C Ó D IG O PRO CESA L PEN A L C O M E N T A D O

TOM O I
C Ó D IG O PRO CESA L PEN A L C O M E N T A D O
TOM O I
CODIGO

TOMOI
ARTÍCULOS I al 113

TÍTULO PRELIMINAR
LIBRO PRIMERO
Disposiciones generales

JU R ID IC A
Av. Angamos Oeste N° 526, Urb. Miraflores
Miradores, Lima - P e rú /* ( 0 1 ) 710-8900
www.gacetajuridica.com.pe
CÓDIGO PROCESAL PENAL COM ENTADO
Tomo I

© Gaceta JurídicaS.A.

Primera edición: octubre 2020

2150 ejemplares
Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú
2020-07238
ISBN O bra completa: 978-612-311-757-3
ISBN Tomo I: 978-612-311-758-0
Registro de proyecto editorial
31501222000498

Prohibida su reproducción total o parcial

D.Leg. N ° 822

Diagramación de carátula: Carlos Hidalgo De La Cruz

Diagramación de interiores: Karinna Aguilar Zegarra

G a c e t a J u r í d i c a S .A .
Av. A ngamos O este N ° 526, U rb . M iraflores
M iraflores, Lima - P erú
C entral Telefónica : (01) 710-8900
E-mail: ventas@ gacetajuridica.com.pe
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Impreso en: Im prenta Editorial El Búho E.I.R.L.

San Alberto N ° 201, Surquillo
Lima - Perú
O ctubre 2020
Publicado: octubre 2020
 PROLOGO

Com o se sabe, a partir de las dos últim as décadas del siglo XX se dio inicio a un
proceso de reforma global de los sistemas procesales penales de en América Latina,
aun inconcluso -lo s últim os cambios se dieron en México y A rgentina-, con la fina­
lidad de que el proceso penal, por un lado, se muestre más eficaz en la detección,
investigación, procesamiento y sanción de los ilícitos penales; y, por otro lado, que
esta m eta se lleve a cabo en un marco de respeto de los derechos fundam entales del
im putado y, también, de la víctima.

En este contexto com ún el Perú inició los trabajos necesarios para llevar a cabo la
reforma procesal penal. Esta se vio plasmada, a nivel normativo -que, por cierto, solo
es el diez por ciento del esfuerzo transform ador- con la promulgación del Código Pro­
cesal Penal en 2004 y con su progresiva implementación, que se inició en el distrito
judicial de Huaura. Actualmente el Código viene aplicándose en casi todos los distri­
tos judiciales del país, con las solitarias excepciones de Lima Centro y Lima Sur, que
según el últim o decreto supremo se concretará en diciembre de este año 2020, aun­
que ya están en vigor varias instituciones del mismo -principio de oportunidad, trans­
ferencia de competencia, confesión, detención policial, arresto ciudadano, detención
prelim inar judicial, prisión preventiva, medidas preventivas contra personas jurídicas
y medidas cautelares en casos de responsabilidad administrativa autónoma de perso­
nas jurídicas, desalojo preventivo, secuestro conservativo, suspensión preventiva de
derechos, prueba de alcoholemia, registro de personas- y procesos especiales ya rigen
a nivel nacional, como es el caso de los procesos de terminación anticipada, inmedia­
tos y contra funcionarios públicos, así como por delitos de criminalidad organizada y
contra personas jurídicas.

Ahora bien, en todos los años transcurridos, desde aquel 2006 en que el Código
Procesal Penal empezó a ser aplicado por primera vez en el distrito judicial de Huaura,
se han producido im portantes cambios legislativos, avances doctrinales y jurispruden­
ciales sobre los distintos alcances y límites en la forma en que se debe aplicar el citado
cuerpo de leyes. Igualmente, el Derecho comparado ha venido incrementándose sen­
siblemente con nuevas instituciones procesales, literatura y jurisprudencia. Todo ello
obliga a un análisis novedoso, creativo y dogmáticamente profundo de los distintos
institutos y figuras que regula el Código Procesal Penal a fin, precisamente, de garan­
tizar su correcta interpretación y aplicación, con lo cual se allanará el camino para afir­
m ar sus finalidades complementarias de eficacia en la persecución penal y respeto de
los derechos fundamentales.
 PRÓLOGO

Sin embargo, dado que se trata no solo de un nuevo cuerpo de leyes, sino que
en tanto de él fluye una nueva concepción del desarrollo del proceso penal -c o n
una influencia notoria de los Códigos Procesales de Italia y A lem ania-, aún existen
diversos aspectos sobre los cuales no hay consenso con relación a su entendim iento,
y en otros casos hay tópicos que no han recibido la atención y el análisis que real­
m ente merecen. Ello increm enta la necesidad de contar con una obra como la pre­
sente, que im porta un ingente esfuerzo colectivo para estudiar, analizar e interpre­
tar cada artículo del Código Procesal Penal de 2004.

Si aparte de lo anotado, se toma en cuenta el cambio constante de la sociedad, la

cuarta revolución industrial, de la tecnología y la información y del conocimiento, y la
aparición de nuevas formas de criminalidad que hacen uso de estos avances, de modo
que existe una mayor sofisticación en la perpetración de los diferentes tipos penales,
se requiere asimismo nuevas formas de concebir el proceso y la investigación que se
produce en su seno, de configurar nuevos actos de investigación, del uso intensivo de
la tecnología en la lucha contra el crimen principalmente organizado, de configurar la
prueba electrónica y de estructurar la justicia virtual, con la finalidad de que el pro­
ceso penal se muestre eficiente, con el reto de no dejar en el olvido aquel otro objetivo
del respeto irrestricto a los derechos constitucionales. Por todo ello se explica, una vez
más, la necesidad de analizar a detalle el alcance y la aplicación, con rigor y creativi­
dad, del conjunto de los preceptos del Código Procesal Penal.

Se está ante una valiosa obra, donde los más destacados especialistas en la m ate­
ria se han dado cita para su elaboración desde un enfoque crítico constructivo. De esta
manera, al repasar las páginas de los diversos tomos que conform an la obra, se observa
la esencia que converge sobre ella, de dotar al operador jurídico de una herramienta
básica para su ejercicio diario, pero no solo a él, tam bién al estudiante, al consultor,
al investigador y a todo aquel que quiera conocer el estado de la cuestión del proceso
penal peruano bajo las reglas del Código Procesal Penal de 2004.

Por otro lado, debe recalcarse que no se trata solo de un estudio doctrinario cen­
trado en la ley sino, también, de una obra en la que los autores hacen referencia a los
más im portantes pronunciamientos jurisprudenciales - d e la Corte Suprema, Tribunal
Constitucional y Corte Interamericana de Derechos H um anos-. Asimismo, la obra
que hoy presentamos tiene un plus im portante. Consiste no solo en el análisis de lege
data, sino que este se complementa con propuestas de legeferenda, para una mejor ade­
cuación del Código a la realidad social y a las exigencias del Estado constitucional.

Debe quedar claro, no obstante, que se trata de un esfuerzo colectivo, por lo que
se está ante una pluralidad de pensamientos, aunque todos ellos con el objetivo común
de estudiar, analizar y reconocer las bondades del Código Procesal Penal de 2004,
así como de sugerir propuestas que coadyuven al mejor desarrollo del proceso penal.

6
 PRÓLOGO

Finalmente, por todo lo expuesto, corresponde agradecer y felicitar a cada uno

de los autores que han intervenido en este trabajo, por el valioso aporte que hacen a la
com unidad jurídica, así como reconocer el empeño de Gaceta Jurídica para hacer rea­
lidad una obra que, sin duda alguna, se convertirá en un referente del Derecho Pro­
cesal Penal peruano y que, junto con otras del mismo calibre -com o la Constitución
comentada, el Código Civil comentado, el Código Procesal Civil comentado y el Código
Procesal Constitucional com entado- forman parte de una selecta biblioteca jurídica que
no puede faltar en los despachos de los jueces, fiscales y abogados.

Lima, octubre de 2020

César Eugenio SAN MARTÍN CASTRO

Juez Supremo Titular
Profesor principal de la Pontificia Universidad Católica del Perú

7
 Coordinadores generales
M A N U EL M U R O ROJO / ELKYALEXANDER VILLEGAS PAIVA

Coordinadores ejecutivos
LYNDA FER N Á N D EZ OLIVAS / DOLY JU R A D O CERRÓ N

C R IST H IA N CERNA RAVINES / A NGGELA LIZA N O CÓRDOVA

Colaboradores
PERCY REVILLA LLAZA / ROBERTO V ÍL C H E Z LIMAY

MYRIAM PAOLA PALPA CÁRDENAS / A N D R EA CR ISTIN A FARRO SO TO

LIZBETH SOLÍS H U A C H O / D IE G O D ÍA Z PRETEL

M A N U EL PACHERRES C O N C H E / ELKE SALAZAR ARMAS

EDWAR ZEGARRA M EZA / M IRIA M MABEL TOMAYLLA ROJAS

 AUTORES DE EST E TOM O
(Según el orden de los comentarios)
JORGE LUIS SALAS ARENAS
Abogado y magíster en Derecho Civil por la Univer­
sidad Católica de Santa María. Catedrático en la Pon­
tificia Universidad Católica del Perú. Juez supremo
de la Sala Penal Transitoria de la C orte Suprema de
Justicia de la República.
ELKYALEXANDER VILLEGAS PAIVA
Abogado por la Universidad Nacional Pedro Ruiz
Gallo y maestrando en el M áster en Políticas A nti­
corrupción de la Universidad de Salamanca. Egre­
sado de la M aestría en Ciencias Penales de la U ni­
versidad Privada Antenor Orrego. Director de Ville­
gas Paiva-abogados. Sub director de Gaceta Penal &
Procesal Penal.
LUIS MIGUEL REYNA ALFARO
Abogado por la Universidad de San M artín de Porres.
Estudios de M aestría en Derecho con mención en
Ciencias Penales en la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos. Experto en Criminología por la U N ED .
Catedrático y conferencista en las diversas universida­
des e instituciones públicas y privadas, nacionales y
extranjeras. Director del Estudio Caro & Asociados.
VÍCTOR CUBAS VILLANUEVA
Abogado y m agíster en Derecho con m ención en
Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor
de San Marcos. Ex fiscal supremo. Catedrático en la
Pontificia Universidad Católica del Perú.
DUBERLÍ RODRÍGUEZ TINEO
Abogado y maestro en Ciencias Penales por la U ni­
versidad N acional Pedro Ruiz Gallo. Estudios de
doctorado en la Universidad de Alicante. Ex cate­
drático en la Universidad Nacional de Cajamarca,
Universidad Privada de Tacna, Universidad Nacio­
nal Jorge Basadre G rohm ann, Universidad Particu­
lar de Chiclayo y en la Academia de la M agistratura.
Ex presidente y ex magistrado de la Corte Suprema
de Justicia de la República.
JOSÉ URQUIZO OLAECHEA
A bogado por la U niversidad de San M a rtín de
Porres. D o c to r en D erecho p or la U niversidad
A utónom a de Barcelona. Becario del M ax Planck
In stitu í de F re ib u rg -A lem an ia . M iem bro H o n o ­
rífico del In stitu to Peruano A rgentino de D ere­
cho Penal (Ipadep). C atedrático en la U niversi­
dad N acional M ayor de San M arcos. V icerrector
A cadém ico de la U niversidad San Juan Bautista.
Socio fundador del E studio Jurídico José U rquizo
O laechea - Abogados.
IVÁN PEDRO GUEVARA VÁSQUEZ
Abogado y maestro en Derecho Penal y Ciencias Cri­
minológicas por la Universidad Nacional de Trujillo.
Docente asociado de la Academia de la Magistratura.
Ex catedrático en la Universidad Nacional Federico
Villarreal y en la Universidad Privada Norbert Wiener.
CÉSAR NAKAZAKISERVIGÓN
Abogado por la Universidad de Lima. M iembro de
la Com isión Revisora del Código Procesal Penal
encargada por el Congreso de la República. C ate­
drático en la U niversidad de Lim a y ex catedrático
en la Universidad de Piura, Universidad Nacional
Pedro Ruiz Gallo y en la Academ ia de la M agistra­
tura. Socio fundador del Estudio Sousa & N aka-
zaki Abogados.
ALONSO PEÑA CABRERA FREYRE
A bogado por la U niversidad de San M a rtín de
Porres. M agíster en Derecho con mención en C ien­
cias Penales por la Universidad Nacional M ayor de
San M arcos. Posgrado en D erecho Procesal Penal
por la Universidad de C astilla - La M ancha. Estu­
dios culm inados de D octorado en Derecho por la
Universidad Alas Peruanas. C atedrático y confe­
rencista en diversas universidades e instituciones
públicas y privadas del país.
AUTORES DE ESTE TOMO
CÉSAR SAN MARTÍN CASTRO
Abogado por la U niversidad N acional M ayor de
San Marcos, con estudios de M aestría en Derecho
con mención en Ciencias Penales por la misma casa
de estudios. D octor en Derecho por la Universidad
Nacional de San Agustín. Catedrático de la Ponti­
ficia Universidad Católica del Perú. Ex presidente y
actual juez supremo de la Corte Suprema de Justi­
cia de la República.
PEDRO MIGUEL ANGULO ARANA
Abogado, magíster y doctor en Derecho por la U ni­
versidad Nacional Mayor de San Marcos. Ex miem ­
bro del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial (CEPJ).
Ex m iembro integrante de la Com isión de Imple-
mentación del Código Procesal Penal en el M inis­
terio Público. Ex fiscal supremo. Catedrático y con­
ferencista en diversas universidades e instituciones
públicas y privadas del país.
CONSTANTE CARLOS ÁVALOS
RODRÍGUEZ
Abogado por la Universidad Privada Antenor Orrego.
Curso de Especialista en Cum plim iento Norm ativo
en M ateria Penal en la Universidad de Castilla - La
M ancha. C apacitador en reform a procesal penal
para la Secretaría Técnica de la Com isión Especial
de Im plementación del Código Procesal Penal del
M inisterio de Justicia y Derechos Hum anos. C on­
sejero en Rebaza, Alcázar & De Las Casas.
LYNDA JOSEFINA FERNÁNDEZ
OLIVAS
Bachiller en Derecho por la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos. Asistente de docencia de Cri­
minología y coordinadora de investigación del Taller
de Criminología y Política C rim inal Iure et Facto en
la misma casa de estudios. Estudios de Criminología
en la Universidad Nacional del Litoral.
GODOFREDO ANDRÉ GARCÍA LEÓN
Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo,
con estudios de M aestría en Derecho Penal y Cien­
cias Criminológicas por la misma casa de estudios.
Director del área penal en EP Consultores Legales &
Contables. C onsultor del Programa de las Naciones
Unidas para la Seguridad H um ana. Presidente fun­
dador de la Asociación Civil Inquisitio Essentia Ius.
JOSÉ CARLOS NÚÑEZ CHASQUERO
Abogado por la Universidad Privada Antenor Orrego.
Magíster en Dirección y Gestión de Negocios Globa­
les por la Escuela Internacional de Posgrado. Especia­
lista en delitos de corrupción de funcionarios, lavado
de activos y crim inalidad organizada. Socio funda­
dor del Estudio N úñez Firm a Legal.
MYRIAM PAOLA PALPA CÁRDENAS
Abogada por la Universidad Privada San Juan Bau­
tista. Estudios de M aestría en Ciencias Penales por
la Universidad de San M artín de Porres. Asistente en
función fiscal en la Primera Fiscalía Provincial Tran­
sitoria de Extinción de D om inio de Lima.
ESTUARDO LEONIDES MONTERO
CRUZ
Abogado por la Universidad Privada Antenor Orrego.
M aestro en Derecho Penal y Ciencias Criminológi­
cas por la Universidad Nacional de Trujillo. Cate­
drático en la Escuela de Posgrado de la Universidad
Nacional del Santa y en la Facultad de Derecho de
la Universidad César Vallejo.
ROBERTO ACOSTA ROJAS
Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo.
Defensor Público en el nuevo Código Procesal Penal
del D istrito Judicial del Santa.
EINER GARCÍA SUÁREZ
Abogado por la Universidad Los Angeles de C him ­
bóte. Defensor Público en el nuevo Código Proce­
sal Penal del D istrito Judicial del Santa.
MANUEL ESTUARDO LUJÁN TÚPEZ
Abogado por la Universidad Privada Antenor Orrego
(UPAO). Maestro en Derecho Constitucional y Admi­
nistrativo por la Universidad Nacional de Trujillo.
D octor en Filosofía del Derecho por la UPAO. D oc­
tor en A dm inistración de la Educación por la U ni­
versidad Privada César Vallejo. Catedrático univer­
sitario. Juez titular de la Sala de Apelaciones Espe­
cializada en Extinción de D om inio Macroregional
del N orte del Perú.
DANTE HEREDIA OBREGÓN
Abogado por la Universidad Nacional Santiago Antú-
nez de Mayolo. M áster en cumplimiento normativo
en Derecho Penal por la Universidad de Castilla - La
M ancha. Socio fundador del Estudio Jurídico Here-
dia y Asociados.
JUAN HUMBERTO SÁNCHEZ
CÓRDOVA
Abogado y maestro en Ciencias Penales por la U ni­
versidad Nacional Mayor de San Marcos. M áster en
Razonamiento Probatorio en la Universidad de Girona
y la Universitá degli Studi di Genova.

BRYAN DANIEL MOLINA SOCOLA
Bachiller en D erecho por la U niversidad Privada
San Juan Bautista.
PERCY ENRIQUE REVILLA LLAZA
Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo.
Estudios de posgrado en la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos. Ex subdirector de Gaceta Penal
& Procesal Penal. Coautor de las obras “Código Penal
comentado” (Gaceta Jurídica, 2004), “La C onstitu­
ción comentada” (Gaceta Jurídica, 2006), entre otras.
BRANKO SLAVKO YVANCOVICH
VÁSQUEZ
Abogado por la Universidad Alas Peruanas. Magís-
ter en Derecho Penal por la Pontificia Universidad
Católica del Perú. Amicus Curiae de la Corte Suprema
de Justicia en el X Pleno Jurisdiccional Penal. Coor­
dinador general de La Ley.pe. Litigante especia­
lizado en delitos de corrupción de funcionarios y
lavado de activos.
MERY ELIZABETH ROBLES BRICEÑO
Abogada y maestra en Derecho Penal y Ciencias Cri­
minológicas por la Universidad Nacional de Truji­
llo. Jueza superior de la Corte Superior de Justicia de
La Libertad. Jefa de la Oficina Desconcentrada de
Control de la M agistratura de La Libertad (Odecma-
La Libertad).
JOSÉ DOMINGO PÉREZ GÓMEZ
Abogado y maestro en Derecho Constitucional por
la Universidad Católica de Santa María. Magíster en
Gestión Pública por la Universidad ESAN. Estudios
de M aestría en Ciencias Penales en la Universidad
José Carlos M ariátegui. Ex catedrático en la U ni­
versidad José Carlos M ariátegui y en la Escuela del
M inisterio Público. Fiscal titular en la Primera Fis­
calía Provincial Corporativa Especializada en Delitos
de C orrupción de Funcionarios de Lima.
NOHELIA NATHALY MENGOA
QUISPE
Abogada por la Universidad Nacional del Altiplano.
Estudios de M aestría de Derecho con mención en
Ciencias Penales en la Universidad Nacional Mayor
de San Marcos. H a seguido cursos de especialización
en la Pontifica Universidad Católica del Perú, Escuela
Nacional de Control de la Contraloría General de la
República y en el Centro de Estudios Constituciona­
les del T ribunal Constitucional del Perú.
AUTORES DE ESTE TOMO
FREDY VALENZUELA YLIZARBE
Abogado por la Universidad Inca Garcilaso de la
Vega. M áster en Justicia C rim inal por la Universi­
dad Carlos III de M adrid y máster en Argum enta­
ción Jurídica por la Universidad de Alicante. A bo­
gado asociado del Estudio Oré G uardia Abogados.
WILFREDO FRANCISCO AVELLANEDA
ESAINE
Abogado por la Universidad de San M artín de Porres.
Fiscal Provincial Penal T itular del D istrito Fiscal
de Lima.
LAURENCE CHUNGA HIDALGO
Abogado por la Universidad de Piura. Estudios de
M aestría con especialidad en Derecho Penal por la
Universidad Nacional de Piura. Juez de la Segunda
Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de
Justicia de Piura.
JORDAN DONY MERCADO CERRÓN
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos. Estudios de M aestría en Derecho Penal en
la Pontificia Universidad Católica del Perú. M iem ­
bro principal y ex coordinador general del Taller de
Dogm ática Penal de la Universidad Nacional Mayor
de San Marcos.
ANDREA CRISTINA FARRO SOTO
Abogada por la Universidad Nacional Herm ilio Val-
dizan. M aestranda en Derecho Penal por la Univer­
sidad de San M artín de Porres. Asistente en función
fiscal adscrita a la Presidencia de la Junta de Fiscales
Superiores de H uánuco.
LUIS PEÑA TERREROS
Abogado por la U niversidad N acional M ayor de
San Marcos, especialista en Derecho Penal y Pro­
cesal Penal.
DAVID LÉRTORA SEMINARIO
Bachiller en D erecho por la Universidad Privada
San Juan Bautista. Asistente académico y legal del
Estudio Jurídico José Urquizo Olaechea - Abogados.
FRANCISCO CELIS MENDOZA AYMA
Abogado, magíster en Derecho Penal y en Derecho
Constitucional, y doctor en Derecho por la Univer­
sidad Nacional de San Agustín. Juez superior de la
C orte Superior Nacional de Justicia Especializada.
13
 AUTORES DE ESTE TOMO

FRANCISCO ÁLVAREZ DÁVILA CÉSAR RUBIO AZABACHE

Abogado por la Universidad de Piura. Magíster en
Derecho Penal por la Pontificia Universidad Cató-
lica del Perú. D octorando en Derecho por la Uni-
versidad A ustral-A rgentina. Catedrático en la Uni-
versidad de Piura.
Abogado p or la U niversidad N acional de Truji-
lio. H a seguido estudios y pasantías en técnicas y
litigación oral en Chile, Puerto Rico, C olom bia
y Panam á. Socio fu n d a d o r de R ubio A zabache
& Abogados.

JOSÉ LUIS VELARDE HUERTAS

Abogado, m agíster en Derecho C onstitucional y
Tutela Jurisdiccional, y doctor por la Universidad
Nacional de San Agustín. Catedrático universitario.

14
 ABREVIATURAS

C Constitución Política del Perú (30/12/1993)

CC Código Civil, Decreto Legislativo N° 295 (25/07/1984)

CPC TU O del Código Procesal Civil, Resolución Ministerial

N° 010-93-JUS (23/04/1993)

CP Código Penal, Decreto Legislativo N° 635 (08/04/1991)

CPP Código Procesal Penal, Decreto Legislativo N° 957 (29/07/2004)

CEP Código de Ejecución Penal, Decreto Legislativo N° 654 (02/08/1991)

RCEP Reglamento del Código de Ejecución Penal, Decreto Supremo

N° 015-2003-JUS (11/09/2003)

CNA Código de los Niños y Adolescentes, Ley N° 27337 (07/08/2000)

CRPA Código de Responsabilidad Penal de Adolescentes, Decreto Legislativo
N° 1348 (07/01/2017)
CPConst Código Procesal Constitucional, Ley N° 28237 (31/05/2004)

CPMP Código Penal Militar Policial, Decreto Legislativo N° 1094

(01/09/2010)

LOPJ TU O de la Ley Orgánica del Poder Judicial, Decreto Supremo

N° 017-93-JUS (02/06/1993)
LOMP Ley Orgánica del Ministerios Público, Decreto Legislativo N° 052
(18/03/1981)

LPAG T U O de la Ley N° 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo

General, Decreto Supremo N° 004-2019-JUS (25/01/2019)
LPT Ley Penal Tributaria, Decreto Legislativo N° 813 (20/04/1996)
LDA Ley de los Delitos Aduaneros, Ley N° 28008 (19/06/2003)

DLey 25475 Ley que establece la penalidad para los delitos de terrorismo y los
procedimientos para la investigación, la instrucción y el juicio,
Decreto Ley N° 25475 (06/05/1992)
LED Ley sobre Extinción de Dominio, Decreto Legislativo N° 1373
(04/08/2018)
 ABREVIATURAS

Res. N° 1470-2005-MP/FN Reglamento de aplicación del Principio de

Oportunidad, Resolución N° 1470-2005-MP/FN
(12/07/2005)
Res. N° 200-2001-MP/CT Reglamento de Organización y Funciones de las
Fiscalías Provinciales Especializadas en la aplicación del
Principio de Oportunidad, Resolución N° 200-2001-
M P/CT (24/04/2001)
Res. N° 1072-95-MP/FN Circular referida a la aplicación del “Principio de
Oportunidad” en el proceso (16/11/1995)

16
TÍTULO
PRELIMINAR
 TITULO
PRELIMINAR

Artículo I.- Justicia penal

1. La ju sticia p en a l es gratuita, salvo el pago de las costas procesales establecidas con­
form e a este Código. Se im parte con im parcialidad por los órganos jurisdiccionales
competentes y en un plazo razonable.
2. Toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral, público y contradictorio, desa­
rrollado conforme a las normas de este Código.
3. Las partes intervendrán en el proceso con iguales posibilidades de ejercer las fa cu l­
tades y derechos previstos en la Constitución y en este Código. Losjueces preservarán
elprincipio de igualdadprocesal, debiendo allanar todos los obstáculos que im pidan
o dificulten su vigencia.
4. Las resoluciones son recurribles, en los casos y en el modo previsto por la ley. Las
sentencias o autos que ponen fin a la instancia son susceptibles de recurso de ape­
lación.
5. E l Estado garantiza la indem nización por los errores judiciales.

Concordancias:
C: arts. 139 ines. 1 al 3, 5 al 1, 10, 12, 16, 18; 142, 143; CP: arts. 11,111, V, 10; CPP: arts. II, V I X , 9, 26 al
30, 416 al 426; CPC: arts. VIH, X; LOPJ: arts. 1, 2, 4, 6, 1, 10 al 12, 24, 30, 34, 41, 50, 51, 59, 200, 295.

J orge L uis S alas A renas

I. Gratuidad e imparcialidad de la justicia penal

La gratuidad de la justicia penal permite que las partes procesales accedan a la justi­
cia sin costo dinerario, con la finalidad de que se atiendan sus pretensiones.

La impartición imparcial, independiente y objetiva por los órganos jurisdiccionales

competentes, debe ser entendida como la razonable exigencia del juez que es llamado por
ley a conocer la materia pertinente en el proceso debido. Cualquier actuación contraria,
en la que se denote sospecha de parcialidad, debe ser resuelta a través del mecanismo de
inhibición o, en su defecto, recusación.

La noción de imparcialidad, aplicada a la caracterización de la tarea del juez, describe

su función como la de aquel que, no siendo parte en el litigio, debe decidir sin interés per­
sonal alguno; es decir, sin prejuicio respecto de los litigantes o de la materia que juzga(1).

Por tanto, se pretende excluir cualquier duda legítima, debidamente fundada.

(1) CASADO PÉREZ, José (2004). Código Procesal Penal comentado. Tomo I. San Salvador: Imprenta Nacional, p. 13. 19
 ART. I TÍTULO PRELIMINAR

II. Plazo razonable

El plazo razonable de duración de los procesos, en general, se halla expresamente
reconocido en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 14.3 c) y en
la Convención Americana de Derechos Humanos (artículo 8.1). Este último instrumento
internacional establece que:

“Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo
razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido
con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formu­
lada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil,
laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”®.

Ello conlleva a entender que los procesos penales -e n la mayoría de los casos, que
no connotan complejidad- deben efectuarse en un término prudente; es decir, sin dila­
ciones indebidas ocasionadas por las prácticas moratorias de las que puede valerse una de
las partes procesales o por comportamiento poco diligente de las autoridades judiciales o
indiferente a las demoras injustificadas.

III. Tutela jurisdiccional efectiva y oralidad

El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva se contempla en el inciso 3 del artículo
139 de la Constitución Política peruana. Es entendido como la potestad de acceso a la jus­
ticia para todo aquel que pretende la tutela en un proceso y para quien se defiende de una
pretensión de aquella calidad.

Con respecto a la oralidad, Roxin indica que un proceso es oral si la fundamentación

de la sentencia se realiza exclusivamente mediante el material de hecho, introducido ver­
balmente en el juicio. Lo rigurosamente oral es la ejecución de la prueba, los informes de
las partes y la última palabra del imputado (la oralidad tiene la ventaja de la expresividad,
la frescura y la rapidez, pero tiene como consecuencia los peligros de la falta de atención
y del olvido); mientras que puede ser escrita la instrucción, la fase intermedia, la prueba
documental -q u e en juicio habrá de ser leída-, la sentencia y el procedimiento recursal®.

La oralidad debe ser entendida como la verbalización de los actos procesales en el jui­
cio oral, donde se efectúan diversas peticiones que son sustentadas en el momento a viva
voz, como la prueba, entre otras cuestiones, lo cual concluirá en una resolución escrita -
para efecto de la perennización y el registro-, pero dictada y argumentada verbalmente.

Lo que va de la mano con la oralidad es la concentración de los actos procesales,

que suponen se realizan en unidad del acto. Entiéndase esto como el procedimiento oral
en una sola audiencia, la cual puede constar de varias sesiones continuas, las que tendrán
lugar al día siguiente o subsiguiente. La suspensión de la continuidad de las sesiones (para
no afectar la conservación de la información en la memoria) no podrá exceder los ocho
días, conforme se establece en el numeral 3 del artículo 360 del Código Procesal Penal.2*

(2) Fundamento dos de la STC Exp. N° 00295-2012-PHC/TC-Lima, caso Aristóteles Román Arce Paucar.
20 (3) ROXIN, Claus (2000). Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Editores del Puerto, p. 15.
TÍTULO PRELIMINAR ART.I

IV. Publicidad del juicio

El principio de publicidad, consagrado en el numeral 4 del artículo 139 de la Cons­
titución Política, permite afirmar que le concierne a la colectividad el control del desa­
rrollo de la justicia penal; es decir, en un Estado constitucional el soberano es el pueblo
y en su nombre se imparte justicia. El juez investido de tal representación aplica la ley en
igualdad para todas y todos, lo que genera legitimidad en la administración de justicia.

Con la publicidad del juicio se asegura la transparencia de los actos judiciales y de las
decisiones judiciales correspondientes, puesto que estarán sometidas a un control popular.
La publicidad tiende a asegurar la defensa en su sentido más amplio. Los juicios deben ser
esencialmente públicos porque no puede existir credibilidad en la justicia si el trámite en
los expedientes se realiza a puerta cerrada(4)56.

V. Inmediación y contradictorio
En cuanto a la inmediación, esta se regula en el numeral 1 del artículo 356 del
Código Procesal Penal, lo que se expresa en términos concretos con el contacto directo
entre el juez con las partes procesales y demás personas que intervengan en el proceso, lo
que se refiere fundamentalmente a la presencia física y también a la utilización de proce­
dimientos técnicos modernizados, como son las videoconferencias, Skype y WhatsApp,
entre otros, bajo los límites razonables. Al respecto, el Tribunal Constitucional del Perú
ha expuesto motivos atendibles®.

La inmediación permite la percepción sensorial del juez unipersonal o los del cole­
giado o de juzgamiento®.

(4) SALAS BETETA, Christian (2013). “Juicio previo, oral, público y contradictorio”. En: AA.VV. Principios
fundamentales del nuevo proceso penal. Lima: Gaceta Jurídica, p. 27.
(5) “(...) El sistema de videoconferencia permite la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y sonido,
en tiempo real, sin obstaculizar la percepción sensorial que puedan tener las partes de las pruebas, admitiendo
la interacción visual y auditiva. Por ende, este mecanismo tecnológico no puede ser rechazado por el hecho de
que literalmente ‘no se encuentre presente físicamente’ una persona, pues dicho sistema tiene el efecto de ade­
cuar la audiencia de tal manera que puede considerarse al procesado presente activamente. En ese sentido, el
Tribunal considera que su utilización no es incompatible con el principio de inmediación que informa al proceso
penal. No obstante, considera que la utilización de la videoconferencia no debe ser la regla general sino una
medida de empleo excepcional, en los términos que la ley procesal penal le asigna, y siempre que no impida la
interacción directa, personal y cercana de un medio probatorio que tenga directa incidencia en cuestiones de
hecho relacionadas a la declaración de inocencia o culpabilidad del procesado. Existirán algunos casos en los que
su uso deberá ser excluido por existir la necesidad de la presencia física de las partes, lo cual se deberá evaluar en
el caso concreto (...)” (STC Exp. N° 002738-2014-PHC/TC-Ica, caso Carlos Mauro Peña Solís).
(6) En el artículo 119-A del Código Procesal Penal se indica que la presencia física del imputado es obligatoria en la
audiencia del juicio, conforme con el inciso 1 del artículo 356, así como en aquellos actos procesales dispuestos por ley.
En el inciso 1 del artículo 367 del Código Procesal Penal se señala que la audiencia no podrá realizarse sin la pre­
sencia del acusado y de su defensor.
En el inciso 1 del artículo 369 del Código Procesal Penal se establece que la audiencia solo podrá instalarse con la
presencia obligatoria del juez penal o, en su caso, de los jueces que integran el juzgado penal colegiado, del fiscal y,
con las prevenciones fijadas en el artículo 366, del acusado y su defensor.
En el inciso 1 del artículo 370 del Código Procesal Penal se señala que el juez penal tendrá a su frente al acusado;
a su derecha, al fiscal y al abogado de la parte civil; y, a su izquierda al abogado defensor del acusado, etc. 21
 ART.I TÍTULO PRELIMINAR

Con respecto al principio del contradictorio, cabe señalar que la constatación de la

actuación probatoria y las alegaciones de las partes en el contradictorio coloca al juzgador
en condiciones jurídicamente aceptables de deliberar y dictar sentencia.

Por la contradicción, el imputado tiene el derecho de refutar la tesis inculpatoria for­

mulada por el fiscal, desvirtuar los cargos imputados en su contra, aportar las pruebas
favorables a su defensa y controvertir las aportadas por el acusador, así como refutar las
disposiciones del órgano jurisdiccional. Todos los actos del proceso deben realizarse con
conocimiento de las partes. Todo acto procesal debe ocurrir con la información previa y
oportuna a la parte contraria(7)89.

VI. Igualdad procesal

La igualdad ante la ley está recogida de forma genérica en el inciso 2 del artículo 2
de la Constitución Política del Perú; es un principio y a la vez un derecho subjetivo que
“instala a las personas, situadas en idéntica condición, en un plano de equivalencia”®, lo
que implica que no existan privilegios en cuanto a los derechos de una persona respecto
de los que son concedidos a otra.

Como principio general, indica al legislador que no establezca privilegios a favor de

unos excluyendo a otros en iguales circunstancias y condiciones. Couture refiere que este
principio se resume en el precepto audiaiur alterapars (óigase a la otra parte), que implica
que toda petición o pretensión formulada por una parte debe ser comunicada a la otra
parte a fin de formular oposición; además, apunta que “no es necesariamente, una igual­
dad aritmética” o numérica, sino “una razonable igualdad de posibilidades en el ejercicio
de la acción y de la defensa”®; en el proceso penal se concreta en que “le asiste a la defensa
tener las mismas posibilidades que la acusación, en particular el derecho a ser oído y a
intervenir en la prueba en las mismas condiciones que la acusación”(10). Este principio rige
el proceso y se le identifica como igualdad de armas, lo que implica que no ha de exis­
tir una desventaja entre las partes y de ser el caso esta deberá ser removida por los jueces
durante las etapas del proceso.

VII. Impugnación
El juez que emite la resolución impugnada también analiza la admisibilidad o inad­
misibilidad del recurso; la decisión al respecto se notifica a las partes procesales. Si se
decide conceder, los actuados serán, elevados al órgano jurisdiccional competente. Aquel
también, aun de oficio, controlará la admisibilidad del recurso, pudiendo incluso anular el
concesorio. A su vez, también las partes procesales pueden desistirse de los recursos plan­
teados, siempre y cuando se efectúe con la doble conformidad; es decir, apelante-abogado.

(7) SALAS BETETA, Christian. Ob. cit., p. 26.

(8) STC Exp. N° 3533-2003-AA, de 12 de octubre de 2004, f. j. 4.
(9) COUTURE, Eduardo (2007). Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Euros Editores, pp. 150-152.
22 (10) CASADO PÉREZ, José. Ob. cit., p. 83.
TÍTULO PRELIMINAR ART. I

El recurso de impugnación connota la materialización del derecho a la “revisión”

(término general) de las resoluciones y, al mismo tiempo, del derecho a la instancia plu­
ral. Según el artículo 413 del Código Procesal Penal, los recursos son de reposición, ape­
lación, casación y queja, cada uno con sus exigencias procesales.

Con ello se garantiza la correcta interpretación y aplicación de las normas para resol­
ver la controversia, según los mandatos de legalidad y racionalidad.

VIII. Indemnización
Sobre este punto, el inciso 7 del artículo 139 de la Constitución establece como prin­
cipio de la función jurisdiccional la indemnización por errores judiciales, en tanto se genere
una condena injusta luego de un juicio de revisión “cuya sentencia contradiga a aquella
sentencia que, con error, aplicó una pena”(11).

Es por ello que el literal c) del artículo 441 del Código Procesal Penal precisa, como
requisito potestativo en el contenido de la demanda de revisión, la indicación de un monto
por indemnización en caso invocarse error judicial; pago que ordenará el juez al emitirse
el fallo de revisión, conforme lo establece el inciso 3 del artículo 444 de la norma proce­
sal en comentario.

§5 BIBLIOGRAFÍA
CASADO PÉREZ, José (2004). Código Procesal Penal comentado. Tomo I. San Salvador: Imprenta Nacio­
nal; COUTURE, Eduardo (2007). Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Euros Editores;
ROXIN, Claus (2000). Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Editores del Puerto; SALAS BETETA, Chris-
tian (2013). “Juicio previo, oral, público y contradictorio”. En: AA.VV. Principios fundamentales del nuevo pro­
ceso penal. Lima: Gaceta Jurídica.

¿Ua JURISPRUDENCIA
La persecución de los delitos {...} requiere de un órgano público, no subordinado a las víctimas y distinto de los jue­
ces, cuya existencia y actividad es una pieza fundamental del proceso penal basado en el principio acusatorio y
garantía de imparcialidad y presupuesto necesario para que pueda afirmarse la tutela del Derecho Penal. Cas.
N ° 1089-2017-Am azonas.
La víctima no solo tiene un interés en la satisfacción de la reparación civil, sino también que el delito en su
agravio sea investigado y juzgado correctamente. Ambos intereses deben ser protegidos en el proceso penal. Cas.
N° 1089-2017-Am azonas.
{Qonforme a la denuncia fiscal y el auto apertorio, el delito objeto de instrucción fue el tráfico de drogas, cuyo trámite
se inició como un proceso ordinario. Sin embargo {...}, elfiscal provincial en lugar de emitir dictamen, procedió a for­
mular acusación, desnaturalizando el trámite del proceso.
Este error en la tramitación del proceso determinó que los tres acusados no hayan sido sometidos a un juicio oral con las
garantías de publicidad, oralidad, contradicción, entre otros, habiéndose generado indefensión, que no es posible de con­
validación. R .N . N° 1011-2018-Callao.

(11) STC Exp. N ° 1277-1999-AC, de 13 de julio de 2000, f. j. 9- 23

 Artículo II.- Presunción de inocencia
1. Toda persona im putada de la comisión de un hecho punible es considerada inocente,
y debe ser tratada como tal, m ientras no se dem uestre lo contrario y se haya decla­
rado su responsabilidad m ediante sentencia firm e debidam ente m otivada. Vara
estos efectos, se requiere de una suficiente activid a d probatoria de cargo, obtenida
y actuada con las debidas garantías procesales.
En caso de duda sobre la responsabilidadpenal debe resolverse a favor del im putado.
2. H asta antes de la sentencia firm e, ningún funcionario o a utoridad pública puede
presentar a una persona como culpable o b rindar inform ación en ta l sentido.

Concordancias:
C: arts. 2 inc. 24 lit. e), 139 ines. 5, 10, 11, 12; CP: arts. 6, 132 al 136, 169; CPP: arts. Vil, IX, 155 al 159,
399; D U D H : art. 11.

E lky A lexander V illegas Paiva

I. La presunción de inocencia como derecho fundamental

Empecemos señalando que el origen de la expresión “presunción de inocencia”(1) pro­
bablemente se encuentra en el artículo IX de la Declaración de los Derechos del Hombre
y del Ciudadano: utout homme étantpresumeé innocent (...)”.

Luego, la presunción de inocencia aparece reconocida en diversos instrumentos supra-

nacionales de Derechos Humanos, entre los cuales tenemos a la Declaración Universal de
los Derechos Humanos, aprobada por Resolución N° 217 A (III) de la Asamblea General
de Organización de las Naciones Unidas, de fecha 10 de diciembre de 1948, la que en su
artículo 11 número 1, dispone que:

“Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mien­
tras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se
le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa”.

Igualmente, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado por la

Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas por Resolución N° 2200
(XXI), del 16 de diciembre de 1966, el cual en su artículo 14.2 señala:

“Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia

mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a ley”.

(1) Para algunos autores, la presunción de inocencia como principio, es decir como idea en la que se
sostiene la decisión de los juzgadores de absolver al justiciable cuando no se pruebe plenam ente su
culpabilidad, tiene antecedentes históricos remotos como el Digesto, que al prescribir la Nocetem
absolvere satius est quam inocentem damniri (Decio), es preferible absolver a un culpable que condenar
a u n inocente. Cfr. ROM ERO ARIAS, Esteban (1985). La presunción de inocencia. Estudio de algunas
24 consecuencias de la constitucionalización de este derecho fundamental. Pamplona: A ranzadi, p. 18.
TÍTULO PRELIMINAR ART.II

Más recientemente tenemos al Estatuto de la Corte Penal Internacional, aprobado el

17 de julio de 1998 por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones
Unidas sobre el establecimiento de una Corte Penal Internacional (documento A/CONF.
183/917), celebrada en Roma del 15 de junio al 17 de julio de 1998. El artículo 66 de su
parte VI, dispone:

“Presunción de inocencia: 1. Se presumirá que toda persona es inocente mientras no

se pruebe su culpabilidad ante la Corte de conformidad con el Derecho aplicable. 2.
Incumbirá al fiscal probar la culpabilidad del acusado. 3. Para dictar sentencia con­
denatoria, la Corte deberá estar convencida de la culpabilidad del acusado más allá
de toda duda razonable”.

En el ámbito europeo nos encontramos con el Convenio Europeo para la protección

de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales, adoptado por los Estados
miembros del Consejo de Europa en Roma, el 4 de noviembre de 1950 y sucesivamente
enmendado por protocolos adicionales. Su artículo 6, subtitulado “derecho a un proceso
equitativo”, establece en su apartado segundo:

“Toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabi­
lidad haya sido legalmente declarada”.

También se cuenta en dicho continente con la Carta de los Derechos Fundamenta­

les de la Unión Europea, proclamada el 7 de diciembre del año 2000 por el Parlamento
Europeo, el Consejo y la Comisión Europea, cuyo texto fue adaptado el 12 de diciem­
bre de 2007, incluye expresamente el derecho a la presunción de inocencia en su artículo
48.1, el cual señala que:

“Todo acusado se presume inocente mientras su culpabilidad no haya sido decla­

rada legalmente”.

Mientras tanto en el continente africano podemos hacer mención a la Carta Africana

sobre Derechos Humanos y de los Pueblos, aprobada por la Asamblea de la Organización de
la Unidad Africana celebrada en Nairobi, Kenia, en 1981, la que en su artículo 7.1., inciso
b) sostiene:

“Todo individuo tiene derecho a que sea visto su caso, lo cual implica (...) el derecho a
ser considerado inocente hasta que un tribunal competente demuestre su culpabilidad”.

Por su parte, en el ámbito americano tenemos a la Declaración Americana sobre

Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en Bogotá por Resolución XXX de la Organi­
zación de Estados Americanos, durante la IX Conferencia Internacional Americana cele­
brada del 30 de marzo al 2 de mayo de 1948. Su artículo XXVI, en lo pertinente, dispone:

“Derecho a proceso regular.- Se presume que todo acusado es inocente, hasta que se
pruebe que es culpable”.

Igualmente hallamos a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, lla­

mada también Pacto de San José de Costa Rica, suscrita en San José de Costa Rica el 22
de noviembre de 1969, entrando en vigor el 18 de julio de 1978. Su artículo 8.2, señala:
 ART.II TÍTULO PRELIMINAR

“Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mien­
tras no se establezca legalmente su culpabilidad”.

Ahora bien, en el ámbito nacional, el contenido de la presunción de inocencia se

encontraba ya esbozado en el Proyecto de Código Penal de Manuel de Vidaurre en las Leyes
N° 37 y 58. La primera ley señalaba: “Ningún crimen se presume”, mientras la segunda
precisaba: “Más vale dejar impune el delito, que castigar al inocente”®.

Actualmente, en nuestro ordenamiento jurídico, la presunción de inocencia se encuen­

tra regulada en el artículo 2, numeral 24, literal e) de la Constitución Política®; asimismo,
en el CPP de 2004 que, a diferencia de sus antecesores, lo reconoce expresamente en el
artículo II. 1 de su Título Preliminar®.

El reconocimiento de dicha garantía en el campo del proceso penal, constituye un

punto de referencia para verificar el equilibrio relativo alcanzado, o en todo caso buscado,
entre el interés estatal en el descubrimiento y sanción de los delitos y el respeto a las liber­
tades y derechos fundamentales de la persona.

Sin embargo, la expresión “presunción de inocencia” ha sido objeto de crítica prácti­

camente unánime desde el punto de vista de la técnica jurídica, ya que en sentido correcto
no se trata de una presunción, puesto que esta última, en sentido estricto, es la afirmación
jurídica de un “hecho consecuencia” a partir de un “hecho base” con el que guarda una
relación lógica, es decir, probado el hecho base, se considera probado también el hecho
presumido. Sin embargo, en la presunción de inocencia no se deduce hecho alguno, ni a
través de reglas lógicas ni a través de reglas jurídicas, sino que, simplemente, se establece
una situación legal del imputado en el proceso penal como una verdad interina que se
mantiene hasta que no sea sustituida por una sentencia de condena®.2345

(2) REYNA ALFARO, Luis. Miguel (2015). Manual de Derecho Procesal Penal. Lima: Instituto Pacífico, p. 302.
(3) Constitución Política del Perú
Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:
24.- A la libertad y seguridad personales. En consecuencia:
(...) e. Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad.

(4) Código Procesal Penal de 2004

Artículo II
1. Toda persona imputada de la comisión de un hecho punible es considerada inocente, y debe ser tratada
como tal, mientras no se demuestre lo contrario y se haya declarado su responsabilidad mediante sentencia
firme debidamente motivada. Para estos efectos se requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo,
obtenida y actuada con las debidas garantías procesales.
(5) Cfr. CARMONA, Miguel (2002). “La presunción de inocencia. Generalidades”. En: La constitucionalización
del proceso penal. República Dominicana: Proyecto de Fortalecimiento del Poder Judicial, p. 101. Igualmente,
COLOMBO CAMPBELL, Juan (2007). “Garantías constitucionales del debido proceso penal. Presunción de
inocencia”. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2007. Tomo I, Montevideo: Fundación Konrad-
Adenauer, pp. 357 y 358; JARA MULLER, Juan Javier (1999) “Principio de inocencia. El estado jurídico de
inocencia del imputado en el modelo garantista del proceso penal”. En: Revista de Derecho. Número especial, Val­
divia: Universidad Austral de Chile, agosto de 1999, p. 49; FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mercedes (2020). “Tema
22: el derecho a la presunción de inocencia”. En: ASENCIO MELLADO, José María (director) y FUENTES
26 SORIANO, Olga (coordinadora). Derecho Procesal Penal. 2a edición, Valencia: Tirant lo Blanch, p. 438.
TÍTULO PRELIMINAR ART.II

Por ello, algunos consideran más apropiado referirse a esta garantía como “principio
de inocencia”® o “estado de inocencia”®; sin embargo, por nuestra parte, consideramos
que todas estas posturas son conciliables y no difieren en sus efectos prácticos®, siempre y
cuando con ello se entienda que nos estamos refiriendo a un auténtico derecho fundamen­
tal®, que encuentra su fundamento en la dignidad de la persona6789(10)12,o lo que es lo mismo
para nuestro ordenamiento jurídico: un derecho constitucional®5, por el cual se considera
a priori, como regla general, que todas las personas actúan conforme con la recta razón,
comportándose de acuerdo con los valores, principios y reglas del ordenamiento jurídico;
mientras un tribunal no adquiera la convicción, a través de los medios de prueba legal, de
su intervención y responsabilidad en el hecho punible, determinadas por una sentencia
firme y fundada, obtenida respetando todas y cada una de las reglas del debido proceso®5.

(6) Cfr. D’ALBORA, Francisco (2003). Código Procesal Penal de la Nación. Ley N° 23.984. 6a edición. Buenos Aires:
LexisNexis-Abeledo Perrot, p. 25. Igualmente, DOMÍNGUEZ BRITO, Francisco y SUÁREZ GONZÁLEZ,
Carlos (2003). “La presunción de inocencia”. En: Constitución y garantías procesales. República Dominicana:
Escuela Nacional de la Judicatura, p. 383; sin embargo, estos autores sostienen que la expresión “presunción de
inocencia” se ha extendido suficientemente, y un cambio de denominación podría resultar perturbador e inducir
a confusión.
(7) GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo (1999). Derecho Procesal Constitucional. Buenos Aires: Editorial de Belgrano, p. 227;
COLOMBO CAMPBELL, Juan. “Garantías constitucionales del debido proceso penal. Presunción de inocencia”.
Ob. cit., pp. 349 y 357. CARMONA, Miguel. “La presunción de inocencia. Generalidades”. Ob. cit., p. 101.
(8) Del mismo parecer, BINDER, Alberto (1999). Introducción al Derecho Procesal Penal. 2a edición, Buenos Aires:
Ah-Hoc, p. 119; BOVINO, Alberto (1998). “El encarcelamiento preventivo”. En: Problemas de Derecho Procesal
contemporáneo. Buenos Aires: Editores del Puerto, 1998, p. 131.
(9) Cfr. JAEN VALLEJO, Manuel (2002). Tendencias actuales de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (Las
garantías del proceso penal). Madrid: Dykinson, p. 109; FERNÁNDEZ MONTALVO, Rafael (1990). “Garantías
constitucionales del proceso penal”. En: Revista del Centro de Estudios Constitucionales. N° 6, Madrid: Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, p. 102; CARBALLO ARMAS, Pedro (2004). La presunción de inocencia en
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Madrid: Ministerio de Justicia, p. 19; MESTRE DELGADO, Este­
ban (1985). “Desarrollo jurisprudencial del derecho constitucional a la presunción de inocencia”. En: Anuario de
Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo XXXVIII, fascículo III, Madrid: Ministerio de Justicia, p. 723; MAYAU-
DON, Julio (2007). “El principio de excepcionalidad de la detención preventiva”. En: VÁSQUEZ GONZÁ­
LEZ, M. (coordinadora). X Jornadas de Derecho Procesal Penal: debido proceso y medidas de coerciónpersonal. Caracas:
Universidad Católica Andrés Bello, p. 340; AGUILAR LOPEZ, Miguel Ángel (2009). Presunción de inocencia:
Principiofundamental en el sistema acusatorio. México D. F.: Instituto de la Judicatura Federal, p. 185 y ss.; SALAS
BETETA, Christian (2011). El proceso penal común. Lima: Gaceta Jurídica, p. 47.
(10) Así, lo ha reconocido el Tribunal Constitucional peruano cuando manifiesta que: “En concordancia con estos
instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos, el artículo 2, inciso 24 de la Constitución
establece que ‘Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabi­
lidad’. De esta manera, el constituyente ha reconocido la presunción de inocencia como un derecho fundamental. El
fundamento del derecho a la presunción de inocencia se halla tanto en el principio-derecho de dignidad humana
(‘La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado’,
artículo 1 de la Constitución), como en el principio pro homine". (STC. Exp. N° 01768-2009-PA/TC-Cuzco,
del 2 de junio de 2010, f. j. 4). En la doctrina nacional, CASTILLO ALVA, José Luis (2018). La presunción de
inocencia como regla de tratamiento. Lima: Ideas, p. 12, sostiene que: “El fundamento último de la presunción de
inocencia descansa en la necesidad de garantizar el pleno respeto a la dignidad de la persona humana como eje
central de un Estado constitucional y la democracia liberal. La justificación de la presunción de inocencia desde
la perspectiva constitucional se encuentra en su apoyatura en la dignidad de la persona humana a quien obedece
y responde directamente”.
(11) Sobre la equivalencia entre las expresiones “derechos fundamentales” y “derechos constitucionales” en nuestro
ordenamiento jurídico, véase: CASTILLO CORDOVA, Luis (2005). Los derechos constitucionales. Elementos para
una teoría general. 2a edición, Lima: Palestra, p. 39 y ss.
(12) NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto (2005). “Consideraciones sobre el derecho fundamental a la presunción de
inocencia”. En: lus et Praxis. Volumen 11, N° 1, Talca: Universidad de Talca, pp. 221-222. 27
 ART.II TÍTULO PRELIMINAR

Es pues una “verdad interina”(13) que el legislador concede a todos los justiciables mientras
no se demuestre ni exponga suficiente y válidamente lo contrario(14). De esta manera, no
es que se “presuma” la inocencia, sino que se es inocente mientras no exista una sentencia
firme, fundada en derecho, que declare lo contrario.

Y es que, bien vistas las cosas, lo que en realidad se presume es la culpabilidad, la cual
es solo una hipótesis sobre la cual la Fiscalía debe trabajar en busca de su acreditación, y
que solo existirá luego de la emisión de la sentencia que diga, precisamente, que el pro­
cesado es culpable del delito imputado. Y es en virtud de esa presunción de culpabilidad
que se permite abrir un proceso penal contra una persona determinada y no contra otra,
por eso se le restringen derechos, e incluso se le puede imponer la medida de prisión pre­
ventiva. En este último caso, se requiere que sobre el imputado exista una sospecha grave
sobre su intervención en un hecho delictivo, lo que, en buena cuenta, significa que existe
una alta probabilidad de que la hipótesis que maneja el fiscal sobre la culpabilidad del
agente es real, y que efectivamente así se determinará en la sentencia final que emita el juez.

Entonces -com o señala Sánchez-Vera Gómez-Trelles(15)- la inocencia del inculpado

no es algo que sea presumido o conjeturado durante el proceso, sino que se erige en autén­
tico factum hasta que recaiga sentencia; ni figurado, ni supuesto; es real y cierto; del mismo
modo, en la otra cara de la moneda, es irreal e hipotética la culpabilidad, que en ningún
sitio existe antes de la sentencia.

Pero, entonces, ¿cómo es que la hipótesis sobre la culpabilidad del agente habilita que
se le abra un proceso penal y se le restrinjan derechos, si del otro lado tenemos al derecho
a la “presunción” de inocencia, que es real? Pues, la respuesta vendría dada sobre el hecho
de que existen argumentos mucho más fuertes que permiten esa limitación al derecho de
inocencia que goza aquella persona, como lo sería la existencia de otros derechos de los
demás ciudadanos que el Derecho Penal protege(16), y es que el Estado cuando prohíbe
la venganza privada y se arroga en forma exclusiva el poder de castigar, entonces tiene el
deber de proteger a sus ciudadanos, y a la vez el deber de sancionar a los que hayan perpe­
trado determinados delitos, para lo cual se hace necesaria - u n mal necesario diríam os- la
restricción de derechos de las personas sobre quien se presume su culpabilidad. Es decir, se
permite de forma legítima la restricción del derecho de inocencia, pero siempre en forma
excepcional y de la manera menos lesiva posible.

Entonces, conforme a lo dicho hasta aquí, una persona no es más inocente cuando
la prueba de cargo que existe en su contra es exigua, deficiente o nula; ni menos inocente
cuando la prueba de cargo en términos materiales es plural, abundante y categórica(17). El
núcleo de la presunción de inocencia no deja de desplegar su protección en cualquier cir-

(13) Sobre la presunción de inocencia como verdad interina: FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mercedes (2004). Presunción
de inocencia y carga de la prueba en el proceso penal. Tesis doctoral. Alicante: Universidad de Alicante; GARCÍA
CAVERO, Percy (2010). La prueba por indicios en elprocesopenal. Lima: Reforma, p. 24.
(14) ORÉ GUARDIA, Arsenio (2011). Manual de Derecho Procesal Penal. Tomo I, Lima: Reforma, pp. 123-124.
(15) SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier (2012). Variaciones sobre la presunción de inocencia. Análi­
sis funcional desde el Derecho Penal. Madrid-Barcelona-Buenos Aires-Sao Paulo: Marcial Pons, p. 17.
(16) Cfr. FERRER BELTRÁN, Jordi (2019). “Presunción de inocencia y prisión preventiva”. En: VÁZQUEZ, Car­
men (coordinadora). Hechos y razonamiento probatorio. Puno: Ceji-Zela, p. 144.
28 (17) CASTILLO ALVA, José Luis. La presunción de inocencia como regla de tratamiento. Ob. cit., p. 33.
TÍTULO PRELIMINAR ART.II

cunstancia, dentro o fuera del proceso y, es más, solo cuando existe una sospecha fundada
de culpabilidad, es que su tutela se observa con mayor nitidez, pues en este caso, si bien se
permite la limitación o restricción de ciertos derechos, solo se debe hacer con fines consti­
tucionales legítimos, y de forma excepcional y proporcional. De modo que la presunción
de inocencia sigue desplegando sus efectos en todo momento, pudiendo quedar desvir­
tuada únicamente a través de una sentencia condenatoria.

Con ello, se puede apreciar que el derecho a la “presunción” de inocencia puede ser
limitado, pero a la vez limita que las acciones que surgen en contra de un ciudadano, sobre
quien se presume su culpabilidad, no sea desproporciónales, sino que solo se apliquen en
casos necesarios, y de la forma menos lesiva, es decir la invocación a la presunción de ino­
cencia evita que se socaven de forma irracional los derechos de las personas sometidas a
proceso y evita que esas personas sean tratadas como si ya fueran “verdaderamente” cul­
pables, la presunción de inocencia busca minimizar los efectos que puedan recaer sobre
una persona de quien se sospecha que ha cometido un ilícito penal.

Se puede decir que la presunción de inocencia presupone la exigencia misma del pro­
ceso, ya que de otro modo frente a la imputación de un delito la persona debería ser con­
denada de manera inmediata. Si es que no se parte por la aceptación de este principio no
habría necesidad lógica del proceso penal. De igual forma, el trato de las personas como
inocentes obliga a que se levanten alrededor del imputado una serie de garantías que com­
plementan su sentido protector. Si es que no se le considera a una persona inocente no
tendría sentido que se le permita defenderse, contradecir los cargos, el derecho a probar
y a alegar(18).

Asimismo, es por la presunción de inocencia que el proceso penal presupone que no

sea un simple ritual(19), sino que dicho proceso parte sobre una duda, la cual consiste es
averiguar si se ha cometido un delito y a quién imputarle ese delito, es decir busca determi­
nar quién es culpable de ese de hecho punible. En otras palabras, el proceso penal gira en
torno a demostrar que el procesado no es inocente, lo que implica que no sea suficiente con
que se pruebe la existencia del delito, sino la vinculación del encausado con ese delito(20),
es decir, su responsabilidad o culpabilidad. Si al final se emite una sentencia absolutoria,
lo único que se hace con ello es declarar que el procesado sigue siendo inocente, mientras

(18) Ibídem, p. 28.

(19) Cfr. SANCHEZ-VERA GOMEZ-TRELLES, Javier. Variaciones sobre la presunción de inocencia. Análisis funcional
desde el Derecho Penal. Ob. cit., p. 17.
(20) Sobre la necesidad de vincular al encausado con el ilícito penal, la Corte Suprema tiene dicho que: “Aunado a
la verificación de la concurrencia del delito, adicional y necesariamente debe probarse la responsabilidad penal
del imputado, ello implica acreditar la existencia del hecho delictivo y la vinculación del imputado utilizando
para ello pruebas suficientes que logren superar la garantía constitucional de presunción de inocencia. Así, la
Convención Americana de los Derechos Humanos, en su artículo 8, inciso 2, preceptúa que: '(•••) 2. Toda per­
sona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia, mientras no se establezca legalmente su
culpabilidad en cuanto a su contenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha precisado que (...) el
principio de la presunción de inocencia, tal y como se desprende del artículo ocho punto dos de la Convención
exige que una persona no pueda ser condenada mientras no exista prueba plena de su responsabilidad penal,
si obra contra ella prueba incompleta o insuficiente, no es procedente condenarla, sino absolverla (...)”’. (Sala
Penal Permanente de la Corte Suprema. R.N. N° 515-2016-Lima, del 11 de enero de 2017, magistrado ponente:
Figueroa Navarro, considerando 4.1). 29
 ART.II TÍTULO PRELIMINAR

que, si se emite una sentencia condenatoria, recién en este supuesto se habrá constituido
la culpabilidad de dicho sujeto.

II. Las dimensiones del derecho a la presunción de inocencia

Por otro lado, la presunción de inocencia ha sido calificada como un derecho funda­
mental poliédrico, en tanto se manifiesta de distintas maneras, y a través de otros tantos
derechos para lograr su concretización, ya sea a nivel extraprocesal como intraprocesal.
Sobre este último aspecto y, específicamente en el campo del proceso penal, la doctrina y
la jurisprudencia consideran que la presunción de inocencia encuentra las siguientes formas
de manifestación: en primer lugar, actúa como criterio o principio informador del proceso
penal; en segundo lugar, determina el tratamiento que debe recibir el imputado durante
el procedimiento; en tercer lugar, la presunción de inocencia constituye una importante
regla con efectos en el ámbito de la prueba y, desde este último punto de vista, si bien se
le suele estudiar conjuntamente, la presunción de inocencia desempeña dos importantes
funciones que serán analizadas de forma separada: por un lado, exige la presencia de cier­
tos requisitos en la actividad probatoria para que esta pueda servir de base a una senten­
cia condenatoria (función de regla probatoria) y, por otro lado, actúa como criterio deci­
sorio en los casos de incertidumbre acerca de la Quaestio facti (función de regla de juicio).

1. L a dimensión extraprocesal de la presunción de inocencia

En lo referente a su dimensión extraprocesal esta ha sido reconocida primigeniamente

por la jurisprudencia, tal es el caso del Tribunal Constitucional español, el que ha soste­
nido que la presunción de inocencia:

“[O]pera en situaciones extraprocesales y constituye el derecho a recibir la conside­

ración y el trato de no autor o no partícipe en hechos de carácter delictivo o análo­
gos a estos y determina por ende el derecho a que no se apliquen las consecuencias
o los efectos jurídicos anudados a hechos de tal naturaleza a las relaciones jurídicas
de todo tipo”(21).

La mayor parte de la doctrina ha seguido este criterio planteado por el Tribunal Cons­
titucional español. En tal perspectiva se señala que la presunción de inocencia es un dere­
cho subjetivo por el cual, a nivel extraprocesal, al sindicado se le debe dar un trato de “no
autor”, es decir, que nadie, ni la Policía, ni los medios de comunicación pueden calificar
a alguien como culpable, sino solo cuando una sentencia lo declare como tal, a fin de res­
petar su derecho al honor e imagen(22).

De los criterios esbozados se observa que es en el ámbito del tratamiento informativo

periodístico donde resulta más ampliamente aplicable. En él, los medios de comunicación
tienen la obligación de tratar a cualquier ciudadano como no autor de un ilícito y la persona
objeto de la información el derecho a ser tratada como tal. En otros términos, los medios

(21) STC español 109/1986, del 24 de setiembre, f. j. 1; magistrado ponente: Luis Diez-Picazo y Ponce de León.
30 (22) Cfr. QUISPE FARFÁN, Fany Soledad (2002). El derecho a la presunción de inocencia. Lima: Palestra, p. 40.
TÍTULO PRELIMINAR ART.II

de comunicación tienen prohibido atribuir a una persona la comisión o participación en

un delito (o infracción no penal) hasta que no haya sentencia condenatoria al respecto(23).

Sobre el particular el Tribunal Constitucional español ha sostenido que:

“[L]a exigencia de una información veraz obliga a respetar el derecho de todos a la

presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.2 C.E. No es admisible, pues,
que una noticia publicada en un medio de información pueda calificar a una per­
sona como ‘autor de un delito de estafa en el momento de la detención de esa per­
sona. Como ocurrió en el presente caso, dado que el único acto que puede quebrar
la presunción de inocencia del acusado en nuestro ordenamiento es la Sentencia del
Tribunal que declara la autoría del delito; y tal resolución judicial, obviamente, no
existía en el momento de publicarse la noticia de la detención. Frente a ello, tampoco
cabe oponer que el periodista, por utilizar el lenguaje usual, no puede conocer la dife­
rencia entre el autor de un delito o el presunto autor, ya que tal distinción en buena
medida ha entrado a formar parte del lenguaje común precisamente por obra de los
medios de comunicación, que la emplean habitualmente tras la entrada en vigor de
la Constitución española; de manera que ningún profesional del periodismo puede
excusar su ignorancia”(24).

Esta dimensión extraprocesal de la presunción de inocencia es reconocida en el inciso

2 del artículo II del Título Preliminar del CPP de 2004, en donde se prescribe que hasta
antes de la sentencia firme ningún funcionario o autoridad pública puede presentar a una
persona como culpable o brindar información en tal sentido.

En suma, se trata de no emitir un juicio condenatorio informal a la persona impu­

tada, tal como señala la Corte IDH:

“El derecho a la presunción de inocencia exige que el Estado no condene informal­

mente a una persona o emita juicio ante la sociedad, contribuyendo así a formar una
opinión pública, mientras no se acredite su responsabilidad penal conforme a la ley.
Por ello, ese derecho puede ser violado tanto por los jueces a cargo del proceso, como
por otras autoridades públicas, por lo cual estas deben ser discretas y prudentes al

(23) Cfr. FERRER BELTRAN, Jordi (2012). “Una concepción minimalista y garantista de la presunción de inocen­
cia”. En: MORESO, Juan y MARTU, Luis (editores). Contribuciones a la Filosofía del Derecho. Imperia en Barcelona
2010. Madrid: Marcial Pons, p. 138. Este autor, sin embargo, señala, haciendo referencia al caso español, que:
“Ahora bien, no parece sorprendente, en mi opinión, que la aplicación de la presunción de inocencia en estos
ámbitos por parte de la jurisprudencia quede más bien en un mero reconocimiento retórico, puesto que la propia
Constitución ofrece protecciones más operativas a través de la aplicación de otros derechos, en especial, del derecho
al honor y a la propia imagen, de manera que el añadido de la presunción de inocencia no supone una mayor pro­
tección y cae, pues, en la irrelevancia. Así lo ha reconocido el propio Tribunal Constitucional, quien en su Sentencia
N° 166/1995 (f. j. 2) declara expresamente que, a pesar del reconocimiento en la STC 109/1986 de la dimensión
extraprocesal de la presunción de inocencia, esta ‘no constituye por sí misma un derecho fundamental distinto o
autónomo del que emana de los artículos 10 y 187 de la Constitución, de tal modo que ha de ser la vulneración
de estos preceptos, y señaladamente la del artículo 18, lo que sirva de base a su protección a través del recurso
de amparo’. En resumen, es ya el propio Tribunal quien declara la irrelevancia jurídica de esa dimensión extra­
procesal de la presunción de inocencia que él mismo construyó” (ibídem, p. 139)-
(24) STC español 219/1992, del 3 de diciembre, f. j. 5, magistrado ponente: Julio Diego Gonzáles Campos. 31
 ART.II TÍTULO PRELIMINAR

realizar declaraciones públicas sobre un proceso penal, antes de que la persona haya
sido juzgada y condenada”(25).

Ahora bien tal prescripción no implica que las autoridades deban abstenerse de infor­
mar al público de las investigaciones penales en causa, pero el derecho a la presunción de
inocencia es el límite que ha de respetar el derecho a la información, en tanto y en cuanto
se protege la libertad y demás derechos fundamentales de la persona de sufrir las consecuen­
cias de la declaración de culpabilidad hasta que esta se haya formalmente establecido, des­
pués de haberse celebrado un juicio con todas las garantías y tras haber intervenido un juez.

Por lo tanto, este derecho se ve afectado cuando la persona es “condenada” infor­

malmente a través de su presentación pública como “responsable” (“culpable”) de un ilí­
cito penal sin que exista de por medio sentencia judicial condenatoria(26). Sin embargo, la
garantía en alusión no se ve violada cuando las autoridades informan al público sobre la
realización de investigaciones criminales y al hacerlo nombran al sospechoso, o cuando
comunican la detención o confesión de un sospechoso, siempre que no declaren que la
persona es culpable(27).

Entonces, para saber cuándo se ha producido este tipo de vulneración extraprocesal

de la presunción de inocencia hay que tener en cuenta: las circunstancias específicas del
caso (cuándo se produce la rueda de prensa, quién depone a las cuestiones de la prensa,
qué se dice literalmente y qué sale publicado en los medios de comunicación, etc.), y sope­
sar los intereses que concurren en un juicio interpretativo de proporcionalidad, a saber:
el interés legítimo del público a estar informado y de la prensa a dar información de los
acontecimientos de la realidad, y el interés de la persona sospechosa de una infracción a
salvaguardar su derecho al honor y a la propia imagen(28).

2. L a dimensión procesal de la presunción de inocencia

En lo atinente a la dimensión intraprocesal de la presunción de inocencia tenemos

que, precisamente, el ámbito principal de aplicación de la presunción de inocencia es en

(25) Corte IDH. Caso Pollo Rivera y otros vs. Perú. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 21 de octubre de 2016,
Serie C, N° 319, párr. 177.
(26) Cfr. REYNA ALFARO, Luis Miguel (2011). El proceso penal aplicado conforme al Código Procesal Penal de 2004. 2a
edición, Lima: Grijley, p. 247; CARO CORIA, Dino Carlos (2006). “Las garantías constitucionales del proceso
penal”. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. Tomo II, Montevideo: Fundación Konrad-Aden-
auer, p. 1037, este autor señala con razón que: “Se sabe que el proceso penal por sí mismo -independientemente
de su finalización con una sentencia condenatoria o absolutoria- comporta un grave perjuicio para el honor del
imputado, por sus efectos estigmatizadores. Pues bien, uno de los factores determinantes para acrecentar este
fenómeno lo constituyen los medios de comunicación, en su costumbre por difundir fotografías, filmaciones,
audios y no pocas veces adelantarse a las sentencias con calificaciones de ‘hampones’, ‘criminales’, ‘ladrones’,
‘violadores’, etcétera, informaciones que se difunden, muchas veces, sin que en el caso se haya expedido senten­
cia. Es necesaria, entonces, la actuación de esta garantía en el contexto del ejercicio del derecho constitucional
a la información, para impedir que en los medios de comunicación se diga de la culpabilidad de los procesados
más de aquello que se puede justificar según lo actuado en cada momento procesal de que se trate”.
(27) Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Sentencias del caso Krause vs. Switzerland, del 3 de octubre de 1978,
y del caso Worm vs. Austria del 29 de agosto de 1997.
(28) OVEJERO PUENTE, Ana María (2004). Régimen constitucional del derechofundamental a la presunción de inocencia.
32 Tesis doctoral, Madrid: Universidad Carlos III de Madrid, p. 406.
TÍTULO PRELIMINAR ART. II

el proceso judicial, en especial, pero no únicamente en la jurisdicción penal. Asimismo, se

ha dicho que ha de tener virtualidad desde que hay un proceso en contra del justiciable y
sus alcances han de ser inversamente proporcionales a la formación del objeto del proceso.
Así, inicialmente, cuando el referido objeto es incipiente, la presunción de inocencia y sus
efectos son más contundentes, pues solo nos encontramos frente a la “posible” responsa­
bilidad penal del procesado; mientras que, al momento de la oralización de la acusación,
en juicio, la presunción de inocencia tiene más probabilidades de ser desestimada debido
a que, conforme se pasa de una etapa a otra, los elementos de convicción que se exigen al
Ministerio Público deben ser más rigurosos(29)301.

Ello no significa que, por ejemplo, ya no pueda ser invocado en segunda instancia,
pues si bien en cierto que, como hemos dicho, a medida que se avanza en el proceso esa ver­
dad interina va perdiendo fuerza, también es cierto que hasta que la resolución no alcance
firmeza la presunción de inocencia no se ha destruido por completo. Como explica Fer­
nández López: “[L]a garantía estudiada se extiende también a los condenados en este pri­
mer grado de conocimiento hasta que la sentencia devenga firme, puesto que mientras sea
factible utilizar alguna vía de impugnación frente a la resolución condenatoria, esta goza
de carácter de provisionalidad que no destruye por completo la presunción de inocencia,
aunque haya razones más que suficientes para adoptar medidas que aseguren la ejecución
futura de la condena impuesta si esta es revocada”{30).

Ahora bien, en la dimensión procesal este macroderecho para cumplir con su fina­
lidad, como ya se ha dicho, ha sido descompuesto en derechos más específicos que rigen
en cuatro ámbitos de aplicación distintos: a) como modelo informador del proceso penal;
b) como regla de tratamiento del imputado durante el proceso penal; c) como regla de
prueba; y, d) como regla de juicio.

A continuación, desarrollaremos estos aspectos de la presunción de inocencia:

2.1. Como principio informador del proceso penal

Por esta vertiente la presunción de inocencia actúa como el derrotero a seguir durante
todo el proceso penal, con lo que quedará reflejado el corte garantista del ordenamiento
jurídico de un Estado.

La presunción de inocencia se constituye en el concepto fundamental en torno al

cual se construye un modelo procesal penal liberal en el que se establecen garantías para
el imputado frente a la actuación punitiva estatal{31). En tal perspectiva, la presunción de
inocencia es un derecho fundamental que se le reconoce al imputado con la finalidad
principal de limitar la actuación del Estado en el ejercicio del iuspuniendi, otorgándole al
imputado una protección especial -in m u n id ad - frente a los posibles ataques indiscrimi­
nados de la acción estatal. De este modo, la presunción de inocencia, junto con el resto

(29) ORÉ G U ARDIA , Arsenio. M anual de Derecho Procesal Penal. Ob. cit., p. 125.
(30) FE R N A N D E Z LOPEZ, Mercedes. Presunción de inocencia y carga de la prueba en el proceso penal. Ob.
cit., p. 215.
(31) Cfr. VEGA TORRES, Jaime (1993). La presunción de inocencia y prueba en el proceso penal. Madrid: La Ley, p. 35;
MONTAÑÉS PARDO, Miguel Angel (1999). La presunción de inocencia. Análisis doctrinal y jurisprudencial. Pam­
plona: Aranzadi, p. 38. 33
 ART. II TÍTULO PRELIMINAR

de garantías procesales, busca minimizar el impacto que la actuación del Estado produce
en el ejercicio del iuspuniendi.

Visto así, esta garantía constituye un límite al legislador frente a la configuración de

normas penales, de modo que no podrán ser consideradas constitucionalmente legítimas
aquellas normas que al momento de definir conductas punibles impliquen una presunción
de culpabilidad y conlleven para el acusado la carga de probar su inocencia.

2.2. Como regla de tratamiento del imputado durante el proceso penal

Paralelamente a las otras reglas de la presunción de inocencia que deben observarse
en el proceso, gira, también, la regla de tratamiento de este principio. Esta regla impone
la obligación de tratar al procesado como si fuera inocente. Con ello quiere garantizarse
que el Estado no dañe prematuramente a un ciudadano respecto del que finalmente no se
disponga de pruebas suficientes de su culpabilidad(32).

“La garantía procesal que otorga aquí la presunción de inocencia supone que el Estado
no puede tratar al ciudadano de otra forma que como inocente hasta que un juez o
tribunal, después de un proceso con todas las garantías, declare probada su culpabi­
lidad. Nada se dice, en este punto, respecto de las condiciones en las que procederá
o estará justificada esa declaración de culpabilidad: esto será objeto de otros dere­
chos subjetivos vinculados a la presunción de inocencia como regla probatoria y como
regla de juicio. Lo único que la regla de trato impone es que el Estado (incluido el
propio juez de la causa) no puede someter al imputado a ningún trato ni tomar nin­
guna resolución en el marco del proceso que suponga la anticipación de su culpabi­
lidad y, en consecuencia, de la pena”(33).

El imputado no debe ser equiparado a un culpable dentro del proceso penal, por
tanto, no puede ni debe recibir un tratamiento ni peor ni semejante al de una persona con­
denada. Durante el proceso penal y antes de la expedición de una sentencia condenatoria
jurídicamente no existe aún un culpable, un reo, sino solo un imputado que no pierde de
forma alguna su dignidad y condición de inocente(34).

La regla de tratamiento de la presunción de inocencia, impide la aplicación de medi­

das judiciales que impliquen una equiparación de hecho entre imputado y culpable y, por
lo tanto, cualquier tipo de resolución judicial que suponga una anticipación de la pena.

Y es que, tal como afirma Andrés Ibáñez, “(...) el proceso penal trata no solo con cul­
pables, y que, únicamente partiendo de una posición de neutralidad, es decir, de ausen­
cia de prejuicios, es posible juzgar de manera imparcial. Por lo tanto, como regla de trata­
miento del imputado, el principio de presunción de inocencia proscribe cualquier forma
de anticipación de la pena, y obliga a plantearse la cuestión de la legitimidad de la prisión
provisional”(35).

(32) Cfr. FERRER BELTRAN, Jordi. “Presunción de inocencia y prisión preventiva”. Ob. cit., p. 139.
(33) Ibídem, pp. 140 y 141.
(34) CASTILLO ALVA, José Luis. La presunción de inocencia como regla de tratamiento. Ob. cit., p. 191.
(35) ANDRES IBÁÑEZ, Perfecto (2007).Justicia penal, derechos y garantías. Lima-Bogotá: Palestra-Themis, p. 116.
34 En la misma línea, BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ob. cit., p. 129, enseña que: “En
TÍTULO PRELIMINAR ART.II

Ello no implica que la presunción de inocencia proscriba la utilización de cualquier

medida que limite el derecho a la libertad personal del imputado antes de la emisión de la
sentencia, sino que restringe al máximo tal limitación de la libertad personal(36), dejándola
solo para los supuestos estrictamente necesarios(37), lo que en el campo de la medidas coer­
citivas y cautelares significa “reducir al mínimo las medidas restrictivas de derechos en el
tratamiento del imputado durante el proceso”(38), y especialmente que aquellas medidas a
imponer no perviertan su finalidad y se conviertan en un anticipo de pena, o en cualquier
medida que suponga un trato equivalente al de un condenado.

En tal sentido, debemos señalar que el principio de presunción de inocencia es con­

siderado como el mayor límite al uso de las medidas cautelares personales, en especial de
la prisión preventiva en el caso del proceso penal de adultos, o de la internación preven­
tiva, si estamos ante un proceso de responsabilidad penal de adolescentes. Decimos que
se constituye en límite, en tanto dicho principio históricamente no ha tenido como fin
impedir el uso de la coerción estatal de manera absoluta(39). En ese sentido, la presunción
de inocencia no es incompatible con el uso de medidas cautelares(40), por lo que no impide
su adopción(41), como la prisión preventiva o cualquier otra medida de esta misma natura­
leza; pero sí restringe su campo de aplicación, de modo que cualquiera de ellas restringe
su imposición al cumplimiento de las funciones estrictamente cautelares, a las que se debe
la prisión preventiva, como son el aseguramiento del normal desarrollo del proceso penal.

definitiva, el imputado llega al proceso libre de culpa y solo por la sentencia podrá ser declarado culpable: entre
ambos extremos -transcurso que constituye, justamente, el proceso-, deberá ser tratado como un ciudadano
libre sometido a ese proceso porque existen sospechas respecto de él, pero en ningún momento podrá anticiparse
su culpabilidad. Una afirmación de este tipo nos lleva al problema de la prisión preventiva que comúnmente es
utilizada como pena”.
(36) Cfr. LÓPEZ RAMÍREZ, Antonio (2019). La prueba ilícita penal. México D. F.: Tirant lo Blanch, p. 130.
(37) Una interpretación histórica del principio a la presunción de inocencia, el mismo que se puede apreciar en
páginas precedentes cuando específicamente en el acápite dedicado “El surgimiento del Estado de Derecho
y la positivización de los derechos del hombre y del ciudadano”, ahí podemos observar que la regulación de
la presunción de inocencia en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en las diversas declaraciones
y convenciones de Derechos Humanos tiene sus raíces en la Declaración Francesa de Derechos Humanos de
1789, la que en artículo 9 indica: “Todo hombre se presume inocente mientras no haya sido declarado culpable;
por ello, si se juzga indispensable detenerlo, todo rigor que no fuera necesario para asegurar su persona debe
ser severamente reprimido por la ley”. Pues bien, en este artículo se contempló expresamente la presunción de
inocencia, pero al mismo tiempo se señaló que no excluía la posibilidad de que al imputado se le privase de la
libertad durante el transcurso del proceso. Sin embargo, dicha privación de libertad, como consecuencias de
la presunción de inocencia, estaría sometida a limitaciones, principalmente al carácter indispensable, lo cual
entendemos en sentido de estricta necesidad. Véase de forma similar: LLOBET RODRIGUEZ, Javier (2015).
“La prisión preventiva en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”. En: CASTILLO
ALVA, José Luis (coordinador). Prisión preventiva. Lima: Instituto Pacífico, p. 25.
(38) VEGAS TORRES, Jaime (1992). La presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución en el proceso penal
español. Madrid: Editorial de la Universidad Complutense de Madrid, p. 39.
(39) Tomamos en consideración lo dicho, por MAIER, Julio (2001). Derecho Procesal Penal. Tomo I. Buenos Aires: Edi­
tores del Puerto, p. 511: “Históricamente, la llamada ‘presunción de inocencia’ no ha tenido como fin impedir el
uso de la coerción estatal de manera absoluta”.
(40) Del mismo parecer es DOMÍNGUEZ BRITO, Francisco y SUÁREZ GONZÁLEZ, Carlos. “La presunción de
inocencia”. Ob. cit., p. 393.
(41) En este sentido, NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. “Consideraciones sobre el derecho fundamental a la pre­
sunción de inocencia”. Ob. cit., p. 229, al señalar que: “La presunción de inocencia no es incompatible con la
aplicación de medidas cautelares adoptadas por el órgano competente y fundadas en derecho, basadas en un jui­
cio de razonabiíidad acerca de la finalidad perseguida y las circunstancias del caso concurrentes, como asimismo
aplicando los principios la adecuación y proporcionalidad de ellas”.
 ART. II TÍTULO PRELIMINAR

Por lo tanto, el estado de inocencia del que goza un procesado no prohíbe en forma
absoluta la existencia de la privación de libertad antes de la sentencia definitiva, pero sí
condiciona el sentido y alcance que puede y debe tener esa privación de libertad. “De ahí
que el factor fundamental para que la prisión preventiva respete el derecho a la presun­
ción de inocencia radica en los fines o funciones que se le atribuyen. La prisión preventiva
solo puede ser utilizada con objetivos estrictamente cautelares: asegurar el desarrollo del
proceso penal y la eventual ejecución de la pena. Objetivos que solo pueden ser alcanza­
dos evitando los riesgos de fuga y de obstaculización de la verdad”(42).

Como sostiene Llobet Rodríguez: “La prisión preventiva no puede asumir ninguna
función de la pena. Ello no debe llevar a excluir totalmente la posibilidad de que se prive
de libertad al imputado antes de una sentencia condenatoria firme. Más bien a lo que debe
llegarse es a una diferenciación entre la privación de libertad que se dispone con base en una
sentencia firme y aquella que representa la prisión preventiva, diferenciación que, como se
dijo con anterioridad, solamente puede llevarse a cabo partiendo de los fines de cada una
esas privaciones de la libertad. Lo anterior conduce a la conclusión de que la prisión pre­
ventiva no puede perseguir los fines de la pena (prevención general y especial), puesto que
en caso contrario se convertiría en una pena anticipada”(43).

Señala el mismo autor que: “La justificación de la prisión preventiva solamente puede
encontrarse en un fundamento de carácter procesal. Este no puede ser una sanción pro­
cesal al imputado, sino solamente puede ser encontrado en el aseguramiento del proceso,
ello a través de asegurar la realización del juicio y la ejecución de la eventual condena,
evitando que el imputado se fugue (en caso de peligro concreto de fuga) y de garantizar
la averiguación de la verdad material, evitando el falseamiento de la prueba por parte del
imputado (en caso de peligro concreto de obstaculización) ”(44).

Asimismo -com o sostiene el Tribunal Constitucional- por imperio del derecho a la

presunción de inocencia, el encarcelamiento preventivo no se ordenará sino cuando sea
estrictamente necesario para asegurar que el proceso se pueda desarrollar sin obstáculos
hasta su finalización(45).

Así pues, la presunción de inocencia, como regla de tratamiento, se vincula estre­

chamente con el derecho a la libertad durante el proceso. Si el imputado tiene la condi­
ción de inocente, y así se le debe tratar durante todo el proceso, su libertad solo puede ser
restringida excepcionalmente (lo que constituye a su vez en un límite a la propia presun­
ción de inocencia), y será así, solo cuando los fines del proceso lo ameriten, y los únicos
fines que realmente permitirían la privación de la libertad de una persona que se presume
inocente son dos: la necesidad de preservar la prueba y la de asegurar la comparecencia
del imputado al proceso. Debe quedar claro que hablamos de la necesidad de preservar la
prueba, no de la necesidad de conseguirla. Para esto último no se puede imponer la prisión

(42) DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo (2009). “La prisión preventiva en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional”. En: Anuario de Derecho Penal 2008: Temas penales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
Lima: Fondo Editorial de la PUCP-Universidad de Friburgo, p. 100.
(43) LLOBET R O D R IG U E Z , Javier (2016). Prisión preventiva. Límites constitucionales. Colección Derecho y
proceso N ° 2, Lima: Grijley, p. 149.
(44) Ibídem, pp. 149 y 150.
36 (45) STC Exp. N° 3771-2004-HC/TC-Piura, del 29 de diciembre de 2004, f. j. 6.
TÍTULO PRELIMINAR ART. II

preventiva, sino que para ello (conseguir pruebas, en sentido estricto para obtener fuentes
de prueba para el esclarecimiento de los hechos) se puede hacer uso de las medidas limi­
tativas de derechos, como por ejemplo el allanamiento, intervención de las comunicacio­
nes, intervención corporal de personas, entre otras.

En resumidas cuentas, como anota Fernández López(46), la presunción de inocencia

en su manifestación de regla de tratamiento del imputado impone, al menos, dos tipos de
exigencias: en primer lugar, que las medidas cautelares se adopten únicamente cuando se
presenten los presupuestos señalados legalmente y, en segundo lugar, que la finalidad aneja
a estas medidas tenga exclusivamente naturaleza cautelar.

