] se acepta parcialmente la acción de protección
propuesta por el señor Francisco Xavier Cañar Encarnación, porque ha
justificado que se ha vulnerado los derechos constitucionales a la seguridad
jurídica previsto en el Art. 82 de la Constitución, el derecho al trabajo en virtud aello se
ordena que el señor Jefe oGerente que representa legalmente al Cuerpo de Bomberos
de Zamora através de la Unidad de Talento Humano, proceda arestituir enforma inmediata
al accionante al puesto de bombero; que se le pague las remuneraciones que dejo de
percibir en este lapso hasta que se lo restituya asus labores habituales, en los que se incluirá
la seguridad social y más prestaciones a la que tiene derecho; como medida de no
repetición, se conmina al Representante Legal del Cuerpo de Bomberos del GAD
Municipal de Zamora EP., que no se vuelva acometer actos de esta naturaleza, afin de
que no se vuelvan a repetir estos hechos que afectan a las personas; y como medida de
satisfacción el Representante Legal del Cuerpo de Bomberos del GAD Municipal de
Zamora EP., ofrezca disculpas públicas al accionante en un medio de comunicación de la
localidad..."
Sin embargo dice que el 3 de julio de 2019 por medio del Oficio CBGADMZ
E.P.-G-102-2019 se le notifica con la finalización de sus labores.
Indica que el 21 de marzo de 2019 cuando ha sido declarado ganador del concurso de méritos
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yoposición, le han dado tres días para que presente la información prevista en el artículo 3del
Reglamento general a la LOSEP, y así lo hizo, y que por ese motivo se le extiende el
NOMBRAMIENTO PROVISIONAL DE PRUEBA según lo prevé el artículo 17 numeral
b.5) de la LOSEP.
Reconoce haber cometido un error que hizo constar en la nueva documentación entregada,
puesto que fue sentenciado por un asunto de Violencia Intrafamiliar, lo que a criterio de la
Empresa Pública del Cuerpo de Bomberos del GAD Municipal de Zamora significó dejarlo
sin nombramiento y cesarle en sus funciones.
Manifiesta que el ACTO ADMINISTRATIVO que violenta sus derechos está contenido en el
-Oficio N. CBGADMZ E.P-G-102-2019 de fcrha 3 de Julio de 2019 escrito nnr el .eñnr
Gerente de la Empresa Pública Cuereo de Bgrnfeeros del GAD Municipal de Zamora
"CBGADMZ E.P.".
Concluye diciendo que de no dejarse sin efecto este acto violatorio e ilegal se estaría
incurriendo en atropello de sus derechos, por lo tanto los derechos que considera vulnerados
son al DEBIDO PROCESO EN LA GARANTÍA DE LA MOTIVACIÓN, al principio de
LEGALIDAD YJURICIDAD, ala SEGURIDAD JURÍDICA al TRABAJO YSEGURIDAD
SOCIAL, ala no DISCRIMINACIÓN, ala PROGRESIVIDAD YNO REGRESIVIDAD.
2.- PRETENSIÓN.- En base al fundamento que tiene expuesto en su demanda pretende:
a) Que en sentencia se declare la vulneración de los derechos constitucionales a la
IGUALDAD YNO DISCRIMINACIÓN, ala SEGURIDAD JURÍDICA, al TRABAJO y
al DEBIDO PROCESO EN LA GARANTÍA DE LA MOTIVACIÓN.
b) Se deje sin efecto el acto administrativo mediante el cual se dispuso cesarle en sus
funciones contenido en el Oficio N. CBGADMZ E.P. -G-102-2019 de fecha 03 de julio de
2019 suscrito por el Lie. Jasson E. Valencia Morales.
c) Se ordene al Gerente del Cuerpo de Bomberos de Zamora oquien haga sus veces que se lo
reintegre asu puesto de trabajo de BOMBERO yse le extienda la correspondiente acción de
personal que contenga su NOMBRAMIENTO DEFINITIVO. Con todas sus prerrogativas.
d) Que se le paguen las remuneraciones dejadas de percibir desde el momento en que se
vulneraron sus derechos hasta la restitución de sus labores habituales.
f) Como medida de satisfacción pide que el Cuerpo de Bomberos de Zamora por intermedio
de su representante legal pida disculpas públicas en acto público que se planificará.
