Rad.2009-000444 Luis A. Loango Vidal - Pia - Absuelve Por Antijuridicidad

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO
JUDICIAL DE CALI
-Sala de Decisión Penal-
Magistrado Ponente
ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR
RADICACIÓN 76 00 16 000 194 2009 00444
PROYECTO DISCUTIDO Y APROBADO EN ACTA No. (S.A.)
Santiago de Cali, Abril () de dos mil Diez (2010).
OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO
Procede la Sala de Decisión Penal, luego de celebrada la audiencia de
sustentación*1, y convocados los intervinientes para la correspondiente lectura de
fallo, a desatar el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica contra la
Sentencia abreviada No. 031 de Febrero 15 de 2010, mediante la cual el Juzgado
Quinto Penal del Circuito con funciones de conocimiento condenó a LUIS ALFONSO
LOANGO VIDAL como autor responsable del ilícito de FABRICACIÓN, TRAFICO Y
PORTE DE ARMA DE FUEGO O MUNICIONES, a la pena principal de 2 años de
prisión, así como la privación a la tenencia y porte de armas de fuego por un
1
De fecha 25 de Marzo de 2010, 10:00 a.m
M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR
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Proc LUIS ALFONSO LOANGO VIDAL.
Del. Tráfico, fabricación y porte ilegal de armas de fuego o municiones.
Lectura de fallo de segunda instancia
tiempo igual al de la pena principal, se le concedió el beneficio de la suspensión
condicional de la ejecución de la pena.
HECHOS
Los hechos materia de investigación, dentro del presente asunto fueron
relacionados por el Juez de Primera Instancia de la siguiente manera:
“…se ha establecido dentro del presente trámite que el día 21 de febrero de

2009, a eso de las 12:15 horas, a la altura de la Calle 35 con carrera 34 del
Barrio El Retiro de esta ciudad, Comunia XV, los agentes de la Policía, en
función de labores de vigilancia, aprehendieron al señor LUIS ALFONSO
LOANGO VIDAL, a quien le encontraron en la pretina del pantalón un arma
de fuego, sin autorización alguna para su porte por lo que fue capturado, le
leyeron los derechos del capturado e hicieron suscribir acta de buen trato, el
arma corresponde a una tipo revólver, calibre 38 especial, marca Smith
Wesson, con número interno limado, de fabricación original, con 6
cartuchos, cachas en madera, en buen estado de funcionamiento, de
acuerdo a la experticia balística hecha por el perito balístico, lo que indica
que es apta para disparar y por lo tanto genera peligro y riesgo para la
comunidad, sin que presentara la documentación legal, el arma fue
recogida, rotulada y embalada…”
ANTECEDENTES PROCESALES
El señor LOANGO VIDAL concurrió ante el despacho del Juez 16 Penal Municipal
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con Funciones de Control de Garantías, el día 22 de febrero de 2009, donde se
llevó a cabo audiencia preliminar, legalizándose la captura, formulándose la
imputación y absteniéndose de imponer medida de aseguramiento.
En la mentada audiencia el señor LOANGO VIDAL se allanó a los cargos formulados
por el ente acusador.
El día 15 de febrero de 2010 ante el despacho del Juez Quinto Penal del Circuito
con Funciones de Conocimiento se llevó a cabo Audiencia de Individualización de
Pena y sentencia.
Allí se consideró por parte del juez que se daban los presupuestos necesarios para
proferir sentencia de condena en contra del encartado, pues había atentado contra
el bien jurídico de la seguridad pública, pues dentro del trámite de la investigación
se realizó el estudio de funcionamiento del arma incautada y se dictaminó que
aquella se encuentra en buenas condiciones de funcionamiento y es apta para
efectuar disparos, clasificándola como de uso civil para la defensa personal.
Atendiendo a la carencia de antecedentes penales y la gravedad y forma de
ejecutar el delito se impuso la sanción menor, correspondiente a 4 años, misma
que en virtud del allanamiento a cargos realizado se degradaría en un 50% para
quedar en un total de 2 años de prisión, como pena a imponer al procesado.
En igual sentido se condenó a la prohibición para portar armas de fuego por un