Así, con relación a que el proceso pueda desarrollarse y llegar hasta el final, se ha indi­
cado que la presunción de inocencia no implica que el imputado debiera estar libre de toda
medida coercitiva durante el proceso, ya que ello haría que ningún proceso penal pudiera
ser realizado. Quizá hablar de que ningún proceso penal pudiera ser realizado podría sonar
algo -y nada más que algo- exagerado, pero sin duda sería mínima la cantidad de proce­
sos que pudieran llegar a su fin, solo en aquellos supuestos en los que se están ventilando
delitos en los que no cabrían penas privativas de la libertad efectivas en su ejecución. Así,
pues, la regulación normativa legal y su aplicación se legitiman solamente en la finalidad
de procurar el desarrollo exitoso de los procesos penales.

Ahora bien, al reconocerle a las medidas de coerción una utilidad (asegurar los fines
del proceso) conlleva a su vez advertir que las medidas de coerción personal, y por ende
la prisión preventiva, se constituyen, hasta nuestros días, en mecanismos necesarios, y en
ocasiones hasta imprescindibles(47) para alcanzar los fines del proceso penal.

Como señala Reátegui Sánchez: “La prisión preventiva no puede desaparecer porque
es muy importante que la ley penal pueda aplicarse y la prisión preventiva lo que procura
es lograrlo. Si no aplicamos la prisión preventiva cuando se necesite aplicar, el poder puni­
tivo estatal, expresado en la vigencia y respeto de la ley penal como en la averiguación de
la verdad, resultaría una mera y simple utopía. Concebiríamos una sociedad en la que rei­
naría el caos y la ausencia de orden jurídico”’(48).

Si el Estado, al asumir la función de administrar justicia prohíbe a los gobernados la

venganza privada, así también no puede desatenderse de las consecuencias que produciría

(46) FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mercedes. Presunción de inocencia y carga de la prueba en elprocesopenal. Ob. cit., p. 223.
(47) En este sentido Illum inati señala que: siendo realistas, resulta impensable la desaparición de la pri­
sión provisional, puesto que esta, en m uchas ocasiones, es imprescindible para garantizar la eficacia
del proceso penal. ILLU M INA TI, Giulio (1979). Lapresunzione di innocenza dell'imputato. Bologna:
Zanichelli, p. 33. En la m ism a línea Barona Vilar sostiene que la prisión provisional es una m edida
del proceso penal cuya realidad y existencia, aunque dura y grave por las consecuencias que ella
com porta en el sujeto que la padece, no puede ignorarse. D e ahí que haya sido adm itida por todos
los ordenam ientos jurídicos, sean progresistas o conservadores, capitalistas o socialistas. BARONA
VILAR, Silvia (1988). Prisión provisional y medidas alternativas. Barcelona: J.M . Bosch, p. 15. Por su
parte Ferrajoli, quien propugna la elim inación de la prisión preventiva, por considerarla incompatible
con un proceso penal que pretenda ser respetuoso de los derechos fundam entales, reconoce a su pro­
puesta como una quim era, utópica e im practicable. FERRAJOLI, Luigi (1995). Derecho y razón. Teoría
delgarantismo penal. M adrid: T rotta, p. 560.
(48) REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. (2006). En busca de la prisión preventiva. Lima: Jurista Editores, p. 84. 37
 ART.II TITULO PRELIMINAR

la falta de seguridad jurídica, por lo cual debe proveer las medidas necesarias para preve­
nirlas, como lo es el caso de la prisión preventiva(49)50.

Podemos mencionar en lo referente a este punto que diversos instrumentos interna­

cionales aceptan como medida necesaria en casos graves a la prisión preventiva, pero solo
con fines estrictamente cautelares, por ejemplo la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en su artículo 7.5 señala: “(• ••) Su libertad (de la persona) podrá estar condicio­
nada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio”; así como el Pacto Interna­
cional de Derechos Civiles y Políticos, que en su artículo 9.3 prescribe: “(...) su libertad
podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto
del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la
ejecución del fallo”.

En tal sentido la prisión preventiva, aunque es la injerencia más grave en la esfera

de la libertad individual con vistas a asegurar el proceso, como medida cautelar personal,
resulta en algunos casos in e x tr e m is indispensable para lograr una persecución penal efi­
ciente^0^ Cuando decimos que solo se utilizará en casos extremos, debemos entender que
debe ser la u lt i m a r a tio entre las medidas coercitivas que se necesiten aplicar a un proce­
sado al que aún se le presume inocente.

De acuerdo con las ideas precedentes se puede sostener que si bien la prisión preven­
tiva debe ser utilizada como la u l t i m a r a tio , también es c o n d itio s in e q u a n o n del proceso
penal. “U l t i m a r a t io porque a ella solo puede recurrirse cuando ninguna otra medida de
aseguramiento de los fines del proceso pueda reemplazarla eficazmente de un modo menos
cruento y c o n d itio s in e q u a n o n porque sin ella el Derecho Procesal Penal no podría en
casos extremos cumplir sus objetivos”(51), pues como señalábamos al inicio de este apar­
tado, sin el uso de la prisión preventiva serían escasos los procesos penales que podrían
llevarse a cabo efectivamente.

Ello por cuanto el proceso penal no es precisamente voluntario. Muy por lo contra­
rio, la gravedad de sus mecanismos de coacción, derivada sin duda de la gravedad de la
relación jurídica sustantiva que lo justifica, permite colegir que se trata de un instrumento
que utiliza la fuerza estatal de forma predominante. Esto no es una mera descripción,
sino una constatación del sentido y naturaleza del Derecho Procesal Penal y del Derecho

(49) DÍAZ DE LEÓN, Marco Antonio (2007). “La cárcel preventiva”. En: GARCÍA RAMÍREZ, Sergio (coordina­
dor). Estudiosjurídicos en homenaje a Olga Islas de Gomales Mariscal. Tomo I, México: D. F.: UNAM, p. 460. En la
misma perspectiva, PUJADAS TORTOSA, Virginia (2007). Para una teoría general de las medidas cautelarespena­
les. Tesis doctoral, Girona: Universidad de Girona, p. 224, señala que si para valorar la justicia del fin pretendido
con la tutela cautelar debe atenderse a los límites definidos de la acción del Estado, ha de afirmarse la justicia
de la protección del proceso frente a potenciales actos dirigidos a su frustración; si el Estado, en su aspiración de
procurar la paz social, ha capitalizado el recurso a la fuerza, mediante una técnica de motivación indirecta (la
sanción), cuya imposición solo compete al mismo Estado a través del Poder Judicial; entonces, ¿qué duda cabe
acerca de la licitud de procurar la protección del único instrumento válido para la imposición de la sanción.
(50) En este sentido ROXIN, Claus (2000). Derecho Procesal Penal. Traducción de Gabriela Córdoba y Daniel Pastor,
Buenos Aires: Editores del Puerto, p. 257. PASTOR, Daniel (2002). El plazo razonable en el proceso del Estado de
Derecho. Buenos Aires: Ad-Hoc, pp. 439, 482 y 483. PASTOR, Daniel (2004). Tensiones. ¿Derechosfundamentales
o persecución penal sin límites? Buenos Aires: Ad-Hoc, p. 186. REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. En busca de la
prisión preventiva. Ob. cit., pp. 84-85 y 115.
38 (51) PASTOR, Daniel. El plazo razonable en elproceso del Estado de Derecho. Ob. cit., p. 482.
TÍTULO PRELIMINAR ART. II

Penal al cual está llamado a servir. En efecto, dado que en caso de condenación la pena
será ejecutada, normalmente, en el cuerpo del condenado, es preciso que la presencia de
ese cuerpo esté asegurada en caso de llegar aquel momento. A su vez, la propia sentencia
no puede ser alcanzada sin la presencia del acusado (prohibición del proceso en ausencia).
Dejando de lado las críticas que esta decisión del sistema de enjuiciamiento pueda mere­
cer, en razón de cierta perversión lógico-jurídica no disimulada, lo cierto es que ella rige y
ha servido para justificar la necesidad de contar con la presencia del imputado en el juicio,
incluso coactivamente. En palabras resumidas, sin condenado no hay pena y sin acusado
no hay juicio. Por tanto, si se suprimiera toda posibilidad de encarcelar preventivamente
al imputado -si resulta necesario hacerlo por insustituibles razones de seguridad-, el pro­
ceso penal solo podría ser llevado a cabo -y a través de él el Derecho Penal realizado- en
caso de contarse con la voluntad y colaboración del acusado (la cantidad de los supuestos
en que esto podría suceder es fácilmente predecible para cualquiera)(52).

En tal sentido, resulta acertado lo dicho por Lascuraín Sánchez, al sostener que:

“Resulta fácil aventurar que la desaparición de esta institución [la prisión preventiva]
y de las funciones que quizás solo ella pueda desplegar es insoportable para el sistema.
El ordenamiento jurídico necesita la prisión provisional para la protección directa
de importantes bienes jurídicos (para la evitación de la nueva comisión de delitos
por parte de un sujeto que parece altamente peligroso porque parece que ha come­
tido un delito grave) y para la protección indirecta, con la realización de la justicia
penal (para que puedan enjuiciarse conductas sospechosas de ser delictivas). ¿Pode­
mos acaso renunciar a la prisión preventiva del peligroso sujeto sólidamente imputado
por una agresión sexual? ¿Podemos acaso renunciar a la prisión provisional del acau­
dalado narcotraficante cuya presencia voluntaria en el juicio parece ilusoria? ¿Pode­
mos renunciar a la justicia más básica en un Estado de Derecho?

(...)

Empleando una expresión usual para la pena, podemos decir que la prisión provisio­
nal es una amarga necesidad y que, porque es amarga, el Estado democrático queda
obligado a reducirla a lo imprescindible, a hacerla previsible para los ciudadanos, a
rodearla de plenas garantías: a hacerla decente. Y así, si no podemos evitar que recaiga

(52) Ibídem, pp. 482 y 483- En el mismo sentido MAIER, Julio (2008). Antología. Elprocesopenal contemporáneo. Lima:
Palestra, p. 939, cuando refiere que no parece que exista otra forma de proceder, porque no resulta imaginable
un procedimiento penal “voluntario”, sin coacción alguna sobre la persona acusada para que comparezca a él y
lo soporte. Igual se expresa DÍAZ DE LEON, Marco Antonio. “La cárcel preventiva”. Ob. cit., pp. 460 y 461.
“Se debe a que, contemplando el tus puniendi la sanción más drástica que sustenta el orden jurídico, por natu­
raleza humana todo individuo que se vea involucrado como inculpado penal tenderá sin ninguna duda a eludir
el procesamiento y, obviamente, como parte de este, a huir del cumplimiento de la sentencia que al efecto se
dictare y más aún si esta fuere condenatoria. ¿Puede ser lo antes mencionado de otra manera?, ¿acaso es lógico
suponer que sin prisión preventiva un procesado de manera voluntaria acuda a todas las diligencias inherentes
y, además, ad libitum se presentara a la cárcel para que lo fichen y se quede en ella a cumplir 10, 15, 20 o más
años de prisión?, ¿será que el Derecho Penal subsistiría como tal, objetivamente en cuanto a las sanciones que
prevé, sin tener la alianza de la prisión preventiva que le permite con visos de legalidad mantener en ella a los
inculpados penalmente? La respuesta a las anteriores interrogantes es en el sentido de que definitivamente nada
de lo ahí cuestionado se daría sin la prisión preventiva”. 39
 ART. II TÍTULO PRELIMINAR

sobre inocentes, habremos de procurar al menos que recaiga sobre personas proba­
blemente culpables.

Y si no podemos evitar su intenso contenido aflictivo, sí habremos al menos de pro­

curar tanto que tal aflicción se reduzca al máximo en su dimensión penitenciaria,
como que solo se produzca cuando sea estrictamente necesario para la preservación,
directa o indirecta, de un bien importante.

Y si nos resulta difícilmente pensable un ordenamiento eficaz sin prisión preventiva,

estaremos al menos obligados a pensarla como una institución exclusivamente legal,
de administración únicamente judicial, y de imposición solo cuando venga precedida
de un proceso con plenas garantías de defensa y de corrección”(53).

Entonces, visto ello, la regulación normativa-legal de la prisión preventiva y su aplica­

ción en la realidad, debe respetar el paradigma de la lógica cautelar(54) por la cual se tiene
presente que la finalidad del instituto de la prisión preventiva es - y lo recalcamos una vez
más, aun a costa de ser repetitivos- únicamente garantizar la realización exitosa del pro­
ceso penal y de sus consecuencias, en tal sentido su objetivo será “asegurar la presencia
del imputado a sede judicial y la efectividad de la sentencia, tanto en el ámbito punitivo
como resarcitorio”(55).

2.3. Como regla probatoria

La presunción de inocencia implica la existencia de una actividad probatoria de cargo,
practicada con todas las garantías, en particular sin la vulneración del contenido esencial
de los derechos fundamentales.

Así, deben presentarse verdaderos actos de prueba para destruir la presunción de ino­
cencia; por ello quizá lo más correcto sería hablar de una concurrencia o presencia de prue­
bas, en el sentido de que deben excluirse o descartarse todos aquellos elementos que no
tengan la condición de verdadera prueba, esto es aquella que es actuada en el juicio oral,
salvo las excepciones previstas en la ley: prueba anticipada (arts. 242 y 383.1 del CPP de
2004) y prueba preconstituida (art. 383.l.e del CPP de 2004) para enervar la presunción
de inocencia.

(53) LASCURAÍN SÁNCHEZ, Juan Antonio (2013). “Prisión provisional mínima”. En: Revista Remana de Ciencias
Penales. N° 25, Lima: Fondo Editorial de la Universidad Peruana San Juan Bautista, pp. 292 y 293.
(54) La mayoría de países que reformaron sus sistemas procesales penales partieron de la idea de la lógica cautelar,
aunque en la actualidad se viene dando lo que se ha denominado, desde una perspectiva crítica, como un pro­
ceso de contrarreforma, en tanto parece que las modificaciones legislativas producidas parecen ir en un sentido
similar a lo que en un inicio se pretendió evitar. Al respecto véase DUCE, Mauricio; FUENTES, Claudio y
RIEGO, Cristián (2009). “La reforma procesal penal en América Latina y su impacto en el uso de la prisión pre­
ventiva”. En: RIEGO, Cristián y DUCE, Mauricio (directores de la investigación y editores). Prisión preventiva y
reformaprocesalpenal en América Latina. Evaluación y perspectivas. Santiago de Chile: Centro de Estudios de Justicia
de las Américas (CEJA), pp. 54-67. FUENTES MAUREIRA, Claudio (2010). “Régimen de la prisión preventiva
en América Latina: la pena anticipada, la lógica cautelar y la contrarreforma”. En: Sistemas Judiciales. Año 7,
N° 14, Santiago de Chile: Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA), passim.
(55) SANCHEZ VELARDE, Pablo (2006). Introducción al nuevo proceso penal. Ia edición, Ia reimpresión, Lima:
40 Idemsa, p. 201.
TÍTULO PRELIMINAR ART. II

Entonces, en primer lugar, deben darse actuaciones procesales destinadas a obtener

el convencimiento judicial sobre la verdad o la falsedad de los supuestos de hecho afirma­
dos en el proceso, y, en segundo lugar, dicho convencimiento solo puede ser obtenido de
verdaderos actos de prueba(56).

“Aquí -com o señala Miranda Estram pes- cobra relevancia la distinción conceptual
entre actos de investigación y actos de prueba. Los primeros, como regla general, no
pueden ser utilizados como fundamento de la hipótesis fáctica de la sentencia. La
presunción de inocencia solo puede ser destruida sobre la base de verdaderos actos de
prueba practicados en el acto de juicio oral, salvo aquellos supuestos excepcionales de
eficacia probatoria de las denominadas diligencias sumariales (actos de investigación),
siempre y cuando en su práctica se haya respetado la garantía de la contradicción”(57).

El CPP de 2004 incorpora la distinción entre actos de investigación y actos de prueba,

al establecer en su artículo 325 que “las actuaciones de la investigación solo sirven para
emitir las resoluciones propias de la investigación y de la etapa intermedia”, añadiendo a
continuación que para los efectos de la sentencia tiene carácter de acto de prueba las prue­
bas anticipadas y las actuaciones objetivas e irreproducibles cuya lectura en el juicio oral
autoriza el Código. Estas disposiciones se complementan con la previsión del artículo
393.1 del citado Código, según el cual: “El juez penal no podrá utilizar para la delibera­
ción pruebas diferentes a aquellas legítimamente incorporadas en el juicio”.

Ahora bien, no solo debe existir actividad probatoria, sino que tal prueba debe ser
de cargo, esto es, debe tener un contenido objetivamente incriminatorio para el acusado
o acusados. No es suficiente con la simple presencia formal de pruebas, es imprescindible
que las mismas tengan un contenido incriminatorio que sea congruente con los hechos
introducidos en el proceso por las acusaciones y que constituyen su objeto(58).

La prueba de cargo es aquella encaminada a fijar el hecho incriminado que en tal

aspecto constituye delito, así como las circunstancias concurrentes en el mismo, por una
parte, y por la otra, la participación del acusado, incluso la relación de causalidad, con las
demás características subjetivas y la imputabilidad(59).

De acuerdo con esta definición, para que la prueba pueda ser considerada de cargo
es necesario que recaiga, en primer lugar, sobre la existencia de los hechos delictivos y,
en segundo lugar, sobre la participación en ellos del acusado, esto es, sobre los elementos
objetivos y subjetivos del delito.

Asimismo, la actividad probatoria debe ser suministrada por la acusación (Minis­

terio Público). En la medida que el imputado se encuentra en un estado de inocencia no
se requiere probar esta (no debe construir su inocencia) y como correlato, es el órgano de
acusación quien tiene la carga de la prueba, es pues la Fiscalía quien ha de satisfacer un
determinado estándar de convicción para que se pueda condenar al acusado.

(56) FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mercedes. Presunción de inocencia y carga de la prueba en elproceso penal. Ob. cit., p. 231.
(57) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel (2005). “La valoración de la prueba a la luz del nuevo Código Procesal Penal
peruano de 2004”. Lima: Instituto de Ciencia Procesal Penal, p. 15, disponible en: < www.incipp.org.pe>.
(58) ídem.
(59) STC español 33/2000, del 14 de febrero, £ j. 4, magistrado ponente: Rafael de Mendizábal Allende. 41
 ART. II TÍTULO PRELIMINAR

La Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha mostrado de este parecer, seña­

lando que el imputado no prueba su inocencia, sino que quien acusa debe acreditar la cul­
pabilidad a través de los medios probatorios que le franquea el ordenamiento jurídico res­
pectivo. Así, ha sostenido que:

“El derecho a la presunción de inocencia es un elemento esencial para la realización

del derecho a la defensa y acompaña al acusado durante toda la tramitación del pro­
ceso hasta que una sentencia condenatoria que determine su culpabilidad quede firme.
Este derecho implica que el acusado no debe demostrar que no ha cometido el delito
que se le atribuye, ya que el onusprobandi corresponde a quien acusa”(60).

Igualmente ha dicho que:

“Este estado jurídico de inocencia se proyecta en diversas obligaciones que orientan

el desarrollo de todo el proceso penal. Así, la demostración fehaciente de la culpa­
bilidad constituye un requisito indispensable para la sanción penal, de modo que la
carga de la prueba recae en la parte acusadora. Es más, el principio de presunción de
inocencia implica que los juzgadores no inicien el proceso con una idea preconcebida
de que el acusado ha cometido el delito que se le imputa”.

En este sentido, la Corte estima que la presunción de inocencia exige que el acusa­
dor deba demostrar que el ilícito penal es atribuible a la persona imputada, es decir, que
ha participado culpablemente en su comisión y que las autoridades judiciales deban fallar
[con un criterio] más allá de toda duda razonable para declarar la responsabilidad penal
individual del imputado, incluyendo determinados aspectos fácticos relativos a la culpa­
bilidad del imputado(61).

En igual sentido, y de manera muy ilustrativa, se ha pronunciado la Corte Constitu­

cional de Colombia, en los siguientes términos:

“En un Estado social de Derecho corresponde siempre a la organización estatal la carga

de probar que una persona es responsable de un delito, produjo el daño o participó
en la comisión del mismo, lo que se conoce como onus probando incumbit actori. La
actividad probatoria que despliegue el organismo investigador debe entonces encami­
narse a destruir la presunción de inocencia de la que goza el acusado, a producir una
prueba que respete las exigencias legales para su producción, de manera suficiente y
racional, en el sentido de acomodarse a la experiencia y sana crítica. Así pues, no le
incumbe al acusado desplegar ninguna actividad a fin de demostrar su inocencia, lo
que conduciría a exigirle la demostración de un hecho negativo, pues por el contra­
rio es el acusador el que debe demostrar su culpabilidad. (...) De suerte que, todo
proceso penal debe iniciarse con una prueba a cargo del Estado que comience a des­
virtuar la presunción de inocencia”(62).

(60) Corte Interam ericana de Derechos H um anos. Caso Ulloa vs. Costa Rica, sentencia del 2 de julio de
2004, Serie C N ° 107, par. 154.
(61) Corte IDH. Caso Zegarra Marín vs. Perú. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del
15 de febrero de 2017. Serie C, N° 331, párrs. 123 y 124.
(62) Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-205 de 2003. En: G O N ZA LES NAVARRO, A nto­
42 nio Luis (2005). Sistema de juzgamiento penal acusatorio. Bogotá: Leyer, p. 382.
TÍTULO PRELIMINAR ART.II

“Significa este presupuesto -e n palabras de Neyra Flores- que debe existir una mínima
actividad probatoria acusadora, objetivamente incriminatoria, que después, sometida a valo­
ración judicial, conduzca a la íntima convicción de culpabilidad, de manera que se hayan
probado todos los hechos objeto de la acusación y que se haya agotado el debate contra­
dictorio en todos los medios de prueba”(63).

Si se le tiene al acusado como inocente, desde el inicio del proceso y durante todo su
desarrollo hasta que no exista una sentencia que determine lo contrario, y siendo que la
carga de la prueba de esa culpabilidad recae sobre el órgano acusador, ha de llegarse como
consecuencia a su derecho al silencio y a la no autoincriminación. El derecho a no ser obli­
gado a declarar contra sí mismo, ni a confesarse culpable, así como el correlativo derecho
a guardar silencio se fundamentan en la presunción de inocencia, por lo que mal haría en
considerarse que la conducta pasiva del imputado de abstenerse a declarar constituiría un
indicio de su culpabilidad.

Por otro lado, como ya se ha mencionado, la presunción de inocencia como regla pro­
batoria también impone que la prueba de cargo debe haber sido admitida y actuada con
el debido respeto a los derechos fundamentales.

En determinados momentos históricos se había invocado el principio de libertad de

valoración para justificar la utilización de cualquier tipo de prueba incluso de aquellas obte­
nidas de forma ilícita pues se argumentaba que la finalidad del proceso penal era la bús­
queda de la verdad absoluta y prescindir de estas pruebas impediría el logro de tal finali­
dad. En otras palabras, todo aquello que pudiera ser utilizado para el descubrimiento de
la verdad material debía ser valorado por el juez para formar su convicción. En la actuali­
dad esta idea debe rechazarse totalmente. La presunción de inocencia exige que las prue­
bas se practiquen con todas las garantías y se obtengan de forma lícita. Desde la óptica
del principio de libre valoración de la prueba debe rechazarse esa errónea concepción que
amparaba la utilización de las pruebas ilícitas. La licitud de la prueba no es una cuestión
de apreciación o valoración, sino un presupuesto ineludible de dicha apreciación. La libre
valoración de la prueba solo puede predicarse de aquellas pruebas obtenidas de forma lícita
y con todas las garantías, y ella misma no puede fundar su licitud(64).

Por lo tanto, no pueden ser tomadas en cuenta en el proceso las pruebas reputadas
de ilícitas, esto es aquellas que han sido obtenidas o actuadas con vulneración de derechos
fundamentales, ya sea que estén reconocidos directamente en la Constitución o indirec­
tamente -ta l como está prescrito en el artículo 3 de la Constitución Política- por poseer
una naturaleza análoga a aquellos expresamente recogidos en la carta fundamental o por
fundarse en la dignidad del hombre.

La regla de exclusión de la actividad probatoria ilícita se haya regulada en el artículo

VIII. 2 del Título Preliminar del Código Procesal Penal de 2004, cuando prescribe que:

(63) NEYRA FLORES, José Antonio (2010). Manual del nuevo proceso penal & de litigación oral. Idemsa, Lima, 2010,
pp. 174 y 175.
(64) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. “La valoración de la prueba a la luz del nuevo Código Procesal Penal
peruano de 2004”. Ob. cit., p. 17. 43
 ART.II TÍTULO PRELIMINAR

“Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del
contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona”.

Nos parece acertado que el artículo VIII del CPP de 2004 prescriba que las pruebas
ilícitas “carecen de efecto legal”, pues carecer de efectos implica, precisamente no produ­
cir ninguno, ni directos, ni indirectos y pronunciarse inmediatamente que es conocida
para, precisamente, evitar que los produzca. En este sentido, la exclusión de la prueba ilí­
cita abarca una prohibición de admisión y de valoración de la prueba que vulneró dere­
chos fundamentales, evitando de ese modo que pueda producir cualquier tipo de efectos
perniciosos en el proceso.

Esta exclusión alcanza no solo a la prueba que directamente hayan sido obtenidas
violando derechos fundamentales, sino también a aquellas que derivan de las primeras,
esto lo que se conoce como la teoría de los frutos del árbol envenado, y constituye la plas-
mación de la eficacia refleja de la prueba ilícita.

2.4. Como regla de juicio

La presunción de inocencia actúa como regla de juicio para aquellos casos en los que
el juez no ha alcanzado el convencimiento suficiente para dictar una sentencia, ni en sen­
tido absolutorio, ni en sentido condenatorio; esto es, “cuando se encuentra en estado de
duda irresoluble”, debe optar por absolver al procesado. Esto, en aplicación del mandato
constitucional del principio in dubio pro reo.

Aquí estamos ante la siguiente situación: cuando tras la valoración de la prueba prac­
ticada con todas las garantías (esto es, cuando ha sido superada la presunción de inocen­
cia desde el punto de vista de su función como regla probatoria), el resultado que de ella
se deriva no es concluyente, y, por lo tanto, impide que el órgano judicial resuelva con­
forme a él. En estos casos, la duda -com o consecuencia de una actividad probatoria de
cargo insuficiente- debe resolverse a favor del acusado por aplicación de la presunción de
inocencia(65). La única manera de que el juez emita una sentencia condenatoria es cuando
haya alcanzado el grado de certeza de la culpabilidad del acusado, mientras que cuando
exista una duda razonable sobre ello, debe absolverlo.

Se aprecia claramente que esta expresión de la presunción de inocencia, aunque en

muchas ocasiones se suele presentar como integrante de la función de regla probatoria
- o viceversa-, se manifiesta en realidad en un momento posterior. Ciertamente, aunque
ambas tienen un influjo decisivo en el ámbito probatorio, deben de recibir un tratamiento
diferente, ya que sus presupuestos habilitantes y los momentos en los que deben ser apli­
cadas son distintos. De un lado, la presunción de inocencia como regla probatoria supone
la necesaria existencia de actividad probatoria de cargo practicada con todas las garantías,
de tal forma que su existencia obliga al órgano jurisdiccional a dictar una sentencia abso­
lutoria. La función de regla de juicio asume un papel relevante en un momento posterior,
concretamente cuando tras la valoración de la prueba practicada con todas las garantías
(esto es, cuando ha sido superada la presunción de inocencia desde el punto de vista de

(65) FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mercedes (2005). Prueba y presunción de inocencia. Madrid: Iustel, pp. 157 y 158. Véase
44 también, NEYRA FLORES, José Antonio. Ob. cit., p. 176.
TÍTULO PRELIMINAR ART. II

su función como regla probatoria), el resultado que de ella se deriva no es concluyente y,

por lo tanto, impide que el órgano judicial resuelva conforme a él. En estos casos, la duda
-com o consecuencia de una actividad probatoria de cargo insuficiente- debe resolverse a
favor del acusado por aplicación de la presunción de inocencia(66)67.

“La consagración de la presunción de inocencia como derecho fundamental -sos­

tiene Tomás y Valiente- proscribe la condena en la duda porque establece el hecho
inicialmente cierto de que todo hombre es inocente. La interdicción de la condena
dubitativa (esto es, de la formulada por el juez que no tenga certeza de la culpabili­
dad del acusado) forma parte del contenido esencial del derecho a la presunción de
inocencia del que constituye el núcleo”{67).

En tal sentido, San M artín Castro manifiesta que la regla de juicio de la presunción
de inocencia, el in d u b i o p r o reo se adopta como regla de clausura de la presunción de ino­
cencia -su ámbito de aplicación está integrado a ella- y está destinado a la absolución del
imputado cuando las evidencias de cargo no permiten una única hipótesis fáctica; no es,
propiamente, una regla para la apreciación de la prueba, sino que se aplica solo después de
la finalización de la valoración de la prueba(68).

Igualmente, Oré Guardia, sostiene que: “El in d u b io p r o reo, es una regla de juicio,
componente de la presunción de inocencia, que exige al juez absolver al imputado si luego
de realizar la correspondiente valoración probatoria subsiste en su mente duda razonable e
insuperable sobre la realización del hecho delictuoso por parte del imputado”(69).

Agrega el referido autor que: “El ámbito de aplicación del principio in d u b io p r o reo
corresponde a la etapa final del proceso, en la que, el juez, al momento de dictar senten­
cia y luego de agotar todos los medios que el sistema prevé para que falle con fortaleza
sobre la existencia del hecho materia de imputación, se encuentra en duda razonable”(70)71.

Asimismo, “[t]ampoco constituye un supuesto de aplicación del principio in d u b io p r o

reo, las dudas que se presenten durante la etapa preliminar o en el curso de la etapa inter­
media. Toda duda que se presente en alguna de estas etapas servirá, más bien, para conti­
nuar las investigaciones. Así, pues, las leyes que regulen el sobreseimiento exigen implíci­
tamente, como presupuesto para su procedencia, la demostración evidente de que tal dere­
cho de petición encuadra en una de las causales. Lo que equivale a decir c o n tr a r io sen su
que si el pedimento de sobreseimiento no resulta evidente de las constancias de autos (o
sea, si existe duda), no se dispondrá el sobreseimiento”{71).

(66) Ibídem, pp. 246 y 247.

(67) TOMAS Y VALIENTE, Francisco (1987). “In dubio pro reo, libre apreciación de la prueba y presunción de
inocencia”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 7, N° 20. Madrid: Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, p. 25.
(68) Véase, SAN M A R TÍN CASTRO, César (2020). Derecho Procesal Penal. Lecciones. 2a edición, Lima:
Fondo editorial de INPECCP-Fondo Editorial de CENALES, pp. 118 y 119-
(69) ORÉ GUARDIA, Arsenio (2016). Derecho Procesal Penal peruano. Análisis y comentarios al Código Procesal Penal.
Tomo I, Lima: Gaceta Jurídica, p. 124.
(70) ídem.
(71) Ibídem, p. 128. 45
 ART.II TÍTULO PRELIMINAR

En el mismo sentido, que la doctrina citada, se encuentra la jurisprudencia de nuestro

país. Así, en el recurso de Queja N° 469-2007-Lima, se ha señalado que: “La trasgresión
del principio in dubio pro reo implica la verificación de si el órgano judicial abrigó dudas
sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas que valoró (.. .)”(72).

La Corte Suprema, a través de la Casación N° 760-2016-La Libertad, ha establecido que:

“Los elementos de convicción son los fundamentos o las razones suficientes que tiene
el fiscal para tener la certeza o convencimiento que se puede imputar un hecho puni­
ble al imputado, como autor o partícipe y, por ende, formularle una acusación e ir a
juicio. Para una mayor delimitación de sus alcances pueden plantearse los siguien­
tes criterios: a) los elementos de convicción son los que sirven de base para la for­
mulación de una acusación fiscal; b) no pueden tener la misma intensidad incrimi-
natoria que la prueba, obtenible solo en juicio, pues solo genera certeza en el fiscal
que es quien sostiene su acusación; c) por juicio a contrario del artículo 344.2; d) los
elementos de convicción deben ser suficientes para acusar, pues en situación inversa
solo daría lugar al sobreseimiento; e) Quienes determinan, por regla general, la sufi­
ciencia de los elementos de convicción son los fiscales, pues son ellos los titulares de
la acción penal; f) Solo cuando la insuficiencia de elementos de convicción sea evi­
dente o cuando no exista la posibilidad razonable de incorporar al juicio elementos
de prueba -q u e en realidad son de convicción- puede instar el sobreseimiento, la
defensa, decretarlo de oficio”(73).

Ahora bien, de la doctrina nacional mencionada, así como de la jurisprudencia de la

Corte Suprema de nuestro país que hemos aludido, queda claro que el sobreseimiento de
la causa en la etapa preliminar o en la etapa intermedia del proceso penal solo tendrá lugar
cuando sea evidente la insuficiencia de los elementos de convicción con los que cuenta el
fiscal, y por el contrario no será viable el sobreseimiento cuando tal insuficiencia de los
elementos de convicción no sea evidente.

Asimismo, queda claro que no se puede sostener que resulta evidente la insuficiencia
de los elementos de convicción, cuando -p o r ejemplo—el propio juez de la investigación
preparatoria reconozca que existe duda sobre la responsabilidad penal del imputado, es
decir, en esta última situación para el juez es posible que sea responsable, como que no lo
sea, por lo que no es evidente ni lo uno ni lo otro. Entonces, si el juez de la investigación
preparatoria tiene esa duda, resulta necesario pasar a juicio oral para una correcta actua­
ción y valoración de las pruebas, con la finalidad de determinar si las dudas se disipan, y
el juez de juzgamiento obtiene la certeza debida para emitir fallo condenatorio o se logra
generar esa certeza y, por ende, no podrá emitir un fallo en ese sentido.

De igual forma, el fiscal a cargo del caso tampoco podría emitir una disposición de
archivo, o un requerimiento de sobreseimiento basándose en la aplicación del principio in
dubio pro reo, pues en tal situación lo correcto será continuar con la investigación hasta

(72) Queja N° 469-2007-Lima, del 11 de septiembre de 2007.

(73) Sala Penal Permanente de la Corte Suprema. Casación N° 760-2016-La Libertad, del 20 de marzo de 2017,
46 magistrado ponente: Figueroa Navarro, considerando 15.
TÍTULO PRELIMINAR ART. II

agotar todas las vías posibles, o de ser el caso llegar al juicio oral para una correcta valo­
ración de las pruebas.

Debe enfatizarse, pues, en el hecho de que en las primeras etapas del proceso penal
es casi connatural que existen ciertas dudas sobre la suficiencia del material probatorio
para determinar la responsabilidad penal de los encausados, por cuanto aun en estas eta­
pas no se ha llevado a cabo la actuación de tales pruebas, y por ende el juez no ha podido
valorarlas como es debido sobre la base de los principios de inmediación, concentración,
contradicción y oralidad. Y es que esa actuación y valoración de las pruebas son propias
de la etapa de juzgamiento.

Por lo tanto, como ya se ha dicho, las dudas que existan en las primeras etapas del
proceso implican, más bien, que se deba llegar a la etapa del juicio oral, donde se podrá
debatir sobre la suficiencia o no de las pruebas ofrecidas y actuadas. Y es que solo en caso
de que la insuficiencia de los elementos de convicción sea evidente, es cuando podrá decre­
tarse el sobreseimiento del proceso en la etapa intermedia del proceso penal.

Lo señalado hasta aquí guarda relación con los grados de imputación necesaria que
se deben dar en las distintas etapas del proceso. Este principio se va desarrollando en cada
etapa del proceso penal, de modo que a medida que este avanza, aquella imputación debe
ser cada vez más precisa, hasta lograr que los elementos de evidencia logren generar con­
vicción o certeza de los otros dos componentes, solo así se podrá emitir un fallo condena­
torio. De esta manera, la suficiencia del grado de imputación es diferente en cada etapa
del proceso, siendo mínima al iniciarse el proceso, ampliando su exigencia de suficiencia
en la siguiente etapa del proceso, hasta llegar al juicio oral, en donde solo se podrá emi­
tir un fallo condenatorio si la imputación es tan suficiente que supera la duda razonable.
De modo que, como hemos afirmado, es normal que en las primeras etapas del proceso
penal exista cierta duda sobre la responsabilidad penal del agente, por ello no se puede
sobreseer la causa.

Así, por ejemplo, para pasar a la etapa intermedia, si se formula requerimiento acu­
satorio la imputación necesaria se torna más exigente requiriéndose una alta probabilidad
probatoria de dicha imputación. De esta manera, y con base en todo lo desarrollado en la
investigación preparatoria, en esta etapa resulta imprescindible que la acusación pueda pre­
cisar con suficiente evidencia probatoria, el o los delitos cometidos, el grado concreto de
ejecución de ellos (tentativa, consumación), así como el nivel de intervención de los acu­
sados, esto es si fueron autores o partícipes.

De modo que, si no se cumple con ello, entonces el requerimiento acusatorio no

podrá prosperar. Sin embargo, conviene señalar que en esta etapa hacemos referencia a
la probabilidad, esto es un nivel superior de la posibilidad, de la comisión del delito y de
la intervención del imputado en él, pero no hablamos de certeza, porque esta solo podrá
darse en la etapa del juicio oral, cuando se haya actuado todo el material probatorio ofre­
cido por las partes. Por lo tanto, en la medida que se habla de probabilidad, se entiende que
aun en esta etapa existe un grado de duda con respecto a la imputación formulada, pero
esto no implica que el fiscal, basándose en esa duda, en vez de formular acusación, for­
mule un requerimiento de sobreseimiento, sosteniendo como argumento, precisamente, la
cierta duda sobre la ocurrencia del delito y/o de la intervención del imputado en él. Menos
 ART. II TÍTULO PRELIMINAR

pueden pedir el sobreseimiento señalando la aplicación del principio in d u b io p r o reo, pues

este principio solo se aplica en la etapa del juicio oral y por el juez, luego de haber reali­
zado la valoración de las pruebas.

La aplicación de este principio no puede realizarse antes de haberse actuado y valo­

rado el material probatorio, por ello no puede ser aplicado por el fiscal. La duda que pueda
existir hasta antes del juicio oral es normal dentro del proceso penal, por cuanto aún no
se ha llevado a cabo la actuación y valoración del material probatorio, por ello el sobre­
seimiento solo procedería cuando resulte bastante notoria la insuficiencia probatoria para
pasar al juicio oral, pero la mínima duda no puede dar al lugar al sobreseimiento, más aún
si esa duda existe por cuanto falta que se actúe el material probatorio como, por ejemplo,
el interrogatorio de testigos, la valoración de la prueba pericial, entre otros. Material pro­
batorio que necesariamente requiere su actuación en el juicio oral.

Finalmente, la imputación necesaria en el juicio oral requiere la mayor suficiencia

para demostrar la certeza de la imputación contenida en la acusación, de modo que, si
no se logra esa certeza, y por lo tanto existe una duda razonable que no ha podido supe­
rarse, entonces el juez deberá emitir un fallo absolutorio, ahora sí en aplicación correcta
del principio in d u b io p r o reo.

En este sentido la Corte Suprema de nuestro país ha señalado lo siguiente:

“El principio in d u b io p r o reo, por otro lado, significa que en caso de duda sobre la
responsabilidad del procesado debe estarse a lo que sea más favorable a este (la abso­
lución por contraposición a la condena). Si bien es cierto en el principio in d u b io p r o
reo no está expresamente reconocido en el texto de la Constitución, también lo es
que su existencia se desprende tanto del derecho a la presunción de inocencia, que sí
goza del reconocimiento constitucional, como de la defensa de la persona humana y
el respeto de su dignidad, fin supremo de la sociedad y del Estado (artículo 1 de la
Carta fundamental).

Ahora bien, cabe anotar que tanto la presunción de inocencia como el principio in
d u b io p r o reo inciden sobre la valoración probatoria del juez ordinario. En el pri­
mer caso, que es algo objetivo, supone que a falta de pruebas aquella no ha quedado
desvirtuada, manteniéndose incólume, y, en el segundo caso, que es algo subjetivo,
supone que ha habido prueba, pero esta no ha sido suficiente para despejar la duda
(la suficiencia no se refiere a la cantidad de pruebas incriminatorias, sino a la entidad
y cualidad que deben reunir estas). La sentencia, en ambos casos, será absolutoria,
bien por falta de pruebas (presunción de inocencia), bien porque la insuficiencia de
las mismas -desde el punto de vista subjetivo del juez- genera duda de la culpabili­
dad del acusado {in d u b i o p r o red), lo que da lugar a las llamadas sentencias absolu­
torias de primer y segundo grado, respectivamente”(74).

En el mismo sentido, pero en otra oportunidad, ha señalado que:

(74) Sala Penal Permanente de la Corte Suprema. Casación N° 724-2014-Cañete, del 12 de agosto de 2015, magis-
48 trado ponente: Pariona Pastrana, considerandos 3-3.11 y 3.3.12.
TITULO PRELIMINAR ART. II

“En conclusión, la presunción de inocencia como principio significa: ‘que la culpa­

bilidad debe ser jurídicamente construida y que esa construcción implica la adqui­
sición de un grado de certeza (.. .)’• En consecuencia, en el presente caso no existen
suficientes elementos de convicción que destruyan el statu quo del principio de ino­
cencia del imputado. Por lo tanto, en un Estado constitucional de Derecho, la justi­
cia penal debe tener certeza de la comisión del hecho delictivo para legitimar la pri­
vación de libertad de un ser humano. Así, no hay pruebas suficientes como para emi­
tir un fallo condenatorio en resguardo del derecho a la presunción de inocencia de la
que goza toda persona de acuerdo con el literal e, del inciso veinticuatro del artículo
dos de la Constitución Política del Estado”(75).

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(75) Sala Penal Permanente de la Corte Suprema. R. N. N° 71-2018-Callao, del 6 de agosto de 2018, magistrado
ponente: Chávez Mella, considerando 11. 49
 ART. II TÍTULO PRELIMINAR

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TÍTULO PRELIMINAR

presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución en el proceso penal español. Madrid: Editorial de la U ni­
versidad Complutense de Madrid.

s JU R ISPR U DENCIA
{Cpuando se trata de una sentencia condenatoria, deberá exigirse una motivación cualificada, en tanto la consecuen­
cia es restricción de derechos fundamentales. Cuando sea una sentencia absolutoria, mínimamente se deberá observar
el acervo probatorio incorporado y actuado válidamente, en tanto sea útil para resolver la propuesta acusatoria, de tal
manera que el razonamiento empleado sea válido. R .N . N ° 1483-2018-Lim a Este.
{E}1 Tribunal de Instancia asumió la hipótesis incriminatoria a partir de lo expuesto por los testigos indirectos {...}.
Los relatos serían corroborados y relacionados con las conclusiones del Informe Pericial de Necropsia Médico Legal
practicado al perjudicado. Sin embargo, dicha pericia no fue ratificada por los peritos suscribientes, ni debitada en el
acto oral, pese a que el recurrente durante el desarrollo del proceso cuestionó que la causa de la muerte del agraviado
tenga relación directa con su accionar {...}.
Se advierte que la Sala Superior no agotó la actuación de una prueba fundamental para establecer con certeza la causa
de la muerte del agraviado y de ahí mediante un juicio de inferencia justificado determinar la probable responsabili­
dad del acusado. R .N . N ° 138-2019-Lim a Sur.
{L}a presunta omisión de valorización o de pronunciamiento, sobre los contraindicios que denuncia, no se con­
dice con la {...} afectación al derecho de defensa {...}, sino que al expedir pronunciamiento de fondo la Sala Supe­
rior no valoró ni se pronunció respecto a sus argumentos; en resumen, hubo motivación deficiente o incompleta. Cas.
N ° 1902-2018-Lima.
La Sala Superior no delimitó eljuicio de aprobación o desaprobación respecto al pronunciamiento de primera instancia.
Tampoco realizó un examen sobre los cuestionamientos de carácter normativo que hizo el sentenciado {...}.
Como se advierte de lo expresado, la Sala Superior habría incurrido en un defecto que vulnera el derecho de tutela
jurisdiccional efectiva {...}. Cas. N ° 1902-2018-Lima.
Mediante (el in dubio pro reo} se busca garantizar la aplicación del Derecho Penal sin contravención del dere­
cho fundamental de la libertad personal. Es por ello que el proceso penal se rige por el concepto de certeza probato­
ria para determinar la responsabilidad penal de un sujeto imputado, y como consecuencia impone una sanción. R .N .
N ° 2277-2018-Lim a.
El hecho probado de que {el acusado) verificó los precintos de seguridad que no coincidieron con el que se halló en el
Puerto de Balboa en Panamá no permite sostener inconcusamente que participó en el acondicionamiento de diez male­
tines que contenían doscientos sesenta y un paquete con doscientos sesenta y un kilo de cocaína, {...} el contenedor per­
maneció en altamar por lo menos cinco días y en el Puerto de Balboa en Panamá { ..} , lugares en los que también pudo
acondicionarse la droga incautada. R .N . N ° 447-2018-Lim a.

51
 Artículo III.- Interdicción de la persecución penal múltiple
N adie podrá ser procesado, n i sancionado más de una vez por un mismo hecho, siempre
que se trate del mismo sujeto y fundam ento. Este principio rige para las sanciones penales
y adm inistrativas. E l derecho p en a l tiene preem inencia sobre el derecho adm inistrativo.
La excepción a esta norm a es la revisión por la Corte Suprem a de la sentencia conde­
natoria expedida en alguno de los casos en que la acción está indicada taxativam ente
como procedente en este Código.

Concordancias:
C: arts. 139 irte. 13, 102 inc. 6; CP: art. 90; CPP: arts. 439 al 445; LPAG: art. 264.1.

Luis M iguel R eyna A lfaro

I. Cuestiones generales
El non bis in idem es un principio general del Derecho(1) que reconoce la imposibilidad
de persecución o condena penal y administrativa-sancionatoria múltiple, cuenta con reco­
nocimiento constitucional en el artículo 139, inciso 13, del texto fundamental peruano®
y ha sido adoptado por diversas normas de legislación ordinaria, como el artículo 90 del
CP12(3)4567,el artículo III del Título Preliminar del CPP® y el artículo 246, inciso 11, del TU O
de la Ley de Procedimiento Administrativo General®. Por otro lado, las normas interna­
cionales de protección de los derechos humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos® y la Convención Americana de Derechos Humanos® reconocen a este prin­
cipio como manifestación esencial de las garantías judiciales y procesales del ciudadano.

(1) DANOS ORDOÑEZ, Jorge (1995). “Notas acerca de la potestad sancionadora de la Administración Pública”.
En: Ius et Veritas, N° 10, Lima, p. 155.
(2) “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (...) La prohibición de revivir procesos fenecidos con
resolución ejecutoriada (...)”.
(3) “Artículo 90.- Nadie puede ser perseguido por segunda vez en razón de un hecho punible sobre el cual se falló
definitivamente”.
(4) “Artículo III. Interdicción de la persecución penal múltiple.- Nadie podrá ser procesado, ni sancionado más
de una vez por un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento. Este principio rige para las
sanciones penales y administrativas. El Derecho Penal tiene preeminencia sobre el Derecho Administrativo.
La excepción a esta norma es la revisión por la Corte Suprema de la sentencia condenatoria expedida en alguno
de los casos en que la acción está indicada taxativamente como procedente en este Código”.
(5) “Artículo 246.- La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes
principios especiales:
(...)
11. Non bis in idem.- No se podrán imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el
mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento.
Dicha prohibición se extiende también a las sanciones administrativas, salvo la concurrencia del supuesto de
continuación de infracciones a que se refiere el inciso 7”.
(6) “Artículo 14.- (...) 7. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido condenado o
absuelto por una sentencia firme de acuerdo a ley y el procedimiento penal de cada país”.
(7) “Artículo 8.- (...) 1. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los
52 mismos hechos”.
TÍTULO PRELIMINAR ART. III

El alcance de la garantía del ne bis in ídem ha sido profusamente desarrollada por el

Tribunal Constitucional, que ha referido que:

“[E]l ne bis in idem es un derecho que tiene un doble contenido. Por un lado, ostenta
un carácter procesal y, por otro, un carácter material. Entender a este principio
desde su vertiente procesal implica ‘(.») respetar de modo irrestricto el derecho de una
persona de no ser enjuiciada dos veces por el mismo hecho (...)’ o no e(—) ser juzgada
dos veces por los mismos hechos, es decir, que un mismo supuesto fáctico no puede
ser objeto de dos procesos penales distintos o si se quiere que se inicien dos proce­
sos penales con el mismo objeto (...)’ (STC N° 2050-2002-AA/TC). Mientras que
desde su vertiente material expresa la imposibilidad de que recaigan dos sancio­
nes sobre el mismo sujeto por la misma infracción, puesto que tal proceder constitui­
ría un exceso del poder sancionador (...)’ (STC N° 2050-2002-AA/TC)”®.

El mencionado principio se encuentra vinculado íntimamente al principio de legali­

dad, conforme ha dejado sentado el Tribunal Constitucional español mediante la Senten­
cia N° 77/1983, fundamento jurídico cuarto, que prohíbe que la persona pueda ser juz­
gada dos veces por un mismo hecho. En sentido similar, la Sala Penal Permanente de la
Corte Suprema de Justicia de la República, en el Acuerdo Plenario N° 1-2007/ESV.22 del
7 de junio de 2006, ha vinculado la garantía del ne bis in idem con los principios de lega­
lidad y proporcionalidad®.

El citado principio penal y administrativo, conforme se desprende de la sentencia del

Tribunal Supremo español del 17 de noviembre de 1998, emitida por la Sala de lo Con-
tencioso-Administrativo, sección tercera, siguiendo la línea sentada por la antes referida
sentencia constitucional señala que:

“[Cjuando el ordenamiento permite una dualidad de procedimientos sancionado-

res y en cada uno de ellos ha de producirse un enjuiciamiento y una calificación de
unos mismos hechos, dicho enjuiciamiento no puede hacerse con independencia en
lo que se refiere a la apreciación de tales hechos, pues es claro que los mismos no pue­
den existir y dejar de existir para los órganos del Estado”.

El fundamento del principio non bis in idem, como bien recuerda Amparo Oviedo, es:

“[E]l hecho jurídico del agotamiento del poder jurisdiccional en cada caso concreto”89(10).

Con la emisión del fallo jurisdiccional firme (con calidad de cosa juzgada) fenece, se
agota el poder jurisdiccional del Estado, lo que se manifiesta en la imposibilidad de emi­
tir una nueva decisión. Dicha idea se aprecia en la jurisprudencia del Tribunal Constitu­
cional, que establece que la sola existencia de dos procesos o dos condenas impuestas o,

(8) STC Exp. N° 03495-2011-PHC/TC, fundamento jurídico 2.

(9) Fundamento jurídico quinto: “[q]ue el principio ne bis in idem material tiene conexión con los principios de
proporcionalidad y de legalidad, el primero se encuentra vinculado a la llamada ‘prohibición de exceso’, esto
es, sancionar más de una vez por el mismo contenido injusto implica imponer una sanción no prevista en la ley,
puesto que el artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal establece que la pena no puede sobrepasar
la responsabilidad por el hecho; y el principio de legalidad garantiza la seguridad jurídica, debido a que solo se
puede sancionar conductas que se encuentran tipificadas previamente”.
(10) OVIEDO, Amparo (1995). Fundamentos del Derecho Procesal, del procedimiento y del proceso. Bogotá: Temis, p. 52. 53
 ART. III TÍTULO PRELIMINAR

si se quiere, dos investigaciones fiscales, no pueden ser los únicos fundamentos para acti­
var la garantía del n e b is in id e m , pues se hace necesaria previamente la verificación de la
existencia de una resolución que tenga la calidad de cosa juzgada o cosa decidida(u).

Ahora, tampoco es que el principio n o n b is i n id e m impida a los órganos superio­

res ejercer su función de revisión de las resoluciones de primera instancia, con la posibili­
dad de declarar nulidades que supongan la realización de un nuevo proceso penal, pues,
como lo refiere Binder:

“[L]o inadmisible es, pues, no la repetición del proceso, sino una doble condena o el
riesgo de afrontarla”11(12).

Este agotamiento del poder jurisdiccional del Estado, que sirve de fundamento al
principio n o n b is in i d e m , tiene una única excepción: el derecho a la libertad. En virtud al
derecho a la libertad, no obstante existir una decisión jurisdiccional con carácter de cosa
juzgada, es posible la revisión de una sentencia judicial condenatoria cuando existan indi­
cios de que esta se basó en un error(13)14.En ese sentido, tenemos la acción de revisión que
regula nuestro CdPP en su artículo 361 y el CPP en su artículo 439.

II. Requisitos del non bis in idem

Pero ¿cuándo nos encontramos frente a un doble juzgamiento? Al respecto, la doc­
trina suele exigir tres requisitos, identidades o correspondencias que determinan que, en
un caso concreto, se afirme la existencia de un doble juzgamiento y, con ello, la vulnera­
ción del principio n o n b is in id e m . Se habla así de triple identidad: de persona (e a d e m p e r ­
so n a ), de hecho (e a d e m res) y de motivo de persecución (e a d e m c a u sa p e t e n d í f A).

La primera de las correspondencias -la de persona- parece ser la menos problemá­

tica y significa que debe ser la misma persona la doblemente imputada. En consecuencia,
quedan excluidos aquellos intervinientes en el hecho (autores o cómplices) que no hayan
sido procesados. No es necesaria la identidad de víctima, agraviado o sujeto pasivo de la
infracción(15).

Respecto a la identidad de persona, se discute la posibilidad de acumular sancio­

nes contra una persona jurídica (multa administrativa, por ejemplo) y una persona natu­
ral (pena de multa) cuando entre ambas existe una relación de gestión o representación
y la sanción obedece al mismo hecho y fundamento(16). Según la postura mayoritaria,
aunque se reconoce la imposibilidad de sancionar administrativamente a la persona jurí­
dica e imponer, por el mismo hecho y fundamento, alguna de las consecuencias acceso­
rias del artículo 105 del CP, se rechaza la identidad subjetiva entre la persona jurídica y la

(11) STC Exp. N° 01887-2010-PHC/TC, fundamento jurídico 15.

(12) BINDER, Alberto (1993). Introducción al Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Ad-Hoc, p. 163.
(13) OVIEDO, Amparo. Ob. cit., p. 53.
(14) BINDER, Alberto (1993). Ob. cit., pp. 164-165; CLARIÁ OLMEDO, Jorge (2001). Derecho Procesal Penal.
Tomo I. Buenos Aires: Rubinzal Culzoni, p. 74.
(15) SÁNCHEZ VELARDE, Pablo (2004). Manual de Derecho Procesal Penal. Lima: Idemsa, pp. 354-355.
(16) MAQUEDA ABREU, María Luisa (2003). “Tema 15: Límites al poder punitivo del Estado (VI)”. En: ZUGAL-
54 DÍA, José (director). Derecho Penal. Parte general. Valencia: Tirant lo Blanch, p. 292.
TÍTULO PRELIMINAR ART. III

persona natural. Así lo pone de relieve la Sentencia del Tribunal Constitucional español
N° 48/2003, en cuanto a la disolución del partido político Herri Batasuna para diferen­
ciarla de la sanción penal correspondiente a las personas físicas que la componen, conclu­
yendo que “tales procesos no se dirigen contra el mismo sujeto”.

La segunda identidad (de hecho) es ciertamente más complicada. La e a d e m res supone

la existencia de una identidad fáctica; lo que quiere decir que la correspondencia debe
darse a nivel de los hechos, con prescindencia de la calificación jurídica otorgada. Esto
quiere decir, en buena cuenta, que no es posible (por vulnerar el principio del n o n b is in
id e n i) someter a una misma persona a doble juzgamiento cuando los hechos que basan los
procesos sean los mismos, aunque la calificación jurídica sea distinta en cada proceso(17).

El Tribunal Constitucional peruano adopta una perspectiva fáctica cuando se refiere

a la “identidad de hecho”, noción imprecisa si se tiene en cuenta que en los casos de con­
curso de infracciones penales, administrativas o penal-administrativa, un mismo hecho
puede realizar dos o más infracciones sin que ello lesione el n e b is in id e m . En tales casos,
aunque el hecho sea el mismo, sobre todo en el concurso ideal, no puede apreciarse un b is
in id e m porque cada infracción obedece a un fundamento diferente, no existe identidad
de fundamento, siendo posible imponer más de una sanción por el “mismo hecho”. Esta
constatación permite aseverar que lo decisivo en casos particularmente conflictivos, en los
que ya concurre la identidad de sujeto y hecho, es conocer si se sanciona o persigue al sujeto
bajo el mismo fundamento. Así lo destaca el Tribunal Constitucional cuando señala que:

“[E]l elemento consistente en la igualdad de fundamento es la clave que define el sen­

tido del principio: no cabe la doble sanción del mismo sujeto por un mismo hecho
cuando la punición se fundamenta en el mismo contenido de injusto, esto es, en la
lesión de un mismo bien jurídico o un mismo interés protegido”(18).

La tercera identidad (e a d e m c a u s a p e t e n d í) supone la existencia de una misma causa o

fundamento jurídico y político de la prosecución penal. Esta cuestión es, sin duda, la que
mayores dificultades aplicativas genera(19). La doctrina y la jurisprudencia que han abordado
esta problemática han vinculado el e a d e m c a u sa p e t e n d i con el bien jurídico protegido.

En esa línea, el Tribunal Constitucional en la sentencia del 16 de abril de 2003, recaída

en el Expediente N° 2050-2002-AA-TC, en su fundamento jurídico 19a), sostuvo que:

“[E]l elemento consistente en la igualdad de fundamento es la clave que define el sen­

tido del principio: no cabe la doble sanción del mismo sujeto por un mismo hecho
cuando la punición se fundamenta en un mismo contenido injusto, esto es, en la
lesión de un mismo bien jurídico o un mismo interés jurídico protegido”.

(17) En ese sentido: BINDER, Alberto (1993). Ob. cit, p. 166 y CLARIÁ OLMEDO Jorge (2001). Ob. cit, p. 74.
(18) Fundamento jurídico 19a) in fine.
(19) CARO CORIA, Dino Carlos (2007). “El principio de ne bis in idem en la jurisprudencia del Tribunal Constitu­
cional”. En: REYNA ALFARO, Luis Miguel; AROCENA, Gustavo y CIENFUEGOS, David (coordinadores).
La prueba, reforma delprocesopenal y derechosfundamentales. Lima: Jurista Editores, p. 98; ADRIÁN, Javier (2008).
“La configuración del principio ne bis in idem en el proceso de hábeas corpus”. En: Estudios sobre el hábeas corpus.
Lima: Palestra, p. 219. 55
ART. III TÍTULO PRELIMINAR

Las Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia de la República se han decantado

de forma similar en el Acuerdo Plenario N° 4-2006/CJ-116 al hacer alusión a la homoge­
neidad del bien jurídico, en cuanto refiere que:
“Respecto a los límites objetivos de la cosa juzgada, se requiere que se trate tanto
del mismo suceso histórico -identidad de una conducta que sucedió en la realidad
externa- [hechos que han sido objeto de la acusación y posterior juicio], cuanto del
mismo fundamento -q u e se subsuma en tipos penales o administrativos de carácter
homogéneo-. Esto último -la denominada consideración procesal del hecho’- debe
entenderse desde una perspectiva amplia, de suerte que comprenda los concursos de
leyes y reales de delitos o de ilícitos administrativos, con exclusión de los supuestos
de delitos continuados y concursos ideales en que el bien jurídico fuera heterogéneo”.

III. Ne bis in idem en sede fiscal

La garantía del ne bis in idem tiene plasmación en el ámbito de la función fiscal a tra­
vés de la institución de la cosa decidida, en virtud de la cual las disposiciones fiscales que
resuelven “no ha lugar a formalizar denuncia” poseen estatus de inamovible.

En esa línea, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el Informe

N° 1/95, relativo al caso 11.006 del 7 de febrero de 1995, ha referido que:

“La decisión del fiscal no promoviendo la acción penal mediante la denuncia o reque­
rimiento de instrucción correspondientes, al estimar que los hechos que se le pusieron
en su conocimiento no constituyen delito, es un acto de esencia típicamente juris­
diccional -com o toda actividad del Ministerio Público en el proceso- que adquiere
el carácter de inmutable e irreproducible surtiendo los efectos de la cosa juzgada,
una vez fírme. De este modo, al igual que una decisión judicial recaída, es definitiva
y, en consecuencia, trasciende en sus efectos con caracteres prohibitivos para procesos
futuros basados en los mismos hechos materia de decisión (...)” (el resaltado es nuestro).

Siguiendo los contenidos propuestos en las líneas precedentes, el CPP ha establecido

en el artículo 335, inciso 1, lo siguiente:

“La disposición de archivo prevista en el primer y último numeral del artículo ante­
rior impide que otro fiscal pueda promover u ordenar que el inferior jerárquico pro­
mueva una investigación preparatoria por los mismos hechos”.

El Tribunal Constitucional ha emitido nutrida jurisprudencia reconociendo la natu­

raleza constitucional de la garantía de la cosa decidida en sede fiscal, así, en la STC Exp.
N° 2725-2008-PHC/TC, se afirma que:

“(...) las resoluciones que declaran no ha lugar a formalizar denuncia penal’, que en el
ejercicio de sus funciones pudieran emitir los representantes del Ministerio Público,
no constituyen en estricto cosa juzgada, pues esta es una garantía exclusiva de los pro­
cesos jurisdiccionales. No obstante ello, este Colegiado les ha reconocido el esta­
tus de inamovible o cosa decidida, siempre y cuando se estime en la resolución
que los hechos investigados no configuran ilícito penal” (el resaltado es nuestro).
TÍTULO PRELIMINAR ART. III

Esta decisión, reproducida en múltiples sentencias del Tribunal Constitucional (entre

otras, la STC Exp. N° 1887-2010-PHC/TC), se sustenta en la necesidad de que la actua­
ción del Ministerio Público se realice en concordancia con los principios y los valores que
dimanan de la Carta Fundamental.

En esa línea, el fundamento jurídico tercero de la STC Exp. N° 2725-2008-PHC/

TC señala que:

“La Constitución ha asignado al Ministerio Público una serie de funciones constitu­

cionales, entre las cuales destaca la facultad de ejercitar la acción penal, ya sea de ofi­
cio o a pedido de parte, tal como dispone el artículo 159, inciso 5, de la Constitución.
Si bien es una facultad discrecional reconocida por el poder constituyente al Minis­
terio Público, es obvio que esta facultad, en tanto que el Ministerio Público es
un órgano constitucional constituido y, por ende, sometido a la Constitución,
no puede ser ejercida irrazonablemente, con desconocimiento de los principios
y valores constitucionales, ni tampoco al margen del respeto de los derechos
fundamentales” (el resaltado es nuestro).
Ahora bien, esta relación entre la función fiscal y los derechos fundamentales tiene
fundamento adicional en la idea de la seguridad jurídica; en ese sentido, la STC Exp.
N° 1887-2010-PHC/TC, fundamentos jurídicos décimo octavo y décimo noveno, refiere
respecto a la garantía de la cosa decidida lo siguiente:

“18. Esta forma de razonamiento asumida por el Tribunal Constitucional tiene como
fundamento el principio de seguridad jurídica; principio que forma parte con­
sustancial del Estado constitucional de derecho y está íntimamente vinculado con el
principio de interdicción de la arbitrariedad. Así, este principio constituye la garantía
que informa a todo el ordenamiento jurídico, siendo una '(■••) norma de actuación de
los poderes públicos, que les obliga a hacer predecible sus decisiones y a actuar den­
tro de los márgenes de razonabilidad y proporcionalidad, y en un derecho subje­
tivo de todo ciudadano que supone la expectativa razonable de que sus márge­
nes de actuación, respaldados por el derecho, no serán arbitrariamente modifi­
cados (...) (STC Exp. N° 5942-2006-PA/TC)’.
19. En tal sentido, el principio de seguridad jurídica es la garantía constitucional
del investigado que no puede ser sometido a un doble riesgo real de ser denun­
ciado y sometido a investigaciones por hechos o situaciones que en su oportu­
nidad han sido resueltos y absueltos por la autoridad pública. Por ello, al ser el
Ministerio Público un órgano constitucional constituido y, por ende, sometido a la
Constitución, su actividad no puede ser ejercida, irrazonablemente, con desconoci­
miento de los principios y valores constitucionales, ni tampoco al margen del respeto
de los derechos fundamentales, como el principio y el derecho del ne bis in idem o la
no persecución múltiple” (el resaltado es nuestro).

Es necesario precisar -conforme se extrae del propio tenor de la doctrina jurispru­

dencial antes citada- que la condición de cosa decidida requiere que el pronunciamiento
fiscal se fundamente en la no ilicitud penal del hecho denunciado. Esta precisión resulta
fundamental para la demostración de la existencia de una decisión fiscal previa con cali­
dad de cosa decidida.
 ART. III TÍTULO PRELIMINAR

^ BIBLIOGRAFÍA

A D R IA N , Javier (2008). “La configuración del principio ne bis in idem en el proceso de hábeas Corpus”. En:
Estudios sobre el hábeas corpus. Lima: Palestra; BIN D ER, A lberto (1993). Introducción al Derecho Procesal Penal.
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proceso. Bogotá: Temis; SANCHEZ VELARDE, Pablo (2004). Manual de Derecho Procesal Penal. Lima: Idemsa.

E¡Üa JU R ISPR U D ENCIA

{El principio del ne bis in idem) en su vertiente material impide que una persona sufra una doble condena, y en su
inclinación procesal evita que el agente vuelva a afrontar un proceso por un mismo hecho; es por ello que se trata de una
garantía personal que resulta aplicable a favor de una persona y nunca en abstracto. R .N . N ° 3581-2012-Junín.
Que el alcance de esta garantía no solo importa {...} la imposibilidad de que una persona sea perseguida dos o más
veces, en razón de una misma incriminación, sino que también importa la prohibición de una persecución paralela.
R .N . N ° 3581-2012-Junín.
El principio del ne bin idem {...} posee mayor amplitud que el de la cosa juzgada, pues no solo se comporta la prohibi­
ción de una persecución subsiguiente -esto es, cuando la imputación ya ha sido materia de un pronunciamiento fin a l por
parte del órgano jurisdiccional-, sino que también se encuentra referido a la prohibición de una persecución paralela,
es decir, que la persona sea perseguida al mismo tiempo en dos procesos diferentes. R .N . N ° 873-2016-Nacional.

58
A rtícu lo IV.- Titular de la acción penal(*}
1. E l M inisterio Público es titu la r del ejercicio público de la acción p en a l en los delitos
y tiene el deber de la carga de la prueba. Asum e la conducción de la investigación
desde su inicio, decidida y proactivam ente en defensa de la sociedad.
2. E l M inisterio Público está obligado a actuar con objetividad, indagando los hechos
constitutivos de delito, los que determ inen y acrediten la responsabilidad o inocen­
cia del im putado. Con esta fin a lid a d conduce y controla jurídicam ente los actos de
investigación que realiza la Policía Nacional.
3. Los actos de investigación que practica el M inisterio Público o la Policía N acional
no tienen carácter jurisdiccional. Cuando fu era indispensable una decisión de
esta naturaleza la requerirá del órgano jurisdiccional, m otivando debidam ente su
petición.
4. E l M inisterio Público en el ejercicio de sus funciones debe tener en cuenta la orga­
nización adm inistrativa y fu n cio n a l de la Policía N acional de conform idad con sus
leyes y reglamentos.

Concordancias:
C: arts. 159, 166, 168; CPP: arts. VI, 1, 2, 60 al 68; LOMP: arts. 1, 5, 6, 9, 11, 14, 82, 83, 91, 92, 94, 95.

V íctor C ubas V illanueva

I. Introducción
Desde los albores de la república hasta la Carta Magna de 1933, el Ministerio Público
estuvo ubicado institucionalmente como un organismo dependiente del Poder Judicial,
que representaba el interés social y actuaba como auxiliar ilustrativo del juez o tribunal;
dentro de ese contexto establecieron sus funciones y sus atribuciones los Códigos de Pro­
cedimientos Penales y las Leyes Orgánicas del Poder Judicial.

El punto de partida de la reforma del Ministerio Público fue la Constitución Polí­

tica del Estado de 1979, la cual pretendió sentar las bases de un Estado democrático de
derecho, por lo que continuó adhiriéndose al sistema republicano y a la tripartición de
funciones que, como sostiene Joaquín V. Gonzales, es: “(•••) la más propia para el cum­
plimiento de los fines de todo gobierno y como la mejor manera de defender y garantizar
contra las tentativas de la tiranía, los derechos y libertades del hombre”®, y creó un con­
junto de organismos extrapoder o instituciones que no son poderes, sino organismos autó­
nomos que tienen funciones específicas; la idea residía en que solo el poder puede frenar
al poder. “Este sistema llamado de frenos y contrapesos, se ha plasmado en las Constitu­
ciones modernas en relaciones concretas de mutuo control”®. Así, cada organismo autó­
nomo tiene una función específica: al Ministerio Público le corresponde la persecución del*1

(*) Texto vigente según modificatoria efectuada por el art. 3 de la Ley N° 30076, publicada el 19-08-2013.
(1) Citado por RUSCONI, Maximiliano A. (1993). “Reforma procesal y la llamada ubicación institucional del
Ministerio Público”. En: MAIER, Julio B. J. (compilador). El Ministerio Público en el proceso penal. Buenos Aires:
Ad Hoc, p. 74.
(2) Ibídem, p. 1. 59
ART. IV TÍTULO PRELIMINAR

delito, que hasta entonces la ejercía el Poder Judicial. Otros organismos extrapoder fueron
el Tribunal Constitucional encargado de velar por la constitucionalidad de las leyes y el
Jurado Nacional de Elecciones, encargado de administrar justicia electoral.

II. Antecedentes
El artículo 250 de la Constitución de 1979 estableció que el Ministerio Público era
un organismo autónomo y jerárquicamente organizado, y le asignaba sus atribuciones,
conservando las que tenía cuando formaba parte del Poder Judicial, pero incorporándole
otras nuevas e importantes, tales como:
• Defender la legalidad, los derechos ciudadanos y los intereses públicos tutelados
por la ley.
• Vigilar e intervenir en la investigación del delito desde la etapa policial.
• Actuar como defensor del pueblo ante la Administración Pública.
El texto constitucional anterior reconocía, además, que los miembros del Ministerio
Público tenían las mismas prerrogativas que los integrantes del Poder Judicial en sus res­
pectivas categorías; les afectaban las mismas incompatibilidades; su nombramiento estaba
sujeto a idénticos requisitos y procedimientos; su estructura y su funcionamiento estaban
regulados por su ley orgánica.
La Carta Magna de 1993, que entró en vigor en enero de 1994, mantiene íntegra­
mente las disposiciones anteriores: en el artículo 158 establece que el Ministerio Público es
un organismo autónomo, presidido por el fiscal de la nación, que es elegido por la Junta de
Fiscales Supremos por tres años prorrogables vía reelección solo por otros dos años. Res­
pecto a las jerarquías de sus órganos, contiene igual disposición que la anterior. Sus fun­
ciones están señaladas en el artículo 159 y encontramos dos modificaciones importantes:
• Respecto a su función persecutoria, amplía sus facultades, al establecer que le
corresponde “conducir desde su inicio la investigación del delito. Con tal pro­
pósito, la Policía Nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio
Público en el ámbito de su función” (inciso 4).
• Ya no ejerce la Defensoría del Pueblo, que está a cargo de otro organismo autónomo.
Desde que se ubicó institucionalmente al Ministerio Público como un órgano autó­
nomo y se reconocieron constitucionalmente las garantías de juicio previo e inviolabilidad
de la defensa, se sentaron las bases para reformar el sistema de administración de justicia
penal con el fin de establecer un sistema procesal acusatorio; sin embargo, la ley correspon­
diente no se dio inmediatamente, sino en 1991 y no entró en vigor; finalmente, en el año
2004 se promulgó el Código Procesal Penal, pero entró en vigor progresivo a partir del 1
de julio de 2006. Tal situación ha impedido que el Ministerio Público ejerza plenamente
sus funciones y en especial la titularidad del ejercicio de la acción penal, a pesar de que su
Ley Orgánica aprobada por Decreto Legislativo N° 052, de marzo de 1981, en diferentes
artículos reguló aquellas funciones; así tenemos:
Artículo 9.- El Ministerio Público, conforme al inciso 5 del artículo 250 de la Consti­
tución Política, vigila e interviene en la investigación del delito desde la etapa policial.
Con ese objeto las Fuerzas Policiales realizan la investigación. El Ministerio Público
TÍTULO PRELIMINAR ART. IV

interviene en ella orientándola en cuanto a las pruebas que sean menester actuar y la
supervigila para que se cumplan las disposiciones legales pertinentes para el ejercicio
oportuno de la acción penal.
Igual función corresponde al Ministerio Público en las acciones policiales preventi­
vas del delito.
Artículo 10.- Tan luego como el fiscal provincial en lo penal sea informado de la
detención policial de persona imputada de la comisión de delito se pondrá en comu­
nicación, por sí o por medio de su adjunto o de su auxiliar debidamente autorizado,
con el detenido, para el efecto de asegurar el derecho de defensa de este y los demás,
según le reconocen la Constitución y las leyes.
Artículo 11.- El Ministerio Público es el titular de la acción penal pública, la que ejer­
cita de oficio, a instancia de la parte agraviada o por acción popular, si se trata de delito
de comisión inmediata o de aquellos contra los cuales la ley la concede expresamente.
Artículo 14.- Sobre el Ministerio Público recae la carga de la prueba en las accio­
nes civiles, penales y tutelares que ejercite, así como en los casos de faltas disciplina­
rias que denuncie (...).
Como vemos, los artículos 11 y 14 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, en con­
cordancia con las normas constitucionales, establecen que el fiscal es el titular del ejercicio
de la acción penal y de la carga de la prueba, y como tal debe practicar el ciclo completo
de la investigación con plenitud de iniciativa y autonomía, contando con el auxilio de la
policía especializada. Sin embargo, el texto original del inciso 2 del artículo 94 de la citada
Ley Orgánica, contraviniendo el texto expreso y claro de la Constitución, disponía que:
“Denunciado un hecho que se considere delictuoso por el agraviado o cualquiera del
pueblo, en los casos de acción popular (...), [s]i el fiscal estima procedente la denun­
cia, puede, alternativamente, abrir investigación policial para reunir la prueba indis­
pensable o formalizarla ante el juez instructor (...)” (resaltado agregado).
Había, pues, incongruencia entre las normas constitucionales y la Ley Orgánica del
Ministerio Público, pues si este es el órgano de persecución y el fiscal es el titular del ejer­
cicio de la acción penal, no podía reconocerse “la etapa policial de investigación”, menos
aún “la etapa de instrucción judicial”; eso recortaba las facultades de investigación del fis­
cal, reconociéndole competencia solo para realizar diligencias preliminares, manteniendo
la figura del juez instructor que está proscrita por la Constitución. Con esto se acentuaba
la situación de entrampamiento del proceso penal, pues resultaba artificial que el fiscal acu­
sara sobre la base de elementos probatorios que él no había recogido, careciendo de toda
posibilidad de selección; igualmente era inadmisible la inversión de roles imperante en ese
entonces, pues el fiscal, que debe investigar, solo controlaba lo que el juez investigaba; y
este, que solo debería controlar la investigación, la realizaba personalmente.
Este sistema de roles ha variado radicalmente con la dación del Código Procesal Penal
de 2004, conforme al cual el fiscal asume un rol preponderante y autónomo como titular
de la acción penal y de la investigación del delito. De ahí, pues, que se haya modificado el
citado inciso 2 del artículo 94 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, mediante la Ley
N° 29574, en virtud de la cual el texto vigente de dicho inciso establece que:
ART.IV TÍTULO PRELIMINAR

“Denunciado un hecho que se considere delictuoso por el agraviado o cualquiera del

pueblo, en los casos de acción popular (...) [s]i el fiscal estima improcedente la denun­
cia la rechaza de plano en decisión debidamente motivada o, alternativamente, aper­
tura investigación preliminar para reunir los actos de investigación indispensables
o formalizarla ante el juez penal (...)” (resaltado agregado).
De este modo desaparece la anteriormente acusada incongruencia.

III. El titular de la acción penal en el Código Procesal Penal

Desde el punto de vista normativo puede decirse que el Ministerio Público es el titu­
lar del ejercicio de la acción penal desde 1981, cuando entró en vigor su Ley Orgánica
aprobada (por Decreto Legislativo N° 052), conforme a lo dispuesto en la Constitución
Política de 1979. En efecto, al ubicar institucionalmente al Ministerio Público como un
organismo extrapoder y asignarle la función de persecución del delito, tiene la titularidad
del ejercicio de la acción penal y de la carga de la prueba, como hemos mencionado antes.
Esta tesis ha sido sostenida por el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 2005-2006-
PH C /TC , emitida el 13 de marzo de 2006, al resolver el recurso de agravio constitucional
interpuesto por don Manuel Enrique Umbert Sandoval, y en la que ratifica que, de confor­
midad con la Constitución Política del Estado, el Ministerio Público es el titular del ejer­
cicio de la acción penal. El Tribunal Constitucional sostuvo esta tesis antes de que entre
en vigor el Código Procesal Penal de 2004, con lo cual debía ponerse fin a la polémica
respecto a la vigencia del principio acusatorio y a las facultades del Ministerio Público en
el ámbito de la investigación del delito y la acusación.
En línea con lo anterior, al Ministerio Público se le han atribuido facultades que, en
criterio del doctor Arsenio Oré Guardia, reflejan la culminación de un proceso de cons­
tante incremento de su papel en el proceso penal peruano, teniendo como basamento ideo­
lógico el reconocimiento y el respeto de los derechos de la persona humana plasmados en
el texto constitucional. Por ejemplo, el artículo 1, que reconoce que la defensa de la per­
sona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado;
el artículo 2, inciso 2, en cuanto reconoce la igualdad ante la ley, no permitiéndose discri­
minaciones de ninguna índole; el artículo 43, que establece que el Perú es una república
democrática social, independiente y soberana; el artículo 44, que establece que es deber
primordial del Estado garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; y la cuarta
disposición final y transitoria que prescribe que las normas relativas a los derechos y a las
libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración
Universal de Derechos Humanos y con los tratados y los acuerdos internacionales sobre
las mismas materias ratificados por el Perú, encontrándose, además, detallados los dere­
chos y las garantías constitucionales en los artículos 2 y 139.
Así, pues, podemos sostener que las funciones y las atribuciones del Ministerio Público,
en general, y del fiscal provincial en lo penal, en particular, han evolucionado desde una
intervención puramente pasiva, limitada a emitir dictámenes ilustrativos previos a las reso­
luciones judiciales previstas en el Código de Procedimientos Penales de 1940; pasando por
la de supervigilar la investigación del delito desde la etapa policial, que le asignó la Cons­
titución de 1979, hasta la de conducir la investigación del delito con plenitud de iniciativa
y autonomía que le impone la Constitución vigente y el Código Procesal Penal de 2004,
TÍTULO PRELIMINAR ART. IV

convirtiendo así al fiscal en investigador, poniendo fin, como se señaló antes, a la polémica
acerca de la legalidad del nuevo modelo procesal penal.

IV. El Ministerio Público y la investigación del delito

La función persecutoria del delito que se le ha encargado al Ministerio Público con­
siste en buscar, analizar y presentar las pruebas que acrediten la responsabilidad o irres­
ponsabilidad de los imputados y, de ser justificado, solicitar la aplicación de las penas per­
tinentes, haciendo del fiscal una institución idónea al sistema procesal acusatorio y a la vez
impone que la investigación sea una frase preparatoria de la acusación.
El cambio del modelo inquisitivo al acusatorio tiene impacto en las funciones que
debe cumplir el Ministerio Público en el proceso penal, pues implica el potenciamiento
de la institución en la medida en que se le han agregado nuevas facultades a las ya tradi­
cionales de ser el titular del ejercicio de la acción penal pública, ubicándolo como prota­
gonista central del nuevo modelo procesal, responsable de llevar adelante la investigación
de los delitos, de acusar a los presuntos responsables y de ejercer facultades discrecionales
relevantes para mantener la carga de trabajo del sistema en volúmenes razonables.
Según el Código Procesal Penal, la reforma empieza por la necesaria división de las
funciones propias del proceso penal, correspondiendo la función de investigación exclu­
sivamente al Ministerio Público. El artículo IV del Título Preliminar del mencionado
Código (modificado por la Ley N° 30076), coherente con el mandato constitucional, dis­
pone lo siguiente:
“1. El Ministerio Público es titular del ejercicio público de la acción penal en los deli­
tos y tiene el deber de la carga de la prueba. Asume la conducción de la investigación
desde su inicio, decidida y proactivamente en defensa de la sociedad.
2. El Ministerio Público está obligado a actuar con objetividad, indagando los hechos
constitutivos de delito, los que determinen y acrediten la responsabilidad o inocen­
cia del imputado. Con esta finalidad conduce y controla jurídicamente los actos de
investigación que realiza la Policía Nacional.
3. Los actos de investigación que practica el Ministerio Público o la Policía Nacional
no tienen carácter jurisdiccional. Cuando fuera indispensable una decisión de esta
naturaleza la requerirá del órgano jurisdiccional, motivando debidamente su petición.
4. El Ministerio Público en el ejercicio de sus funciones debe tener en cuenta la orga­
nización administrativa y funcional de la Policía Nacional de conformidad con sus
leyes y reglamentos”.
Lo anteriormente expuesto está ratificado en el artículo 60 del mismo Código, que
establece lo siguiente:
“1. El Ministerio Público es el titular del ejercicio de la acción penal. Actúa de oficio,
a instancia de la víctima, por acción popular o por noticia policial.
2. El fiscal conduce desde su inicio la investigación del delito. Con tal propósito la
Policía Nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el
ámbito de su función”.
 ART. IV TÍTULO PRELIMINAR

La investigación del delito no es función de la policía en su conjunto, la cual tiene

muchas otras funciones y atribuciones previstas en la Constitución y en su ley orgánica.
En la investigación del delito solo interviene un cuerpo de policía, que se denomina poli­
cía judicial, policía técnica o cuerpo técnico de investigaciones. Además, debemos tener
en cuenta que la policía en el Perú se ha formado sobre la base de oficiales de reserva y ele­
mentos de tropa del ejército, que siempre han tenido una formación militarizada, que se
reforzó durante el gobierno del general Juan Velasco Alvarado, cuando le reconoció gra­
dos equivalentes a los miembros de las Fuerzas Armadas.
En concordancia con esto, el Código Procesal Penal, en la Sección IV del Libro Pri­
mero, regula las funciones del Ministerio Público en el ámbito de las diligencias prelimi­
nares y de la investigación preparatoria; el fiscal conduce desde su inicio la investigación
del delito con plenitud de iniciativa y autonomía; así el fiscal investigador sustituye al juez
penal. El artículo 61 determina los principios que rigen su actuación, el fiscal actúa en
el proceso penal con independencia de criterio y adecúa sus actos a un criterio objetivo,
rigiéndose únicamente por la Constitución y la ley. Conduce la investigación preparato­
ria practicando u ordenando practicar los actos de investigación que correspondan, inda­
gando no solo las circunstancias que permitan comprobar la imputación, sino también las
que sirvan para eximir o atenuar la responsabilidad del imputado.
El Ministerio Público, en el ámbito de su intervención en el proceso, de conformi­
dad con lo dispuesto en los artículos 64 y 122 del Código Procesal Penal, dictará dispo­
siciones y providencias y formulará requerimientos.
Las disposiciones se dictan para decidir:
a) El inicio, la continuación o el archivo de las actuaciones.
b) La conducción compulsiva de un imputado, testigo o perito, cuando pese a ser
emplazado debidamente durante la investigación no cumple con asistir a las dili­
gencias de investigación.
c) La intervención de la policía a fin de que realice actos de investigación.
d) La aplicación del principio de oportunidad.
e) Toda otra actuación que requiera expresa motivación dispuesta por la ley.
Por su parte, las providencias se dictan para ordenar materialmente la etapa de inves­
tigación y los requerimientos se formulan para dirigirse a la autoridad judicial solicitando
la realización de un acto procesal. Las disposiciones y los requerimientos deben estar moti­
vados, de manera que se basten a sí mismos, sin remitirse a las decisiones del juez, ni a dis­
posiciones o requerimientos anteriores. Los requerimientos, de ser el caso, estarán acom­
pañados de los elementos de convicción que lo justifiquen.
Por otro lado, el fiscal procederá oralmente en la audiencia y en los debates, y por
escrito en los demás casos. Como vemos, se introduce la oralidad; este hecho es de suma
importancia y demanda una capacitación especial, porque los operadores del sistema de
administración de justicia (jueces, fiscales y abogados) no tienen experiencia en esta prác­
tica que trae como consecuencia un intenso debate contradictorio con efectiva vigencia
de la inmediación, la igualdad de armas, el derecho de defensa y la vigencia plena de las
garantías constitucionales del proceso penal.
64
TÍTULO PRELIMINAR ART. IV

En cuanto a sus facultades en la investigación del delito, el artículo 65 del Código

Procesal Penal dispone que el fiscal:
“(...) deberá obtener los elementos de convicción necesarios para la acreditación de
los hechos delictivos, así como para identificar a los autores o partícipes en su comi­
sión. El fiscal, en cuanto tenga noticia del delito, realizará -si correspondiere- las
primeras diligencias preliminares o dispondrá que las realice la Policía Nacional”.
Esto significa que si el fiscal recibe la notitia criminis interpuesta por la víctima o cual­
quier persona, y se trata de un delito perseguible por ejercicio público de la acción penal,
puede realizar por sí mismo diligencias preliminares de investigación o puede requerir la
intervención de la policía para que, bajo su dirección, practique dichas diligencias con el
fin de determinar si debe disponer la formalización y la continuación de la investigación
preparatoria.
Cuando el fiscal, en su condición de director de la investigación y titular del ejer­
cicio de la acción penal, ordene la intervención policial, entre otras indicaciones, preci­
sará su objeto y, de ser el caso, las formalidades específicas que deberán reunir los actos de
investigación para garantizar su validez. Además, le corresponde decidir la estrategia de
investigación adecuada al caso; programar y coordinar con quienes corresponda sobre el
empleo de pautas, técnicas y medios indispensables para la eficacia de la misma; garanti­
zar el derecho de defensa del imputado y sus demás derechos fundamentales, así como la
regularidad de las diligencias correspondientes. La función de investigación de la Policía
Nacional estará sujeta a la conducción del fiscal.
Como podemos observar, el fiscal, en su condición de titular del ejercicio de la acción
penal, interviene permanentemente y en forma activa en todo el desarrollo del proceso penal,
tiene legitimación para ejercer las facultades discrecionales, como archivar los actuados,
aplicar principio de oportunidad y acuerdos reparatorios, esto es, salidas alternativas para la
solución del conflicto penal; con ello debe mantener la carga procesal en niveles razonables.
Solo el fiscal promueve la acción penal y tiene la facultad exclusiva y excluyeme para
acusar a los imputados. También tiene legitimación exclusiva para solicitar la imposición de
medidas coercitivas de carácter personal; esto quiere decir que si considera que en el desarro­
llo de la investigación debe restringirse la libertad del imputado, solicitará al juez las medi­
das que considere necesarias, formulando sus requerimientos debidamente fundamentados.
Para que el Ministerio Público pueda ejercer normalmente sus funciones, el artículo
66 del Código Procesal Penal le concede un limitado poder coercitivo, esto es, en caso
de inconcurrencia a una citación debidamente notificada bajo apercibimiento, dispondrá
la conducción compulsiva del omiso por la Policía Nacional. Realizada la diligencia cuya
frustración motivó la medida o, en todo caso, antes de que transcurran veinticuatro horas
de ejecutada la orden de fuerza, el fiscal dispondrá su levantamiento, bajo responsabilidad.
Esta disposición está en concordancia con los artículos 129, 164 y 291 del Código Proce­
sal Penal, y es aplicable a víctimas, testigos, peritos, intérpretes, depositarios e imputados
en caso de inconcurrencia a las diligencias propias de la investigación.
El fiscal también está legitimado para incoar procesos especiales como mecanismos
de celeridad procesal, tales como el proceso inmediato, la terminación anticipada y la cola­
boración eficaz. Por lo demás, el fiscal interviene en la etapa intermedia en las audiencias
preliminares de control de la acusación y de control del requerimiento de sobreseimiento. 65
 ART. IV TÍTULO PRELIMINAR

También interviene activamente en la etapa de juzgamiento, en la que sostendrá su teoría

del caso y perseguirá que se aplique a los acusados la sanción prevista en la ley. Finalmente,
está legitimado para interponer los recursos y medios de impugnación que la ley establece.
Todas estas facultades las ejerce el fiscal porque, conforme a la Constitución Política del
Estado, es el titular del ejercicio de la acción penal.