La norma que rige al Cuerpo de Bomberos establece que este se rige por la LOSEP, Código
del Trabajo, la ordenanza que lo crea y el COESCOP que entró en vigencia el 2015 que
también establece los requisitos para el ingreso a la institución.
Elartículo 33 establece los requisitos para ingresar a más de los establecidos para el ingreso al
servicio público, entre ellos el del numeral 4 que determina que no se puede adeudar más de
dos pensiones alimenticias ni registrar sentencia condenatoria en violencia intrafamiliar, por
lo que el señor CAÑAR no cumplía con este requisito por lo que fue notificado por cuanto no
podía ocupar el puesto de BOMBERO.
Más allá de ello en el 2021 entrega un oficio a la señora liquidadora para que le reconozca su
derecho, pero le parece dudoso que a los dos años de su desvinculación, pide que se le
restituya su cargo, cuando conocemos que tiene tres meses para hacer uso de los recursos que
prevé la ley.
Por lo que expone, pide que se declare sin lugar y se rechace la acción de protección
presentada en contra del Cuerpo de Bomberos de Zamora, tanto más que no ha buscado su
reclamo en las vías que establece la ley.
Respecto ala situación del accionante existe una expresa prohibición para postularse ypara
ejercer un cargo, por lo que si existe prohibición para postularse, mucho más para ejercer el
cargo; por lo que no hay una actuación indebida del Cuerpo de Bomberos.
Dice el accionante que el artículo 222 numeral 5del COESCOP está mal aplicado, pero esa
acusación no es de aquellas previstas para el ámbito jurisdiccional através de la aplicación de
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una acción de protección, puesto que existe una diferenciación respecto del ámbito
constitucional y de la esfera de la legalidad. Aquí se trata de un asunto de legalidad por cuanto
se trata del derecho de la correcta aplicación de una norma, por lo que este tipo de
acusaciones respecto si estaba bien o mal aplicada la norma corresponde a los tribunales de lo
contencioso administrativo.
Si considera el accionante que el artículo 222 numeral 5 constituye una norma discriminatoria
por lo tanto es inconstitucional, pues lamentablemente no existe un pronunciamiento de la
Corte Constitucional que diga que esa disposición sea inconstitucional, por lo tanto esa norma
es válida y aplicable.
En tanto que el artículo 42 señala los casos en los que la acción de protección no procede:
"... 1. Cuando de los hechos no se desprenda que existe una violación de derechos
constitucionales.
2. Cuando los actos hayan sido revocados oextinguidos, salvo que de tales actos se deriven
daños susceptibles de reparación.
4. Cuando el acto administrativo pueda ser impugnado en la vía judicial, salvo que se
demuestre que la vía nofuere adecuada ni eficaz.
En estos casos, de manera sucinta la jueza o juez, mediante auto, declarará inadmisible la
acción y especificará la causa por la que no procede la misma. ...".
"Se ordene que el señor Jefe y/o Gerente o quien haga sus veces, o quien represente
lesalmente al Cuerpo de Bomberos Zamora o la Empresa Pública Cuerpo de Bomberos del
GAD Municipal de Zamora, a través de la Unidad de Talento Humano, proceda a restituirme
al puesto de BOMBERO, y se me extienda ¡a acción de personal correspondiente que
contensa mi NOMBRAMIENTO DEFINITIVO, con todas las prerrogativas y
remuneración que venía percibiendo'''
Para esto conforme lo dice el señor abogado de la Procuraduría General del Estado, los
litigantes coinciden en manifestar que efectivamente al señor FRANCISCO XAVIER
CAÑAR ENCARNACIÓN, se le extendió un NOMBRAMIENTO PROVISIONAL con el
propósito de convocar a concurso de méritos y oposición para ocupar el cargo de BOMBERO
con la remuneración determinada en el mismo.