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término igual al de la pena principal, atendiendo al principio de legalidad, conforme
el artículo 49 del C.P.
En lo que respecta al beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la
pena consagrado en el artículo 63 del Código Penal, se dijo que el procesado
cumplía con los presupuestos objetivos y subjetivos para otorgar dicho beneficio.
ARGUMENTOS DEL APELANTE
El abogado de la defensa, en su calidad de recurrente señaló que la inconformidad
radica en la imposición de la pena accesoria, cual es la privación del derecho a la
tenencia y el porte de armas, pues debe estimarse el derecho al trabajo que su
prohijado tiene, pues su labor habitual es la de ser celador privado y para ello debe
contar con arma de fuego, además de tener en cuenta la colaboración para con la
justicia, desde el momento en que fue capturado, aceptó cargos, se estableció su
arraigo y el desempeño laboral en la celaduría comunitaria.
Dice que económicamente no es muy buena su situación y por eso es usuario del
sistema nacional de defensoría pública, además que su conducta se produjo por
cumplir un requerimiento de orden laboral, es decir, la de ser celador.
Solicita se suspenda esa privación para la tenencia y porte de armas atendiendo las
voces del artículo 63 en su inciso final, para que proceda a acceder a los permisos
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que le permitan tener ese elemento de trabajo y seguir cumpliendo con la labor a
la cual se desempeña.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
Sería del caso resolver la apelación propuesta por el togado de la defensa en torno
a la posibilidad de no imponer la pena accesoria de inhabilitación para el porte de
armas de fuego por un término igual al de la pena principal de prisión, si no fuese
porque la Sala avizora que los hechos y circunstancias en los cuales se ha
desarrollado el presente asunto hacen indispensable que se analice de forma
profunda el caso y se profiera una sentencia absolutoria por falta de
antijuridicidad, como se observa a continuación:
ANTIJURIDICIDAD
La Sala debe analizar el tema de la antijuridicidad, con miras a la constatación de
la lesividad del actuar desplegado por el señor LUIS ALFONSO LOANGO, pues de
allí se desprende si efectivamente se pudo poner en peligro el bien jurídico
tutelado por el legislador –Seguridad Pública- y el cual se protege mediante el tipo
penal consagrado en el artículo 365 del C.P.
Sobre el particular ha dicho la Corte Suprema de Justicia, en un repaso por la línea
jurisprudencial sobre el particular que:

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“…1. La Sala sí se ha ocupado, y ampliamente, del principio de antijuridicidad

material –lesividad- con posterioridad a la Constitución de 1991.
Por ejemplo, en fallo del 19 de enero del 2006 (radicación número 23.483),
posterior a la presentación de la demanda de casación, pero que retrocede a
legislaciones y jurisprudencia anteriores sobre el punto para concluir que el
concepto de antijuridicidad de hoy es igual al de ayer, expresó:
2. La cuestión que debe resolver la Sala es si, como sostiene el demandante, la

Ley 599 del 2000 introdujo una sustancial variación al concepto de antijuridicidad
que consagraba el Decreto 100 de 1980, al punto que la noción de poner
efectivamente en peligro el bien jurídicamente tutelado implicaría que en este caso
no es posible predicar la tipicidad del comportamiento imputado a cada uno de los
procesados.
El artículo 4º del anterior Código Penal establecía:
ART. 4º. Antijuridicidad. Para que una conducta típica sea punible se requiere
que lesione o ponga en peligro, sin justa causa, el interés jurídico tutelado por la
ley.
Sobre el entendimiento de este precepto, dijo la Sala el 16 de junio de 1981:
No basta la sola contrariedad formal de la conducta con la norma penal para

predicar la antijuridicidad de la misma, sino que es necesario establecer la lesión o
peligro potencial injustificado del interés que tutela la ley (M. P. Alfonso Reyes
Echandía).
Luego, en sentencia del 4 de octubre de 1993, radicado 5.005, expuso:
La antijuricidad toma parte y se particulariza en el desvalor del acto o por mejor

decir, en la afectación real o puesta en peligro de un bien jurídicamente tutelado.
Importa, pues, en esta concepción, la efectiva verificación de un daño o
peligro a los intereses vitales de la colectividad o del individuo protegidos por las
normas jurídicas (destaca la Sala, ahora).
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Y el 3 de junio de 1998, radicado 10.422, agregó:
No obstante la claridad de este criterio doctrinal, el demandante erróneamente lo

entiende en el sentido de que podría haber delito sin daño, pero no es eso lo que
dice la jurisprudencia, todo lo contrario, el hecho de que allí se clasifique la
falsedad documental como un delito de peligro es precisamente porque se advierte
que se necesita que produzca un “daño” que al menos consista en poner en
peligro el interés tutelado.
En otras palabras, el impugnante se equivoca al creer que desde el punto de vista

jurídico la única forma de daño que existe es el “real”, con lo que deja de lado el
“potencial”, e incurre en el error que le atribuye al Tribunal, pues con ese
entendimiento contraría el artículo 4º. del Código Penal, que establece como
antijurídica la conducta que “lesiona” o pone en “peligro” sin justa causa el
interés jurídico tutelado por la ley.
En el ámbito naturalístico el “daño” se identifica con la “lesión” o efectivo

menoscabo, destrucción o disminución que se causa al objeto material en el cual
se concreta el interés protegido, pero en el plano jurídico el “daño” que amerita la
intervención del derecho penal puede manifestarse a través de la “lesión” o la
puesta en “peligro”.
En la sentencia del 1º de febrero del 2001, radicado 16.362, se señaló:
Por otra parte, la antijuridicidad formal es una simple contrariedad de la conducta