BIBLIOGRAFÍA

CUBAS VILLANUEVA, Víctor (2013). “La titularidad del ejercicio de la acción penal”. En: AA.VV. Prin­
cipios fundamentales del nuevo proceso penal. Lima: G aceta Jurídica; ORE GU A RD IA , Arsenio (1996). Manual
de Derecho Procesal Penal. Lima: Alternativas; RUSCONI, M axim iliano A. (1993). “Reforma procesal y la
llam ada ubicación institucional del M inisterio Público”. En: M A IER, Julio B. J. (compilador). El Ministerio
Público en el proceso penal. Buenos Aires: Ad Hoc.

¿«3 JU R ISPR U D ENCIA

En el proceso penal peruano la titularidad de la promoción de la acción penal -que se concreta en la expedición de la
disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria- corresponde en exclusiva en los delitos
públicos a la Fiscalía -que es un derecho-deber del Ministerio Público-, y en los delitos privados al perjudicado por
el delito. El ciudadano frente a la comisión de delitos públicos solo tiene un derecho de petición, debidamente reglado,
de acudir al Ministerio Público para dar cuenta de la notitia criminis. Acuerdo Plenario N ° 5-2011/CJ-116.
Sobre la vigencia del principio acusatorio, el Tribunal Constitucional ha diseñado las siguientes características:
• No puede existir juicio sin acusación, esta debe serformulada por persona ajena al órgano jurisdiccional sentenciador,
de manera que, si elfiscal no formula acusación contra el imputado, elproceso debe ser sobreseído necesariamente.
• No puede condenarse por hechos distintos de los acusados ni a persona distinta de la acusada.
• No pueden atribuirse al juzgador poderes de dirección material del proceso que cuestionen su imparcialidad. Del
mismo modo, se estableció que: “La primera de las características del principio acusatorio {...} guarda directa
relación con la atribución del Ministerio Público, reconocida en el artículo 159 déla Constitución, entre otras, de
ejercitar la acción penal. Siendo exclusiva la potestad del Ministerio Público de incoar la acción penal y de acusar,
a falta de esta, el proceso debe llegar a su fin { . . R. N. N ° 610-2018-Litna Sur.
Respecto a los cuestionamientos formulados de la posibilidad de establecer si la carga de la prueba la tiene únicamente
la Fiscalía o en algún momento varía hacía la defensa, cabe precisar que tal como lo establece el artículo I V del Título
Preliminar del Código Procesal Penal, en concordancia con el inciso dos, del artículo sesenta y uno del mismo cuerpo
legal, el Ministerio Público es el titular de la acción penal en los delitos y tiene el deber de la carga de la prueba,
debiendo actuar con objetividad, indagando no solo los hechos constitutivos del delito, sino también los que determinen
y acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado; sin embargo ello no impide que el procesado pueda defenderse
de la imputación fáctica que pesa en su contra, presentando medios de prueba de descargo, más aun cuando se trata de
una defensa afirmativa, donde el juez exigirá que el encausado descubra todos los elementos probatorios e información
que posea y que sustente la misma. Cas. N ° 353-2011-Arequipa.
Que, en el presente caso, se estimó que el principio acusatorio impide que el órgano jurisdiccional pueda realizar un
control de legalidad sobre la resolución impugnada en función a las alegaciones de las partes, en especial de la víctima
recurrente. El principio acusatorio no tiene esa dimensión. Se limita a garantizar que eljuez mantenga su imparciali­
dad, para lo cual es necesario una clara separación entre quien acusa, quien se defiende y quien enjuicia; una distin­
ción precisa entre las etapas de investigación preparatoria y de enjuiciamiento y su atribución a órganos distintos; la
prohibición de que se puede condenar más allá de la acusación formulada; y, la interdicción de la reforma en peor en
sede de impugnación (BUJOSA VADELL, Llorency otros. Nociones preliminares de Derecho Procesal Penal. Barce­
lona: Atelier, 2016, p. 20). Cas. N ° 1184-2017.

66
Artículo V.- Competencia judicial
1. Corresponde a l órgano jurisdiccional la dirección de la etapa interm edia y, espe­
cialmente, del juzgam iento, a sí como expedir las sentencias y demás resoluciones
previstas en la ley.
2. N adie puede ser sometido a pena o m edida de seguridad sino por resolución del
órgano jurisdiccional determ inado por la ley.

Concordancias:
C: arts. 139 ines. 3, 10; 143; CP: arts. V, VI; CPP: arts. 1,21 al 30; CPC: art. II; LOPJ: arts. 5, 7.

D uberlí R odríguez T ineo

I. Introducción
El poder otorgado por el pueblo para impartir justicia supone una de las principales
finalidades del Estado. Asimismo, garantizar la protección de los derechos constituciona­
les y procesales que corresponden a cada ciudadano constituye una responsabilidad que
debe ser prevista dentro de un proceso; por ello, el Poder Judicial, como órgano conferido
para el ejercicio de esta potestad, procura proveer los instrumentos jurídicos que aseguren
decisiones judiciales imparciales, a través de los operadores del Derecho.

En este orden de ideas, se advierten dos supuestos que delimitan el alcance de la com­
petencia judicial, los cuales se recogen en el artículo V del Título Preliminar del Código
Procesal Penal de 2004. Reconocer el ámbito de aplicación de estos preceptos permitirá
entender con mayor claridad los casos en los que tendrá injerencia una resolución judicial.

En ese contexto, el juez penal es la autoridad judicial con facultades jurisdiccionales y

exclusivas de administrar justicia; se rige por la Constitución Política, su Ley Orgánica y las
normas de procedimiento, así como las disposiciones administrativas que nacen de esta última;
también se rige por los principios de la función jurisdiccional, pero debe considerarse que esta
apreciación legal de ninguna manera se aleja de las prescripciones éticas que debe respetar{1).

Por ello, Carneluti ha señalado que:

“[E]n lo más alto de la escala está el juez. No existe un oficio más alto que el suyo ni
una dignidad más imponente. Está colocado, en el aula, sobre la cátedra; y merece
esta superioridad”®.

II. Dirección de la etapa intermedia y juzgamiento

En el proceso que regulaba el Código de Procedimientos Penales de 1940, los pode­
res del juez eran muchos; él era el encargado de la instrucción, llevaba a cabo los actos de
investigación, resolvía cuestiones que se presentaban durante ella; una vez culminada la
causa, pasaba a la Sala Penal para la etapa intermedia y el juicio oral.12

(1) SÁNCHEZ VELARDE, Pablo (2004). Manual de Derecho Procesal Penal. Lima: Idemsa, pp. 125-126.
(2) CARNELUTTI, Francesco (2011). Las miserias delprocesopenal. SENTIS MELENDO, Santiago (traductor). Recu­
perado de: < http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/201 l/05/doctrina28730.pdf>. 67
 ART. V TÍTULO PRELIMINAR

Esto se intensifica con el proceso sumario, pues al eliminarse las etapas intermedia y el
juicio oral ocurre que el mismo juez que instruye o investiga también va a juzgar, es decir, el
juez tiene todos los poderes, lo cual ha sido relativizado con el Decreto Legislativo N° 1206.

El tratamiento con el Código Procesal Penal de 2004 es distinto, pues el proceso

sumario y ordinario, ambos del anterior Código, fueron duramente criticados. Ahora
prima la separación de funciones y de la etapa de investigación ahora se responsabiliza el
fiscal, ya no el juez.

El Código Procesal Penal de 2004, de conformidad con el artículo 159 de la Cons­

titución Política del Estado, entrega la investigación al fiscal, en consecuencia, el juez en
esta etapa solo decide sobre los requerimientos que los sujetos procesales le pueden hacer,
pero no investiga.

Será luego, en la etapa intermedia o juicio oral, cuando el juez asuma la dirección
de la causa.

Señala Binder(3) que la etapa intermedia se funda en la idea de que los juicios deben
ser preparados convenientemente y se debe llegar a ello luego de una actividad responsable.

Se señala que esta fase cumple tres funciones principales(4):

• De decisión: decide la continuación del proceso, el archivamiento o la ampliación

de la instrucción.
• De control: se ejerce control jurisdiccional sobre el poder requirente.
• De saneamiento: subsana los posibles errores u omisiones en que se hubiese incu­
rrido en la primera etapa de la instrucción o investigación.

En esta etapa, el juez tiene como función principal dirigir la audiencia preliminar, a
estos efectos se prepara este espacio de discusión, donde principalmente se decidirá sobre
el mérito de la acusación o el requerimiento de sobreseimiento, es decir, si es viable o no
abrir el juicio oral.

Además, puede decidir devolver la acusación por errores formales, resolver excepcio­
nes y otros medios técnicos de defensa, pronunciarse sobre medidas de coerción, algún
criterio de oportunidad, decidir la admisibilidad o no de pruebas para su actuación en el
juicio oral, decidir sobre convenciones probatorias y prueba anticipada. Al terminar esta
etapa, y si decide que se inicie el juicio oral, emite el auto de enjuiciamiento.

Si esto ocurre, pasamos a la etapa más importante del proceso penal, como es el jui­
cio oral; ello es así por cuanto en esta se decidirá sobre la responsabilidad del imputado,
pues, luego del acto oral, donde se actuarán las pruebas, el juez decidirá acerca de su valor
y si es que está probado el hecho que se le imputa, lo que puede repercutir en una condena.

El papel del juez en esta etapa es central, es el espacio que por antonomasia le corres­
ponde, de ahí que el Código Procesal Penal de 2004 le dé todas las facultades para dirigir

(3) BINDER, Alberto (1999). Introducción al Derecho Procesal Penal. 2a edición. Buenos Aires: Ad Hoc, p. 245.
(4) GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás; RABANAL PALACIOS, William y CASTRO TRIGOSO, Hamilton (2013). El
68 Código Procesal Penal. Lima: Jurista Editores, p. 56.
TÍTULO PRELIMINAR ART. V

el debate en la audiencia de juicio oral y todas las potestades dentro de la sana crítica para
resolver el caso.
Dentro de los primeros, le está facultado emitir el auto de citación a juicio; realizar el
juicio en forma privada, de acuerdo a las circunstancias establecidas en el artículo 357 del
Código Procesal Penal de 2004; prohibir el acceso u ordenar la salida de personas que afec­
ten el orden; reducir el acceso al público; prohibir el acceso de cámaras, grabadores, entre
otros; excluir y sancionar a la defensa técnica; suspender la audiencia; resolver incidentes. En
ese sentido, el artículo 363 del Código Procesal Penal de 2004 señala que este funcionario
dirige el juicio y ordenará los actos necesarios para su desarrollo, garantiza el ejercicio pleno
de la acusación y la defensa, impide que las alegaciones se desvíen a aspectos impertinentes,
limita el uso de la palabra, mantiene el orden y el respeto en la sala de audiencias, inclusive
puede mandar a detener. Recuérdese que el Código Procesal Penal de 2004 le otorga un
poder discrecional para resolver cuestiones no regladas que surjan en el juicio.

Dentro de lo segundo, el juzgador lleva a cabo un examen profundo de los hechos

expuestos a su conocimiento, lo que le permite emitir un pronunciamiento sujeto a la fina­
lidad del proceso penal.
De esta manera, el juez emite una sentencia que contiene los fundamentos de su deci­
sión; esta resolución final del procedimiento “produce los efectos jurídicos más importantes
para los sujetos procesales; mediante su dictado se pone fin al conflicto social producido por
el delito, restableciendo la paz social y la seguridad jurídica quebrantada por el mismo”®.

Asimismo, el juez emite otras resoluciones que forman parte del proceso, como son
los autos y los decretos de mero trámite, los cuales son importantes para el correcto desa­
rrollo de las etapas procesales.

III. Derecho a no ser sancionado sin proceso judicial

El inciso 10 del artículo 139 de la Constitución establece que:
“Son principios y derechos de la función jurisdiccional (...) [e]l principio de no ser
penado sin proceso judicial”.
Este juicio previo que exige la norma fundamental se vincula con dos dimensiones básicas:

• Nos señala que la imposición de un castigo, el ejercicio del poder penal del Estado,
está limitado por una forma, pero no cualquiera, sino hace referencia a un juicio
oral y público.
• Así como el juicio termina necesariamente en la sentencia, debe existir un pro­
ceso para llegar a este®.
Esta norma constitucional exige que ninguna persona o sujeto de derecho sea sancio­
nado si antes no ha sido sometido a un proceso correspondiente, garantizando su participa­
ción; reafirmando la titularidad del Estado en el ejercicio del poder represivo ante un delito.56

(5) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl (2009). Exégesis: Nuevo Código Procesal Penal. Tomo I. 2a edición.
Lima: Rodhas, p. 125.
(6) BINDER, Alberto. Ob. cit., pp. 121 y 122. 69
 ART. V TÍTULO PRELIMINAR

A este supuesto se vincula el inciso 2 del artículo V del Título Preliminar del Código
Procesal Penal de 2004, recalcando la importancia de llevar a cabo un juicio que respalde
una restricción o limitación de derechos constitucionales.

La pena será la consecuencia jurídica aplicable al agente penalmente responsable,

mientras que la medida de seguridad es la consecuencia jurídica aplicable al sujeto decla­
rado inimputable(7).

Por lo expuesto, dado el carácter contundente de privar a una persona de su liber­

tad, es necesario contar con un proceso penal que legitime la medida coercitiva impuesta.

Entonces, se puede concluir que este artículo pone de manifiesto que el poder otor­
gado por el pueblo para impartir justicia supone una de las principales finalidades del
Estado; en este orden de ideas, se advierten dos supuestos que delimitan el alcance de
la competencia judicial, los cuales se recogen en el artículo V del Título Preliminar del
Código Procesal Penal de 2004.

La competencia judicial en materia criminal se realiza a través del procedimiento,

como instrumento que posibilita que un tercero imparcial dirima el conflicto entre las
partes confrontadas.

El ejercicio de la jurisdicción por parte del juez es aplicado principalmente en la etapa

intermedia y en el juzgamiento del proceso.

El inciso 2 del artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Penal de 2004
recalca la importancia de llevar a cabo un juicio que respalde una restricción o limitación
de derechos constitucionales.

^ BIBLIOGRAFÍA

BIN D ER, A lberto (1999). Introducción al Derecho Procesal Penal. 2a edición. Buenos Aires: Ad Hoc; CARN -
ELUTTI, Francesco (2011). Las miserias delproceso penal. SENTIS M ELEN D O , Santiago (trad.). Recuperado
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GAS, Tomás; RABANAL PALACIOS, W illiam y CASTRO T R IG O SO , H am ilton (2013). El Código Pro­
cesal Penal. Lima: Jurista Editores; PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl (2009). Exégesis: Nuevo Código
Procesal Penal. Tomo I. 2a edición. Lima: Rodhas; SÁ N CH EZ VELARDE, Pablo (2004). M anual de Dere­
cho Procesal Penal. Lima: Idemsa.

¿«a JU R ISPR U D ENCIA

El juez penal tiene un control de legalidad sobre el ejercicio de la acción penal, por lo que el procesamiento de quien
resulte emplazado por el fiscal requiere autorización o decisión judicial. Sin embargo, esa autorización o resolución
judicial no es automática, el juez no actúa como simple receptor del procesamiento dispuesto por el Ministerio Público.
En su misión de garante de los derechos individuales de las personas, especialmente de quienes están sujetas a una perse­
cución penal, eljuez debe evaluar si la promoción de la acción penal se amolda a los requisitos que establece la ley pro­
cesal, es decir, le corresponde un papel de defensor del ordenamiento jurídico. Exp. N ° 34432-2010-1.

70 (7) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ob. cit., p. 126.

Artículo VI.- Legalidad de las medidas limitativas de derechos
Las m edidas que lim itan derechos fundam entales, salvo las excepciones previstas en la
Constitución, solo podrán dictarse por la a u toridad ju d icia l, en el modo, fo rm a y con las
garantías previstas por la ley. Se im pondrán m ediante resolución m otivada, a instancia
de la p a rte procesal legitim ada. La orden ju d ic ia l debe sustentarse en suficientes ele­
mentos de convicción, en atención a la naturaleza y fin a lid a d de la m edida y a l derecho
fu n d a m en ta l objeto de lim itación, a sí como respetar el principio de proporcionalidad.

Concordancias:
C: arts. 2 inc. 24 lits.fi yg), 139 ines. 3, 10,13; CP: arts. V, VI; CPP: arts. 202, 203, 233 a l233, 261, 268; CPC:
art. 121; D U D H : arts. 8, 9; LOPJ: arts. 7, 12.

V íctor C ubas V illanueva

I. Antecedentes
En el antiguo sistema mixto, postulado por el Código de Procedimientos Penales de
1940, el juez instructor era el director de la instrucción y tenía amplias facultades discre­
cionales para disponer la imposición de medidas coercitivas, así al tomar conocimiento
de la noticia criminal, con relación a cualquier delito, emitía el auto apertorio de instruc­
ción contra los que resulten responsables, porque generalmente el denunciado era una per­
sona incierta o desconocida; además, lo hacía consignando el nombre genérico del delito
(por ejemplo, contra la vida o contra el patrimonio), al mismo tiempo, podía disponer la
detención provisional del denunciado hasta por diez días, al término de los cuales, tenía
que decidir si la convertía en detención definitiva o si el inculpado queda en libertad,
con orden de comparecencia.

Ciertamente, era una “detención definitiva”, porque no tenía limitación en el tiempo

y el inculpado podía permanecer en detención preventiva, sin ser sentenciado, todo el
tiempo que duraba el proceso penal, generalmente muy moroso.

Esa situación ha ido cambiando normativamente a partir de 1980 en que se pro­

mulgó la Constitución Política del Estado, que reconoció los derechos fundamentales de
la persona; desde entonces se han limitado de manera progresiva las facultades discrecio­
nales del juez instructor para imponer la medida de detención con fines de investigación
del delito, conforme pasamos a examinar:

1. El 10 de junio de 1983, con la promulgación de la Ley N° 23612 se produce la pri­

mera y más importante modificación del artículo 79 del Código de Procedimientos Pena­
les, cuyo texto queda redactadode la siguiente manera:

“El juez al abrir instrucción dictará orden de comparecencia o de detención pro­

visional contra el denunciado, con el objeto de que preste instructiva. El auto de
apertura de instrucción contendrá, en forma precisa, la motivación y fundamentos y
expresará la calificación de modo específico del delito o los delitos de que se imputa
al denunciado”.
 ART. VI TÍTULO PRELIMINAR

Como vemos, se elimina la incorrecta denominación de “detención definitiva” y acer­

tadamente se la sustituye por la de detención provisional, disponiendo al mismo tiempo
que esta medida se aplicará en los casos expresamente previstos en la citada norma, y son
los siguientes: homicidio, aborto, lesiones dolosas seguidas de muerte, violación de meno­
res, contra el patrimonio cuando su monto excede veinticinco sueldos mínimos vitales
mensuales de la provincia de Lima; traición a la patria, rebelión, incendio, asalto y robo,
peculado, corrupción de funcionarios, abuso de autoridad, delitos tributarios, tráfico ilícito
de drogas, terrorismo; siempre que todos los delitos denunciados se sustenten en suficien­
tes elementos probatorios. Además, se aplicará esa medida cuando el inculpado es reinci­
dente o reiterante o el delito se ha cometido en concierto o banda. A partir de entonces,
la detención debía ser una medida excepcional y provisional.

2. La Ley N° 24388, promulgada el 3 de diciembre de 1985, que, entre otros, modi­

fica el artículo 79 del Código de Procedimientos Penales, establece que:

“[E]l juez al abrir instrucción dictará orden de detención o de comparecencia. Se dic­

tará mandato de detención tan solo en los siguientes delitos, siempre que sean inten­
cionales y que se sustenten en suficientes elementos probatorios”.

Otro aspecto a resaltar es que en nuestro viejo Código de Procedimientos Penales

no hubo un título o capítulo sobre medidas coercitivas de carácter personal, sino que fue­
ron reguladas de manera dispersa y desordenada, siendo las siguientes: la detención pro­
visional y definitiva, la comparecencia simple, la incomunicación y la conducción por la
fuerza pública.

3. El 25 de abril de 1991 se promulgó el Decreto Legislativo N° 638, aprobando el

Código Procesal Penal, era el primer dispositivo legal que desarrollaba integralmente las
disposiciones constitucionales de 1980, que sentaron las bases para la adopción de un sis­
tema procesal penal acusatorio. En el artículo VII del Título Preliminar se confirma la
disposición constitucional de 1980 en el sentido de que:

“La detención por la comisión de un delito solo procede en virtud de mandamiento

escrito y motivado de juez penal competente o de la autoridad policial en caso de delito
flagrante, y con las formalidades previstas en el literal g) del inciso 20 del artículo
2 de la Constitución. Las demás medidas coercitivas que afecten de modo grave los
demás derechos fundamentales solo pueden dictarse por orden judicial en el modo
y forma legalmente prescrito”.

El Titulo III de este Código reguló las medidas coercitivas: detención, incomunica­
ción, comparecencia simple y con restricciones, impedimento de salida, secuestro y aper­
tura de correspondencia y documentos privados, allanamiento de domicilio, etc. En lo
que corresponde al mandato de detención, establece que el juez podrá disponerlo si aten­
diendo a los primeros recaudos acompañados por el fiscal, sea posible determinar la exis­
tencia de tres presupuestos: i) prueba suficiente, ii) prognosis de pena y iii) peligro proce­
sal. Además, establece que el mandato de detención será motivado y si el juez omite fun­
damentar, el inculpado podrá interponer recurso de queja. Asimismo, establece que contra

72
TÍTULO PRELIMINAR ART. VI

el mandato de detención procede el recurso de apelación; ambos recursos serán resueltos

por la Sala Superior Penal.

II. Medidas limitativas de derechos en el nuevo Código Procesal Penal

Es necesario anotar que en 1994 entró en vigor la nueva Constitución Política del
Estado, sin embargo, en esta no se modificaron las normas referidas a los derechos fun­
damentales de la persona declarados en la Ley Fundamental de 1980. Por otro lado, en el
Código Procesal Penal de 2004 se ha realizado la adaptación de las normas procesales a
la normativa contenida en la Constitución Política y en los Tratados Internacionales sobre
Derechos Humanos. En consecuencia, contamos con una regulación más técnica, ratifi­
cando el carácter acusatorio de nuestro sistema procesal penal y constitucionalizando, por
primera vez, el proceso penal peruano.

En el Código Procesal Penal de 2004, promulgado por Decreto Legislativo N° 957 del
29 de julio de 2004, todas las medidas de coerción procesal están previstas en la Sección
III y en diez títulos desarrolla cada una ellas. Además, en el Título Preliminar, el artículo
VI, bajo el título de Legalidad de las medidas limitativas de derechos, establece que:

“Las medidas que limitan derechos fundamentales, salvo las excepciones previstas
en la Constitución, solo podrán dictarse por la autoridad judicial, en el modo, forma
y con las garantías previstas por la Ley. Se impondrán mediante resolución moti­
vada, a instancia de la parte procesal legitimada. La orden judicial debe sustentarse
en suficientes elementos de convicción, en atención a la naturaleza y finalidad de la
medida y al derecho fundamental objeto de limitación, así como respetar el princi­
pio de proporcionalidad”.

Este enunciado, como principio rector, se ocupa de las medidas limitativas de dere­
chos y, a diferencia de la regulación anterior, en consonancia con el carácter acusatorio del
sistema procesal penal, establece los requisitos esenciales a tener en cuenta para imponer
medidas limitativas de derechos:

• Las medidas que limitan derechos fundamentales solo podrán dictarse por la
autoridad judicial mediante resolución motivada.

• Se impondrán a instancia de la parte procesal legitimada, el fiscal, salvo los casos

del embargo y la ministración provisional de posesión que podrá solicitarlas el
actor civil.

• El requerimiento formulado por el fiscal debe sustentarse en suficientes elemen­

tos de convicción.

• Para disponerlas, los jueces deben tener en cuenta los principios de proporciona­
lidad y de razonabilidad.

• Las medidas limitativas serán dictadas en el modo, la forma y con las garantías
previstas por la ley.

Como se sostiene en la presentación oficial de este importante instrumento legal:

 ART. VI TÍTULO PRELIMINAR

“Los principios contenidos en el Título Preliminar del Código se erigen y desarro­

llan sobre la base de lo establecido en la Constitución Política”{1).

En efecto, la Ley Fundamental, en su artículo 2, establece que toda persona tiene

derecho:

“Inciso 24.- A la libertad y la seguridad personales. En consecuencia:

Literal b.- No se permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo

en los casos previstos por la ley. Están prohibidas la esclavitud, la servidumbre y la
trata de seres humanos en cualquiera de sus formas.

Literal £- Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez
o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito. La detención no durará
más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las investigaciones y,
en todo caso, el detenido debe ser puesto a disposición del juzgado correspondiente,
dentro del plazo máximo de cuarenta y ocho horas o en el término de la distancia.

Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo, espionaje, tráfico ilícito de dro­
gas y a los delitos cometidos por organizaciones criminales. En tales casos, las auto­
ridades policiales pueden efectuar la detención preventiva de los presuntos implica­
dos por un término no mayor de quince días naturales” (texto según modificatoria
efectuada por la Ley N° 30558).

Con ello, como lo sostiene el profesor César San M artín Castro:

“Se afirma radicalmente la intervención del juez en todo supuesto que implique dic­
tar medidas limitativas de derechos: medidas instrumentales restrictivas de derechos
y medidas provisionales -algo más por cierto que las medidas con función caute­
lar-, a cuyo efecto se opta por dos principios esenciales 1) intervención indiciaría
‘(...) suficientes elementos de convicción, en atención a la naturaleza y finalidad de
la medida y al derecho fundamental objeto de limitación’; y 2) proporcionalidad,
principio de rogación, motivación judicial, previsión legal, necesidad, adecuación y
estricta proporcionalidad”®.

La Constitución Política del Estado reconoce los derechos fundamentales y, entre

ellos, el derecho a la libertad ambulatoria; que puede ser afectada drásticamente como con­
secuencia de un mandato de detención preliminar o de prisión preventiva, pero también
mediante un mandato de comparecencia con restricciones, que puede restringir la liber­
tad de tránsito y de reunión. Otros derechos fundamentales cuyo ejercicio puede ser res­
tringido en el marco del proceso penal son los siguientes: el secreto bancario y la reserva
tributaria, el derecho a la inviolabilidad de domicilio, el derecho al secreto y a la inviola­
bilidad de sus comunicaciones y sus documentos privados.12

(1) MINISTERIO DE JUSTICIA (2004). Código Procesal Penal. Lima: Editora Perú.
(2) SAN MARTÍN CASTRO, César (2005). “Introducción general al estudio del nuevo Código Procesal Penal.
Apuntes preliminares". En: CUBAS VILLANUEVA, Víctor y otros (coordinadores). El nuevo proceso penal. Estu-
74 dios preliminares. Lima: Palestra.
TÍTULO PRELIMINAR ART. VI

Como lo establece el artículo 202 del Código Procesal Penal de 2004:

“Cuando resulte indispensable restringir un derecho fundamental para lograr los
fines de esclarecimiento del proceso, debe procederse conforme a lo dispuesto por la
ley y ejecutarse con las debidas garantías para el afectado”.

Por lo demás, a tenor de lo dispuesto por el inciso 1 del artículo 203:

“Las medidas que disponga la autoridad, en los supuestos indicados en el artículo
anterior, deben realizarse con arreglo al principio de proporcionalidad y en la medida
que existan suficientes elementos de convicción. La resolución que dicte el juez de
la investigación preparatoria debe ser motivada, al igual que el requerimiento del
Ministerio Público”(3).

Ha establecido el Tribunal Constitucional que:

“[E]l principio de proporcionalidad es un principio general del Derecho expresa­

mente positivizado, cuya satisfacción ha de analizarse en cualquier ámbito del Dere­
cho. En efecto, en nuestro ordenamiento jurídico, este se halla constitucionalizado
en el último párrafo del artículo 200 de la Constitución. En su condición de prin­
cipio, su ámbito de proyección no se circunscribe solo al análisis del acto restrictivo
de un derecho bajo un estado de excepción, pues, como lo dispone dicha disposición
constitucional, ella sirve para analizar cualquier acto restrictivo de un atributo sub­
jetivo de la persona, independientemente de que aquel se haya declarado o no”(4)5.

No hay duda de que el Estado de derecho fundamenta el principio de proporciona­

lidad en la medida que al sujetarse el poder político a la Constitución, se sujeta también
a los dispositivos constitucionales que reconocen y garantizan derechos, sujeción que le
obliga a un respeto irrestricto de los mismos y, en todo caso, a que la afectación de los
derechos sea razonable y equilibrada, es decir, se ajuste a las exigencias del principio de
proporcionalidad^.

La disposición del artículo VI del Título Preliminar marca una diferencia sustancial
entre el Código de Procedimientos Penales de 1940 que postulaba un sistema mixto y el
nuevo Código Procesal Penal de 2004 de carácter acusatorio. Sin embargo, no podemos
decir que lo dispuesto en el campo normativo se cumpla en la realidad. Aún ahora, des­
pués de más de diez años de implementación de la reforma procesal penal, se hace uso y
abuso de la detención preventiva, sin tener en cuenta que en un sistema acusatorio la liber­
tad es la regla y la detención es la excepción.

Al respecto, la doctrina ha manifestado que:

“Es desde el marco constitucional y de los derechos reconocidos en los convenios

internacionales de Derechos Humanos desde el que debe analizarse la legitimidad

(3) Preceptos generales sobre la búsqueda de pruebas y restricción de derechos.

(4) CASTILLO CORDOVA, Luis (2005). “El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Cons­
titucional peruano”. En: Revista Peruana de Derecho Público. Piura: Repositorio institucional PIRHUA - Universi­
dad de Piura, pp. 5-6.
(5) Ibídem, p. 6 75
 ART. VI TÍTULO PRELIMINAR

de la prisión preventiva en un proceso penal de inspiración acusatoria. A pesar de la

fijación de estos estándares mínimos basados en la excepcionalidad de la prisión pre­
ventiva, en los últimos tiempos se han levantado diferentes voces que denuncian un
uso generalizado (y diría que globalizado) de la prisión preventiva en muchos paí­
ses. Uso generalizado que entra en abierta contradicción con los textos internaciona­
les de derechos humanos”®.

“El abuso en el uso de la prisión preventiva es un indicador de que el sistema de jus­

ticia penal no funciona como debería funcionar. Es, por tanto, un síntoma de los
déficits y de la disfuncionalidad del sistema. Como apunta Zepeda, el uso excesivo
de la prisión va en detrimento de la misma sociedad, que privilegia la sanción sobre
la prevención, que incrementa las penas y reduce los derechos y la calidad de vida de
las personas privadas de libertad, deteriorando el capital social y la cultura de pro­
moción y protección de los derechos humanos”®.

^ BIBLIOGRAFÍA

CASTILLO CORDOVA, Luis (2005). “El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional peruano”. En: Revista Reruana de Derecho Público. Piura: Repositorio institucional PIRH UA
- Universidad de Piura; M IR A N D A ESTRAMPES, Manuel (2017). “Usos y abusos de la prisión preven­
tiva”. En: Actualidad Penal. N ° 36. Lima: Instituto Pacífico; M IN IST ER IO DE JU STICIA (2004). Código
Procesal Penal. Lima: Editora Perú; SAN M A R T ÍN CASTRO, César (2005). “Introducción general al estu­
dio del nuevo Código Procesal Penal. A puntes prelim inares”. En: CUBAS VILLANUEVA, Víctor y otros
(coordinadores). El nuevo proceso penal. Estudios preliminares. Lima: Palestra.

Si JU R ISPR U D ENCIA
La legitimidad constitucional de una limitación al ejercicio de los derechos fundamentales no se satisface con la obser­
vancia del principio de legalidad. A l lado de esta garantía normativa de los derechos fundamentales, el último párrafo
del artículo 200 de la Constitución ha establecido la necesidad de que tal restricción satisfaga exigencias de razona-
bilidad y proporcionalidad.
Por virtud del principio de razonabilidad se exige que la medida restrictiva se justifique en la necesidad de preservar,
proteger o promover un fin constitucionalmente valioso. Es la protección de fines constitucionalmente relevantes la que,
en efecto, justifica una intervención estatal en el seno de los derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, la restric­
ción de un derechofundamental satisface el principio de razonablidad cada vez que esta persiga garantizar un fin legí­
timo y, además, de rango constitucional.

Por su parte, elprincipio de proporcionalidad exige, a su vez, que la medida limitativa satisfaga los subcriterios de ido­
neidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. S T C Exp. N ° 2235-2004-A A /T C . 6

(6) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel (2017). “Usos y abusos de la prisión preventiva”. En: Actualidad Penal.
N° 36. Lima: Instituto Pacífico, p. 168.
76 (7) Ibídem, pp. 175 y 176.
Artículo VII.- Vigencia e interpretación de la ley procesal penal
1. La ley procesal p en a l es de aplicación inm ediata, incluso a l proceso en trám ite, y es
la que rige a l tiempo de la actuación procesal. Sin embargo, continuarán rigiéndose
por la ley anterior, los medios impugnatorios ya interpuestos, los actos procesales con
principio de ejecución y los plazos que hubieran empezado.
2. La ley procesal referida a derechos individuales que sea más favorable a l im putado,
expedida con posterioridad a la actuación procesal, se aplicará retroactivam ente,
incluso para los actos ya concluidos, si fu era posible.
3. La ley que coacte la libertad o el ejercicio de los derechos procesales de las personas, así
como la que lim ite un poder conferido a las partes o establezca sanciones procesales, será
interpretada restrictivamente. La interpretación extensiva y la analogía quedan pro­
hibidas mientras no favorezcan la libertad del imputado o el ejercicio de sus derechos.
4. En caso de duda insalvable sobre la ley aplicable debe estarse a lo másfavorable a l reo.

C o n c o rd a n c ia s :
C: arts. 2 irte. 24 lit. d), 139 ines. 9, 11; CP: arts. 6, 7, 9; CPP: arts. II, VI; D U D H : art. 11.

J osé U rquizo O laechea

I. Introducción
El Código Procesal Penal (D. Leg. N° 957 del 29 julio de 2004) se inscribe dentro
de los textos legales que establecen un Título Preliminar como un estadio previo a sus
disposiciones de orden procesal, que contiene diversas reglas de carácter general y, sobre
todo, principios acordes con las garantías propias a un Estado de derecho social y demo­
crático. Ahora bien, las normas procesales se rigen por el principio de legalidad procesal,
que ostenta rango constitucional al prever textualmente que:

“Nadie será procesado (...) por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté
previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca (...)” (apartado d,
inciso 24, del artículo 2 de la Constitución).

De aquí se puede predicar que para el proceso penal prevalece el principio de ley pre­
via, que en puridad reconoce un derecho constitucionalmente protegido a no ser penado
sin proceso judicial (artículo 139, inciso 10, de la Constitución Política).

La norma constitucional, en referencia al proceso penal, se presenta como un instru­

mento de garantía a favor del ciudadano en cuanto seguridad y certeza de que las reglas
de juego existen previamente, que son expresas y, ciertamente, transparentes, en el sentido
de que abarcan un ámbito concreto de rango procesal; v. gratia, la investigación prepa­
ratoria, o antes la investigación preliminar o situaciones más definidas, el control de acu­
sación, la normativa previa representa la legalidad procesal y estricta legalidad. La legali­
dad procesal es objetiva, es decir, es aprehensible por todos, y su interpretación deviene en
absolutamente previsible; es por ello que la norma procesal es previa, estricta y escrita, en
cuanto instrumento que garantiza la libertad.

Ahora bien, el enunciado del artículo VII del T.P. evidencia en palabras de Maier que: 77
 ART. VII TÍTULO PRELIMINAR

“(...) los conflictos que pueden surgir, al momento de realizar la actividad procesal y,
por tanto, de aplicar la ley, entre dos o más leyes (reglas) que reclaman vigencia para
regir ese acto o determinar sus consecuencias”(,).
En esa perspectiva, estamos ante la aplicación del principio de legalidad procesal que
en modo alguno merece desconocerse; así, en palabras de Sánchez Velarde:
“En el proceso penal, el principio de legalidad rige tanto para los actos procedimen-
tales como para los sujetos que en él intervienen y que se reconducen al acatamiento
a la ley anteriormente prevista”®.
Con relación al artículo VII del T.P., que a su vez contiene cuatro incisos, se puede
apreciar diversos niveles de percepción procesal a título de solución vía norma interpreta­
tiva y así también principios.

II. Aplicación inmediata de la ley procesal penal. Excepciones

Inciso I.- La ley procesal penal es de aplicación inmediata, incluso al proceso en

trámite, y es la que rige al tiempo de la actuación procesal. Sin embargo, continua­
rán rigiéndose por la ley anterior, los medios impugnatorios ya interpuestos, los
actos procesales con principio de ejecución y los plazos que hubieran empezado.
Partiendo de julio de 2004, fecha en que la norma procesal cobró vigencia en algu­
nas partes del Perú, esta regla de rango perentorio se vio en el imperativo de precisar su
vigencia, y para ello utilizó el principio tempus regit actum, esto es, rige la ley vigente al
momento de los hechos. Como enseña Juan Bustos:
“En materia procesal rige el principio de tempus regit actum que está en relación a los
actos del proceso y no, por tanto, al hecho delictivo”®.
Esta regla tiene, en materia penal, su antecedente en el artículo 6 del Código Penal:
“La ley penal aplicable es la vigente en el momento de la comisión del hecho punible (...)”.
La Constitución, en su artículo 103, también ha precisado el ámbito temporal de la ley:
“(...) La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relacio­
nes y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo,
en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo”.
Y, paralelamente, el artículo 139, inciso 11, que nos recuerda:
“La aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto
entre leyes penales”.
El artículo VII del T.P. versa en estricto sobre la “aplicación” de la ley procesal, esto
es, frente a dos o más leyes procesales cuál se va a aplicar en el caso concreto; entonces, es1

(1) MAIER, Julio B. J. (1989). Derecho Procesal Penal argentino. Tomo 1, Vol. A. Fundamentos. Buenos Aires: Ham-
murabi, p. 277.
(2) SÁNCHEZ VELARDE, Pablo (2004). Manual de Derecho Procesal Penal. Lima: Idemsa, p. 273.
(3) BUSTOS RAMÍREZ, Juan (1994). Manual de Derecho Penal. Parte general. 4a edición puesta al día por HOR-
78 MAZÁBAL MALARÉE, Hernán. Barcelona: PPU, p. 173.
TÍTULO PRELIMINAR ART. VII

un problema de determinación. La ley se coloca en situaciones específicas; así, el artículo

VII, inciso 1, menciona tres supuestos que funcionan a título de “excepción”. Tenemos en
primer lugar los medios impugnatorios interpuestos, estos son, los recursos de reposi­
ción, apelación, casación y queja, de conformidad con el artículo 413 del CPP. Estos medios
impugnatorios para mantener su validez y su excepcionalidad deben haber sido interpues­
tos dentro del término de ley, bajo la forma prevista y ante la autoridad competente, por
sujeto procesalmente legitimado, es decir, que forme parte de la relación jurídica procesal
penal. Los requisitos de los medios impugnatorios interpuestos se rigen por los artículos
404 y 405 del CPP, lo cual no genera mayor discusión. Siguiendo la línea de afirmación
de la ultraactividad de la ley procesal penal, la encontramos en:
“(...) los actos procesales con principio de ejecución y los plazos que hubieran
empezado”(4)56.
Nuestro Código Procesal Penal de 2004 es absolutamente congruente con la idea
siguiente: si el proceso constituye una sucesión de actos, esto es, actos procesales inicia­
dos con una finalidad preconfigurada y de la cual puede asirse desde el punto de vista
cognitivo el procesado, resulta lógico que culmine bajo ese haz de normas®. Pero existe
una dinámica jurídica penal que abarca lo sustantivo y lo adjetivo, que bajo el esquema de
política criminal realiza cambios, modificaciones o crea nuevas normas; en tal contexto,
se requiere una precisión que, ciertamente, no puede dejar al sujeto, a la persona, en una
posición por debajo de garantías y principios propios de un enjuiciamiento. Lo contrario
implicaría vaciar de contenido los presupuestos mismos de formación del proceso®. Por
ello, estos conflictos se resuelven de conformidad con las valoraciones y las normas que el
artículo VII del T.P. ha diseñado.
Ese es el sentido de estas afirmaciones que aparecen en el inciso primero del artículo
VII del T.P. De esta forma, el dispositivo procesal penal cumple dos funciones normati­
vas: de un lado precisa cuándo y cómo se va a adecuar el proceso frente a una nueva ley
y, de otro, cuándo va a proseguir con la ley vigente al momento del enjuiciamiento penal.

Ahora bien, no siempre es un problema de carácter puramente procesal; puede tener

un origen diferente, por ejemplo la Ley N° 30077, Ley contra el Crimen Organizado, del
20 de agosto de 2013, se autodeclara como una norma que “(...) tiene por objeto fijar las

(4) SAN MARTÍN CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: IPCCP y CAECJPS. Según
este autor: “En esta misma perspectiva, a fin de evitar la indefensión que generaría cambios sorpresivos en la
legislación procesal a partir de la cual se estructuró la correspondiente estrategia procesal y la eficacia de los
actos procesales, el artículo VII.l T.P. del CPP prescribe que seguirán rigiéndose por la ley anterior, los medios
impugnatorios ya interpuestos, los actos procesales con principio de ejecución y los plazos que hubieran empe­
zado -referido a los medios de impugnación y a todo tipo de actuaciones procesales, incluyendo por cierto medi­
das limitativas restrictivas de derechos-. Esta norma no hace sino atemperar la aplicación natural del principio
de derogación mediante la incorporación positiva de los principios de conservación y coherencia lógica de las
normas en cada caso particular”, pp. 26 y 27.
(5) MAIER, Julio B. J. Ob. cit. Según el profesor argentino: “Un proceso es una secuencia de actos singulares, deter­
minados por la ley (por ej. acusación, apertura de juicio, actos varios que integran la preparación del debate, debate,
sentencia, recurso, etc.). Es perfectamente posible que la ley nueva rija los actos que, en el procedimiento, sean
llevados a cabo con posterioridad a su vigencia y que la ley antigua continúe rigiendo los actos realizados según
ella, con anterioridad a su derogación y que, consecuentemente, cada uno de esos actos sea valorado conforme a la
ley vigente a la época de su realización; incluso -se debe decir- esta sería la solución ideal”, p. 281.
(6) BAUMAN, Jürgen (1989). Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Depalma, pp. 263-265. 79
 ART. VII TÍTULO PRELIMINAR

reglas y procedimientos relativos a la investigación, juzgamiento y sanción de los delitos

cometidos por organizaciones criminales” (artículo 1), lo que significa que se coloca con
relación al artículo 342 del CPP, que en sus incisos 1 y 2 establece plazos de la investi­
gación preparatoria, tanto ordinarios como los complejos, que incluyen “prórrogas”. Es
decir, tenemos un atisbo normativo que tiende a superponerse una y otra vez -siguiendo
sus derroteros político-criminales- pero, tal circunstancia, esto es, los cambios, no pue­
den lacerar la base misma del proceso penal.

A modo de ejemplo, la citada Ley contra el Crimen Organizado, bajo el subtítulo “Dis­
posiciones complementarias transitorias”, artículo 2, incisos 1,2 y 3, establece reglas frontales:

“1. En los casos en que se encuentren a cargo del Ministerio Público, en etapa de
investigación preliminar y pendientes de calificación, es de aplicación inme­
diata la presente ley bajo la vigencia del Código Procesal Penal aprobado por
el Decreto Legislativo N° 957.

2. En los casos seguidos bajo la vigencia del Código de Procedimientos Penales

de 1940, en los que el fiscal haya formalizado denuncia penal pero el juez aún
no la haya calificado, se procede a la devolución de los actuados al Ministerio
Público a fin de que se adecúen las reglas del Código Procesal Penal aprobado
por Decreto Legislativo N° 957.

3. Los procesos penales ya instaurados con anterioridad a la entrada en vigencia

de la presente ley, ya sea bajo la vigencia del Código de Procedimientos Penales
o del Código Procesal Penal aprobado por Decreto Legislativo N° 957, siguen
su trámite regular, bajo esas mismas reglas según corresponda, hasta su con­
clusión” (el resaltado es nuestro).

Ahora bien, la Corte Suprema de la República, siendo ponente José Neyra Flores, se
ha pronunciado en tal sentido en la Casación N° 309-2015, fundamentos 20, 21 y 22, lle­
gando a la conclusión de que la norma procesal es de inmediata aplicación(7).

La Segunda Sala Penal de Apelaciones Nacional, con motivo de la adecuación de la

prolongación de prisión preventiva®, ha señalado que solo es aplicable la adecuación pres­
crita en el artículo 274. 2 del CPP, a aquellos plazos que aún no se han iniciado, pues rige
la excepción prevista en el artículo VII del T.P. del CPP, referido a los supuestos en que los
plazos han empezado a computarse conforme a la ley procesal penal anterior.

III. Aplicación retroactiva de la ley procesal penal más favorable

Inciso 2.- La ley procesal referida a derechos individuales que sea más favora­
ble al imputado, expedida con posterioridad a la actuación procesal, se aplicará
retroactivamente, incluso para los actos ya concluidos, si fuera posible.

(7) Casación N° 309-2015-Lima del 29/03/2016, Sala Penal Permanente, que establece como doctrina jurispruden­
cial los fundamentos 12, 20 y 23. En el mismo sentido, la Casación N° 147-2016-Lima del 06/07/2016, Sala
Penal Permanente (ponente Dr. Josué Pariona Pastrana) en el fundamento 2.5.2.
80 (8) Resolución N° 06 de fecha 05/07/2017, recaída en el Exp. N° 00241-2014-32-5001-JR-PE-01, fundamento 5.10.
TÍTULO PRELIMINAR ART. VII

Derechos individuales es el punto de partida de la relación sujeto-proceso penal que,

en el caso concreto, conforme a la norma, se aplicará retroactivamente en cuanto una
ley procesal posterior -esto es, que no estuvo vigente al momento de los hechos porque
no existía como ta l- por su contenido y naturaleza resulte “(...) más favorable al imputado
Los derechos individuales tienen reconocimiento constitucional; la vida, la libertad,
la igualdad ante la ley y otros constituyen el arco de protección. Los derechos individuales
son tan poderosos que incluso la aplicación de la nueva norma procesal favorable se aplica
a etapas procesales concluidas. San M artín menciona que la norma se aplica a derechos
fundamentales y materiales como la libertad personal, normas sobre detención, prisión pre­
ventiva, libertad domiciliaria, garantía de defensa procesal y otros en la medida en que las
nuevas disposiciones amplíen esos derechos o determinen consecuencias menos gravosas®.
Si las valoraciones jurídicas cambian y se presentan con rasgos punitivos de menor
calado, resulta comprensible que tengan repercusiones en situaciones procesales similares
previa a la aparición de la nueva norma. El menor gravamen punitivo, en la configuración
jurídica, expresa una política criminal que responde a momentos concretos de valoración
social en el circuito penal. Y, solo por esa razón, así como por razones de proporcionali­
dad, se extiende a sucesos anteriores a la aparición de la ley.

IV. Interpretación restrictiva, extensiva y analógica

de la ley procesal penal

Inciso 3.- La ley que coacte la libertad o el ejercicio de los derechos procesales de
las personas, así como la que limite un poder conferido a las partes o establezca
sanciones procesales, será interpretada restrictivamente (...).
La presente norma de carácter imperativo establece un proceso de ponderación a favor
de la libertad del ciudadano en relación con el proceso penal. Y el principio de proporcio­
nalidad orienta una decisión justa que debe adoptar el juzgador, que a su vez implica una
prohibición de exceso de arbitrariedad9(10)1, máxime si su contenido normativo se encuentra
recogido expresamente en el párrafo in fin e del artículo 200 de la Constitución.
La proporcionalidad sometida a parámetros normativos y de razonabilidad permi­
ten consolidar el proceso interpretativo reflexivo del juez en el caso en concreto, lo que
en palabras de Roxin sería evitar fundamentar su convencimiento solo en una interpreta­
ción posible y dejar otras posibilidades, sin ningún comentario(11). Es posible que una ley
procesal penal -bajo la hipótesis de la presente norm a- tenga un núcleo duro que afecte o
lacere la libertad entendida en sentido amplio dentro de un proceso penal y, en ese estadio
considerativo, será interpretada restrictivamente; esto significa que, previamente, deben
aplicarse todas las opciones legales que resulten pertinentes y, si no existen, siempre será
interpretada la norma bajo un mínimum legal, lo cual no impide el cuestionamiento por
parte del juzgador si ve en una ley de esa naturaleza y contenido algo que resulta incom­
patible con los valores que la Constitución reconoce y afirma.

(9) SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit, p. 28.

(10) NEYRA FLORES, José Antonio (2010). Manual del nuevo proceso penal y de litigación oral. Lima: Idemsa.
(11) ROXIN, Claus (2000). Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25a edición alemana por CÓRDOVA, Gabriela
E. y PASTOR, Daniel R., revisada por MAIER, Julio B. J. Buenos Aires: Editores del Puerto, p. 104. 81
 ART. VII TÍTULO PRELIMINAR

De otro lado, el ejercicio de los derechos procesales que por su naturaleza se encuen­
tren redefinidos de forma tal que sus opciones normativas sean mínimas y tal minimidad
afecte la posición del ciudadano en un proceso, debe también ser interpretado de forma
restrictiva. A modo de ejemplo, los casos de medidas de coerción procesal previstos en el
artículo 253 del CPP indican dos elementos: la ley, en primer lugar, y a renglón seguido la
interpretación, que en rigor es aplicación de la ley. En la interpretación se parte de una
premisa mayor; en relación al nuevo CPP su base se encuentra en la Constitución y el pro­
grama punitivo que la norma suprema consagra y que toma como elementos, entre otros,
la dignidad de la persona humana y su libertad. Esa es la premisa mayor y, por tanto, con
marcada significación. El proceso de interpretación de la norma o normas en concreto,
orientado hacia la determinación de su contenido, su alcance y su aplicación jurídica, se
reconoce en cuanto su fin -com o norma aplicada de forma estricta- no desconfigura la
premisa mayor. Esta relación no se puede perder en un modelo de Estado social y democrá­
tico de derecho, por cuanto la “interpretación” del juez recae finalmente en el ciudadano(12).
Ahora bien, se puede apreciar de forma expresa la orientación de las normas procesa­
les en nuestro sistema; así, tenemos bajo el título y la sumilla: “Preceptos generales. Prin­
cipios y finalidades”, el artículo 253 del nuevo CPP:
“1. Los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución y los Tratados rela­
tivos a Derechos Humanos ratificados por el Perú, solo podrán ser restringidos, en
el marco del proceso penal, si la ley lo permite y con las garantías previstas en ella”.
Es por ello que, con coherencia, el legislador remarcando su concepción ha señalado:
“La ley que coacte la libertad o el ejercicio de los derechos procesales de las perso­
nas, así como la que limite un poder conferido a las partes o establezca sancio­
nes procesales, será interpretada restrictivamente” (...) (segunda parte del inciso
3 del artículo VII del T.P.) (el resaltado es nuestro).
La interpretación “restrictiva” se convierte así en un instrumento de trabajo para el
juzgador, y en concreto se presenta como una opción a aplicar en los casos específicos.
Ahora, qué debe entenderse por interpretación restrictiva. En palabras de Larenz:
“(...) es necesaria una interpretación restrictiva cuando un significado concebido
como relativamente estricto responde a la Voluntad del legislador’ (...) el significado
estricto, por regla general, se identificará con la denominada esfera nuclear (...)”(13).
Puede entenderse la interpretación restrictiva como adhesión al sentido jurídico de la
norma y sus alcances, pero no debe olvidarse que como norma reglamenta una serie de situa­
ciones propias al modelo de enjuiciamiento, que en el caso del nuevo CPP es acusatorio(14).

(12) BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Ob. cit. “En la actualidad, como la Constitución es la norma jurídica superior,
a la cual queda sujeta el resto del ordenamiento (...) ella se constituye en un elemento fundamental para la
interpretación del resto de las leyes (...) y en especial de la ley penal (sobre todo por su relación con los dere­
chos fundamentales y las libertades), con lo cual también mediatamente tendrán importancia como factor de
interpretación la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales, ya que
conforme a ellos han de interpretarse los derechos fundamentales y las libertades (...)”, p. 166.
(13) LARENZ, Karl (1980). Metodología de la ciencia del Derecho. Traducción de la 4a edición alemana por RODRÍ­
GUEZ MOLINERO, Marcelino. Barcelona, Caracas, México: Ariel, pp. 350 y 351.
(14) SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit. “El Código peruano (...) destaca dos ideas claves que permiten la
82 denominación de acusatorio o adscrito al sistema acusatorio: la situación de igualdad y plenas posibilidades de
TÍTULO PRELIMINAR ART. VII

Sobre la base de leyes concretas, que se corresponden con un singular modelo pro­
cesal, aparecen procedimientos concretos en relación con los diferentes estadios proce­
sales propios a un enjuiciamiento(15); en dichas etapas se debe cumplir con lo preceptuado
en la norma (interpretación restrictiva) dado el carácter sustancial de las mismas. Esa es
la orientación. Diferente será el tema de cuando se afecta la libertad o el ejercicio de los
derechos procesales, esto es, cuando el investigado o el procesado considere que una deci­
sión judicial lo coacte o limite en el ejercicio de sus derechos. No debemos olvidar que la
esfera que señala la presente norma se vincula a la aplicación estricta de la norma proce­
sal, su vigencia y su interpretación, lo que en buena cuenta significa que ya en la interpre­
tación de la norma, previamente aparecen los diversos criterios sean lógicos, técnicos, de
experiencia o, como enseñaba Luis Bramont, por los sujetos, los medios, los resultados(16).
Estas normas, que cumplen funciones procedimentales, deben ser interpretadas de
forma tal que se adecúen lo más posible a criterios constitucionales como la razonabi-
lidad, la estabilidad jurídica, la igualdad ante la ley, la proporcionalidad y todo aquello
que permita la realización de garantías jurídicas al procesado; la razón estriba en que la
ley se refiere a la coacción de la libertad, ejercicio de derechos, entre otros. En este punto
el legislador ha señalado un mecanismo para cohesionar libertades y derechos, sin evadir
la norma preexistente, pero limitándola.
Debemos recordar que el juez en su proceso de interpretación no se queda en el plano
mencionado por Montesquieu: “Les juges ne sont que la bouche qui prononce les paroles
de la loi” (los jueces de la nación no son sino la boca que pronuncia las palabras de la ley
(...)(17); hoy en día el juez interpreta la ley procesal de conformidad con los elementos con­
dicionantes y relevantes de la norma y de la contextualización de la misma en línea con
los principios políticos fundamentales(18); es decir, en la esfera del proceso penal la relación
libertad y derechos surge precisamente de la idea de la razonabilidad, que tiene como corre­
lato, entre otras, no recortar sin más las posibilidades procesales al ciudadano. También,

contradicción ofrecidas a las partes, y el rol primordial del fiscal tanto en la incoación del proceso y del juicio,
cuanto en la definición del objeto del proceso, de suerte que asume la prohibición de acumulación de las fun­
ciones de investigar, acusar y juzgar en un mismo órgano, base del denominado principio acusatorio”, p. 41;
NEYRA FLORES, José Antonio. Ob. cit., p. 111.
(15) ORE GUARDIA, Arsenio (2011). Manual de Derecho Procesal Penal. Tomo I. Lima: Reforma. Señala este autor
que: “(...) podemos definir el Derecho Procesal Penal como la rama de Derecho Público interno encargada del
estudio de los principios, instituciones y normas jurídicas que regulan la actividad procesal destinada a la apli­
cación de la ley penal”, p. 18.
(16) BRAMONT ARIAS, Luis (1978). Derecho Penal. Parte general. Tomo I. 3a edición. Lima. El distinguido maestro
sanmarquino precisó: “Una vez sancionada la ley penal, es necesario interpretarla, ‘comprender’ lo que dice en
abstracto, para ser aplicada al caso concreto (...). La interpretación tiene por objeto el conocimiento de la volun­
tad de la ley, ya que la ley en cuanto es sancionada adquiere una voluntad soberana (...). Por los sujetos (...) se
habla de interpretación auténtica o legislativa, judicial o jurisdiccional y doctrinal y privada. Por los medios (...)
gramatical o literal y teleológica o lógica (...). Por sus resultados (...) declarativa, restrictiva, extensiva, progre­
siva y analógica”, pp. 167 y 168; SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María; QUERALT JIMÉNEZ, Joan Josep; COR-
COY BIDASOLO, Mirentxu y CASTIÑEIRA PALOU, María Teresa (coordinadores) (2017). Estudios de Derecho
Penal. Homenaje al profesor Santiago Mir Puig. Buenos Aires: B de F. Queralt Jiménez manifiesta enfática­
mente respecto al principio de legalidad que: “Uno legisla y otro juzga. Uno crea Derecho, y otro, interpretán­
dolo, lo aplica. Ni interpretar ni aplicar la ley es crear la ley”, p. 1152.
(17) JESCHECK, Hans-Heinrich (1993). Tratado de Derecho Penal. Parte general. Traducción de MANZANARES
SAMANIEGO, José Luis a la 4a edición alemana. Granada: Comares, p. 137. Vid. HURTADO POZO, José
(2005). Manual de Derecho Penal. Parte general. I, 3a edición. Lima: PUCP, Grijley, Universidad de Friburgo, p. 185.
(18) BRAMONT ARIAS, Luis (1950). La ley penal. Curso de dogmáticajurídica. Lima, p. 63. 83
 ART. VII TÍTULO PRELIMINAR

la realidad social, los valores colectivos y comunitarios aceptados, sirven para la compren­
sión y posible contenido de la interpretación, lo cual reviste de especial importancia en
nuestro país debido a la multiculturalidad que no puede ser obviada en cuanto representa
la realidad misma de lo que somos(19).
No ha escapado al legislador que la libertad es un valor constitucional juridizado y con
posibilidades de que el ciudadano los pierda en la medida en que sea objeto de imputacio­
nes penales, que precisamente se dirigen a la afección de la libertad y de sus derechos. Tam­
bién los derechos se entienden como posibilidades que deben ser maximizadas dentro de un
proceso penal. Este no es problema vinculado a la improvisación legislativa o imprevisibili-
dad en la norma; no es así, es un problema de evitar crear fisuras innecesarias que lesionen
posibilidades concretas en sede de libertad y derechos. Por tal razón, el legislador promueve
una norma que avale y optimice el interés personal del procesado dentro del proceso penal.

V. Interpretación extensiva y analógica de la ley procesal penal

Inciso 3 (última parte).- (...). La interpretación extensiva y la analogía quedan prohi­

bidas mientras no favorezcan la libertad del imputado o el ejercicio de sus derechos.
En principio, la interpretación extensiva y la analogía quedan prohibidas. Es de
larga data que para el Derecho Penal sustantivo existe una prohibición en tal sentido,
que motiva al juez quedar vedado de extender la ley más allá de su núcleo y del objeto
de protección, o crear una situación fáctica no contenida en la ley a título de analo­
gía siempre en malam partem . Esta disposición se redime en la medida que establece
una regla a título de excepción. La interpretación extensiva y la analogía en materia
procesal penal se aceptan solo en cuanto “favorezcan” la libertad del imputado o el
ejercicio de sus derechos.
Incluso, para el Derecho Penal sustantivo, tal interpretación es correcta; así, la unión
de hecho no se puede homologar al matrimonio en los casos de parricidio (de forma pun­
tual en el Código Penal de 1924, derogado, en su artículo 124 se señalaba que: “Se impon­
drá internamiento a quien, a sabiendas, matare a su ascendiente, descendiente o cónyuge”);
no se puede extender el contenido jurídico de cónyuge a unión de hecho, está vedado.
Bien, ahora en la actualidad el Código Penal de 1991 sanciona, en el artículo 107, “(•••)
a quien sostiene o haya sostenido una relación conyugal o de convivencia (...)”. Aquí no
existe interpretación extensiva, sino de aplicación estricta de una norma penal que des­
cribe los elementos del injusto de forma precisa.
Interpretar es fijar el sentido de la ley para poder aplicar una regla general a una
situación concreta(20). Ahora, desde la literalidad de la ley se puede establecer el fin y el
objetivo de la misma y en situaciones de contenidos complejos, la interpretación pasa por

(19) HURTADO POZO, José. Ob. cit. “En nuestro país, con el reconocimiento de la pluralidad cultural (...), se debe
dejar de considerar el Derecho, por tanto, la ley como la expresión de una cultura hegemónica sino como la con­
junción y cohabitación de diversos principios y valores. En consecuencia, la vinculación del juez a la ley pasa por
la toma en consideración estricta de la constitucionalidad de las disposiciones”, p. 186; HABERLE, Peter (2003).
El Estado constitucional. Traducción de FIX-FIERRO, Héctor. Lima. El tratadista alemán precisa acertadamente:
“(...) la cultura es el ámbito en que los Estados de ultramar deben encontrar, afirmar, proteger y desarrollar su
identidad nacional (...) {esa] es la ‘cuestión existencial’ de los países en desarrollo”, pp. 231 y 232.
84 (20) BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Ob. cit, p. 166.
TÍTULO PRELIMINAR ART. VII

contextualizarla con las finalidades de la norma (interpretación teleológica). Ocurre que

la interpretación extensiva va más allá del significado del contenido descrito en la norma;
las palabras que utilizó el legislador son llevadas a una zona marginal no considerada por
el legislador. El artículo 155, inciso 5, del CPP dice:
“La actuación probatoria se realizará, en todo caso, teniendo en cuenta el estado físico
y emocional de la víctima”.
El acento está puesto en la “víctima” si se extiende -vía interpretación- al “investi­
gado” o “procesado” se sale de la órbita de la concreción normativa y nos encontraremos
ante una interpretación extensiva, que ciertamente en el caso concreto no es de recibo. La
hipnosis, con fines probatorios, pasa necesariamente por lo señalado en el artículo 157,
inciso 3, del CPP; se puede interpretar extensivamente la letra de la ley para concederla
como prueba a favor del imputado, cuando al parecer de forma directa lo excluye. Bueno,
estos ejemplos que surgen de las normas procesales indican que, incluso, los medios que
incidirán en la libertad o ejercicio de derechos pasan por el filtro básico de lo expresa­
mente definido en la norma.
Puede ocurrir que el juez traspase los límites del núcleo de la norma y la extienda o
cree hechos o circunstancias no previstas en la ley. Cuando traspasa los límites nucleares
de la norma, es interpretación extensiva, que si afecta la libertad o ejercicio de derechos
está vedada. Si crea hechos no comprendidos en el tenor expreso de la ley, se convierte en
legislador; ya no es interpretación, pues su creación no lo vincula más a los dictados de la
norma. Al respecto, la Segunda Sala Penal Nacional de Apelaciones, en el auto de apela­
ción de adecuación de la prolongación de prisión preventiva antes citado(21), ha señalado
con acierto que el a quo ha incurrido en una interpretación extensiva del artículo 274,
inciso 2, del CPP, colisionando además con el principio de legalidad vinculado a las medi­
das cautelares, al adecuar el plazo de la prolongación de la prisión preventiva creando un
“tercer plazo distinto” -com o si fuera un legislador- y no, precisamente, adecuando el
plazo de prolongación de la prisión preventiva conforme a la ley vigente que aún no ha
sido otorgado por el juez.
Cuando el legislador menciona “analogía” que “favorece” es analogía permitida, y
convierte al juez en creador de Derecho. Estamos ante una gran paradoja. No es lo mismo
analogía permitida por favorecer al imputado que “interpretación analógica”. La interpre­
tación analógica parte del tenor expreso de la ley y que por razones de técnica legislativa la
permite; ejemplo clásico, la estafa del artículo 196 del vigente Código Penal que utiliza el
término “(...) u otra forma fraudulenta (...)”, para así precisar otras posibilidades que afec­
ten el bien jurídico protegido(22).
El aspecto positivo de la presente norma estriba en no extender el poder al juez en
zona de libertad y ejercicio de derechos. Le recuerda la norma que el juez se vincula a la
ley de forma estricta.

(21) Resolución N° 06 de fecha 05/07/2017, recaída en el Exp. N° 00241-2014-32-5001-JR-PE-01, fundamentos

4.12. y 4.13.
(22) HURTADO POZO, José. Ob. cit. “(...) la analogía está prohibida en Derecho Penal, en la medida que se la
emplee para fundamentar la represión de un comportamiento mediante la creación de un nuevo tipo legal o la
ampliación de existente. Por el contrario, el razonamiento analógico que restringe el poder punitivo está permi­
tido”, p. 225. 85
 ART. VII TÍTULO PRELIMINAR

Agrega que la analogía en malam partem, esto es, que perjudique al procesado, está
prohibida{23). Por ejemplo, imponer detención preliminar cuando el tipo penal sanciona
con una pena de cuatro años, sin considerar que el legislador para cumplir con uno de los
requisitos estableció pena “superior” a cuatro años (artículo 261 del CPP).
De otro lado, acepta la analogía en bonam partem, siempre que favorezca la “liber­
tad del imputado o el ejercicio de sus derechos”. Esto es una innovación jurídico-procesal,
pues, de conformidad con lo señalado, concede discrecionalidad al juez para que en casos
concretos cree Derecho en sentido positivo, con lo cual, al parecer el legislador quiso ren­
dir culto a la libertad y al ejercicio de los derechos del imputado.

VI. Aplicación de la ley procesal penal más favorable en caso de duda

Inciso 4.- En caso de duda insalvable sobre la ley aplicable debe estarse a lo más
favorable al reo
La fórmula final del artículo VII del T.P. del CPP se inspira en valores históricos del
sistema punitivo; así, cuando aparece una sucesión de leyes en el tiempo ciertamente hay
que resolver qué ley se va a aplicar y, en ese sentido, la regla imperativa es lo más favorable
al reo. La Constitución la consigna en el artículo 139, inciso 11, y también está contem­
plada en el artículo 6 del Código Penal, cuyo primer párrafo dice:
“La ley penal aplicable es la vigente en el momento de la comisión del hecho puni­
ble. No obstante, se aplicará la más favorable al reo, en caso de conflicto en el
tiempo de leyes penales (...)” (el resaltado es nuestro).
Pero la norma aquí mencionada no se queda en el plano de la sucesión de leyes en el
tiempo, retoma la idea de lo más favorable al reo en sentido amplio, esto es, pueden con­
currir normas en el tiempo, vigentes, y es deber del juez elegir la más favorable en caso de
duda insalvable. San M artín precisa que:
“Frente a la duda, debe estarse a lo más favorable al reo: in dubio mitius, que con­
creta el principio de favor rei, esto es, aquella ley procesal (...) que suaviza o mejora
la situación del imputado (...)”23(24).
Respecto a la sucesión de leyes penales en el tiempo, la regla general nos dice que la
“ley vigente” al momento de los hechos es la ley aplicable. La ley rige hacia el futuro. La
ley no puede regir al pasado, no puede retrotraerse; esto, entre otras cosas, por el princi­
pio de legalidad, que considera que los ciudadanos deben conocer los hechos prohibidos o

(23) BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Ob. cit. “La analogía como fuente del Derecho Penal aparece prohibida por el prin­
cipio de legalidad, ya que contradice todos sus fundamentos (...) la analogía puede jugar un rol de complemen-
tación en el campo del Derecho Penal y aquí puede entonces tener un amplio campo en la medida que no afecte
la prohibición de arbitrariedad que está en la base del principio de legalidad (la prohibición de intervención
abusiva del Estado). Rol que es recogido por la propia legislación (...) la atenuante analógica, es decir, es posible
crear por analogía una atenuante, lo cual en modo alguno implica una intervención abusiva del Estado sobre
el ciudadano, sino todo lo contrario, asegurarle que se tomarán en cuenta todas las circunstancias imaginables
(que aparecen por el tiempo, espacio y condicionamientos concretos) que se refieran a su carácter de persona y
su libertad social. Una tal disposición (...) respeta la relación con la protección de la dignidad personal y libertad
social del sujeto (...)”, pp. 164 y 165.
86 (24) SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 38.
TÍTULO PRELIMINAR ART. VII

mandados y adecuar su conducta a los mandatos de la ley; debe el ciudadano tener la posi­
bilidad de conocer la norma, por razones de seguridad jurídica; no es función del Estado
crearle “sorpresas” punitivas a las personas. La seguridad jurídica es un valor propio del
Estado de derecho, que traduce confianza en el sistema jurídico.
La regla excepcional se da cuando la nueva ley punitiva es esencialmente más gene­
rosa respecto a la norma derogada. Aquí ya no es un problema del principio de legalidad,
pues, como enseña Lascuraín, es un problema de proporcionalidad; así nos dice:
“(...) la retroactividad penal favorable tiene poco que ver con el principio de legali­
dad y mucho con el principio de proporcionalidad, del que es una concreción. Este
principio es el que da origen y a la vez límites al postulado; aplicamos la nueva ley
porque hacer otra cosa -aplicar la ley del momento del comportamiento- resulta
desproporcionado”(25).
La norma procesal se apoya en la idea de “duda insalvable” para favorecer al reo. Es
decir, la pretensión procesal es mucho más intensa que la penal. Ahora bien, huelga inte­
rrogarse, ¿qué es duda insalvable a nivel procesal penal? No es una duda cualquiera; es
una duda intensificada, que no deja duda alguna en la afirmación de lo que debe enten­
derse como lo más favorable y, para ello, se requiere ponderar los alcances del dispositivo
procesal penal en el caso en concreto, sin abandonar las reglas mínimas de interpretación
que garanticen el curso mismo del proceso penal.
El inciso 4 del artículo VII del T.P. se apoya en dos puntos de referencia: tempus delicti
comisi y tempus regit actum. Ambos permiten una percepción de la “norma aplicable” y es
a partir de esa data que pueden establecerse criterios de favorabilidad. La aplicación de la
favorabilidad se encuentra dentro de los márgenes de apreciación del juzgador, pues él será
quien establecerá la duda del caso concreto y elegirá la interpretación más favorable entre
dos leyes del mismo rango y con la misma orientación, diferenciadas en el tiempo y bajo
el arco del factum y de lo normativo.
En síntesis, el tempus regit actum, que se utiliza como criterio rector en el Derecho
Penal, es por antonomasia la ley aplicable al momento de los hechos. Por excepción se per­
mite que una ley derogada en un caso concreto tenga vigencia; por lo que solo tendrá vigor
aun estando derogada solo si resulta “favorable” al sujeto. Cuando se aplica la ley dero­
gada se habla de ultraactividad. Cuando se aplica la nueva ley -que no estuvo vigente al
momento de los hechos- y se la retrotrae al pasado, se denomina retroactividad benigna
porque favorece al reo.
En el proceso penal el planteamiento no es diferente; los hechos realizados también
constituyen un prisma referencial, pero existe un agregado, las secuencias del procesa­
miento en el tiempo, las etapas, y esa unión o simbiosis se convierte en el punto de refe­
rencia para decidir si efectivamente aparece la posibilidad de una aplicación favorable en
el caso concreto.

(25) LASCURAÍN SÁNCHEZ, Juan Antonio (2004). “La retroactividad penal favorable: una cuestión de propor­
cionalidad”. En: Revista Remana de Ciencias Penales, N° 14. URQUIZO OLAECHEA, José (director). Lima:
Idemsa, p. 186. 87
 ART. VII TÍTULO PRELIMINAR

El principio tempus regit actum en el ámbito procesal penal solo se aplicará en la

medida en que exista el acto procesal determinado. Por ejemplo, un hecho suscitado bajo
el Código de Procedimientos Penales de 1940 se inició bajo tal Código y luego por razo­
nes temporales surge el Código Procesal Penal de 2004 y el primero resulta favorable para
el enjuiciado, pues, ante tal disyuntiva, el juez aplicará lo que él valora como más favora­
ble. Por ejemplo, si la ley derogada establecía apelación y la nueva no, lo que conlleva la
condena del reo, se aplicará la más favorable(26).

§5 BIBLIOGRAFÍA
BAU M AN , Jürgen (1989)- Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: D epalm a; B R A M O N T ARIAS, Luis
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ciones. Lima: IPCCP y CAECJPS; SÁ N CH EZ V ELARDE, Pablo (2004). M anual de Derecho Procesal Penal.
Lima: Idemsa; SILVA SÁ N CH EZ, Jesús-M aría; QUERALT JIM É N E Z , Joan Josep; CORCOY BIDA-
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Homenaje al profesor Santiago M ir Puig. Buenos Aires: B de F.

¿¡¡3 JURISPRUDENCIA
En el caso de las normas procesales penales rige el principio tempus regit actum, cuyo enunciado es que la ley procesal
aplicable en el tiempo es la que se encuentra vigente al momento de resolverse el acto. Esto supone la aplicación inme­
diata de la ley procesal, mas no que a través de ella se regulen actos procesales ya cumplidos con la legislación anterior.
S T C Exp. N ° 2196-2002-H C -TC -Lim a.

88 (26) BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Ob. cit, p. 173.

Artículo VIII.- Legitimidad de la prueba
1. Todo medio de prueba será valorado solo si ha sido obtenido e incorporado alproceso
por un procedim iento constitucionalm ente legítimo.
2. Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectam ente, con violación
del contenido esencial de los derechos fundam entales de la persona.
3. La inobservancia de cualquier regla de garantía constitucional establecida a favor
del procesado no podrá hacerse valer en su perjuicio.

Concordancias:
C: art. 2 inc. 10; CP: arts. 161 al 162-B; CPP: arts. 1 ,11, 155 al 159; CPC: art. 199; DUDH: art. 12.

I ván P edro G uevara Vasquez

I. Introducción
El artículo VIII del Título Preliminar del Código Procesal Penal de 2004 (Decreto
Legislativo N° 957) estableció, en un reconocimiento de carácter legal, dentro del trata­
miento del principio procesal de legitimidad de la prueba, el instituto de la prueba prohi­
bida, a manera de una determinada excepción a tal legitimidad, en correspondencia con
el nuevo modelo procesal penal de carácter acusatorio y de base garantista.
Tanto desde el lado de la prueba en sentido jurídico-penal, como derecho a la prueba
en un Estado constitucional de derecho, como desde el lado de la prueba prohibida, la apli­
cación de la norma en cuestión ha ido creando una línea jurisprudencial diversa en ciertos
casos emblemáticos que han puesto a prueba sus bases normativo-dogmáticas sin que se
cancelen necesaria y definitivamente estas, partiendo por el hecho de ser un instituto pro­
cesal que, en lo referente al derecho a la prueba en sentido penal, muestra una comprensión
no solamente de prueba como actividad procesal, sino de prueba como resultado, siendo
esta última producida, como regla, en sede de juicio oral, y, como excepción, cuando se
trata de prueba anticipada, destacando como material teórico de construcción de la prueba
los principios de legitimidad de la prueba, de libertad probatoria, pertinencia, conducen­
cia, utilidad, comunidad, inmediación, oralidad y contradicción(1).
Tal es el caso del Acuerdo Plenario N° 1-2011/CJ-l 16, de fecha 6 de diciembre de
2011, en el cual se afirma que, sobre la base de una actividad probatoria concreta -nadie
puede ser condenado sin pruebas y que estas sean de cargo- y jurídicamente correcta, las
pruebas han de ser practicadas con todas y cada una de las garantías que le son propias y
legalmente exigibles (fundamento jurídico 28). La selección y la admisión de la prueba en
el proceso penal se informa del principio de pertinencia de la prueba -d e expresa relevan­
cia convencional-, así como los principios de necesidad -que rechaza la prueba sobreabun­
dante o redundante-, conducencia o idoneidad, y utilidad o relevancia (fundamento jurí­
dico 29). Además, desde el plano específico de la prueba prohibida, esta hunde sus raíces en
los supuestos de excepción al principio de necesidad y de legalidad probatoria, más cercano
al sistema jurídico del common law que al civil law. El desarrollo que ha experimentado la

(1) NEYRA FLORES, José Antonio (2015). Tratado de Derecho Procesal Penal. Lima: Idemsa, pp. 51-59 89
ART. VIII TÍTULO PRELIMINAR

institución de la prueba prohibida no solamente en el plano de la jurisprudencia ordina­

ria judicial, sino también en el terreno de la jurisprudencia constitucional desde el funda­
mento 3 de la STC Exp. N° 2053-2003-HC/TC, el cual informa que:
“[L]a prueba ilícita es aquella en cuya obtención o actuación se lesionan derechos fun­
damentales o se viola la legalidad procesal, de modo que la misma deviene procesal­
mente en inefectiva e inutilizable”.
En ese sentido, se aprecia también en las recientes ejecutorias supremas, como la refe­
rida al Recurso de Nulidad N° 2076-2014-Lima Norte, de fecha 26 de abril de 2016, pre­
cisiones respecto a lo que no constituye prueba ilícita, como es el caso de la conversación
telefónica entre el imputado y el denunciante, cuando uno de los interlocutores aceptó
efectuar la llamada, no intervino un tercero ajeno a la conversación; cuando no se trató
de un delito provocado, no se indujo al imputado a delinquir, hubo una línea reiterada de
conductas tendentes a la obtención de dinero por influenciar a un magistrado; cuando al
tratarse de una conversación entre dos personas, no se necesita una autorización judicial;
no siendo ilícito que la autoridad inste a una de las partes a tener una conversación con
uno de los imputados y que esa conversación se grabe. El factor de excepción a la exclu­
sión del material probatorio ilícito constituido por el interés público ha sufrido una serie
de replanteamientos que es preciso analizar, sin olvidar el tratamiento de la relación del
instituto de la prueba prohibida, en sede del proceso penal, con la institución de la prueba
ineficaz, propia del proceso civil. Conocidos casos -emblemáticos y mediáticos- han ser­
vido para darnos cuenta de que es necesario trazar una línea de evolución que no contra­
diga las mismas fuentes de las cuales procede la denominada “prueba prohibida”, teniendo
siempre como referente operativo a los fines del proceso, y como meta teórica el respeto al
nuevo modelo procesal penal de corte acusatorio garantista.

II. El principio de licitud o legitimidad de la prueba

en sentido específico
En estricto sentido, el artículo VIII del Título Preliminar del Código Procesal Penal
regula el principio de legitimidad de la prueba, en cuanto la prueba es entendida por exce­
lencia no como prueba actuada, sino como medio probatorio. Incluso la literalidad del
inciso 1 del referido artículo -norm a directriz que contiene un principio clave para el actual
modelo procesal penal acusatorio garantista- es evidente cuando la disposición legal esta­
blece que todo medio de prueba será valorado solo si ha sido obtenido e incorporado al
proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo.
La idea que se maneja es que el medio probatorio debe ser sometido a un determi­
nado test de legalidad o de licitud tanto para que pueda ser obtenido debidamente, lo que
alude, por cierto, a la fuente de prueba, como para que pueda ser incorporado debidamente
al proceso penal, lo que alude ciertamente a la admisión probatoria.
Al decir de Rosas Yataco:
“[Sjegún este principio, no pueden admitirse al proceso aquellos medios probatorios
obtenidos en violación del ordenamiento jurídico (...). De lo que se trata es que la
prueba se incorpore al proceso mediante la exigencia de una ‘formalidad procesal’,
que consiste tanto en el deber de observar como en el correlativo derecho de exigir
TÍTULO PRELIMINAR ART. VIII

el cumplimiento de los presupuestos, requisitos y modos procesales previstos jurídi­

camente para garantizar la validez de la actividad procesal”®.
El principio de legitimidad de prueba no solamente es la regla de tratamiento en mate­
ria de obtención e incorporación probatoria, sino que viene a ser el reflejo fiel del nuevo
modelo procesal penal, cuyo paradigma jurídico es el garantismo jurídico-penal, y que se
encuentra sometido a un fenómeno de constitucionalización de sus estructuras, en corres­
pondencia con el paradigma político del Estado constitucional de derecho. Ello nos remite
al tema probatorio; es decir, a la prueba, la cual no es sino una garantía máxima para el
proceso, pues permite justificar la misma decisión adoptada por el juez cuando este rea­
liza el acto de valoración de los medios probatorios.
Cuando no se cumple con los preceptos de la legitimidad de la prueba, estamos
ante el tema de la prueba ilícita -tam bién conocida como prueba prohibida-. Y ahí
nos encontramos con el contenido regulado en el inciso 2 del artículo V III del Título
Preliminar del nuevo Código adjetivo. La denominada “prueba prohibida” implica un
supuesto de exclusión del bagaje probatorio por ilegitimidad del medio probatorio ofre­
cido, en el sentido de pruebas originalmente obtenidas con violación constitucional. En
esa medida, es una institución de filtro que sirve para fundamentar el retiro por cance­
lación de un medio probatorio determinado. Vistas así las cosas, a mayores garantías al
interior de una investigación o proceso, es mucho más probable que se excluya a espe­
cíficos medios de prueba que habrían infringido, en su obtención, lo dispuesto en la ley
y la Constitución Política del Estado.
El mismo esquema del nuevo modelo procesal penal, de corte acusatorio garantista,
informa que dentro del plexo de garantías se encuentra la sana crítica como método de
valoración de la prueba y, dentro de esta, las reglas científicas, en particular, las pericias
basadas en la evidencia científica. En esa medida, el nuevo modelo tiende a la cientifici-
dad, a la exactitud, y los datos que suministra reúnen el respectivo requisito de objetividad,
por lo que la valoración, en principio, no debe darse respecto a elementos que adolecen de
subjetividad o de distorsión en su origen. Esa lógica ha sido recogida en la prohibición de
la prueba obtenida con violación a normas legales y constitucionales.
La finalidad del modelo nuevo consiste, en líneas generales, en lograr los fines del
proceso penal respetando las bases de aquel; esto es, el garantismo inherente al mismo. Y
la exclusión de pruebas obtenidas ilegalmente viene a constituirse, de acuerdo a esa lógica,
en parte del plexo de garantías, y considerando que toda regla admite su contradicción en
excepciones, estas deben respetar precisamente el marco del garantismo jurídico-penal.
Y la filosofía del garantismo no es incompatible, bajo ningún punto de vista, con el con­
junto de libertades que asisten al sistema penal. El garantismo no se ha dado para coactar
de ningún modo la libertad humana, como principio, sino, antes bien, se ha gestado para
dar una debida respuesta de equilibrio entre la libertad individual y la seguridad pública.
En ello muestra sus virtudes. Pero, entre ambas, la libertad sería el punto de partida inevi­
table. Asimismo, se tiene que, tal como afirma Asencio Mellado:
“Si bien es cierto que la finalidad primordial del proceso penal es la búsqueda de la
verdad, tal finalidad requiere para su efectividad que los requisitos que se establezcan2

(2) ROSAS YATACO, Jorge (2013). Tratado de Derecho Procesal Penal. Volumen II. Lima: Pacífico Editores, p. 869. 91
 ART. VIII TÍTULO PRELIMINAR

a la prueba en sentido objetivo sean reducidos a la mínima expresión posible y, a la

vez, que los medios susceptibles de fundar la convicción estén afectos a un sistema
de amplia libertad”®.
El principio de libertad probatoria concuerda con esa línea de equilibrio mencionada
ut supra. Como el garantismo se construye para cautelar tanto las garantías del imputado
como de la víctima del delito, no puede entronizarse ningún libertinaje. Si no existiese la ins­
titución de la prueba prohibida como tal, con sus efectos respectivos, el imputado vería sus
derechos menoscabos, pues en la valoración de la prueba no se admitiría limitación alguna
para medios probatorios obtenidos de forma ilegal e inconstitucional. Y, por otro lado, si la
institución en mención estuviese sobredimensionada, la víctima viese reducida sus posibili­
dades de resarcimiento al no haber, en cierta medida, suficiencia probatoria para condenar.
Del espíritu del nuevo modelo también se deriva el contenido regulado en el inciso 3 del
mencionado artículo VIII, que establece que la inobservancia de cualquier regla de garan­
tía constitucional establecida a favor del procesado no podrá hacerse valer en su perjuicio.
La regulación de la prueba ilícita, como contenido evidenciado en oposición dialéc­
tica al principio de legitimidad de la prueba, hace su aparición y amerita un espacio pro­
pio de tratamiento por exigencias del mismo sistema procesal garantista.

III. El problema de la definición de la prueba prohibida

Una de las características de la ciencia, en general, y del Derecho, como ciencia
socionormativa en particular, es el uso de la terminología correcta. Al no tratarse de jerga
común, sino de jerga especializada, es necesario ubicar los planos de la definición conte­
nidos en el concepto general de prueba prohibida; es decir, el sentido lato o amplio y el
sentido estricto o restringido de la nomenclatura.
Al decir de Neyra Flores:
“[L]a terminología utilizada no es uniforme, algunos autores se refieren a ella como:
prueba ilegal, prueba prohibida, prueba ilegalmente obtenida, prueba ilícita, irre­
gular o ilegítimamente admitida; ciertamente existen matices y razones que pueden
avalar estas diferencias”®.