El accionante por su lado considera que esta norma es inconstitucional por cuanto se
considera discriminado por su pasado judicial.
Mientras que la Procuraduría General del Estado sostiene que la Corte Constitucional no se ha
pronunciado sobre la Constitucionalidad o no de esta norma, por lo que mientras se encuentre
vigente en nuestro ordenamiento jurídico esde obligatoria aplicación.
Por lo tanto encontrando que las partes coinciden en el hecho de que el señor FRANCISCO
XAVIER CAÑAR ENCARNACIÓN ha sido declarado ganador de un concurso de méritos y
oposición por lo que le emitió su NOMBRAMIENTO PROVISIONAL A PRUEBA, pero que
no cumple con los requisitos para que pueda ocupar un cargo público por cuanto presenta una
causa de prohibición para ejercer una cargo público, corresponde analizar si la vía escogida
por el accionante mediante una acción de protección es la adecuada y eficaz o en su defecto se
trata de un tema de legalidad por lo que correspondería su análisis en primer lugar en este
sentido, y luego analizar si la actuación de los representantes del CUERPO DE BOMBEROS
ZAMORA vulnera sus derechos constitucionales a la SEGURIDAD JURÍDICA, al DEBIDO
PROCESO EN LA GARANTÍA DE LA MOTIVACIÓN, al a NO DISCRIMINACIÓN y al
TRABAJO.
nuestro estudio, revisando el artículo 2 que se refiere al ámbito de aplicación de las normas
constantes en el CÓDIGO ORGÁNICO DE LAS ENTIDADES DE SEGURIDAD
CIUDADANA Y ORDEN PÚBLICO que al texto dice:
1. Policía Nacional.
a) Cuerpo de VigilanciaAduanera.
c) Cuerpos de Bomberos."
Entonces si esta es una ley que debe serde aplicación obligatoria en todo el territorio nacional
como se advierte, y entre las entidades que deben estar sometidas a las disposiciones de esta
ley se encuentran los Cuerpos de Bombeos del país sin que exista ninguna excepción al
respecto, entendemos que es correcto que para el INGRESO a estas entidades entre ellas el
CUERPO DE BOMBEROS DE ZAMORA" se deben cumplir a más de las constantes en la
LEY ORGÁNICA DESERVICIO PUBLICO y en su REGLAMENTO GENERAL DE
APLICACIÓN, las constantes en la norma especial como es el CÓDIGO ORGÁNICO DE
LAS ENTIDADES DE SEGURIDAD CIUDADANA Y ORDEN PÚBLICO, por lo que
consideramos que es adecuado que los representantes del Cuerpo de Bomberos de Zamora,
una vez que el señor FRANCISCO XAVIER CAÑAR ENCARNACIÓN supero el concurso
de méritos y oposición exijan al accionante que cumpla con los requisitos previstos en la
Norma General como lo es las del REGLAMENTO GENERAL A LA LEY ORGÁNICA DE
"Art. 3.-Del ingreso.- (Reformado por el Art. 1 del D.E. 858, R.O. 31-S, 03-IX-2019).-
Para ocupar un puesto en el servicio público, debe cumplirse con los requisitos establecidos
en el artículo 5 de la LOSEP, a cuyo efecto las personas deben cumplir con lo siguiente:
4.- Los ciudadanos extranjeros deberán cumplir a más de los requisitos establecidos en el
artículo 5 de la LOSEP, con los requisitos establecidos por el Ministerio de Relaciones
Laborales para el efectoy lo dispuesto en este Reglamento General.
A más de los requisitos establecidos en esta disposición, las UATH no solicitarán otro u otros
documentos, salvo los que se encuentren establecidos en otros cuerpos legales en razón de la
naturaleza de los puestos.