con lo dispuesto normativamente y el artículo 4º del Código Penal hace referencia
a la antijuridicidad material, consistente en la afectación del bien jurídico
protegido, al lesionarlo o ponerlo en peligro, por medio de un comportamiento
consagrado como punible (se resalta).
La Corte, según estas muestras, seguía el rumbo que había tomado frente a la
antijuridicidad inclusive desde antes del Código Penal de 1980. Así, por ejemplo,
en fallo del 19 de agosto de 1976, expuso:
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Se ha dicho con fundamento que la ley no puede erigir en delito, un hecho que no
cause perjuicio efectivo o que sea, por lo menos, apto para producirlo, pues
fuera de las infracciones de daño y peligro no hay otras en derecho penal (M. P.
Mario Alario Di Filippo, G. J. T. CLII -2ª parte-, No. 2393, p. 505) (resalta la Sala,
hoy).
El artículo 11 de la Ley 599 del 2000, preceptúa:
ART. 11. Antijuridicidad. Para que una conducta típica sea punible se requiere
que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien
jurídicamente tutelado por la ley.
La norma, según lo señaló la Corte en la sentencia del 18 de febrero del 2003,

radicado 16.262, recogió como uno de los elementos esenciales del delito “el
principio de lesividad, acuñado por la doctrina jurídico penal”.
Al examinar esta disposición, dijo la Sala en sentencia del 15 de septiembre del

2004, radicado 21.064:
[f]rente a delitos de peligro como el del porte ilegal de armas de fuego de defensa
personal, el juez ha de tener claro cuál es el ámbito de protección de la norma:
prevenir actos que signifiquen potencial o inminente peligro a las condiciones de
mantenimiento de la paz, de la convivencia social, de la seguridad ciudadana y, a
través de estos valores, de bienes personales como la vida, el patrimonio
económico, etc., luego de lo cual, en cada caso concreto, también debe establecer
si el comportamiento sometido a su consideración, significó una efectiva puesta en
peligro al bien jurídico así conformado.
Lo anterior no envuelve una graciosa o desenvuelta concesión, pues al exigir el

precepto mencionado –artículo 11 del Código Penal- que se requiere que la
conducta típica lesione o ponga efectivamente en peligro el bien jurídico
protegido por la ley penal, armoniza la necesidad abstracta de protección
satisfecha con la creación del tipo penal y la garantía de protección al justiciable,
bajo el entendido que su conducta sólo será punible en cuanto con ella cree
situaciones de riesgo inadmisibles, efectivas, al señalado interés.
Puede aducirse, además, una consideración de orden semántico. Si lo efectivo es,

según el Diccionario de la lengua Española, lo “Real y verdadero, en oposición a lo
quimérico, dudoso o nominal”, es válido entender que cuando el artículo 11 en cita
exige, para configurar la antijuridicidad de un comportamiento típico, la puesta
efectiva en peligro del bien jurídicamente tutelado, hace referencia a que el riesgo
que en abstracto previó el legislador al emitir el tipo penal se verificó de modo real
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y verdadero.
De esta forma el principio de lesividad ha de operar no en la fase estática de la

previsión legislativa, sino en la dinámica de la valoración judicial de la conducta,
habida cuenta que el cambiante mundo de las interferencias comunicativas de que
se ha hablado, hace que vivencialmente, en un momento socio histórico
determinado, ciertos actos tengan una específica significación social que los hacen
dañinos por la potencialidad que tienen de afectar un ámbito de interrelación,
como la convivencia pacífica en este caso, o que el mismo comportamiento no
tenga la virtualidad de impresionar las condiciones que la permiten en un ámbito
temporoespacial diferente.
3. Si se ha hecho un breve recuento de la jurisprudencia de la Sala en torno a la

regulación positiva de la antijuridicidad en los códigos penales de 1980 y del 2000,
es para destacar que en realidad no ha habido una variación sustancial del
concepto pues, tanto como ahora, también en la norma anterior la afectación por
puesta en peligro debía ser real y no meramente formal.
Tan cierto es ello, que no obstante referirse el adverbio efectivamente a la

expresión ponga en peligro, del hecho de que igual vocablo no preceda a la
expresión lesione contenida en el mismo artículo 11 no podría derivarse que
mientras la puesta en peligro debe ser verdadera, real, efectiva, el daño pueda ser
formal o aparente.
Esta conclusión también tendría soporte en los antecedentes inmediatos de los dos
estatutos que, se reitera, son iguales porque precisan como norma rectora de la
ley penal colombiana el principio de “antijuridicidad”, entendido, desde luego,
como antijuridicidad material, es decir, como aquel comportamiento que, en
verdad, causa un daño o un riesgo para el bien jurídico.
Por eso, en la Relación Explicativa del proyecto que finalmente fue el Código Penal
de 1980, se dijo lo siguiente:
De otra parte, según el artículo 4º la sola contrariedad formal de la conducta con