1. El sentido amplio

Dentro de una visión amplia, la institución procesal de la prueba prohibida es enten­

dida como aquella prueba que infringe no solamente normas constitucionales, sino tam­
bién normas legales; esto es, la conculcación no se restringe a la violación de derechos fun­
damentales, sino de derechos de configuración legal. En palabras de Neyra Flores:
“[Qjuienes acogen las definiciones amplias de prueba ilícita las identifica como toda
infracción de normas procesales sobre obtención y práctica de la prueba por cuanto
implica vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías”®.34*

(3) ASENCIO MELLADO, José María (2008). La prueba prohibida y prueba preconstituida en el proceso penal. Lima:
Fondo Editorial del INPECCP, p. 106.
(4) NEYRA FLORES, José Antonio. Ob. cit, pp. 419-420.
92 (5) Ibídem, p. 420.
TÍTULO PRELIMINAR ART. VIII

La situación del contexto procesal determina esa riqueza expresiva de la infracción nor­
mativa, pues la sola existencia del proceso penal implica que necesariamente se ha de apreciar
un plexo de garantías, cubiertas tanto por el plano legal como por el plano estrictamente legal.
No confundir el sentido amplio de la nomenclatura con el uso indiscriminado de las
expresiones prueba ilegal, prueba prohibida, prueba ilegalmente obtenida, prueba ilí­
cita, irregular o ilegítimamente admitida. Asumimos que la nomenclatura que refleja con
mayor propiedad a la institución in comento viene a ser la de “prueba prohibida”, por no limi­
tarse a referencias a la ilegalidad o ilegitimidad, por un lado, y, por el otro, porque la expresión
“prueba ilícita” se puede interpretar como aquella que se identifica con la comisión de deter­
minados ilícitos que, dicho sea de paso, pueden ser también de carácter extrapenal, como los
ilícitos civiles o administrativos, lo que no guarda coherencia con la materia de que se trata;
esto es, dentro de un proceso penal, en donde lo único que interesa es el ilícito jurídico-penal.

2. £1 sentido restringido

En una visión específica o restringida, la institución procesal de la prueba prohibida

es concebida como la prueba que infringe normas constitucionales; es decir, la conculca­
ción se restringe a la violación de derechos fundamentales. En palabras de Neyra Flores:
“[E]l concepto estricto, hoy por hoy mayoritario, circunscribe la prueba ilícita a aque­
lla obtenida vulnerando derechos fundamentales, y que lo correcto es partir del con­
cepto restringido; es decir, considera que existe prueba prohibida cuando se presenta
la violación de un derecho fundamental ”(6).
Esta posición doctrinaria ha sido recepcionada en la legislación peruana a través del
inciso 2 del artículo VIII del Título Preliminar del Código Procesal Penal de 2004, en el
cual se establece que carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirecta­
mente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona.
Una razón de ser práctica de la visión restringida estriba en el hecho de que las infrac­
ciones de normas legales se pueden resolver mediante actos procesales específicos como
son las nulidades; esto es, no se requiere para tales supuestos mover los mecanismos pro­
pios de la prueba prohibida. A una mayor afectación, se hace uso del instituto de la prueba
prohibida. A una menor afectación, no.

IV. Las excepciones a la exclusión del material probatorio

Las excepciones a las reglas de exclusión de la prueba prohibida se refieren tanto a
cuando afectan a la prueba derivada, como a la prueba directa; a mayor abundamiento,
veamos algunos supuestos:

1. Fuente independiente

En esta excepción se destaca como fundamento central el hecho de que, además de

una prueba obtenida con infracción de determinados derechos fundamentales, existen otras

(6) Ibídem, p. 422. 93

ART. VIII TÍTULO PRELIMINAR

pruebas que en su obtención no se ha detectado una dependencia causal respecto a la pri­

mera, al derivarse aquellas de una fuente probatoria completamente independiente, por lo
que no procedería excluirlas, ya que la prueba prohibida no puede afectar al material proba­
torio restante, puesto que entre la primera y la segunda prueba se aprecia desconexión causal.
En consecuencia, la excepción a la exclusión del material probatorio estaría basada
sustancialmente en el hecho de que hay pruebas que, respecto a la primera, se comportan
de modo tal que no provienen, estrictamente hablando, del “árbol envenenado”, es decir,
de la primera prueba que sí constituye prueba prohibida. Desde un punto de vista mate­
rial, lo que habría en realidad es una convergencia o reunión entre pruebas prohibidas y
no prohibidas, sin relación de dependencia alguna.

2. Nexo causal atenuado

En la excepción del nexo causal atenuado, es de apreciarse que en determinadas circuns­

tancias el nexo causal entre el acto ilícito y la prueba derivada se encuentra sumamente debi­
litado, tanto así que puede, incluso, considerarse inexistente y, por tanto, la prueba derivada
ser utilizada en otro proceso. Asimismo, se destaca la concurrencia de múltiples situaciones
como cuando ha transcurrido mucho tiempo entre el inicial acto ilícito y la prueba derivada
o cuando la cadena causal entre el acto ilícito inicial y la prueba derivada se encuentra com­
puesta por un gran número de eslabones. En cierta medida, el nexo causal atenuado sería
una especie de replanteamiento de la fuente independiente, no de potenciación ciertamente,
sino, al contrario, de “retropotenciación”, esto es, hacia atrás en el estado de cosas probato­
rio, cuando no se observa nítida y delimitadamente una fuente independiente.
En doctrina se han intentado esbozar algunos ejemplos, como el referido a la con­
fesión voluntaria como supuesto característico de la doctrina del nexo causal atenuado,
en el caso de un acta de registro inconstitucional, por la cual se encontró droga ilícita en
el registro de una persona determinada (Juan Mamani), lo cual resulta nulo y, por tanto,
no puede incorporarse como prueba, pero más tarde el mismo Juan confiesa que la droga
es suya, se considera válida en el extremo de la confesión, incorporándose así al proceso.
Frente a ello, encontramos una crítica referida al hecho de que la confesión no debería con­
siderarse válida, desde un punto de vista estrictamente limitado a los ámbitos de la confe­
sión sincera, en el sentido de que no debe ser confundida con un reconocimiento o adju­
dicación de los cargos ante una evidencia delictiva. Sin embargo, tal crítica debe tener en
cuenta que antes de la confesión, el registro había sido efectuado de modo inconstitucio­
nal; si bien fácticamente se encontró droga, legalmente era como si no hubiese existido.
También, frente a ello, se observa una posición práctica según la cual el nexo causal
entre el registro y la confesión está en realidad muy debilitado o incluso roto por el hecho
de que Juan ha confesado rodeado de todas las garantías, habiendo efectuado la confesión
de manera libre y espontánea.

3. El descubrimiento inevitable

Planteada también como “fuente independiente hipotética”, esta excepción se refiere

al hecho de que las pruebas obtenidas a costa de haber lesionado derechos fundamentales
pueden ser incorporadas porque, aunque no se hubieran descubierto a través de la violación
TÍTULO PRELIMINAR ART. VIII

del derecho constitucional, se habrían descubierto inevitablemente por vías distintas de

carácter lícito. La lógica argumental de la excepción en mención consiste en que, a pesar
de la violación constitucional, si el procedimiento regular hubiese continuado, la prueba
se hubiese podido obtener de todos modos. El descubrimiento probatorio era inexorable,
como se dice, era cuestión de tiempo.

4. La doctrina de la ponderación de intereses

En esta excepción la aplicación de la exclusión de la prueba prohibida se encuen­

tra supeditada a la relación entre la importancia y la gravedad del acto ilícito de violación
constitucional y las consecuencias negativas de su eventual ineficacia. Es la versión latina
del balancing test, por el cual se hace valer una prueba ilícita con base en criterios de pro­
porcionalidad en la relación entre la gravedad de la infracción de las reglas probatorias, la
entidad del hecho objeto del proceso y el daño que se daría a partir de su exclusión. Es de
aclarar que no es que esta doctrina haga lícita la prueba prohibida y, pese a la ilicitud de la
misma, sea valorada debido a la presencia de intereses de jerarquía constitucional mayores.
En la doctrina peruana se suele citar la ejecutoria suprema recaída en el Recurso de
Nulidad N° 4826-2005-Lima (caso “El Polo”), en el cual la máxima magistratura judicial
habría utilizado la ponderación de intereses interpretando los hechos en la línea de lo que
se ha venido a llamar “caso probable”, en el sentido de que se descubrió un cúmulo de evi­
dencias que vinculaban a una imputada no solo con otro imputado, sino con el delito de
terrorismo y específicamente con el atentado al centro comercial El Polo. En este caso, por
ejemplo, los macrointereses de la sociedad en abstracto, de la mano del poder del Estado,
pesaron por encima de la presunción de inocencia de un solo individuo en particular.

5. La buena fe

Según esta excepción, no procede aplicar la regla de exclusión cuando la autoridad

policial haya obtenido pruebas en un registro efectuado de buena fe, con una autoriza­
ción inválida -p o r contener un determinado vicio-, pero aparentemente correcta; esto es,
cuando tal autoridad haya actuado bajo la creencia de que la orden judicial que autori­
zaba el registro era válida, resulta hasta cierto punto común en aquellos procedimientos
de allanamiento y requisas en los que por error se realiza un procedimiento que vulnera
determinada garantía constitucional.
La principal razón de ser de su consideración reside en que la aplicación de la regla de
exclusión no tendría ninguna eficacia disuasoria, debido a que, en mérito de la apariencia
de la autorización, el agente público actúa en todo momento convencido de la corrección
de su proceder. En esa medida, la excepción de la buena fe neutraliza la propia aplicación
de la exclusión, admitiéndose, en consecuencia, el empleo del material probatorio obte­
nido con violación de determinados derechos fundamentales. Como crítica de la proce­
dencia de la excepción en este supuesto, se tiene que no resultaría admisible la aplicación
de la excepción en mención, ya que resultan relevantes las creencias de los agentes públi­
cos (policías), sino la constatación objetiva de la violación de un derecho fundamental. En
condiciones normales, sin duda, que lo objetivo prima sobre lo subjetivo, situación que es
distinta cuando existen variables de distorsión social.
 ART. VIII TÍTULO PRELIMINAR

6. La teoría del riesgo

Según esta excepción, no cabría la exclusión del material probatorio cuando los actos
del imputado son realizados voluntariamente ante terceros en la errónea confianza que estos
no revelarán su delito, como es el caso de aquella persona que se reúne de modo volunta­
rio con otra para revelar o contar sus actividades delictivas, o para realizar determinadas
acciones relacionadas con el hecho punible por él ya realizado. En este supuesto, tal per­
sona está asumiendo implícitamente el riesgo de ser delatada por la otra persona.
A nivel doctrinal, de la mano de Villegas Paiva, encontramos como ejemplo la eje­
cutoria suprema contenida en la sentencia del 7 de abril de 2009 (Exp. N° 10-2001/Acu-
mulado N° 45-2003-AV), contra el expresidente Alberto Fujimori Fujimori, en el caso de
los audios entregados por un periodista, los cuales contenían conversaciones entre el jefe
del Sistema de Inteligencia Nacional y algunos agentes de inteligencia del Grupo Colina:
“(...) los comentarios y expresiones que formula una persona a otra en una charla
voluntaria y sin coacción alguna, no atentan contra el derecho a la intimidad, ni su
grabación puede ser tildada de fraudulenta. No hay, incluso, un recíproco deber de
secreto o deber horizontal que implique a la persona a quien le es transmitida una
comunicación, que tenga la obligación de discreción o silencio (...)”{7).
Tal ejecutoria se dio con la aclaración de que quien grabó las conversaciones fue uno
de los intervinientes en los diálogos, un agente de inteligencia operativo. Como crítica se
esgrime que no sería una verdadera excepción a la regla de exclusión de la prueba prohi­
bida, puesto que se trataría, más bien, de una regla de verificación, en el sentido de deter­
minar si ha existido una vulneración de determinado derecho fundamental, establecién­
dose cuáles son las conductas que se enmarcan dentro del contenido constitucionalmente
protegido de determinado derecho, y cuáles no; es decir, determinar en buena cuenta si el
material probatorio es lícito. Pero la confianza defraudada no puede ser ignorada y pasar
simplemente como inexistente, el imputado trató con determinada persona, confió en la
misma y esta, quebrantando su confianza, procedió a registrar las conversaciones privadas
sostenidas entre los mismos. Frente a ello, el imputado no puede pedir protección o res­
puesta positiva del Estado, habida cuenta de que tal confianza no tiene un respaldo legal
ni contractual legítimo; ampararla sería el equivalente a darles protección normativa a los
“códigos de honor” que se suelen dar entre los miembros de la mafia y el hampa.

V. La miseria de la prueba prohibida

Rescatando parcialmente el título de una obra de Karl Marx sobre crítica a la filoso­
fía económica de sus adversarios teóricos, es que podemos advertir que los problemas de
aplicación del instituto de la prueba prohibida en el país precisan ser analizados desde dos
planos, a nivel macro y micro.7

(7) VILLEGAS PAIVA, Elky (2015). “La regla de exclusión de la prueba ilícita: fundamento, efectos y excepciones”.
En: HERRERA GUERRERO, Mercedes y VILLEGAS PAIVA, Elky (coordinadores) La prueba en elprocesopenal.
96 Lima: Pacífico Editores, p. 246.
TÍTULO PRELIMINAR ART. VIII

1. Un nivel macro y micro

En el plano macro tenemos que, al encontrarnos actualmente en una etapa de cambio

de paradigma del sistema procesal penal, de paso del sistema inquisitivo al sistema acusa­
torio garantista, observamos que hay ciertos problemas de índole cultural, habida cuenta
de que el instituto de la prueba ilícita tiene su origen en el sistema jurídico del common
law, dentro del cual el desarrollo de sus instituciones sociales es mayor y que a nivel polí­
tico, a su vez, esto ha posibilitado como declaración general -libre de ideología sistémica-
la idea del “gobierno del pueblo por el pueblo y para el pueblo”, similar a lo que ocurre a
nivel jurídico, en donde lo central en el proceso son los intereses tanto del imputado como
del agraviado por el delito.
En este plano, se deben tomar medidas para disminuir las distorsiones o dificulta­
des en el proceso de cambio del nuevo modelo procesal penal y, en este punto, debemos
señalar la vital importancia de las capacitaciones, ya sea para el Ministerio Público, Poder
Judicial o el Ministerio de Justicia, al tener este último a su cargo las designaciones de los
defensores y de los procuradores públicos, así como de los abogados delegados del Estado.
Tal importancia es innegable y evidente como para pasar inadvertida; sin embargo, aún
así, no se le da la debida importancia o sucede también que es aplicada sin la debida consi­
deración a sus miembros en general. Por ejemplo, es el caso de aquella capacitación al per­
sonal administrativo en pasantías de litigación, la cual se desarrolla sin darse prioridad a
los fiscales, esto viene a ser un claro despropósito; o el hecho de destinar a fiscales titulares
con hoja de vida docente para puestos laborales mínimos, los cuales bien pueden ser des­
empeñados por personal auxiliar promocionado, etc. Es de advertir que, con una política
institucional de ese tipo, salta a la luz la preocupante falencia en materia de capacitación.
El cambio de paradigma trae consigo innegables problemas de adaptación y el hecho
de que ciertas autoridades administrativas no tomen en serio la existencia de estos no hace
sino agravar aún más la situación. En materia de prueba prohibida, por ejemplo, es evidente
la necesidad de que se estudie el sistema jurídico de los sajones para poder así entender la
viabilidad de su aplicación en el sistema romanista el cual nos rige. Es de destacar que en el
sistema continental esta institución se ha decantado de modo extraño al de nuestro sistema
jurídico, así, tal como afirma Neyra Flores sobre el origen de la teoría de la prueba prohibida:
“[E]sta doctrina desarrollada en EE.UU. (y que tiene gran influencia en el ámbito
europeo-continental; muestra de ello es que, a pesar de tener un distinto fundamento,
se acepta las excepciones a las prohibiciones probatorias, las que luego llegarán al
Perú) tiene un desarrollo constitucional a partir del precedente Weeks vs. EE.UU.,
pasando por un periodo en el cual es aplicado en todos los Estados de EE.UU. a
partir de Mapp vs. Ohio, y su decadencia en el precedente Calandra vs. EE.UU.”®.
A nivel micro, se tiene que el operador jurídico aplica el instituto de la prueba ilícita
como si se tratase de un instrumento peligroso, cuando debiera ser de un modo contrario,
toda vez que la prueba prohibida se constituye como una garantía de equidad y justicia.
Equidad por cuanto si se resuelve por la aplicación de la exclusión del material probatorio,
corresponde que se aplique de igual modo en aquellos casos que contienen supuestos de8

(8) NEYRA FLORES, José Antonio. Ob. cit., pp. 419-420. 97

 ART. VIII TÍTULO PRELIMINAR

hecho semejantes, puesto que cabe considerar la fórmula garantista del “a casos semejan­
tes, soluciones semejantes”. Justicia, por cuanto se debe dar solución al caso concreto, en
pleno respeto al garantismo que vela tanto por los derechos fundamentales del imputado
como por los intereses de la víctima.
Así las cosas, agravando la situación descrita, a nivel micro tenemos también que el
pensamiento inquisitivo de los magistrados judiciales y fiscales se confirma cuando los
órganos de control institucional parametran o condicionan el aspecto funcional de estos,
en la medida en que se dispone que se aperture investigación disciplinaria administrativa
a aquellos jueces que en su actuación invaliden determinado material probatorio por con­
siderarlo como prueba prohibida. Al respecto, la falta de capacitación en el nuevo modelo
procesal penal, sumado a una probable falencia en el dominio dogmático-doctrinario de
los magistrados en promedio -que se explica generalmente por la sobrecarga procesal y
la falta de disciplina o en el método en la lectura de textos legales y de las ciencias huma­
n as- no se muestra sino en su desconocimiento o desconsideración para con la institu­
ción de la prueba ilícita.

2. Entre la falacia del argumento de las consecuencias adversas

y el falso dilema

Cuando la fiscalía centra su caso en un solo material probatorio de origen ilícito, el

mensaje hacia la judicatura podría consistir en que si no considera dicho material proba­
torio, habría impunidad e injusticia, amén de reacciones de protestas de la población si el
caso es mediático. En teoría del Derecho es lo que se llama “el argumento de las conse­
cuencias adversas”, pues no es cierto que sea “culpa” del juez que se produzca una impu­
nidad e injusticia si la fiscalía pierde su caso. El argumento de las consecuencias adversas
es una falacia material que consiste en:
“[SJeñalar las consecuencias o resultados negativos que se siguen de cierta afirma­
ción, posición, punto de vista, decisión, etc., como una razón para rechazar su ver­
dad o justificación”®.
En el supuesto anterior, la falta de argumentos en el órgano acusador es evidente,
pero lo puede hacer por estrategia, al igual que la defensa profesional cuando argumenta
que a su cliente no le quedaba otra alternativa que cometer el delito, sin argumentar para
ello legítima defensa o estado de necesidad justificante o exculpante. Esta estrategia cier­
tamente tiene más de desesperación que de coherencia, pero es una situación que se puede
presentar y que debe ser descubierta como tal -com o falacia, en la argumentación que
pueden hacer las partes ante el juez-. Así la fiscalía también puede acompañar a su argu­
mento de consecuencias adversas, el falso dilema de haberse encontrado entre la espada y
la pared, esto es, entre presentar la prueba prohibida y no hacerlo, no teniendo nada más
que ofrecer. La falacia material del falso dilema consiste en:
“[P]resentar una situación como si solo hubiera dos alternativas posibles, cuando en
realidad existen otras (que además, por lo general, resultan más satisfactorias). Se
presenta con el propósito de generar respaldo o aceptación a una medida o decisión9

(9) MARTÍNEZ ZORRILLA, David (2010). Metodología jurídica y argumentación. Madrid: Marcial Pons, Colección
98 Filosofía y Derecho, p. 263.
TÍTULO PRELIMINAR ART. VIII

alegando que la alternativa es todavía peor, sin tener en cuenta que pueden encon­
trarse otras vías, opciones o alternativas que resultan más adecuadas o aceptables”(10)1.

3. Las incapacidades del coloso

Cuando el material probatorio es ilícito en su obtención y este sirve de base para la

consecución de otros medios probatorios -que de ese modo se remiten directamente al
medio probatorio fuente- estamos ante una prueba prohibida derivada, en aplicación de
la teoría del fruto del árbol envenenado. Pero esta situación no hay que confundirla con
el hecho de una deficitaria investigación y acusación fiscal, en el sentido de que el Minis­
terio Público, teniendo prácticamente al Estado puesto a su servicio (con la excepción del
juez, claro está), ha presentado un caso limitándose únicamente a una prueba directa con­
taminada o a una prueba derivada que está igualmente contaminada.
Por cuestiones prácticas, el fiscal -q u e aún puede tener una mentalidad inquisitiva-
espera que el juez escuche positivamente su argumento falaz de falso dilema y de argu­
mento de las consecuencias adversas y, a su vez, el a quo -que aún puede tener una menta­
lidad inquisitiva también-, haciendo un análisis de costo-beneficio, decide esperando que
el ad quem (juez colegiado) “se las vea”, en uso y abuso de la falibilidad humana que sus­
tenta al principio de la doble instancia. Pero ello no hace sino revelar la incapacidad con­
creta de determinados funcionarios estatales -tanto fiscales como jueces- en hacer un tra­
bajo óptimo que supere los problemas que se generan cuando se detecta una prueba pro­
hibida. Ciertamente que las incapacidades no son de origen, sino de tránsito, es decir, en
el desarrollo de la función pública de justicia llevada a cabo por cada cual.
Si el Derecho Penal en su conjunto puede ser visto como un enorme leviatán que hay
que soltarlo cuando el caso estrictamente lo amerite, cuando no hay otro camino en rea­
lidad para hacer frente a los conflictos sociales(11), en esta oportunidad observamos que la
situación reseñada ut supra puede ser expresada, a manera de síntesis, en la imagen de un
enorme coloso incapaz de, entre otras cosas, ponerse de pie. El Estado puesto al servicio
del Ministerio Público es ese coloso que yendo de un compartimento a otro no sabe final­
mente cómo hacer frente a los problemas que plantea el nuevo modelo procesal penal, aun
teniendo todas las ventajas para potenciar sus capacidades. En suma, la institución de la
prueba prohibida pone en serios aprietos a ese coloso no por incapacidades intrínsecas, sino
por una situación de falencias en su accionar, debido a los problemas que hemos detectado
a nivel macro y micro, así como a los temores institucionales ante el nuevo sistema acu­
satorio garantista, que tiene muchas más luces que sombras, muchísimo más garantismo
que inquisitivismo y mucha más transparencia que oscuridad.

4. Una puerta que se abre

Si el coloso no se pone de pie no significa que no pueda hacerlo definitivamente,

pues sí lo puede hacer, y precisamente ello comienza cuando, desde un sentido general,
la función pública de justicia se realiza en la forma debida, esto es, sin más límite que el

(10) Ibídem, pp. 251-252.

(11) GUEVARA VÁSQUEZ, Iván (2013). Tópica jurídico penal: selección de tópicos de filosofía jurídico-penal y Derecho
Penal peruano. Volumen I. Lima: Ideas Solución, p. 86. 99
 ART. VIII TITULO PRELIMINAR

marcado por la Constitución Política del Estado y la ley; y cuando, desde un sentido espe­
cífico, se aplican correctamente las instituciones jurídico-procesales con el debido respeto
a su naturaleza, sentido y alcance sin introducir como criterio de excepción a la exclusión
del material probatorio, el interés público.
No habría motivo para plantear un argumento de consecuencias adversas o un falso
dilema de impunidad en el caso de que no se valide el material probatorio ilícito, así si el
Ministerio Público desplegase todas sus potencialidades en uso de sus atribuciones, no suce­
dería el que un caso se caiga porque se hizo depender a este de un solo medio probatorio (o
de un principal medio de prueba) de carácter ilícito, lo cual refleja sobremanera que no se rea­
lizó una debida investigación y que, por ende, la acusación fiscal se ha limitado a plantearse
en forma mecánica y como consecuencia prosigue, como lógico destino, su fracaso en el cir­
cuito del proceso en el marco del nuevo modelo procesal penal de corte acusatorio garantista.
No todo está perdido, la puerta de salida a la actual crisis está lista para ser abierta,
pero para ello es necesario, en primer lugar, que en materia de prueba ilícita sea esta reco­
nocida y utilizada de modo técnico y profesional, esto es, si corresponde aplicar la exclu­
sión del material probatorio, que se haga, sin más límite que el marcado por la ley y el
texto constitucional y, en segundo lugar, que de plantearse el interés público como un abs­
tracto, gaseoso o genérico criterio de excepción a la prueba prohibida, la jurisprudencia
deba pronunciarse limitando su sentido y su alcance cuando se presente en el contexto de
una flagrancia delictiva detectada en violación de derechos fundamentales de la persona
humana -fuera del cual resulta absolutamente proscrito- en atención al nuevo modelo
procesal penal de corte acusatorio garantista que se inspira en la filosofía del garantismo
jurídico-penal, en el cual el plexo de garantías no se da respecto a los intereses del Estado-
nación o de la sociedad en abstracto, sino con relación a los derechos del imputado y los
intereses de la víctima del delito.

VI. La ineficacia penal y la prueba ineficaz civil

Si el inciso 2 del artículo VIII del Título Preliminar del Código Procesal Penal de
2004 establece la exclusión del material probatorio ilícito(12), con su consecuente invalidez,
es diferente el hecho de que sea inválido a que sea ineficaz. Cuando el medio probatorio ha
sido incorporado de modo irregular, deviene en “prueba ineficaz” en sede de proceso penal,
por lo que una vez subsanados sus defectos en la incorporación del medio probatorio, es
procedente como prueba idónea, con la ínsita validez del material probatorio respectivo.
Ahora bien, en sede de proceso civil, el artículo 199 del Código Procesal Civil de
1993 contempla la prueba ineficaz en el sentido de que carece de eficacia probatoria la
prueba obtenida por simulación, dolo, intimidación, violencia o soborno. No se puede evi­
tar relacionar ambos institutos jurídico-procesales, por cuanto el ordenamiento procesal
civil es aplicable supletoriamente al Código Procesal Penal vigente, en lo que corresponda,
teniendo en cuenta que el Derecho Procesal Penal, en el sistema jurídico romano-germá­
nico, ha evolucionado posteriormente al Derecho Procesal Civil.

(12) Bajo la sumilla de “legitimidad de la prueba” el tenor literal informa: “Carecen de efecto legal las pruebas
obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la
100 persona”.
TÍTULO PRELIMINAR ART. VIII

La ineficacia civil es distinta a la nulidad y no implica invalidez, en cambio, la nuli­

dad necesariamente sí. La fórmula legal contenida en el mencionado dispositivo de proce­
dimiento civil informa que la referencia de la ineficacia es respecto a normas legales, en lo
específico de la dinámica procesal civil, a diferencia de la fórmula contenida en el inciso
2 del referido artículo VIII del Código Procesal Penal, pues este se refiere expresamente a
la violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona humana.
En ese sentido, en sede de proceso penal, la prueba prohibida necesariamente es inválida
y, por tanto, no sirve para acreditar absolutamente nada. En esa medida, prueba prohi­
bida no es lo mismo que prueba irregular, la cual es subsanable por excelencia, a diferen­
cia de aquella que no lo es.
El hecho de que se aplique un criterio de excepción a la exclusión del material proba­
torio no significa que se haya regularizado dicho material, al menos desde un punto de vista
formal, sino que se ha afirmado su validez por encima de su invalidez, aunque en forma
sustancial podríamos afirmar una cierta regularización en el hecho de que lo que estaba
condenado a su exclusión recobre la vitalidad propia de su validez para la investigación y
el proceso jurisdiccional. A fin de cuentas, como reza el dicho popular, todo depende del
lente del cristal con el que se mira, no hay una única posición en el observador.

^ BIBLIOGRAFÍA

ASENCIO MELLADO, José M aría (2008). La prueba prohibida y prueba preconstituida en elprocesopenal. Lima:
Fondo Editorial del INPECCP; GUEVARA VASQUEZ, Iván (2013). Tópica jurídico penal: selección de tópicos
de filosofía jurídico penal y Derecho Penal peruano. Volumen I. Lima: Ideas Solución; LEDESMA NARVÁEZ,
M arianella (2015). Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo I, 5a edición. Lima: G aceta Jurídica; M A RTÍ­
N E Z ZORRILLA, David (2010). Metodologíajurídica y argumentación. Madrid: Marcial Pons, Colección Filo­
sofía y Derecho; N E Y R A FLORES, José Antonio (2015). Tratado de Derecho Procesal Penal. Lima: Idemsa;
ROSAS YATACO, Jorge (2013). Tratado de Derecho Procesal Penal. Volumen II. Lima: Pacífico Editores;
VILLEGAS PAIVA, Elky (2015). “La regla de exclusión de la prueba ilícita: fundam ento, efectos y excep­
ciones”. En: H ERRERA GUERRERO, Mercedes y VILLEGAS PAIVA, Elky (coordinadores) La prueba en
el proceso penal. Lima: Pacífico Editores.

¿¡¡3 JU R ISPR U D ENCIA

Sin embargo, no se está ante una prueba prohibida (i) tanto porque se trató de una conversación entre dos personas, una
de las cuales era el interlocutor que aceptó efectuar esa llamada -no intervino un tercero ajeno a la conversación, por lo
que no existe vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, y el contenido de la conversación no era íntimo o
privado ( ...) - (...), (iii) Tratándose de una conversación entre dos personas -u n a de las cuales aceptó la grabación-,
no se necesitaba autorización judicial - l a espontaneidad de uno de los interlocutores no está en discusión-, (iv) No es
ilícito, por lo demás, que la autoridad inste a uno de los imputados a tener una conversación con otro de los partícipes
en el delito y que esa conversación se grabe (...). S T C Exp. N ° 2196-2002-H C -TC -Lim a.
Que como mediaron acciones de inteligencia y se contaba con información adecuada del lugar utilizado para acciones de
tráfico de drogas, la ausencia del fiscal resta credibilidad a la diligencia y, en especial, la autorización judicial, que
incluso le resta legitimidad -que es anterior y prerrequisito de la finalidad probatoria-. En efecto, lo imputados han
negado autorización personal para la entrada y registro del inmueble (...). R .N . N ° 1589-2015-Lim a.

101
 Artículo IX.- Derecho de defensa
1. Toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe de sus derechos,
a que se le comunique de inmediato y detalladamente la imputación form ulada en
su contra, y a ser asistida por un ahogado defensor de su elección o, en su caso, por
un ahogado de oficio, desde que es citada o detenida por la autoridad. También
tiene derecho a que se le conceda un tiempo razonable para que prepare su defensa;
a ejercer su autodefensa material; a intervenir, en plena igualdad, en la actividad
probatoria; y, en las condiciones previstas por la ley, a utilizar los medios de prueba
pertinentes. E l ejercicio del derecho de defensa se extiende a todo estado y grado del
procedimiento, en la form a y oportunidad que la ley señala.
2. N adie puede ser obligado o inducido a declarar o a reconocer culpabilidad contra sí
mismo, contra su cónyuge, o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad
o segundo de afinidad.
3. E l proceso p en a l garantiza, también, el ejercicio de los derechos de información y
de participación procesal a la persona agraviada o perjudicada por el delito. La
autoridad pública está obligada a velar por su protección y a brindarle un trato
acorde con su condición.

Concordancias:
C: arts. 2, inc. 24 lits. f) y g), 100, 139 ines. 14, 15; CP: art. 419; CPP: arts. 65, 68 lit. h), 11, 80 al 86; CPC:
arts. I, 51 inc. 2; D U D H : arts. 8, 9; LOMP: arts. 1, 10, 82 inc. 2; LOPJ: arts. 1, 284-

C ésar N akazaki S ervigón (1)

I. Introducción
A diferencia de otras ramas del Derecho, como el Derecho Civil, en el ámbito penal
no se da a los Títulos Preliminares la importancia que corresponde.

El profesor nacional Marcial Rubio Correa, comentando la importancia de las normas

del Título Preliminar del Código Civil, señala que si bien estas tienen rango de ley, desde
el punto de su contenido y su comprensión sistemática, es evidente que se trata de dispo­
siciones que tienen vocación de normar todo el sistema jurídico, de manera que actúan
como una instancia intermedia entre la Constitución y la demás legislación de la materia®.

En la jurisprudencia aún no se utilizan, en toda su plenitud, las normas del Título

Preliminar del Código Procesal Penal que contienen garantías procesales constituciona­
les; razón por la que este comentario busca demostrar, dentro de la extensión permitida, el
empleo de la Norma IX, que tiene la función de introducir al proceso penal: a) la garan­
tía de la defensa procesal; b) el derecho al silencio o la no incriminación; y c) los derechos
de la víctima en el proceso penal.12

(1) Este trabajo, como todos los que realizo, son con la valiosa y agradecida participación de mi joven asistente, el
colega Exson Vilcherrez Ato.
(2) RUBIO CORREA, Marcial (2008). El Título Preliminar del Código Civil. 10a edición. Lima: Fondo Editorial de la
102 Pontificia Universidad Católica del Perú, p. 14.
TÍTULO PRELIMINAR ART. IX

Las normas del Título Preliminar son factores para la interpretación de la ley pro­
cesal penal:

Jamás se puede realizar solo una interpretación literal o aislada de la ley procesal
penal. Más aún, si como establece el Tribunal Constitucional, en cada ley hay que dife­
renciar la disposición y la norma.

El Pleno del Tribunal Constitucional, en la STC del 3 de enero de 2003, expedida en

el proceso de inconstitucionalidad por el “caso de las leyes antiterroristas”, fundamentos
jurídicos 34 y siguientes, estableció que toda ley contiene una disposición y una norma.
La disposición es el texto o enunciado, es decir, el conjunto de palabras que integran un
determinado precepto legal, mientras que la norma es el contenido normativo, o sea, el
significado o sentido de esa ley®.
Si el fin de la operación de interpretación de la ley es partir de la disposición para
establecer la norma, la única forma de lograrlo es con lo que denomino la interpretación
integral de la ley procesal penal.

(3) Pleno del Tribunal Constitucional, Expediente N ° 010-2002-AI/TC. 103

 ART. IX TÍTULO PRELIMINAR

El Tribunal Constitucional, en la STC del 20 de junio de 2002, expedida en el pro­

ceso de hábeas corpus del “caso César Humberto Tineo Cabrera contra los magistrados
de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República”, fundamentos
jurídicos 4 y 5, estableció que:
a) Todas las leyes y las disposiciones reglamentarias, a fin de ser válidamente aplica­
das, deben necesariamente ser interpretadas “desde” y “conforme” con la Cons­
titución material (la que reconoce derechos fundamentales), o también denomi­
nada Constitución dogmática.
b) En materia de derechos fundamentales, las normas que los reconocen, regulan
o limitan, deben interpretarse de conformidad con los tratados sobre derechos
humanos. Aquel criterio de interpretación de los derechos no solo es una exigen­
cia que se deriva directamente de la cuarta disposición final y transitoria de la
Constitución, sino también del hecho de que los tratados, una vez ratificados por
el Estado peruano, forman parte del Derecho nacional(4)56.
Agréguese que la hermenéutica jurídica exige la combinación de métodos de inter­
pretación, entre los que destaco, para comprender esta operación jurídica, la interpreta­
ción teleológica y sistemática®.

El contenido del derecho a la defensa ya lo he desarrollado en otro trabajo®, por lo

que la brevedad de este comentario me hace remitirme a él, pues lo que haré es exponer
algunos problemas de la garantía de la defensa procesal.

II. Problema de la garantía de la defensa procesal

en el procedimiento de tutela de derechos
Para equilibrar el gran poder y ventaja que en el nuevo proceso penal tiene la fiscalía,
al decidir el inicio del proceso con la disposición de formalización de investigación prepa­
ratoria y contar con la primera etapa para preparar la acusación, se ha instituido el proce­
dimiento de tutela de derechos.

Se empezó por los jueces la práctica errada de tratar de reducir el ámbito de protec­
ción de la tutela de derechos, por ejemplo, en el “caso del expresidente Kuczynski” intenta­
mos por esta vía que se proteja su derecho al juez predeterminado por la ley, respondiendo
el juez supremo de investigación preparatoria con una interpretación inconstitucional del
artículo 71, inciso 4, del CPP, en el sentido de que solo los derechos informativos serían
tutelados en este procedimiento.

(4) Pleno del Tribunal Constitucional, Expediente N° 1230-2002-HC/TC.

(5) Resalto la interpretación sistemática intrasistema, la que se realiza con las reglas del propio Código Procesal;
por ejemplo, la que exige establecer todas las reglas de los artículos correspondientes a los procesos cautelares
a partir de los preceptos generales del artículo 253; o la extrasistema, que nos exige ir, por ejemplo, al Código
Procesal Civil para establecer las reglas de la suspensión del proceso penal.
(6) NAKAZAKISERVIGÓN, César Augusto (2017). “La garantía de la defensa procesal”. En: NAKAZAKISER-
VIGON, César Augusto. El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del ahogado penalista litigante. Lima:
104 Gaceta Jurídica, p. 640 y ss.
TÍTULO PRELIMINAR ART. IX

En el recurso de apelación, desde la Norma IV buscamos una interpretación cons­

titucional, esto es, determinar las reglas del procedimiento de tutela que aseguren un
ámbito de protección máxima al derecho a la defensa, que de forma parecida al derecho al
debido proceso termina siendo derecho continente de otros derechos contenidos, actos de
defensa que por su gran importancia se entiende lograrán mejor protección si se convier­
ten en derechos, ejemplo el derecho a la prueba, el derecho a interrogar testigos, etcétera.

r \
Tutela por falta de información de los derechos mínimos del
investigado o Imputado al ser puestos a disposición de la autoridad.
^ j
...

...
Tutela por vulneración de los derechos del investigado en la
investigación preliminar.
Casos de procedencia
de latutela de derechos
Tutela por vulneración de los derechos del imputado en la
investigación preparatoria.
k. 9

Tutela por medidas limitativas de derechos arbitrarias o

requerimientos ilegales.

Los diversos casos de procedencia de la tutela de derechos permiten afirmar que su

objeto de protección alcanza a todos los derechos que la Constitución (en sentido amplio)
y las leyes garantizan al investigado en la investigación preliminar y al imputado en la
investigación preparatoria.

En esta línea, el Acuerdo Pie nario N° 4-2010/CJ-116 de fecha 16 de noviembre de

2010 estableció la procedencia de la tutela de derechos respecto de todos los derechos que
la Constitución y las leyes garantizan al investigado en la investigación preliminar y al
imputado en la investigación preparatoria.

La Sala Penal Especial de la Corte Suprema, en el auto de apelación de fecha 21 de

agosto de 2018, emitido en el procedimiento de tutela de derechos AV 05-2018-“l ”, corri­
gió el error y afirmó que una interpretación extensiva y cabal del artículo 71 del CPP, de
conformidad a la Norma VII de su Título Preliminar, permite identificar a todos los dere­
chos del investigado como objeto de tutela por el juez de garantía.

La Sala Penal Especial de la Corte Suprema, en el mencionado auto de apelación de

fecha 21 de agosto de 2018, reconoce la procedencia de la petición de tutela del derecho
al juez predeterminado por la ley.

III. Problema de la garantía de la defensa procesal

en el procedimiento de prisión preventiva
El Tribunal Constitucional, en la STC del 26 de abril de 2018, expedida en el pro­
ceso de hábeas corpus por el “caso Ollanta Húmala y Nadine Heredia contra los jueces
de la Sala Penal Nacional”, fundamento jurídico 59 y siguientes, estableció que el dere­
cho a probar y el derecho a la defensa, en su manifestación del derecho a contradecir los
elementos de convicción (prueba) de cargo, tiene plena vigencia en el proceso cautelar de 105
 ART. IX TÍTULO PRELIMINAR

prisión preventiva. Es así que el supremo intérprete de la Constitución estableció que los
jueces penales, al momento de evaluar los nuevos elementos de convicción de un pedido
de revocatoria del mandato de comparecencia por el de prisión preventiva, deben necesa­
riamente valorar todos y cada uno de los elementos presentados, no solo por el Ministe­
rio Público, sino también por la defensa técnica de los procesados, esto a fin de justificar
de manera razonable la presunta existencia de elementos que permitan vincular al proce­
sado con la comisión del delito(7)89.

Lo resalto porque en la ya famosa audiencia de prisión preventiva del “caso Fuerza

Popular”, el juez Concepción Carhuancho criticó que el Tribunal Constitucional le exija
hacer un “minijuicio”. La terrible honestidad del magistrado revela su desconocimiento de
que el proceso penal se creó como escudo de la libertad, no como llave para ir a la cárcel.
El proceso penal garantiza que solo el culpable pierda la libertad, jamás el inocente; razón
por la que la prisión preventiva, por excepcional, exige una rigurosa operación probatoria,
casi tan compleja como en la sentencia y la defensa más eficaz posible, lo más cercana a la
del juzgamiento®. Unicamente así podrá alcanzarse el estándar probatorio de sospecha
grave que justifica la prisión preventiva®.

La aplicación de esta notable STC ha hecho que vaya siendo realidad el derecho al
tiempo necesario para la presentación (no solo para la preparación) de la defensa; así lo
vimos en las audiencias de prisión preventiva de los casos “Intocables ediles”; “Cuellos
blancos del puerto” y “Fuerza Popular”.

Sin embargo, son dos los problemas graves que tiene aún el derecho a la defensa en
la audiencia de prisión: a) el no control de legalidad de la prueba y b) el no examen de la
tipicidad del hecho imputado.

El juez Concepción Carhuancho, en el auto contra la imputada Keiko Sofía Fuji­

mori Higuchi, invocó equivocadamente la diferencia entre actos de investigación y actos
de prueba para justificar el no examen de legalidad contenido en las cuestiones probato­
rias que formuló implícitamente la defensa técnica(10).

Dicho magistrado incurre en error por dos razones:

a) Los actos de investigación y los actos de prueba están sujetos al cumplimiento de

los requisitos de pertinencia, legalidad o conducencia y utilidad.

b) Los “fundados y graves elementos de convicción” o prueba suficiente se obtienen

por actos probatorios, no por actos de investigación; se obtienen en el proceso

(7) Pleno del Tribunal Constitucional, Expedientes N° 4780-2017-PHC/TC y N° 502-2018-PHC/TC (acumulados).

(8) FRAMARINO DEI MALATESTA, Nicola (1978). Lógica de las pruebas en materia criminal. Volumen I, 2a edi­
ción. Bogotá: Temis, p. 6.
(9) La Corte Suprema, en la Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2017/CIJ-433, de fecha 11 de octubre de 2017, esta­
bleció que el estándar de prueba exigible para la emisión del auto de prisión preventiva es el de sospecha grave
de la comisión del delito.
(10) La técnica procesal exigía que se formule expresamente la cuestión probatoria para debatir su admisión o uti­
lización antes de la discusión de la prueba suficiente, con mucha mayor razón si hoy la audiencia de prisión
106 preventiva se realiza por etapas, a partir de la Casación N° 626-2013-Moquegua.
TITULO PRELIMINAR ART. IX

cautelar, no en la investigación preparatoria. El estándar probatorio de sospecha

grave se alcanza con actos de prueba, no con actos de investigación.

Es muy importante precisar que en la Casación N° 626-2013-Moquegua, si bien en

el fundamento décimo octavo se afirma que en la audiencia de prisión no se admite la
cuestión probatoria de exclusión de prueba prohibida para no desviar ni desnaturalizar el
objeto del proceso cautelar, al no explicar y menos afirmar que los elementos de convic­
ción se establecen sin control de legalidad o tal vez ¿presumiéndola?, la Sala Penal Perma­
nente se cuida de no declarar doctrina jurisprudencial vinculante en este tema, como sí lo
hizo con el orden procesal de la audiencia y el peligro procesal.

Sin duda, la Corte Suprema tendrá la oportunidad de tratar el control de legalidad

que el juez debe realizar en toda operación probatoria que se realice en el proceso penal
y en los procesos cautelares, particularmente en el de prisión preventiva; más aún con la
tranquilidad que el Tribunal Constitucional ha generado al comprender que el plazo de
duración de la audiencia de prisión no es el legal, sino el razonable o constitucional.

El error del juez lo “ayudó” a no responder el cuestionamiento: ¿cómo puede exis­

tir o tener validez un testimonio sin el interrogatorio de la defensa, so pretexto de una
medida de protección?

La ley, no el juez, define el medio de prueba o de investigación. El artículo 170 del CPP
regula que el testimonio se actúa con el interrogatorio y el contrainterrogatorio del testigo.

Los artículos 248 y 249 del CPP señalan las medidas de protección y las adiciona­
les que tiene el testigo protegido; ninguna consiste en que el testigo no sea contrainterro­
gado por la defensa.

No puede existir una medida de protección que impida contrainterrogar al testigo;

lo prohíbe la Norma IX del Título Preliminar del CPP, que establece la igualdad de armas
en la actividad probatoria y que se basa en el artículo 8, inciso 2, parágrafo f), de la Con­
vención Americana de Derechos Humanos, y en el artículo 12, inciso 3, parágrafo e), del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Asimismo, con el error el juez se evitó dar solución legal al problema de la violación
del procedimiento de prueba trasladada.

107
ART. IX TÍTULO PRELIMINAR

Ni el fiscal ni el juez establecieron por qué los testimonios, las pericias y los docu­
mentos no podrían ser actuados en el proceso penal por el “caso de Fuerza Popular” -y en
vez de ello sean trasladas, por ejemplo, del “caso de los Cuellos blancos del puerto”- y así
permitir la defensa a los imputados, y recién estar en condiciones de trasladar las pruebas
del proceso principal al proceso cautelar de prisión preventiva, ofreciéndolos como ele­
mentos de convicción.

El otro problema es el supuesto no control de tipicidad que paradójicamente nace de

la Casación N° 626-2013-Moquegua, que en el fundamento décimo octavo, con propó­
sito de orden principalmente de la audiencia, señala que no deben aceptarse cuestiones de
ausencia de tipicidad, las mismas que deben ser resueltas en el procedimiento de excep­
ción de improcedencia de acción. La Corte Suprema, como ya se dijo, no declara este tema
como doctrina jurisprudencial vinculante.

El Supremo Tribunal Penal tiene razón al decir que en la audiencia de prisión no es

procedente deducir la excepción de improcedencia de acción; no es objeto del proceso cau­
telar la acción penal y su extinción.

Otra cosa es la necesidad de establecer el objeto y el tema de prueba que será objeto
de la operación probatoria, para determinar los fundados y los graves elementos de con­
vicción. Como es evidente, no es posible llegar al estándar probatorio de sospecha grave si
no se define la conducta típica imputada.

La defensa puede cuestionar la atipicidad del hecho imputado no para extinguir

la acción penal, sino para discutir la falta de prueba suficiente sobre un elemento típico.

Ofrezco para otra oportunidad reflexionar sobre el derecho al silencio y los derechos
de la víctima en el proceso penal por los que tanto he luchado desde la defensa en el “caso
de la tragedia en la discoteca Utopía”.

BIBLIOGRAFÍA

FR A M A R IN O DEI MALATESTA, Nicola (1978). Lógica de las pruebas en materia criminal. Volumen I,
2a edición. Bogotá: Temis; N A K A Z A K I SERVIGÓN, César Augusto (2017). “La garantía de la defensa
procesal”. En: N A K A Z A K I SERVIGÓN, César Augusto. El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspec­
tiva del abogado penalista litigante. Lima: G aceta Jurídica; RUBIO CORREA, Marcial (2008). El Título Pre­
liminar del Código Civil. 10a edición. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

& JU R ISPR U D ENCIA

El derecho a la defensa comporta en estricto el derecho a no quedar en estado de indefensión: un material, referida al
derecho del imputado o demandado de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que toma conocimiento de
que se le atribuye la comisión de determinado hecho delictivo; y, otra formal, que supone el derecho a una defensa téc­
nica. Cas. N ° 413-2014-Lambayeque.

En el marco de esta metodología procesal la dignidad humana convierte al imputado en un sujeto incoercible e impone a
los funcionarios encargados de la persecución penal el deber de atenerse a lo que aquel decida en cuanto a si hará o no
una declaración y al contenido de ella. Cas. N ° 375-2011-Lambayeque.
Artículo X.- Prevalencia de las normas de este Título
Las normas que integran el presente Título prevalecen sobre cualquier otra disposición
de este Código. Serán utilizadas como fundam ento de interpretación.

Concordancia:
CPP: art. I.

A lo nso R aúl P eña C abrera F reyre

I. Apuntes preliminares
En este último artículo del Título Preliminar, el legislador ha querido condensar, en
una norma, la jerarquía de valoración que tiene el Título Preliminar respecto del resto de
normas del Código Procesal Penal de 2004 -e n adelante CPP-. Siendo este, el que debe
brindar el criterio máximo de interpretación de todas las normas contenidas en el Código.
De esta manera, el Título Preliminar constituye una plataforma estructural sobre la que
se construyen todos los preceptos del CPP.

La doctrina nacional anota que las normas vertidas en estos artículos deben ser usa­
das como preceptos lógico-jurídicos y ser antepuestas ante cualquier otra disposición legal
señalada en los subsiguientes artículos y leyes posteriores, señalándose la prevalencia de este
Título Preliminar; lo que significa que si existieran variaciones contrarias a estos principios
no deben ser consideradas, pues estas normas prevalecerán sobre aquellas™.

Esto implica que siempre deberá haber armonía entre lo que señala el Título Preli­
minar y las demás disposiciones del CPP, no pudiendo existir modificaciones que sean
contrarias a los principios básicos enunciados por el Título Preliminar o nuestra Consti­
tución®. Y no solo con respecto a las modificaciones normativas o de lege lata, sino tam­
bién a la doctrina jurisprudencial que toma lugar en los acuerdos plenarios que emite la
Corte Suprema y en los recursos de casación.

En palabras de Rojas Vargas, este Título Preliminar vinculante es prevalente y refe­

rente como guía rectora del proceso y de la múltiple actividad de los sujetos y de las partes
procesales, dando cuenta de la naturaleza acusatoria del proceso penal peruano e infor­
mando los valores asumidos por la política penal peruana en materia procesal®.

En nuestras propias palabras, importa una suerte de control judicial de la prevalen­

cia normativa de los principios sobre el resto de la normativa proyectada en el seno de la
codificación procesal, exigiendo al operador jurídico la realización de un test de pre­
ponderación normativa.1

(1) CÁCERES JULCA, Roberto Eduardo (2009). Comentarios al Título Preliminar del Código Procesal Penal. Lima:
Grijley, p. 483 y ss.
(2) FRISANCHO APARICIO, Manuel (2012). Comentario exegético al nuevo Código Procesal Penal. Tomo I. Lima:
Legales Ediciones, p. 272.
(3) ROJAS VARGAS, Fidel (2004). Código Procesal Penal. Síntesis y estudio preliminar. Lima: Jurista, p. 15. 109
 ART. X TÍTULO PRELIMINAR

Entonces, si lo que se pretende es cautelar la preponderancia de los principios glosa­

dos en el Título Preliminar del CPP, ello supone que los criterios interpretativos, que deben
elucubrarse antes de aplicarse los preceptos legales en rigor, deben construirse justamente
conforme a las garantías que subyacen en este apartado de la codificación procesal. Es así
que se encamina una interpretación que no puede ser otra que ideológica, lo que implica
que los operadores jurídicos (jueces y fiscales) han de escudriñar en los valores que inspi­
ran la vigencia de las instituciones jurídico-procesales; es decir, penetrar e imbricarse en
el sillar edificativo que sostiene todo el arquetipo normativo. No en vano postulamos que
de nada servirá la vigencia de un modelo procesal penal remozado en su política criminal,
estructurado sobre el principio acusatorio, si es que los aplicadores del Derecho positivo
siguen manteniendo en su mentalidad una fuerte dosis ideológica del sistema inquisitivo,
lo que sucede cuando los jueces se muestran reacios a ser realmente imparciales (v. gr., pre­
tenden recalificar el hecho consignado en la formalización de la investigación preparato­
ria por el persecutor público)®.

Sobre esto, Frisancho Aparicio indica que el juzgador habrá de utilizar como funda­
mento de interpretación para la toma de sus decisiones jurisdiccionales los artículos con­
tenidos en el Título Preliminar. En buena cuenta, no podrá apartarse del modelo dise­
ñado al estar obligado a guardar el sentido de las normas del CPP en cada nuevo caso que
se le presente®.

Esta norma rectora ordena que los principios y las reglas deben ser acatados estricta­
mente por los sujetos y las partes procesales, en especial, por el juez, incluso cuando resulte
una aparente colisión normativa. Su fuerza normativa, enunciativa y prevalente se pro­
yecta sobre todo el Código y, a través de este, a las leyes procesales especiales que pudie­
ran preexistir o emitirse. Constituyen fundamento de interpretación para las resoluciones
y la guía de los actos procedimentales y procesales®.

No pueden admitirse, por lo tanto, aplicaciones normativas literales, sino que el

operador jurídico estará obligado a encontrar un correlato con los principios que recoge
el Título Preliminar como guía rectora que direcciona la interpretación de toda la nor­
mativa del CPP. Una postura a favor de la literalidad significaría vaciar de contenido
material a las garantías constitucionales (procesales) que el legislador ha encumbrado
en el prim er plano del ideario filosófico-garantista. La ley com porta una construcción
abstracta, dotada de una serie de elementos, que por su amplio contenido debe ser lle­
nada con criterios interpretativos, máxime en materia penal donde las convenciones
penales se encuentran caracterizadas por un sinnúm ero de datos.

Le ley como obra humana presenta imperfecciones no solo porque a veces es impre­
cisa y oscura, sino porque la norma rige para el futuro, esto es, debe perdurar en situaciones
distintas a las que originaron su nacimiento. Las transformaciones sociales son constantes45*

(4) Artículo 336 numeral 1 del CPP.

(5) FRISANCHO APARICIO, Manuel. Ob. cit., p. 272.
110 (6) ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., p. 17.
TÍTULO PRELIMINAR ART. X

y determinan la variedad de los casos que se resuelven en el proceso penal; por ello, para
aplicar la ley a los casos particulares es necesario comprender lo que ella dice(7).

A continuación, explicaremos este artículo en función a ejemplos concretos de pre­

valencia de los principios máximos que configuran el CPP.

II. La prevalencia del Título Preliminar en la aplicación

de los preceptos legales del CPP

1. Principio acusatorio

Conforme lo expuesto, podemos ir encontrando ciertos ejemplos que nos conducen

a la prevalencia del Título Preliminar, identificándose ciertas antinomias o dicotomías.

Así, pasar a la etapa de juzgamiento se encuentra supeditado a una decisión del titu­
lar de la acción penal, en virtud del principio acusatorio, es decir, si el persecutor público
es de la opinión de que la causa no debe pasar a juicio oral y así lo confirma el superior
jerárquico -e n el marco de una consulta-, el órgano jurisdiccional no puede forzar al fis­
cal a formular acusación. Si bien deben garantizarse los derechos del actor civil, ello no
puede significar desconocer que la promoción de la acción penal es una potestad que recae
exclusivamente sobre el representante del Ministerio Público, y si este observa la concu­
rrencia de alguna de las causales contempladas en el artículo 344, numeral 2, del CPP, ha
de promover el cese definitivo de la persecución penal ante el órgano jurisdiccional com­
petente (juez de la investigación preparatoria).

A tal efecto, vemos que el artículo 345 del CPP dispone el denominado control del
requerimiento de sobreseimiento y la audiencia de control del sobreseimiento, que permi­
ten a los sujetos procesales formular oposición a la solicitud de archivo dentro del plazo
establecido; entonces, si es que de dichas argumentaciones defensivas se revela que la inves­
tigación ha dejado ciertos vacíos, es decir, no se han efectuado diligencias que resultarían
indispensables para determinar la delictuosidad de la conducta incriminada, el juez de la
investigación preparatoria, si lo considera admisible y fundado, dispondrá la realización
de una investigación suplementaria, indicando el plazo y las diligencias que el fiscal debe
realizar (num. 5 del art. 346).

En caso de que el fiscal superior ratifique el requerimiento de sobreseimiento (num. 3

in fine del art. 346), el juez de la investigación preparatoria inmediatamente y sin trámite
alguno dictará auto de sobreseimiento, el cual debería ser definitivo y no provisional, como
indica la previsión legal contenida en el numeral 3 del artículo 347, donde se sostiene que:
“Contra el auto de sobreseimiento procede recurso de apelación”, a pesar de que el nume­
ral 2 del mismo artículo dispone que: “El sobreseimiento tiene carácter definitivo. Importa
el archivo definitivo de la causa con relación al imputado en cuyo favor se dicte y tiene la
autoridad de cosa juzgada (...)”.

(7) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl (1994). Tratado de Derecho Penal. Estudio programático de la parte gene­
ral. Lima: Grijley, Lima, p. 201. 111
 ART.X TÍTULO PRELIMINAR

En esta tabulación legal encontramos, por lo tanto, una abierta incongruencia, que
llevaría en algunos casos a suponer que el órgano jurisdiccional puede forzar al persecu­
tor público a formular el requerimiento de acusación, cuando la apelación es declarada
“fundada”, lo cual remece la estructura cardinal del principio acusatorio, que construye
los cimientos de la novel codificación procesal; otra lectura implicaría aceptar que la ape­
lación solo se referiría al caso en el que el juez de la investigación preparatoria se niegue
a admitir la realización de nuevos actos de investigación, lo que, sin embargo, no parece
deducirse de los preceptos legales invocados.

El Tribunal Constitucional (Exp. N°s 1939-2004-HC y 3390-2005-HC)® ha dejado

sentado que: “(...) el principio acusatorio imprime al sistema de enjuiciamiento determ i­
nadas características: a) Q ue no puede existir juicio sin acusación, debiendo ser for­
m ulada esta por persona ajena al órgano jurisdiccional sentenciador, de manera que
si el fiscal ni ninguna de las otras partes posibles formulan acusación contra el im pu­
tado, el proceso debe ser sobreseído necesariamente; b) Q ue no puede condenarse
por hechos distintos de los acusados a persona distinta de la acusada; c) Q ue no pue­
den atribuirse al juzgador poderes de dirección material del proceso que cuestionen
su im parcialidad”.

Precisamente, esta última facultad es la que entra en franca contradicción con la facul­
tad que tiene la sala para ordenar la ampliación de la instrucción (art. 346 num. 5). Esta
no se puede sostener en un sistema acusatorio que despoja precisamente al órgano juris­
diccional de los poderes de dirección material de la investigación, por lo que resulta abier­
tamente incompatible con la proclama normativa del inciso 2 del artículo IV del Título
Preliminar, que a la letra indica lo siguiente: “El Ministerio Público es titular del ejercicio
público de la acción penal en los delitos y tiene el deber de la carga de la prueba. Asume
la conducción de la investigación desde su inicio”; aspecto que no solo redunda en el prin­
cipio acusatorio, sino también en la imparcialidad que debe mantener en todo momento
el juzgador en el procedimiento penal.

En tal orientación expositiva se ha pronunciado Sánchez Velarde en la doctrina nacio­

nal, sosteniendo que si el fiscal supremo coincide con la opinión del fiscal superior respecto8

(8) Criterio que ha seguido la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia en la Queja N° 1678- 2006,
del 13 de abril de 2007 (precedente vinculante en aplicación de lo dispuesto en el art. 301-A del CdePP), en
cuyo considerando tercero señaló: “(...) que la función de acusación es privativa del Ministerio Público y, por
ende, el juzgador no ha de sostener la acusación; que esto último significa, de acuerdo al aforismo nemo índex
sine acusatore, que si el fiscal no formula acusación, más allá de la posibilidad de incoar el control jerárquico, le
está vedado al órgano jurisdiccional ordenar al fiscal que acuse y, menos asumir un rol activo y, de oficio, definir
los ámbitos sobre los que discurrirá la selección de los hechos, que solo compete a la fiscalía: el presupuesto del
juicio jurisdiccional es la imputación del fiscal; que, por tanto, si el órgano judicial está conforme con el dicta­
men no acusatorio del fiscal provincial y, por ello, no decide incoar el procedimiento para forzar la acusación, y
si a continuación, con motivo del recurso de apelación de la parte civil, el fiscal superior igualmente emite un
dictamen no acusatorio, ratificando el parecer del fiscal provincial -es de recordar al respecto que el Ministerio
Público, a nivel institucional, está regido por el principio de unidad en la función y dependencia jerárquica, de
suerte que, en estos casos, prima el parecer del superior jerárquico y si este coincide con el decidido por el fiscal
inferior, concreta y consolida la posición incriminatoria del Ministerio Público- no existe posibilidad jurídica
que el órgano jurisdiccional de alzada dicte una resolución de imputación (...); vide más al respecto, PEÑA
CABRERA FREYRE, Alonso Raúl (2007). “Otra vez sobre el principio acusatorio. Comentario a la Queja
N° 1678-2006 (precedente vinculante)”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 106. Lima: Gaceta Jurídica,
112 pp. 239-269.
TÍTULO PRELIMINAR ART.X

del no ha lugar a juicio y archiva el proceso, se pronunciará en ese sentido, devolviendo

la causa a la sala penal para que dicte la resolución de archivo. Contra esta resolución no
cabe recurso alguno, pues la decisión del Ministerio Público, titular de la acción penal, ha
sido la de terminar con la persecución del delito, consecuentemente, no cabe disposición
expresa en sentido contrario por otra autoridad®.

2. La audiencia de tutela de derechos y la tutela judicial efectiva

(“ igualdad de armas”)

Por otro lado, tenemos que el modelo procesal penal que enrostra la normativa pro­
cesal ha incorporado una institución de notable incidencia garantista, como es la “audien­
cia de tutela de derechos”, que encuentra plena legitimidad en un sistema encaminado a
reforzar los derechos y las garantías que el entramado normativo consagra a lo largo de su
listado legal. Según esto, se diría que únicamente el imputado sería el sujeto procesal, que
podría beneficiarse con dicha acción procesal, lo cual nos parece una visión restringida de
la institución, la que debe entenderse desde una acepción “omnicomprensiva” de la tutela
jurisdiccional efectiva y del debido proceso, máxime si el diseño acusatorio importa reves­
tir de garantías a todos los sujetos procesales y no solo al imputado.

El principio de la debida tutela judicial efectiva engloba un haz de derechos, empe­

zando por el acceso a la jurisdicción, es decir, por la garantía que debe tener todo justicia­
ble para activar el aparato de justicia, en pos de invocar una determinada pretensión. En
el proceso penal, dicha garantía no solo ha de ser reconocida al imputado y a su defensa,
sino también a la víctima y al tercero civil responsable, a favor de quienes también deben
tomar lugar en la llamada “audiencia de tutela”.

Si bien estamos ante un proceso de partes, no olvidemos que la igualdad que se pre­
dica en el modelo acusatorio es más teórica que real, en el sentido de que siempre el órgano
persecutor público estará en cierta ventaja frente a la defensa9(10), por lo que tener en todo
momento la posibilidad de acudir al juez de la investigación preparatoria (para solicitar un
control de plazos) es un imperativo categórico en un procedimiento en el que se pretende
resguardar el máximo de garantías y el juego limpio entre las partes.

A su vez, la igualdad implica el derecho de proposición probatoria, de poder expo­

ner argumentos de defensa y de contradicción, el derecho a ser oído y de interponer toda
articulación que sea necesaria para los intereses.

(9) SÁNCHEZ VELARDE, Pablo (1999). Manual de Derecho Procesal Penal. Lima: Idemsa, p. 550.
(10) Así, Bacigalupo expone que, en particular, es evidente que la policía y la fiscalía tienen durante la instrucción
posibilidades para la obtención de pruebas de las que no dispone la defensa; esta inclusive puede ser excluida
del conocimiento de las actuaciones mediante la declaración del secreto y, a causa de ello, puede perder posi­
bilidades de obtener determinadas pruebas que le sean favorables y decisivas; muchas de las diligencias de la
investigación practicadas por la policía sin necesidad de conocimiento del acusado, son prácticamente incontes­
tables para este, aunque hayan sido judicialmente autorizadas; BACIGALUPO, Enrique (2005). Derecho Penal y
el Estado de derecho. Santiago de Chile: Jurídica de Chile, p. 173; en el CPP, el artículo 324, numeral 2, faculta al
fiscal a ordenar que alguna actuación o documento se mantenga en reserva por un tiempo no mayor de veinte
días.
 ART. X TÍTULO PRELIMINAR

Así también, el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, a que la res­
puesta jurisdiccional sea producto de un silogismo correcto, a que las premisas menores
que se invocan en la decisión guarden estricta relación o correspondencia con el contenido
del fallo (principio de motivación y de congruencia).

La Corte Suprema en el Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-116, en su fundamento 10,

ha declarado lo siguiente:

“Los derechos fundamentales deben gozar de mayor protección y por ello es que a
nivel procesal la audiencia de tutela es uno de los principales aportes del nuevo sis­
tema procesal. Los derechos protegidos a través de esta audiencia son los que se
encuentran recogidos taxativamente en el artículo 71 del CPP. Son los siguientes:
(i) conocimiento de los cargos incriminados, (ii) conocimiento de las causas de la
detención, (iii) entrega de la orden de detención girada, (iv) designación de la persona
o institución a la que debe avisarse de la detención y concreción inmediata de esto,
(v) posibilidad de realizar una llamada, en caso se encuentre detenido, (vi) defensa
permanente por un abogado, (vii) posibilidad de entrevistarse en forma privada con
su abogado, (viii) abstención de declarar o declaración voluntaria, (ix) presencia de
abogado defensor en la declaración y en todas las diligencias que requieran su con­
curso, (x) no ser objeto de medios coactivos, intimidatorios o contrarios a la digni­
dad, ni ser sometidos a técnicas o métodos que induzcan o alteren la libre volun­
tad, (xi) no sufrir restricciones ilegales, y (xii) ser examinado por un médico legista
o por otro profesional de la salud, cuando el estado de salud así lo requiera. En sal­
vaguarda de su efectiva vigencia, de esta audiencia de tutela pueden emanar resolu­
ciones judiciales que corrijan los desafueros cometidos por la policía o los fiscales, así
como también protejan al afectado”.

Nos preguntamos con razón: ¿Es que acaso no puede verse vulnerado el derecho de
la víctima de ser informado de las actuaciones en que intervino o de ser escuchado antes
de que el juzgador emita una decisión que pueda poner fin a la instancia o al proceso? Por
supuesto que sí, y ello no podrá ser garantizado plenamente si se otorga al agraviado como
única vía acudir al fiscal, sino que debe admitirse su reclamo ante el juez de la investiga­
ción preparatoria, a través de la acción de tutela.

Siendo esto así, consideramos que se debe ampliar la protección jurídica en la audien­
cia de tutela a los derechos del agraviado, que están detallados en el artículo 95 del CPP,
así como a los derechos del tercero civil responsable comprendidos en el artículo 113 in
fine; aspecto que redundará en la configuración de lo que ha de concebirse por una ver­
dadera tutela jurisdiccional efectiva, según los dictados de un Estado constitucional de
derecho. A ello se apareja la postulada igualdad de armas(11), en cuanto al derecho de las
partes de intervenir en el proceso con iguales posibilidades de ejercer las facultades y los
derechos previstos en la Constitución y el Código; es, por tanto, una misión de la judica­
tura allanar el camino, neutralizar todo obstáculo que impida la efectiva plasmación de
esta garantía fundamental.

114 (11) Artículo I numeral 3 del CPP.

TÍTULO PRELIMINAR ART. X

El principio de igualdad de armas significa, entonces, un plano de igualdad entre

las partes adversarias; la ley procesal ha de conferirles los mismos mecanismos de defensa,
de contradicción, de ataque y contraataque. Bajo esta nueva descripción, le está vedado al
juzgador efectuar cualquier actuación que tienda a favorecer a la acusación, de corregir las
deficiencias de la persecución, de hacer las veces de acusador, en esta lid al juez le corres­
ponde únicamente juzgar y hacer ejecutar lo juzgado.

Se dice que el principio de igualdad en términos procesales penales significa que el

Estado no puede asumir una postura totalitaria o anárquica dentro del proceso con res­
pecto a los sujetos procesales, sino operar en igualdad respetando las condiciones proce­
sales y legales en su condición de juzgador(I2).

III. Bases para una conclusión

Podemos afirmar que el artículo X del Título Preliminar del CPP consagra en un
primer plano valorativo los principios rectores y las guías de actuación de la persecución
penal, que han de ser siempre prevalentes o preponderantes en el proceso de interpreta­
ción y aplicación de los preceptos procesales no solo desde una visión de lege lata, sino
también de legeferenda, de forma que las reformas normativas que hayan de tomar lugar
en esta parcela de la juridicidad se correspondan plenamente con los valores acuñados en
el Título Preliminar del CPP. En tal entendido, los criterios interpretativos que hayan de
esbozarse han de ser elaborados desde la plataforma fundamental que sostiene la estruc­
tura de este nuevo arquetipo procesal.

^ BIBLIOGRAFÍA

CÁCERES JULCA, Roberto Eduardo (2009). Comentario al Título Preliminar del Código Procesal Penal. Lima:
Grijley; BACIGALUPO, Enrique (2005). Derecho Penal y el Estado de derecho. Santiago de Chile: Jurídica de
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oral y público. Bogotá: Leyer; FRISA N C H O APARICIO, M anuel (2012). Comentario exegético al nuevo Código
Procesal Penal. Tomo I. Lima: Legales Ediciones; PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl (1994). Tra­
tado de Derecho Penal. Estudio programático de la parte general. Lima: Grijley; PEÑA CABRERA FREYRE,
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cedente vinculante)”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N ° 106. Lima: G aceta Jurídica; ROJAS VARGAS,
Fidel (2004). Código Procesal Penal. Síntesis y estudio preliminar. Lima: Jurista; SA N CH EZ VELARDE, Pablo
(1999). Manual de Derecho Procesal Penal. Lima: Idemsa.

s JU RISPRU D EN CIA
S egundo. Que el proceso penal de ejecución, como corresponde a su naturaleza jurisdiccional, está bajo la dirección del
órgano jurisdiccional. La ejecución de lojuzgado integra la potestadjurisdiccional, de suerte que, conforme a la garan­
tía de ejecución, que integra el principio de legalidad penal (art. 2 apartado veinticuatro, literal d) de la Constitu­
ción), “(...) la ejecución de la pena será intervenida judicialmente” -que traduce la idea de controljudicial de su cum­
plimiento- (art. VI del Título Preliminar del Código Penal). Ello es así en cumplimiento de la garantía judicial de

(12) FIERRO-MENDEZ, Heliodoro (2005). Manual de Derecho Procesal Penal. Sistema acusatorio y juicio oral y público.
Bogotá: Leyer, p. 406. 115
 ART.X TÍTULO PRELIMINAR

tutela jurisdiccional efectiva (art. 139 apartado tres de la Constitución), qice impone la existencia de un controljuris­
diccional sobre toda la fase de ejecución en atención a los derechos e intereses legítimos que pueden ser afectados. El Poder
Judicial no puede renunciar a este ámbito del proceso penal, destinado precisamente a la realización judicial de las con­
secuencias jurídicas, civiles y penales, establecidas en la sentencia firme que se erige en título de ejecución dar cumpli­
miento al mandato establecido en la sentencia-, y la forma como interviene en este tipo de proceso es la trazada por la
ley ordinaria. Cas. N ° 79-2009-H uaura.

116
LIBRO
PRIMERO
DISPOSICIONES
GENERALES
 SECCION I
LA ACCIÓN PENAL

Artículo 1.- Acción penal

La acción p en a l es pública.
1. Su ejercicio en los delitos de persecución pública, corresponde a l Ministerio Público.
La ejercerá de oficio, a instancia del agraviado por el delito opor cualquier persona,
natural o jurídica, mediante acción popular.
2. En los delitos de persecución privada corresponde ejercerla a l directamente ofendido
por el delito ante el órgano jurisdiccional competente. Se necesita la presentación de
querella.
3. En los delitos que requieren la previa instancia del directamente ofendido por el
delito, el ejercicio de la acción p en a l por el Ministerio Público está condicionado a
la denuncia de la persona autorizada para hacerlo. No obstante ello, el Ministerio
Público puede solicitar a l titular de la instancia la autorización correspondiente.
4. Cuando corresponde la previa autorización del Congreso o de otro órgano público
para el ejercicio de la acción penal, se observará el procedimiento previsto por la
ley para dejar expedita la promoción de la acción penal.

Concordancias:
C: arts. 99, 100, 159, 166; CNA: arts. 139, 140; CP: arts. 124, 138; CPP: arts. IV, 2, 60, 61, 65, 107 al 110,
452 al 455, 459 al 467; CPC: art. 113; LOMP: arts. 1, 4, 5, 9 al 11, 94; LOPJ: art. 2.

C ésar S an M artín C astro

I. Aspectos generales
1. Concepto

La acción penal, reconocida por el artículo 1 del Código Procesal Penal (CPP), es
considerada por la ley procesal como un poder jurídico público (De la Oliva) que impone
el Derecho Constitucional y cuyo ejercicio regula el Derecho Procesal (Vélez Mariconde),
que se ejercita a través del Ministerio Público o del ofendido por el delito, quien pone en
conocimiento al juez la incoación de la investigación preparatoria (arts. 3 y 459 del CPP)
o una noticia criminal, a partir de la cual este: (i) o registra la inculpación y nace la posi­
bilidad de control o jurisdicción preventiva o de garantía, (ii) o dicta una resolución moti­
vada y fundada sobre su admisión o sobre la finalización del proceso penal.

En sede penal, a diferencia de la acción civil, únicamente puede hablarse de acción

como poder y solo en sentido abstracto (Carnelutti). El poder jurídico de acción importa,
en su inicio, provocar la formación del proceso y, luego, de mantenerlo vivo a fin de que
quien lo ostenta pueda ser y actuar como parte acusadora. La acción va dirigida al órgano
jurisdiccional para que, en nombre y como representante del Estado, sancione el acto
ART. 1 LA ACCIÓN PENAL

delictivo. Además, la acción como poder jurídico es autónoma, es decir, distinta del dere­
cho de penar que al Estado corresponde (Alcalá Zamora).

2. Alcance

Este poder jurídico será un derecho-deber en el caso del Ministerio Público (art. 1.1
del CPP), íntimamente relacionado con sus funciones públicas. La fiscalía debe ejercer la
acción penal ante la sospecha razonable de la comisión de un delito público (art. 329.1 del
CPP), dada su especial misión de defender la legalidad (art. 159.1 de la Const.), aunque
más que un derecho, se trata de una obligación que gravita sobre los miembros del Minis­
terio Público de defender a la sociedad, a la víctima y al principio de legalidad.

Será un derecho en el caso del directamente ofendido en los delitos privados (art. 1.1 del
NCPP), que se ejerce a través de la querella-derecho subjetivo disponible- (art. 459.1 del CPP).
Este derecho potestativo está informado por el principio de oportunidad, al otorgar al ofendido
un derecho a la no perseguibilidad del delito. Es una cualidad personal e intransferible. Solo
el ofendido por el delito puede erigirse en parte acusadora y, a la vez, apartarse del proceso
que inició (arts. 78.3 del CP y 464.2 del CPP), así como en su caso, provocar la extinción
de la responsabilidad penal declarada judicialmente mediante el perdón (art. 85.4 del CP).

La ciudadanía no tiene un derecho de acción penal; los ciudadanos no son sujetos

de la acción penal. Solo pueden dirigirse al órgano jurisdicción el Ministerio Público en
delitos públicos y el directamente ofendido en los delitos privados. Ello, en modo alguno,
limita el derecho de petición de los ciudadanos para comunicar, vía denuncia, al Ministerio
Público -que es una autoridad pública- la comisión de delitos públicos (art. 326.1 del CPP).

El Ministerio Público promueve la acción penal a través de la disposición de formali-

zación y continuación de la investigación preparatoria (arts. 3 y 336 del CPP), mientras que
el ofendido en los delitos privados lo hace mediante la querella (arts. 1.1 y 459.1 del CPP).
En ambos casos se comunica al juez de la investigación preparatoria la presunta comisión
de un delito y se le atribuye, bajo determinados parámetros legalmente configurados, el
ejercicio de la potestad jurisdiccional. Lo propio del CPP es que sus presupuestos no están
sometidos al control jurisdiccional en el primer supuesto -la concordancia de los citados
artículos 3 y 336.3 del CPP no da lugar a dudas-, en el caso del Ministerio Público. Tal
control, sin embargo, se afirma en el caso del ofendido en delitos privados. En cuya virtud
el juez ha de juzgar si el hecho denunciado no constituye delito, si la acción ha prescrito o
si versa sobre hechos punibles de acción pública; únicamente si los hechos parecen delicti­
vos y punibles tiene el proceso y la existencia en él de una parte acusadora (De la Oliva).

La regla general es, entonces, que el fiscal -siempre en los delitos públicos- es quien
tiene la facultad de promover, por sí mismo, el proceso. Actúa con discrecionalidad téc­
nica: debe discriminar si se encuentra o no ante un hecho que puede constituir delito para
promover la acción o abstenerse de hacerlo (Creus), siempre que aprecie que hay indicios
reveladores de su existencia (art. 336.1 del CPP).

Lo expuesto equivale a afirmar que el sistema del ejercicio de la acción penal aco­
gido por el CPP es el de la acusación oficial, con monopolio del Ministerio Público, que
LA ACCION PENAL ART. 1

solo tolera, por razones político-criminales y de proporcionalidad, la titularidad del ofen­

dido en los delitos privados.

3. Contenido

El contenido de la acción penal consiste en provocar la incoación del proceso penal

en orden a obtener una resolución motivada y fundada que ponga fin al procedimiento,
así como de actuar como parte a todo lo largo del proceso. El poder jurídico público de
acción no conlleva la exigencia de la obtención de una sentencia de condena con un con­
tenido determinado (teoría concreta de la acción), es solo un mero ius utprocedatur -dere­
cho a la jurisdicción- a que el Estado le conceda protección jurídica. Lo expuesto hace, sin
más, que la actividad judicial importe una prestación debida al actor.

El ius ut procedatur es diferente del ius puniendi, que pertenece al Derecho material
y que depende solo del acto punible y de las condiciones de la punibilidad. Su contenido
se encamina hacia el desarrollo reglado de la actividad jurisdiccional, a que se dicte una
resolución judicial sobre el objeto procesal. Esta separación entre ambas nociones hace
posible que un imputado sea perseguible, pero no punible, y que primero se verifique si
existe el poder jurídico de perseguir, y si este no existe, no debe tenerse en consideración
el hecho y su punibilidad (Beling).

El proceso penal es un proceso de selección, a través del cual se van destilando las
noticias criminales hasta el punto de hacer llegar al juicio oral tan solo aquellos delitos
previamente determinados, con autor conocido y presente en los autos, y con respecto al
cual no concurra la evidencia sobre la existencia de alguna causa de extinción o incluso de
determinadas causas de exención de la responsabilidad penal (Gimeno).

II. Modalidad de ejercicio

La titularidad de la promoción de la acción penal la tiene el Ministerio Público en
régimen de monopolio en los delitos públicos -aunque es necesario recordar que no siem­
pre fue así, pues históricamente este poder lo ha ejercido el rey, luego el juez instructor,
hasta llegar al Ministerio Público, que recién en la Constitución de 1979 adquirió auto­
nomía constitucional separada del Poder Judicial-. La ejerce de oficio o a instancia del
agraviado por el delito o por cualquier persona mediante acción popular —en este caso,
como se ha dejado expuesto, se trata de un mero derecho de petición que se insta y cul­
mina mediante una denuncia-. Se concreta a través de la emisión de una disposición, con­
forme a los artículos 3 y 336 del CPP: disposición de formalización y continuación de la
investigación preparatoria.

El ejercicio de la acción es privada, exclusiva o absoluta, en los delitos privados, y se

ejerce mediante querella (delitos contra el honor, intimidad, lesiones culposas leves). La
legitimación activa corresponde al ofendido y la forma de ejercicio es mediante la querella.
El ofendido es el titular del bien o interés tutelado por la norma penal transgredida por el
sujeto activo del delito -e l perjudicado, en cambio, es quien sufre en su esfera patrimonial
los efectos nocivos de la acción delictuosa, convirtiéndose en acreedor o titular de la pre­
tensión civil de resarcimiento- (art. 94.1 del CPP). Al agraviado -ofendido o perjudicado-
se le debe realizar el denominado ofrecimiento de acciones, según el artículo 95.2 del CPP. 121
ART. 1 LA ACCIÓN PENAL

En estos casos, el Estado no se limita a conceder al ofendido el poder jurídico de

requerir la actuación de la ley penal, sino que le acuerda un derecho que condiciona y
enerva por completo la potestad pública. La acción procesal le es concedida porque es el
único medio de hacer valer el derecho sustancial que la ley le confiere: el derecho de pro­
vocar la represión con exclusión de otra persona (Vélez Mariconde).

La acción penal privada puede ser también “relativa o no exclusiva”. Surge de la

comisión de un delito semipúblico en cuyo caso el monopolio del ofendido sobre el objeto
procesal se limita exclusivamente al ejercicio de la acción penal. A diferencia de los deli­
tos privados, el ofendido no goza de la disponibilidad de la pretensión penal, pues solo el
Ministerio Público está legitimado para sostenerla (art. 1.3 del CPP). El Código Penal solo
reconoce los delitos semipúblicos puros, no los semipúblicos con interés privado (Gimeno).

En estricto derecho, en los delitos semipúblicos el ofendido no tiene propiamente el

ejercicio de la acción penal, sino una facultad preprocesal, anterior al proceso y también
sustantiva, que es la facultad de provocar la promoción de la acción penal. El ofendido juzga
sobre la conveniencia y la oportunidad de provocar el proceso penal; la ley deja a su arbitrio
la apreciación de los intereses familiares y sociales que pueden estar en pugna; le acuerda la
facultad de instar la promoción de la acción, no la promoción misma (Vélez Mariconde).

III. Principios informativos

Tres principios son fundamentales: oficialidad, legalidad e irrenunciabilidad. El pri­
mero responde a la pregunta: ¿quién persigue el delito? El segundo: ¿bajo qué regulacio­
nes se produce la persecución del delito? El tercero: ¿es posible poner fin anticipadamente
a la acción penal?

1. Principio de oficialidad

La persecución penal constituye una obligación o un deber constitucional de un

órgano público. No es necesario que una persona, natural o jurídica, lo impulse (Bau-
mann). Según el artículo 159.5 de la Constitución, la persecución penal corresponde al
Ministerio Público. Hay dos limitaciones y una excepción (Gómez Colomer): i) delitos
semipúblicos, ii) delitos cometidos con ocasión de la función pública cometidos por altos
dignatarios, y iii) delitos privados, como excepción.

2. Principio de legalidad u obligatoriedad

Es el complemento imprescindible del sistema de acusación oficial, mediante el cual

la fiscalía está obligada a ejercitar la acción penal por todo hecho que revista caracteres
de delito (Gómez Orbaneja), siempre que existan concretos indicios fácticos de un hecho
punible (Tiedemann), es decir, cuando lo considere procedente. Este principio está ase­
gurado por el procedimiento para forzar la acusación (art. 346.1 del CPP) y por la ame­
naza penal del artículo 404 CP que sanciona el delito de encubrimiento personal (Roxin).
Son remedios que articula la ley para evitar el error del fiscal y garantizar la vigencia de la
legalidad penal y procesal penal.
LA ACCIÓN PENAL ART. 1

3. Principio de irrenunciabilidad

Este principio determina que la acción penal, una vez promovida, debe continuar
necesariamente hasta alcanzar su fin por los medios procesales establecidos, sin la posibi­
lidad de hacerlo cesar anticipadamente o por vías alternas. Este principio en la actualidad
ha perdido vigor a raíz de que, bajo el principio acusatorio, el fiscal puede proponer ter­
minar anticipadamente el proceso penal (art. 468 y ss. del CPP) o, bajo criterios de opor­
tunidad (art. 2 del CPP), no formalizar el inicio del proceso penal. En suma, es posible,
aunque en reglados supuestos -cada vez más numerosos- que el Estado renuncie al ejer­
cicio de la acción penal una vez iniciada.

IV. Características
El ejercicio de la acción penal es, siempre, de carácter público no solo porque expresa
un deber constitucional -M inisterio Público- y un derecho a la tutela jurisdiccional
-ofendido o querellante particular-, sino porque obliga al Poder Judicial a garantizar un
proceso debido y dictar una resolución definitiva que decida sobre la pretensión deducida
con arreglo al Derecho objetivo.

Tratándose de delitos públicos, la acción penal es indivisible e irrevocable. La indi­

visibilidad de la acción penal significa que alcanza a todos los que han participado en la
comisión de un delito. La irrevocabilidad de la acción penal significa que el órgano actor
no tiene facultad para desistir; iniciado el proceso, no tiene más que un fin: la sentencia
(Florián). En los delitos privados y en las faltas se permite desistimiento y transacción, lo
que importa la extinción de la acción penal (art. 78.1 del CP).

La acción penal se extingue, según el artículo 78 del CP, en caso de muerte del impu­
tado, prescripción, amnistía y cosa juzgada. La extinción importa la autolimitación de su
potestad punitiva (Villa Stein), en consecuencia, impiden el inicio o la prosecución del
proceso penal (García Cavero).

§5 BIBLIOGRAFÍA
CARNELUTTI, Francesco (1950). Lecciones sobre el proceso penal. Tomo IV. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas
Europa-América; CREUS, Carlos (1996). Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Astrea; DE LA OLIVA SAN­
TOS, Andrés (2002). Derecho Procesal Penal. Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces; FLORIÁN, Eugenio
(1934). Elementos de Derecho Procesal Penal. Barcelona: Bosch; GARCÍA CAVERO, Percy (2012). Derecho Penal.
Parte general. 2a edición. Lima: Jurista; GIM ENO SENDRA, Vicente (2012). Derecho Procesal Penal. Pamplona:
Civitas; GOMEZ COLOMER, Juan Luis (2013). El proceso penal constitucionalizado. Bogotá: Ibañez; ROXIN,
Claus (2000). Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Editores del Puerto; TIEDEM ANN, Klaus (2003). Consti­
tución y Derecho Penal. Lima: Palestra; VÉLEZ MARICONDE, Alfredo (2006). Derecho Procesal Penal. Córdoba:
Marcos Lerner; VILLA STEIN, Javier (2014). Derecho Penal. Parte general. Lima: ARA.