^otsov^Cv^oO^s — -éi
"Requisitos.- A más de los requisitos establecidos en la ley que regula el servicio público, se
exisirán como requisitos mínimos para ingresar a las entidades previstas en este Código, los
siguientes:
4. No deber dos o más pensiones alimenticias, ni haber recibido una sentencia condenatoria
ejecutoriada ensu contra por asuntos de violencia intrafamiliar o de género."
Es evidente que al formar parte el Cuerpo de Bomberos de Zamora, sea como empresa
pública, o sea adscrita al Gobierno autónomo Descentralizado Municipal de Zamora, debe
exigir a las personas que bajo cualquier designación pretendan ingresar a esa entidad, a más
de cumplir con los requisitos previstos en la norma general, se lo debe hacer con las norma
específica para esa institución, como lo hemos revisado en líneas anteriores el CÓDIGO
ORGÁNICO DE LAS ENTIDADES DE SEGURIDAD CIUDADANA Y ORDEN
PUBLICO, por lo tanto la declaración que de buena fe lo ha hecho el señor FRANCISCO
XAVIER CAÑAR ENCARNACIÓN le impide ingresar al servicio público, que como bien lo
ha dicho el señor abogado de la Procuraduría General del Estado que en razón de que esta
norma no ha sido declarada inconstitucional, es de obligatoria aplicación, puesto que las
personas que han sido sentenciadas por casos de Violencia Intrafamiliar no pueden ingresar
formar parte de los Cuerpos de Bomberos, puesto que existe prohibición expresa, sin que esta
prohibición por las consideraciones anotadas constituyan causa de DISCRIMINACIÓN en
contra del accionante señor CAÑAR ENCARNACIÓN, por cuanto las normas son dictadas
para todos los ciudadanos en general.
Ahora, en relación al artículo 222 numeral 5, al que también se han referido las partes,
expresamente dice:
1. Ser bachiller;
Efectivamente, debemos distinguir que unos son los requisitos para el ingreso al servicio
público yen el caso concreto al Cuerpo de Bomberos Zamora, yotros los que inicialmente se
le debieron exigir al aspirante que pretendía mediante un concurso de oposición y méritos
cumplir para pretender su ingreso, sin embargo el Tribunal observa que desde el momento en
que pretendía el ingreso al Cuerpo de Bomberos, el accionante ya tenía el conocimiento de
que al haber recibido sentencia condenatoria ejecutoriada por casos de violencia intrafamiliar,
le impedía su ingreso a la institución; sin embargo llegamos a la conclusión de que en el
presente caso de lo que se trata es sobre un asunto de cumplimiento de requisitos, lo cual
necesariamente debe ser tratado como un tema de legalidad, por lo tanto la vía idónea ypor lo
tanto eficaz para tratar este tema no es en la vía constitucional sino en la vía ordinaria en
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donde los litigantes inclusive tendrán mayor posibilidad de probar sus aseveraciones.
Y así mismo ha dicho que el derecho a la seguridad jurídica jamás puede entenderse
excluyeme de la garantía del cumplimiento de las normas ylos derechos de las partes en la
sustanciación del procedimiento judicial o administrativo, no es sino concurrente y
complementario con las garantías del debido proceso. Como se observa la seguridad jurídica
radica en el respeto a la Constitución y leyes de la República, que a la postre otorga la
confianza de los ciudadanos en la administración de justicia. En la esencia la actuación que el
actor cuestiona es el hecho de haberle negado la extensión de un NOMBRAMIENTO
DEFINITIVO, cuando ya ha sido declarado ganador de un concurso, por el motivo de haber
reconocido que ha cometido un error al haber sido sentenciado por un asunto de violencia
intrafamiliar; sin embargo no ha desvirtuado el señor FRANCISCO XAVIER CAÑAR
ENCARNACIÓN que este constituye un requisito previsto en la ley yque es de obligatorio
cumplimiento de parte de su empleador, por lo que este Tribunal no considera que se haya
vulnerado el derecho a la seguridad jurídica o el debido proceso, por el contrario tiene el
accionante la vía expedita para reclamar la reparación del derecho que considera vulnerado en
la vía correspondiente.
Dr. C
MARCO. GARCIAV