la norma, no genera antijuridicidad, pues es necesario de todas maneras, que
“lesione o ponga en peligro sin justa causa, el interés jurídico tutelado por la ley”.
La ilicitud, pues, tiene que ser, a la vez, formal y material. Es el criterio
fundamental de la lesividad de la acción (se resalta).
El mismo derrotero fue seguido por quienes confeccionaron el Código Penal del
2000. Por eso, por ejemplo, en la Exposición de motivos que acompañó al proyecto
de Código Penal elaborado por la Fiscalía General de la Nación, se expresó esto:
Al referirnos al bien jurídico, obligatoriamente fue preciso hacer mención a la

antijuridicidad material o principio de vulneración. Obliga el concepto de Estado
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Social de Derecho a un cambio de mentalidad. En la creación de la norma penal,

no solo debe acogerse el principio de legalidad, como tipicidad objetiva, sino que
las conductas reputadas como punibles deben poseer relación directa con el bien
jurídico tutelado. En la aplicación de la norma penal, no basta la antijuridicidad
formal, es decir, la mera contradicción entre el comportamiento y el bien-norma,
sino que debe existir la vulneración, bien por lesión o peligro referible a la acción o
la omisión. Ya este principio había sido aceptado y elevado a norma en el
Código Penal de 1980, art. 4º; ahora, es exigencia de carácter constitucional,
en virtud de los artículos 2º, 86 y 228 de la Carta (subraya la Sala).
Como se desprende de lo anterior con toda claridad, la situación es idéntica. Por

eso, en esencia, durante los debates en el Congreso en torno a lo que fuera el
Código Penal del 2000, se dijo que se mantenía la norma sobre antijuridicidad.
Así se expuso, por ejemplo, en la ponencia para primer debate en el Senado de la

República, en la que, además, se hizo énfasis en que la afectación debería caer
precisamente sobre el bien jurídico:
Se mantiene la norma sobre antijuridicidad, no obstante, se resalta la necesidad

de abandonar la presunción “iuris et de iure” de peligro consagrada en algunos
tipos penales. Se clarifica que el interés jurídico, cuando toma relevancia penal, se
designa como bien jurídico; con lo cual se establece que necesariamente sobre el
mismo debe caer la afectación (destaca la Corte).
Luego, en la ponencia para primer debate y pliego de modificaciones en la Cámara

de Representantes, se quiso ser más claro y más explícito:
El principio político-criminal de lesividad, que dogmáticamente resulta aprehendido

por la antijuridicidad material, guarda la denominación tradicional que viene desde
el Código Penal actual, puesto que ya no aparece como un mero referente para la
construcción de la dogmática, sino que se trasluce en sus propias categorías con
efectos sustanciales. Queda fortalecido con la introducción de la expresión
“efectivamente” en cuanto a la afectación al bien jurídico, lo cual obliga a
replantear la discusión en torno a la existencia y efectos de la admisión de la
categoría de los delitos de peligro presunto, precisando también que aquél debe
ser entendido desde la perspectiva de los bienes que protege el derecho penal.
Como se percibe sin esfuerzo, el Código Penal del 2000 sigue el sendero del de
1980 en tema de antijuridicidad material, tanto formal como sustancialmente. Sus
creadores simplemente quisieron hacer hincapié en que era menester relacionar la
conducta con la ofensa real o potencial al bien jurídico. Por eso se dijo que ahora
quedaba “fortalecido” el punto.
Como el ejemplo citado es suficiente, fácilmente se concluye que antes y después

de la Constitución Política de 1991, antes y después del Código Penal de 1980,
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antes y después del Código Penal del 2000, y antes y después de la presentación
de la demanda de casación que ha sido analizada, la Corte se ha ocupado del tema
antijuridicidad material para concluir que tanto en el pasado como en la actualidad
ese principio es el mismo…2”.
En otro pronunciamiento se ha dicho:
“…En torno a este tema se tiene establecido que la antijuridicidad, como elemento
estructurante del delito, debe ser entendida en sentido material y no solo desde su
perspectiva formal, es decir, como la mera disconformidad de la conducta con el
ordenamiento legal.
“Esto significa que el derecho penal no existe para sancionar exclusivamente con
base en la confrontación que se haga de la acción humana con la norma, sino, más
allá, para punir cuando de manera efectiva e injustificada se afecta o somete a
peligro un bien jurídicamente tutelado.
Así lo ha expuesto la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de