¿¡ü JURISPRUDENCIA
{L}a titularidad de la acción penal le corresponde a l fiscal, pues es él el perseguidor público o requirente de la acción
penal a través del cual se garantiza una función acusadora imparcial y objetiva, independiente del órgano judicial.
Precisamente, el principio acusatorio supone, entre otros aspectos, la atribución de la función acusadora a un órgano
 ART. 1 LA ACCIÓN PENAL

distinto al órgano jurisdiccional. Es decir, la separación de funciones y roles entre los órganos públicos encargados de
acusar (fiscales) y los encargados de juzgar y decidir la causa penal (jueces) (...). R .N . N ° 1299-2011-Loreto.
La acusación fiscal debe cumplir determinados requisitos que condicionan su validez, y que corresponde controlar al
órgano jurisdiccional. Con independencia de los presupuestos procesales, cuya ausencia impide al órgano jurisdiccional
entrar a examinar el fondo de la pretensión, la acusación fiscal debe expresar, de un lado, la legitimación activa del
fiscal como tal -cuya intervención solo es posible en los delitos de persecución pública- y la legitimación pasiva del acu­
sado, quien desde el Derecho Penal debe tratarse no solo de una personafísica viva, sino que ha debido ser comprendido
como imputado en la etapa de instrucción o investigación preparatoria y, por ende, estar debidamente individualizado.
De otro lado, desde la perspectiva objetiva, la acusación fiscal ha de respetar acabadamente los requisitos objetivos refe­
ridos a la causa de pedir: fundamentación fáctica y fundamentaciónjurídica, y al petitum o petición de una concreta
sanción penal. Acuerdo Plenario N ° 6-2009/CJ-116.
{E}n cuanto al principio acusatorio es evidente (...) que se trata de una de las garantías esenciales del proceso penal,
que integra el contenido esencial del debido proceso, referida al objeto del proceso, y determina bajo qué distribución de
roles y bajo qué condiciones se realizará el enjuiciamiento del objeto procesal penal (...) que entre las notas esenciales de
dicho principio, en lo que es relevante al presente caso, se encuentra, en primer lugar, que el objeto del proceso lo fija el
Ministerio Público, es decir, los hechos que determinan la incriminación y ulterior valoración judicial son definidas por
el fiscal, de suerte que el objeto del proceso se concreta en la acusación fiscal (...) y, en segundo lugar, que la función de
acusación es privativa del Ministerio Público y, por ende, el juzgador no ha de sostener la acusación; que esto último
significa (...) que si el fiscal no formula acusación, más allá de la posibilidad de incoar el control jerárquico, le está
vedado al órgano jurisdiccional ordenar al fiscal que acuse y menos, asumir un rol activo y, de oficio, definir los ámbi­
tos sobre los que discurrirá la selección de los hechos, que solo compete a la fiscalía: el presupuesto del juicio jurisdiccio­
nal es la imputación fiscal; que, por tanto, si el órgano judicial está conforme con el dictamen no acusatorio del fiscal
Provincial y, por ello, no decide incoar el procedimiento para forzar la acusación, y si a continuación, con motivo del
recurso de apelación de la parte civil. Recurso de Queja N ° 1678-2006-Lim a.

124
Artículo 2.- Principio de oportunidad^
1. E l Ministerio Público, de oficio o a pedido del imputado y con su consentimiento,
podrá abstenerse de ejercitar la acción p en a l en cualquiera de los siguientes casos:
a) Cuando el agente haya sido afectado gravemente por las consecuencias de su
delito, culposo o doloso, siempre que este último sea reprimido con pena privativa
de libertad no mayor de cuatro años, y la pena resulte innecesaria.
b) Cuando se trate de delitos que no afecten gravemente el interés público, salvo
cuando el extremo mínimo de la pena sea superior a los dos años de pena p r i­
vativa de libertad, o hubieren sido cometidos por un funcionario público en
ejercicio de su cargo.
c) Cuando conforme a las circunstancias del hecho y a las condiciones personales
del denunciado, elfiscalpuede apreciar que concurren los supuestos atenuantes
de los artículos 14, 15, 16,18,21,22,25 y 46 del Código Penal, y se advierta que
no existe ningún interés público gravemente comprometido en su persecución. No
será posible cuando se trate de un delito conminado con una sanción superior a
cuatro años de pena privativa de libertad o cometido por un funcionario público
en el ejercicio de su cargo.
2. E n los supuestos previstos en los incisos b) y c) del num eral anterior, será necesario
que el agente hubiere reparado los daños y perjuicios ocasionados o exista acuerdo
con el agraviado en ese sentido.
3. E l fiscal citará a l imputado y a l agraviado con el f i n de realizar la diligencia de
acuerdo, dejándose constancia en acta. En caso de inasistencia del agraviado, elfiscal
podrá determ inar razonablemente el monto de la reparación civil que corresponda.
Si no se llega a un acuerdo sobre elplazo para elpago de la reparación civil, elfiscal
lofija rá sin que este exceda de nueve meses. No será necesaria la referida diligencia
si el imputado y la víctima llegan a un acuerdo y este consta en instrumento público
o documento privado legalizado notarialmente.
4. Realizada la diligencia prevista en el párrafo anterior y satisfecha la reparación
civil, el fiscal expedirá una disposición de abstención. Esta disposición impide,
bajo sanción denulidad, que otro fiscal pueda promover u ordenar que se pro­
mueva acción p en a l por una denuncia que contenga los mismos hechos. De existir
un plazo para el pago de la reparación civil, se suspenderán los efectos de dicha
decisión hasta su efectivo cumplimiento. De no producirse el pago, se dictará
disposición para la promoción de la acción penal, la cual no será impugnable.
5. Si el fiscal considera imprescindible, para suprim ir el interés público en la perse­
cución, sin oponerse a la gravedad de la responsabilidad, imponer adicionalmente
el pago de un importe a favor de una institución de interés social o del Estado y la
aplicación de las reglas de conducta previstas en el artículo 64 del Código Penal,
solicitará la aprobación de la abstención a l ju e z de la investigación preparatoria, el
que la resolverá previa audiencia de los interesados. Son aplicables las disposiciones
del num eral 4) del presente artículo.

(*) Texto vigente según modificatoria efectuada por el art. 3 de la Ley N ° 30076, publicada el 19-08-2013.
125
 ART. 2 LA ACCIÓN PENAL

6. Independientemente de los casos establecidos en el num eral 1) procede un acuerdo

reparatorio en los delitos previstos y sancionados en los artículos 122, 149 prim er
párrafo, 185, 187, 189-A prim er párrafo, 190, 191, 192, 193, 196, 197, 198, 205 y
215 del Código Penal, y en los delitos culposos. No rige esta regla cuando haya p lu ­
ralidad importante de víctimas o concurso con otro delito; salvo que, en este último
caso, sea de menor gravedad o que afecte bienes jurídicos disponibles.(*v)
E l fiscal de oficio o a pedido del imputado o de la víctima propondrá un acuerdo
reparatorio. Si ambos convienen el mismo, el fiscal se abstendrá de ejercitar la acción
penal. Si el imputado no concurre a la segunda citación o se ignora su domicilio o
paradero, el fiscal promoverá la acción penal. Rige en lo pertinente el numeral 3)
del presente artículo.
7. S i la acción p enal hubiera sido promovida, el ju e z de la investigación preparato­
ria, previa audiencia, podrá a petición del Ministerio Público, con la aprobación
del imputado y citación del agraviado, dictar auto de sobreseimiento —con o sin
las reglas fijadas en el num eral 5)— hasta antes de formularse la acusación, bajo
los supuestos ya establecidos. Esta resolución no será impugnable, salvo en cuanto
a l monto de la reparación civil si esta es fija d a por el ju ez ante la inexistencia de
acuerdo entre el imputado y la víctima, o respecto a las reglas impuestas si estas son
desproporcionadas y afectan irrazonablemente la situación jurídica del imputado.
8. E l fiscal podrá también abstenerse de ejercer la acción penal, luego de la verifica­
ción correspondiente, en los casos en que el agente comprendido en la comisión de
los delitos previstos en los artículos 307-A, 307-B, 307-C, 307-D y 307-E del Código
Penal, suspenda sus actividades ilícitas de modo voluntario, definitivo e indubitable,
comunicando este hecho a l Organismo de Evaluación y Fiscalización A m biental
mediante instrumento de fecha cierta. Si la acción penal hubiera sido ya promovida,
se aplican, en lo pertinente, las mismas reglas establecidas en el presente artículo.
9. No procede la aplicación del principio de oportunidad n i del acuerdo reparatorio
cuando el imputado:
a) Tiene la condición de reincidente o habitual, de conformidad con los artículos
46-B y 46-C del Código Penal;
b) Sin tener la condición de reincidente o habitual, se hubiera acogido alprincipio
de oportunidad o acuerdo reparatorio en dos ocasiones anteriores, dentro de los
cinco años de su últim a aplicación, siempre que se trate, en todos los casos, de
delitos de la misma naturaleza o que atenten contra un mismo bien jurídico;
c) Sin tener la condición de reincidente o habitual, se hubiera acogido alprincipio
de oportunidad o acuerdo reparatorio dentro de los cinco años anteriores a la
comisión del último delito; o,
d) Sin tener la condición de reincidente o habitual, se hubiera acogido con anterio­
ridad alprincipio de oportunidad o acuerdo reparatorio y no haya cumplido con
reparar los daños y perjuicios ocasionados o lo establecido en el acuerdo reparatorio.
E n estos casos, el fiscal promueve indefectiblemente la acción penal y procede de
acuerdo con sus atribuciones. Lo dispuesto en el num eral 9) es aplicable también
para los casos en que se hubiere promovido la acción penal. (*)

(**) Texto vigente según modificatoria efectuada por el art. 3 del Decreto de Urgencia N° 008-2020, publicado el
126 09-01-2020.
LA ACCIÓN PENAL ART. 2

Concordancias:
CP: arts. 14 al 16,18, 21, 22, 25, 46, 64, 92 al 94, 122, 185, 187, 189-A, 190 al 198, 205, 215; CPP: arts. 5,
107, 350 inc. 1 lit. e); LOMP: arts. 9 al 11, 14; Res. N° 1470-2005-MP-FN:pássim; Res. N° 200-2001 -CT-MP:
pássim; Res. N° 1072-95-MP-PN: pássim.

P edro M iguel A ngulo A rana

I. El principio de oportunidad
Han pasado poco más de veintisiete años tras la introducción del denominado “prin­
cipio de oportunidad” en nuestro país. En un inicio, presentado y regulado como criterio
despenalizador y de control de la carga procesal jurisdiccional por parte del Ministerio
Público, en el Código Procesal Penal de 1991 -ratificado con los Proyectos de 1995 y 1997—.

Posteriormente, también entendido como expresión de la introducción del principio

de consenso y de la justicia penal negociada, como vía alternativa al proceso penal formal,
y con aplicación también ante el Poder Judicial, quedó registrado en el Código Procesal
Penal de 2004 (en adelante, CPP) en el artículo II del Título Preliminar.

Antes de comentar los alcances operativos que tiene el principio de oportunidad, es

necesario dilucidar algunos aspectos histórico-dogmáticos que permiten presentar los fun­
damentos que le dieron origen.

1. Introducciones históricas

El principio de oportunidad ha tenido dos formas de materialización a lo largo de la

historia, una de ellas se remonta a la época monárquica, donde no existían límites en con­
tra del poder jurisdiccional del rey. Así es que la figura fue utilizada como medio de libe­
ración de quienes no se quería que purguen una condena, por lo que a partir de tal deseo,
recibían los favores de la Corona.

Con el derrocamiento de la monarquía y la instauración del Estado de derecho, la

referida práctica fue rechazada por considerársela expresión de un trato desigual y del
poder sin límite del rey, que podía pasar por encima de la ley. Para lograr un trato iguali­
tario, surge el principio de legalidad, oponiéndose a tal práctica.

De otro lado, también existió una norma que permitió que los jueces del medioevo
español pudieran tratar de un modo distinto, según su criterio, casos en los cuales la daño-
sidad de la acción del inculpado, en el caso concreto, era menor y no se afectaba de modo
relevante al orden público, al incumplirse la norma que sancionaba al hecho ilícito, intro­
duciéndose un criterio económico.

Precisamente, en las Leyes de Indias, en la recopilación de 1680, en el Libro VII,

Título VIII “De los delitos y las penas”, en la Ley XVII “Que los jueces no compongan
delitos”, dada el 10 de diciembre de 1618 por Felipe III. Tal norma reza: “Mandamos a los
presidentes, oidores, jueces y justicias que no hagan composiciones en las causas de quere­
llas o pleitos criminales, si no fuere en algún caso muy particular a pedimento y voluntad
 ART. 2 LA ACCIÓN PENAL

conforme de las partes y siendo el caso de tal calidad, que no sea necesario dar satisfac­
ción a la causa pública, por la gravedad del delito o por otros fines”.

En la figura anterior, se aprecia la existencia temprana de un modo compositivo de las

causas penales, bajo la idea de casos no graves de delitos, en lo cual se advierte una línea
continua de voluntad de aminorar la reacción penal, cuando fuere posible. Ello mismo
quedó congelado cuando se adoptó el principio de legalidad que imponía la obligación de
incoar el proceso penal, siempre que se cometiere un delito.

Años más tarde, frente a las abundantes necesidades y pocos recursos del Estado social
y la resignificación de los principios del Derecho Penal, ahora constituido como límite al
poder punitivo, se intentó dejar de lado -incluso hasta ahora se lucha con esta causa- los
rezagos del sistema penal inquisitivo y los fines retributivos de la pena, que eran canaliza­
dos por el principio de legalidad.

En función de estos fines, se retoma la antigua figura, a través de la inclusión de nue­

vos criterios, en los cuales distinguir una menor lesividad y menos interés público en el
castigo penal, encaminados a la reducción de la conflictividad social, con la promoción
de una justicia alternativa enfocada en la reparación del daño(1) y en posibilitar soluciones
dialogadas y de consenso a algunos conflictos penales.

Dentro de nuestra legislación, la incorporación del principio de oportunidad supuso

una novedad frente a la persecución penal, debido a que instaló un espacio compositivo de
solución para los conflictos penales, motivado por fines humanitarios y de interés público
y social, como guía al ejercicio de la acción penal, evitándola en aquellos casos en que el
delito cometido no causara grave vulneración de bienes.

El modelo de regulación del principio de oportunidad en nuestro sistema procesal

penal corresponde al acusatorio-germánico, que contiene matices del sistema inquisitorial
y marcadas tendencias acusatorias®.

El principio de oportunidad se implemento así, modernamente, en nuestro país con

el Código Procesal Penal de 1991 (Decreto Legislativo N° 638), el que no fue empleado
hasta cuatro años después, cuando se emitió una circular, en el Ministerio Público, orien­
tando la forma de aplicación concreta.

2. Fundamentos del principio de oportunidad

Las razones que fundamentan la regulación del principio de oportunidad, dentro

de las legislaciones, no solo obedecen al fracaso de la administración de justicia, la sobre­
carga procesal o la congestión penitenciaria®, sino también a la falta de modernización
de la Administración Pública.12*

(1) PENA CABRERA FREYRE, Alonso (2011). Derecho Procesal Penal: Sistema acusatorio - Teoría del caso - Técnicas
de litigación oral. Lima: Rhodas, p. 186.
(2) Ibídem, p. 187.
128 (3) NEYRA FLORES, José (2015). Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo I. Lima: Idemsa, p. 299-
LA ACCIÓN PENAL ART. 2

Precisamente por lo dicho es que se han creado procedimientos sumarísimos o las

terminaciones anticipadas que suponen la misma finalidad y los procedimientos alternati­
vos, como el arbitraje, la conciliación y la mediación, para la solución de casos no penales.

Es opinión mayoritaria de la doctrina que el principio de oportunidad supone una

excepción al principio de legalidad y de obligatoriedad; esto es, un trato distinto a la per­
secución efectiva de todos los hechos punibles sin excepción(4)56.Algunos autores, como San
M artín Castro, aseveran que el principio de oportunidad se ubica en oposición al princi­
pio de legalidad, por cuanto este último apunta a la idea de prevención, concurriendo al
castigo siempre que sea de necesidad social, argumento opuesto a la idea de retribución
(castigo sin excepción) del principio de legalidad®.

Por nuestro lado, consideramos que el principio de oportunidad no se opone al prin­

cipio de legalidad, debido a que los criterios de oportunidad, al constituir excepciones
que, discrecionalmente, podrán ser aplicadas por los fiscales, son tan legales como cual­
quier otra institución procesal penal vigente y solo instituyen otro tipo de trato que el tra­
dicional. Su oposición es, en todo caso, contra el principio de obligatoriedad del ejercicio
de la acción penal.

Esto último es así debido a que el principio de oportunidad, de manera genérica,

establece las figuras y sus tratamientos, rompiendo el esquema de un monocorde trato,
para todos los casos.

Por lo indicado es que afirmamos que el principio de oportunidad reconfigura el sig­

nificado puramente retributivo del principio de legalidad y una vez incluido en el conjunto
normativo, queda garantizado por el principio de legalidad. En la misma línea, Neyra Flo­
res enfatiza la no oposición entre el principio de legalidad y el de oportunidad, al respecto
establece que este principio no supone una excepción, sino un complemento, debido a la
insuficiencia del principio de legalidad para resolver algunos casos penales®.

El fundamento del principio de oportunidad nace de la necesidad o utilidad racio­

nal de crear o adoptar alternativas al tratamiento procesal penal de los ilícitos producidos
en la sociedad. Consideramos que esto ha tenido que ver más con la temática que devino
de la teoría de la adecuación social de la conducta (cristalizada con el Derecho Penal de
lo insignificante).

La referida teoría plantea la problemática de la irrupción de un hecho insignificante

en el tipo penal, motivando a que se tenga que movilizar todo el aparato represor o de la
persecución, a pesar de que sancionarlo pueda generar entorpecimientos en la tarea juris­
diccional y el desmerecimiento de la función de control preventivo del Derecho Penal.

En ese sentido, este principio nace de la crítica a la persecución penal, frente a con­
ductas de bagatela o de poca significancia, debido a que aplicarla haría gala de la voluntad

(4) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Ob. cit., p. 188.

(5) SAN MARTÍN CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales, p. 260.
(6) NEYRA FLORES, José. Ob. cit, pp. 299-300. 129
 ART. 2 LA ACCIÓN PENAL

irracional del Estado, que sería el único bien jurídico que ese Derecho Penal tutelaría(7)89.
La solución frente a tales circunstancias supuso la aplicación del principio de oportunidad
en el campo penal y procesal para conseguir, en determinados casos, la exclusión o extin­
ción del proceso penal®.

La aplicación del principio de oportunidad por el Ministerio Público aparece, enton­

ces, como una opción institucional del sistema de administración de justicia que superó
las formalidades del proceso penal, frente a conductas que no suponen una significativa
dañosidad social, concediendo espacio al modelo integrador, con objetivos disuasorios y
resocializadores, pretendiendo satisfacer expectativas sociales, tales como soluciones con­
ciliadas a los conflictos penales, la reparación del daño causado a la víctima y la comuni­
dad, así como la pacificación de las relaciones sociales, para tener armonía entre todos los
implicados en el problema criminal.

Puede afirmarse que incluso contribuye a reducir la estigmatización social que sufre
el imputado con su ingreso al sistema penal que deviene a dificultar la posibilidad de res­
cate y resocialización del incriminado -m ás aun cuando sabemos que las cárceles son, hoy
en día, los principales centros de aprendizaje y especialización de las técnicas criminales-.

3. El principio de oportunidad

La oportunidad es el principio por el que se posibilita a los órganos públicos, encar­

gados de la persecución penal, prescindir de ella, en presencia de la noticia de un hecho
punible o, inclusive, frente a la prueba más o menos completa de su perpetración, formal
o informal, temporal o definitivamente, condicionada o incondicionadamente por moti­
vos de utilidad social o razones político-criminales.

Se constituye como mecanismo de solución del conflicto penal, mediante fórmulas

de consenso o solución, presentados o definidos por el fiscal o el juez en lo penal.

El Código Procesal Penal de 2004, asumiendo la oportunidad, faculta al fiscal, ante

la presencia de determinados conflictos penales, a abstenerse de ejercitar la acción penal
o solicitar el sobreseimiento del proceso existente, en caso de haberlo promovido, funda­
mentándose en principios de interés social y público, logrando la composición mediante la
aplicación de equidad, previa concurrencia de ciertos requisitos señalados en la ley.

El principio de oportunidad genera una facultad de abstención del fiscal, respecto

de la obligación de ejercitar la acción penal®, por la cual, vía aplicación de alguno de los
criterios de oportunidad concretos, el fiscal se apartará discrecionalmente de su función
persecutoria, ofreciendo al inculpado una propuesta conciliatoria que, finalmente, de ser
aceptada, culminará en la resolución final que tendrá carácter de irrevisable.

(7) ZAFFARONI, Eugenio en ANGULO ARANA, Pedro (2004). Elprincipio de oportunidad en el Perú. Lima: Pales­
tra, p. 33.
(8) CREUS, Carlos en ANGULO ARANA, Pedro. Ibídem, p. 34.
(9) SALAS BETETA, Christian. “Principio de oportunidad. Punta del iceberg llamado ‘Reforma’ de la administra-
130 ción de Justicia”. Recuperado de: < http://www.ofdnews.com/comentarios/1336_0_l_0_C/>.
LA ACCIÓN PENAL ART. 2

Para Peña Cabrera Freyre, el principio de oportunidad “permite al legislador pro­

gramar criterios de selección que apunten a una descriminalización de conductas, de sus­
traer del ámbito de punición aquellas conductas que por sus características particulares
no merecen ser alcanzadas por una pena”(10)1.

En esa misma línea, San M artín Castro lo define como aquel que autoriza al fiscal
a optar entre seguir el curso de la acusación fiscal o abstenerse, archivando el proceso, a
pesar de que las investigaciones realizadas conduzcan a la probable culpabilidad del acu-
sado(11). Así también, Oré Guardia asevera que este principio faculta al fiscal a abstenerse
discrecionalmente de incoar o desistir de continuar con el proceso penal(12).

3.1. Operatividad del principio de oportunidad en la ley

Según la normativa vigente en el artículo 2 del CPP de 2004 (art. 3 de la Ley
N ° 30076, publicada el 19/08/2013), el principio de oportunidad es aplicable en dos
grandes grupos: el primero, según las categorías político-criminales de merecimiento y
necesidad de la pena. Y el segundo, por medio del acuerdo reparatorio(13).

Al estudiar el primer grupo, debemos entender por el merecimiento de pena, al jui­

cio genérico de desvalor del hecho, por existir una desaprobación intensa por la acción o
conducta desarrollada por concurrir un injusto grave que debe acarrear de todos modos
un castigo. Y la necesidad de pena, la cual parte de un hecho merecedor de pena que nece­
sita ser penado, debido a que en el concreto caso no existe ningún otro medio eficaz(14).

Aplicados como causales de aplicación del principio de oportunidad, se entiende la

falta de necesidad de pena cuando el agente o autor del hecho se ha visto afectado, sea
directa o indirectamente, por las consecuencias del delito, resultando la pena innecesa­
ria, en razón del sufrimiento acontecido al mismo autor, como consecuencia de su propia
acción -poena naturalis-.

En un caso así, se considera que el imputado ya se ha castigado a sí mismo o ya ha

sido castigado, y resulta o poco relevante el castigo que le depara la ley o sería un exceso
que, de cualquier modo, ya no cumpliría los fines aceptables de la pena.

El límite objetivo para la aplicación del principio, en este primer caso, es el principio
de proporcionalidad(15). Y está detallado en el primer supuesto del artículo 2:

“a) Cuando el agente haya sido afectado gravemente por las consecuencias de su delito,
culposo o doloso, siempre que este último sea reprimido con pena privativa de liber­
tad no mayor de cuatro años y la pena resulte innecesaria”.

(10) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Ob. cit, p. 187.

(11) SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 260.
(12) NEYRA FLORES, José. Ob. cit., p. 304.
(13) Ibídem, p. 306.
(14) ídem.
(15) SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 262. 131
 ART. 2 LA ACCIÓN PENAL

Así es que se configura la posibilidad de aplicarlo, cuando en el acto de cometer el

hecho delictivo o intentar cometerlo, el agente resulta afectado de forma directa (no nece­
sariamente en su persona física) y gravemente por las consecuencias de su conducta. La
aplicación de este criterio no distingue entre delitos culposos ni dolosos ni respecto a la
gravedad de la pena señalada en la ley que podría imponerse al agente.

Tampoco se indica que no se aplicaría a favor de un funcionario público, como sucede

en los otros incisos, lo que posibilitaría en tal caso su aplicación. Un ejemplo de estos casos
sucedió hace poco en Estados Unidos, y de haberse dado entre nosotros, hubiera posibili­
tado la aplicación de la oportunidad(16).

En cuanto a la falta de merecimiento de la pena, se regulan dos supuestos: el caso de

los delitos de bagatela y el de mínima culpabilidad; estas dos modalidades, en concordan­
cia con la falta de interés público, se aplican en caso de que el imputado repare el daño
ocasionado, de forma integral, a la víctima(17). Estos dos supuestos están aplicados en los
incisos b) y c) del artículo 2 del CPP de 2004:

“b) Cuando se trate de delitos que no afecten gravemente el interés público, salvo
cuando el extremo mínimo de la pena sea superior a los dos años de pena privativa de
libertad o hubieren sido cometidos por un funcionario público en ejercicio de su cargo”.

Este supuesto es conocido como de lesividad menor o delito de bagatela, el cual tiene
como referencia la menor importancia conferida por el escaso valor punitivo que le dio el
legislador. De acuerdo con nuestra legislación, su aplicación tiene dos límites objetivos:
i) que el extremo mínimo de la sanción no sea superior a dos años de pena privativa de
libertad y ii) que se excluyan a los delitos cometidos por funcionarios públicos en el ejer­
cicio de sus funciones(18).

También se enfatiza en la idea de que el agente no afecte el interés público. De hecho,

tenemos que con la comisión de un ilícito penal el interés público tutelado se afectó, pues
de no existir atención por parte del Derecho Penal respecto al bien jurídico lesionado, no
estaríamos hablando de un hecho tipificado como delito en el Código Penal.

El concepto “insignificancia” en los delitos de lesividad menor se corresponde y mide

con relación al principio de proporcionalidad, que se debe manejar de forma directamente
congruente con la entidad de la alarma social, generada por la comisión de un ilícito penal.
De no ser elevada la conmoción social, se considerará que el interés público no es afec­
tado de modo grave y, por ello, será permisible solucionar el conflicto sin tener que acu­
dir a los estratos judiciales.

“c) Cuando conforme a las circunstancias del hecho y a las condiciones personales
del denunciado, el fiscal puede apreciar que concurren los supuestos atenuantes de
los artículos 14, 15, 16, 18, 21, 22, 25 y 46 del Código Penal, y se advierta que no

(16) Diario El Comercio, “Descuido mortal”, jueves 2 de agosto de 2018, Lima, p. 13. “Un hombre que mandaba men­
sajes desde su celular mientras estaba al volante atropelló dos veces a su pequeño hijo de 22 meses a la entrada
de su garaje, informó la policía en Georgia, Estados Unidos. El sujeto fue acusado de homicidio involuntario”.
(17) SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit, p. 262.
132 (18) Ibídem, pp. 262-263.
LA ACCIÓN PENAL ART.2

existe ningún interés público gravemente comprometido en su persecución. No será

posible cuando se trate de un delito conminado con una sanción superior a cuatro
años de pena privativa de libertad o cometido por un funcionario público en el ejer­
cicio de su cargo”.

La modalidad antes expresada regula la mínima culpabilidad, que es aplicada en todos

los supuestos de exención completa de responsabilidad penal (arts. 14, 15, 21, 22 y 25 del
Código Penal), unida a la consideración de una mínima afectación del interés público.
Solo procede en el caso de que la pena conminada no supere los cuatro años de pena pri­
vativa de libertad o se cometa por funcionario público en el ejercicio de su cargo(19). Y está
regulado en el inciso c) del artículo 2 del CPP de 2004.

El concepto de culpabilidad mínima requiere distinguir a las personas que, habiendo

intervenido en la comisión de los ilícitos penales, no poseen una culpabilidad total o abso­
luta, sino que aquella podría entenderse como menor. Esta norma requiere que, en cada caso
concreto, deban examinarse los principios de determinación de la pena, estos son, los móvi­
les del autor, sus características personales, su conducta posterior a la comisión del ilícito.

Se podrían considerar también las causas de inculpabilidad que se presentan de modo

incompleto, los diversos tipos de error y el arrepentimiento activo. En este caso el fiscal
debe apreciar que en pro del autor del hecho delictivo, concurran atenuantes prestableci-
das y que no exista interés público comprometido con la persecución del delito.

Estos dos últimos incisos configuran los criterios de oportunidad puestos bajo con­
dición, debido a que la abstención de la acción penal es suspendida hasta que el imputado
cumpla con reparar los daños y los perjuicios ocasionados, establecidos por el fiscal o en
acuerdo con la víctima.

En cuanto al procedimiento a seguir, sea de oficio a pedido del fiscal o de las partes,
el fiscal coordinador remite el caso a las fiscalías de decisión temprana, con la finalidad de
hacer viable el supuesto de oportunidad. Luego, el fiscal citará al imputado y al agraviado
con la finalidad de realizar la diligencia de acuerdo, lo que deberá ser dejado en actas. A
partir de este momento se pueden dar hasta tres posibilidades(20):

1. Si las partes asisten, el fiscal procederá a explicarles la finalidad de la institución,

la necesidad del acuerdo y sus efectos. También la posibilidad de continuar con
la investigación si no se llega a un acuerdo. Es necesario recalcar que no es una
diligencia de conciliación, debido a que el fiscal debe asumir una actitud neutral
y hacer que las partes lleguen a un acuerdo por propia cuenta.
2. En caso de no asistencia de las partes, se les volverá a notificar en los mismos tér­
minos, bajo apercibimiento de que si el imputado no asiste, se levantará acta de
inasistencia e inmediatamente se dará curso al proceso. El fiscal dictará formali-
zación de investigación preparatoria.

(19) Ibídem, p. 263.

(20) SÁNCHEZ VELARDE, Pablo (2009). El nuevo proceso penal. Lima: Idemsa, pp. 116-119- 133
 ART. 2 LA ACCION PENAL

3. En caso de inasistencia del agraviado, pero sí del imputado, será viable el prin­
cipio de oportunidad y será el fiscal quien podrá determinar el monto de repa­
ración civil que corresponda. En caso de que no se llegue a un acuerdo, el fiscal
podrá determinar el monto de reparación civil que corresponda siempre que este
no exceda a los nueve meses.

3.2. El acuerdo reparatorio

El acuerdo reparatorio es una figura nueva en el proceso penal peruano, que tiene
vida a partir del CPP de 2004, y que constituye una vía alternativa al proceso penal, dando
solución de un conflicto penal.

a) Antecedentes
Respecto a los acuerdos reparatorios, se dice que la figura proviene del Código Orgá­
nico Procesal Penal de Venezuela, en sus artículos 34 a 36. Tal figura fue tomada por los
chilenos, entre los artículos 241 a 244 del Código Procesal Penal chileno.

Adicionalmente, se considera que la misma figura se presenta en Costa Rica, en el

Código adjetivo, numeral 36, bajo la denominación de conciliación. Y en el Código Pro­
cesal Penal de El Salvador se registra la misma figura, bajo la denominación de repara­
ción del daño.

b) Concepto
El acuerdo reparatorio es una figura de introducción del consenso, entre el Ministe­
rio Público y el agraviado o la víctima, que se materializa mediante un acuerdo por el cual
se conviene un monto a pagar en favor de la parte afectada.
El imputado, como resultado del acuerdo, queda excluido del proceso y de la aplica­
ción de una pena en su contra, en razón del monto de dinero que pagará a la otra parte.

c) Casos de aplicación
Se considera la aplicación del acuerdo en los casos de la comisión de delitos culpo­
sos y los cuales constituyen un numerus clausus. Tales aparecen en el inciso 6 del artículo
segundo del CPP. Además, debe considerarse el libre consentimiento y la inexistencia de
interés público en la persecución.

El efecto que se consigue es la abstención del ejercicio de la acción penal y, por ende,
desaparece la acción penal.

El numeral 6 del artículo 2 de la citada norma establece los delitos en que podrá ser
admisible la aplicación de los acuerdos reparatorios. Tales son los artículos 122 (lesiones
leves), 149 primer párrafo (omisión de asistencia familiar),185 (hurto simple), 187 (hurto
de uso), 189-A primer párrafo (hurto de ganado), 190 (apropiación ilícita común), 191
(sustracción de bien propio), 192 (apropiación irregular), 193 (apropiación de prenda), 196
(estafa agravada), 197 (modalidades de estafa), 198 (administración fraudulenta), 205 (daño
simple) y 215 (modalidades de libramiento indebido) del Código Penal, yen los delitos cul­
posos. Y se establece como excepción, los casos en que exista una pluralidad importante
134
LA ACCIÓN PENAL ART. 2

de víctimas o concurso con otro delito; salvo que, en este último caso, el segundo delito
sea de menor gravedad o que afecte bienes jurídicos disponibles.

En este caso, a diferencia del grupo anterior, el fiscal tiene la obligación de viabili-
zar el acuerdo, a pesar de que este pueda o no concretarse. El procedimiento es parecido
al anterior. El fiscal, sea de oficio o a pedido de la víctima o del imputado, propondrá un
acuerdo reparatorio.

En el caso de que las partes convengan, el fiscal se abstendrá de ejercitar la acción

penal. El fiscal tiene mayor presencia en este procedimiento, ya que es quien propone el
acuerdo reparatorio0!).

4. Aplicación en investigación preparatoria

El principio de oportunidad también es aplicable en la investigación preparatoria

cuando medien las siguientes condiciones:

1) A petición de la fiscalía.
2) La realización de una audiencia dirigida por el juez, con intervención del fiscal,
el imputado y el agraviado.
3) La resolución del sobreseimiento del juez.
4) Realizarse hasta antes de la acusación escrita.

El carácter de la resolución es inimpugnable, salvo el extremo de la reparación civil.

También se contempla la figura del acuerdo notarial, donde no es necesario llegar

al consenso en presencia de autoridad fiscal, sino que las partes en conflicto son las que,
mediante instrumento público o documento privado legalizado, llegan a un acuerdo repa­
ratorio. Solo procede en los casos de b) y c) del numeral 1 de la citada norma°2).

El numeral 8 de la citada norma regula una excepción a los motivos usuales de su apli­
cación, permitiendo que se aplique en delitos que no precisamente son de bagatela, como
los regulados en los artículos 307-A, 307-B, 307-C, 307-D y 307-E, que regulan los deli­
tos de minería ilegal: delito de financiamiento de la minería ilegal, delito de obs­
taculización de la fiscalización administrativa y delito de tráfico ilícito de insu­
mos químicos y maquinarias destinados a minería ilegal, que tienen como mínimo
entre tres y cuatro años y máximo ocho años de pena privativa de libertad.

5. Casos de improcedencia

El numeral 9 del artículo 2 regula los supuestos en los que no procede ni la aplica­
ción del principio de oportunidad ni la del acuerdo reparatorio.

(21) Ibídem, p. 119.

(22) Ibídem, p. 121. 135
 ART. 2 LA ACCIÓN PENAL

Ello ocurrirá en los casos que involucran a reincidentes o habituales, que se hubie­
ren acogido al principio de oportunidad o acuerdo reparatorio en dos ocasiones anterio­
res, dentro de los cinco años de su última aplicación, siempre que se trate, en todos los
casos, de delitos de la misma naturaleza o que atenten contra un mismo bien jurídico; o a
los que se hubieran acogido con anterioridad al principio de oportunidad o acuerdo repa­
ratorio y no hubieren cumplido con reparar los daños y los perjuicios ocasionados o con
lo establecido como obligaciones.

Esta última modificación importa que no se pretende tolerar que la norma sea utili­
zada para burlar a la ley y se ha hecho, precisamente, luego de experiencias en que, por no
existir registros de las aplicaciones de estas figuras, se producen los abusos.

^ BIBLIOGRAFÍA
A N G U L O ARA N A , Pedro Miguel (2004). El principio de oportunidad en el Perú. Lima: Palestra; N EY RA
FLORES, José (2015). Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo I. Lima: Idemsa; PEÑA CABRERA FREYRE,
Alonso (2011). Derecho Procesal Penal: Sistema acusatorio - Teoría del caso - Técnicas de litigación oral. Lima: Rho-
das; SALAS BETETA, Christian et al. “Principio de oportunidad. P unta del iceberg llam ado ‘Reforma’ de
la adm inistración de Justicia”. Recuperado de: < http://w ww.ofdnew s.com /com entarios/1336_0_l_0_C/> ;
SÁ NCHEZ VELARDE, Pablo (2009). El nuevo proceso penal. Lima: Idemsa; SAN M A RTÍN CASTRO, César
(2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales.

& JURISPRUDENCIA
(C)uando en el artículo 2, incisos 6 y 7 del Código Procesal Penal, regula el acuerdo reparatorio, dada su finalidad
y naturaleza, una vez iniciada la etapa de investigación reparatoria, se debe entender que este mecanismo puede ser
postulado por el inculpado o por la víctima (...) de forma directa ante el juez de la investigación preparatoria, espe­
cialmente, porque el propósito del acuerdo reparatorio radica en el interés entre la víctima y el imputado en celebrar el
acuerdo reparatorio, cuyo objeto es la resolución alternativa del conflicto surgido, indemnizándose a la víctima con una
justa reparación, además de lograrse la extinción de la acción penal, que por razones de economía procesal, constituye
una solución para evitar un proceso largo y costoso”. Cas. N ° 437-2012-San M a rtín .
{L}a aplicación del principio de oportunidad no resulta ser automática, esto es no procede ante la sola invocación del
justiciable, sino que debe existir un mínimo análisis por parte del órgano jurisdiccional a fin de determinarse en cada
caso concreto si resulta arreglado o no aceptar tal petición. Cas. N ° 168-2012-Amazonas.

136
Artículo 3.- Comunicación al juez sobre la continuación de la investigación
E l M inisterio Público comunicará a l ju e z de la investigación preparatoria su decisión
fo rm a l de continuar con las investigaciones preparatorias.

Concordancias:
CPP: arts. 4 al 8, 91, 334, 335, 336 inc. 3; LOMP: arts. 1, 9 , 1 1 .

Luis M iguel R eyna A lfaro

Dado que la estructura actual del proceso penal confiere al Ministerio Público la
posición de dirección de la investigación preparatoria, el acceso a esta etapa procesal
no requiere de autorización judicial (conforme ocurría con el Código de Procedimientos
Penales), sino tan solo que aquella decisión -expresada en la disposición fiscal de formali-
zación y continuación de la investigación preparatoria- sea comunicada al juez de inves­
tigación preparatoria competente.

Ya nuestra Corte Suprema ha tenido ocasión de resaltar la naturaleza unilateral

de la comunicación al juez de la decisión de formalizar la investigación preparatoria.
Conforme se indica en el fundam ento jurídico 18 del Acuerdo Plenario N° 4-2010/
CJ-116: “es una actuación unilateral del M inisterio Público y no puede ser impugnada
ni dejada sin efecto por el juez de la investigación preparatoria. Cumple una función
esencialmente garantista: informa al im putado de manera específica y clara acerca de
los hechos atribuidos y su calificación jurídica, esto es, el contenido de la imputación
jurídico penal que se dirige en su contra”. Esta posición se reitera en el Acuerdo Ple­
nario N° 6-2010/CJ-116.

Esa naturaleza unilateral es la que determina que el acto mismo de comunicación de

la disposición fiscal de formalización de investigación preparatoria resulte inimpugnable,
sin perjuicio de la posibilidad de recurrir a los mecanismos que reconoce el Código Proce­
sal Penal de 2004 para enfrentar la imputación fiscal. Como indica el mencionado Acuerdo
Plenario N° 4-2010/CJ-116: “en el proceso formalmente iniciado, las partes pueden hacer
uso de los medios de defensa técnicos para evitar un proceso en el que no se haya verifi­
cado los presupuestos esenciales de imputación. Piénsese, por ejemplo, en la declaración
de atipicidad a través de la excepción de improcedencia de la acción o en la de prescrip­
ción ordinaria si es que antes de la formalización de la investigación preparatoria se cum­
plió el plazo correspondiente”.

Es necesario reconocer que esta lógica -aparentemente incontrovertible- ha sido some­

tida a discusión en los tribunales a propósito de la decisión judicial de “admitir” la formali­
zación de investigación preparatoria en lugar de tener por “comunicada” la decisión fiscal.
En el auto del 31 de agosto de 2011, la Sala de Apelaciones Anticorrupción (Expediente
N° 084-2011, jueces Castañeda Otsu, Salinas Siccha, Maita Dorregaray) rechaza que la
comunicación de la formalización de investigación preparatoria tenga carácter de “acto
postulatorio” o “acto requiriente” que requiera de declaración de admisión o procedencia.

137
ART.3 LA ACCIÓN PENAL

Ahora, aunque a primera vista pueda parecer que este dispositivo tenga trascenden­
cia meramente procedimiental, tiene una serie de consecuencias aplicativas que es del caso
resaltar.

La primera de esas consecuencias se asocia a la competencia judicial: el acto de

comunicación de la disposición fiscal de formalización de investigación preparatoria
determina el juez de investigación preparatoria competente para ejercer control de la
investigación preparatoria a cargo del fiscal. Es de advertir, por cierto, que esta compe­
tencia puede activarse en oportunidad procesal previa (durante la investigación preli­
minar) cuando el imputado requiera de la intervención judicial (a través del control del
plazo o la tutela de derechos).

La segunda de estas consecuencias es la restricción de la facultad fiscal de poner fin

a la prosecución penal de forma autónoma, esto es, sin intervención judicial. Una vez for­
malizada la investigación preparatoria, la conclusión de la persecución del delito requiere
necesariamente de convalidación judicial. Esta consecuencia es descrita expresamente en
el inciso 2 del artículo 339 del Código Procesal Penal.

La formalización de investigación preparatoria tiene una consecuencia práctica final,

prevista también en el inciso 1 del artículo 339 del Código Procesal Penal: determina el
momento de suspensión de la prescripción de la acción penal.

§5 BIBLIOGRAFÍA
REYNA ALFARO, Luis Miguel (2015). Manual de Derecho Procesal Penal. Lima: Instituto Pacífico; CUBAS
VILLANUEVA, Víctor (2017). El proceso penal común. Aspectos teóricos y prácticos. Lima: Gaceta Jurídica.

¿«a JURISPRUDENCIA
Otro de los problemas recurrentes que es del caso abordar en el presente acuerdo es el relativo a l cuestionamiento de la
disposición de formalización de la investigación preparatoria a través de la audiencia de tutela, es decir, si es posi­
ble activar -desde la defensa- una vía de controljudicial de la referida disposición fiscal. Sobre el particular y, en
principio, debemos descartar esta posibilidad, fundamentalmente porque, como se ha enfatizado, la vía de la tutela
solo está habilitada para aquellos casos en los que se vulnere algunos de los derechos esenciales asociados en térmi­
nos amplios a la defensa. Por lo demás debe quedar claro que la disposición en cuestión es una actuación unilate­
ral del Ministerio Público y no puede ser impugnada ni dejada sin efecto por el juez de la investigación preparato­
ria. Cumple una función esencialmente garantista: informa a l imputado de manera específica y clara acerca de los
hechos atribuidos y su calificación jurídica, esto es, el contenido de la imputación jurídico-penal que se dirige en su
contra. Además, ya en el proceso formalmente iniciado, las partes pueden hacer uso de los medios de defensa técnico
para evitar un proceso en el que no se haya verificado los presupuestos esenciales de imputación. Piénsese por ejem­
plo en la declaración de atipicidad a través de la excepción de improcedencia de la acción o en la de prescripción
ordinaria, si es que antes de la formalización de la investigación preparatoria se cumplió el plazo correspondiente”.
A cuerdo P lenario N ° 4-2010/CJ-116.
Sin discusión se acepta que con la acusación se materializa el principio de imputación necesaria, y es deber legal del
órgano jurisdiccional controlar este aspecto. En efecto, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema ha establecido
como precedente vinculante lo siguiente: a) la imputación necesaria supone la atribución de un hecho punible, fundado
en el factum correspondiente, así como en la legis atinente y sostenida en la prueba, presupuestos que deben ser ines­
crupulosamente verificados por el órgano jurisdiccional que, ejerciendo la facultad de control, debe exigir que la labor
LA ACCIÓN PENAL ART.3

fiscal sea cabal, que la presentación de los cargos sea puntual y exhaustiva, que permita desarrollar juicios razonables,
b) no es suficiente la simple anunciación de los supuestos de hechos contenidos en las normas penales, pues estos deben
tener su correlato fáctico concreto, debidamente diferenciado y limitado respecto de cada uno de los encausados, tanto
más cuando se trata de delitos de infracción de deber, en los que las conductas están íntimamente vinculadas al cargo
que desempeñan y la función que le es confiada. A diferencia de la disposición de formalización de la investigación pre­
paratoria, en la que se exige una “sospecha inicial simple", aquí en la acusación se exige una “sospecha suficiente”ple­
namente controlable. Exp. N ° 00004-2015-48-5201-JR-PE-01.

139
 Artículo 4.- Cuestión previa
1. La cuestión previa procede cuando el fisca l decide continuar con la investigación
preparatoria om itiendo un requisito de procedibilidad explícitam ente previsto en
la ley. S i el órgano jurisdiccional la declara fu n d a d a se anulará lo actuado.
2. La investigación preparatoria podrá reiniciarse luego que el requisito om itido sea
satisfecho.

Concordancias:
CP: art. 215 seg.párr.; CPP: arts. 7 al 9, 84 inc. 10, 321, 4 l6 inc. 1 lit. b), 502 inc. 2; LOMP: art. 91 inc. 4-

Luis M iguel R eyna A¡ faro

I. Cuestiones generales
El artículo 4 del Código Procesal Penal de 2004 regula el medio de defensa conocido
como cuestión previa. Su aparición en nuestro procedimiento penal, como pone de relieve
García Rada{1), se encuentra en la jurisprudencia de la Corte Suprema, siendo posterior­
mente incorporada a través del Decreto Ley N° 21895 que modificó en 1977 el artículo 4
del Código de Procedimientos Penales.

A diferencia de la redacción en el Código de Procedimientos Penales, la correspon­

diente al Código Procesal Penal de 2004 enfatiza el sentido de la procedencia de la cues­
tión previa: la infracción de un deber (por parte del fiscal) de recabar un requisito de pro­
cedibilidad. En efecto, el inciso 1 del artículo 4 del Código de Procedimientos Penales®
señala que la cuestión previa procede “cuando no concurre un requisito de procedibili­
dad”, ocultando que detrás de la cuestión previa se reconoce una omisión funcional®.

Desde la perspectiva sistemática, constituye un acierto la disgregación entre la cues­

tión previa y la cuestión prejudicial. El Código de Procedimientos Penales contenía ambos
medios de defensa en un mismo apartado (art. 4), mientras que el Código Procesal Penal
de 2004 les ha dado una regulación independiente en los artículos 4 y 5.

II. Función de los requisitos de procedibilidad y de la cuestión previa

Se trata de un medio de defensa destinado a sanear el procedimiento penal ante la
insatisfacción de un requisito de procedibilidad. A diferencia de lo previsto en el texto
último vigente en el Código de Procedimientos Penales, el Código Procesal Penal de 2004 123

(1) GARCÍA RADA, Domingo (1984). Manual de Derecho Procesal Penal. 8a edición. Lima: Eddili, p. 28.
(2) Conforme a la redacción propuesta por el Decreto Legislativo N° 126, del 15 de junio de 1981.
(3) En ese sentido, MIXAN MASS, Florencio (2000). Cuestión previa, cuestión prejudicial, excepciones. Trujillo: BLG,
p. 28. También, SÁNCHEZ VELARDE, Pablo (2004). Manual de Derecho Procesal Penal. Lima: Idemsa, p. 338,
140 haciendo referencia al Proyecto de Código Procesal Penal de 1995 que proponía una redacción similar.
LA ACCIÓN PENAL ART. 4

gana en taxatividad al poner de relieve una de las características de los “requisitos de pro-
cedibilidad”, es que aquellos están “explícitamente previstos en la ley”(4).

Los requisitos de procedibilidad, como refiere Mixán Mass, constituyen filtros pre­
vios o presupuestos procesales de naturaleza político-criminal para la persecución de ciertos
delitos y que tienen por objetivo evitar un ejercicio precipitado de la acción penal pública(5)6789.
Los requisitos de procedibilidad son distintos de los elementos del delito® y a las condi­
ciones objetivas de punibilidad referidos más bien a la concurrencia de elementos, como
el de merecimiento y necesidad de pena, habilitantes de su imposición®®.

San M artín Castro reconoce tres expresiones de los requisitos o condiciones de pro­
cedibilidad®: (a) en los delitos de instancia privada, supuestos en los que se requiere que­
rella del ofendido como consecuencia del delito; (b) en los casos que se requiera autoriza­
ción para proceder y consentimiento de la autoridad, como el caso de los delitos tributarios
que se requiere de previa opinión favorable a la prosecución por parte de la administración
tributaria; y, (c) en los casos en que se requiere pronunciamiento de la autoridad adminis­
trativa sobre el objeto del proceso, supuestos en los que se requiere que la autoridad admi­
nistrativa competente emita pronunciamiento o informe sobre el hecho objeto del proce­
dimiento penal.

La cuestión previa constituye un mecanismo, o remedio, de saneamiento procesal

subsidiario(10)1. Ese carácter subsidiario responde -com o se desprende de los planteos de
Villagaray H urtado- al hecho de que los requisitos de procedibilidad corresponden a unos
pocos delitos y que existe una serie de dispositivos legales que debería actuar de conten­
ción previa(n).

(4) No obstante que se trata de una cuestión (la del origen legal de los requisitos de procedibilidad) que ya había
sido superada por la doctrina jurisprudencial conforme destaca SAN MARTÍN CASTRO, César. (1999). Dere­
cho Procesal Penal. Volumen I. Lima: Grijley, p. 256.
(5) MIXAN MASS, Florencio. Ob. cit., p. 19; resaltando también su condición de ser presupuestos procesales, SAN
MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., pp. 256-257; similar PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso (2006). Exégesis
al nuevo Código Procesal Penal. Lima: Rhodas, p. 182, haciendo referencia a la expresión “filtros de pureza”.
(6) GARCÍA RADA, Domingo. Ob. cit., p. 30; en ese sentido también, ORÉ GUARDIA, Arsenio (1999). Manual
de Derecho Procesal Penal. Lima: Alternativas, pp. 288-289; aunque incurre en el error de considerar que la
demanda de alimentos constituye un requisito de procedibilidad (p. 290) en los delitos de omisión de asisten­
cia familiar, no obstante resultar evidente que constituye un elemento de verificación de un elemento del tipo
penal (la situación generadora del deber de actuar). La errónea posición de Oré Guardia es replicada por PEÑA
CABRERA FREYRE, Alonso. Ob. cit, p. 192 y en SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. cit, pp. 338-340.
Sumamente confusa la posición de CÁCERES JULCA, Roberto, IPARRAGUIRRE NAVARRO, Ronald
(2005). Código Procesal Penal comentado. Lima: Jurista, p. 73, quienes señalan que la cuestión previa “no tiene que
ver con el delito sino con el proceso porque tiene relación con la tipificación del hecho punible (sic)”.
(7) Confundía los requisitos de procedibilidad con las condiciones objetivas de punibilidad, VILLAGARAY HUR­
TADO, Raúl (1981). Cuestiones prejudiciales y previas en la jurisprudencia nacional. Lima: Sesator, pp. 18-94.
(8) Sobre el merecimiento y la necesidad de pena como criterios fundamentadores de las condiciones objetivas de
punibilidad, véase MAPELLI CAFFARENA, Borja (1990). Estudiojurídico-dogmático sobre las llamadas condiciones
objetivas de punibilidad. Madrid: Ministerio de Justicia, p. 29 y ss.
(9) SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit, pp. 257-260.
(10) Destacan dicha condición de “remedio procesal”, SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit, p. 256 y ORÉ
GUARDIA, Arsenio. Ob. cit, p. 294.
(11) VILLAGARAY HURTADO, Raúl. Ob. cit, p. 18, quien hace referencia a la mención en el artículo 77 del
Código de Procedimientos Penales (desde la modificatoria producida por el Decreto Ley N° 21895, del 3 de
agosto de 1977) de la verificación del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad. En la actualidad dicha 141
 ART.4 LA ACCIÓN PENAL

Una mirada a vuelo de pájaro de los supuestos en los que la ley establece “requisitos
de procedibilidad” permite reconocer su especial trascendencia en el ámbito de los deli­
tos económicos. La exigencia de informes documentados de la autoridad administrativa
supervisora en los delitos contra el medioambiente, los delitos contra los derechos intelec­
tuales o los delitos financieros son ejemplos que permiten reconocer la focalización de la
trascendencia de la cuestión previa en los delitos económicos.

III. Oportunidad de interposición

Conforme se desprende del tenor del artículo 4 del Código Procesal Penal de 2004,
se trata de un medio de defensa que puede ser interpuesto una vez formalizada la investiga­
ción preparatoria hasta antes de emitirse el pronunciamiento definitivo sobre el objeto del
proceso penal*(12), incluso en fase de apelación de sentencia. Aunque esta última apreciación
no ha sido señalada textualmente por el texto del artículo 4 de Código Procesal Penal de
2004, se desprende del efecto nulificante absoluto consustancial correspondiente al ejerci­
cio de la acción penal sin contar con un requisito o condición procesal de raigambre legal.

IV. Efectos de la procedencia de la cuestión previa

Los efectos o consecuencias de la verificación de la ausencia de un requisito de pro­
cedibilidad son nulificantes (nulidad absoluta), retrotrayéndose la causa al estado en que
debió recabarse el requisito de procedibilidad -antes de la formalización de la investigación
preparatoria- luego de lo cual corresponde que la investigación preparatoria se reinicie.

Dada su condición de causa de nulidad absoluta, la convalidación carece de eficacia

alguna. No obstante lo antes indicado, la sentencia del 7 de diciembre de 2011 (Recurso
de Nulidad N° 1051-2011-Lima) emitida por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema
se aparta de este parecer dominante en doctrina para sostener que el cumplimiento pos­
terior del requisito de procedibilidad(13) subsana el vicio de nulidad dado el no cuestiona-
miento de las partes procesales. En efecto, en este caso, la Sala Penal Transitoria Suprema,
contando con los votos de los jueces supremos Prado Saldarriaga, Barrios Alvarado, Cal­
derón Castillo y Santa María Morillo, sostuvo que el gravamen verificado había sido sub­
sanado oportunamente(14).

El efecto nulificante propio de la cuestión previa alcanza las medidas cautelares impues-
tas(15). No obstante, como pone de relieve Sánchez Velarde(16), no elimina la facultad de per­
secución del delito, pues la capacidad de ejercicio de la acción penal pública no se extingue.

función es satisfecha por el inciso 4 del artículo 334 y el artículo 336 del Código Procesal Penal de 2004, que
reconocen que es condición para el ejercicio de la acción penal a través de la formalización de la acción prepara­
toria que se hayan “satisfecho los requisitos de procedibilidad”.
(12) MIXÁN MASS, Florencio. Ob. cit., p. 26.
(13) En este caso se había infringido la exigencia de que sea el fiscal de la nación el que formule denuncia penal por
delito de enriquecimiento ilícito. La denuncia fiscal había sido interpuesta por un fiscal provincial penal, obser­
vándose posteriormente la interposición de una denuncia fiscal por parte del fiscal de la nación.
(14) Significativo es el voto en minoría del magistrado Lecaros Cornejo, quien recusa la idea de la convalidación.
(15) ORÉ GUARDIA, Arsenio. Ob. cit., p. 298.
142 (16) SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. cit., p. 338.
LA ACCIÓN PENAL ART.4

V. Legitimados para su interposición

Ni el Código de Procedimientos Penales ni el Código Procesal Penal hacen referen­
cias expresas a los sujetos legitimados para su interposición. Sin embargo, su relaciona-
miento con la nulidad procesal nos permite reconocer en el agravio, gravamen o per­
juicio el fundamento de la identificación de los sujetos procesales que poseen legitimidad
para interponerla.

En ese contexto, no existen problemas en reconocer que las partes imputadas (per­
sonas naturales y personas jurídicas) y el actor civil pueden plantearlo. Los primeros en
la medida que la persecución penal se instaura con una mácula que puede trascender y
perjudicar su posición procesal(17). Los últimos porque el sostenimiento de una persecu­
ción penal con vicio de nulidad absoluta afectará sus intereses resarcitorios en la medida
que esa condición de nulidad se manifestará -tarde o tem prano- con la respectiva decla­
ración judicial(18).

Respecto a la posición del Ministerio Público, aunque aquel no pueda plantearlo como
medio de defensa, está obligado a reconocer la deficiencia procesal recurriendo a la nuli­
dad procesal que puede decretar directamente, en tanto se encuentre dentro de sus com­
petencias (cuando aún no haya concluido la investigación preparatoria), o requerir judi­
cialmente (cuando el proceso penal se encuentre en un estadio que no habilite la declara­
toria de nulidad por parte del propio fiscal).

En cuanto a la posición del juez, el Código Procesal Penal de 2004 - a diferencia del
Código de Procedimientos Penales en el que se hacía referencia expresa a la posibilidad de
que aquel la resuelva “de oficio”- no reconoce expresamente tal posibilidad; sin embargo,
las potestades inherentes a la función de control que ejercer el juez penal le imponen la obli­
gación de declarar -incluso de oficio- fundada una cuestión previa en tanto la advierta(19).
Es importante, no obstante, reconocer que el modo en que se encuentra articulado el pro­
ceso penal en el Código Procesal Penal de 2004 limita ostensiblemente las posibilidades
de que el juez conozca de la concurrencia de vicios procesales(20).

(17) Implicando que la legitimidad para su interposición corresponde solo al imputado, GÁLVEZ VILLEGAS,
Tomás; RABANAL PALACIOS, Willian y CASTRO TRIGOSO, Hamilton (2008). El Código Procesal Penal.
Lima: Jurista, p. 109; también PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Ob. cit., p. 181; SÁNCHEZ VELARDE,
Pablo. Ob. cit., p. 338.
(18) Aunque MIXÁN MASS, Florencio. Ob. cit., pp. 32-33, coincide en el interés del actor civil en que no persista
una persecución penal con vicios de nulidad absoluta, considera que el mecanismo procesal adecuado sería la
omisión y requerir se implemente el correctivo. La posición del maestro trujillano resultaría contraria a la lógica
de la tutela procesal efectiva que tiene -como resalta Giovanni Priori- en su “efectividad" su rasgo esencial.
PRIORI POSADA, Giovanni (2003). “La efectiva tutela jurisdiccional de las situaciones jurídicas materiales:
Hacia una necesaria reivindicación de los fines del proceso”. En: lus et Vertías. N° 26. Lima: Fondo Editorial de
la Pontificia Universidad Católica del Perú, p. 230
(19) Similar, MIXÁN MASS, Florencio. Ob. cit., p. 33.
(20) Distinta era, sin duda, la situación con el Código de Procedimientos Penales de cariz inquisitivo; las considera­
ciones desde ese modelo procesal se observan en: VILLAGARAY HURTADO, Raúl. Ob. cit., p. 28. 143
 ART. 4 LA ACCIÓN PENAL

VI. Supuestos especiales y problemáticos de cuestión previa

El Acuerdo Plenario N° 7-2006/CJ-116 sobre “Cuestión previa e identificación del
imputado” introduce una variable especial de aplicación de la cuestión previa del artículo
4 del Código de Procedimientos Penales asociada a los casos en los que la identidad del
imputado está en cuestionamiento por determinarse que su identificación es falsa o que
se trata de una persona inexistente. Este pronunciamiento judicial se produce a propósito
de las propuestas de la Directiva N° 003-2004-CE-PJ (aprobada mediante Resolución
Administrativa N° 084-2004-CE-PJ) que establecía que en esos supuestos —y otros más
que el Acuerdo Plenario recusa- el juez debía recurrir a la cuestión previa como medio
de remediación.

Por otra parte, en la decisión de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema del
8 de junio de 2011 (Recurso de Nulidad N° 1660-2010-Lambayeque) se examinó la apli-
cabilidad de la exigencia impuesta por la cuarta disposición final y transitoria de la Ley
General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superinten­
dencia de Banca y Seguros de que se emita un informe técnico por la autoridad compe­
tente de la SBS cuando se interponga denuncia contra una empresa del sistema financiero
y de seguros o sus representantes. Conforme a este pronunciamiento del Supremo Tribu­
nal nacional, este requisito de procedibilidad solo es aplicable en relación con los denomi­
nados “delitos financieros”, excluyéndose por tanto los delitos comunes (como la estafa o
el fraude procesal).

BIBLIOGRAFIA
CÁCERES JU LCA , Roberto e IPA RRAGU IRRE NAVARRO, Ronald (2005). Código Procesal Penal comen­
tado. Lima: Jurista; GARCÍA RADA, Dom ingo (1984). M anual de Derecho Procesal Penal. 8a edición. Lima:
Eddili; GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás; RABANAL PALACIOS, W illian y CASTRO TRIG O SO , H am ilton
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tutela jurisdiccional de las situaciones jurídicas materiales: H acia una necesaria reivindicación de los fines
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SÁ N CH EZ VELARDE, Pablo (2004). Manual de Derecho Procesal Penal. Lima: Idemsa; SAN M A R TÍN
CASTRO, César (1999). Derecho Procesal Penal. Volumen I. Lima: Grijley; VILLAGARAY H U R TA D O ,
Raúl (1981). Cuestiones prejudiciales y previas en la jurisprudencia nacional. Lima: Sesator.

d a JURISPRUDENCIA
El artículo 4 del Código Procesal Penal establece que la cuestión previa procede cuando el fiscal decide continuar con
la investigación preparatoria omitiendo un requisito de procedibilidad previsto en la ley. Si el órgano jurisdiccional la
declara fundada se anulará lo actuado. De otro lado, el artículo 7 inciso 1) del acotado código establece que la cues­
tión previa se plantea una vez que el fiscal haya decidido continuar con la investigación preparatoria o al contestar la
querella ante el juez y se resolverá necesariamente antes de culminar la etapa intermedia, inciso 2) La cuestión previa
también puede deducirse durante la etapa intermedia. Exp. N ° 2009-04936-0-2001-JR -P E -l-P iura.
En tal virtud, si se plantea una cuestión previa basada en el hecho exclusivo que el imputado no se encuentra inscrito en
144 el Reniec o no se ha consignado el número del Documento Nacional de Identidad, tal planteamiento carece de sustancia
LA ACCIÓN PENAL ART. 4

o mérito procesal para acogerlo. De igual manera, el juez penal no podrá devolver la denuncia fiscal formalizada por
ese solo mérito al fiscal provincial. Por lo expuesto, debe entenderse que cuando la disposición general 5 3 de la Direc­
tiva número cero cero tres-2004-CE-PJ, aprobada por la referida Resolución Administrativa número 081-2004-CE-
PJ, del 29/0412004, establece que: “Si como consecuencia del pedido de aclaración, el juez penal o mixto verifica la
inexistencia de los datos de identidad personal señalados en el primer párrafo del presente acápite, procederá a resol­
ver de oficio el incidente como cuestión previa, de conformidad con lo establecido por el artículo 4 del Código de Proce­
dimientos Penales", ello solo procederá cuando no se ha podido establecer, de los cuatro datos obligatorios del requerido,
el referido al nombre y apellidos completos, o cuando se ha probado positiva e inconcusamente que la referencia a una
persona que se identificó con esos nombres y apellidos completos esfalsa o inexistente. Acuerdo Plenario N ° 7-2006/
CJ-116.

145
 Artículo 5.- Cuestión prejudicial
1. La cuestión prejudicial procede cuando el fisca l decide continuar con la investiga­
ción preparatoria, pese a que fu ere necesaria en vía extra-penal una declaración
vinculada a l carácter delictuoso del hecho incrim inado.
2. S i se declara fu n d a d a , la investigación preparatoria se suspende hasta que en la
otra vía recaiga resolución firm e. Esta decisión beneficia a todos los im putados que
se encuentren en igual situación ju ríd ica y que no la hubieren deducido.
3. En caso de que el proceso extra-penal no haya sido prom ovido por la persona legi­
tim ada para hacerlo, se le notificará y requerirá para que lo haga en el plazo de
treinta días computados desde el momento en que haya quedado firm e la resolución
suspensiva. S i vencido dicho plazo no cum pliera con hacerlo, el fisca l provincial en
lo civil, siempre que se trate de un hecho punible perseguible p o r ejercicio público de
la acción penal, deberá promoverlo con citación de las partes interesadas. En uno
u otro caso, elfisca l está autorizado para in terven ir y continuar el proceso hasta su
term inación, a sí como sustituir a l titu la r de la acción si este no lo prosigue.
4. De lo resuelto en la vía extra-penal depende la prosecución o el sobreseimiento
definitivo de la causa.

Concordancias:
CP: 139, 140; CPP: arts. 1 al 9, 84 inc.10, 416 inc. 1 lit. b), 302 inc. 2; LOMP: art. 91 inc. 4-

Luis M ig u e l R eyna A lfaro

I. Cuestiones generales
Como refiere Hugo Alsina, las cuestiones prejudiciales tienen su origen en la anti­
gua regla del Derecho Romano “el juez de la acción es juez de la excepción”, en virtud de
la cual el juez que conoce la demanda debe conocer todas las defensas que se opusieran
en su contra(1). En ese contexto se entendía que el juez debía resolver antes todas aquellas
cuestiones que incidían sobre la litis principal®.

La cuestión prejudicial adquiere carta de naturaleza de nuestro procedimiento penal

a través del Código de Procedimientos en Materia Criminal de 1920. Como señala Villa-
garay Hurtado, antes de su incorporación en nuestra legislación, las cuestiones de prejudi-
cialidad eran asumidas por la jurisprudencia a través de otras instituciones (excepción de
incompetencia, excepción jurisdiccional, excepción de naturaleza de juicio)®. Similar es la
posición adoptada por Mixán Mass, quien refiere que el surgimiento de la cuestión preju­
dicial en nuestro país es consecuencia de la “jurisprudencia creativa de la Corte Suprema
de Justicia de fines del siglo XIX”123(4).

(1) ALSINA, Hugo (2018). Las cuestiones prejudiciales en elproceso civil. Buenos Aires: Oleijnik, p. 15.
(2) Ibídem, p. 16.
(3) VILLAGARAY HURTADO, Raúl (1981). Cuestiones prejudiciales y previas en la jurisprudencia nacional. Lima:
Sesator, pp. 9-15. De hecho, en sus momentos iniciales se reconoce una fase de confusión entre la cuestión pre­
judicial y la excepción de naturaleza de juicio.
146 (4) MIXÁN MASS, Florencio (2000). Cuestiónprevia, cuestiónprejudicial, excepciones. Trujillo: BLG, p. 73.
LA ACCIÓN PENAL ART. 5

Quizás una de las definiciones mejor logradas en nuestra doctrina corresponde a

Florencio Mixán Mass, quien definió a la cuestión prejudicial como todo “acto jurídico o
relación jurídica o estatus jurídico preexistente que, en algunos casos, está vinculado, en
función de antecedente o consecuente, con el hecho materia del procedimiento penal”®.
Agrega el fallecido maestro trujillano que la relación que debe existir entre el hecho mate­
ria de procesamiento penal y el elemento prejudicial debe ser sui generis5(6)789. Esta referen­
cia a la cuestión prejudicial como premisa de la decisión del juez penal, como antecedente
lógico de la sentencia, como pone de relieve Alsina, fue planteada inicialmente por Fran­
cesco Carnelutti®.

II. Función de la cuestión prejudicial

La función político-criminal subyacente a la incorporación de la cuestión prejudicial
se vincula a la necesaria preservación de dos principios: el principio de legalidad y el prin­
cipio de unidad del ordenamiento jurídico.

En efecto, al contar con el dato procedente del fuero extrapenal, es posible que el
juez penal a cargo de resolver el caso penal aplique correcta y adecuadamente la ley penal,
preservando el principio de legalidad®. Pero además se preserva el principio de unidad
del ordenamiento jurídico al evitar que se produzca fallos contradictorios en relación con
un mismo hecho (el extrapenal y el penal)®, lo que redunda también en el principio de
seguridad jurídica(10)1.

III. Procedencia de la cuestión prejudicial

La cuestión prejudicial, a tenor de lo dispuesto por el inciso 1 del artículo 5 del Código
de Procedimientos Penales, procede cuando la verificación del sentido delictivo del hecho
objeto de procesamiento depende necesariamente de la declaración que provenga de sede
extrapenal (juez)(11). Esta condición se hace más notoria con la declaración contenida en el

(5) Ibídem, pp. 116-117.

(6) Ibídem, p. 117. Como destaca GARCIA RADA, Domingo (1984). Manual de Derecho Procesal Penal. Lima:
Eddili, p. 32, la cuestión prejudicial se enfoca en el “hecho” y no en la persona a la que se le atribuye el hecho, lo
que explica que una vez declarada procedente se haga extensivo a otros procesados en igual situación jurídica.
(7) ALSINA, Hugo. Ob. cit., pp. 33-42. Esta condición de las cuestiones prejudiciales como “paso lógico previo a
poder dictar una sentencia” es destacado por GASCON INCHAUSTI, Fernando (2016). “Tema 2: El objeto del
juicio”. En: Nociones preliminares de Derecho Procesal Penal. Barcelona: Atelier, p. 30.
(8) Aspecto destacado por SAN MARTÍN CASTRO, César (1999). Derecho Procesal Penal. Volumen 1. Lima: Gri-
jley, p. 246; también en PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso (2006). Exégesis al nuevo Código Procesal Penal.
Lima: Rhodas, p. 198, aunque desarrollando la idea desde la perspectiva en negativo (se busca evitar la aplica­
ción errónea de la ley penal).
(9) SCHMIDT, Eberhard (2018). Los fundamentos teóricos y constitucionales del Derecho Procesal Penal. Buenos Aires:
Oleijnik, pp. 72-73. En la doctrina peruana, SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 245; también PEÑA
CABRERA FREYRE, Alonso. Ob. cit., p. 197.
(10) Destaca este aspecto, PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Ob. cit., p. 197.
(11) Discrepamos con la posición asumida por los maestros BRAMONT ARIAS y MIXÁN MASS (véase, BRA-
MONT ARIAS, Luis (1990). “Cuestiones prejudiciales”. En: Temas de Derecho Penal. N° 4. Lima: SP Editores,
p. 119 y MIXÁN MASS, Florencio. Ob. cit., p. 124), quienes comprenden dentro de los contornos extrapenales
a los “funcionarios administrativos”. De hecho, si apreciamos la estructura del artículo 5 del Código Procesal
Penal de 2004 podremos convenir que la ratio del dispositivo legal no comprende dentro de la prejudicialidad a 147
 ART. 5 LA ACCIÓN PENAL

párrafo final del artículo 5 del Código Procesal Penal de 2004 al señalar que: “De lo resuelto
en la vía extrapenal depende la prosecución o el sobreseimiento definitivo de la causa”.

El inciso 1 del artículo 5 del Código Procesal Penal de 2004 recurre por tanto al cri­
terio de “necesidad” (del recurso al pronunciamiento extrapenal) como criterio rector de la
procedencia de esta cuestión. Es esta “necesidad” la que llevó a García Rada a sostener que
la cuestión prejudicial constituye “el antecedente lógico del proceso penal incoado”{12) y esto
porque son cuestiones (las prejudiciales) vinculadas al fundamento de la represión penal{13).

San M artín Castro enfatiza que la utilidad de la cuestión prejudicial se vincula esen­
cialmente a los delitos (no todos, solo algunos) que recurren en su construcción a los deno­
minados elementos normativos del tipo cuya concurrencia en el caso concreto corres­
ponde ser determinada por el juez penal(14). No se trataría de la dilucidación de cualquier
clase de elementos normativos, sino de aquellos cuyo contenido “se haya fuera del ámbito
de atribución de la jurisdicción penal ”(15).

Cuestiones probatorias o de no responsabilidad no corresponden ser examinadas a

través de la cuestión prejudicial(16).

IV. Oportunidad de interposición

Quizás el cambio más importante en la regulación de la cuestión prejudicial en el
Código Procesal Penal de 2004 respecto al Código de Procedimientos Penales guarda rela­
ción con la oportunidad de interposición del referido medio de defensa.

El artículo 4 del Código de Procedimientos Penales señalaba al respecto que las cues­
tiones prejudiciales “solo podrán deducirse después de prestada la instructiva y hasta que
se remita la instrucción al fiscal provincial para dictamen final”. Esta declaración legis­
lativa tenía un sentido asociado al modelo procesal vigente durante su implementación.*12345

los procedimientos de tipo administrativo. Nótese, por ejemplo, la referencia a la intervención del fiscal provin­
cial en lo civil que corresponde a los procedimientos judiciales civiles.
La crítica aquí expuesta alcanza a PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Ob. cit., p. 195 y a SÁNCHEZ
VELARDE, Pablo (2004). Manual de Derecho Procesal Penal. Lima: Idemsa, p. 345, quienes hacen referencia a los
procedimientos administrativos dentro de la cobertura de las cuestiones prejudiciales. A nivel jurisprudencial
se tiene que la Casación N° 11-2011-Huaura alude también, en el fundamento jurídico sexto, a las cuestiones
prejudiciales administrativas.
(12) GARCÍA RADA, Domingo. Ob. cit., p. 31. Similares, haciendo referencia a la relación de antecedencia lógica
tenemos a ORÉ GUARDIA, Arsenio (1999). Manual de Derecho Procesal Penal. Lima: Alternativas, p. 298, SAN
MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., pp. 243-244 (este autor pone énfasis al carácter “imprescindible” de la
cuestión prejudicial); GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás, RABANAL PALACIOS, Willian y CASTRO TRIGOSO,
Hamilton (2008). El Código Procesal Penal. Lima: Jurista, p. 111.
(13) En ese sentido, BRAMONT ARIAS, Luis. Ob. cit., p. 116. De allí que las cuestiones prejudiciales sean el “pre­
supuesto de la controversia principal sometida a juicio”; en ese sentido, ALSINA, Hugo. Ob. cit., p. 35 (citando
a Manzini).
(14) SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit, p. 243. Por su parte, GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás; RABANAL
PALACIOS, Willian y CASTRO TRIGOSO, Hamilton. Ob. cit, p. 111, aluden a la posibilidad de prejudiciali-
dad respecto a “algún presupuesto de la responsabilidad penal o inclusive a alguna condición de la culpabilidad
o punibilidad”, pero sin mayores referencias que permitan reconocer el alcance y sentido de esta apreciación.
(15) GASCÓN INCHAUSTI, Fernando. Ob. cit, p. 30.
148 (16) MIXÁN MASS, Florencio. Ob. cit, p. 149; SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit, p. 247.
LA ACCIÓN PENAL ART. 5

En efecto, como destaca García Rada(17), en un proceso penal como el propio del
Código de Procedimientos Penales, caracterizado por el secreto del sumario, la declaración
instructiva del imputado constituía la oportunidad para que aquel conozca los motivos del
proceso penal en su contra. Solo a partir de dicho conocimiento podría el imputado adver­
tir la necesidad de recurrir a alguna cuestión prejudicial como medio de defensa. El Código
Procesal Penal de 2004 no pone una condición similar, pero permite reconocer que la posi­
bilidad de su interposición se activa con la formalización de investigación preparatoria.

Por otra parte, el Código de Procedimientos Penales establecía también como opor­
tunidad última, para interponer la cuestión prejudicial, el momento de conclusión de la
instrucción y la consecuente remisión del proceso a vista fiscal para los fines de emisión
del dictamen fiscal final. Si la cuestión prejudicial era interpuesta posteriormente, seña­
laba expresamente el artículo 4 del Código de Procedimientos Penales que “será conside­
rada como argumento de defensa”. La regulación propuesta por el Código Procesal Penal
de 2004 no establece un tope o límite temporal, lo que permite reconocer que puede ser
interpuesto en cualquier momento del proceso.

V. Efectos de la procedencia de la cuestión prejudicial

Declarada fundada la cuestión prejudicial, el proceso penal se suspende hasta que
se emita en sede extrapenal, con decisión que genera calidad de cosa juzgada, el pronun­
ciamiento del que depende el carácter delictivo del hecho (efecto suspensivo de la cues­
tión prejudicial). Los efectos de la cuestión prejudicial comprenden a todos los imputa­
dos a quienes alcance los efectos de la declaración extrapenal (efecto extensivo de la cues­
tión prejudicial)(18).

Ahora, el inciso tercero del artículo 5 del Código Procesal Penal de 2004 propone
reglas aplicables para los supuestos en que el proceso extrapenal haya sido promovido por
persona distinta a la legitimada. En esos casos, se establece como regla que una vez fun­
dada la cuestión prejudicial se le notifique al sujeto legitimado y se le requiera a que ejer­
cite su derecho en el plazo de treinta días. En caso de que este sujeto legitimado no pro­
ceda conforme al requerimiento, se reconoce (en los casos de delitos de ejercicio público
de la acción penal) al fiscal provincial civil la obligación de interponer la acción. La legiti­
midad del fiscal provincial civil persiste durante el curso del proceso extrapenal. Se le reco­
noce, asimismo, la facultad de sustituir al titular de la acción extrapenal si no la prosigue.

Una vez declarada fundada la cuestión prejudicial, corresponderá la suspensión de

los plazos de prescripción de la acción penal(19) y la cesación de las medidas cautelares per­
sonales y reales que se hubieran impuesto(20).

(17) GARCÍA RADA, Domingo. Ob. cit., p. 33.

(18) SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit, p.
(19) Destaca este efecto, ORÉ GUARDIA, Arsenio. Ob. cit, p. 304; le siguen PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso.
Ob. cit, p. 198 y CÁCERES JULCA, Roberto e IPARRAGUIRRE NAVARRO, Ronald (2005). Código Procesal
Penal comentado. Lima: Jurista, p. 75.
(20) BRAMONT ARIAS, Luis. Ob. cit, p. 128; ORÉ GUARDIA, Arsenio. Ob. cit, p. 304; también PEÑA
CABRERA FREYRE, Alonso. Ob. cit, p. 198; CÁCERES JULCA, Roberto e IPARRAGUIRE NAVARRO,
Ronald. Ob. cit, p. 75. Lo que es evidente a partir del decaimiento de la verosimilitud del derecho.
ART. 5 LA ACCIÓN PENAL

VI. Legitimados para su interposición

Ahora, en la medida que la propia persecución penal depende de la verificación de su
sentido delictivo a partir de la declaración proveniente de sede extrapenal, se puede reco­
nocer que su interposición tendrá como actor principal al procesado.

En contraposición, las posibilidades de que el fiscal, el actor civil o el agraviado pue­

dan interponer cuestiones prejudiciales son prácticamente nulas en la medida que sus res­
pectivas posiciones procesales son claramente incompatibles con el sentido y los efectos
de la cuestión prejudicial (en la medida que pueden suponer la determinación de la irre­
levancia penal del hecho).

La posición del juez en el Código Procesal Penal de 2004 como “tercero imparcial”
hace inviable que intervenga oficiosamente declarando la cuestión prejudicial, pues aque­
llo supondría asumir una iniciativa incompatible con dicha posición.

VII. Supuestos prototípicos de aplicación de la cuestión prejudicial

Aunque la doctrina que ha tratado la cuestión prejudicial suele vincularla a tipolo­
gías delictivas propias del núcleo duro del Derecho Penal (matrimonios ilegales, bigamia,
delitos contra el patrimonio), es pertinente reconocer su utilidad en el ámbito del Derecho
Penal Económico y de la empresa especialmente en relación con los delitos societarios, los
recientemente incorporados delitos de corrupción de particulares e incluso en los delitos
de lavado de activos, en relación con la licitud de la fuente.

^ BIBLIOGRAFÍA
ALSINA, H ugo (2018). Las cuestiones prejudiciales en el proceso civil Buenos Aires: Oleijnik; B R A M O N T
ARIAS, Luis (1990). “Cuestiones prejudiciales”. En: Temas de Derecho Penal N ° 4. Lima: SP Editores; CACE-
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Lima: Jurista; GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás, RABANAL PALACIOS, W illian y CASTRO TRIG O SO ,
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del Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Oleijnik; SÁ N CH EZ VELARDE, Pablo (2004). M anual de Dere­
cho Procesal Penal. Lima: Idemsa; SA N M A R TÍN CASTRO, César (1999). Derecho Procesal Penal. Volumen
1. Lima: Grijley; VILLAGARAY H U R TA D O , Raúl (1981). Cuestiones prejudiciales y previas en la jurispru­
dencia nacional. Lima: Sesator.

ü¡¡3 JURISPRUDENCIA
La cuestión prejudicial es medio técnico de defensa que resulta operante cuando fuera necesaria una declaración en vía
extrapenal acerca del carácter delictuoso del hecho incriminado, lo que supone que el factum denunciado se encuentre
vinculado a cuestiones de carácter civil o administrativo que previamente deban ser resueltos para la continuación del
procesojudicial penal. Cas. N ° 11-2011-Huaura.
LA ACCIÓN PENAL ART. 5

(L}a cuestión prejudicial procede cuando deba establecerse en otra vía el carácter delictuoso del hecho imputado; que,
en nuestra legislación penal, en los delitos cometidos por funcionarios públicos -peculado-, no se requiere establecer la
naturaleza penal de los hechos en una vía extra penal, ya que en estos delitos no importa la cuantía de los caudales
públicos apropiados o ilícitamente utilizados, configurándose este cuando los bienes estatales son usados para fines ajenos
al servicio y realizados por funcionarios o servidores públicos. R .N . N ° 3682-2002-La Libertad.

151
 Artículo 6.- Excepciones
1. Las excepciones que pueden deducirse son las siguientes:
a) N aturaleza de juicio, cuando se ha dado a l proceso una sustanciación distinta
a la prevista en la ley.
b) Improcedencia de acción, cuando el hecho no constituye delito o no esjusticiable
penalm ente.
c) Cosa juzgada, cuando el hecho p unible ha sido objeto de una resolución firm e,
nacional o extranjera contra la m ism a persona.
d) A m nistía.
e) Prescripción, cuando por el vencim iento de los plazos señalados por el Código
P enal se haya extinguido la acción p en a l o el derecho de ejecución de la pena.
2. E n caso que se declare fu n d a d a la excepción de naturaleza de juicio, el proceso se
adecuará a l trám ite reconocido en el auto que la resuelva. S i se declara fu n d a d a
cualquiera de las excepciones previstas en los cuatro últim os literales, elproceso será
sobreseído definitivam ente.

Concordancias :
CP: arts.78 al 90; CPP: arts.7 al 9, 84 inc. 10, 323 inc. 2 lit. c), 350 irte. 1 lit. b), 352 inc. 3, 4 l6 inc. 1 lit. b);
CPC: art. 446.

C onstante C arlos Ávalos R odríguez

I. Generalidades
El artículo 6 del Código Procesal Penal (en adelante, CPP) establece las excep­
ciones que se pueden deducir en el proceso penal (naturaleza de juicio, improceden­
cia de acción, cosa juzgada, amnistía y prescripción) y el efecto de declararlas fundadas.

En el caso de la excepción de naturaleza de juicio, su efecto será dejar de tramitar el

caso por el tipo de procedimiento que no le corresponde y adecuar su tramitación al tipo
de procedimiento que es el normativamente correcto. En el caso de las demás excepcio­
nes, terminar de manera anticipada con un proceso que no tiene razón de ser, sobreseyén­
dolo definitivamente.

La doctrina clasifica tradicionalmente a las excepciones penales, por sus efectos, en

dilatorias (naturaleza de juicio) y perentorias (improcedencia de acción, cosa juzgada,
amnistía y prescripción)(1).

En dicho modo tradicional de plantear las cosas, explica las excepciones dilatorias
Rosas Yataco diciendo:

(1) Por todos, CÁCERES JULCA, Roberto y BARRENECHEA ABARCA, Kunny (2010). Las excepciones y defensas
procesales, teoría y práctica de las defensas de forma contra la acción penal en el Código Procesal Penal. Lima: Jurista,
152 pp. 39-41.
LA ACCIÓN PENAL ART. 6

“El término ‘dilatoria proviene del latín ‘dilatorius’, que connota extender, alargar
algo. En este caso se trataría de prolongar el proceso instaurado.

Las excepciones dilatorias retrasan la prosperidad de la pretensión punitiva del Estado,

dejando subsistente el ejercicio de la acción penal por parte del representante del
Ministerio Público. Excluye temporalmente la pretensión, hasta que sea subsanada.

Dentro de este rubro se considera a la excepción de naturaleza de juicio”®.

Por su parte, Urtecho Benites afirma:

“Son aquellas que tienden a lograr regularidad del procedimiento y por consiguiente
suspenden la relación procesal (...). Su finalidad es impedir provisionalmente la cons­
titución de la relación jurídica procesal concreta y determinada (...). La acción en estos
casos puede volverse ejercitar con posibilidades de éxito (...). El que se haya declarado
fundada una excepción dilatoria no equivale a que el agraviado haya perdido su dere­
cho para intentar la acción nuevamente”®.

Sin embargo, esta taxonomía -que es propia del proceso civil- y esta calificación de
la excepción de naturaleza de juicio como dilatoria resultan cuestionables en el proceso
penal en razón a que esta excepción carece, en sentido estricto, de pretensiones dilatorias.

De acuerdo al diccionario de la lengua española, “dilatar” significa “extender, alargar

y hacer mayor algo, o que ocupe más lugar o tiempo”, “aplazar”, “propagar”, “extenderse
mucho en un discurso o escrito”®; siendo que, según el artículo 451 del Código Pro­
cesal Civil, uno de los efectos de declarar fundadas las excepciones que en él se con­
tem plan es la suspensión del proceso hasta que se subsanen los defectos reclamados
por su intermedio; lo que tiene como consecuencia aplazar la continuación del pro­
ceso y alargar su duración®.*1234

(2) ROSAS YATACO, Jorge (2013). Tratado de Derecho Procesal Penal. Lima: Instituto Pacífico, p. 535.
(3) URTECHO BENITES, Santos. (2007). Los medios técnicos de defensa. Lima: Idemsa, p. 283.
(4) Recuperado de: < http://dle.rae.es/srv/search?m=30&w=dilatar>.
(5) Establece, por ejemplo, el artículo 451 Código Procesal Civil:
“Una vez consentido o ejecutoriado el auto que declara fundada alguna de las excepciones enumeradas en el
artículo 446, el cuaderno de excepciones se agrega al principal y produce los efectos siguientes:
1. Suspender el proceso hasta que el demandante comprendido en los supuestos de los artículos 43 y 44 del
Código Civil comparezca, legalmente asistido o representado, dentro del plazo que fija el auto resolutorio, si se
trata de la excepción falta de capacidad del demandante o de su representante.
2. Suspender el proceso hasta que se subsane el defecto o la insuficiencia de representación del demandante
dentro del plazo que fijará el auto resolutorio.
3. Suspender el proceso hasta que el demandante subsane los defectos señalados en el auto resolutorio y
dentro del plazo que este fije, si se trata de la excepción de oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la
demanda.
4. Suspender el proceso hasta que el demandante establezca la relación jurídica procesal entre las personas que
el auto resolutorio ordene y dentro del plazo que este fije, si se trata de la excepción de falta de legitimidad para
obrar del demandado.
Vencido los plazos a los que se refieren los incisos anteriores sin que se cumpla con lo ordenado, se declarará la
nulidad de lo actuado y la conclusión del proceso” (resaltado nuestro).
 ART. 6 LA ACCIÓN PENAL

En cambio, declarar fundada una excepción de naturaleza de juicio no tiene

como efecto la suspensión del proceso, sino simplemente su adecuación al procedi­
miento normativamente correcto.

II. Excepción de naturaleza de juicio

El literal a del numeral 1 del artículo 6 del CPP establece que se deduce esta excep­
ción “[c]uando se ha dado al proceso una sustanciación distinta a la prevista en la Ley”,
y el numeral 2 del mencionado artículo señala que “[e]n caso [de] que se declare fun­
dada (...), el proceso se adecuará al trám ite reconocido en el auto que la resuelva”.