Justicia, por ejemplo en la sentencia de casación del 21 de abril del 2004 (radicado
19.930), en la cual afirmó:
Como ha enseñado la Sala, para que un comportamiento típico pueda considerarse

base o fundamento del delito es indispensable que de modo efectivo lesione o al
menos ponga en peligro un bien jurídico tutelado por la ley; con tal sentido el
principio de lesividad, acuñado por la doctrina jurídico penal, aparece recogido en
la legislación penal como uno de los elementos esenciales del delito (artículo 11 del
código penal).”
De lo anterior, como también lo ha dicho la Sala,
“se destaca entonces la trascendencia que tiene la noción de lesividad en el

derecho penal, por la cual, como sistema de control lo hace diferente de los de
carácter puramente ético o moral, en el sentido de señalar que, además del
desvalor de la conducta, que por ello se torna en típica, concurre el desvalor del
resultado, entendiendo por tal el impacto en el bien jurídico al exponerlo
efectivamente en peligro de lesión o al efectivamente dañarlo, que en ello consiste
la llamada antijuridicidad material contemplada en el artículo 11 del Código Penal.
Pero, además, se relaciona este principio con el de la llamada intervención mínima,

conforme al cual el derecho penal sólo tutela aquellos derechos, libertades y
deberes imprescindibles para la conservación del ordenamiento jurídico, frente a
los ataques más intolerables que se realizan contra el mismo, noción en la que se
integran los postulados del carácter fragmentario del derecho penal, su
consideración de última ratio y su naturaleza subsidiaria o accesoria, conforme a
los cuales el derecho penal es respetuoso y garante de la libertad de los
ciudadanos, por lo cual sólo ha de intervenir en casos de especial gravedad y
2
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Proceso No. 21923 de
mayo 25 de 2006, Magistrado Ponente Dr. ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN.
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relievancia, ante bienes jurídicos importantes y cuando, los demás medios de

control resultan inútiles para prevenir o solucionar los conflictos, esto es,
reclamando como necesaria la intervención del derecho penal”.
Sobre estos postulados, la Corte ha establecido que ante la insignificancia de la

agresión, o la levedad suma del resultado, “es inútil o innecesaria la presencia de
la actividad penal, como tal es el caso de los llamados delito de resultado de
bagatela.”
(…)…”3
DEL CASO CONCRETO
Se tiene entonces que en el presente asunto se pudo establecer que la captura
del señor LUIS ALFONSO LOANGO VIDAL se produjo en la Calle 35 con Carrera
34 del Barrio el Retiro, comuna XV de Cali, en momentos en que portaba un arma
de fuego.
Ello es claro, así como diáfano resulta argüir que el procesado no tenía permiso
para el porte de armas de fuego y por tanto se encuentra dentro de la dogmática
que estructura el delito de Fabricación, Tráfico y Porte de Armas de Fuego o
Municiones, pues la misma se encontraba en condiciones aptas para producir
disparos, según el informe pericial al respecto.
Pero ha debido tenerse en cuenta que si bien, la conducta se adecua
formalmente a las previsiones del tipo penal, la misma es antijurídica pues no se
ha encontrado que hubiese lesionado materialmente el bien jurídico tutelado por
el legislador.
3
Noviembre 18 de 2008, M.P., Dr. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ.
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Recuérdese que no basta con que se evidencie la concurrencia de la
antijuridicidad formal, es decir, la mera disconformidad de la conducta con el
ordenamiento jurídico, como se logra observar que dentro del presente asunto el
juez de conocimiento se ciñó a este aspecto.
Y es que frente al caso particular debe centrarse la atención del juez en el estudio
de la antijuridicidad de la conducta y la verificación de la lesividad de la misma,
teniendo como norte la verificación concreta si con ella se produjo un peligro
efectivo o se puso en riesgo el bien jurídico tutelado.
Si se mira con detenimiento se debe llegar a la conclusión que el injusto penal
exige un desvalor de acto y de resultado, es decir, que no es suficiente la
discordancia entre el tipo penal y la conducta desplegada, pues ello se constituye
en un referente formal, precisando que aquel contenido de la ilicitud está
supeditada por la efectiva puesta en peligro del bien jurídico tutelado o la misma
lesión a aquel.
Y es en este instante donde se debe hacer énfasis en ese principio de lesividad,
donde se constate que se puso en peligro el bien jurídico tutelado, pues si la
conducta no se evidencia tal aspecto debe apartarse del reproche penal.
Mírese con claridad que sobre el partícula se ha dicho:

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“…2.1. El principio de lesividad de la conducta punible surgió como un criterio de