La existencia de una diversidad de procedimientos en nuestro ordenamiento procesal

penal (común, inmediato, por razón de la función en sus diversas modalidades, de ejercicio
privado de la acción penal, etc.) como “especialidades construidas sobre la base del proce­
dimiento ordinario”® puede dar lugar a que en algunas ocasiones se equivoque la trami­
tación que corresponde a los casos penales, dándoles una que no les corresponde por ley.

Es para corregir errores de este tipo que se ha previsto la excepción de naturaleza de

juicio; para retornar los casos a la vía procedimental que resulta adecuada a su connota­
ción legal. Lo que se hace sin necesidad de suspender el proceso -pues, además, su trami­
tación es incidental- y sin fijar posición sobre la corrección o no de proseguir con la per­
secución penal®.

No puede ser de recibo la posición de quienes plantean que esta excepción se encuen­
tra dirigida a cuestionar la competencia del juez de juzgamiento, al haber sido incorrecta­
mente determinada, como sostienen Cáceres Juica, Barrenechea Abarca y Vélez Fernández.

Los primeros afirman que:

“La norma procesal, cuando se refiere a una sustanciación distinta, nos está indi­
cando el procedimiento utilizar en el caso en referencia; se trata en otros términos
de la determinación de la competencia de los órganos de juzgamiento”®.

“La excepción de naturaleza de juicio, como su propio nombre lo indica, se refiere

a un tipo de competencia de carácter normativo, vinculado al propio juzgamiento;
desde esta perspectiva, solo nos interesa el criterio objetivo que se encuentra estable­
cido en el Código Procesal Penal en el Título II, Capítulo II, artículo 26 y siguientes
del texto acotado (...). La excepción de naturaleza de juicio debe presentarse ante el
juez de la investigación preparatoria a efectos de determinar a quién compete cono­
cer el juicio oral el proceso penal.

Esta excepción debe ser planteada por el imputado o su defensa ante el juez de la
investigación preparatoria a quien debe demostrar que el órgano jurisdiccional a
quien se remite la causa para su juzgamiento no es el competente, sino que el juez67

(6) NEYRA FLORES, José (2015). Tratado de Derecho Procesal Penal. Lima: Idemsa, p. 276.
(7) SAN MARTÍN CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales, p. 282.
154 (8) CÁCERES JULCA, Roberto y BARRENECHEA ABARCA, Kunny. Ob. cit, p. 253.
LA ACCIÓN PENAL ART. 6

penal competente, es otro distinto, el mismo que se encuentra establecido en la norma

procesal”®.

Dice la segunda:

“Si el juez de investigación preparatoria emite el auto de enjuiciamiento derivando el

proceso al juez unipersonal por un delito cuyo extremo mínimo establece una pena
mayor de 6 años en este caso procede la excepción de naturaleza de juicio.

Si el juez de investigación preparatoria emite el auto de enjuiciamiento derivado del

proceso al juzgado colegiado por un delito cuyo extremo mínimo establece una pena
menor de 6 años en este caso procede la excepción de naturaleza de juicio”{10).

Primero, porque no reconoce lo que tradicional y legalmente es el objeto de la excep­

ción de naturaleza de juicio, para reemplazarlo por un objeto -e l cuestionamiento a la
determinación de la competencia funcional del juez de juzgamiento- que no corresponde
ser discutido ni en la investigación preparatoria ni en la etapa intermedia; que son los esta­
dios en que más bien el CPP establece expresamente que corresponde deducir los medios
técnicos de defensa.

Segundo, porque la última oportunidad para que las partes deduzcan medios técnicos
de defensa es al absolver el traslado de la acusación, en los momentos iniciales de la etapa
intermedia. No estando habilitadas para deducir excepciones -cualesquiera que fueran-
luego de dicho momento y, mucho menos, luego de concluida la etapa intermedia con la
emisión del auto de enjuiciamiento (que es la resolución en la que el juez de la investigación
preparatoria determina a qué juez de juzgamiento corresponde que sea remitida la causa).

Tercero, porque el cuestionamiento a la competencia del órgano jurisdiccional para

conocer del juicio -que ni siquiera se plantea respecto de la competencia del órgano juris­
diccional para conocer de etapas anteriores- no corresponde en sentido estricto a un cues­
tionamiento a la sustanciación que se le está dando al proceso y, además, tiene sus propios
mecanismos de control.

Un sector de la doctrina nacional postula que el acogimiento de la excepción de natu­

raleza de juicio debe tener como consecuencia la nulidad de los actos procesales que hasta
ese momento se hubieran realizado.

Dice en este sentido Rosas Yataco:

“Declarada fundada la excepción de naturaleza de juicio solicitada, se resuelve la nulidad

de lo actuado ordenándose su trámite de acuerdo a su naturaleza procedimental”(11).

En contra de esta posición se debe señalar que ni el artículo 6 del CPP ni ningún otro
artículo dirigido a regular los medios técnicos de defensa han establecido expresamente
dicha declaratoria de nulidad; siendo que el artículo 149 prescribe que: “La inobservancia910

(9) Ibídem, pp. 254-255.

(10) VÉLEZ FERNANDEZ, Giovanna (2014). “La excepción de naturaleza de juicio. Reflexiones sobre su trata­
miento en el Código Procesal Penal de 2004”. En: Actualidad Penal. Tomo III. Lima: Instituto Pacífico, p. 141.
(11) ROSAS YATACO, Jorge. Ob. cit., p. 537. 155
 ART. 6 LA ACCIÓN PENAL

de las disposiciones establecidas para las actuaciones procesales es causal de nulidad solo
en los casos previstos por la Ley”.

Y si bien las causales de nulidad absoluta contempladas en el artículo 150(12) no requie­

ren de dicha taxatividad en su relación supuesto de hecho-consecuencia jurídica, lo cierto es
que no todos los casos en que ha existido una tramitación errónea del proceso van a impli­
car, por ejemplo, “la inobservancia del contenido esencial de los derechos y [las] garantías
previstos por la Constitución”.

Por ello entendemos más razonable la posición de quienes, como Oré Guardia, sos­
tienen que la excepción en comento causa: “La nulidad de todos aquellos actos que desna­
turalicen la vía procedimental correcta” (13). Esto es, de los actos procesales que sean incom­
patibles con la adecuación al trámite procedimental correcto.

III. Excepción de improcedencia de acción

Establece el literal b del numeral 1 del artículo 6 del CPP que se deduce esta excep­
ción “cuando el hecho no constituye delito o no es justiciable penalmente”, y el nume­
ral 2 del mencionado artículo que: “Si se declara fundada (...) el proceso será sobreseído
definitivamente”.

La excepción de improcedencia de acción busca garantizar el principio de legalidad

penal(14) y constituir un remedio eficaz frente a los casos en que el Ministerio Público ha
dispuesto (indebidamente) la formalización y la continuación de la investigación prepara­
toria respecto de hechos que, analizados jurídicamente de un modo correcto, carecen de
delictuosidad o no resultan punibles. Por ello, la consecuencia de declararla fundada es el
sobreseimiento definitivo del proceso.

De esta manera, un entendimiento y una aplicación inadecuados del mismo pueden

dar lugar a que se excluyan del sistema de justicia penal casos que merecen y necesitan de

(12) Código Procesal Penal

Artículo 150.- N ulidad absoluta
No será necesaria la solicitud de nulidad de algún sujeto procesal y podrán ser declarados aun de oficio, los
defectos concernientes:
a) A la intervención, asistencia y representación del imputado o de la ausencia de su defensor en los casos en
que es obligatoria su presencia;
b) Al nombramiento, capacidad y constitución de jueces o salas;
c) A la promoción de la acción penal, y a la participación del Ministerio Público en las actuaciones procesales
que requieran su intervención obligatoria;
d) A la inobservancia del contenido esencial de los derechos y garantías previstos por la Constitución.
(13) ORÉ GUARDIA, Arsenio (2016). Derecho Procesal Penal peruano. Lima: Gaceta Jurídica, p. 417.
(14) Así: ORÉ GUARDIA, Arsenio (2011). Manual de Derecho Procesal Penal. Lima: Reforma, p. 467; NEYRA FLO­
RES, José (2015). Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo I. Lima: Idemsa, p. 280; GUILLERMO BRINGAS,
Luis (2015). “La excepción de improcedencia de acción”. En: Las excepciones en el Código Procesal Penal. REYNA
ALFARO, Luis Miguel (coord.). Lima: Jurista, p. 112; SÁNCHEZ VELARDE, Pablo (2013). Código Procesal
Penal comentado. Lima: Idemsa, p. 53; ARANA MORALES, William (2014). Manual de Derecho Procesal Penal.
Lima: Gaceta Jurídica, p. 352; ROJAS VARGAS, Fidel (2010). “El estatus constitucional de la excepción de
naturaleza de acción”. En: Gaceta Penal y Procesal Penal. Tomo VII, Lima: Gaceta Jurídica, p. 314; ALMEYRA,
Miguel (2012). “Falta de acción e inexistencia de delito”. En: Tratado jurisprudencial y doctrinario: Derecho Procesal
156 Penal. ALMEYRA, Miguel, TELLAS, Adrián y BÁEZ, Julio (coords.). Buenos Aires: La Ley, p. 1058.
LA ACCIÓN PENAL ART. 6

un tratamiento sancionatorio, generándose entonces impunidad; o que se mantengan en

el sistema casos que carecen de naturaleza penal, generándose entonces no solo una situa­
ción injusta para el ciudadano indebidamente procesado, sino también una inútil y per­
judicial sobrecarga procesal.

La excepción de improcedencia de acción es un medio técnico de defensa que cuestiona

la “subsunción normativa”(15) realizada por el fiscal en el momento de decidir formalizar y
continuar la investigación preparatoria o acusar; sosteniendo que la misma se ha realizado
de un modo tan trascendentalmente incorrecto que ha tornado en penalmente relevante
un hecho que jurídicamente bien calificado carece absolutamente de naturaleza penal(16).

Pudiendo ocurrir, también, que si bien el hecho materia de imputación tenía inicial­
mente naturaleza jurídica delictiva -e n el momento en que se decidió la promoción de la
acción penal- dejó de tenerla mientras se encontraba en curso la persecución penal a con­
secuencia de la abrogación del tipo penal por parte del legislador o de la declaratoria de
inconstitucionalidad de la norma legal que lo contenía.

Lo que es objeto de análisis jurídico es el hecho fijado en la disposición de formali-

zación y continuación de investigación preparatoria o en la acusación. En palabras de San
M artín Castro: “El análisis se realiza desde los hechos objeto de imputación, sin alterar­
los, reducirlos o negarlos”(17).

Se ha pronunciado en este sentido principalmente la Casación N° 407-2015-Tacna:

“Quinto. Que, ahora bien, es obvio que para deducir una excepción de improceden­
cia de acción se debe partir de los hechos descritos en la Disposición Fiscal de For-
malización de la Investigación Preparatoria. A su vez, el juez, al evaluar dicha excep­
ción, solo debe tener en cuenta los hechos incorporados por el fiscal en el acto de
imputación pertinente”.

La excepción de improcedencia de acción de ningún modo cobija los supuestos en

que lo que se cuestiona es la falta de acreditación del hecho materia de imputado fiscal(18).
En palabras de Urtecho Benites:

“No es posible a través de este remedio procesal, cuestionar la propia existencia del
hecho objeto del proceso penal, es decir, que este no ocurrió en la realidad o que
uno de los elementos que integran el supuesto fáctico no existe o resulte de imposible
probanza; igualmente, no cabe formular la excepción sobre la base de ajenidad del

(15) SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit, p. 284.

(16) En sentido similar: SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 284; NEYRA FLORES, José. Ob. cit.,
p. 282; PEÑA-CABRERA FREYRE, Alonso (2006). Exégesis del nuevo Código Procesal Penal. Lima: Rhodas, p.
218; CÁCERES JULCA, Roberto y BARRENECHEA ABARCA, Kunny. Ob. cit., p. 98; ARANA MORALES,
William. Ob. cit, p. 132; ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit, p. 315.
(17) SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit, p. 284.
(18) Discrepamos, entonces, de quienes le otorgan algún tipo de trascendencia a Cuál es el sustento de prueba para poder
fundar una excepción (ARBULU MARTÍNEZ, Jimmy (2014). Investigación preparatoria. Lima: Instituto Pacífico,
p. 135 o al “respectivo sustento probatorio” (BENAVENTE CHORRES, Hesbert (2015). La etapa intermedia en
elprocesopenal. Lima: Flores, p. 315). 157
 ART. 6 LA ACCIÓN PENAL

imputado respecto a la comisión delictiva que se le imputa, es decir, que no cometió

el delito; tampoco cabe hacerlo alegando falta o insuficiencia de prueba”(19).

Para fundamentar esta distinción se debe partir de la consecuencia de declarar fun­

dada una excepción de improcedencia de acción; cual es el sobreseimiento anticipado y
definitivo del proceso -que puede ocurrir inmediatamente después de haberse formali­
zado la investigación-.

El CPP le otorga al fiscal un plazo de investigación preparatoria -d e 120 días, prorro-

gable por 60 días; previéndose incrementos sustanciales de los mismos en las investigacio­
nes declaradas complejas o de crimen organizado- para realizar el acopio de los elementos
de convicción necesarios para el debido esclarecimiento del hecho imputado.

Por lo que la discusión sobre el mérito -fuerza de convicción o capacidad de acre­

ditación- de los elementos de convicción es una discusión que tiene que esperar a que la
investigación preparatoria haya concluido. La opción contraria importaría negarle a la fis­
calía la posibilidad de seguir investigando dentro del plazo que la propia norma legal le
ha habilitado.

El CPP ha previsto para los casos en que el hecho ha sido esclarecido de manera anti­
cipada al vencimiento del plazo que el fiscal de por concluida la investigación (art. 343,
num. 1). Luego de lo cual pasará a decidir si formula requerimiento acusatorio o de
sobreseimiento.

Lo que, en cambio, se busca en la excepción de improcedencia de acción es dotar al

imputado - y al mismo órgano jurisdiccional(20)- de un mecanismo que permita la con­
clusión anticipada del proceso ante la falta de racionalidad de seguir investigando en sede
penal hechos que - a consecuencia de una defectuosa calificación jurídica—fueron indebi­
damente catalogados como delictivos y punibles en el momento en que se decidió forma­
lizar y continuar la investigación preparatoria. Pues de nada servirá, en estos casos, esfor­
zarse en la recolección de elementos de convicción e, incluso, acreditar con absoluta certeza
el hecho imputado si el mismo carece desde un inicio de connotación penal.

El artículo 7, numeral 1, del CPP señala expresamente que los medios técnicos de
defensa (cuestión previa, cuestión prejudicial y las excepciones) “se plantean una vez que el
fiscal haya decidido continuar con las investigaciones preparatorias o al contestar la quere­
lla ante el juez”; de este modo, queda excluida la posibilidad de recurrir a la excepción de
improcedencia de acción durante las diligencias preliminares de investigación.

Esta es la posición expresamente asumida por nuestra norma legal; sin embargo, en
la praxis se han podido constatar casos en los que la fiscalía inicia diligencias preliminares

(19) URTECHO BENITES, Santos. Ob. cit., p. 315. No obstante, en otro momento dice: “Por eso, tan pronto quede
fehacientemente probado de modo contundente, la concurrencia de los requisitos plenos (todos) de la respec­
tiva causal de justificación, deberá concluir el procedimiento. En lo que concierne al procesado, podrá, en ese
supuesto interponer la excepción de naturaleza de acción la que en su momento deberá ser declarada fundada”
(p. 298).
(20) JAUCHEN, Eduardo (2013). Tratado de Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, p. 762. “En rigor
terminológico, solo cabría hablar de ‘excepción si el planteo lo esgrime la defensa, pues es un medio que se inter-
158 pone ante el avance de la acción penal que desarrolla el acusador público”.
LA ACCIÓN PENAL ART. 6

de investigación por hechos que irrefutablemente no se adecúan al tipo penal con el que
se pretende fundamentar el inicio de las mismas -n i a ningún otro tipo penal de nuestro
ordenamiento jurídico-. Infringiéndose de ese modo el principio de legalidad penal; que es
lo que se busca cautelar con la provisión legal de la excepción de improcedencia de acción.

No obstante la manifiesta arbitrariedad de estos casos y lo perjudicial que resulta para

el adecuado funcionamiento del sistema de justicia penal que la fiscalía y, consecuente­
mente, la Policía Nacional del Perú sobrecarguen su escasa capacidad de funcionamiento
con casos que evaluados jurídicamente de modo correcto revelan desde un inicio no tener
ningún futuro, la literalidad de la norma legal y el estado de cosas fiscal y judicial nos dicen
que la interposición de dicha excepción se encuentra destinada al fracaso.

Por nuestra parte, creemos que si bien lo óptimo es la abrogación de la restricción

en comento -ampliando el radio de acción de la excepción de improcedencia de acción-;
mientras tanto se puede recurrir a la tutela de derechos del artículo 71, numeral 4, del
CPP -com o solución normativamente correcta- para cautelar el derecho fundamental a
la legalidad penal, en su configuración de derecho a no ser procesado por un hecho no
previsto en la ley que, como vimos supra, consagra el artículo 2, numeral 24, literal d), de
nuestra Constitución.

La Sala Superior de Apelaciones de Ucayali anuló, en el proceso que da origen a la

Casación N° 134-2015-Ucayali, la resolución de primera instancia que declaraba fun­
dada la excepción de improcedencia de acción deducida por dos socios fundadores de una
persona jurídica -que alegaban haber perdido dicha condición dos años antes de perpe­
trados los hechos materia de procesamiento- aduciendo que para que pueda tramitarse la
excepción era necesario que previamente se incorpore a la persona jurídica al proceso(21).

Frente a la absoluta falta de fundamento jurídico de lo resuelto en segunda instan­

cia, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema dejó establecido en la referida Casa­
ción N° 134-2015-Ucayali que:
“La responsabilidad que afronte la persona natural, socio o representante de la per­
sona jurídica, no depende de la constitución de la persona jurídica al proceso, este
acto no tiene ninguna incidencia, por lo que, la persona natural como imputado en
un proceso penal puede plenamente hacer ejercicio de los derechos que le confiere
la Constitución Política del Estado y la Ley Procesal, sin ninguna actuación o pro­
cedimiento previo (...).*lo

(21) Da cuenta de este razonamiento la propia Casación N° 134-2015-Ucayali diciendo:

“Trigésimo cuarto. La Sala Penal Liquidadora sostuvo en la resolución del dieciséis de diciembre de dos mil
catorce, en fojas cuatrocientos que: ‘No resultaría ni congruente ni lógico, que se emita pronunciamiento sobre
la excepción planteada por los investigados Jeannette Sofía Aliaga Farfán y Freddy Oscar Escobar Rozas, quie­
nes serían socios fundadores de la Empresa Plantaciones Ucayali SAC., por cuanto, si esta empresa no fue
comprendida como sujeto activo en el proceso, menos aún pueden serlo sus representantes o socios fundadores,
consecuentemente, al expedirse la resolución declarando fundada la excepción planteada por los investigados
citados se vulneró el debido proceso, generando un vicio procesal insubsanable, que acarrea la nulidad de todo
lo actuado’. / Trigésimo quinto. La Sala sostiene: a) Primero: que la atribución de responsabilidad, de los socios
accionistas de la empresa Plantaciones Ucayali SAC., debe tener como presupuesto la incorporación de esta
persona jurídica al proceso, b) Segundo, hace depender de la incorporación de la persona jurídica, para que los
imputados puedan estar legitimados de ejercer sus medios técnicos de defensa y otros que establece la Ley”. 159
ART. 6 LA ACCIÓN PENAL

Los procesados, (...) al ser imputados en el proceso que se les sigue como autores por
la comisión del delito contra los Bosques o Formaciones Boscosas en la modalidad
agravada y otros, en perjuicio del Estado, gozan de plena facultad para interponer los
medios de defensa que consideren necesarios, pues conforme con los derechos con­
templados en la Constitución del Estado y Código Procesal Penal -Decreto Legis­
lativo N° 957-, pueden hacer uso de su defensa desde el inicio de proceso, interpo­
niendo un medio técnico de defensa en la oportunidad procesal correspondiente sin
que previamente exista un procedimiento o condición para ejercerlos”.

El CPP establece dos supuestos en los que se puede deducir la excepción de improce­
dencia de acción; primero, cuando “el hecho no constituye delito”; segundo, cuando “no
es justiciable penalmente”.

1. Cuando el hecho no constituye delito

La forma de entender el contenido de este supuesto no ha sido ni es pacífica en la

doctrina(22). La doctrina ha coincidido en la inclusión, en el supuesto en comento, de los
casos en que la descripción del hecho no se adecúa al tipo penal objetivo de alguno de los
delitos contemplados en nuestro ordenamiento jurídico vigente; pero de ahí en más no ha
existido la misma coincidencia.

Si bien, en algún momento, en el marco de la excepción de naturaleza de acción se

negó la posibilidad de incluir en este supuesto los cuestionamientos de incorrecta subsun-
ción normativa de los elementos subjetivos del tipo penal -entre ellos, principalmente, el
dolo y la culpa-(23); en la actualidad, este punto puede calificarse de pacífico. La Casación
N° 581-2015-Piura y la Casación N° 150-2010-La Libertad se han pronunciado expre­
samente en favor de la posibilidad.

Es significativo el número de autores que, acertadamente, incorporan al contenido

de “cuando el hecho no constituye delito” los casos en que lo que se cuestiona es un error
en el análisis jurídico de la antijuridicidad de la conducta típica que ha llevado a que se
considere penalmente ilícito un hecho que bien subsumido no resulta siendo penalmente
antijurídico(24).

(22) En este sentido: GUILLERMO BRINGAS, Luis. Ob. cit. “Es curioso que sobre este punto la doctrina procesal
penal se encuentre en unánime desacuerdo”, p. 115; REYNA ALFARO, Luis Miguel (2008). Excepciones, cuestión
previa y prejudicial. Lima: Grijley, p. 136: “Comprender el significado de la expresión ‘que el hecho denunciado
no constituya delito’ es problemático en la doctrina”; ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., p. 316: “El legislador
tanto en el Código Procesal de 1940 como en el de 2004, al asumir la locución ‘un hecho no constitutivo de
delito’, no ha elegido quizás la frase con mayor rigor jurídico que hubiera posibilitado obviarnos de antojadizas
interpretaciones”.
(23) Este fue uno de los temas del Pleno Jurisdiccional Penal 1997; en el que al abordarse la “(ejxcepción de natura­
leza de acción basado en la ausencia de elementos subjetivos del tipo” se acordó que “[l]a ausencia de dolo o de
otros elementos subjetivos distintos del dolo es una causa para declarar fundada una excepción de naturaleza de
acción”.
(24) SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit, p. 396; PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Ob. cit, p. 210;
REYNA ALFARO, Luis. Excepciones, cuestión previa y prejudicial. Ob. cit, p. 140; ROJAS VARGAS, Fidel. Ob.
cit, p. 316.
LA ACCIÓN PENAL ART. 6

Lo que conlleva el análisis de si el hecho típico se adecúa a alguna de las causas de

justificación que contempla el artículo 20 del Código Penal o alguna otra norma permi­
siva de nuestro ordenamiento jurídico(25).

Finalmente, un sector de la doctrina(26) sostiene que mediante la excepción de impro­

cedencia de acción también se pueden cuestionar los casos en que el error de subsunción
normativo ha llevado a afirmar equivocadamente la culpabilidad del investigado(27).

Por nuestra parte, entendemos que cuando la norma establece como presupuesto de
esta excepción “el hecho no constituye delito” se está refiriendo a un supuesto en el que
lo que se debe analizar y valorar jurídicamente es, precisamente, “el hecho cometido” por
una persona (esto es, el ilícito penal) y no a “la persona” que cometió el hecho (esto es, la
responsabilidad o culpabilidad penal)(28).

Quienes limitan la excepción de improcedencia de acción a la ilicitud penal mencio­

nan en apoyo de su posición que la exclusión de la culpabilidad requiere de una actividad
probatoria específica; lo que -com o hemos precisado supra- no corresponde a la natura­
leza del medio técnico de defensa materia del presente estudio.

Dice, San M artín Castro:

“No es posible cuestionar a través de este remedio procesal la presencia de la catego­

ría culpabilidad o imputación personal y, por consiguiente, de sus elementos: capa­
cidad penal, conocimiento del injusto y no exigibilidad de otra conducta.

El análisis de si el sujeto es responsable penalmente constituye un juicio propio del

fondo del asunto, que no tiene que ver con la delictuosidad o punibilidad del hecho

(25) Es esta la posición que asume la Casación N° 407-2015-Tacna:

“Cuarto. Que desde ya cabe afirmar que la excepción de improcedencia de acción presenta dos alcances, con­
forme lo establece el artículo 6, apartado 1, literal b, del nuevo Código Procesal Penal: 1. El hecho no consti­
tuye delito. 2. El hecho no es justificable penalmente. El primer punto abarca la antijuricidad penal del objeto
procesal: tipicidad y antijuricidad (...). En el presente caso, por el propio planteamiento, no corresponde analizar
si el hecho no es justiciable penalmente, sino si los hechos atribuidos al imputado constituyen o no delito. Pro­
cesalmente, debe determinarse, en el caso de esta excepción -que tiene características singulares-, si se presenta
una cuestión de derecho penal material que niega la adecuación típica del hecho imputado o si se alega, desde
esa misma perspectiva, un elemento fáctico que importa la exclusión de la antijuricidad penal de la conducta
atribuida”.
(26) En contra de la posibilidad de deducir la excepción para discutir cuestiones de culpabilidad, SAN MARTIN
CASTRO, César. Ob. cit, p. 400; PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Ob. cit., p. 219.
(27) Así: ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Ob. cit., p. 471; URTECHO BENITES, San­
tos. Ob. cit, p. 310; ARANA MORALES, William. Ob. cit, p. 129; CÁCERES JULCA, Roberto y BARRE-
NECHEA ABARCA, Kunny. Ob. cit, pp. 106-107; CHERO MEDINA, Félix y QUISPE DE LOS SANTOS,
Jimmy (2013). Proceso común y sistema de audiencias en el nuevo Código Procesal Penal. Lima: Universidad de San
Martín de Porres, p. 171.
(28) ROXIN, Claus (2014). Derecho Penal. Madrid: Civitas, p. 791 (n° marg. 1):
"Mientras que con el predicado de la antijuridicidad se enjuicia el hecho desde la perspectiva de que el mismo
infringe el orden del deber ser jurídico-penal y que está prohibido como socialmente dañino, la responsabilidad
significa una valoración desde el punto de vista de hacer responsable penalmente al sujeto”.
 ART.6 LA ACCIÓN PENAL

objeto del proceso penal y que, en todo caso, requiere de una actividad probatoria
específica imposible de llevar a cabo en vía incidental”(29).

Los que postulan la posibilidad de incluir los supuestos de falta de culpabilidad en el

contenido de que “el hecho no constituye delito” sostienen por el contrario que, en todo
caso, la aplicación de la excepción de improcedencia de acción podría darse en los supues­
tos en que “resulte evidente” que “el hecho a pesar de ser penalmente antijurídico no puede
ser personalmente imputado al procesado porque no se ha infringido una norma primaria
(ejemplo, cuando existe un error de prohibición invencible) o porque el sujeto no es penal­
mente responsable (ejemplo, se trata de un menor de edad)”(30).

Sin embargo, lo cierto es que la afirmación de un error invencible requiere necesaria­

mente de prueba; pues se debe acreditar que el sujeto ha tenido una incorrecta representa­
ción sobre la contrariedad con el derecho del comportamiento penalmente ilícito que ha
desplegado; habiendo procedido en la creencia diligente que su comportamiento estaba
plenamente permitido por el Derecho cuando en realidad no era así.

No solo eso, se debe acreditar que el error sobre la licitud del comportamiento era
realmente invencible -supuesto de ausencia de culpabilidad y exclusión de pena-; pues
en caso de ser vencible, la culpabilidad tan solo se atenúa y se mantiene la necesidad de
imposición de una pena.

El argumento de la evidencia de la minoría de edad(31) se demuestra errado cuando se

repara en que el artículo 74 del CPP prescribe en su numeral 1 que: “cuando en el curso
de una investigación preparatoria se establezca la minoría de edad del imputado, el fiscal
o cualquiera de las partes solicitará al juez de la investigación preparatoria corte la secuela
del proceso y ponga al adolescente a disposición del fiscal de familia”(32).

Esto es, la evidencia de la minoría de edad no puede generar de ningún modo el

sobreseimiento del proceso, sino la remisión del caso para que sea conocido por el fiscal
competente.

En algunas ocasiones, el medio de defensa en estudio se ha deducido y declarado fun­

dado por la judicatura sosteniendo la existencia de un error de subsunción normativa del
fiscal al momento de decidir la formalización y la continuación de la investigación prepa­
ratoria, a pesar de que la correcta calificación jurídica de los hechos nos dice que si bien
dicho error existe, el mismo no ha tornado jurídico-penalmente relevante un hecho que

(29) SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 400. En sentido similar: PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso.
Ob. cit., p. 219.
(30) ORÉ GUARDIA, Arsenio. Ob. cit., p. 469.
(31) Plantea como una excepción NEYRA FLORES, José. Ob. cit., p. 280: “En el supuesto del menor de edad, dado
la facilidad de determinar la edad del imputado, se admitiría el análisis de la categoría de la culpabilidad del
imputado, permitiendo el archivamiento definitivo de la causa”. Similar: ORÉ GUARDIA, Arsenio. Ob. cit.,
p. 471: “La ausencia de culpabilidad también puede cuestionarse con la interposición de la excepción de natu­
raleza o de improcedencia de la acción, pues existen supuestos en los que la falta de dicho elemento se puede
apreciar con toda evidencia, no siendo necesario la continuación del proceso. Por ejemplo, la acreditación de la
minoría de edad del imputado con la presentación del documento de identidad”.
162 (32) Así: SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 401.
LA ACCIÓN PENAL ART.6

carece de tal naturaleza; sino que tan solo ha ocasionado que se le encuadre en un tipo
penal distinto al que, bien hecha la subsunción, es el que le corresponde.

Por ejemplo, un hecho que fue erróneamente calificado como delito de robo cuando
en los hechos que se narran en la disposición de formalización de investigación se aprecia
la imputación de la sustracción de un bien ajeno que no requirió para el apoderamiento ni
violencia ni amenaza. Esto es, cuando la calificación correcta es la de hurto.

Hemos explicado supra que la razón de ser la excepción de improcedencia de acción es

dar por finalizado un proceso que se ha formalizado, a pesar de que el hecho materia de per­
secución no resulta jurídico-penalmente relevante. Es esta falta de relevancia penal lo que
hace que no tenga sentido continuar con la persecución y sea imperativo sobreseer el proceso.

En estos casos, como dice Arana Morales:

“Si el hecho imputado no encuadra en el tipo penal invocado en la disposición de for­

malización y continuación de la investigación preparatoria, pero sí es un hecho típico
porque encuadra en otro tipo penal no invocado, no puede ampararse la excepción.
El investigado sí puede ser procesado porque el hecho, definitiva, sí constituye delito
(...) porque existe la posibilidad de que el fiscal cambie la calificación jurídica del
hecho, ya sea durante la investigación preparatoria, al momento de formular la acu­
sación (art. 349 inc. 2 del CPP) e incluso durante el desarrollo del juicio, conforme
lo establece el artículo 374 del CPP”(33).

Este criterio es el que se puede advertir en el voto de los magistrados supremos Neyra
Flores y Loli Bonilla en la Casación N° 160-2014-Santa, cuando señalan:

“Solo afecta el derecho de defensa y el principio de correlación cuando se varían los

hechos imputados y no así la imputación jurídica, de otra forma no sería posible adver­
tir a las partes una errónea tipificación, por un defecto en la calificación del fiscal y
el juez tendría que resolver a pesar del error, pues él es quien conoce el derecho {jura
novit curia). Por último, el supuesto cambio de calificación no es el fundamento por
el cual se declara fundada la excepción de improcedencia de acción, sino la supuesta
falta de vinculación funcional específica tratada en líneas anteriores, pues de ser aquel
el error será resuelto mediante el traslado al fiscal o una tutela de derechos”.

En otras ocasiones, el medio de defensa en estudio se ha deducido y declarado fun­

dado por la judicatura sosteniendo la existencia de un error de subsunción normativa res­
pecto de uno de los tipos penales con que alternativamente se han calificado jurídicamente
los hechos materia de la disposición de formalización de investigación; dejándose supérs-
tite el otro tipo penal, con el que continúa el proceso(34).

Ejemplo de esto es la tipificación alternativa de colusión o negociación incompati­

ble cuando el hecho imputado es el otorgamiento de una buena pro de modo indebido

(33) ARANA MORALES, William. Ob. cit., pp. 351-352. En sentido similar: REYNA ALFARO, Luis Miguel. Ob.
cit, p. 137; CÁCERES JULCA, Roberto y BARRENECHEA ABARCA, Kunny. Ob. cit., p. 97.
(34) El artículo 336 del CPP establece en su numeral 2, literal b: “El fiscal podrá, si fuera el caso, consignar tipifica­
ciones alternativas al hecho objeto de investigación, indicando los motivos de esa calificación”. 163
 ART. 6 LA ACCIÓN PENAL

-direccionado- por parte de un funcionario público a consecuencia de un acuerdo pre­

vio con el particular.

El que una de las calificaciones jurídicas no resulte correcta no hace jurídico-penal-

mente irrelevante el hecho; por lo que no puede sobreseerse la persecución de modo antici­
pado y definitivo; más aún cuando durante la tramitación del proceso la calificación jurí­
dica es provisional y el CPP admite la posibilidad de su modificación en todas sus etapas.

La calificación jurídica, en atención a la interacción del numeral 2 del artículo 397{35)

y el numeral 1 del artículo 37435(36), incluso es posible que se haga -bajo ciertas condicio­
nes- por el juez de juzgamiento en sede de sentencia si se advirtió de dicha posibilidad
antes de la culminación de la actividad probatoria.

Pensemos, además, en el problema que se generaría si un caso que se formaliza con la

tipificación alternativa de delito de colusión agravada o negociación incompatible obtiene
durante la investigación preparatoria una excepción de improcedencia de acción fundada
por la imputación de colusión agravada (dejando supérstite la de negociación incompati­
ble) y, una vez en sede de juzgamiento, el juez considera que la calificación jurídica correcta
de los hechos materia de acusación es la de colusión agravada.

2. Cuando el hecho no es justiciable penalmente

Tampoco se advierte una situación pacífica en relación con el contenido de este

segundo supuesto.

Pudiéndose constatar posiciones poco claras, como en la Casación N° 581-2015-Piura:

“8.5. El segundo supuesto* referido a cuando el hecho denunciado no es justicia­

ble penalmente, entiende que toda relación jurídica que requiera una intervención y
solución judicial mediante la aplicación del derecho es justiciable, y todo acto delic­
tuoso es justiciable penalmente. Sobre la base de dicha afirmación, se puede llegar a
otro razonamiento: la conducta merece ser justiciablefi] pero no penalmente; no se
requiere de la intervención del juez penal para su solución, es decir es justiciablefi]
pero en otra vía distinta a la penal, pues la argumentación se reduce a lá ausencia de
tipicidad en la conducta que se ha calificado de delictiva.

8 .6 . Asimismo, se insiste en que el tipo penal se configura, pero este señala puntual­
mente aspectos a tener en cuenta por el juez penal, tales como las condiciones obje­
tivas de punibilidad, excusas absolutorias, supuestos de inculpabilidad y otros, que
deben necesariamente requerir de un pronunciamiento final y no limitados cortados

(35) Prescribe esta norma: “En la condena, no se podrá modificar la calificación jurídica del hecho objeto de la acusación
o su ampliatoria, salvo que el juez penal haya dado cumplimiento al numeral 1) del artículo 374”.
(36) Prescribe esta norma: “1. Si en el curso del juicio, antes de la culminación de la actividad probatoria, el juez
penal observa la posibilidad de una calificación jurídica de los hechos objeto del debate que no ha sido conside­
rada por el Ministerio Público, deberá advertir al fiscal y al imputado sobre esa posibilidad. Las partes se pro­
nunciarán expresamente sobre la tesis planteada por el juez penal y, en su caso, propondrán la prueba necesaria
que corresponda. Si alguna de las partes anuncia que no está preparada para pronunciarse sobre ella, el juez
164 penal suspenderá el juicio hasta por cinco días, para dar oportunidad a que exponga lo conveniente”.
LA ACCIÓN PENAL ART. 6

en aplicación de una excepción. Por ejemplo: lo señalado en el artículo 208 del Código
Penal, referido a los delitos de hurto, apropiaciones, defraudaciones o daños que se
causen entre cónyuges, concubinos, ascendientes, etcétera, no son reprimióles; así,
quien hurta un televisor de su casa, perteneciente a él y a su esposa, no es reprimi­
óle penalmente”.

Del mismo modo que posiciones extremas, como la de Rojas Vargas cuando dice:

“Es aún debatible y opinable el contenido de esta franja de supuestos que admiten
fundar la excepción de naturaleza de acción. Se pueden considerar las siguientes lec­
turas. a) No son justiciables penalmente los actos inmorales, los ilícitos civiles, admi­
nistrativos, disciplinarios (los ahora tan en boga antiéticos funcionales o inconduc­
tas funcionales que colocan en entredicho la posición social-funcional y el estatus
del funcionario, como los hoy por hoy profusos códigos de ética del sector público)
o laborales impropiamente valorados y presentados al discurso jurídico a título de
delito por parte del fiscal penal y/o admitidos por el juez; b) No son justiciables penal­
mente los hechos típicos de bagatela que más costos y daños producen al sistema y
a las partes que beneficios derivados de la imposición sucedánea o efectiva de pena;
c) No son justiciables penalmente los específicos casos de no necesidad de pena, esta­
blecidos expresamente por la norma penal en el Código y leyes penales especiales:
tal es el caso, por ejemplo de las excusas absolutorias, del desistimiento, la ausencia
de condiciones objetivas de punibilidad y los puntuales casos de colaboración eficaz
que liberen de proceso o de pena, d) No son justiciables penalmente los contados
supuestos de culpabilidad mínima, que le permiten al juez, discrecionalmente, no
aplicar sanción punitiva (por ejemplo el artículo 68 del Código Penal); y finalmente
e) No son justiciables penalmente los hechos que siendo típicos no logran superar la
antijuridicidad, que en variados rangos admite el artículo 20 del Código Penal y casi
todas las legislaciones penales occidentales con presentaciones más o menos simila­
res. En este segmento, la lectura como se apreciará puede ser doble, esto es, al ubi­
carlo y posesionarlo como un caso de no delito (léase no hecho antijurídico) o como
no justiciable penalmente”(37)38.

El entendimiento de “cuando el hecho no es justiciable penalmente” en el contexto

normativo que le proporciona el artículo 6 del CPP hace que se descarten todos los senti­
dos propuestos que no tengan como consecuencia necesaria el sobreseimiento anticipado
y definitivo del proceso en razón de una indebida subsunción normativa realizada por el
fiscal al momento de decidir formalizar la investigación preparatoria.

De esta manera, resultan excluidos del sentido posible del supuesto bajo análisis los
casos de colaboración eficaz, que tienen un tratamiento procesal distinto; los casos de baga­
te la ^ , que tienen que continuar su marcha hasta la sentencia; y los casos de culpabilidad

(37) ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit, pp. 317-318.

(38) Postula la inclusión de los “delitos de bagatela” en el supuesto de “el hecho no es justiciable penalmente”
CÁCERES JULCA, Roberto y BARRENECHEA ABARCA, Kunny. Ob. cit, p. 169. 165
 ART. 6 LA ACCIÓN PENAL

mínima que le permiten al juez, discrecionalmente, no aplicar sanción punitiva (por ejem­
plo, el art. 68 del CP), pues la exención de pena (art. 68) tiene lugar en sede de sentencia(39)*.

Por otro lado, en razón a que forman parte del primer supuesto (“cuando el hecho
no constituye delito”) quedan excluidos los casos de actos inmorales, los ilícitos civiles,
administrativos, disciplinarios o laborales, por tratarse de hechos atípicos, y “los hechos
que siendo típicos no logran superar la antijuridicidad”, por tratarse de hechos en los que
no se configura un ilícito penal{40).

Hecha la abstracción de los casos que forman parte del primer supuesto y de otros
casos -q u e tienen además un tratamiento propio por parte de nuestra legislación penal-
que no guardan coherencia con la consecuencia y el fundamento de la excepción de impro­
cedencia de acción; debe entenderse como casos en que el hecho no es justiciable penal­
mente aquellos en que no concurre la condición objetiva de punibilidad que el ordena­
miento jurídico penal exige para que el hecho sea punible; del mismo modo que aquellos
en que concurre una excusa absolutoria que impide la punibilidad(41). Pues estos casos, a
pesar de concurrir un delito, no son justiciables penalmente.

Es esta la posición que asume la Casación N° 407-2015-Tacna:

“Cuarto. Que desde ya cabe afirmar que la excepción de improcedencia de acción

presenta dos alcances, conforme lo establece el artículo 6, apartado 1, literal b, del
nuevo Código Procesal Penal: 1. El hecho no constituye delito. 2. El hecho no es jus­
tificable penalmente (...). El segundo se ubica en la punibilidad y comprende la ausen­
cia de una condición objetiva de punibilidad o la presencia de una causa personal de
exclusión de la pena o excusa absolutoria; son circunstancias que guardan relación
con el hecho o que excluyen o suprimen la necesidad de pena”(42).

(39) Los supuestos de delito de bagatela y mínima culpabilidad pueden dar lugar a la renuncia a la persecución penal
que -e n una lógica distinta a la de la excepción de improcedencia de acción- contempla el criterio de oportuni­
dad del artículo 2 del CPP.
(40) Lo mismo ocurre con la afirmación de CALDERON SUMARRIVA, Ana (2011). El nuevo sistema procesal penal:
Análisis crítico. Lima: Egacal, p. 95: “Se suscita normalmente esta situación cuando se emite una ley abolitiva,
es decir, una norma legal, que deja de contemplar un acto como ilícito”; pues en este caso el hecho deja de ser
típico; correspondiendo, por tanto, al supuesto de que “el hecho no constituye delito”.
(41) En este sentido: ORÉ GUARDIA, Arsenio. Ob. cit., p. 472; NEYRA FLORES, José. Ob. cit., p. 282; GÁLVEZ
VILLEGAS, Tomás; RABANAL PALACIOS, William y CASTRO TRIGOSO, Hamilton (2010). El Código
Procesal Penal: comentarios descriptivos, explicativos y críticos. Lima: Jurista, p. 113; ROSAS YATACO, Jorge. Ob.
cit., p. 545; ARANA MORALES, William (2006). “De la excepción de naturaleza de acción a la excepción de
improcedencia de acción en el Derecho Procesal Penal peruano”. En: Revista Actualidad Jurídica. Tomo 152.
Lima: Gaceta Jurídica, p. 130.
Si bien acierta con estos componentes SÁNCHEZ VELARDE, Pablo (2013). Código Procesal Penal comentado.
Lima: Idemsa, p. 53; hierra cuando dice: “Que el hecho no es justiciable penalmente significa que los hechos
calificados de delito merecen atención judicialQ pero no en vía penal. El caso puede radicar en la vía civil o
comercial u otra vía, pero no hay merecimiento de la justicia penal. Casos recurrentes lo constituyen los actos
contractuales o comerciales”, ya que en los supuestos que indica el hecho no sería típico, tratándose, por tanto,
de contenido del supuesto “cuando el hecho no constituye delito”.
166 (42) Seguida de modo textual por la Casación N° 92-2017-Arequipa.
LA ACCIÓN PENAL ART. 6

En estos supuestos puede existir un ilícito penal cometido por un sujeto culpable(43),
pero el Estado renuncia a la sanción penal por consideraciones de política criminal o de
política jurídica.

En algunas ocasiones la ley hace depender la imposición de la pena de que se presen­

ten (sin importar que sea durante el hecho o más tarde(44)) algunas condiciones (no solo
resultados, sino también otras circunstancias) objetivas externas al suceso típico(45), que
no requieren ser abarcadas por el conocimiento del sujeto, las que se conocen como con­
diciones objetivas de punibilidad(46).

Por ejemplo, la necesidad de que el hecho haya causado algún perjuicio como condi­
ción para que se pueda reprimir el delito de publicación indebida de correspondencia epis­
tolar o telegráfica no destinada a la publicidad previsto en el artículo 164 del Código Penal.

Estas condiciones constituyen presupuestos para la imposición de la pena, pues en

caso de que no concurran no será posible imponer la sanción jurídico-criminal, no obs­
tante la comisión del delito.

En otras ocasiones la ley prevé ciertas circunstancias cuya concurrencia en el supuesto

global materia de enjuiciamiento impide la imposición de la sanción penal, no obstante
haberse verificado la existencia de un delito, circunstancias que se conocen como excu­
sas absolutorias.

Estas circunstancias pueden presentarse o encontrarse en la realidad fáctica en el

tiempo en que tiene lugar el hecho criminal o producirse con posterioridad a la consu­
mación del delito.

En el primer caso, la doctrina habla de excusas absolutorias preexistentes a la comi­

sión del delito, las que funcionan excluyendo de antemano la posibilidad de imponer una
pena criminal. Por ejemplo, la cláusula consagrada en el artículo 208 del Código Penal que
declara que no son reprimibles los hurtos, las apropiaciones, las defraudaciones o los daños
que se causen los parientes a quienes se refieren los numerales contenidos en dicho artículo;
del mismo modo que la cláusula contenida en el artículo 406 del mismo Código, la cual

(43) La doctrina mayoritaria ubica estas circunstancias en una categoría denominada “punibilidad” o “penalidad”
(por ejemplo: MARTÍNEZ PEREZ, Carlos (1989). Las condiciones objetivas de punibilidad. Madrid: Editoriales
de Derecho Reunidas, p. 116); categoría de comprobación posterior al análisis de la existencia de un comporta­
miento típico y antijurídico realizado por un sujeto culpable.
Existe discusión respecto de si se trata de una categoría que pertenece a la teoría del delito o de la imputación
o queda por fuera del mismo, perteneciendo a la teoría de la coerción penal; siendo la dominante esta última
posición.
(44) Cfr. JESCHECK, Hans. Tratado de Derecho Penal. Barcelona: Bosch, p. 504.
(45) En contra: MIR PUIG, señalando que en el tipo penal se incluyen no solo los presupuestos específicos de la
infracción de la norma primaria, sino también presupuestos de aplicación de la norma secundaria (como las
condiciones objetivas de punibilidad) que se refieren a la objetiva relevancia penal del hecho, cfr. MIR PUIG,
Santiago (2015). Derecho Penal. Barcelona: Reppertor, p. 117 (n° marg. 35).
(46) Equivoca la formulación CÁCERES JULCA, Roberto y BARRENECHEA ABARCA, Kunny. Ob. cit., p. 101,
quienes dicen que: “No será justiciable penalmente porque concurre a favor del imputado una condición objetiva
de punibilidad”. Dado que la concurrencia de la condición objetiva de punibilidad es un presupuesto para la
imposición de la pena, el hecho no será justiciable penalmente cuando la condición objetiva de punibilidad no
concurra; siendo que la concurrencia de la condición objetiva de punibilidad más bien perjudica al imputado. 167
 ART. 6 LA ACCIÓN PENAL

establece que “están exentos de pena los que ejecuten cualquiera de los hechos previstos en
los artículo 404 y 405 si sus relaciones con la persona favorecida son tan estrechas como
para excusar su conducta”.

En el segundo caso, se hablan de excusas absolutorias posteriores o sobrevenidas a la

comisión del delito; las que funcionan suprimiendo la punibilidad del hecho delictuoso ya
perpetrado. Por ejemplo, el pago por parte del agente del monto total del cheque dentro
del tercer día hábil previsto para los delitos de libramiento indebido en el último párrafo
del artículo 215 del Código Penal.

Mientras que las condiciones objetivas de punibilidad tienen un carácter positivo, son
requisito para la imposición de la pena; las excusas absolutorias tienen un carácter nega­
tivo, impiden la imposición de la pena.

Es pertinente advertir que los presupuestos generales (como la no concurrencia de las

causales de extinción de la acción penal previstas en los arts. 78 y 79 del Código Penal) o
particulares de perseguibilidad (como el requerimiento de pago de las pensiones alimenta­
rias devengadas en el delito de omisión a la asistencia familiar) quedan fuera de la catego­
ría conocida como punibilidad, puesto que, en sentido estricto, no dicen de la posibilidad
de imponer o no la sanción penal, en conformidad con el Derecho Penal material, sino
de las condiciones procesales para iniciar o proseguir un proceso, una persecución penal.

^5 BIBLIOGRAFÍA

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168
LA ACCIÓN PENAL ART. 6

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tam iento en el Código Procesal Penal de 2004”. En: Actualidad Penal. Tomo III. Lima: Instituto Pacífico.

¿¡Ü JURISPRUDENCIA
Las excepciones son medios de defensa técnica enfocados, de un lado, al examen de la presencia de los presupuestos proce­
sales y requisitos de la acción penal o de la existencia de algún óbice procesal -es decir, obstáculos a la válida incoación
y prosecución del proceso (excepción procesal)-; y; de otro lado, a discutir cuestiones de Derecho sustantivo cuya acepta­
ción conduce al archivo de la causa definitivamente (excepción material). Cas. N ° 277-2018-Ventanilla.
El artícido 6, literal b), del Código Procesal Penal de 2004 regida el instituto procesal de la improcedencia de acción.
La referida excepción es un medio de defensa contra la acción penal que procede cuando el hecho denunciado no cons­
tituye delito o no es justiciable penalmente. La improcedencia de acción, por tanto, comprende dos supuestos; el pri­
mero, relacionado a todos aquellos casos de atipicidad penal absoluta o relativa del hecho objeto de imputación o de
la concurrencia de una casa de justificación; y un segundo supuesto, que hace referencia a la ausencia de una condi­
ción objetiva de punibilidad o a l a presencia de una causal personal de exclusión de pena o excusa absolutoria. Cas.
N ° 392-2016-Arequipa.
Que desde ya cabe afirmar que la excepción de improcedencia de acción presenta dos alcances, conforme lo establece el
artícido 6, apartado 1, literal b, del nuevo Código Procesal Penal: 1. El hecho no constituye delito. 2. El hecho no es
justificable penalmente. El primer punto abarca la antijuricidad penal del objeto procesal: tipicidad y antijuridicidad.
El segundo se ubica en la punibilidad y comprende la ausencia de una condición objetiva de punibilidad o la presen­
cia de una causa personal de exclusión de la pena o excusa absolutoria -son circunstancias que guardan relación con el
hecho o que excluyen o suprimen la necesidad de pena- {San M artín Castro, César Eugenio. Derecho Procesal Penal.
Lecciones, Lima: INPECCP, 2015, página 284). Cas. N ° 407-2015-Tacna.
El inciso 1, del artículo 78, del CP consagra a la prescripción como una causal de extinción de la acción penal, mien­
tras que, en el ámbito procesal, el literal e, inciso 1, articulo 6, del CPP regula la excepción de prescripción de la acción
penal que, de ser amparada por el juzgador, produce los efectos de cosa juzgada, según lo establecido en el inciso 13,
articulo 139, de la Constitución.
Sobre la prescripción de la acción penal, nuestro tribunal Constitucional sostiene que es una institución jurídica que
desde la óptica penal constituye una causa de extinción de la responsabilidad criminalfundada en la acción del tiempo
sobre los acontecimientos humanos o en la renuencia del Estado al ius punendi, bajo el supuesto de que el tiempo trans­
currido borra los efectos de la infracción, al existir apenas memoria social. Cas. N ° 895-2016-La libertad.
La excepción de cosa juzgada se sustenta en el principio de que nadie puede ser perseguido dos veces por la misma causa
(non bis in idem), esto es, no pueden revivirse procesos que ya fueron materia de sentencia final, consentida o ejecuto­
riada; sin embargo, en materia penal se requiere para la procedencia de la cosa juzgada tres identidades, que deben
darse entre el proceso resuelto y el que se intenta poner en marcha como son: a) La identidad objetiva; esto es que se trate
de los mismos hechos, b) La identidad subjetiva, que se trate de la misma persona, c) La identidad de acción, que es
cuando las acciones obedezcan al mismo propósito; en ese contexto, las resoluciones que causan cosa juzgada en materia
penal son las que, vinculadas con el fondo de la imputación, la resuelven definitivamente, ya sea en la sentencia o en
una resolución que, no siendo sentencia, acarrea sobreseimiento definitivo. R .N . N ° 887-2015-Cusco.

16
 Artículo 7.- Oportunidad de los medios de defensa
1. La cuestión previa, cuestión prejudicial y las excepciones se p lantean una vez que
elfisca l haya decidido continuar con las investigaciones preparatorias o a l contestar
la querella ante elju e z y se resolverán necesariam ente antes de culm inar la etapa
interm edia.
2. La cuestión p revia y las excepciones tam bién se pueden deducir durante la etapa
interm edia, en la oportunidad fija d a por la ley.
3. Los medios de defensa referidos en este dispositivo, pueden ser declarados de oficio.

Concordancias:
CPP: arts. 4 al 6, 8, 350 inc. 1 lit. b), 352; LED: art. 13.

Lynda J o s e f in a F ernández O l iv a s

I. Introducción
El nuevo principio que atraviesa el proceso penal es el acusatorio, caracterizado por
la separación de las funciones de investigar y juzgar, que antes eran encargadas solo al juez
y que ahora están separadas, correspondiendo al Ministerio Público la función de perse­
cución del delito y al juez, la función de decidir la situación del imputado. Este sistema
también se caracteriza por el predominio de los principios de oralidad y contradicción; así
como por el fortalecimiento de las garantías de la víctima y, sobre todo, las del imputado(1).

De esta manera, dentro de un proceso penal, ante la acusación del Ministerio Público
y el inicio de las investigaciones, debe contraponerse la garantía de contradicción del impu­
tado y, por tanto, debe garantizarse que se tengan todas las facultades para contradecir la
acción penal.

II. Medios de defensa

El ejercicio del derecho de defensa en el proceso penal tiene una doble dimensión. Por
un lado, se encuentra la dimensión material, mediante la cual, el imputado puede ejercer
su defensa de manera personal, desde el momento en que toma conocimiento de la impu­
tación; y, por otro lado, la defensa formal, que se relaciona con el derecho de defensa que
ejerce su abogado mientras dure el proceso®.

Luego de promovida la acción penal y de aperturarse el proceso penal, el imputado

tiene el derecho irrestricto de defensa, el cual le hace tener la facultad de contradecir la
acción, sea por algún defecto de procedibilidad, porque el hecho imputado no constituye
delito o en virtud de que la acción ya ha prescrito; este derecho de contradicción tiene por
objeto impedir el nacimiento de una relación jurídico-procesal inválida.

(1) SÁNCHEZ VELARDE, Pablo (2009). El nuevo proceso penal. Lima: Idemsa, p. 27.
170 (2) ORÉ GUARDIA, Arsenio (2013). Manual de Derecho Procesal Penal. Tomo I. Lima: Reforma, p. 437.
LA ACCIÓN PENAL ART. 7

En línea con lo anterior, los medios técnicos de defensa son definidos como aquellos
institutos de naturaleza procesal que forman parte de la denominada defensa técnica, los
cuales permiten oponerse a la prosecución del proceso penal cuando no se ha cumplido
con alguna condición válida en su procedimiento. En nuestro ordenamiento jurídico se
constituyen como medios de defensa técnicos: la cuestión previa, la cuestión prejudicial
y las excepciones®.

El Código Procesal Penal de 2004 sistematiza normativamente los medios técnicos

de defensa a partir de criterios claros y precisos, tanto desde una óptica formal como mate­
rial, siendo la primera la que tiene que ver con su aplicabilidad práctica, así como con su
tramitación en el proceso penal que, como dijimos, está orientado hacia un modelo acu­
satorio adversarial, pues debe asegurarse que en la investigación del hecho se deba contar
con los elementos constitutivos de la tipificación penal, pero sobre todo que no contenga
ningún vicio procesal o cualquier otro que pueda afectar la validez del proceso.

Esta sistematización también tiene que ver con la legitimidad del sujeto activo a la
hora de interponer los medios de defensa (oportunidad), con el desarrollo de su tramita­
ción y con el procedimiento a seguir de los medios de impugnación.

III. Oportunidad de los medios de defensa: cuestión previa,

cuestiones prejudiciales y excepciones
Como se puede apreciar, conforme al Código Procesal Penal de 2004, son tres las
formas en las que se manifiestan los medios técnicos de defensa: la cuestión previa (art. 4),
la cuestión prejudicial (art. 5) y las excepciones (art. 6).

En cuanto a su oportunidad, tanto el Código de Procedimientos Penales de 1940

como el Código Procesal Penal de 2004 coinciden en señalar que la oportunidad para inter­
poner los medios de defensa técnica es una vez iniciado el proceso judicial, sea mediante
la emisión del auto de apertura o con la formalización de la investigación preparatoria.

Por su parte, el artículo 7 del Código Procesal Penal de 2004 señala el momento en
que debe plantearse cada uno de los medios de defensa antes citados y, al propio tiempo,
establece excepciones para su interposición.

El primer medio de defensa técnico que señala dicha norma es la cuestión previa, medio
de defensa instrumental por el que se cuestiona la validez del inicio del proceso penal al
haberse incumplido uno de los requisitos de procedibilidad exigidos taxativamente por la
ley, con el objetivo medular de que la acción penal sea válidamente instruida. En cuanto
al plazo para su interposición, esta se puede plantear en tres momentos:

1. Una vez que el fiscal haya decidido continuar con la investigación preparatoria.

2. Al contestar la querella ante el juez, lo cual será resuelto necesariamente antes de

culminar la etapa intermedia.

(3) Ibídem, p. 438. 173

 ART. 7 LA ACCION PENAL

3. Durante la etapa intermedia, en oportunidad fijada por la ley.

El segundo medio de defensa aludido en el referido artículo 7 es el de las cuestiones

prejudiciales, mediante las cuales se ataca directamente la acción penal, cuestionando la
calificación del injusto o estableciendo que se necesita de una declaración extrapenal para
que el hecho pueda ser perseguido penalmente. En palabras de Oré Guardia:

“[L]a prejudicialidad es una circunstancia que se produce por la relación de conexión

entre las diversas ramas del Derecho y la especialización de los órganos de jurisdic­
ción, que se impone por razones de seguridad jurídica para que sea solo un órgano el
que decida sobre el tema de su especialidad, y no órganos distintos que pueden lle­
gar a conclusiones contradictorias”^.

Las cuestiones prejudiciales pueden plantearse en dos momentos:

1. Una vez que el fiscal haya decidido continuar con la investigación preparatoria.

2. Al contestar la querella ante el juez, lo cual será resuelto necesariamente antes de

culminar la etapa intermedia.

Por último, las excepciones son aquellos medios de defensa técnica que se derivan
del derecho de defensa y del contradictorio, y que tienen por objeto oponerse a la vali­
dez intrínseca de la acción penal, en razón de un cuestionamiento sobre la forma o sobre
el fondo; la primera de ellas determinará su regularización procedimental, mientras que
la segunda, por tratarse de derecho sustantivo, propiciará su sobreseimiento definitivo.

En cuanto al plazo para su interposición, las excepciones pueden plantearse en tres

momentos:

1. Una vez que el fiscal haya decidido continuar con la investigación preparatoria.

2. Al contestar la querella ante el juez, lo cual será resuelto necesariamente antes de

culminar la etapa intermedia.

3. Durante la etapa intermedia, en oportunidad fijada por la ley.

Finalmente, la norma señala que los medios de defensa referidos en este dispositivo
pueden ser declarados de oficio.

§5 BIBLIOGRAFÍA
ORÉ GUARDIA, Arsenio (2013). Manual de Derecho Procesal Penal. Tomo I. Lima: Reforma; PEÑA CABRERA
FREYRE, Alonso (2014). Derecho Procesal Penal. Tomo I. Lima: Rhodas; SÁ N CH EZ VELARDE, Pablo
(2009). El nuevo proceso penal. Lima: Idemsa.

172 (4) Ibídem, pp. 452-453.

LA ACCIÓN PENAL ART. 7

¿«3 JURISPRUDENCIA
El artículo siete del Código Procesal Penal de dos mil cuatro establece un catálogo de medios de defensa. Precisa que lo
son la cuestión previa, la cuestión prejudicial y las excepciones (cfr. artículo seis del mismo cuerpo normativo). En los
procesos penales por ejercicio público de la acción se establece que la oportunidad para plantear los medios de defensa
es durante la investigación preparatoria, específicamente a partir del momento en que el fiscal decide continuar con la
investigación preparatoria y, asimismo, se prevé que, una vez planteado el medio de defensa, este es resuelto, a lo más,
durante la etapa intermedia (antes de su culminación). Respecto a la cuestión previa y a las excepciones, el referido
precepto normativo también permite que sean deducidos durante la etapa intermedia. Por su parte, el artículo ocho de
la indicada normativa procesal precisa el trámite de los medios de defensa en atención al momento en que se deduzcan
(investigación preparatoria o etapa intermedia). Apelación Suprem a N ° 15-2017.

173
 Artículo 8.- Trámite de los medios de defensa
1. La cuestión previa, cuestión prejudicial y las excepciones que se deduzcan durante
la investigación preparatoria serán planteadas m ediante solicitud debidam ente
fu n d a m en ta d a ante el ju e z de la investigación preparatoria que recibió la comu­
nicación señalada en el artículo 3, adjuntando, de ser el caso, los elementos de
convicción que correspondan.
2. E lju e z de la investigación preparatoria, una vez que ha recabado inform ación del
fisca l acerca de los sujetos procesales apersonados en la causa y luego de notificarles
la adm isión del medio de defensa deducido, dentro del tercer día señalará fecha
para la realización de la audiencia, la que se realizará con quienes concurran a la
m ism a. E l fisca l asistirá obligatoriam ente y exhibirá el expediente fisca l para su
exam en inm ediato por elju e z en ese acto.
3. Instalada la audiencia, el ju e z de la investigación preparatoria escuchará por su
orden, a l abogado defensor que propuso el medio de defensa, alfiscal, a l defensor del
actor civil y a l defensor de la persona ju ríd ica según lo dispuesto en el artículo 90 y
del tercero civil. En el turno que les corresponde, los participantes harán mención
a los elementos de convicción que consten en autos o que han acompañado en sede
ju d icia l. S i asiste el im putado tiene derecho a in terven ir en últim o térm ino.
4. E lju e z de la investigación preparatoria resolverá inm ediatam ente o, en todo caso,
en el plazo de dos días luego de celebrada la vista. Excepcionalmente, y hasta por
veinticuatro horas, podrá retener el expediente fisca l para resolver el medio de
defensa deducido, que se hará m ediante auto debidam ente fundam entado.
5. Cuando el medio de defensa se deduce durante la etapa interm edia, en la oportu­
n id a d fija d a en el artículo 350, se resolverán conforme a lo dispuesto en el artículo
352.
6. La cuestión previa, cuestión p rejudicial y las excepciones deducidas a favor de uno
de los imputados beneficia a los demás, siempre que se encuentren en igual situación
jurídica.

Concordancias:
CPP: arts. 3 al 7, 90, 91, 102, 109 inc. 1, 203, 271, 330 inc. 1 lit. b), 332.

Lynda J osefina F ernández O livas

I. Introducción
Como hemos explicado en el artículo comentado anteriormente, el Código Procesal
Penal de 2004 ha dotado de sistematización a los medios técnicos de defensa: la cuestión
previa, la cuestión prejudicial y las excepciones. Ello tiene que ver con la legitimidad del
sujeto activo a la hora de interponerlos (oportunidad), con el desarrollo de su tramitación
y con el procedimiento a seguir para su impugnación.

El artículo 8 del Código Procesal Penal de 2004 se ocupa del proceso de tramitación
de los mencionados medios técnicos de defensa regulados en nuestro ordenamiento jurídico.

174
LA ACCIÓN PENAL ART. 8

II. La tramitación de los medios técnicos de defensa

Como hemos afirmado, los medios técnicos de defensa pueden deducirse una vez
iniciado el proceso, sea en el auto de apertura de la instrucción hasta la emisión de la sen­
tencia; sin embargo, luego de la puesta en vigor del Código Procesal Penal de 2004 y la
consecuente división del proceso penal en etapas, el trámite de estos medios ha variado,
dependiendo de si se trata de un proceso ordinario o sumario, o de la etapa procesal en la
que nos encontremos.

Esto es justamente lo que sucede con el artículo en comentario, según el cual la inter­
posición y el trámite de los medios de defensa técnicos varían según la etapa procesal en
la que nos encontremos, debido a que solo se podrán interponer en algunas de ellas. Esto
no sucedía bajo la regulación del Código de Procedimientos Penales de 1940, conforme
al cual la interposición de los medios de defensa podía hacerse incluso en el juicio oral, a
diferencia del nuevo Código Procesal Penal de 2004, que limita la interposición solo a dos
de las etapas del proceso: la investigación preparatoria y la etapa intermedia.

I. Los medios técnicos de defensa en la investigación preparatoria

A diferencia del Código de Procedimientos Penales de 1940, conforme al cual el ini­

cio del proceso penal era determinado por la apertura del auto de instrucción, dentro del
nuevo proceso penal vigente desde 2004, el periodo de investigación se desarrolla en dos
etapas: la preliminar, compuesta por “las primeras declaraciones, actuaciones investigato-
rias y aseguramiento de los primeros elementos de prueba®”, y la etapa preparatoria, que
es la etapa que sigue a la culminación de la investigación preliminar, en la que el fiscal,
configurados los presupuestos exigidos por ley, emite disposición de formalización y con­
tinuación de la investigación preparatoria® y cuya función principal es la recolección de
medios de prueba que permitan tomar una decisión fundada en torno a la responsabilidad
del hecho delictivo, sea para emitir acusación o para pedir el sobreseimiento56(7).

Según lo señalado en el artículo materia de comentario, es la investigación preparatoria

la primera etapa en la que se pueden plantear los tres medios técnicos de defensa regulados
en el Código Procesal Penal, los cuales deben presentarse mediante una solicitud debida­
mente fundamentada ante el juez de la investigación preparatoria que recibió la comunica­
ción señalada, adjuntando, de ser el caso, los elementos de convicción que correspondan.

Después de este proceso, el legislador del Código Procesal Penal de 2004 ha visto
necesaria la inclusión de una audiencia para la evaluación de dichos medios, es por eso que
luego de recabada la información del fiscal acerca de los sujetos procesales apersonados, el
juez de la investigación preparatoria notificará a las partes la admisión del medio de defensa
deducido, para que dentro del tercer día se señale fecha para la realización de la audiencia.

El fiscal tiene la obligación de asistir obligatoriamente a la audiencia y exhibir el

expediente fiscal para su examen inmediato por el juez en ese acto. Este último escuchará

(5) SÁNCHEZ VELARDE, Pablo (2009). El nuevo proceso penal. Lima: Idemsa, p. 89.
(6) Ibídem, p. 122.
(7) Ibídem, p. 123. 175
 ART. 8 LA ACCIÓN PENAL

primero al abogado defensor que propuso el medio de defensa, luego al fiscal, al defensor
del actor civil y al defensor de la persona jurídica, si fuera el caso, y al defensor del tercero
civil. Cada uno en su oportunidad, es decir, en su respectivo turno, harán mención a los
elementos de convicción que consten en autos o que han acompañado en sede judicial. Si
asiste, el imputado tiene derecho a intervenir en último lugar.

Una vez culminada la etapa del diálogo procesal, el juez de la investigación prepa­
ratoria resolverá inmediatamente o, en todo caso, en el plazo de dos días luego de cele­
brada la vista. Excepcionalmente, y hasta por veinticuatro horas, podrá retener el expe­
diente fiscal para resolver el medio de defensa deducido, que se hará mediante auto debi­
damente fundamentado.

2. Los medios técnicos de defensa en la etapa intermedia

La segunda etapa en la que se pueden deducir los medios técnicos de defensa es la

etapa intermedia, que es un espacio adecuado y dirigido por el juez de la investigación
preparatoria en el que se preparan las condiciones para pasar a la fase de juzgamiento o el
sobreseimiento de la causa (archivamiento)®.

Los medios técnicos de defensa, en esta etapa, solo pueden ser deducidos en la opor­
tunidad fijada en el artículo 350 del Código Procesal Penal de 2004. En dicha norma se
establece que, una vez notificada la acusación a los demás sujetos procesales, en un plazo
de diez días se podrán deducir excepciones y otros medios de defensa, cuando no hayan
sido planteados con anterioridad o se funden en hechos nuevos. Esto luego se resolverá
según el artículo 352 del mismo Código adjetivo, que establece que cualquier excepción o
medio de defensa que sea estimado hará que el juez expida, en la misma audiencia, la reso­
lución que corresponda. Ante dicha decisión procede recurso de apelación.

3. Extensión de los efectos a los demás imputados

La norma bajo comentario ha previsto la circunstancia de que sean varios los impu­
tados, en cuyo caso si alguno de ellos deduce una cuestión previa, una cuestión prejudicial
o alguna excepción, los efectos de estos medios de defensa se extienden también en bene­
ficio de los demás imputados, siempre que se encuentren en la misma situación jurídica,
pese a que estos otros imputados no hubieran hecho uso de los referidos medios de defensa.

BIBLIOGRAFÍA
ORÉ GUARDIA, Arsenio (2013). Manual de Derecho Procesal Penal. Tomo I. Lima: Reforma; PEÑA CABRERA
FREYRE, Alonso (2014). Derecho Procesal Penal. Tomo I. Lima: Rhodas; SÁ N C H EZ VELARDE, Pablo
(2009). El nuevo proceso penal. Lima: Idemsa.

176 (8) Ibídem, pp. 77-78.

LA ACCION PENAL ART. 8

& JURISPRUDENCIA
Las “resoluciones orales" expresan la efectividad del principio de oralidad, y se dictan cuando la propia ley lo per­
mite o se deduce de la naturaleza de la diligencia que la precede -así, por ejemplo, artículos ocho, apartado cua­
tro; doscientos sesenta y seis, apartado dos; doscientos setenta y uno, apartado dos; trescientos cincuenta y dos, apar­
tado tino, primera frase; trescientos sesenta y uno, apartado cuatro, entre otros, todos del Código Procesal Penal-. Cas.
N ° 61-2009-L a Libertad.
El juzgado declara infundado el pedido de constitución en actor civil ante la inasistencia a la audiencia del represen­
tante de la procuraduría, al considerar el juzgado, que el pedido debe efectuarse en audiencia. Sin embargo, el señor
juez no ha tenido en cuenta que el artículo ocho del Código Procesal Penal no contempla la asistencia obligatoria e
ineludible del solicitante de actor civil, pues la propia norma precisa que la audiencia se realizará con quienes concu­
rran a esta, lo cual implica que la concurrencia del peticionante no es requisito indispensable para constituirlo en actor
civil. Exp. N ° 2008-01130-15-2301-JR-P E-l-Tacna.

177
 Artículo 9.- Recurso de apelación
1. Contra el auto expedido por elju e z de la investigación preparatoria procede recurso
de apelación.
2. Concedido el recurso de apelación, elju ez de la investigación preparatoria dispondrá,
antes de la elevación del recurso a la sala p en a l superior, que dentro del quinto
día se agreguen a los actuados form ados en sede ju d ic ia l las copias certificadas
pertinentes del expediente fiscal. S i transcurre el plazo sin que se haya agregado
las copias correspondientes, el ju e z inm ediatam ente elevará los actuados a la sala
p en a l superior, la que sin perjuicio de poner este hecho en conocimiento del fisca l
superior instará a l fisca l provincial para que complete el cuaderno de apelación.

Concordancias:
C: art. 139 inc. 6; CPP: arts. I incs. 2 y 4 ,2 6 inc. 2, 21 inc. 1, 28 inc. 5 lit. b), 37, 48 inc. 2, 49, 53 inc. 2, 103, 134
inc. 3, 204 incs. 1 y 2, 246, 251 inc. 2, 261, 214 inc. 3, 218, 219 inc. 3, 280, 284, 296 inc. 6, 309, 311 inc. 4, 315
inc. 2, 319 lit. c), 341 inc. 3, 352 inc. 3, 401, 413 inc. 2, 4l4inc. 1 lit. b), 4 l6 a l4 2 6 , 431 inc. 1, 450 incs. 2 y 1, 454
incs. 3 y 4, 451 inc. 4, 466 inc. 1, 411 inc. 4, 418 incs. 2, 4, 480 inc. 1, inc. 2 lit. d), inc. 3 lit. c), 482 inc. 3, 483 inc. 3,
486, 491 inc. 6, 493 inc. 3, 532 inc. 2, 531 inc. 3, 551 inc. 1; CPC: arts. 364 a l383; LOPJ: arts. 34 inc. 1, 50 inc. 3.

G odofredo A n d re G arcía L eón

I. Fundamento del dispositivo legal

La procedencia del recurso de apelación contra autos (y otras resoluciones) se asienta
en la garantía constitucional de la pluralidad de instancias(1) reconocida en el artículo 139,
inciso 6, de la Constitución y en el propio Código Procesal Penal, en cuanto señala en su
artículo I, inciso 4, del Título Preliminar que las resoluciones como los autos que ponen
fin a la instancia son susceptibles de recurso de apelación, así como en el Derecho supra-
nacional en el artículo 14, inciso 5, del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos
y el artículo 8, inciso 2, literal h, de la Convención Americana sobre Derechos Hum a­
nos, en cuanto señala que “toda persona tiene derecho de recurrir el fallo ante juez o tri­
bunal superior”.

La naturaleza jurídica de la impugnación constituye una manifestación del derecho a

la tutela jurisdiccional efectiva® en cuanto implica un derecho que poseen los sujetos pro­
cesales para acudir a los órganos de justicia y resolver un conflicto jurídico de intereses o
una incertidumbre jurídica, así también la impugnación se deriva del derecho a un debido
proceso®, toda vez que una de sus condiciones mínimas es la posibilidad de obtener los123

(1) Cfr. LEDESMA NARVÁEZ, Marianella (2008). Comentarios al Código Procesal Civil. Análisis artículo por artículo.
Lima: Gaceta Jurídica, p. 147; CUBAS VILLANUEVA, Víctor (2009). El nuevo proceso penal peruano. Teoría y
práctica de su implementación. Lima: Palestra, p. 512; SÁNCHEZ VELARDE, Pablo (2014). Código Procesal Penal
comentado. Lima: Idemsa, p. 856.
(2) Cfr. SÁNCHEZ VELARDE, Pablo (2014). Código Procesal Penal comentado. Lima: Idemsa, p. 855; SÁNCHEZ
CÓRDOVA, Humberto (2012, pp. 137-138); SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. cit., p. 857.
(3) Cfr. IBERICO CASTAÑEDA, Luis (2012). “Teoría de la impugnación en el Código Procesal Penal de 2004”.
En: Estudios sobre los medios impugnatorios en el proceso penal. ALVA MONGE, Pedro (coord.) Lima: Gaceta Jurí­
dica, p. 17; CÁCERES JULCA, Roberto e IPARRAGUIRRE NAVARRO, Ronald (2014). Código Procesal Penal
178 comentado. Lima: Jurista, p. 88.
LA ACCIÓN PENAL ART. 9

mecanismos legales que garanticen la participación de los sujetos procesales en igualdad

y eficaces condiciones para amparar sus pretensiones; finalmente, se señala que la impug­
nación es un mecanismo de control de la administración de justicia(4), toda vez que a la
sociedad le interesa controlar como los jueces administran justicia, cuestión de imperiosa
necesidad en el propio Estado (autocontrol) y de las partes litigantes que requieren con­
trol de las decisiones jurisdiccionales.

El fundamento del acceso a la impugnación radica en la falibilidad humana®, es decir,

en la humana y natural posibilidad de incurrir en error de los órganos que imparten jus­
ticia, de allí que se señale que la impugnación se constituya en “una garantía de legalidad
y una garantía de responsabilidad contra la arbitrariedad®”. Un segundo fundamento lo
encontramos en la necesidad de las partes de obtener la respuesta de al menos dos órganos
de justicia® respecto a sus pretensiones, por eso se considera que la impugnación, es un
derecho del justiciable inconforme, que se efectiviza a través del recurso®.

El contenido del derecho a impugnar tiene dos aspectos esenciales®: i) el derecho al

acceso al recurso, es decir, la posibilidad de que el justiciable cuente en el caso concreto
con requisitos mínimos y accesibles para impugnar; y ii) el derecho al examen integral del
recurso, entendido como el derecho al impugnante a un examen amplio, idóneo y eficaz
para satisfacer su pretensión impugnatoria.

II. Objeto de aplicación

El auto expedido por el juez de la investigación preparatoria al que se refiere el artículo
9, inciso 1, del Código Procesal Penal -e n adelante, C PP-, es el que resuelve la deducción
de una cuestión previa (art. 4 del CPP de 2004), cuestión prejudicial (art. 5 del CPP de
2004) o alguna o algunas de las excepciones que se encuentran reguladas en el artículo 6
del CPP, esto es, la excepción de naturaleza de juicio, excepción de prescripción, excepción
de amnistía, excepción de cosa juzgada y excepción de improcedencia de acción (cuando
el hecho no constituye delito o no es justiciable penalmente).

En este punto, tendrá incidencia el tipo de error en que incurrirá el juez de primera
instancia (juez a quó), es decir, si habrá error inprocedendo-, es decir, si el error de juez versa

(4) Cfr. BINDER, Alberto (2004.) Introducción al Derecho Procesal Penal. 2a edición. Buenos Aires: Ad Hoc, p. 286.
(5) Cfr. MONTERO AROCA, Juan (1997, p. 165); VILLA STEIN, Javier (2010). Los recursosprocesalespenales. Lima:
Gaceta Jurídica, p. 24; ORE GUARDIA, Arsenio (1999). Manual de Derecho Procesal Penal. 2a edición. Lima:
Alternativas, p. 563; IBERICO CASTAÑEDA, Luis (2012). “Teoría de la impugnación en el Código Procesal
Penal de 2004”. En: Estudios sobre los medios impugnatorios en elprocesopenal. ALVA MONGE, Pedro (coord.) Lima:
Gaceta Jurídica, p. 18. CUBAS VILLANUEVA, Víctor (2009). El nuevo proceso penal peruano. Teoría y práctica de
su implementación. Lima: Palestra, pp. 511-512.
(6) Cfr. FRISANCHO APARICIO, Manuel (2015). El nuevo proceso penal. Teoría y práctica. Lima: Ediciones Legales,
p. 65.
(7) Cfr. IBERICO CASTAÑEDA, Luis (2012). “Teoría de la impugnación en el Código Procesal Penal de 2004”.
En: Estudios sobre los medios impugnatorios en elprocesopenal. ALVA MONGE, Pedro (coord.) Lima: Gaceta Jurídica,
pp. 23-24.
(8) Cfr. ROSAS YATACO, Juan (2009). Manual de Derecho Procesal Penal. Lima: Jurista, p. 677.
(9) Cfr. ORÉ GUARDIA, Arsenio y VALENZUELA YLIZARBE, Fredy. Derecho al recurso en el proceso penal; Doc­
trina y jurisprudencia. Lima: Reforma, pp. 25, 26, 29 y 30; ROXIN, Claus (2000). Derecho Procesal Penal. 3a
reimpresión. Buenos Aires: Editores del Puerto, p. 456. 179
 ART. 9 LA ACCIÓN PENAL

sobre la aplicación de una ley procesal, cuestión que en la mayoría de casos deviene en
nulidades o si se trata de un error in indicando, que radica en la interpretación de una ley
de derecho sustantivo. En el caso concreto se tratará en mayor medida de errores in indi­
cando, pues la impugnación versará en la interpretación del juez de investigación prepara­
toria respecto a si concurren los elementos materiales de las excepciones, cuestión previa
o cuestión prejudicial, cuestiones de naturaleza sustantiva.

III. Requisitos formales para impugnar

Los legitimados para recurrir, según el artículo 404, inciso 2, del CPP, son aquellos
“a quien la Ley se lo confiere expresamente”, es decir, a quienes tengan interés directo y
estén facultados para interponerlo (art. 405, inc. 1, lit. a del CPP); en otras palabras, será
todo aquel a quien la resolución le cause agravio(10), el mismo que puede ser de tipo proce­
sal o material, procesal en cuanto incide en la afectación de una garantía procesal (debido
proceso: motivación de resoluciones judiciales, presunción de inocencia, principio de lega­
lidad, derecho de defensa, tutela judicial efectiva) y material en cuanto incide en un dere­
cho subjetivo (libertad personal, derecho a la verdad, resarcimiento, etc.).

En el caso concreto, si producto de la interposición de excepciones y otros medios

de defensa, el juez de investigación declara fundada la pretensión, el Ministerio Público
y el agraviado podrán interponer recurso de apelación por el sobreseimiento de la causa o
el amparo de dicho mecanismo de defensa procesal, por el contrario si el juez de investi­
gación preparatoria declara infundada la interposición de excepciones y otros medios de
defensa, la defensa del imputado está legitimado para interponer recurso de apelación.

La oportunidad de interponer este recurso de apelación se dará en dos circunstancias

concretas: i) luego de emitido el auto que declara infundado el mecanismo de defensa pro­
cesal (cuestión previa, cuestión prejudicial, excepción) en etapa de investigación prepara­
toria; y ii) luego de emitido el auto que declara infundado el mecanismo de defensa pro­
cesal (cuestión previa, cuestión prejudicial, excepción) en la etapa intermedia.

En la etapa de investigación preparatoria, se parte de la existencia de una disposi­

ción fiscal de formalización y continuación de la investigación preparatoria, notificada a
las partes procesales por el juzgado de investigación preparatoria, que ante la deducción
de un mecanismo de defensa procesal, donde se expondrá oralmente estas excepciones y
otros medios de defensa que se plantearon por escrito, luego del debate contradictorio, el
juez decidirá, a través de un auto emitido hasta en dos modalidades: i) en forma oral en
la misma audiencia, y ii) en forma escrita durante un tiempo máximo de dos días de cele­
brada la audiencia (art. 8, inc. 4, del CPP).

En la etapa intermedia, se parte de la existencia de un requerimiento fiscal de acu­

sación notificada a las partes procesales por el juzgado de investigación por el plazo de
diez días, para que, entre otras cuestiones, puedan “deducir excepciones y otros medios
de defensa” (art. 350, inc. 1, lit. b, del CPP), al citarse a audiencia preliminar de control
de acusación, donde se exponen oralmente estas excepciones y otros medios de defensa

180 (10) ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 456; SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. cit, pp. 421-423.
LA ACCIÓN PENAL ART. 9

que se plantearon por escrito en los diez días, luego del debate contradictorio, el juez deci­
dirá, a‘través de un auto emitido hasta por dos modalidades: i) en forma oral en la misma
audiencia, ii) en forma escrita durante un tiempo máximo de 48 horas improrrogables de
celebrada la audiencia (art. 352, inc. 1, del CPP).

El plazo para la fundamentación de la apelación es, según el artículo 405, inciso

2, del CPP, de 5 días hábiles, pues se trata de resoluciones finales; sin embargo, en la
práctica se estila considerar que el plazo es de 3 días hábiles, basándose en el artículo
414, inciso 1, literal c, del CPP, que señala ese plazo para autos interlocutorios (emiti­
dos en audiencia).

La fundamentación de la apelación puede darse oralmente en la misma audiencia,

luego de señalarle al juez de investigación preparatoria que se interpuso recurso de apela­
ción, así también, puede fundamentarse por escrito en el plazo de ley (5 días), también la
fundamentación de la apelación puede darse por escrito si el juez de investigación prepa­
ratoria, haciendo uso de la facultad que le otorga los artículos 352, incisos 1, 2 y 3, y 346,
inciso 1, del CPP, notifica por escrito a los sujetos procesales su decisión, lo que hace posi­
ble que en un solo documento (escrito de apelación), los recurrentes manifiesten su volun­
tad de apelar y la fundamenten.

IV. Naturaleza y efectos de la apelación

de autos sobre excepciones y medios de defensa
La naturaleza del recurso de apelación contra autos que resuelven excepciones y otros
medios de defensa procesal es que es devolutivo(11), pues significa que, a través del recurso,
la causa será llevada ante la instancia superior, que en el caso concreto será la Sala Penal
de Apelaciones, este recurso es suspensivo, puesto que “la eficacia de la decisión impug­
nada es impedida por la interposición tempestiva del recurso, o sea, es postergada”11(12); es
decir, no se continuará con el proceso hasta que se resuelva la apelación, en este caso, no
se continuará con el juzgamiento hasta que se resuelva la apelación de las excepciones y los
medios de defensa, toda vez que si se declaran fundadas el proceso se archiva y no tendría
sentido celebrar el juicio oral. Así también, dependiendo la naturaleza de la excepción o
medios de defensa, este extenderá(13) sus efectos a los demás coimputados.

V. Problemas en la praxis judicial

1. ¿Plazo de apelación de 3 o 5 días hábiles?

El artículo 405.2 del CPP señala que “los recursos interpuestos oralmente contra las
resoluciones finales expedidas en la audiencia se formalizarán por escrito en el plazo de

(11) CÁCERES JULCA, Roberto e IPARRAGUIRRE NAVARRO, Ronald (2014). Código Procesal Penal comentado.
Lima: Jurista, p. 88, quienes señalan además que se trata de un recurso ordinario, principal y subsidiario.
(12) ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 446. Cfr. LEDESMA NARVÁEZ, Marianella (2008). Comentarios al Código Procesal
Civil. Análisis artículo por artículo. Lima: Gaceta Jurídica, pp. 170-171.
(13) Cfr. GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás, RABANAL PALACIOS, William y CASTRO TRIGOSO, Hamilton (2008).
El Código Procesal Penal. Comentarios descriptivos explicativos y críticos. Lima: Jurista, p. 188. 181
 ART. 9 LA ACCIÓN PENAL

cinco días Sin embargo, en la práctica judicial cuando, en la audiencia preliminar

de control de acusación, la defensa deduce excepciones, como, por ejemplo, una excep­
ción de improcedencia de acción y el juez la declara infundada en audiencia o por escrito,
el plazo “legal” que se habilita para impugnar esta resolución es de solo 3 días hábiles,
equiparando el plazo para apelar estas resoluciones del juez de investigación preparatoria
a cualquier auto emitido por la judicatura.

Uno de los motivos que podremos ensayar de esta mala práctica es el entendimiento
que excepciones, tales como la improcedencia de acción, no resuelven el fondo del asunto,
pues, como bien señala San M artín Castro, esta resolución no analiza “si el imputado es
responsable penalmente”(14); es decir, no se tiene que pronunciar sobre la actividad proba­
toria actuada para determinar la responsabilidad penal del acusado que se traduce en una
sentencia de absolución o de condena.

Sin embargo, el artículo 405, inciso 2, del CPP de 2004 se refiere a “resoluciones fina­
les” y no “resoluciones de fondo”; además, en casos como excepción de prescripción, excep­
ción de amnistía, excepción de improcedencia de acción, excepción de cosa juzgada, si se
declaran fundadas, “el proceso será sobreseído definitivamente” (art. 6, inc. 2, del CPP); es
decir, se “archivará definitivamente la causa con relación al imputado en cuyo favor se dicte
y esta resolución tiene la autoridad de cosa juzgada” (art. 347, inc. 2, del CPP), por tanto
cuando se ampare una excepción (improcedencia de acción, amnistía, prescripción, cosa
juzgada) se dará fin al proceso, y por tanto constituirá una resolución final y ello implica
que el plazo para interponer recurso de apelación contra estos autos es de 5 días hábiles y
no 3 días hábiles, como en la práctica usualmente se hace.