limitación del poder punitivo dentro del moderno Estado de Derecho, en el entendido de
que constituye una obligación ineludible para las autoridades tolerar toda actitud o
comportamiento que de manera significativa no dañe o ponga en peligro a otras
personas, individual o colectivamente consideradas, respecto de los bienes y derechos
que el ordenamiento jurídico penal está llamado como última medida a proteger.
Este principio, propio del derecho penal ilustrado, no sólo está íntima-mente ligado a
otros de la misma índole (como los de necesidad, proporcionalidad, mínima
intervención, separación entre derecho y moral, subsidiariedad y naturaleza
fragmentaria), sino que también le otorga un sentido crítico a la teoría del bien jurídico,
e incluso habilita en el derecho penal la misión de amparo exclusivo de los mismos, tal
como lo ha sostenido en forma casi que unánime la doctrina 4, al igual que de manera
pacífica la jurisprudencia constitucional5 y la de la Sala en múltiples providencias6.
…
De ahí que la función tanto crítica como reductora del bien jurídico no se agota cuando
el legislador crea nuevos tipos penales, ni tampoco cuando el Tribunal Constitucional
ejerce el control que le es propio respecto de dicha competencia, sino que suele
manifestarse en la labor de apreciación que todos los operadores jurídicos, y en últimas
el juez7, realizan acerca del alcance de la descripción típica contenida en la norma frente
a la gama de posibilidades que el diario vivir le ofrece a la administración de justicia
como motivo de persecución, juzgamiento y sanción jurídico penal. Así lo ha precisado
la Sala:
“[…] el principio de lesividad ha de operar no en la fase estática de la previsión
Cf., entre muchos otros, Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría del
garantismo penal, Trotta, 2001, p. 464-474; García Rivas, Nicolás, El
poder punitivo en el Estado Democrático, Universidad de Castilla – La
Mancha, Cuenca, 1996, pp. 46 y ss; Bustos Ramírez, Juan J., y Hormazábal
Malarée, Hernán, Nuevo sistema de derecho penal; Trotta, Madrid, 2004,
pp. 31 y ss.; y Roxin, Claus, La teoría del delito en la discusión
actual, Grijley, Lima, 2007, pp. 91 y ss.
5
Cf. Corte Constitucional, sentencias C-565 de 1993, C-070 de 1996 y C-
420 de 2002, entre otras.
6
Cf., entre otras, sentencias de 8 de agosto de 2005, radicación 18609;
26 de abril de 2006, radicación 24612; 23 de agosto de 2006, radicación
25745; 19 de octubre de 2006, radicación 19499; y 18 de noviembre de
2008, radicación 29183.
7
Cf., al respecto, sentencia de 23 de enero de 2008, radicación 17186.
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legislativa, sino en la dinámica de la valoración judicial de la conducta, habida cuenta

que el cambiante mundo de las interferencias comunicativas de las que se ha hablado
hace que vivencialmente, en un momento socio histórico determinado, ciertos actos
tengan una específica significación social que los hacen dañinos por la potencialidad que
tienen de afectar un ámbito de interrelación, como la convivencia pacífica en este caso,
o que el mismo comportamiento no tenga la virtualidad de impresionar las condiciones
que la permiten en un ámbito temporoespacial diferente”8.
Si no fuera de esta manera, es decir, si el principio de lesividad careciera de incidencia

alguna al momento de constatar el ingrediente del bien jurídico por parte de los
funcionarios, habría que investigar por un delito contra la administración pública al
servidor público que tomó una hoja de papel de la oficina y la utilizó para realizar una
diligencia personal, o procesar por una conducta punible contra la asistencia de la
familia al padre que de manera injustificada tardó un día en el pago oportuno de la
cuota de manutención, o acusar por un delito en contra de la integridad a los bromistas
que le cortaron el pelo al amigo que se quedó dormido, etcétera…”9
Así las cosas es menester señalar que en el punible de Fabricación, Tráfico y
Porte de Armas de Fuego o Municiones, el legislador precisó su protección no solo
a la seguridad pública, sino también a los bienes que se correlacionan como la
vida, integridad personal, patrimonio económico, etc 10 y por ello el Estado se
encuentra bajo el monopolio de las armas.
Como corolario de lo anterior, deberá mirarse en cada caso concreto si la
conducta de portar arma de fuego pudo poner en efectivo peligro los bienes
jurídicos tutelados por el legislador, sin que para ello se requiera verificar un daño
concreto, o si conforme las previsiones del artículo 11 de la ley 599 de 2000, se

8
Sentencia de 15 de septiembre de 2004, radicación 21064.

9
mayo 13 de 2009, M.P., Dr. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA.
10
Corte Constitucional, Sentencia C-038 de febrero 9 de 1995, Magistrado
Ponente Dr. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO.
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logró potencialmente poner en riesgo el mismo.
Así las cosas se encuentra que la conducta desplegada por el señor LOANGO
VIDAL no generó el riesgo, ni lesionó efectivamente el bien jurídico tutelados por
el legislador, pues como se puede constatar por medio de los registros, desde la
génesis del asunto, en audiencia preliminar y posteriormente en audiencia de
individualización de pena y sentencia, se corroboró que el señor LOANGO VIDAL
es una persona dedicada a la labor de vigilancia comunitaria, tanto así que el
recurso de apelación del señor defensor fue encausado a que no se le impusiera
la privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego, pues es su
único medio de subsistencia, ya que esa es y ha sido su labor.
Véase entonces que es factible inferir fundadamente que el arma de fuego
encontrada en su poder estaba destinada a cumplir con su trabajo como vigilante
comunitario o de barrio, lo cual antes de generar un riesgo para la comunidad, lo
que hace es brindar un servicio y desempeñarse en un trabajo, por medio de la
protección a la comunidad, a su vida e integridad, al patrimonio económico de él
y de los demás.
Y aunque la labor del abogado de la defensa fue deficiente en este sentido, para
demostrar donde trabaja el señor LOANGO VIDAL y todo lo relacionado con su
ambiente laboral, lo cierto es que las mismas labores de la Fiscalía General de la
Nación, para determinar arraigo familiar y laboral, se ha podido constatar que el
mismo tiene como profesión la de vigilante comunitario.

Rad . 760016000194 2009 00444
Es claro entonces que el arma que portaba el procesado estaba destinada a
cumplir con su trabajo de vigilante comunitario, elemento con el cual podía
defenderse de potenciales agresores y proteger a la comunidad, máxime cuando
existen comunidades marginales donde predomina la violencia y el irrespeto por
la vida y el patrimonio económico de los demás.
Se itera entonces que en el contexto que se ha analizado el presente asunto, se
debe descartar la hipótesis que con la conducta desplegada se hubiese puesto en
efectivo peligro o riesgo al bien jurídico tutelado, cuando lo que se cuenta es que
el mismo se ha orientado a su protección, por ende debe ser marginada del
ámbito de aplicación del derecho penal.
Por último y en aras que no quede duda que debe prevalecer el derecho
sustancial, se tiene que efectivamente hubo un allanamiento a cargos por parte
del señor LUIS ALFONSO LOANGO VIDAL, es decir, se dio aplicación al
mecanismo de terminación anticipada del proceso, sin que ello sea razón
suficiente para desconocer las particulares circunstancias que han quedado
expuestas en el presente asunto.
Al respecto ha dicho la Corte Suprema de Justicia:
“…En las sentencias anticipadas proferidas tras la vía de la política del consenso,
esto es, de los preacuerdos y negociaciones o al declararse culpable al inicio del
juicio oral, exclusivamente se renuncia por parte del imputado o acusado a los
Rad . 760016000194 2009 00444
ejercicios de prácticas de prueba y de contradicción probatoria, pero no se

renuncia a ninguno de los derechos y garantías fundamentales de lo debido
sustancial y debido probatorio (necesidad, licitud, legalidad de la prueba),
postulados que en un Estado constitucional, social y democrático de Derecho de
manera imperativa deben ser objeto de protección, máxime al haberse concebido
a la casación penal como un control de constitucionalidad y legalidad de las
sentencias de segundo grado, de nomofilaxis, sede extraordinaria por excelencia
en la que tiene espacio y cabida por sobre todo la prevalencia del derecho
sustancial, principio constitucional que sin excepciones se proyecta aplicativo
tanto a las sentencias que hubiesen terminado de manera normal como las
anticipadas…”11
En ese orden de ideas la decisión que se impone es la de absolver del cargo de
Fabricación, Tráfico y Porte de Armas de Fuego o Municiones, conforme la
imputación realizada por la Fiscalía General de la Nación dentro del presente
asunto, para lo cual se revocará la sentencia condenatoria No, 031 de febrero 15
de 2010, proferida por el despacho del Juez Quinto Penal del Circuito con
Funciones de Conocimiento de Cali.
Debe aclararse que en cuanto al arma de fuego incautada, aquella quedará a
disposición de la Fiscalía General de la Nación para lo de su Cargo.
En caso de haber cancelada la caución prendaria impuesta por la suma de cien
mil pesos, para el gozo del beneficio de la suspensión condicional de la ejecución
de la pena, se dispondrá su devolución.
11
Julio 8 de 2009, Magistrado Ponente Dr. YESID RAMIREZ BASTIDAS.
Rad . 760016000194 2009 00444
Igualmente se ordena levantar las medidas cautelares impuestas dentro del
proceso.
De la presente decisión se deberá dar aviso a las autoridades que correspondan
para lo de su cargo.
En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO
JUDICIAL DE CALI, VALLE DEL CAUCA, SALA DE DECISIÓN PENAL,
administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. REVOCAR LA SENTENCIA CONDENATORIA No. 031 DE

FEBRERO 15 DE 2010, PROFERIDA POR EL DESPACHO DEL
JUEZ QUINTO PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIONES DE
CONOCIMEINTO DE CALI, en consonancia con lo expuesto en
el cuerpo de este proveído.
2. ABSOLVER AL SEÑOR LUIS ALFONSO LOANGO VIDAL, DE

CONDICIONES PERSONALES Y CIVILES CONOCIDAS DENTRO
DEL PROCESO, DEL PUNIBLE ENDILGADO POR LA FISCALÍA
GENERAL DE LA NACIÓN DE FABRICACIÓN, TRÁFICO Y
PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES, según lo
expuesto en la parte motiva de ésta providencia.
3. SE ORDENA LEVANTAR LAS MEDIDAS CAUTELARES