2. ¿Efecto suspensivo o diferido de la emisión de auto

de enjuiciamiento ante la impugnación?

Esta situación se da principalmente en la audiencia preliminar de control de acusa­

ción, que constituye otro escenario donde se pueden interponer mecanismos de defensa
procesal, esto es así, dado que en una de las etapas de esta audiencia, la defensa sustenta
oralmente las excepciones u otros medios de defensa que previamente a deducido por
escrito al corrérsele traslado por 10 días hábiles el requerimiento acusatorio (art. 350, inc. 1,
lit. b, del CPP)

Al término de la audiencia, el juez de investigación preparatoria dictará el auto de

enjuiciamiento, prescrito en el artículo 350, inciso 1, literal b, del CPP, documento que
indicará los datos esenciales o nucleares de la causa, como: i) identificación de acusados,
agraviados, ii) delitos materia del proceso, iii) quantum de la pena y reparación civil soli­
citada, iv) pruebas admitidas para el juicio oral de parte del Ministerio Público, defensa,
actor civil, etc.; entre otras cuestiones. El auto de enjuiciamiento constituye el término de
la etapa intermedia del Código Procesal Penal (conclusión de la investigación preparato­
ria hasta el auto de enjuiciamiento).

182 (14) SAN MARTÍN CASTRO, César (2013). Derecho Procesal Penal. Lima: Grijley, p. 167.
LA ACCIÓN PENAL ART. 9

En la práctica se verifican claramente tres etapas de la audiencia preliminar de con­

trol de acusación: i) la etapa de control formal, ii) la etapa de control probatorio y iii) la
etapa de control sustancial. En la etapa de control formal es donde el juez de investiga­
ción preparatoria, previo debate contradictorio, declara la validez formal de la acusación;
es decir, se logra superar los errores de forma de la acusación (errores gramaticales en la
identificación de las partes, elementos de convicción, descripción de hechos, etc.); en la
etapa de control probatorio, se debate la admisión de los medios probatorios ofrecidos
por los sujetos procesales para ser actuados en juicio oral (se discute su conducencia, su
pertinencia y su utilidad) y, finalmente, la etapa de control sustancial, donde se debaten
las excepciones u otros medios de defensa que previamente se han deducido por escrito;
el problema radica en este punto, puesto que si se declaran infundadas las excepciones u
otros medios de defensa, conforme al artículo in comento (art. 9 del CPP), esta decisión
puede impugnarse, cuestión que no se da en las decisiones de las etapas de control proba­
torio, ni de control formal, las cuales según el artículo 352, inciso 2, literal b, del CPP y
el artículo 352, inciso 5, literal b, del CPP, son inapelables e irrecurribles respectivamente.

El artículo 352, inciso 3, del CPP señala que si las excepciones u otros medios de
defensa no son amparadas, pueden ser impugnadas, y esta impugnación “no impedirá la
continuación del procedimiento”; es decir, no impedirá que el juez de investigación prepa­
ratoria dicte auto de enjuiciamiento, el mismo que traslada la competencia a un juez uni­
personal o colegiado, para que celebre el juzgamiento oral.

Pero este efecto “no suspensivo” de la interposición del recurso de apelación, que no
evitaría que se dicte el auto de enjuiciamiento, no ha tenido en cuenta la pluralidad de
entendimiento de la dinámica de confluencia de las etapas de control formal, probatorio y
sustancial en la celebración de las audiencias de control de acusación; y esto se da a partir,
de que en no pocos casos en la práctica se dan los siguientes escenarios:

a. Se discute primero el control formal, luego el control sustancial y, finalmente, el

control probatorio.
b. Se discute primero el control sustancial, luego el control formal y, finalmente, el
control probatorio.

c. Se discute primero el control formal, luego el control probatorio y, después, el

control sustancial, este último se resuelve en audiencia.

d. Se discute primero el control formal, luego el control probatorio y, después, el

control sustancial, este último se resuelve por escrito.

e. Se discute el control formal, el control probatorio y el control sustancial y el juez

de investigación preparatoria decide suspender la audiencia para resolver todas
las cuestiones por escrito.

La lógica del legislador, en cuanto a si la interposición de la apelación no supone la

suspensión del procedimiento, cabe perfectamente en el supuesto c: se discute primero el
control formal, luego el control probatorio y el control sustancial se resuelve en la misma
audiencia), puesto que el juez de investigación preparatoria ya declaró la validez formal
de la acusación (control formal); después, decidió qué pruebas de los sujetos procesales
serán admitidas para juicio oral (control probatorio) y declaró infundadas (excepciones y 183
ART. 9 LA ACCIÓN PENAL

mecanismos de defensa), por tanto se entiende que su labor ya culminó, puesto que si las
excepciones o mecanismos de defensa son impugnados, será otro órgano de justicia (sala
penal de apelaciones) el que resolverá el recurso de impugnación. En este supuesto no
habría mayores problemas, salvo algunos cuestionamientos de orden conceptual y prác­
tico; conceptual en la medida que parecería ilógico debatir la admisión de medios proba­
torios si aún está en suspenso determinar si el proceso podría archivarse en esa etapa con
el amparo de la excepción o mecanismos de defensa sin con ello ir a juicio; y un cuestiona-
miento de orden práctico en cuanto, existen no pocos casos, en donde se cita a juicio oral
ya existiendo un pronunciamiento de la sala penal de apelaciones que ampara la excepción
o mecanismos de defensa, archivando definitivamente el proceso.

En efecto, estos problemas se pueden salvar en el primer cuestionamiento (concep­

tual), entendiendo que es suficiente el pronunciamiento del juez que no ampara la excep­
ción o mecanismo de defensa procesal para dar lugar al control probatorio y el segundo
cuestionamiento en la medida que el juez de juzgamiento no cite a juicio oral hasta que la
sala de apelaciones resuelva la apelación de la excepción o mecanismo de defensa procesal,
en todo caso, la impugnación del auto que declara fundada una excepción, cuestión pre­
via o cuestión prejudicial, genera efecto suspensivo, no en el juez de investigación prepa­
ratoria, sino más bien en el juez de juzgamiento, quien deberá esperar que la excepción o
mecanismo de defensa infundado quede firme para citar a juicio oral.

3. ¿El recurso de apelación tendrá como objeto impugnable

también errores de hecho?

El recurso de apelación tiene como rasgos característicos, el constituirse en un recurso

ordinario; es decir, es el recurso de impugnación por excelencia que se interpone a casi todo
tipo de resolución judicial (autos, sentencias, autos interlocutorios), es un recurso amplio,
puesto que no existen límites para su objeto, toda vez que el juez ad, quem podrá revisar
cuestiones de hecho y cuestiones de derecho; partiendo de ello, nos preguntamos si tam ­
bién la sala penal de apelaciones, que revisará la apelación de la defensa de la resolución
que declaró infundada la excepción o mecanismo de defensa; o la apelación del Ministe­
rio Público o actor civil, en caso la excepción o mecanismo de defensa sí haya sido decla­
rado fundado, podrá referirse a cuestionamientos de hecho y también cuestionamientos
de derecho.

Esta consideración tiene sentido en la medida que se entiende que las excepciones y
los mecanismos de defensa procesal se refieren a cuestiones de puro derecho. Por ejemplo,
se señala que en la cuestión previa, al constituirse en un requisito de procedibilidad es un
aspecto de puro derecho, pues permite al imputado objetar la validez de la acción penal
ya efectuada, y del procedimiento penal en trámite generado en su contra y en la cues­
tión prejudicial también se trata de una cuestión de derecho, cuya resolución se presenta
como antecedente lógico jurídico de la de Derecho Penal, objeto del proceso y que versa
sobre relación jurídica de naturaleza particular y controvertida, constituyendo un obstá­
culo para la continuación del proceso penal(15).

(15) URTECHO BENITES, Santos (2014). Los medios de defensa técnicos y el nuevo proceso penal peruano. Lima: Idemsa,
pp. 210 y 243.
LA ACCIÓN PENAL ART. 9

En la excepción de improcedencia de acción, la doctrina es unánime en el entendi­

miento de que este mecanismo es de naturaleza de “puro derecho” o de “aspecto sustan­
tivo”, “dogmático” o de “carácter negativo”; es decir, el debate no gira en torno a cuestio­
nes probatorias (temaprobandum), o sea, no se va a constatar si hay o no elementos de con­
vicción que acrediten la inexistencia de un delito o un hecho no justiciable penalmente(16),
pues, como señala San M artín Castro, “lo que se discute es la subsunción normativa”(17).

En este orden de ideas, gráficamente, el Acuerdo N° 5-2017-SPS-CSJLL, Acuerdo

de Jueces Titulares de las Salas Penales Superiores de la Corte Superior de Justicia de La
Libertad, señala que si el recurso impugnatorio invoca un error de hecho se trata de:

“a) una errónea valoración de alguno o algunos de los elementos de convicción o

medios de prueba actuados en el proceso; b) la ausencia de valoración de alguno o
algunos de los elementos de convicción o medios de prueba actuados en el proceso;
y, c) la invocación de hechos no probados en el proceso”.

O, si se trata de un error de derecho, tiene que ver con: i) la indebida aplicación o

errónea interpretación de la norma, ii) la falta de aplicación de la norma, iii) la inaplica­
ción o aplicación errónea de la jurisprudencia vinculante de la Corte Suprema de Justicia
o del Tribunal Constitucional aplicable al caso (Acuerdo N° 5-2017-SPS-CSJLL, f. j. 5.2,
2 de agosto, 2017).

Siguiendo esta línea del Acuerdo N° 5-2017-SPS-CSJLL, no cabría posibilidad alguna

de que el impugnante invoque en su recurso de apelación errores de hecho, constituyendo
un límite infranqueable que solo su recurso impugnatorio debe circunscribirse a errores de
derecho y no errores de hecho del juez a quo; sin embargo, consideramos que sí podrían
alegarse errores de hecho, en casos donde el juez a quo omitió en su decisión algunos datos
fácticos relevantes del caso o que fueran señalados o advertidos por los sujetos procesales
y que no fueron tomados en cuenta; luego, debido a que no se discuten en las excepcio­
nes y medios de defensa, cuestiones probatorias, solo se podrá alegar errores de derecho.

(16) Cfr. GUILLERMO BRINGAS, Luis (2015, p. 128). “La excepción de improcedencia de acción en un supuesto
de prohibición de regreso” y CARRIÓN DÍAZ, Juan (2015), p. 239. “Análisis de la excepción de improcedencia
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(coords.). Volumen 1. Lima: Ediciones Legales, p. 145.
(17) SAN MARTÍN CASTRO, César (2013). Derecho Procesal Penal. Lima: Grijley, p. 360. 18
 ART. 9 LA ACCION PENAL

^ BIBLIOGRAFÍA
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BENITES, Santos (2014). Los medios de defensa técnicos y el nuevo proceso penal peruano. Lima: Idemsa; VILLA
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186
Artículo 10.- Indicios de delitos en proceso extra-penal
1. Cuando en la sustanciación de un proceso extra-penal aparezcan indicios de la
comisión de un delito de persecución pública, elju ez, de oficio o a pedido de parte,
comunicará a l M inisterio Público para los fin es consiguientes.
2. S i el fisca l luego de las prim eras diligencias decide continuar con la investigación
preparatoria lo comunicará a l ju e z extra-penal, quien suspenderá elproceso, siempre
que considere que la sentencia penalpuede in flu ir en la resolución que le corresponde
dictar.

Concordancias:
CPP: art. 106; LOMP: arts.l, 3, 9, 11.

Luis M ig u e l R eyna A lfaro

I. Cuestiones generales
Este dispositivo constituye una herramienta que proporciona operatividad -junto con
otros dispositivos legales- a la prohibición de avocamiento indebido prevista en el inciso
2 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, en un contexto específico: cuando
en el curso de un proceso extrapenal, cualquiera sea su naturaleza, surgen elementos indi­
cativos de delictuosidad.

II. Ámbito de aplicación

Conforme se infiere del tenor expreso del texto legal, su operatividad cobra lugar en
el curso de un proceso extrapenal. Se trata, por tanto, de una disposición legal que deberá
ser inicialmente aplicada por el juez extrapenal -oficiosamente o a iniciativa de parte-,
quien pone en conocimiento del fiscal, la notitia criminis.

Nótese que la redacción del artículo 10 del Código Procesal Penal de 2004 -e n
adelante, C PP - permite afirmar que no se trata de una atribución del juez extrapenal,
sino más bien de una obligación derivada de la concurrencia de una serie de condiciones:
i) que surjan “indicios de la comisión de un delito” y ii) que se trate de un delito de per­
secución pública.

El tenor literal del artículo 10 del CPP excluye la posibilidad de aplicación de este
dispositivo a los procesos arbitrales. La referencia expresa al “juez” cierra claramente el
ámbito de aplicación de este dispositivo e impide el recurso a interpretaciones extensivas
que incluyan a la figura del “árbitro”.

Otro elemento determinante del ámbito de aplicación se relaciona con la clase de

delitos que pueden ser comunicados al Ministerio Público por parte del juez extrapenal.
Solo cabe la aplicación del artículo 10 del CPP respecto de delitos de persecución pública.
Esta precisión legislativa es coherente con la naturaleza de los delitos cuyo ejercicio de la

187
 ART. 10 LA ACCIÓN PENAL

acción penal corresponde al directamente perjudicado y en los que no existe intervención

del Ministerio Público.

III. Estándar probatorio

El aspecto más problemático, desde la perspectiva forense, será la determinación del
estándar que deberían reunir los “indicios” que determinan que el juez extrapenal comuni­
que el hecho aparentemente delictuoso al Ministerio Público. En este ámbito deberá resul­
tar de aplicación el estándar de “sospecha inicial simple” correspondiente al inicio de las
diligencias preliminares, conforme ha sido desarrollado con detalle por la Corte Suprema
de la República en la Sentencia Plenaria N° 1-2017/CIJ-433.

IV. Actuación fiscal

Una vez comunicada la noticia criminal por parte del juez extrapenal, corresponde
que el fiscal competente intervenga.

La primera interrogante que surge es si el fiscal se encuentra habilitado para archi­

var liminarmente el caso, sin haber realizado ninguna clase de indagación preliminar(1).
A falta de referencia legal expresa, entendemos admisible esa posibilidad -la de rechazo
liminar de la apertura de investigación prelim inar- siempre que se sustente en aspectos
distintos a los de carácter probatorio.

En efecto, en tanto la facultad judicial de comunicar los hechos posiblemente delic­

tivos advertidos en el curso de un proceso extrapenal no supone desconocer la titularidad
del ejercicio de la acción penal pública por parte del Ministerio Público, por lo que este
no pierde la facultad de calificar la apertura de investigación preliminar. Sin embargo, en
la medida que el artículo 10 del.CPP establece la existencia de una prognosis preliminar o
inicial de la evidencia por parte del juez extrapenal -quien, a partir de ella, decide si pro­
cede con la comunicación de la notitia criminis al fiscal-, entendemos que una aplicación
armoniosa del dispositivo supone aceptar que el análisis del estándar de “sospecha inicial
simple” se encuentre en manos del juez extrapenal y que el análisis de delictuosidad apa­
rente del hecho se encuentre en manos del fiscal, en tanto sus conocimientos especiales
sobre la ley penal. Esto supone, en suma, que la posibilidad de archivamiento liminar del
caso se encuentra habilitada en tanto el Ministerio Público reconozca que “el hecho denun­
ciado no constituye delito, no es justiciable penalmente o se presentan causas de extinción
prevista en la ley” -inciso 1 del artículo 334 del C PP-. Esta interpretación es compatible
con los términos del artículo 10 del CPP, que establece que la comunicación de la noticia
criminal se produce para que el fiscal actúe conforme a “los fines consiguientes”, es decir,
conforme a sus atribuciones.

La segunda interrogante que puede plantearse guarda relación a si es posible que el

fiscal, una vez recepcionada la comunicación del juez extrapenal, puede —sin realizar dili­
gencias preliminares- formalizar investigación preparatoria o, incluso, formular acusa­
ción directa. La respuesta a esta interrogante se ubica en la propia literalidad del inciso 2

188 (1) Conforme a la facultad reconocida por el artículo 334.1 del CPP.
LA ACCIÓN PENAL ART. 10

del artículo 10 del CPP, que hace referencia expresa a la posibilidad de que el fiscal decida
la formalización de investigación preparatoria “luego de las primeras diligencias”. De este
modo, debe reconocerse -com o imperativo- que la posible formalización de investigación
preparatoria - y por analogía también una posible acusación directa- tenga como presu­
puesto la habilitación por parte del fiscal de dirigencias preliminares que permitan el ejer­
cicio de defensa de los posibles responsables del hecho cuya presunta delictuosidad fue
comunicada por el juez extrapenal.

V. Efectos de la formalización de investigación preparatoria

El dispositivo bajo examen establece como regla que una vez adoptada la decisión fis­
cal de formalizar la investigación preparatoria, esta deba ser comunicada al juez extrape­
nal a fin de que este evalúe si los contenidos de una posible sentencia penal influenciarán
en el proceso a su cargo. Si esto ocurriera, corresponderá que aquel suspenda la continua­
ción del proceso. Como se observa, se trata de una disposición legal que tiene por objeto
evitar que se produzcan decisiones contradictorias, privilegiando la jurisdicción penal que
prevalece sobre la extrapenal.

VI. Otros supuestos de aplicación

Aunque el artículo 10 del CPP tiene un ámbito de aplicación bastante claro, la juris­
prudencia permite reconocer otros supuestos de invocación de este dispositivo legal.

En la sentencia casatoria del 28 de octubre de 2008, emitida por la Sala de Dere­

cho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema -Casación N° 1815-2008-
La Libertad-, se declaró infundado el recurso de casación interpuesto contra una resolu­
ción judicial anulatoria de un fallo de primera instancia - y que, además, comprendía el
mandato de suspensión de un proceso civil de obligación de dar bien mueble, conforme
al artículo 10 del C PP - a partir de los recaudos del proceso penal aportados por una de
las partes al proceso civil. Es decir, se aplicó el artículo 10 del CPP para habilitar la sus­
pensión del proceso civil incluso en casos en los que el conocimiento del hecho de posible
trascendencia penal no provino del propio proceso extrapenal, sino que tuvo su origen en
un proceso penal autónomo comunicado al juez extrapenal.

55 BIBLIOGRAFÍA

URTECHO BENITES, Santos Eugenio (2014). Los medios de defensa técnicos y el nuevoprocesopenalperuano. 2a edición.
Lima: Idemsa; HEYDEGGER, Francisco (coordinador) (2018). Medios técnicos de defensa. Lima: Instituto Pacífico.

& JURISPRUDENCIA
Cuarto: De acuerdo a lo señalado en el artículo 10 del nuevo Código Penal, publicado el 29 de julio del 2004 (...)
cuando en la sustanciación de un proceso extrapenal aparezcan indicios de la comisión de un delito de persecución
pública, eljuez, de oficio o a pedido de parte, comunicará al Ministerio Público para los fines consiguientes. Si elfiscal
 ART. 10 LA ACCIÓN PENAL

luego de las primeras diligencias decide continuar con la investigación preparatoria lo comunicará al juez extrapenal,
quien suspenderá el proceso, siempre que considere que la sentencia penal pueda influir en la resolución que le corres­
ponde dictar. Quinto: A l haberse declarado nula la sentencia de primera instancia y ordenado al a quo dicte nueva
resolución suspendiendo el presente proceso civil, por considerar que los hechos descritos en los documentos (...) hacen pre­
sumir la existencia de la comisión de un delito, se ha resuelto con sujeción a derecho (...). Cas. N ° 1815-2008-La
Libertad.

190
 SECCION II
LA ACCIÓN CIVIL

Artículo 11.- Ejercicio y contenido

1. E l ejercicio de la acción civil derivada del hecho p unible corresponde a l M inisterio
Público y, especialmente, a l perjudicado por el delito. S i elperjudicado se constituye
en actor civil, cesa la legitim ación del M inisterio Público para intervenir en el objeto
civil del proceso.
2. Su ám bito comprende las acciones establecidas en el artículo 93 del Código Penal
e incluye, para garantizar la restitución del bien y, siempre que sea posible, la
declaración de n u lid a d de los actos jurídicos que correspondan, con citación de los
afectados.

Concordancias:
CP: arts. 93 al 101; CPP: arts. 12 al 13, 98 al 106; LOMP: arts. 1 , 3 , 9 , 1 1 .

J o sé C arlos N úñez C h asquero

I. La reparación civil
1. Concepto de reparación civil

La responsabilidad civil importa reparar el daño ocasionado, de esta forma es la res­

puesta jurídica ante la agresión sufrida por la víctima de un daño(1). Para Poma Valdivieso,
al responsable penal de un delito no solo se le impone una pena como consecuencia jurí­
dica, sino también un monto de reparación civil siempre que el agraviado haya sufrido un
daño, perjuicio o menoscabo®.

La acción civil no es una acción derivada del hecho delictivo propiamente, ya que de
una interpretación sistemática se trata junto a la acción penal de una acumulación hetero­
génea de pretensiones por razones de celeridad y economía procesal, ello explica que sea
materia de transacción e incluso de abandono, como se verá más adelante.

2. Contenido de la reparación civil

El artículo 93 del Código Penal establece que la responsabilidad civil proveniente del
delito comprende la restitución del bien o, si no es posible, el pago de su valor y la indem­
nización de los daños y los perjuicios.12

(1) POMA VALDIVIESO, Flor de María (2017). La reparación civil en el proceso penal peruano. Lima: A&C Ediciones
Jurídicas, p. 31.
(2) ídem. 191
 ART. 11 LA ACCIÓN CIVIL

2.1. La restitución del bien

El artículo 94 del Código sustantivo establece que:

“[L]a restitución se hace con el mismo bien, aunque se halle en poder de terceros,
sin perjuicio del derecho de estos para reclamar su valor contra quien corresponda”.

Según San M artín Castro(3), citando a Solé Riera, la restitución pretende eliminar las
consecuencias patrimonialmente perjudiciales que el ilícito penal ha causado en el perju­
dicado, repone elstatu quo ante. Para ello, se trataría de reponer aquello que ha sido objeto
del ilícito a su anterior poseedor, de tal forma que para este, el delito, en lo que afecta a
su esfera estrictamente patrimonial, no le hubiera supuesto una alteración significativa.

2.2. La indemnización de daños y perjuicios

La indemnización de los daños y los perjuicios pretende hacer desaparecer las con­
secuencias dañosas que produjo el acto ilícito. Comprende el pago del daño patrimonial,
este a su vez comprende daño emergente y lucro cesante, valorados sobre la base de crite­
rios no puramente económicos, así como las posibles consecuencias futuras derivadas del
acto ilícito (v. gr.: secuelas de lesiones, pérdida de días laborables, etc.); y, de otro lado, el
pago por el daño moral, que es indemnizable independientemente de si tiene consecuen­
cias patrimoniales, y tanto si se ha causado al agraviado como a su familia o a un tercero(4).

De esta forma, el artículo 1984 del Código Civil señala que: “El daño moral es indem­
nizado considerando su magnitud y el menoscabo producido a la víctima”. Y el contenido
de la indemnización, según el artículo 1985 de dicho cuerpo normativo:

“La indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción u omisión

generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral,
debiendo existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido”.

3. Titulares de la reparación civil

Respecto a quien se encuentra legitimado para ejercer la acción civil, se suele caer en
confusión entre los siguientes términos: sujeto activo, agraviado, víctima, perjudicado y
actor civil. Conviene diferenciar estos términos en la medida que el texto legal establece que
quien se encuentra legitimado para el ejercicio de la acción civil es el perjudicado; empero
lo que debe quedar claro, en todo caso, es que de acuerdo al inciso 1 del artículo 11, bajo
análisis, cuando el actor civil se constituye al proceso penal cesa la legitimidad del fiscal
para solicitar la reparación civil.

3.1. Sujeto activo

Para Poma Valdivieso®, reproduciendo a Guillermo Bringas:

(3) SAN MARTÍN CASTRO, César (1997). Derecho Procesal Penal. 3a edición. Lima: Grijley, p. 306. Citando a
SOLÉ RIERA, Jaume (1997). La tutela de la víctima en elproceso penal. Barcelona: Bosch, p. 178.
(4) Ibídem, p. 307.
192 (5) POMA VALDIVIESO, Flor de María. Ob. cit., p. 89, citando a Guillermo Bringas.
LA ACCIÓN CIVIL ART. 11

“[E]l sujeto activo del delito es el titular del bien jurídico y (...) el perjudicado es la
persona que sufre la consecuencia económica o morales de la comisión del delito;
por lo que se tiene que el concepto de perjudicado resulta más abarcador y, en conse­
cuencia, ‘debemos afirmar que solo el perjudicado es el titular de la reparación civil’”.

3.2. Agraviado
El agraviado, según el artículo 94 del Código Procesal Penal de 2004, es:

“[T]odo aquel que resulte directamente ofendido por el delito o perjudicado por las
consecuencias del mismo (...)”.

Es la persona que ha sido víctima de la comisión de un delito. Todo delito ocasiona

perjuicio material a la víctima y el autor está obligado a reparar tal perjuicio, por ello, como
consecuencia del delito, surgen dos acciones: una dirigida a obtener la aplicación de la san­
ción penal y otra dirigida a obtener el resarcimiento por el daño causado(6).

3.3. Víctima
La víctima es la persona física que ha sufrido un perjuicio, en especial, lesiones físi­
cas o mentales, daños emocionales o un perjuicio económico, directamente causado por
un acto u omisión que infrinja la legislación penal de un Estado(7)89.El concepto de víctima
no equivale al de agraviado, el concepto de víctima es más amplio. En Derecho Penal, se
opta por usar el término “agraviado”, sin embargo, es un término limitado®.

3.4. Perjudicado
El artículo 98 del Código Procesal Penal de 2004 establece que:

“La acción reparatoria en el proceso penal solo podrá ser ejercitada por quien resulte
perjudicado por el delito, es decir, por quien, según la ley civil, esté legitimado para
reclamar la reparación y, en su caso, los daños y perjuicios producidos por el delito”.

Sostiene Villegas Paiva que el perjudicado:

“[Pjuede ser una persona física o jurídica que ha sufrido algún tipo de perjuicio por
el accionar ilícito que se investiga en sede penal. Actor es el propio agraviado o sujeto
legitimado, que ha comparecido en el proceso penal ejercitando la acción civil sus­
tentada en la pretensión resarcitoria surgida del delito”®.

(6) CUBAS VILLANUEVA, Víctor (2009). El nuevo proceso penalperuano. Teoría y práctica de su implementación. Lima:
Palestra, pp. 232-233.
(7) Decisión marco adoptada por el Consejo de la Unión Europea, el 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la
víctima en el proceso penal. Citado por CUBAS VILLANUEVA, Víctor. Ob. cit., p. 226.
(8) Ibídem, p. 233-
(9) VILLEGAS PAIVA, Elky (2013). El agraviado y la reparación civil en el nuevo Código Procesal Penal. Lima: Gaceta
Jurídica, p. 169. 193
 ART. 11 LA ACCIÓN CIVIL

3.5. Actor civil

El actor civil es aquella persona que puede ser el agraviado o sujeto pasivo del delito,
es decir, quien directamente ha sufrido un daño criminal y, en defecto de él, el perjudi­
cado, esto es, el sujeto pasivo del daño indemnizable o el titular del interés directa o inme­
diatamente lesionado por el delito, que deduce expresamente en el proceso penal una pre­
tensión patrimonial que trae a causa de la comisión de un delito(10).

Por lo que, coincidiendo con San M artín Castro(u), el agraviado es, típicamente, un
sujeto procesal con determinados derechos de participación y deberes procesales recono­
cido en el texto legal, pero sin el estatus de una parte procesal. La víctima es la persona
respecto de la cual se materializa la conducta típica; mientras que la categoría de perjudi­
cado tiene un alcance mayor en la medida que comprende a todos los que han sufrido un
daño, así no sea patrimonial, como consecuencia de la realización de un hecho delictivo.
Es este último quien tiene la posibilidad de constituirse como actor civil; sin embargo,
existen delitos que son pluriofensivos, de tal forma que la afectación de los bienes jurídicos
signifique un daño no solo al perjudicado directo de un robo, en su aspecto patrimonial,
sino también a la persona que resultó lesionada en su integridad física y psicológica, en un
aspecto extrapatrimonial. Lo cual deberá ser resuelto por el juez de acuerdo a lo estable­
cido en el artículo 99 del Código Procesal Penal de 2004, según el cual:

“Inciso 1.- La concurrencia de peticiones se resolverá siguiendo el orden sucesorio

previsto en el Código Civil (...)”.

Por otro lado, el titular de la pretensión resarcitoria es el agraviado por el delito, com­
prendiendo dentro de este concepto a los directamente perjudicados por la acción delic­
tiva o a sus sucesores en caso de muerte del agraviado directo; igualmente los accionistas,
socios, asociados o miembros de las personas jurídicas.

También a las asociaciones sin fines de lucro se les concede las facultades correspon­
dientes a los agraviados, en los casos en que se afecten intereses colectivos o difusos (art. 94
del Código Procesal Penal), como son los casos en los cuales exista un número indetermi­
nado de personas, o en caso de crímenes internacionales. En general, será titular de esta
pretensión quien, conforme a la ley civil, esté legitimado para reclamar la reparación, tal
como lo establece el artículo 98 del referido cuerpo procesal, incluyendo al propio Estado.
En este sentido, corresponde a las personas anotadas, el ejercicio de la pretensión resarci­
toria en el proceso penal(12).

4. Legitimación extraordinaria del Ministerio Público

La acción civil se atribuye a los perjudicados y el Ministerio Fiscal en una suerte de

legitimación extraordinaria(13) o sustitutiva. De tal manera que cuando el Ministerio Público

(10) SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 232. Citando a SOLÉ RIERA, Jaume. Ob. cit., p. 65.
(11) SAN MARTÍN CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales, p. 227.
(12) GALVEZ VILLEGAS, Tomas (2016). La reparación civil en el proceso penal. Análisis doctrinario y jurisprudencial.
3a edición. Lima: Instituto Pacífico, p. 290.
(13) ASENCIO MELLADO, José María (2010). La acción civil en el proceso penal. El salvataje financiero. Lima: ARA,
194 p. 31.
LA ACCIÓN CIVIL ART. 11

decide promover la acción penal, paralelamente debe ejercer, acumulativa y obligatoria­

mente, la acción civil. Así fluye del artículo 1 de la Ley Orgánica del Ministerio Público.
Por otro lado, el agraviado también puede, si así lo considera oportuno, ejercitar la acción
civil, pero en este caso le resulta indispensable constituirse en parte civil(14)15o actor civil.

El artículo bajo análisis establece que el Ministerio Público, titular del ejercicio
público de la acción penal, mantiene una legitimación extraordinaria en representación
de la víctima para el ejercicio de la acción civil, puesto que si el perjudicado se constituye
como actor civil, cesa su participación. Así, el Acuerdo Plenario N° 5-2011/CJ-116, en su
fundamento 7, establece lo siguiente:

“El Código Procesal Penal de 2004 establece que el ejercicio de la acción civil deri­
vada del hecho punible corresponde al Ministerio Público y, especialmente, al per­
judicado por el delito; además, estipula que si este último se constituye en actor
civil, cesa la legitimación del Ministerio Público para intervenir en el objeto civil
del proceso: artículo 11, apartado 1), del citado Código adjetivo. En tal virtud, la
participación del Ministerio Público será por sustitución, esto es, representa un
interés privado. Por ello, su intervención cesa definitivamente cuando el actor civil
se apersona al proceso”.

5. La legitimación del Estado en calidad de parte civil

en el proceso penal: procuraduría

El Estado es representado por el procurador público, conforme al Decreto Ley

N° 17537, salvo cuando se trata de entidades estatales que tienen personería jurídica pro­
pia, cuya representación y defensa es realizada por sus propios personeros legales, como es
el caso de las municipalidades, de las empresas del Estado y de los bancos estatales, como
el Banco de la Nación. La personería del procurador público, al amparo del Decreto Ley
N° 18850, alcanza a la defensa de los intereses y los derechos patrimoniales del Estado y
al mantenimiento del orden constitucional^.

No obstante, a través del Decreto Legislativo N° 1326 de fecha 6 de enero de 2017, se

creó la Procuraduría General del Estado como ente rector, a efectos de mantener y preservar
la autonomía, la uniformidad y la coherencia en el ejercicio de la función de lós procura­
dores públicos, en los ámbitos nacional, supranacional e internacional, así como fortalecer,
unificar y modernizar la defensa jurídica del Estado, ello en el marco de la modernización
del Estado y de garantizar su independencia. Según el mencionado Decreto Legislativo,
una de las funciones de los procuradores públicos es la de propiciar, intervenir, acordar y
suscribir convenios de pago de la reparación civil en las investigaciones o procesos penales
donde intervengan, y que las entidades públicas se constituyen en acreedores de las repa­
raciones civiles provenientes de los delitos incurridos en su contra.

(14) SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 309-

(15) SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 233. Citando la Ejecutoria Suprema del 19 de abril de 1979, Expe­
diente N° 48-79, Lima (AnalesJudiciales, T. LXXI Lima, 1979-1981, p. 148). 195
 ART. 11 LA ACCIÓN CIVIL

6. Tercero civil responsable

La legitimación pasiva, según San M artín Castro(16), puede dirigirse, por lo general,
contra los participantes en la conducta delictiva que ocasionó daños y perjuicios a quie­
nes se les considera responsables civiles. Se emplazará a los imputados: autores y partíci­
pes del hecho punible objeto del proceso penal, cuya responsabilidad es solidaria, en cuya
virtud cada responsable viene obligado al cumplimiento íntegro de la obligación (art. 95
del Código Penal).

Según la definición de Cubas Villanueva, el tercero civil es la persona natural o jurí­

dica que, sin haber participado en la comisión del delito, tiene que pagar sus consecuen­
cias económicas. Su responsabilidad nace de la responsabilidad extracontractual regulada
en la ley civil; es decir, de la obligación que tiene una persona de reparar el daño causado.
En el caso del tercero civil, estamos frente a una responsabilidad civil por un hecho ajeno,
por ejemplo, la responsabilidad de los padres, tutores o curadores por lo actos que come­
tan sus hijos menores, sus pupilos o los mayores sometidos a cúratela, la responsabilidad
de los patronos por los actos ilícitos cometidos por sus dependientes, la responsabilidad
del propietario del vehículo por los hechos practicados por el conductor(17).

El tercero civil tiene los mismos derechos y garantías que el Código Procesal Penal
de 2004 reconoce al imputado. Su rebeldía o falta de apersonamiento, luego de haber sido
incorporado como parte y debidamente notificado, no obstaculiza el trámite del proceso,
quedando obligado a los efectos indemnizatorios que le señale la sentencia. El asegurador
podrá ser llamado como tercero civilmente responsable si este ha sido contratado para res­
ponder por la responsabilidad civil.

En cuanto a la constitución del tercero civil al proceso penal, los artículos 111 y 112 del
Código Procesal Penal de 2004 establecen que podrá ser incorporado a petición del Ministerio
Público o del actor civil, dicho pedido debe realizare ante el juez de investigación preparatoria.
Si el juez considera procedente el pedido, mandará notificar al tercero civil para que intervenga
en el proceso, con copia del requerimiento. También dará inmediato conocimiento al Minis­
terio Público, acompañando el cuaderno, para que le otorgue la intervención correspondiente.
Solo es apelable la resolución que deniega la constitución del tercero civilmente responsable.

II. Oportunidad para constituirse en actor civil

La parte agraviada o perjudicada, para ser considerada como actor civil, debe cons­
tituirse al proceso penal ante el juez de investigación preparatoria antes de la conclusión
de la investigación preparatoria, según lo establece el artículo 101 del Código Procesal
Penal de 2004. Si bien dicho texto legal no establece desde cuándo se puede constituir
el perjudicado en actor civil, el fundamento 17 del Acuerdo Plenario N° 5-2011/CJ-l 16
señala lo siguiente:

“(...) [Con] la formalización de la investigación preparatoria propiamente dicha, el

fiscal recién ejerce la acción penal, acto de postulación que luego de ser notificado al

(16) SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 272.

196 (17) CUBAS VILLANUEVA, Víctor. Ob. cit, p. 241.
LA ACCIÓN CIVIL ART. 11

juez de la investigación preparatoria (artículos 3 y 336.3 del Código Procesal Penal)

permite el planteamiento del objeto civil al proceso penal incoado”.

III. Requisitos para constituirse en actor civil

Los requisitos para constituirse en actor civil se encuentran reseñados en el artículo
100 del Código Procesal Penal de 2004, el cual establece que la solicitud de constitución
en actor civil debe presentarse por escrito ante el juez de la investigación preparatoria y
deberá contener los siguientes datos, bajo sanción de inadmisibilidad:

• Las generales de ley de la persona física o la denominación de la persona jurídica

con las generales de ley de su representante legal.

• La indicación del nombre del imputado y, en su caso, del tercero civilmente res­
ponsable, contra quien se va a proceder.

• El relato circunstanciado del delito en su agravio y su exposición de las razones

que justifican su pretensión.

• La prueba documental que acredita su derecho, conforme al artículo 98.

En cuanto al trámite de constitución en actor civil, rige la última modificación del

artículo 102 del Código Procesal Penal de 2004, efectuada a través del Decreto Legisla­
tivo N° 1307, a cuyo tenor:

• El juez de la investigación preparatoria, una vez que ha recabado información del

fiscal acerca de los sujetos procesales apersonados en la causa y luego de notificar­
les la solicitud de constitución en actor civil, resolverá dentro del tercer día.

• Rige en lo pertinente, y a los solos efectos del trámite, el artículo 8, siempre que
alguna de las partes haya manifestado dentro del tercer día hábil su oposición
mediante escrito fundamentado.

De acuerdo a lo establecido en el inciso 2 del artículo 8 del Código adjetivo, sobre el

trámite de los medios de defensa, el juez de la investigación preparatoria, una vez que ha
recabado información del fiscal acerca de los sujetos procesales apersonados en la causa y
luego de notificado, dentro del tercer día señalará fecha para la realización de una audien­
cia; es decir, que la constitución del actor civil, acorde con los principios de oralidad y con­
tradicción, pase por una audiencia previa, lo cual antes venía a ser la regla y ahora solo en
los supuestos de mediar oposición escrita y fundamentada.

IV. Facultades del actor civil

El actor civil tiene en el proceso penal el derecho de intervenir solo para acreditar
los hechos, los daños y los perjuicios que le hayan ocasionado, este es el límite que tiene.
Fundamentalmente, sus derechos consisten en facultades probatorias y en facultades para
reclamar. Las primeras se refieren a la existencia del hecho causante de los daños cuya
reparación reclama y a la existencia de ese daño, comprendidos los daños material, moral
y la privación de la cosa mediante el delito. Las segundas se refieren a la restitución de la
197
 ART. 11 LA ACCIÓN CIVIL

cosa obtenida por el delito y a la indemnización(I8). Estas facultades se encuentran esta­

blecidas en los artículos 104 y 105 del Código Procesal Penal, las cuales están referidas a:

• Deducir nulidad de actuados.

• Ofrecer medios de investigación y de prueba.

• Participar en los actos de investigación y de prueba.

• Intervenir en el juicio oral.

• Interponer los recursos impugnatorios que la ley prevé.

• Intervenir -cuando corresponda- en el procedimiento para la imposición de medi­

das limitativas de derechos y formular solicitudes en salvaguarda de su derecho.

• Colaboración con el esclarecimiento del hecho delictivo y la intervención de su

autor o partícipe, así como acreditar la reparación civil que pretende. No le está
permitido pedir sanción.

Si bien en el proceso penal solo es dable pedir la restitución de la cosa, la reparación

del daño o la indemnización de daños y perjuicios; en modo alguno, pueden promoverse
en el proceso penal pretensiones mero declarativas o constitutivas y menos de nulidad o
anulación, ya que, conforme a la legislación peruana y a su Código Penal, la reparación
civil solo comprende la devolución de la cosa y el resarcimiento de los daños y los perjui­
cios, nunca, pues es dable aceptar la resolución de otras pretensiones, especialmente de
nulidad o anulabilidad, directa o indirectamente, para cuyo enjuiciamiento es necesario
acudir a la vía civil. No obstante, una excepción podría venir constituida por lo establecido
en el inciso 2 del artículo 11 del Código Procesal Penal de 2004, que permite, junto a pre­
tensiones de condena, que el juez resuelva acciones de nulidad en aquellos casos en que se
solicite la restitución de un bien. Pero esta disposición no es otra cosa que una excepción,
perfectamente delimitada y consentida jurisprudencialmente, aunque con problemas, en
otros ordenamientos, como es el caso de España(19).

§5 BIBLIOGRAFÍA
ASENCIO MELLADO, José M aría (2010). La acción civil en elprocesopenal. Elsalvataje financiero. Lima: ARA;
CUBAS VILLANUEVA, Víctor (2009)- El nuevo proceso penal peruano. Teoría y práctica de su implementación.
Lima: Palestra; GALVEZ VILLEGAS, Tomas (2016). La reparación civil en el proceso penal. Análisis doctrina­
rio y jurisprudencial. 3a edición. Lima: Instituto Pacífico; PO M A VALDIVIESO, Flor de M aría (2017). La
reparación civil en el proceso penal peruano. Lima: A&C Ediciones Jurídicas; SAN M A R TÍN CASTRO, César
(2014). Derecho Procesal Venal. 3a edición. Lima: Grijley; SAN M A R T ÍN CASTRO, César (2015). Derecho
Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales; VILLEGAS PAIVA, Elky (2013). El agraviado y la repara­
ción civil en el nuevo Código Procesal Penal. Lima: G aceta Jurídica.

(18) CUBAS VILLANUEVA, Víctor. Ob. cit., pp. 237-238. Citando a NUÑEZ, Ricardo (1948). La acción civilpara la
reparación de losperjuicios en elprocesopenal. Buenos Aires: Bibliográfica Argentina, p. 142.
198 (19) ASENCIO MELLADO, José María. Ob. cit, p. 56.
LA ACCIÓN CIVIL ART. 11

& JURISPRUDENCIA
Que la reparación civil es una institución de Derecho Civil e integra el objeto civil del proceso penal. Está sujeta a sus
propias reglas de imputación, y a los principios y directivas del Derecho Civil -se requiere que una determinada con­
ducta, más allá de que se le considere delito o no, cause un daño civil-. Es de destacar, sobre el particular, (i) que la
indicada relación civil jurídica civil es de derecho privado y, por tanto, en ella ha de partirse de la autonomía de la
voluntad y de la existencia de derechos subjetivos de los que sus titulares tienen la plena disposición, con todas las con­
secuencias que ello implica, empezando por la de que el interés privado puede ser satisfecho de modo extrajudicial; y,
(ii) que la naturaleza de la acción civil derivada del delito participa del carácter dispositivo de las acciones regula­
das en los Códigos Civil y Procesal Civil (conforme Sentencia del Tribunal Supremo español -e n adelante, S T S E -
936/2006, de diez de octubre), luego, no puede conceder más de lo solicitado por la parte que reclama, ni tampoco cosa
distinta de lo reclamado (STSE 208/2017, de veintiocho de marzo). Cas. N ° 693-2018-Lam bayeque.

199
 Artículo 12.- Ejercicio alternativo y accesoriedad
1. E l perjudicado por el delito podrá ejercer la acción civil en el proceso p en a l o ante
el orden jurisdiccional civil. Pero una vez que se opta por una de ellas, no podrá
deducirla en la otra vía jurisdiccional.
2. S i la persecución p en a l no pudiese proseguir, ya sea que se disponga la reserva del
proceso o se suspenda por alguna consideración legal, la acción civil derivada del
hecho punible podrá ser ejercida ante el orden jurisdiccional civil.
3. La sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento no im pedirá a l órgano ju ris­
diccionalpronunciarse sobre la acción civil derivada del hecho punible válidam ente
ejercida, cuando proceda.

Concordancia:
CPP: art. 106.

J osé C arlos N úñez C hasquero

I. Naturaleza jurídica de la acción civil ex delicto

o de la reparación civil
El presupuesto de la reparación civil es el daño. A decir de Gálvez Villegas, “[l]a
acción penal, a la vez, es totalmente distinta de la acción resarcitoria, orientada a la repara­
ción del daño ocasionado; y solo se podrá ejercitar en la vía penal, a diferencia de la resar­
citoria que podrá ejercitare en vía extrapenal (excepcionalmente) o en el proceso penal”(1).

Son tres posturas las que ahondan sobre la naturaleza de la reparación civil, siendo
estas las siguientes:

1. Naturaleza civil o privada

Según esta posición mayoritaria, la naturaleza civil o privada de la reparación civil
se fundamenta en su ubicuidad y su remisión a las normas del Código Civil, en tanto
el artículo 101 del Código Civil señala que: “La reparación civil se determinará bajo las
reglas del Código Civil”.

Además, a favor de esta posición se encuentran los siguientes argumentos esgrimidos

sobre la naturaleza privada, según Gálvez Villegas®, son:

• El hecho de que la responsabilidad civil no es personalísima, a diferencia de la

penal (el obligado a la reparación civil puede ser un tercero).*3

(1) GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás (2016). La reparación civil en el proceso penal. Análisis doctrinario y jurisprudencial.
3a edición. Lima: Instituto Pacífico, p. 39-
200 (2) Ibídem, pp. 206-207.
LA ACCIÓN CIVIL ART. 12

• El hecho de que la pretensión resarcitoria sea transigióle y el objeto de desisti­

miento dentro del proceso penal, con lo que se reconoce la titularidad exclusiva
al sujeto pasivo del daño.

• La transmisibilidad hereditaria de la obligación, tanto respecto a los herederos del

agente del daño así como del agraviado.

• El hecho de que la atribución de la obligación resarcitoria puede obedecer a crite­

rios objetivos, al contrario de la atribución de consecuencias de naturaleza penal,
que únicamente tiene que sustentarse en criterio subjetivo (atribución de dolo o
culpa).

• Asimismo, no en todos los delitos opera la reparación civil ni en todos los casos en
que se dispone la obligación reparatoria nos encontramos frente a un delito (casos
de ausencia de culpabilidad o de ausencia de una condición objetiva de punibi-
lidad, cuando esta sea exigida por la norma penal, supuestos de excusa absoluto­
ria, entre otros).

• La medida de las consecuencias jurídico-penales, ordinariamente, se sustenta en

la medida de la culpabilidad, la cual no opera para la responsabilidad civil, la que
se sustenta en la entidad y la magnitud del daño.

Para San M artín Castro, la acción civil, en primer lugar, es de naturaleza privada por­
que corresponde al perjudicado y para su interés particular (así lo ha decidido el Acuerdo
Plenario N° 6-2006/CJ.116, de 13-10016); en segundo lugar, es de índole patrimonial,
que se refleja siempre sobre el patrimonio, el cual debe poner en su prístino estado o aun
mejorarlo; y, en tercer lugar, tiene un carácter contingente, pues puede surgir en función
de que exista daño resarcible y de que el legitimado no quiera ejercitarla, aunque respecto
de esta última nota es de acotar que el fiscal está obligado a instarla, salvo renuncia o deci­
sión de la víctima de intervenir por su propio derecho al constituirse en acción civil (inc. 1
del art. 11 y art. 98 del Código Procesal Penal de 2004)(3).

2. Naturaleza penal o pública

Los autores que sostienen la naturaleza penal o pública de la reparación civil seña­
lan que esta tiene su origen en el delito y, como tal, deriva de una sanción jurídico-penal,
encontrándose regulada en el Código Penal; sin embargo, como anota Ascencio Mellado,
“la responsabilidad civil no engendra una sanción penal autónoma. El delito tiene como
consecuencia una pena, el ilícito civil una condena de esta naturaleza”®.

Asimismo, Creus, citado por Gálvez Villegas, precisa que la acción civil en el proceso
penal nada dice contra el carácter privado de la pretensión que por medio de ella pretende
hacer valer. Esa inserción no cambia el carácter de la acción civil, que, desde el punto de
vista de la pretensión que la alienta, sigue siendo civil y privada®.

(3) SAN MARTÍN CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales, p. 269.
(4) ASENCIO MELLADO, José (2010). La acción civil en elproceso penal. El salvataje financiero. Lima: ARA, p. 42.
(5) GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás. Ob. cit., p. 202. 20]
 ART. 12 LA ACCIÓN CIVIL

Además, añade Gálvez Villegas, en el Código Penal únicamente se regulan aspec­

tos procesales accesorios de la reparación y, en lo más importante, se apela a la remisión al
Código Civil. Esto, obviamente, facilita la determinación de la naturaleza jurídico-civil y
ordinariamente patrimonial de la responsabilidad ex delicio. Resulta importante resaltar
esta característica de nuestra legislación, ya que facilita el análisis y permite arribar a las
conclusiones anotadas; aun cuando, como se ha dicho, la determinación de esta naturaleza
no está vinculada necesariamente al documento legislativo en que se regule®.

3. Naturaleza mixta

Por último, la tesis de la naturaleza mixta de la reparación civil propugna que: “El
Derecho Civil establecerá las bases para determinar la reparación civil y el Derecho Penal
otorgaría las garantías necesarias para su ejercicio y sustanciación en el proceso penal”6(7)89.

Lo que engendra la responsabilidad civil es la producción de un daño, no que la acción

sea delictiva. Lo que interesa al actor civil, pues, es que exista un daño reparable, no que
el hecho del que deriva sea delito®.

II. Accesoriedad
La acción civil derivada del delito, cuando se ejercita en el proceso penal, no cons­
tituye otra cosa que una simple acumulación de pretensiones, cuyo fundamento radica,
más allá de intereses hoy puestos en duda referidos a la protección de los más débiles, en
la economía procesal®.

De esta forma, cuando la accesoriedad se interpreta en la forma antes dicha, es la

economía procesal el único fundamento de la acumulación, y el actor civil no puede invo­
car otra razón o interés fuera de ella para el mantenimiento de su pretensión en el ámbito
penal. Ninguna legitimación tiene el actor civil para sostener, aunque sea indirectamente,
la acción penal. Y menos para, sin ostentar interés civil, instar la continuación de un pro­
ceso penal”(10)*.

La acción civil, como ha quedado establecida, es de naturaleza civil -e n estricto sen­

tido, privada y patrimonial-, en la medida que el delito o la falta no son el fundamento de
la responsabilidad, sino el daño ocasionado -entendido como perjuicio particular sobre el
patrimonio del perjudicado, en su más amplia acepción material, moral, etc.-”(11).

(6) Ibídem, p. 205.

(7) POMA VALDIVIESO, Flor de María (2017). La reparación civil en elproceso penal peruano. Lima: A&C Ediciones
Jurídicas, p. 80, citando a Guillermo Bringas.
(8) ASENCIO MELLADO, José María. Ob. cit., p. 44.
(9) Ibídem, p. 45.
(10) Ibídem, p. 46.
202 (11) SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 268.
LA ACCIÓN CIVIL ART. 12

III. Ejercicio de la acción civil

Corresponde al fiscal y al actor civil, en el momento en que denuncia el primero
y se apersona como actor civil el segundo, precisar el daño ocasionado y, dentro del
ámbito o contenido de la reparación civil, emplazar al obligado civil e ir preparando el
material probatorio. En la etapa intermedia, ambas partes deben concretar la pretensión
civil (el fiscal en la acusación y el actor civil en el escrito de alegato preliminar al enjui­
ciamiento), solicitando formalmente al órgano jurisdiccional la restitución del bien si el
caso lo amerita, así como la reparación y la indemnización consiguiente. La pretensión
civil culminará con los alegatos orales que el fiscal y el actor civil hagan valer antes de
finalizar el juicio oral(12).

La consecuencia jurídico-procesal de esta diferencia -que del delito nunca nace o

deriva responsabilidad civil alguna, sino solamente penal- estriba en el hecho de que la
resolución de la cuestión civil no está supeditada a la emisión de una sentencia condena­
toria. Es posible que se imponga una indemnización civil en una sentencia absolutoria
(art. 12.3 del NCPP)(13).

IV. Prohibición de acudir vía extrapenal

El artículo 106 del Código Procesal Penal establece que: “La constitución en actor
civil impide que presente demanda indemnizatoria en la vía extrapenal. El actor civil que
se desiste como tal antes de la acusación fiscal no está impedido de ejercer la acción indem­
nizatoria en la otra vía”; ello, en concordancia con el inciso 1 del artículo 12 e inciso 1 del
artículo 13 del Código Civil, obstaculizaría ejercer el derecho del perjudicado de ejercer la
vía del proceso civil, no obstante, como sostiene Sack Ramos(14), quien realiza una inter­
pretación constitucional de los referidos dispositivos, refiere lo siguiente:

• Si un sujeto agraviado por la comisión de un delito se constituye en actor civil

en un proceso penal, entonces, el mencionado sujeto no podría interponer una
demanda indemnizatoria en la vía extrapenal.

• Si un sujeto agraviado por la comisión de un delito se constituye como actor

civil en un proceso penal y se desiste de ser actor civil antes de que el fiscal pro­
ceda a formular acusación, entonces, el mencionado sujeto podrá interponer una
demanda indemnizatoria en la vía extrapenal.

Sobre ello, tal autora plantea como hipótesis que lo normado por el artículo 106 no
implica una limitación absoluta a los actores civiles de recurrir a la vía extrapenal a solici­
tar la indemnización por los daños no reparados en sede penal, sino una confirmación de
que la tutela jurisdiccional efectiva tiene límites, los cuales solo pueden ser aceptados en
la medida que sean razonables y proporcionales.

(12) SAN MARTÍN CASTRO, César (2014). Derecho Procesal Penal. 3a edición. Lima. Grijley, p. 310.
(13) SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 269.
(14) SACK RAMOS, Silvia (2014). La responsabilidad civil en el nuevo proceso penal. Ejercicio de la pretensión civil y repa­
ración integral del daño. Lima: Ideas Solución, pp. 145-146. 203
 ART. 12 LA ACCIÓN CIVIL

Parte de la reparación civil debería cubrir el íntegro de los daños y los perjuicios gene­
rados como resultado de la comisión u omisión de un hecho generador de responsabilidad,
en consecuencia, debería cubrir el monto del daño patrimonial (daño emergente y lucro
cesante) y el daño extrapatrimonial (daño a la persona y daño moral); sin embargo, el cri­
terio fiscal y judicial imperante en la práctica jurisdiccional peruana se limita a considerar
el monto de la pérdida material efectiva producida, en el caso de los delitos patrimoniales
o un monto discrecional destinado a “cubrir los daños causados” en los supuestos de afec­
tación a un bien jurídicamente protegido extrapatrimonial”(15).

V. Posibilidad de acudir a la vía civil luego

de dictada la sentencia penal
La Sentencia Casatoria N° 1221-2010-Amazonas, del 13 de marzo de 2012, emitida
por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia, estipula que “(...) el cobro de
la reparación civil determinada en la vía penal no excluye el cobro de los daños y perjui­
cios en la vía civil”, teniendo como fundamento que se viola el derecho a la tutela judicial
efectiva del agraviado, así como también el debido proceso, a la vez que el principio-valor
de equidad y justicia que subyace en todo el ordenamiento jurídico debe ser observado
en todo proceso judicial. Por lo tanto, el conflicto creado por el delito respecto a la agra­
viada no ha sido resuelto por la sentencia dictada en el proceso penal y, por ello mismo,
no se puede negar al agraviado el derecho a acceder a la jurisdicción civil en aras de satis­
facer su interés resarcitorio conforme a valores, principios y derechos subyacentes en todo
el ordenamiento jurídico.

Por lo que Sack Ramos sostiene que la interpretación que le damos al artículo 106 del
Código Procesal Penal 2004 es que, si un sujeto se ha constituido como actor civil en un
proceso penal y ha recibido un monto dinerario a título de reparación civil y esta es sufi­
ciente para cubrir todos los daños que el sujeto sufre, entonces, no procede que el sujeto
solicite una indemnización en la vía extrapenal(16) y como tal propone una incorporación
en el artículo 95 del Código Procesal Penal, con el siguiente tenor:

“Inciso 1.- El agraviado tendrá los siguientes derechos:

Literal e.- Excepcionalmente, a recurrir a un proceso en la vía civil por el monto
indemnizatorio de la reparación civil impuesto por el juez, cuando no satisfaga la
reparación por los daños o perjuicios ocasionados con el delito, y solo por la diferen­
cia entre lo impuesto y faltante. En el proceso civil solo podrán actuarse y valorarse
las pruebas presentada en el proceso penal”(17).

VI. Sobreseimiento o absolución y su incidencia en la reparación civil

Esta es una de las principales modificaciones del Código Procesal Penal de 2004, a
diferencia del anterior Código de Procedimientos, pues introduce en el inciso 3 del artículo

(15) Ibídem, pp. 146-147.

(16) Ibídem, p. 151.
204 (17) Ibídem, p. 153.
LA ACCIÓN CIVIL ART. 12

12 que: “La sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento no impedirá al órgano juris­

diccional pronunciarse sobre la acción civil derivada del hecho punible válidamente ejer­
cida, cuando proceda”. Pues ahora, que se descarte la presencia de responsabilidad penal,
vía auto de sobreseimiento o mediante una sentencia absolutoria, no significa que la juris­
dicción deba renunciar a la reparación de un daño que evidentemente se ha producido
como consecuencia del hecho que constituye el objeto del proceso, incluso cuando ese
hecho no puede ser calificado como un ilícito penal(18).

En tal sentido, si el sobreseimiento o la absolución se amparan en la inexistencia del

hecho que conforma el objeto procesal, es imposible condenar el pago de una reparación
civil en alguna de esas resoluciones. Por inexistencia del hecho, cabe entender solo dos
supuestos: i) cuando esté probado que el hecho no ha sucedido y ii) cuando resulte pro­
bado que el acusado no fue el autor del hecho criminal, pues se entiende que, respecto de
este, el hecho no ha existido. Porque, si bien es cierto que hoy no es necesario acreditar la
responsabilidad penal como conditio sine qua non de la declaración de la existencia de res­
ponsabilidad civil, también es cierto que la declaración acerca de la existencia del hecho
-q u e no es lo m ism o- evidentemente condiciona no solo la posibilidad de imponer una
pena, sino también la de obligar al responsable al pago de un concepto indemnizatorio(19).

VII. Prescripción de la reparación civil

Los plazos de prescripción de la acción civil y la acción penal no son iguales, lo que
confirma su diversa naturaleza. Es más, los dos tienen regulaciones normativas propias
-la primera fija un plazo único de dos años, según el inciso 4 del artículo 2001 del Código
Civil, mientras que la segunda supedita la prescripción al tiempo máximo de la pena pri­
vativa de la libertad-. En todo caso, la acción derivada de un hecho punible no se extin­
gue, en tanto subsista la acción penal (art. 100 del Código Penal)(20).

BIBLIOGRAFÍA
ASENCIO MELLADO, José (2010). La acción civil en elproceso penal. El salvataje financiero. Lima: Ara; GAL-
VEZ VILLEGAS, Tomas (2016). La reparación civil en el proceso penal. Análisis doctrinario y jurisprudencial.
3a edición. Lima: Instituto Pacífico; PO M A VALDIVIESO, Flor de M aría (2017). La reparación civil en el
proceso penal peruano. Lima: A&C Ediciones Jurídicas; SACK RAM OS, Silvia (2014). La responsabilidad civil
en el nuevo proceso penal. Ejercicio de la pretensión civil y reparación integral del daño. Lima: Ideas Solución; SAN
M A R T ÍN CASTRO, César (2014). Derecho Procesal Penal. 3a edición. Lima: Grijley; SAN M A R TÍN CAS­
TRO , César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales.

& JURISPRUDENCIA
Tercero. Que es de dilucidar lo relativo a la reparación civil -e n cuanto derecho de la víctima—, bajo el entendido
de que una absolución o un sobreseimiento no necesariamente importa o motiva la improcedencia de su declaración y
ulterior determinación. La opción normativa que admitió el artículo 12, apartado 3, del Código Procesal Penal, no

(18) Ibídem, p. 154.

(19) ídem.
(20) SAN MARTÍN CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales, p. 271. 205
 ART. 12 LA ACCIÓN CIVIL

solo ratificó la diferencia entre acción penal y acción civil -los criterios de imputación son propios, no necesariamente
coincidentes, en tanto que la acción civil es ex damno y se sigue por las reglas del Código Civil (preceptos de natura­
leza civil), al tratarse incluso de un proceso civil acumulado al penal- Además, el sistema que aceptó el Código Pro­
cesal Penal, a diferencia del que asumió el Código de Procedimientos Penales (accesoriedad estricta), es el de autono­
mía de la acción civil con relación a la suerte de la acción penal, por lo que, sin perjuicio de lo determinado con rela­
ción al objeto penal, corresponde al juez decidir si se presentan los criterios de imputación propios de una conducta
ilícita que ocasionó un daño indemnizable, conforme al artículo 1969 del Código Civil. En estas condiciones, el órgano
jurisdiccional penal aun cuando sobreseyera la causa o absolviera al imputado, mediando una pretensión civil, debe
examinar, desde las bases del Derecho Civil, si se produjo un daño indemnizable y proceder en su consecuencia. Cas.
N ° 1535-2017-Ayacucho.
La resolución materia de Casación infringe elprincipio de motivación de las resolucionesjudiciales al considerar que la
pretensión de indemnización de daños y perjuicios ya fue satisfecha por cuanto lo que se busca a través del proceso penal
es que se sancione al infractor de la ley penal por la comisión de un hecho que la sociedad y la ley consideran repudia-
ble, y reprimible mientras en el proceso civil, la responsabilidad responde a una lógica distinta, pues lo que se pretende
es que se determine quién asume el daño ocasionado. Cas. N ° 3824-2013-lca.
En ese sentido, si la responsabilidad civil está demostrada, prima facie se ordenará, de ser posible la devolución del
bien, sino su valor monetario. Si el bien es restituido no se podrá discutir la calidad de este bien en un proceso penal, y
solo podrá cuestionarse el monto que se imponga por daños y perjuicios, dejando a salvo la posibilidad de que la parte
civil cuestione, en lo pertinente, la calidad del bien en un proceso judicial diferente -jurisdicción civil-, buscando así
satisfacer sus intereses legales. Cas. N ° 657-2014-Cusco.
Décimo octavo. La reparación civil, como se precisó, por una cuestión de economía procesal-judicial busca resolver
dentro del proceso penal, y si así lo decide la parte pertinente, el cuestionamiento de carácter civil, es decir, verificar la
existencia de un daño y determinar su responsable. Ello se hace con el único fin de celeridad, mas cabe la posibilidad
de que se opte por una resolución en la orden jurisdiccional civil, siendo esta excluyeme de la vía penal y viceversa. Así,
se puede afirmar que en un proceso penal se pueden impugnar dos aspectos: 1 .-la existencia de responsabilidad civil, o
2 - el monto dinerario que se impone por concepto responsabilidad civil. Cas. N ° 657-2014-Cusco.
Cuarto. (...) si al momento de determinar la proporcionalidad en cuanto al monto impuesto como reparación civil en
el Expediente penal no se advierte el desarrollo de la gama de daños como en el presente caso, esto es el daño m oral y el
daño a la persona, por ello, la reparación civil establecida no excluye el cobro de los daños y perjuicios en la v ía civil
por constituir un proceso lato en el que se señala la real magnitud de los daños causados. Cas. N ° 3824-2013-lca.

206
Artículo 13.- Desistimiento
1. E l actor civil podrá desistirse de su pretensión de reparación civil hasta antes del
inicio de la etapa interm edia del proceso. Ello no perjudica su derecho a ejercerlo
en la vía del proceso civil.
2. E l desistim iento genera la obligación del pago de costas.

Concordancias:
CPP: arts. 110, 404 inc. 3, 406, 464, 487, 497 inc. 5; CPC: arts. 4l6, 446 inc. 9, 453.

J osé C arlos N úñez C hasquero

I. Naturaleza disponible de la acción civil

La disposición de la acción civil, dentro de un proceso penal, es la misma que cual­
quier otra acción civil, su titular puede renunciar y transigir inclusive(1). Por lo que la
reparación civil tiene una naturaleza disponible como cualquier otra acción civil, en tal
sentido, su titular puede desistirse de su ejercicio; sin perjuicio de que se le autoriza a
ejercerlo en sede civil (art. 13 del Código Procesal Penal de 2004), así como también
puede transigir, sin que el fiscal pueda oponerse, a cuyo efecto ya no solicitará reparación
civil en su acusación -se entiende que si el perjudicado insta la acción civil y se consti­
tuye en actor civil, cesa esta obligación de solicitar la reparación civil1(2) (art. 14 Código
Procesal Penal de 2004)-.

II. Constitución y desistimiento de la acción civil

Para Sánchez Velarde, se requiere que el agraviado u ofendido por el hecho punible
se constituya como actor civil conforme a las normas preestablecidas y podrá desistirse
hasta antes de la acusación fiscal escrita, en cuyo caso, corresponderá asumir tal requeri­
miento económico al representante del Ministerio Público. De tal manera que la víctima
u ofendido por el delito podrá decidir si interviene en la vía penal o en la vía civil, pero no
puede hacerlo en ambas a la vez(3).

La actividad del actor civil comprenderá también la colaboración con el esclarecimiento

del hecho delictivo y la intervención de su autor o partícipe, así como acreditar la repara­
ción civil que pretende, pero no le está permitido pedir sanción. Finalmente, el artículo
106 establece que la constitución en actor civil impide que presente demanda indemni-
zatoria en la vía extrapenal. Sin embargo, el actor civil que se desiste como tal antes de la
acusación fiscal no está impedido de ejercer la acción indemnizatoria(4).

(1) SAN MARTÍN CASTRO, César (1993). Derecho Procesal Penal. 3a edición. Lima: Grijley, p. 311. Citando a DE
LA OLIVA SANTOS, Andrés et al. (1994). Derecho Procesal Penal. Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces, p. 244.
(2) SAN MARTÍN CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales, p. 270.
(3) SÁNCHEZ VELARDE, Pablo (2013). Código Procesal Penal comentado. Lima: Idemsa, p. 59.
(4) CUBAS VILLANUEVA, Víctor (2009). El nuevo procesopenal peruano. Teoría y práctica de su implementación. Lima:
Palestra, p. 238. 207
 ART. 13 LA ACCION CIVIL

III. Renuncia a la pretensión civil en el proceso penal

El actor civil que se desiste solo está impedido de ejercer la acción indemnizatoria civil
en otra vía si el desistimiento operó después de la acusación fiscal (artículo 106 del Código
Procesal Penal); solo en este último caso el desistimiento importa la renuncia de la acción
civil®. Es menester señalar que la acción civil es renunciable, pues implica la disposición
de derechos que le corresponde como titular de tal acción; disposición que debe hacerse
con una manifestación de voluntad, libre y clara. No obstante, puede también reservarse
el derecho para ejercitarla en el procedimiento civil y ello dependerá de que en el proceso
penal no se haya renunciado a la misma o aún no se haya acudido a esa otra vía.

De esta manera, ni el Ministerio Público ni el órgano jurisdiccional pueden renunciar

o reservar la acción civil para ejercitarla en la vía civil; esa reserva ha de ser realizada exclu­
sivamente por el perjudicado; en cambio, si no hay renuncia expresa, el Ministerio Público
tiene la obligación de ejercitar la pretensión resarcitoria conjuntamente con la penal®.

^ BIBLIOGRAFÍA
CUBAS VILLANUEVA, Víctor (2009). El nuevo proceso penal peruano. Teoría y práctica de su implementación.
Lima: Palestra; SACK RAM OS, Silvia (2014). La responsabilidad civil en el nuevo proceso penal. Ejercicio de la
pretensión civil y reparación integral del daño. Lima: Ideas Solución; SA N CH EZ VELARDE, Pablo (2013).
Código Procesal Penal comentado. Lima: Idemsa; SA N M A R T ÍN CASTRO, César (2014). Derecho Procesal
Penal. 3a edición. Lima: Grijley; SAN M A R T ÍN CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones.
Lima: Inpeccp-Cenales.

¿¡¡S JURISPRUDENCIA
Quinto. (...) si el bien jurídico tutelado por el delito de homicidio culposo es la vida humana, no es correcto que la
Sala Superior, adicionalmente, ordene el pago de los costos que importe la refacción o restitución del valor del vehículo
del agraviado (...), puesto que el bien jurídico que aquí se protege y el objeto de la reparación civil está circunscrito a la
vida humana y a todo aquello directa o indirectamente referido al resarcimiento de los daños tendientes a la satisfac­
ción de ese atentado al aludido bien jurídico. Por consiguiente, el pago de los costos de restitución del vehículo no es con­
gruente con el daño generado por el delito de homicidio culposo a los agraviado, en tanto parientes del occiso, sin per­
juicio de que debe dejarse a salvo el derecho de aquellos para acudir en este ámbito específico a la vía civil (..). Cas.
N ° 37-2008-La Libertad.
Este Supremo Tribunal a través de reiteradas ejecutorias como las recaídas en las casaciones tres mil setecientos dieci­
séis - dos mil uno (lea), quinientos setenta - dos mil tres (Junín), dos mil cuatrocientos veinte - dos mil cuatro (Lima),
entre otras, ha establecido con claridad que el agraviado constituido en parte civil en la vía penal puede demandar el
resarcimiento de los daños y perjuicios en la vía civil, pues mientras que en elproceso penal se busca la sanción a l infrac­
tor de la ley penal ante la comisión de un hecho que la sociedad y la ley consideran repudiable y reprimible, en el pro­
ceso civil la responsabilidad responde a una lógica distinta, pues se busca determinar quién debe asumir el daño oca­
sionado producto de determinada situación jurídica, siendo que el cobro de la reparación civil determinada en la vía
penal no excluye el cobro de los daños y perjuicios en la vía civil; por ello, es erróneo afirmar, como lo hace la Sala Supe­
rior, que la sola constitución en parte civil del ahora demandante en el proceso penal que motiva la presente demanda
indemnizatoria, pueda ser suficiente para impedir que reclame un resarcimiento adecuado en la vía civil, circunstancia56

(5) SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 227.

(6) SACK RAMOS, Silvia (2014). La responsabilidad civil en el nuevo proceso penal. Ejercicio de la pretensión civil y repa-
208 ración integral del daño. Lima: Ideas Solución, pp. 155-156.
LA ACCIÓN CIVIL ART. 13

que, por cierto, no limita que eljuzgador valore los hechos y las pruebas de forma razonada para efectos de establecer si
corresponde al agraviado el otorgamiento de la indemnización que reclama, pero sí impide que este emita una decisión
inhibitoria, sustrayéndose de su deber de administrar justicia, por el solo hecho de que el demandante se hubiera cons­
tituido en parte civil en un proceso penal. Cas. N ° 4638-2006-Lim a.

209
 Artículo 14.- Transacción
1. La acción civil derivada del hecho punible podrá ser objeto de transacción.
2. Una vez que la transacción se form alice ante el ju e z de la investigación prepara­
toria, respecto de la cual no se perm ite oposición del M inisterio Público, el fisca l se
abstendrá de solicitar reparación civil en su acusación.

Concordancia:
CPP: art. 487.

J osé C arlos N úñez C hasquero

I. La transacción en el ordenamiento jurídico peruano

La transacción es una forma de terminación admitida en el proceso penal cuando se
refiere a la acción civil, que es un contrato bilateral que implica concesiones mutuas y recí­
procas y que, por tanto, contiene responsabilidades y derechos reconocidos(1).

Para Ascencio Mellado, la transacción es calificada de contrato por el que las par­
tes, mediante concesiones y renuncias recíprocas, ponen fin a un conflicto ya judiciali-
zado o evitan su surgimiento (art. 1302 del Código Civil). La transacción, como negocio
que incluye tales concesiones, equivale a un conjunto de renuncias mutuas, fruto y conse­
cuencia directa del poder de disposición de la partes, que rige, obviamente, también en el
proceso penal en lo referido a las responsabilidades civiles (art. 1306 del Código Civil)®.

El Código Civil peruano no delimita, como se ha dicho, con claridad, las transac­
ciones extrajudiciales y judiciales, si bien ello puede aclararse atendiendo a lo establecido
en los artículos 335,2 y 337 del Código Procesal Penal de 2004, lo relativo a la homolo­
gación de la judicial y a los efectos de cada uno, conforme a lo establecido en el artículo
1312 del Código Civil. Pero, en todo caso, cualquiera que sea la calificación que se le otor­
gue, la misma afectará al contenido y la naturaleza de la resolución judicial que se dicte y
su participación en el control estricto de homologación de la transacción, pero nunca evi­
tando sus efectos de suprimir el conflicto o controversia e impedir una sentencia conde­
natoria o, incluso, en los casos de transacción extrajudicial, de fondo®.

El Ministerio Público persigue la reparación civil desde una perspectiva de protec­

ción del interés privado de la víctima, en tanto el daño resarcible ha sido ocasionado por
la comisión de un hecho ilícito calificado de delito por la ley penal, por lo que no es posi­
ble imponer un objeto procesal si la víctima, en cuyo interés acciona el Ministerio Público,
decida expresamente renunciar o transigir®.

(1) ASENCIO MELLADO, José María (2010). La acción civil en el proceso penal. El salvataje financiero. Lima: ARA,
P- 51.
(2) Ibídem, p. 97.
(3) ídem.
210 (4) SAN MARTÍN CASTRO, César (2014). Derecho Procesal Penal. 3a edición. Lima: Grijley, p. 311.
LA ACCIÓN CIVIL ART. 14

Por lo tanto, la renuncia, al igual que la transacción, puede producirse antes o dentro
del proceso penal y lograrse, a su vez, antes o dentro del proceso mismo. No existe norma
que se oponga a este planteamiento. La renuncia y la transacción solo perjudican al renun­
ciante y a quien transige; los demás agraviados están al margen de ese apartamiento®.

II. La identidad subjetiva de los demandados y aquellos

a los que alcanza la transacción
La exigencia de responsabilidad civil a sujetos particulares, integrados en el Estado
y en la diversas sociedades que concluyeron en los negocios jurídicos sobre los que se basa
la inexistente pretensión civil, plantea muchos inconvenientes, máxime una vez suscrita
una transacción entre las partes, entendidas como Estado y sociedades, de la que es nece­
sario analizar su extensión subjetiva a los presuntamente e indebidamente demandados®.

Esto no quiere decir que no se pueda exigir responsabilidad también a los portado­
res de los cargos, cuando la ley expresamente lo permite. Lo que quiere decir es que se
trata de la misma responsabilidad de la persona jurídica, con los mismos presupuestos y el
mismo actuante. De manera que, excluida la de la persona jurídica por una transacción,
se excluye la de la persona que efectuó en su nombre®.

§5 BIBLIOGRAFÍA
ASENCIO MELLADO, José M aría (2010). La acción civil en el proceso penal. El salvataje financiero. Lima:
ARA; SAN M A R T ÍN CASTRO, César (2014). Derecho Procesal Penal. 3a edición. Lima: Grijley.

d s JURISPRUDENCIA
Que, por otra parte, la sentenciada y la parte civil, están facultadas para transar en ejecución de sentencia tan solo la
reparación civil, como es de verse en el documento que en copias legalizadas notarialmente obra en autos, en consecuen­
cia, lo decidido jurisdiccionalmente no excluye per se un acto dispositivo del patrimonio de las partes, con lo prescrito en
el artículo trescientos seis del Código Civil. R .N . N ° 001164-2004. 567

(5) Ibídem, p. 312.

(6) ASENCIO MELLADO, José María. Ob. cit., p. 100.
(7) Ibídem, p. 102. 211
Artículo 15.- Nulidad de transferencias
1. E l M inisterio Público o el actor civil, según los casos, cuando corresponda aplicar
lo dispuesto en el artículo 97 del Código Penal o cuando se trate de bienes sujetos a
decomiso de conform idad con el artículo 102 d el citado código, que hubieran sido
transferidos o gravados fraudulentam ente, sin perjuicio de la anotación preventiva
y ¡o de otra m edida que corresponda, solicitarán en el mismo proceso p en a l la n ulidad
de dicha transferencia o gravam en recaído sobre el bien.
2. E l procedim iento se sujetará a las siguientes reglas:
a) Una vez identificada una transferencia de un bien sujeto a decomiso o que
puede responder a la reparación civil y que se considere incurso en lo dispuesto
en elp rim er num eral delpresente artículo, el M inisterio Público o el actor civil,
introducirán m otivadam ente la pretensión anulatoria correspondiente e instará
a l ju e z de la investigación preparatoria que disponga a l fisca l la form ación del
cuaderno de n u lid a d de transferencia. En ese mismo escrito ofrecerá la prueba
pertinente.
b) E lju e z correrá traslado del requerim iento de n u lid a d a l im putado, a l adqui-
rente y¡o poseedor del bien cuestionado o a aquel en cuyo fa vo r se gravó el bien,
para que dentro del quinto día de notificados sepronuncien acerca delpetitorio
de nulidad. Los emplazados, conjuntam ente con su contestación, ofrecerán la
prueba que consideren conveniente.
c) E l ju ez, absuelto el trám ite o transcurrido el plazo respectivo, de ser el caso,
citará a una audiencia dentro d el quinto d ía para la actuación de las pruebas
ofrecidas y escuchar los alegatos de los participantes. A su culm inación, con las
conclusiones escritas de las partes, elju e z dictará resolución dando por concluido
el procedim iento incidental. Están legitim ados a interven ir en la actuación
probatoria las partes y las personas indicadas en el num eral anterior.
d) E l órgano jurisdiccional competente para dictar sentencia se pronunciará sobre
la n u lid a d dem andada. Todos los legitim ados para in terven ir en este incidente
pueden participar en todas las actuaciones procesales que puedan afectar su
derecho y, especialmente, en el juicio oral, en que podrán fo rm u la r alegatos
escritos y orales. En este últim o caso intervendrán luego d el tercero civil.
e) Esta pretensión tam bién puede interponerse durante la etapa interm edia, en
el momento fija d o por la ley.

Concordancias:
CP:arts. 97, 102; CPP: arts. 11,351.

J osé C arlos N úñez C hasquero

I. Pretensión y acción resarcitoria en el proceso penal

Sostiene Gálvez Villegas que dentro del proceso penal, además de la pretensión resar­
citoria de la acción civil, también pueden existir una pretensión de decomiso y una anula­
toria, en tal sentido, se tiene por comiso o decomiso, citando a Prats Canut, como:
LA ACCIÓN CIVIL ART. 15

‘“[L]a pérdida de los efectos, ganancias e instrumentos de la infracción punitiva o de

otros bienes establecidos en la ley y el correlativo trasladado directo e inmediato de
la titularidad de los mismos a favor de Estado’, la misma que es dispuesta por auto­
ridad jurisdiccional, mediando un debido proceso con la observancia de todas las
garantías legales correspondientes”®.

II. Pretensión anulatoria

Sobre la pretensión anulatoria, el artículo 97 del Código Penal establece que los actos
practicados y las obligaciones adquiridas con posterioridad al hecho delictivo son nulos,
en cuanto disminuyen el patrimonio del condenado y lo hagan insuficiente para el pago
de la reparación civil. Asimismo, el artículo 188-A del Código de Procedimientos Penales
(incorporado por el Decreto Legislativo N° 959) y el artículo 15 del Código Procesal Penal
establecen la nulidad de los actos fraudulentos de disposición o de gravamen realizados
sobre bienes sujetos a decomiso, esto es, respecto a los instrumentos, efectos o ganancias
del delito y otros bienes o activos establecidos por ley. De otro lado, el inciso 2 del artículo
11 del Código Procesal Penal prevé la acción de nulidad de los actos de disposición de los
bienes objeto del delito, esto es, de los bienes sobre los que ha recaído la acción delictiva,
por ejemplo, el bien hurtado o el que ha sido materia de apropiación ilícita®.

De este modo, se establece la pretensión del agraviado o actor civil o del Ministerio
Público (según sea el caso) para solicitar y lograr la nulidad de los referidos actos, con la
consecuente reincorporación de los bienes al patrimonio del condenado (imputado o tercero
civil) en el caso de los bienes sujetos al pago de la reparación civil o al poder del Estado en
el supuesto de bienes sujetos a decomiso; o que el bien sea restituido al agraviado (objeto
del delito), conforme a lo previsto en el artículo 94 del Código Penal®.

Sostiene Delgado Tovar, en su tesis N u l i d a d d e a c to s j u r í d i c o s d e d is p o s ic ió n y g r a v a ­

(2007) para obtener su grado de magíster en la Universi­
m e n d e b ie n e s e n e l p ro c e s o p e n a l
dad Nacional Mayor de San Marcos, que el juez penal deberá correr traslado de la preten­
sión de nulidad al imputado y a los terceros adquirentes y/o poseedores del bien, quienes
no solo están autorizados para ofrecer medios probatorios que acrediten su derecho, sino
también para intervenir en el proceso incidental sobre la nulidad y en todas las actuacio­
nes procesales que puedan afectar su derecho, inclusive en el juicio oral donde interven­
drá luego del tercero civilmente responsable®.1

(1) GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino (2016). La reparación civil en el proceso penal. Análisis doctrinario y jurispru­
dencial. 3a edición. Lima: Instituto Pacífico, p. 291.
(2) Ibídem, p. 292.
(3) ídem.
(4) DELGADO TOVAR, Walther (2007). Nulidad de actos jurídicos de disposición y gravamen de bienes en el proceso
penal. Tesis para optar el grado académico de magíster en Derecho con mención en Ciencias Penales. Lima: Uni­
versidad Nacional Mayor de San Marcos. Recuperado de: < http://cybertesis.unmsm.edu.pe/bitstream/cyberte-
sis/1196/l/Delgado_tw.pdf>. 213
 ART. 15 LA ACCIÓN CIVIL

III. Medidas cautelares para asegurar el pago

de la obligación resarcitoria
Las medidas cautelares se encuadran dentro de un concepto más amplio al que se
conoce como “medidas o procesos urgentes”, todo lo cautelar es urgente, pero no todo lo
urgente es cautelar, pues puede perseguir otra finalidad. A través de las medidas cautela­
res se busca asegurar el resultado práctico de la sentencia (la realización del derecho mate­
rial) que recaiga en otro procedimiento de conocimiento o de ejecución. En este sentido,
en nuestro ordenamiento jurídico la medida cautelar se ha definido normativamente; en
efecto, el artículo 608 del Código Procesal Civil (modificado por la Ley N° 29803, del 6
de noviembre de 2011) estipula lo siguiente: “La medida cautelar tiene por finalidad garan­
tizar el cumplimiento de la decisión definitiva”®.

1. Principios

Como en toda medida cautelar, para su legítima imposición deben observarse debi­
damente los principios de jurisdiccionalidad, instrumentalidad, eventualidad, provisionali-
dad, variabilidad y proporcionalidad. Asimismo, para amparar la medida deben cumplirse
los presupuestos de la apariencia del derecho o fum us boni iuris y el peligro en la demora
o periculum in mora; asimismo, cuando corresponda, la correspondiente contracautela®.

2. Presupuestos

Para la imposición de las medidas cautelares se requiere que se cumplan determinadas

condiciones o requisitos, sin los cuales la medida será desestimada o será nula. Especial­
mente, se requiere de la debida motivación de la resolución que la dispone, la misma que
deberá consignar con claridad los elementos de convicción que la sustentan; con ello, a la
vez, se hace referencia a la jurisdiccionalidad de la medida. Se deja a salvo; sin embargo,
los casos de urgencia en que pueden disponerla el fiscal o ejecutarla la propia policía con
cargo a la confirmación por el órgano jurisdiccional, al cual se le deberá comunicar de
inmediato. Particular importancia reviste la existencia del llamado fum us boni iuris, del
periculum in mora y la contracautela®.

3. Las medidas reales en el proceso penal

Las medidas cautelares reales constituyen injerencias, intromisiones o restricciones

de los derechos reales de los involucrados en un proceso penal, la medida impide el libre
ejercicio de dichos derechos, lo que se justifica por razones de estricta necesidad de asegu­
ramiento y utilidad procesal®.

Estas medidas, a diferencia de las personales, que están dirigidas contra la persona del
investigado o procesado, constituyen afectaciones sobre derechos, objetos, bienes o efectos567*

(5) GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. Ob. cit, p. 16.

(6) Ibídem, p. 425.
(7) Ibídem, pp. 428-429.
214 (8) Ibídem, p. 436.
LA ACCIÓN CIVIL ART. 15

vinculados al delito o al agente del mismo. Aun cuando en su gran mayoría afectan al patri­
monio del imputado o del tercero civil, en ciertos casos no necesariamente están referidas
al patrimonio de estos, tal es el caso de la incautación, la que afecta generalmente a acti­
vos o bienes sobres los cuales el afectado no tiene derecho real alguno, por el contrario, se
encuentra en posesión de los mismos a raíz de la comisión del delito. Las medidas cautela­
res reales tienen por objeto impedir que se realicen determinados actos perjudiciales para
ciertos sujetos procesales durante la pendencia del proceso. Como ya se ha indicado, ade­
más de las medidas cautelares reales, hay otras medidas que se dictan para cumplir una
función cautelar, tal es el caso del secuestro; asimismo, existen otras medidas de coerción
que cumplen una función tuitiva, es decir, se dictan para mejorar la posición de algunas
de las partes perjudicadas o para poner fin a una situación de antijuridicidad, inclusive
pueden dictarse para evitar la acentuación del daño(9).

Entre las medidas cautelares reales que cumplen con la función de aseguramiento
del pago de las consecuencias pecuniarias del delito, especialmente de la reparación civil,
tenemos las siguientes(10):

• El embargo (art. 302 y ss. del Código Procesal Penal) vinculado al aseguramiento
del pago de la multa, la reparación civil y las costas procesales (consecuencias
pecuniarias del delito).

• El secuestro conforme al artículo 649 del Código Procesal Civil.

• El secuestro conservativo de vehículos motorizados de servicios de transporte

(Decreto Legislativo N° 1190).

• La orden de inhibición (art. 310 del Código Procesal Penal), que impide realizar
actos de disposición o de gravamen sobre bienes sujetos al pago de la reparación
civil o sujetos de decomiso.

• Anotación preventiva (inc. 1 del art. 15 del Código Procesal Penal y art. 673 del
Código Procesal Civil).

• Medida cautelar genérica no prevista (art. 629 y primera disposición complemen­

taria y final del Código Procesal Civil), para asegurar la forma más adecuada y
razonable del cumplimiento de la decisión definitiva.

• Medida de no innovar, prevista en el artículo 687 del Código Procesal Civil. Por
esta se busca mantener los hechos en el estado en que se encuentran al momento
en que se solicita la medida.

§5 BIBLIOGRAFÍA
GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino (2016). La reparación civil en elprocesopenal. Análisis doctrinario y juris­
prudencial. 3a edición. Lima: Instituto Pacífico; D ELG A D O TOVAR, W alther (2007). Nulidad de actosju rí­
dicos de disposición y gravamen de bienes en el proceso penal. Tesis para optar el grado académico de m agíster en

(9) Ibídem, pp. 436-437.