Rad . 760016000194 2009 00444
IMPUESTAS DENTRO DEL PROCESO.
4. DÉSE AVISO A LAS AUTORIDADES CORRESPONDIENTES

PARA LO DE SU CARGO.
5. ESTA DECISIÓN QUEDA NOTIFICADA EN ESTRADOS Y

CONTRA LA MISMA PROCEDE EL RECURSO
EXTRAORDINARIO DE CASACIÓN.
CÓPIESE, LÉASE Y CÚMPLASE
Los Magistrados,
RANULFO GUERRERO GUERRERO

-Primer revisor-
SOCORRO MORA INSUASTY

-Segundo revisor-
ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR

-Magistrado Ponente-

Rad.2009-000444 Luis A. Loango Vidal - Pia - Absuelve Por Antijuridicidad

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TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

-Sala de Decisión Penal-

RADICACIÓN 76 00 16 000 194 2009 00444

PROYECTO DISCUTIDO Y APROBADO EN ACTA No. (S.A.)

Santiago de Cali, Abril () de dos mil Diez (2010).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO

Procede la Sala de Decisión Penal, luego de celebrada la audiencia de

sustentación*1, y convocados los intervinientes para la correspondiente lectura de

fallo, a desatar el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica contra la

Sentencia abreviada No. 031 de Febrero 15 de 2010, mediante la cual el Juzgado

LOANGO VIDAL como autor responsable del ilícito de FABRICACIÓN, TRAFICO Y

PORTE DE ARMA DE FUEGO O MUNICIONES, a la pena principal de 2 años de

prisión, así como la privación a la tenencia y porte de armas de fuego por un

tiempo igual al de la pena principal, se le concedió el beneficio de la suspensión

condicional de la ejecución de la pena.

Los hechos materia de investigación, dentro del presente asunto fueron

relacionados por el Juez de Primera Instancia de la siguiente manera:

“…se ha establecido dentro del presente trámite que el día 21 de febrero de

con Funciones de Control de Garantías, el día 22 de febrero de 2009, donde se

llevó a cabo audiencia preliminar, legalizándose la captura, formulándose la

imputación y absteniéndose de imponer medida de aseguramiento.

En la mentada audiencia el señor LOANGO VIDAL se allanó a los cargos formulados

por el ente acusador.

con Funciones de Conocimiento se llevó a cabo Audiencia de Individualización de

el bien jurídico de la seguridad pública, pues dentro del trámite de la investigación

se realizó el estudio de funcionamiento del arma incautada y se dictaminó que

aquella se encuentra en buenas condiciones de funcionamiento y es apta para

efectuar disparos, clasificándola como de uso civil para la defensa personal.

Atendiendo a la carencia de antecedentes penales y la gravedad y forma de

ejecutar el delito se impuso la sanción menor, correspondiente a 4 años, misma

que en virtud del allanamiento a cargos realizado se degradaría en un 50% para

quedar en un total de 2 años de prisión, como pena a imponer al procesado.

En igual sentido se condenó a la prohibición para portar armas de fuego por un

término igual al de la pena principal, atendiendo al principio de legalidad, conforme

el artículo 49 del C.P.

En lo que respecta al beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la

pena consagrado en el artículo 63 del Código Penal, se dijo que el procesado

ARGUMENTOS DEL APELANTE

El abogado de la defensa, en su calidad de recurrente señaló que la inconformidad

radica en la imposición de la pena accesoria, cual es la privación del derecho a la

tenencia y el porte de armas, pues debe estimarse el derecho al trabajo que su

justicia, desde el momento en que fue capturado, aceptó cargos, se estableció su

arraigo y el desempeño laboral en la celaduría comunitaria.

sistema nacional de defensoría pública, además que su conducta se produjo por

cumplir un requerimiento de orden laboral, es decir, la de ser celador.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

a la posibilidad de no imponer la pena accesoria de inhabilitación para el porte de

armas de fuego por un término igual al de la pena principal de prisión, si no fuese

porque la Sala avizora que los hechos y circunstancias en los cuales se ha

desarrollado el presente asunto hacen indispensable que se analice de forma

profunda el caso y se profiera una sentencia absolutoria por falta de

antijuridicidad, como se observa a continuación:

La Sala debe analizar el tema de la antijuridicidad, con miras a la constatación de

allí se desprende si efectivamente se pudo poner en peligro el bien jurídico

tutelado por el legislador –Seguridad Pública- y el cual se protege mediante el tipo

penal consagrado en el artículo 365 del C.P.

Sobre el particular ha dicho la Corte Suprema de Justicia, en un repaso por la línea

jurisprudencial sobre el particular que:

“…1. La Sala sí se ha ocupado, y ampliamente, del principio de antijuridicidad

2. La cuestión que debe resolver la Sala es si, como sostiene el demandante, la

El artículo 4º del anterior Código Penal establecía:

Sobre el entendimiento de este precepto, dijo la Sala el 16 de junio de 1981:

No basta la sola contrariedad formal de la conducta con la norma penal para