(10) Ibídem, p. 438. 215
 ART. 15 LA ACCIÓN CIVIL

Derecho con mención en Ciencias Penales. Lima: Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Recuperado
de: < http://cybertesis.unm sm .edu.pe/bitstream /cybertesis/1196/l/D elgado_tw .pdf> .

¿¡¡a JURISPRUDENCIA
La normatividadpenal vigente, que regla el procedimiento de nulidad de transferencias, y que se tiene en las concor­
dancias de los artículos noventa y siete del Código Penal y ciento ochenta y ocho “A ” del Código de Procedimientos Pena­
les, incorporado por el Decreto Legislativo número novecientos cincuenta y nueve, es clara al señalar que es procedente
instar la nulidad de un acto jurídico que hubiera sido realizado ilegalmente con elpropósito de disminuir elpatrimonio
del condenado; así también, la última norma regla el procedimiento a seguir dentro de la instancia penal, el mismo que
no vulnera el debido proceso, ya que todas las partes intervinientes en el caso tienen facultades para ofrecer la prueba
que consideren conveniente, pueden intervenir en el procedimiento y cuestionar lo que consideren pertinente formulando
alegatos escritos y orales, lo que permite deducir que eljuez penal puede resolver la nulidad solicitada sin que esto signi­
fique transgresión de las garantías jurídicas de las partes siempre y cuando el pedido haya sido hecho con las formali­
dades y dentro del plazo establecido por ley, lo que no se da en elpresente proceso, por lo que en todo caso, el asunto debe
ventilarse en una vía distinta a la penal. Exp. N ° 34-03.
En este sentido, la instancia judicial que ahora resulta emplazada con la presente demanda ha establecido que el acto
jurídico que deviene en nulo no es precisamente una resolución judicial como sugiere el recurrente, sino el acto ju rí­
dico privado y previo, esto es, el anticipo de legítima de fecha 6 de mayo de 1997, otorgado por Rosendo Castro Salas
y Gumercinda Ayrampo Nuñez a favor de Vladimiro Huarancca Ayrampo, Rosendo Castro Ayrampo y Abdel Cas­
tro Ayrampo, en la medida en que dicho acto fue posterior a la sentencia que les condena por el delito de estafa. En este
sentido, el acto jurídico de disposición del bien aludido tendría como único propósito incumplir el mandato expreso de
la sentencia penal que en la parte correspondiente dispuso el pago por concepto de reparación civil por parte de los con­
denados, hasta por la suma de 13 mil nuevos soles, monto que pese a l tiempo transcurrido según se lee en la decisión de
la Sala Penal emplazada, no habría sido pagado. S T C Exp. N ° 2 494-2003-A A /T C .

216
 SECCIÓN III
LA JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

TÍTULO I
LA JURISDICCIÓN

Artículo 16.- Potestad jurisdiccional

La potestad jurisdiccional del Estado en m ateria p en a l se ejerce por:
1. La sala p en a l de la Corte Suprema.
2. Las salas penales de las cortes superiores.
3. Los juzgados penales, constituidos en órganos colegiados o unipersonales, según la
competencia que le asigna la ley.
4. Los juzgados de la investigación preparatoria.
3. Losjuzgados de pa z letrados, con las excepciones previstas por la ley para losjuzgados
de paz.

Concordancias:
C: arts. 91, 139 ines. 1, 2, 3, 19; 143, 173; CPC: arts. 48 y 123; LOPJ: arts. 1 al 4, 34, 41, 50, 54.

D uberlí R odríguez T ineo

I. Introducción
La intervención del juez en los distintos estados del proceso es consecuencia del poder
otorgado por el Estado y requiere una mirada imparcial de los hechos que le permitan emi­
tir un fallo acorde con el Derecho Penal.

El Estado, en ejercicio de su ius puniendi, confiere al juez la potestad de aplicar la

norma penal material e imponer las penas y las medidas correspondientes a todo aquel que
vulnere los bienes jurídicos penalmente tutelados.

Para Florián, la jurisdicción penal es función soberana que el Estado ejercita por
medio de personas físicas, las cuales, en cuanto órgano del Estado, toman el nombre de
jueces™. De este modo, la potestad jurisdiccional se interpreta como el “poder-deber de
realizar dicha tarea, la de imponer la norma jurídica resolviendo los casos concretos con
el fin de lograr la paz social mediante la imposición del derecho”®.1

(1) FLORIÁN, Eugenio (1933). Elementos de Derecho Procesal Penal. PRIETO CASTRO, Leonardo (trad.). Barcelona:
Bosch.
(2) VÉSCOYI, Enrique (1984). Teoría general del proceso. Bogotá: Temis. Citado por PEÑA CABRERA FREYRE,
Alonso Raúl (2009). Exégesis. Nuevo Código Procesal Penal. Tomo I. 2a edición. Lima: Rodhas. 217
 ART. 16 LA JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

Toda persona acusada por la comisión de un ilícito tiene derecho a ser juzgada por un
órgano jurisdiccional competente predeterminado por ley, cuyos elementos deben incluir:

• La judicialidad, esto es, la incardinación del órgano jurisdiccional que haya de

conocer del caso en el seno del Poder Judicial.

• El carácter ordinario del órgano, lo que trae como consecuencia la prohibición

de un órgano juzgador especial o excepcional®.

Esta potestad reconocida en el artículo 138 de la Constitución Política del Perú

es ejercida por los magistrados, quienes son investidos para aplicar la norma penal a los
casos concretos y restablecer el orden social; por lo que, conforme lo afirma Peña Cabrera,
“la competencia judicial en materia criminal se realiza a través del procedimiento, como
instrumento que posibilita que un tercero imparcial dirima el conflicto entre las partes
confrontadas”®.

En relación con estas instituciones, se tiene el principio de juez predeterminado por

ley, el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución establece que:

“Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (...) la observancia del debido

proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la juris­
dicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los pre­
viamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por
comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación”.

El Tribunal Constitucional considera que “el contenido de este derecho plantea dos
exigencias muy concretas: en primer lugar, que quien juzgue sea un juez u órgano con
potestad jurisdiccional, garantizándose así la interdicción de ser enjuiciado por un juez
excepcional o por una comisión especial creada exprofesamente para desarrollar funcio­
nes jurisdiccionales o que dicho juzgamiento pueda realizarse por comisión o delegación,
o que cualquiera de los poderes públicos pueda avocarse al conocimiento de un asunto que
debe ser ventilado ante órgano jurisdiccional; y, en segundo lugar, que la jurisdicción y
competencia del juez sean predeterminadas por la ley, lo que comporta que dicha asigna­
ción debe haberse realizado con anterioridad al inicio del proceso y que tales reglas estén
previstas en una ley orgánica, conforme se desprende de una interpretación sistemática del
inciso 3 del artículo 139 y el artículo 106 de la Constitución”®.

La aplicación de este principio supone la prohibición de crear organismos ad hoc, ex

postfacto (después del hecho) o especiales para juzgar determinados hechos o a determi­
nadas personas, vulnerando sus derechos.

Cabe precisar que la predeterminación legal del juez hace referencia al órgano juris­
diccional, por lo que las salas especializadas son órganos con conocimiento de ciertas mate­
rias, pero que pertenecen al mismo conjunto de salas.

(3) PALACIOS DEXTRE, Darío (2011). Comentarios del nuevo Código Procesal Penal. Concordancias, sumillas y jurispru­
dencias. Lima: Grijley, p. 73.
(4) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ob. cit., p. 123.
218 (5) STC Exp. N° 0813-2011-PA/TC, fundamento jurídico 13-
LA JURISDICCIÓN ART. 16

II. Potestad jurisdiccional

El artículo 16 del Código Procesal Penal de 2004 detalla los casos en los que se ejerce
la potestad jurisdiccional del Estado, destacando las instancias judiciales con capacidad
de aplicar la norma jurídica frente a los ilícitos penales que se sometan a su conocimiento.
Pero también debe considerar la ordenación territorial de los órganos jurisdiccionales, ya
que estos elementos aportan una determinación más precisa de la jurisdicción de los jueces.

El ejercicio de la potestad jurisdiccional se reconoce de conformidad con la estruc­

tura orgánica y jerarquizada del Poder Judicial, la cual es definida en el artículo en men­
ción a través de los siguientes órganos jurisdiccionales:

• La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, como órgano máximo de la jus­

ticia penal ordinaria, radicada centralmente en el conocimiento del recurso de
casación y en el enjuiciamiento de los altos funcionarios públicos establecidos en
el artículo 100 de la Constitución.

• Las salas penales de las cortes superiores, que básicamente se erigen en un órgano
de apelación.

• Los juzgados penales, que pueden ser unipersonales o colegiados y que conocen
del enjuiciamiento en los procesos declarativos de condena.

• Los juzgados de la investigación preparatoria -la institución judicial más nove­

dosa y significativa del sistema procesal asum ido-, que conocen de la etapa inter­
media y controlan la investigación preparatoria.•

• Los juzgados de paz letrados que conocen de las faltas y que, en casos excepcio­
nales, sus asuntos pueden ser conocidos por los juzgados de paz(6).
En concordancia con ello, el artículo 26 de la Ley Orgánica del Poder Judicial señala
que son órganos jurisdiccionales del Poder Judicial:
• La Corte Suprema de Justicia de la República.
• Las cortes superiores de justicia, en los respectivos distritos judiciales.
• Los juzgados especializados y mixtos en las provincias respectivas.
• Los juzgados de paz letrados en la ciudad o población de su sede.
• Los juzgados de paz.
Estos órganos jurisdiccionales cumplen su función con las especialidades y los pro­
cedimientos que establecen la Constitución y las leyes.
Del mismo modo, es posible distinguir una ordenación territorial por la que la Sala
Penal de la Corte Suprema se ubica en la cúspide, con competencia sobre todo el territo­
rio de la República; las salas penales de las cortes superiores, en el ámbito territorial de los
respectivos distritos judiciales; los juzgados penales, cualquiera que sea la competencia en
razón de la materia y los juzgados de paz letrados.

(6) SA N M ARTÍN CASTRO, César (2015). Derecho P rocesal P e n al. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales, p. 143. 219
 ART. 16 LA JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

Este criterio territorial se determina mediante tres elementos:

• La circunscripción, que es el espacio donde ejercen válidamente su función.
• La sede, que es la localidad donde reside el órgano jurisdiccional.
• El local, que es el edificio donde está instalado el órgano jurisdiccional(7).
De esta manera, se pretende dotar de mayor ámbito de presencia de este poder del
Estado al territorio nacional. Asimismo, la norma procura proteger la imparcialidad e
independencia de los jueces.
Entonces, se puede concluir que la potestad jurisdiccional se interpreta como el poder-
deber de realizar las tareas descritas: imponer la norma jurídica resolviendo los casos con­
cretos con el fin de lograr la paz social mediante la imposición del derecho.
El ejercicio de la potestad jurisdiccional se reconoce de conformidad con la estruc­
tura orgánica y jerarquizada del Poder Judicial, la cual es definida a través de los órganos
jurisdiccionales reseñados.

^5 BIBLIOGRAFÍA
FLORIÁ N, Eugenio (1933). Elementos de Derecho Procesal Penal. PR IE T O CASTRO, Leonardo (trad.). Bar­
celona: Bosch; VESCOVI, Enrique (1984). Teoría general del proceso. Bogotá: Temis. Citado por PENA
CABRERA FREYRE, Alonso Raúl (2009). Exégesis. Nuevo Código Procesal Penal. Tomo I. 2a edición. Lima:
Rodhas; PALACIOS DEXTRE, Darío (2011). Comentarios del nuevo Código Procesal Penal. Concordancias, sumi-
llas y jurisprudencias. Lima: Grijley; SAN M A R TÍN CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Leccio­
nes. Lima: Inpeccp-Cenales.

¿Sü JURISPRUDENCIA
En general, conforme al primer y segundo párrafos del artículo 146 y al artículo 139 inciso 1, de la Constitución, y
como se desprende de lo expuesto en las aludidas sentencias de este colegiado, este principio posee dos vertientes:
a) Exclusividadjudicial en su vertiente negativa: se encuentra prevista en el artículo 146, primer y segundo párrafos,
de la Constitución, según la cual los jueces no pueden desempeñar otra función que no sea la jurisdiccional, salvo
la docencia universitaria. En efecto, en el desarrollo de la función jurisdiccional losjueces solo pueden realizar esta
función, no pudiendo laborar en ninguna otra actividad ya sea para el Estado o para particulares, es decir, que
un juez, a la vez que administra justicia, no puede desempeñar otros empleos o cargos retribuidos por la adminis­
tración pública o por entidades particulares. Esta vertiente del principio de exclusividad de la función jurisdiccio­
nal se encuentra directamente relacionada con elprincipio de imparcialidad de la función jurisdiccional, pues tiene
la finalidad de evitar que el juez se parcialice en defensa del interés de una determinada entidad pública o pri­
vada. En 1 caso de la jurisdicción especializada en lo militar, el principio de exclusividad de la función jurisdic­
cional implica, en su vertiente negativa, que losjueces militares no puedan desempeñar ninguna otra función que no
sea la jurisdiccional para el conocimiento de materias como los delitos de la función exclusivamente castrense, salvo
la docencia universitaria, es decir, no podrán desempeñar ninguna función de carácter administrativo militar o de
mando castrense, entre otras.
b) Exclusividad judicial en su vertiente positiva: se contempla en el artículo 139, inciso 1, de la Constitución, según el
cual solo el PoderJudicial puede ejercer función jurisdiccional, salvo el caso de las excepciones ya mencionadas del
Tribunal Constitucional, elJurado Nacional de Elecciones y la jurisdicción militar, entre otros. En otras palabras,

220 (7) ídem.

LA JURISDICCIÓN ART. 16

en un Estado constitucional de derecho, ni el Poder Ejecutivo ni el Poder Legislativo pueden arrogarse la función
jurisdiccional, pues, como se ha mencionado, esta actividad le corresponde exclusivamente al PoderJudicial, al Tri­
bunal Constitucional, al Jurado Nacional de Elecciones y a l a jurisdicción militar, entre otros. En el caso de la
jurisdicción especializada en lo militar, el principio de exclusividad de la función jurisdiccional implica, en su ver­
tiente positiva, que solo los jueces de la jurisdicción especializada en lo militar -y a sea que esta se encuentre dentro
ofuera del PoderJudicial- podrán conocer los denominados “delitos de la función militar’’. Sentencia del Pleno
Jurisdiccional d e l T rib u n a l Constitucional N ° 0004-2006-P L/TC .

221
 Artículo 17.- Improrrogabilidad de la jurisdicción penal
h a jurisdicción p en a l ordinaria es improrrogable. Se extiende a los delitos y a las faltas.
Tiene lugar según los criterios de aplicación establecidos en el Código Penal y en los
tratados internacionales celebrados por el Estado, debidam ente aprobados y ratificados
conforme a la Constitución.

C oncordancias:
C: art. 139 ines. 1, 2, 3; 149; CP: arts. 1, 11, 440; CPP: arts. 16, 18.

D uberlí R odríguez T ineo

I. Introducción
La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial
mediante sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes; este es el pre­
cepto instituido en el primer párrafo del artículo 138 de la Constitución Política del Perú,
el cual dirige los lineamientos del procedimiento que deben considerarse para determinar
la idoneidad de hacer efectiva la pretensión punitiva del Estado.

El mismo cuerpo normativo, en su artículo 139, determina como principios de la

función jurisdiccional la unidad y la exclusividad, en consecuencia, no puede establecerse
jurisdicción separada del Poder Judicial.

La norma materia de análisis es clara al determinar el carácter otorgado por su sobe­

ranía; sin embargo, resulta necesario detallar el alcance de la misma y los casos en los que
el interés común permite un mayor despliegue de las facultades otorgadas al operador de
justicia.

La jurisdicción penal constituye la garantía fundamental de los ciudadanos de ser

objeto de sanción punitiva por el órgano constitucionalmente instaurado para ello, la cual
recae de manera exclusiva sobre el Poder Judicial, delegándose a esta institución del Estado
la misión de restablecer el orden social y la seguridad jurídica.

Su existencia implica dejar de lado la barbarie que supone la realización del derecho
de propia mano (ius talionis), por una respuesta civilizada basada en la razón y, sobre todo,
en el derecho, de imponer la justicia sí, pero según determinadas normas y formalidades,
especialmente previstas por ley(1).

Asimismo, la jurisdicción penal comprende tres elementos:

• La potestad de declarar la aplicación de la ley penal en los casos concretos, a tra­

vés de un juicio.

(1) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl (2009). Exégesis. Nuevo Código Procesal Penal. Tomo I. 2a edición.
222 Lima: Rodhas.
LA JURISDICCIÓN ART. 17

• La potestad de imprimir fuerza ejecutiva a la declaración con que se aplica la ley-

penal en el caso concreto.

• La facultad de dictar disposiciones adecuadas para la ejecución de la sentencia y,

en general, para la efectiva aplicación de la ley penal®.

II. Improrrogabilidad de la jurisdicción penal

El artículo 17 del Código Procesal Penal es enfático al destacar el carácter improrro­
gable de la potestad otorgada por el Estado en materia penal, lo que implica que las nor­
mas que las determinan sean imperativas y se sustraigan de la voluntad de las partes para
someterse a lo que dispone la ley.

En ese sentido, en el caso de jurisdicción penal ordinaria, las partes no tienen la capa­
cidad de extender dicha jurisdicción, sino que será determinada de conformidad con el
principio de ubicuidad, que considera que el lugar de comisión es tanto el de acción/omi-
sión como el del resultado, puesto que existe una unidad entre ambos supuestos que impi­
den examinarlos de manera aislada.

En materia civil, al igual que en la penal, las partes no pueden convenir que el asunto
en conflicto sea decidido por un juez distinto a aquel a quien le corresponde conocer según
las limitaciones jurisdiccionales, ello implica que la improrrogabilidad se circunscribe a
todos los criterios de determinación de la competencia. No obstante, se establece una
excepción con relación al criterio territorial, sobre el cual es posible aplicar una prórroga
convencional -im plica un acuerdo entre las partes para someterse a otra jurisdicción- o
una prórroga tácita -e n el caso de que el demandado comparezca al proceso sin realizar
reserva o deje transcurrir el plazo sin cuestionar la competencia®.

Lo antes expuesto significa que, como auténtico presupuesto procesal, no cabe sobre
la jurisdicción penal ordinaria ningún género de sumisión tácita o expresa, y que su
defecto puede ser apreciado, de oficio por los órganos judiciales en cualquier estadio del
procedimiento.

Sin embargo, en materia penal, la ley peruana tiene aplicación en todo el entorno
territorial, en virtud del ejercicio de soberanía que detenta el Estado de manera plena,
exclusiva y excluyeme, el cual lo faculta para intervenir ante cualquier acto punitivo que,
en otra situación, podría devenir en un caos. Este principio, conocido como principio de
territorialidad, se encuentra recogido en el artículo 1 del Código Penal, el cual admite tam­
bién la “teoría del pabellón”, para reprimir, por los tribunales nacionales, hechos punibles
cometidos en las naves y las aeronaves peruanas públicas y privadas que se encuentren en
alta mar o en espacio aéreo donde ningún Estado ejerza soberanía®.

(2) FLORIÁN, Eugenio (1933). Elementos de Derecho Procesal Penal. PRIETO CASTRO, Leonardo (trad.). Barcelona:
Bosch. Citado por SAN MARTÍN CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-
Cenales, Lima, 2015, p. 142.
(3) Cfr.: PRIORI POSADA, Giovanni (2004). “La competencia en el proceso civil peruano”. En: Derecho & Sociedad.
N° 22. Lima: Asociación Civil Derecho y Sociedad, p. 40.
(4) SAN MARTÍN CASTRO, César (2003). Derecho Procesal Penal. Tomo I. 2a edición, Lima: Grijley, p. 147. 223
 ART. 17 LA JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

En materia procesal penal, la competencia por razón del territorio supone una dis­
tribución de los procesos entre diversos jueces del mismo grado, a fin de hacer que el pro­
ceso se lleve ante aquel juez que, por su sede, resulte ser el más idóneo para conocer de
una pretensión en concreto®.

El artículo 21 del Código Procesal Penal de 2004 señala que la competencia por
razón del territorio se establece en el siguiente orden:

• Por el lugar donde se cometió el hecho delictuoso o se realizó el último acto en

caso de tentativa, o cesó la continuidad o la permanencia del delito.

• Por el lugar donde se produjeron los efectos del delito.

• Por el lugar donde se descubrieron las pruebas materiales del delito.

• Por el lugar donde fue detenido el imputado.

• Por el lugar donde domicilia el imputado.

Por lo que se puede concluir que el artículo 17 del Código Procesal Penal de 2004
es enfático al destacar el carácter improrrogable de la potestad otorgada por el Estado en
materia penal. Las partes no tienen la capacidad de extender jurisdicción penal ordinaria.

BIBLIOGRAFÍA
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl (2009). Exégesis. Nuevo Código Procesal Penal. Tomo I. 2a edición.
Lima: Rodhas; FLO RIA N , Eugenio (1933). Elementos de Derecho Procesal Penal. PRIETO CASTRO, Leo­
nardo (trad.). Barcelona: Bosch. Citado por SAN M A R T ÍN CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal.
Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales; PR IO R I POSADA, Giovanni (2004). “La competencia en el proceso civil
peruano”. En: Derecho & Sociedad. N ° 22. Lima: Asociación Civil Derecho y Sociedad; SAN M A R T ÍN CAS­
TRO, César (2003). Derecho Procesal Penal. Tomo I. 2a edición. Lima: Grijley.

¿¡¡3 JURISPRUDENCIA
Este derecho implica que quien juzga sea un juez o un órgano que tenga potestadjurisdiccional. De esta manera, se está
garantizando la interdicción de ser enjuiciado por un juez excepcional, o por una comisión especial creada ex profesa­
mente para desarrollar funciones jurisdiccionales, o que dicho juzgamiento pueda realizarse por comisión o delegación.
Con ello, se impide que cualquiera de los poderes públicos pueda avocarse el conocimiento de asuntos que deben ser ven­
tilados ante el Poder Judicial o ante cualquiera de los órganos jurisdiccionales especializados que la Constitución ha
establecido. S T C Exp. N ° 981-2004-PH C/TC.

224 (5) PRIORI POSADA, Giovanni. Ob. cit, p. 47.

Artículo 18.- Límites de la jurisdicción penal ordinaria
h a jurisdicción p en a l ordinaria no es competente para conocer:
1. De los delitos previstos en el artículo 173 de la Constitución.
2. De los hechos punibles cometidos por adolescentes.
3. De los hechos punibles en los casos previstos en el artículo 149 de la Constitución.

Concordancias:
C: arts. 149, 173; CNA: art. I, V; CPP: arts. 1, V, 16, 17; CRPA: arts. V, VI, 1, 2, 9 al 12; CPMP: arts. VIII,
177; LOPJ.art. 30.

D uberlí R odríguez T ineo

I. Introducción
El artículo 139 de la Constitución Política del Estado reconoce expresamente los
principios que identifican la jurisdicción: unidad y exclusividad y el principio de inde­
pendencia; lo que implica que, por mandato de la Constitución, no existe ni puede esta­
blecerse jurisdicción separada del Poder Judicial con excepción de la militar y la arbitral.

Sánchez Velarde(I) considera a la jurisdicción como única; sin embargo, se habla de

sus distintas manifestaciones. En su clasificación, se puede distinguir entre jurisdicción
ordinaria y jurisdicción especial, esto según el ordenamiento de cada país. En ese sentido,
la jurisdicción ordinaria o común está conformada por el Derecho Penal, Derecho Civil,
Derecho Laboral, Derecho Constitucional, por lo que, la potestad jurisdiccional será ejer­
cida por los juzgados y las salas penales ordinarias. Por su parte, la jurisdicción especial
está comprendida por el Derecho Eclesiástico, Militar, Arbitral, entre otros, y es ejercida
por jueces distintos al ordinario.

La jurisdicción ordinaria, conocida como fuero común, posee principios y caracte­

rísticas que se encuentran previstos en la Constitución y en su ley orgánica, la cual es ejer­
cida con exclusividad por el Poder Judicial. Esta se encarga de investigar y juzgar aquellas
infracciones que lesionen o pongan en peligro el bien jurídico tutelado por la ley penal,
sin diferenciación de sus autores, no obstante, la distinción que establece la ley procesal a
algunas autoridades.

II. Límites de la jurisdicción penal ordinaria

El artículo 18 del Código Procesal Penal de 2004 establece los casos de excepción en
que la jurisdicción penal ordinaria no será competente para conocer ciertos delitos y hechos
punibles, determinándose así los límites para el ejercicio de la jurisdicción.

(1) SÁNCHEZ VELARDE, Pablo (2004). Manual de Derecho Procesal Penal. Lima: Idemsa, p. 77. 225
 ART. 18 LA JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

1. La jurisdicción militar

La primera excepción hace referencia a los delitos de función cometidos por los miem­
bros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú, los mismos que son some­
tidos al fuero respectivo y al Código de Justicia Militar Policial, según lo establecido en el
artículo 173 de la Constitución.

Por la jurisdicción penal militar se permite el juzgamiento de personas que forman

parte de la organización militar, limitado a los delitos vinculados a sus funciones milita­
res o policiales, siempre que afecten bienes jurídicos castrenses.

La jurisprudencia vinculante recaída en la Competencia N° 18-2004, del 17 de noviem­

bre de 2004, señala que el artículo 173 de la Constitución, al delimitar materialmente el
ámbito competencial de la jurisdicción militar, hace referencia al delito de función como
dato constitucionalmente relevante, que presenta tres notas características:

a. Que se trate de conductas que afectan bienes jurídicos de las Fuerzas Armadas o
de la Policía Nacional del Perú -se trata de su objeto material-.

b. Que el sujeto activo sea un militar que realice la conducta cuando se encontraba
en situación de actividad -es lo que se denomina “círculo de autores-”.

c. Que, como “circunstancias externas del hecho”, que definen la situación en la que
la acción típica debe tener lugar, esta se perpetre en acto del servicio, es decir, con
ocasión de él.

Ello revela su carácter restrictivo, pues normalmente hay que presumir la competen­
cia de la jurisdicción ordinaria observando igualmente la vigencia del principio legal del
juez legal predeterminado por la ley®.

Si un miembro de las fuerzas militares o policiales comete un delito, mientras no se

afecten bienes jurídicos castrenses, tanto la investigación como el juzgamiento le corres­
ponderán a la jurisdicción ordinaria.

2. Aplicación del Derecho Penal al adolescente

La segunda excepción está referida a los hechos punibles cometidos por adolescen­
tes infractores de la ley penal, conforme el tratamiento previsto en los artículos 183 al 192
del Código de los Niños y Adolescentes, que será excluido cuando las causas se tramiten
bajo las normas del Código de Responsabilidad Penal de Adolescentes.

Este último Código cuenta como principios de su Título Preliminar los de: respon­
sabilidad penal especial, interés superior del niño, pro adolescente, justicia especializada,

(2) Tribunal Constitucional español, Sentencia N° 75/82. En esa sentencia, se planteaba la cuestión de dilucidar la
competencia de la jurisdicción ordinaria penal o la jurisdicción penal militar en una causa seguida contra los
miembros de la Guarda Civil, por delitos de tortura, por hechos cometidos, al menos en parte, en un cuartel
de dicha fuerza. El Tribunal Constitucional consideró que se había violado el principio del juez legal, decidió
226 otorgar el amparo y dispuso que la autoridad judicial castrense devuelva la causa a la jurisdicción ordinaria.
LA JURISDICCIÓN ART. 18

desjudicialización, debido proceso, señala los enfoques de aplicación normativa y establece

como fuentes todos los derechos y las garantías reconocidos en la Constitución Política del
Estado, la Convención sobre Derechos del Niño y en los demás instrumentos internacio­
nales vigentes y ratificados por Perú.

El actual desarrollo legislativo, doctrinal y jurisprudencial^ peruano reconoce la res­

ponsabilidad penal de los adolescentes; sin embargo, se debe contar con todas las garantías
brindadas a una persona adulta, más las especiales propias de una persona en formación. Tal
contemplación ha dado origen a un sistema penal juvenil con características particulares3(4).

3. Las rondas campesinas

En nuestro país ha prevalecido una única cultura judicial oficial y en el desarrollo

constitucional y legislativo la noción de unidad jurisdiccional (un Poder Judicial - un
derecho) se mantiene. En nuestra cultura jurídica, la existencia de otros derechos o juris­
dicciones coexistentes era, hasta años recientes, impensable y hasta lo es aún para muchos
de sus operadores.

Sin embargo, Perú es un país pluricultural y multiétnico, diversas tradiciones jurídi­

cas se desarrollan en interacción y en disputa con el derecho estatal, sin encontrar, durante
muchos años, un reconocimiento adecuado a su complejidad y su importancia. El contexto
de diversidad cultural trae como consecuencia un escenario complejo de pluralismo legal
en el que conviven innumerables sistemas jurídicos que han seguido un desarrollo histó­
rico propio aunque en constante contacto, disputa y debate.

El sistema de justicia intercultural se puede definir como el sistema de instituciones,

autoridades, normas, procedimientos y principios que interactúan y dialogan para admi­
nistrar justicia respetando la pluralidad legal vigente en el país y la identidad cultural de
la población. Es producto del debate y los acuerdos realizados entre la jurisdicción ordi­
naria y las jurisdicciones indígenas para la toma de decisiones a todo nivel, de esta forma,
la producción del derecho, la resolución de controversias interforales y la definición de
políticas jurisdiccionales están guiadas por el diálogo intercultural.

Los actores hoy, oficialmente reconocidos por el Estado peruano, son las autoridades
de las comunidades nativas, campesinas y rondas campesinas, quienes poseen facultades
jurisdiccionales que los colocan en el mismo nivel que las autoridades de la justicia ordi­
naria. En el país hay más de 6000 comunidades campesinas, 1500 comunidades nativas
y más de 3000 rondas campesinas.

En ese contexto, la última excepción es la referente a los hechos punibles en los casos
previstos en el ejercicio de la función jurisdiccional ejercida por las comunidades campe­
sinas y nativas, según lo señalado en el artículo 149 de la Constitución.

(3) “El fundamento constitucional de la protección del niño y del adolescente que la Constitución les otorga radica
en la especial situación en que ellos se encuentran; es decir, en plena etapa de formación integral en tanto
personas. En tal sentido, el Estado, además de proveer las condiciones necesarias para su libre desarrollo, debe
también velar por su seguridad y bienestar” (STG Exp. N° 3330-2004-AA/TC-Lima, Tribunal Constitucional).
(4) TIFFER SOTOMAYOR, Carlos (1996). Ley de justicia penaljuvenil. San José de Costa Rica: Juritexto, p. 147. 227
ART. 18 LA JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

Esta norma señala que:

“Las autoridades de las comunidades campesinas y nativas, con el apoyo de las ron­
das campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito
territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen
los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordina­
ción de dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las demás instan­
cias del Poder Judicial”.

Por ello, se puede decir que la Constitución Política del Estado, por un lado, reconoce
como derecho individual la identidad étnica y cultural de las personas, así como protege
la pluralidad étnica y cultural de la nación (inc. 19 del art. 19). De otro lado, afirma dos
derechos fundamentales colectivos®:

• El derecho a la identidad cultural de las comunidades campesinas y nativas y a

su existencia legal, personería jurídica y autonomía dentro de la ley (art. 89).

• El derecho de una jurisdicción especial comunal respecto de los hechos ocurridos

dentro del ámbito territorial de las comunidades campesinas y nativas de confor­
midad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fun­
damentales de la persona (art. 149).

De conformidad con el inciso 19 del artículo 2 de la Constitución Política del Estado,

el ordenamiento jurídico considera el derecho de toda persona a su identidad étnica y cul­
tural, esto quiere decir que el Estado acepta su valor como un aporte a la sociedad en su
conjunto. Que la proteja quiere decir que debe desarrollar políticas de diverso tipo que
permitan, precisamente, que todos alcancen un plano de igualdad y de mutuo respeto en
los más diversos terrenos de la vida social®, los cuales incluyen la intervención de los mis­
mos en las funciones jurisdiccionales.

En el plano internacional, el principal instrumento de reconocimiento de pluricultu-

ralidad es el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, cuyos artículos 8
y 9 establecen el derecho de las comunidades indígenas a ejercer funciones jurisdiccionales.

La jurisdicción especial indígena o comunal, como lo afirma Tamayo Flores56(7), se

puede disgregar en los siguientes elementos para su configuración:

• El reconocimiento de funciones jurisdiccionales a las autoridades de las comuni­

dades campesinas y nativas, con el apoyo de las rondas campesinas.

• La potestad de dichas autoridades de ejercer tales funciones en su ámbito territorial.

(5) Acuerdo Plenario N° 1-2009/CJ-116.

(6) BERNALES BALLESTEROS, Enrique (1999). La Constitución de 1993■ Análisis comparado. 5a edición. Lima:
RAO, p. 155.
(7) TAMAYO FLORES, Ana María (1998). “Balance y perspectivas de la jurisdicción indígena y el derecho consue­
tudinario, a partir del contexto de vulnerabilidad que enfrentan los pueblos indígenas amazónicos”. En: Nosotros
y los otros. Avances en la afirmación de lospueblos indígenas amazónicos. Serie de Informes Defensoriales N° 12. Lima:
Defensoría del Pueblo, p. 193. Citado por BAZAN CERDÁN, Jorge Fernando (2013). El nuevo Código Procesal
Penal de 2004 y las rondas campesinas. Cajamarca: Upagu, p. 49.
LA JURISDICCIÓN ART. 18

• La potestad de dichas autoridades para la aplicación del derecho consuetudinario.

• La sujeción de dicha jurisdicción al respeto de los derechos fundamentales.

• La competencia del Poder Legislativo para señalar las formas de coordinación de

la jurisdicción especial indígena con el sistema judicial nacional.

En el caso de la jurisdicción especial comunal-ronderil se consideran como elementos:

• Elemento humano: es decir, existencia de un grupo diferenciable por su origen

étnico o cultural y por la persistencia diferenciada de su identidad cultural. Las
rondas campesinas tienen este atributo sociocultural.

• Elemento orgánico: existencia de autoridades tradicionales que ejerzan una fun­

ción de control social en sus comunidades. Las rondas campesinas asumen fun­
ciones jurisdiccionales para la solución de los conflictos.

• Elemento normativo: existencia de un sistema jurídico propio, de un derecho

consuetudinario que comprenda normas tradicionales; estos han de tener como
fundamento y límite la protección de la cultura comunitaria, asegurar su mante­
nimiento y prevenir las amenazas a su supervivencia.

• Elemento geográfico: las funciones jurisdiccionales se ejercen dentro del ámbito

territorial de la respectiva ronda campesina. Asimismo, no se puede vulnerar dere­
chos fundamentales.

En el Recurso de Nulidad N° 97-04-San Martín, la Corte Suprema absolvió a los inte­

grantes de rondas campesinas que habían detenido a personas para someterlas a una inves­
tigación, considerándose la falta de dolo de secuestrar en el accionar de los procesados y que
su actuación fue realizada en el marco del artículo 149 de la Constitución Política de 1993
y en el actuar en el ejercicio regular de un derecho (inc. 8 del art. 20 del Código Penal).

Entonces, se puede concluir que la jurisdicción ordinaria posee principios y caracte­

rísticas que se encuentran previstos en la Constitución y en su ley orgánica, la cual es ejer­
cida con exclusividad por el Poder Judicial.

El artículo 18 del Código Procesal Penal de 2004 establece los casos en que la juris­
dicción penal ordinaria no será competente para conocer ciertos hechos, determinándose
así límites mediante tres excepciones:

• La jurisdicción penal militar permite el juzgamiento de personas que forman parte

de la organización militar, aunque está limitado a los delitos vinculados a sus fun­
ciones militares o policiales, siempre que afecten bienes jurídicos castrenses.•

• Responsabilidad penal de los adolescentes, que debe contar con todas las garan­
tías brindadas a una persona adulta, más las especiales propias de una persona en
formación.

229
 ART. 18 LA JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

• La jurisdicción especial indígena o comunal. Esta se basa en el reconocimiento

constitucional de la identidad étnica y cultural, así como de la normativa inter­
nacional y se extiende a las rondas campesinas.

53 BIBLIOGRAFÍA
BERNALES BALLESTEROS, Enrique (1999). La Constitución de 1993. Análisis comparado. 5a edición. Lima:
RAO; SÁ N CH EZ VELARDE, Pablo (2004). M anual de Derecho Procesal Penal. Lima: Idemsa; TAMAYO
FLORES, A na M aría (1998). “Balance y perspectivas de la jurisdicción indígena y el derecho consuetudi­
nario, a p artir del contexto de vulnerabilidad que enfrentan los pueblos indígenas amazónicos”. En: Noso­
tros y los otros. Avances en la afirmación de los pueblos indígenas amazónicos. Serie de Informes Defensoriales
N ° 12. Lima: Defensoría del Pueblo. Citado por BA Z Á N CERDÁN, Jorge Fernando (2013). El nuevo Código
Procesal Penal de 2004 y las rondas campesinas. Cajamarca: U pagu. TIFFER SOTOM AYOR, Carlos (1996).
Ley de justicia penal juvenil. San José de Costa Rica: Juritexto.

eSü ju r ispr u d e n c ia

Décimo quinto. En ese sentido, este supremo tribunal fija como doctrina jurisprudencial, que para la aplicación del
artículo 149 de la Constitución Política del Estado, a efectos de reconocer la función jurisdiccional de las comunidades
campesinas y nativas, se deben contemplar, previamente, los parámetros señalados en el Acuerdo Plenario N ° 01-2009/
CJ-116, de fecha trece de noviembre de dos mil nueve; en cuanto a la concurrencia copulativa de los elementos humano,
orgánico, normativo y geográfico; pudiendo acreditarse con los medios probatorios pertinentes. Una vez conforme con
tales elementos, debe observarse el factor congruencia; es decir, la jurisdicción comunal deberá respetar escrupulosamente
los derechos fundamentales de las personas. La ausencia de alguno de estos elementos, impide la aplicación de lo dis­
puesto en el artículo 18, numeral 3), del Código Procesal Penal; en consecuencia, el hecho punible será de competencia
de la jurisdicción penal ordinaria. Cas. N ° 513 -2017-Piura.

230
 TÍTULO II
LA COMPETENCIA

Artículo 19.- Determinación de la competencia

1. La competencia es objetiva, funcional, territorial y por conexión.
2. Por la competencia se precisa e identifica a los órganos jurisdiccionales que deben
conocer un proceso.

Concordancias:
C: art. 139 ines. 2, 3; CPP: arts. I, 20; CPC: arts. 1, 6 al 9, 14, 25; LOPJ: arts. 2, 4-

M yriam Paola Palpa C árdenas

I. Aspectos generales
1. Jurisdicción vs. competencia

Cuando traemos a colación la palabra “competencia”, indefectiblemente, la relacio­

namos con “jurisdicción”, por lo que el presente comentario partirá señalando una línea
diferenciadora entre ambos conceptos y así, de forma liminar, ofrecer un acercamiento a
la institución legal encargada. En ese sentido, cuando hablamos de la jurisdicción nos refe­
rimos al poder genérico recaído en la autoridad judicial, llámese “juez”, para administrar
justicia, pero no hablamos de una cualidad irrestricta e ilimitada, dado que su contrapeso
resulta ser: la competencia; que resulta canalizar el ejercicio de la jurisdicción a través de
criterios, tales como: materia, cuantía, grado, turno o territorio; solo por mencionar algu­
nos por su reconocido valor doctrinario. Entonces, tras lo planteado, conviene proponer
que “todos los jueces tienen jurisdicción, pero no todos competencia”.

II. La competencia es objetiva, funcional, territorial y por conexión

En el caso peruano, la norma vigente del Código Procesal Penal de 2004 solo cuenta
con tres criterios referidos a la competencia: i) objetividad, ii) funcionalidad y iii) por cone­
xión, todos ellos son de carácter imperativo y se procederán a detallar:

1. Objetividad

Determina qué juzgado o fiscalía puede conocer el caso conforme a la materia, en nuestro
marco normativo se hace una diferenciación entre las causas penales como: “delito” y “falta”.

2. Funcionalidad
Este criterio precisa que las causas penales serán analizadas por determinados órga­
nos jurisdiccionales conforme a la jerarquía preexistente, concordante con el artículo 16
del Código Procesal Penal de 2004, siendo la siguiente: 231
 ART. 19 LA JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

• La Sala Penal de la Corte Suprema: se encarga de resolver recursos de casaciones,

quejas en denegatoria de apelación, cuestiones de competencia, extradiciones y
los que la ley señala.

• Las salas penales de las cortes superiores: atienden las apelaciones de resoluciones
emitidas por los jueces de investigación preparatoria, las recusaciones, entre otros.

• Los juzgados penales, constituidos en órganos colegiados o unipersonales, según

la competencia que le asigna la ley: resuelven los casos en primera instancia, sus
incidentes y lo que la ley le confiere.

• Los juzgados de la investigación preparatoria: conducen la etapa de investigación

preparatoria, la etapa intermedia y la ejecución de sentencias.

• Los juzgados de paz letrados, con las excepciones previstas por la ley para los juz­
gados de paz: resuelven los procesos por faltas.

Sin embargo, tal filtro no es estático, sino que la legitimidad puede variar, según la
etapa del proceso, guardando relación con el principio de preclusión de las etapas procesales.

3. Conexión

La conexión referida enerva la vinculación de distintas causas penales en un único

proceso (usualmente, la dependencia fiscal o judicial que conoció primero el caso), en vir­
tud a que poseen un común denominador precisado en el artículo 31 del Código Proce­
sal Penal de 2004:

• Conexión por identidad de persona: concurre cuando a una persona se le atri­

buye la comisión de varios delitos cometidos en distintas ocasiones y lugares.

• Conexión por unidad de delito: estamos ante el supuesto en el cual a varios

sujetos se les imputa la comisión del mismo delito como autores o cómplices.

• Conexión por concierto: en este caso, a varios sujetos se les imputa la comisión
de varios delitos, pese a que ocurrieron en ocasiones y lugares distintos, siempre
y cuando medie el concurso de voluntades.

• Conexión por finalidad: ello cuando se ha cometido una serie de delitos como
medio para cometer otros (facilitarlos, consumarlos o asegurar impunidad de los
mismos)

• Conexión por imputaciones reciprocas: a lo que da cuenta que en los casos de

afectaciones simultáneas provocadas entre los sujetos. Véase el caso de las lesio­
nes físicas mutuas.

Entonces, el legislador plantea este criterio para garantizar la economía procesal y

prevenir la emisión de sentencias contradictorias sobre el mismo asunto (unidad de senten­
cia), encontrándonos ante el sustento legal primigenio de la institución de la acumulación.

232
LA COMPETENCIA ART. 19

En palabras de Rocco, “[la competencia] es aquella parte de jurisdicción que corres­

ponde en concreto a cada órgano jurisdiccional singular, según ciertos criterios a través
de los cuales las normas procesales distribuyen la jurisdicción entre los distintos órganos
ordinarios de ella”(1).

III. La competencia precisa e identifica a los órganos

jurisdiccionales que deben conocer un proceso
Por el método de redacción del legislador, podemos postular que la regla del segundo
inciso es la manifestación más explícita -d e todo el artículo 19- de la garantía procesal
del juez natural, pues establece -además, de los criterios del primer inciso- que la legiti­
mación de las autoridades judiciales se hará mediante mandato expreso, en concordancia
con el concepto de la garantía mencionada que debe ser entendida como “el derecho que
tienen las partes a que el conflicto de intereses o la incertidumbre jurídica sean resueltos
por un tercero imparcial e independiente predeterminado por ley”1(2).

Entonces, el legislador ha concebido la institución in comento en dos facetas: i) en

sentido estricto, vinculada directamente al segundo inciso, al enervar que la determina­
ción requiere de un mandato expreso específico y ii), en sentido lato, recaído en el primer
inciso, la determinación se logra a través de la superación de una serie de filtros (objetivi­
dad, funcionalidad y por conexión).

BIBLIOGRAFÍA
ROCCO, Ugo (2002). Derecho Procesal Civil. Ciudad de México: Jurídica Universitaria; PR IO R I POSADA,
Giovanni (2002). “La imparcialidad de los jueces. Reflexiones sobre una sentencia”. En: Diálogo con la Juris­
prudencia. Volumen 8,' N ° 46. Lima: G aceta Jurídica.

¿¡¡a JURISPRUDENCIA
La remisión por el fiscal, de las diligencias preliminares a otra fiscalía no afecta, de manera alguna, el principio del
juez predeterminado por ley. Este principio implica que el proceso penal sea llevado por un juez que, con carácter pre­
vio al hecho, haya sido determinado por la ley con arreglo a criterios generales de jurisdicción y competencia, el cual
se precisará e identificará concretamente al momento de formalizarse la investigación preparatoria, instante a par­
tir del cual, los sujetos procesales legitimados podrán proponer los cuestionamientos que consideren pertinentes. Exp.
N ° 2008-01519-44-2301-JR -P E-l-Tacna.

(1) ROCCO, Ugo (2002). Derecho Procesal Civil. Ciudad de México: Jurídica Universitaria, p. 246.
(2) PRIORI POSADA, Giovanni (2002). “La imparcialidad de los jueces. Reflexiones sobre una sentencia”. En:
Diálogo con laJurisprudencia. Volumen 8, N° 46. Lima: Gaceta Jurídica, p. 29. 233
 Artículo 20.- Efectos de las cuestiones de competencia
Las cuestiones de competencia no suspenderán el procedimiento. No obstante, si se pro­
ducen antes de dictarse el auto de citación de juicio, se suspenderá la audiencia hasta
la decisión del conflicto.

Concordancias:
CPP: arts. V, 19, 355; CPC: arts. 35 al 46; LOPJ: arts. 34 inc. 3, 4 l inc. 3, 50 inc. 3.

M yriam Paola Palpa C árdenas

Durante el proceso penal pueden concurrir diferentes divergencias entre juzgados

penales o salas penales, por lo que el legislador contempló dentro del Código Procesal Penal
de 2004 diferentes supuestos, así como los “caminos procesales” a seguirse; nos referimos a:

1. Declinatoria

El juez que conoce el proceso resulta incompetente por razones de: materia, jerarquía
o territorio; entonces, cualquiera de las partes procesales (imputado, tercero civilmente res­
ponsable o actor civil) solicita su apartamiento del caso y, posterior, reconducción al juez
competente. La solicitud recibe el mismo trámite que un medio de defensa*(1), el juez que
la atiende solo tiene dos posibilidades de pronunciamiento:

• Aceptar la solicitud y remitir el caso al juez competente

(1) Código Procesal Penal de 2004

Artículo 8.- Trám ite de los medios de defensa
1. La cuestión previa, cuestión prejudicial y las excepciones que se deduzcan durante la investigación prepa­
ratoria serán planteadas mediante solicitud debidamente fundamentada ante el juez de la investigación
preparatoria que recibió la comunicación señalada en el artículo 3, adjuntando, de ser el caso, los elementos
de convicción que correspondan.
2. El juez de la investigación preparatoria, una vez que ha recabado información del fiscal acerca de los sujetos
procesales apersonados en la causa y luego de notificarles la admisión del medio de defensa deducido, dentro
del tercer día señalará fecha para la realización de la audiencia, la que se realizará con quienes concurran a
la misma. El fiscal asistirá obligatoriamente y exhibirá el expediente fiscal para su examen inmediato por el
juez en ese acto.
3. Instalada la audiencia, el juez de la investigación preparatoria escuchará por su orden, al abogado defensor
que propuso el medio de defensa, al fiscal, al defensor del actor civil y al defensor de la persona jurídica
según lo dispuesto en el artículo 90 y del tercero civil. En el turno que les corresponde, los participantes
harán mención a los elementos de convicción que consten en autos o que han acompañado en sede judicial.
Si asiste el imputado tiene derecho a intervenir en último término.
4. El juez de la investigación preparatoria resolverá inmediatamente o, en todo caso, en el plazo de dos días
luego de celebrada la vista. Excepcionalmente, y hasta por veinticuatro horas, podrá retener el expediente
fiscal para resolver el medio de defensa deducido, que se hará mediante auto debidamente fundamentado.
5. Cuando el medio de defensa se deduce durante la etapa intermedia, en la oportunidad fijada en el artículo
350, se resolverán conforme a lo dispuesto en el artículo 352.
6. La cuestión previa, cuestión prejudicial y las excepciones deducidas a favor de uno de los imputados benefi­
234 cia a los demás, siempre que se encuentren en igual situación jurídica.
LA COMPETENCIA ART. 20

• Negar la solicitud y enviarla, en consulta, al superior jerárquico (sala penal supe­

rior) para que sea este quien resuelva el conflicto; en ambos supuestos, el juez
deberá emitir una resolución que deberá estar debidamente fundamentada.

La oportunidad procesal de presentación de la solicitud es, exclusivamente, dentro

de los primeros diez días de formalizada la investigación preparatoria®.

2. Transferencia

Este mecanismo sirve de paliativo ante los siguientes supuestos®:

• Concurren circunstancias insalvables, impidan o perturben gravemente el nor­

mal desarrollo de la investigación o del juzgamiento.

• Cuando sea real o inminente el peligro incontrolable contra la seguridad del pro­
cesado o su salud.

• Cuando sea afectado gravemente el orden público.

La solicitud puede ser presentada por el fiscal, el imputado, la parte civil o el ter­
cero civilmente responsable, quienes deberán fundamentar su pedido y adjuntar prueba
suficiente. La vía procedimental será la incidental que será resuelta por la sala penal supe­
rior o la sala penal suprema y se correrá traslado a quienes no solicitaron la transferencia.

3. Contienda

La presente cuestión de competencia fue clasificarse por sus efectos:

• Positivos: cuando dos o más jueces penales, del mismo o diferente fuero, desean
conocer la misma causa penal. En este supuesto, el juez que tiene el caso a su
cargo se niega a acceder al requerimiento de remisión, por lo que el juez primi­
genio eleva en consulta la solicitud a la sala superior.

• Negativos: cuando dos o más jueces penales, del mismo o diferente fuero, no
desean conocer la misma causa penal. En este caso, el juez que atiende el caso se
inhibe y remite el caso a otro juez, este último se niega a asumir la competencia;
por ello, el juez primigenio eleva en consulta la solicitud a la sala superior.

4. Acumulación

Es la acción de asimilar dos o más procesos en el más antiguo para darles una trami­
tación conjunta, en virtud al principio de economía procesal. Entonces, este mecanismo
puede ser desplegado por dos iniciativas:23

(2) Código Procesal Penal de 2004

Artículo 35.- O portunidad para la petición de declinatoria
La petición de declinatoria de competencia se interpondrá dentro de los diez días de formalizada la investigación.
(3) Conforme a lo dispuesto en el artículo 39 del Código Procesal Penal de 2004. 235
 ART. 20 LA JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

• Facultativa: cuando el juez, al notar la existencia de múltiples casos relacionados

al que ya está atendiendo (conexión por identidad de personas, concierto, finali­
dad e imputaciones reciprocas), por iniciativa propia decide juntar los casos para
evitar dilaciones procesales innecesarias.

• Obligatoria: el juez que atiende el caso tiene como única opción realizar la acu­
mulación, dado que la relación entre las causas penales es por unidad de delito.

En ese sentido, la acumulación es oportuna en la etapa de investigación preparato­

ria o en la etapa de juzgamiento ya sea a pedido de parte o de oficio. Además, es perti­
nente precisar que el presente mecanismo no admite la subsunción de procesos de dife­
rente fuero (común y militar) y se debe señalar que se admite la desacumulación de proce­
sos, siempre y cuando no se haya logrado acreditar la conexidad o se advierta que una de
las causas requiere de la ampliación de los plazos de investigadon(4) (diligencias especiales).

5. Inhibición y recusación

Ambos supuestos comparten el común denominador de la arbitrariedad y falta de

probidad atribuida a un juez en concreto, por lo que estos dispositivos legales representan
un medio de depuración ante la falta de neutralidad judicial ya sea de forma objetiva o
subjetiva. En ambos casos, en la imagen del juez concurren circunstancias que “levantan”
suspicacias sobre su imparcialidad, como son las siguientes:

“Artículo 53.- Inhibición

1. Los jueces se inhibirán por las siguientes causales:

a) Cuando directa o indirectamente tuviesen interés en el proceso o lo tuviere

su cónyuge, sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o
segundo de afinidad, o sus parientes por adopción o relación de conviven­
cia con alguno de los demás sujetos procesales. En el caso del cónyuge y del
parentesco que de ese vínculo se deriven, subsistirá esta causal incluso luego
de la anulación, disolución o cesación de los efectos civiles del matrimonio.
De igual manera se tratará, en lo pertinente, cuando se produce una ruptura
definitiva del vínculo convivencial.

b) Cuando tenga amistad notoria, enemistad manifiesta o un vínculo de com­

padrazgo con el imputado, la víctima, o contra sus representantes.

c) Cuando fueren acreedores o deudores del imputado, víctima o tercero civil.

d) Cuando hubieren intervenido anteriormente como juez o fiscal en el proceso,

o como perito, testigo o abogado de alguna de las partes o de la víctima.

e) Cuando exista cualquier otra causa, fundada en motivos graves, que afecte
su imparcialidad.

236 (4) Artículo 51 del Código Procesal Penal de 2004.

LA COMPETENCIA ART. 20

2. La inhibición se hará constar por escrito, con expresa indicación de la causal invo­
cada. Se presentará a la sala penal superior en el caso del juez de la investigación
preparatoria y del juez penal, con conocimiento de las partes, y elevando copia
certificada de los actuados. La sala decidirá inmediatamente, previo traslado a
las partes por el plazo común de tres días”.

Sin embargo, el punto diferenciador entre ambas instituciones es que la inhibición

se efectúa por iniciativa propia del juez para solicitar el apartamiento de la causa, su soli­
citud debe constar por escrito y ser debidamente fundamentada; y que será resuelta por la
sala penal superior. Por otro lado, la recusación es requerida por iniciativa de parte(5) debi­
damente fundamentada (especificando los motivos subjetivos u objetivos) y los elementos
probatorios que acreditan lo postulado.

^ BIBLIOGRAFIA
SAN MARTÍN CASTRO, César (2020): Derecho Procesal Penal. Lecciones. 2a edición. Lima: Fondo editorial de
INPECCP-Fondo Editorial de CENALES; ORÉ GUARDIA, Arsenio (2016). Derecho Procesal Penalperuano. Aná­
lisis y comentarios al Código Procesal Penal. Tomo I. Lima: Gaceta Jurídica.

& JURISPRUDENCIA
El Tribunal Constitucional (...) ha establecido que “la competencia (...) es una cuestión que, al involucrar aspectos lega­
les, deberá ser resuelta en la vía judicial ordinaria (...)’’. Por tanto, el cuestionamiento en torno a que el proceso penal
(...) debería ser conocido por el juez penal especial (...), y no por el juez constitucional, por ser un asunto de mera lega­
lidad. Por consiguiente, dado que la reclamación del recurrente no está referida al contenido constitucionalmente pro­
tegido de los derechos tutelados por el hábeas corpus, resulta de aplicación el artículo 5.2, inciso 1), del Código Procesal
Constitucional. S T C Exp. N ° 03460-2013-PH C/TC.

(5) Artículo 58 del Código Procesal Penal de 2004. 237

 CAPÍTULO I
LA COMPETENCIA POR EL TERRITORIO

Artículo 21.- Competencia territorial

La competencia por razón del territorio se establece en el siguiente orden:
1. Por el lugar donde se cometió el hecho delictuoso o se realizó el último acto en caso
de tentativa, o cesó la continuidad o la perm anencia del delito.
2. Por el lugar donde se produjeron los efectos del delito.
3. Por el lugar donde se descubrieron las pruebas materiales del delito.
4. Por el lugar donde fu e detenido el imputado.
5. Por el lugar donde domicilia el imputado.

Concordancias:
CP: arts. 1 al 5; CPP: arts. I, V 22 al 25, 42 al 45; CPC: arts. 1, 1, 14, 25; LOPJ: arts. 28, 55, 82 inc. 25.

E stuardo M ontero C ruz

R oberto A co sta R o ja s
E in e r G a r c ía Su árez

I. Introducción
Las normas que regulan el Capítulo I del Título II de la Sección III del Código Pro­
cesal Penal -e n adelante, C PP - sobre la competencia territorial podríamos definirlas, en
términos del profesor Catacora Gonzales, como normas que “distribuyen el conocimiento,
entre jueces del mismo grado jerárquico, teniendo en cuenta el área geográfica en la que
ejercen sus funciones”(1). Las normas de este capítulo básicamente establecen “los criterios
competenciales denominados fueros, que ponen en relación a un determinado juzgado o
sala con los hechos delictivos con los que se procede”. El objeto de la competencia territo­
rial, afirma San M artín Castro, “es acercar la justicia a los ciudadanos”®.

Estos “fueros” han sido clasificados por la doctrina procesalista penal en ordinario
y extraordinario. El “fuero ordinario”, a su vez, está dividido en general y especial; y el
“fuero extraordinario”, dividido por la conexión (o acumulación) y por encargo supe­
rior. Este capítulo; sin embargo, solo regula el “fuero ordinario” de la competencia terri­
torial y su subclasificación (general y especial).

II. Competencia territorial

El artículo 21 del CPP, por su parte, presenta un catálogo de criterios preferentes
y subsidiarios para establecer el “fuero ordinario general” de la competencia territorial.

(1) Cfr. CATACORA GONZALES, Manuel (1996). Manual de Derecho Procesal Penal. Lima: Rodhas, p. 265.
238 (2) Cfr. SAN MARTÍN CASTRO, César (2003). Derecho ProcesalPenal. Volumen 1.2a edición. Lima: Grijley, p. 182.
LA COMPETENCIA ART. 21

Por otro lado, en los artículos 22, 23 y 24 se regulan tres fueros ordinarios, pero de carác­
ter “especial”.

El numeral uno del artículo 21 del CPP prescribe que la competencia territorial se
establecerá teniendo en cuenta como primer orden: “Por el lugar donde se cometió el hecho
delictuoso o se realizó el último acto en caso de tentativa, o cesó la continuidad o la per­
manencia del delito”. De este modo, el forum commissi delicti, a saber “el lugar donde se
cometió el hecho delictuoso”, se constituye en “el elemento determinante”®, “el criterio
principal y prevalente para la determinación de la competencia territorial”®, el fuero de
preferencia® de la competencia espacial del proceso penal.

El artículo 21 del CPP guarda concordancia con el principio de ubicuidad acogido

por el artículo 5 de nuestro Código Penal, que prescribe: “El lugar de comisión de un
delito es aquel en el cual el autor o partícipe ha actuado u omitido la obligación de actuar
o en el que se producen sus efectos”. Conviene aclarar que esta norma sustantiva hace refe­
rencia a que el lugar de comisión del delito se configura en territorio nacional y, como tal,
debe aplicarse la ley penal peruana también cuando “se producen sus efectos”, sobre este
extremo, propiamente, está haciendo alusión a donde se produce el resultado del delito®.

Mediante el principio de ubicuidad®, dice Salazar Sánchez:

“El legislador peruano optó por establecer que el lugar de realización del delito lo
constituyen, alternativamente, aquel en donde se realiza la acción u omisión como
aquel en el que se configura el resultado. Con ello se solucionarían los espacios de
impunidad (...), ya que a falta de acción u omisión se toman en cuenta los resulta­
dos y viceversa”®.

(3) Cfr. ASENCIO MELLADO, José María (2010). Derecho Procesal Penal. 5a edición. Valencia: Tirant lo Blanch, p. 35.
(4) Cfr. MANZINI, Vincenzo (1951). Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo II. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas
Europa-América, p. 92.
(5) Sobre el “fuero preferente” y “fuero subsidiario”, cfr. GIMENO SENDRA, Vicente y DÍAZ MARTÍNEZ,
Manuel (2010). Manual de Derecho Procesal Penal. 2a edición. Madrid: Colex, pp. 93-94.
(6) De igual parecer, SALAZAR SANCHEZ, Nelson (2012). “Lugar de realización del delito y principio de ubicui­
dad”. En: ABANTO VÁSQUEZ, Manuel; CARO JOHN, José Antonio y MAYHUA QUISPE, Luis Miguel
(coords.). Imputación y sistema penal. Libro homenaje al profesor Dr. César Augusto Paredes Vargas. Lima: ARA, p. 271.
(7) Crítica al modelo de la ubicuidad, cfr. SALAZAR SANCHEZ, Nelson. Imputación y sistema penal, pp. 268-269-
“Sostengo que el contenido del artículo 5 del CP es de índole ontológica por cuanto, por un lado, configura el
injusto penal en virtud de elementos naturales como la acción y la omisión y, por otro, otorga relevancia penal
a los resultados. Ahora bien, estos elementos ontológicos carecen de toda relevancia en el plano del deber ser,
debido a que el fundamento de las imputaciones penales está constituido por elementos normativos. Así, por
ejemplo, en este nuevo contexto, la relevancia penal de un comportamiento no se configura en función de la
acción u omisión del sujeto o del resultado lesivo, sino en base al quebrantamiento de deberes que competen a
una persona. Es decir, en este nuevo escenario, lo que se desvalora no es la fenomenología del comportamiento
(acción u omisión) o el resultado, sino los riesgos prohibidos que el sujeto ha generado con su comportamiento”.
“Formulado en términos distintos, las imputaciones penales ya no se configuran en función de lo que el sujeto
hizo, dejó de hacer o de los resultados que este causa, sino en virtud de los deberes que el sujeto infringe. En
esta óptica, si nuestro Código Penal tuviese un perfil teórico-normativista -lejos de hacer referencia a la acción
y omisión, así como el resultado- hubiese establecido que el lugar de realización del delito es aquel donde la
persona quebranta sus deberes jurídico-penales que le competen, es decir, donde se realiza el comportamiento.
Así las cosas, queda demostrado que el principio de ubicuidad es expresión de una dogmática ontoíogícista".
(8) Cfr. SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson. Imputación y sistema penal. Ob. cit., p. 270.
 ART. 21 LA JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

Recapitulando, el numeral 1 del artículo 21 del CPP ha establecido que el fuero de

preferencia en la competencia territorial primero se establece por “el lugar donde se come­
tió el hecho delictuoso” (entiéndase: por el lugar donde se realiza la acción u omisión,
o por el lugar donde se produce el resultado, o por el lugar donde se realizó la acción y se
produce el resultado).

A partir de los numerales del 2 al 5 del artículo 21 del CPP, a falta de certeza del
forum commissi delicti, el legislador ha establecido, en forma escalonada, criterios de subsi-
diariedad para adscribir la competencia territorial. Cuando no se puede determinar el lugar
de la comisión del delito, esto es, no se sabe, no es preciso o no hay suficientes elementos
para determinarlo, la ley prevé un conjunto de criterios para atribuir competencia terrenal
a ciertos juzgados o tribunales penales que terminarán siendo los fueros subsidiarios(9).

Los criterios subsidiarios establecidos en los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo bajo

comentario también operan con la regla de preferencia entre sí, según el orden que entrega
la ley. Así, por ejemplo, tiene preferencia el criterio del numeral 2 (sobre el “lugar donde
se produjeron los efectos del delito”) frente al numeral 3 (por el “lugar donde se des­
cubrieron las pruebas materiales del delito”). Este último, a su vez, tiene preferencia
con relación al criterio del numeral 4 (en cuanto al forum deprehensionis o “lugar donde
fue detenido el imputado”). Este otro, finalmente, tiene preferencia frente al del nume­
ral 5 (sobre el fórum domicilio o “lugar donde domicilia el imputado”).

§5 BIBLIOGRAFÍA
ASENCIO M ELLADO, José M aría (2010). Derecho Procesal Penal. 5a edición. Valencia: T irant lo Blanch;
CATACORA G O N ZA LES, M anuel (1996). M anual de Derecho Procesal Penal. Lima: Rodhas; G IM EN O
SEND RA, Vicente y D ÍA Z M A R TÍN EZ , M anuel (2010). M anual de Derecho Procesal Penal. 2a edición.
M adrid: Colex; M A N Z IN I, Vincenzo (1951). Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo II. Buenos Aires: Edi­
ciones Jurídicas Europa-América; ORE GU ARDIA , Arsenio (2011). M anual de Derecho Procesal Penal. Tomo
I. Lima: Reforma; SA N M A R T ÍN CASTRO, César (2003). Derecho Procesal Penal. Volumen I. 2a edición.
Lima: Grijley; SAL A Z A R SA N CH EZ, Nelson (2012). “Lugar de realización del delito y principio de ubi­
cuidad”. En: Imputación y sistema penal. Libro homenaje al profesor Dr. César Augusto Paredes Vargas. A BA N TO
VÁSQUEZ, Manuel; CARO JO H N , José Antonio y M AYHUA QUISPE, Luis Miguel (coords.). Lima: ARA.

¿¡¡a JURISPRUDENCIA
iRespecto} de que el proceso penal por defraudación tributaria debió ser iniciado en el distrito judicial de Lima; es
decir, el cuestionamiento de la competencia de los jueces del Distrito Judicial de Moquegua, este Tribunal Constitu­
cional ha establecido en la STC N ° 0333-2003-AAITC que "la competencia (...) es una cuestión que, a l involucrar
aspectos legales, deberá ser resuelta en la vía judicial ordinaria, no apreciándose la vulneración de los derechos cons­
titucionales alegados por el dem andantepor tanto, la cuestionada falta de competencia no puede ser de conocimiento
de la justicia constitucional, por ser un asunto de mera legalidad. Cabe señalar que según se aprecia a fojas 24, de
la Resolución N° 003, de fecha 26 de mayo del 2009, el recurrente no formuló petición de declinatoria de competen­
cia en el término de ley. Y de acuerdo a la Resolución Administrativa N° 288.2007-CE-PJ, del 18 de diciembre del
2007, no bastaba que se trate de procesos graves, complejos y masivos, sino debía tener repercusión nacional. S T C Exp.
N ° 4343-2009-H C /TC .

240 (9) Cfr. ORÉ GUARDIA, Arsenio (2011). M a n u a l de D erecho P rocesal P e n a l. Tomo I. Lima: Reforma, pp. 239-240.
LA COMPETENCIA ART. 21

Que lo que se discute a través de la excepción de declinatoria de jurisdicción —o, mejor dicho, de competencia, aunque
la primera es la denominación de la Ley Procesal Penal- es la definición del órgano judicial en concreto - e l Trigésimo
Octavo Juzgado Penal de Lima o elJuzgado Penal de Andahuaylas— que debe conocer, según las reglas de adscrip­
ción competencial territorial -denominadas ‘fueros ” en la doctrina procesalista-, en tanto que los Juzgados Penales,
y de Primera Instancia en general tienen un ámbito territorial específico donde ejercen jurisdicción; que a estos efectos
el artículo diecinueve del Código de Procedimientos Penales estipula cuatro criterios territoriales ofueros denominados
fueros preferentes —en el caso del inciso uno: por el lugar donde se ha cometido el hecho delictuoso—y fueros subsidiarios
-cuando no conste el lugar en que haya podido cometerse el hecho punible, rige los incisos dos al cuatro: lugar de las
pruebas, lugar de la detención y lugar del domicilio del imputado-; que es de enfatizar que no se trata de fueros equi­
valentes, sino que se aplican uno en defecto de otro, y en el estricto orden que establece la ley, de ahí que el previsto en el
inciso uno, forum comissi delicti, es el preferente, y los restantes son subsidiarios, es decir, se aplican ante la imposibili­
dad de los demás; que, desde el punto de vista material, para determinar elfuero preferente es de aplicación el artículo
cinco del Código Penal, que instituye el principio de ubicuidad: “El lugar de comisión del delito es aquel en el cual el
autor o partícipe ha actuado u omitido la obligación de actuar, o en el que se producen sus efectos”; que desde esa pers­
pectiva legal es de interpretar la norma en mención asumiendo una concepción de ubicuidad restrictiva, en cuya virtud
elfactor decisivo a tomar en cuenta estriba en que, al menos, uno de los elementos constitutivos del delito, parcial o abso­
lutamente, sea ejecutado en un ámbito territorial concreto, sin que se tome en cuenta los actos preparatorios y los actos
posteriores a la consumación del delito, o también que el resultado típico -no el extratípico ni otros efectos- se produzca
en un territorio determinado. R .N . N ° 2448-2005-L im a.
La Constitución y demás normas del bloque de constitucionalidad establecen el marco espacial de validez del acto
estatal ejecutado. En virtud de ello, la asignación de competencias no se reduce a la mención de los sujetos, sino
que precisa la órbita de validez intraterritorial de las atribuciones conferidas. En consecuencia, dicha compe­
tencia puede tener un alcance nacional, regional, departamental o local. S T C E xp. N ° 0013-2003-C C /TC .

241
 Artículo 22.- Delitos cometidos en un medio de transporte
1. Si el delito es cometido en un medio de transporte sin que sea posible determ inar
con precisión la competencia territorial, corresponde conocer a l ju ez del lugar de
llegada más próximo. En este caso el conductor del medio de transporte pondrá el
hecho en conocimiento de la autoridad policial del lugar indicado.
2. La autoridadpolicial informará de inmediato alfiscalprovincialpara que proceda
con arreglo a sus atribuciones.

Concordancias:
CP: arts. 1, 5 y 189 inc. 5.

R oberto A costa. R ojas

E iner G arcía S uárez

El artículo 22 del Código Procesal Penal de 2004 (en adelante, CPP) establece como
criterio de atribución de competencia: “al juez del lugar de llegada más próximo o cer­
cano”, siempre que se realice un delito en un medio de transporte -avión, barco, tren,
ómnibus, auto, etc - y no se tenga certeza del fuero preferente de la competencia territo­
rial del órgano jurisdiccional -es decir, sin poder precisar el forum commissi delicti al que
se refiere el inciso 1 del artículo 21 del CPP-. Este precepto establece como criterio para
determinar el fuero del juez, la proximidad o cercanía de la llegada o “del arribo”(1) más
inmediato de las naves o aeronaves. La atribución de competencia al juez del lugar de lle­
gada más próximo o cercano, en este caso, configura un “fuero especial” del fuero ordinario.

Frente a este supuesto, según se desprende de la parte in fine del inciso 1 de este
artículo, el conductor del medio de transporte donde acontece el delito tiene el deber de
poner el hecho en conocimiento de la autoridad policial del lugar cercano o próximo.
Luego de recibida la notitia criminis por la policía de dicho lugar, según el inciso 2 de este
artículo, este comunicará inmediatamente al representante del Ministerio Público para
que proceda con arreglo a sus atribuciones. Esta norma impone al conductor del medio de
trasporte un deber positivo institucionalizado de comunicar el delito a la Policía Nacio­
nal del Perú (PNP), y esta última a la fiscalía. La omisión de este deber positivo puede dar
cabida a un delito de omisión de denuncia prescrito en el artículo 407 del Código Penal,
siempre con relación a los miembros de la PNP; aunque no necesariamente en cuanto al
conductor, pues, para que este último lo sea, la conducción ha de ser su empleo -e n caso
contrario, no podría realizar el delito-.

BIBLIOGRAFÍA
LEONE, Giovanni (1989). Tratado de Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América.

(1) En la doctrina italiana de antaño, cuando los delitos son cometidos a bordo de naves o aeronaves no militares,
la competencia corresponde al juez del lugar en que, después de cometido el delito, ocurre el primer arribo de
la nave o aeronave en que se estaba embarcando el imputado en el momento de la comisión del delito. Vid.
LEONE, Giovanni (1989). Tratado de Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América,
242 p. 359.
Artículo 23.- Delito cometido en el extranjero
Si el delito es cometido fuera del territorio nacional y debe ser juzgado en el Perú con­
form e a l Código Penal, la competencia del ju e z se establece en el siguiente orden:
1. Por el lugar donde el imputado tuvo su último domicilio en el país;
2. Por el lugar de llegada del extranjero;
3. Por el lugar donde se encuentre el imputado a l momento de promoverse la acción
penal. *12345

C oncordancias:
CP: 1 al 5.

R oberto A co sta R o ja s
E in e r G a r c ía Suárez

El artículo 23 del Código Procesal Penal (en adelante, CPP) también configura un
“fuero especial” de competencia cuando el delito se ha cometido fuera del territorio nacional.

Esta norma establece un conjunto de criterios para determinar la competencia del

juez cuando un delito se haya cometido “fuera del territorio nacional” y; sin embargo,
deba ser juzgado en Perú conforme a las reglas del Código Penal (en adelante, CP). Estas
reglas están referidas a la aplicación espacial de la ley penal según los artículos 1 y 2 del CP.

Un delito puede cometerse “fuera del territorio nacional” en el supuesto del inciso 2
del artículo 1 del CP, que precisa que la ley penal peruana se aplica a los hechos punibles
cometidos en “las naves o aeronaves nacionales privadas, que se encuentren (...) en espa­
cio aéreo donde ningún Estado ejerza soberanía”. Así también, un delito puede cometerse
“fuera del territorio nacional”, cuando se realiza en el extranjero -es decir, en territorio de
otro Estado-, como lo ha prescrito el artículo 2 del CP, en la medida que concurra alguno
de sus cinco supuestos:

1) Cuando el agente es funcionario o servidor público en desempeño de su cargo.

2) Atenta contra la seguridad o la tranquilidad pública, o se traten de conductas tipi­

ficadas como lavado de activos, siempre que se produzcan sus efectos en el terri­
torio de la república.

3) Agravia al Estado y la defensa nacional; a los poderes del Estado y el orden cons­
titucional o al orden monetario.

4) Es perpetrado contra peruano o por peruano y el delito este previsto como sus­
ceptible de extradición según la ley peruana, siempre que sea punible también en
el Estado en que se cometió y el agente ingresa de cualquier manera al territorio
de la república.

5) Perú está obligado a reprimir conforme a tratados internacionales.

243
ART. 23 LA JURISDICCION Y COMPETENCIA

En efecto, el artículo 23 del CPP contiene tres numerales en los que se contienen tres
criterios escalonados y excluyentes para determinar quién es el juez del distrito judicial
peruano que asumirá competencia respecto al conocimiento del delito cometido “fuera
del territorio nacional”. Estos criterios son aplicados mediante la distinción preferente/
subsidiario siguiendo el orden expresamente establecido, para así poder adscribir la com­
petencia territorial.

El inciso 1 del artículo materia de comentario establece como criterio preferente

para atribuir competencia territorial al juez nacional: “el lugar donde el imputado tuvo su
último domicilio en el país”. La información del último domicilio del imputado en nues­
tro país ha de encontrarse en el Reniec o, en su defecto, en otras fuentes legítimas en las
que el imputado en el ejercicio de sus derechos civiles haya proporcionado su dirección.
Finalmente, si no pudiera determinarse el lugar del último domicilio, entonces continua­
remos con el segundo criterio para establecer la competencia.

El segundo criterio que se regula en el inciso 2 del artículo 23 del CPP está referido a
la competencia del juez de un determinado distrito judicial nacional, por el lugar de llegada
del imputado que viene del extranjero. Para decirlo gráficamente, mediante esta norma,
se establece que la competencia la asumirá el juez del lugar en donde el imputado “pisa”
suelo peruano -cuando normalmente se alude a los sitios fronterizos; en caso de vía aérea
o marítima, el juez del lugar donde aterrice el avión o arribe la embarcación marítima-.

Ahora bien, si tampoco puede determinarse el lugar de llegada del imputado desde el
extranjero, subsidiariamente debe recurrirse al criterio del inciso 3 del artículo 23.

Este último criterio sobre la competencia del juez del distrito judicial nacional, según
“el lugar de donde se encuentre el imputado al momento de promoverse la acción penal”,
consiste en que, si se ha iniciado una formalización de la investigación preparatoria por
parte del Ministerio Público contra el imputado que cometió un delito fuera del territorio
nacional, siendo que no había sido posible establecer el lugar del último domicilio del impu­
tado en el país y el lugar de su llegada del extranjero, el juez competente resultará siendo
el del lugar donde se encuentre el imputado después que ingresó al territorio nacional(1).

Este supuesto también resulta aplicable, al respecto dicen Gálvez Villegas, Rabanal
Palacios y Castro Trigoso que: “en los casos en que el imputado ha ingresado en el terri­
torio nacional antes de ser descubierto o investigado, iniciándose la investigación cuando
el agente está en territorio nacional. En este caso, será competente el juez del lugar donde
se encuentre al promoverse la acción penal por el Ministerio Público”®.

BIBLIOGRAFÍA
GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino; RABANAL PALACIOS, W illiam y CASTRO TR IG O SO , Ham il-
ton (2008). El Código Procesal Penal. Comentarios descriptivos, explicativos y críticos. Lima: Jurista. 12

(1) Así también, GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino; RABANAL PALACIOS, William y CASTRO TRIGOSO,
Hamilton (2008). El Código Procesal Penal. Comentarios descriptivos, explicativos y críticos. Lima: Jurista, p. 161.
(2) ídem.
Artículo 24.- Delitos graves y de trascendencia nacional^
Los delitos especialmente graves, o los que produzcan repercusión nacional cuyos efectos
superen el ámbito de un distrito judicial, o los cometidos por organizaciones delictivas,
que la ley establezca, podrán ser conocidos por determinados jueces de la jurisdicción
p en a l ordinaria, bajo un sistema específico de organización territorial y funcional, que
determine el órgano de gobierno del PoderJudicial.
Los delitos de tráfico ilícito de drogas y lavado de activos; y, los delitos de secuestro y extor­
sión que afecten a funcionarios del Estado, podrán ser de conocimiento de los jueces de
la capital de la República, con prescindencia del lugar en el que hayan sido perpetrados.

Concordancias:
CP: 200, 296 al 296-C, 297, 317; CPP: art. 19 inc. 2; CEP: arts. 48, 53; LOMP: arts. 1, 9, 11, 19, 83 inc. 2.

R oberto A costa R ojas

E ener G arcía Suárez

Este precepto normativo establece la posibilidad de que un tribunal de la jurisdic­

ción penal ordinaria, bajo un sistema específico de organización territorial y funcional que
determine el órgano de gobierno del Poder Judicial, asuma competencia en todo el terri­
torio nacional cuando el delito sea especialmente grave, produzca repercusión nacional
cuyos efectos superen el ámbito de un distrito judicial, o cuando sea cometido por orga­
nizaciones delictivas.

El sistema específico de organización territorial y funcional al que se refiere esta

norma y que ha sido determinado por el órgano de gobierno del Poder Judicial, es la Sala
Penal Nacional(1) y el Sistema Nacional Especializado en Delitos de Corrupción de Fun­
cionarios®. De este modo, los jueces de la Sala Penal Nacional y del Sistema Nacional*12

(*) Texto vigente según modificatoria efectuada por el art. 3 del Decreto Legislativo N° 983, publicado el 22-07-2007.
(1) La Sala Penal Nacional es un órgano jurisdiccional ordinario y especializado con competencia a nivel nacional
que ha sido creado para la tramitación y el juzgamiento de los delitos de terrorismo, habiéndosele ampliado la
competencia para conocer aquellos otros delitos cometidos contra la humanidad y demás delitos comunes que
constituyan casos de violación a los derechos humanos, así como los delitos conexos a los mismos.
(2) El Sistema Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios, como órgano del Poder Judicial, fue creado
mediante la cuarta disposición complementaria final del Decreto Legislativo N° 1307, publicado el 30 de
diciembre de 2016 e inició sus funciones el 31 de marzo de 2017. Su implementación fue encargada a la Pre­
sidencia del Poder Judicial, la Fiscalía de la Nación, la Policía Nacional del Perú y el Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos, los cuales deberán designar a los órganos competentes.
La quinta disposición complementaria final del Decreto Legislativo N° 1342, publicada el 7 de enero de 2017,
modificó la tercera disposición complementaria final de la Ley N° 30077, Ley Contra el Crimen Organizado,
estableciendo la estructura del Sistema Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios.
Asimismo, se estableció que las salas y los juzgados especializados anticorrupción con competencia nacional
son los que conocen los procesos penales por los delitos previstos en el inciso 18 del artículo 3 de la presente
ley (delitos referidos a los artículos 382-401 del Código Penal: colusión, peculado, malversación, las distintas
modalidades de cohecho, tráfico de influencias, enriquecimiento ilícito, entre otros), cometidos en el marco de
una organización criminal, siempre que el delito o sus efectos tengan repercusión nacional o internacional, o
den lugar a un proceso complejo, debiendo de verificarse la concurrencia de dichas circunstancias; en todos los
demás casos asumirá competencia las salas y los juzgados especializados anticorrupción de cada distrito judicial. 245
 ART.24 LA JURISDICCION Y COMPETENCIA

Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios se convierten en un fuero espe­

cial de competencia territorial-nacional.

Ahora bien, estaremos ante un delito especialmente grave o de repercusión nacional

cuando cuyos efectos superen el ámbito de un distrito judicial, cuando la conducta delic­
tiva o sus efectos “a) lesionen o pongan en peligro bienes jurídicos que comprometan el
interés de la colectividad, y generen grave alarma social, siempre que supere el ámbito de
un distrito judicial; b) provoquen grave afectación a la seguridad y/o economía nacional,
u obstaculicen gravemente el funcionamiento de la administración de justicia; o, c) la acti­
vidad de la organización criminal se desarrolla en diferentes áreas geográficas, que supe­
ren el ámbito territorial de un distrito judicial”®.

Aunque esta norma no precisa expresamente sobre la repercusión internacional que

pueda producir el delito; sin embargo, cabe interpretarla dentro del concepto delito espe­
cialmente grave. Habrá repercusión internacional del delito, cuando se cometa: “a) en más
de un Estado; b) dentro de un solo Estado, pero una parte sustancial de su preparación, pla­
nificación, dirección, control o financiación, se realiza en otro Estado; c) en un solo Estado,
pero entraña la participación de una organización criminal que realiza actividades en más
de un Estado; o, d) en un solo Estado, pero tiene efectos sustanciales en otro Estado”®.

Con relación a los delitos cometidos por organizaciones delictivas, deberá recurrirse
a la definición de crimen organizado y al catálogo de delitos graves considerados por la
Ley N° 30077, Ley Contra el Crimen Organizado.

El último párrafo del artículo materia de comentario establece que los delitos de trá­
fico ilícito de drogas y lavado de activos, los delitos de secuestro y extorsión que afecten o
vinculen a funcionarios del Estado podrán ser de conocimiento de los jueces de la capital
de la república, con prescindencia del lugar donde hayan sido perpetrados. En la práctica,
esta competencia la ha asumido la Sala Penal Nacional.

^ BIBLIOGRAFIA
SAN M ARTÍN CASTRO, César (2020): Derecho Procesal Penal. Lecciones. 2a edición. Lima: Fondo editorial
de INPECCP-Fondo Editorial de CENALES; ORÉ GUARDIA, Arsenio (2016). Derecho Procesal Penal peruano.
Análisis y comentarios al Código Procesal Penal. Tomo I. Lima: Gaceta Jurídica.3

(3) Véase el artículo 5 del Estatuto de la Sala Penal Nacional, Resolución Administrativa N° 325-2017-CE-PJ, de
fecha 20 de noviembre de 2017.
246 (4) ídem.
Artículo 25.- Valor de los actos procesales ya realizados
La incompetencia territorial no acarrea la nulidad de los actos procesales ya realizados.

Concordancias:
CPP: arts. 21, 38; CPC: arts. 171, 173.

R oberto A costa. R ojas

E iner G arcía S uárez

Este artículo está referido a que, si posterior a la investigación, se estableciera la incom­

petencia de determinado órgano fiscal o judicial para intervenir en el conocimiento de
dicho caso, los actos procesales ya realizados y que cumplan con las garantías del debido
proceso y el derecho de defensa mantendrán plena validez.

^ BIBLIOGRAFÍA
SAN MARTÍN CASTRO, César (2020): Derecho Procesal Penal. Lecciones. 2a edición. Lima: Fondo editorial
de INPECCP-Fondo Editorial de CENALES; ORÉ GUARDIA, Arsenio (2016). Derecho Procesal Penal peruano.
Análisis y comentarios al Código Procesal Penal. Tomo I. Lima: Gaceta Jurídica.

247
 CAPITULO II
LA COMPETENCIA OBJETIVA
Y FUNCIONAL

Artículo 26.- Competencia de la Sala Penal de la Corte Suprema

Compete a la sala p enal de la Corte Suprema:
1. Conocer del recurso de casación interpuesto contra las sentencias y autos expedidos en
segunda instancia por las salas penales de las cortes superiores, en los casos previstos
por la ley.
2. Conocer del recurso de queja por denegatoria de apelación.
3. Transferir la competencia en los casos previstos por la ley.
4. Conocer de la acción de revisión.
5. Resolver las cuestiones de competencia previstas en la ley, y entre la jurisdicción
ordinaria y la militar.
6. Pedir a l Poder Ejecutivo que acceda a la extradición activa y em itir resolución
consultiva respecto a la procedencia o improcedencia de la extradición pasiva.
1. Resolver la recusación planteada contra sus magistrados.
8. Juzgar en los casos de delitos de función que señala la Constitución.
9. E ntender de los demás casos que este Código y las leyes determ inan.

Concordancias:
CPP: arts. 19, 20, 54, 427 al 445, 513 al 515, 520, 521, 526; LOPJ: arts. 30 y 34.

M anuel E stuardo L ujan T úpez

I. Introducción
En este apartado, el legislador desarrolla el inciso 1 del artículo 19 del Código Pro­
cesal Penal de 2004 (en adelante, CPP) y, por cierto, de conformidad con el principio
de concordancia práctica(1), lo prescrito en el artículo 138 de la Constitución Política del
Perú en cuanto refiere que: “[l]a potestad de administrar justicia emana del pueblo y se
ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitu­
ción y a las leyes”.

La competencia, según el Diccionario de la Real Academia Española, es definida como

la pericia, aptitud, idoneidad para hacer algo o intervenir en un asunto determinado; tam­
bién es la atribución legítima a un juez u otra autoridad para el conocimiento o resolución
de un asunto. La competencia es el conjunto de facultades, atribuciones y restricciones

(1) Cfr. HESSE, Konrad (1983). Escritos de Derecho Constitucional. CRUZ VILLALÓN, Pedro (trad.). Madrid: Centro
248 de Estudios Constitucionales, p. 19-
LA COMPETENCIA ART. 26

que posee una entidad, un organismo público, un funcionario o un servidor para el cum­
plimiento de las funciones que le han sido asignadas.

Así pues, la competencia objetiva como la jurisdicción en general, a la que pertenece,

reposan su existencia en el reconocimiento del pacto social y, concretamente, en una de las
reglas de convivencia menos reconocidas en nuestra cultura, pero que es la base de todo
el sistema de justicia heterocompositivo, es decir, el reconocimiento de la regla Marshall.
Esta es una regla de convivencia que establece que todos los ciudadanos debemos respetar
y acatar las decisiones judiciales no porque sean inequívocas o absolutamente ciertas, sino
porque es la manera como hemos acordado derrotar la barbarie y la justicia por mano pro­
pia®. Por ende, la competencia es entendida como la manifestación específica de la juris­
dicción como potestad de juzgar los conflictos entre ciudadanos; no obstante, como toda
manifestación del poder, no puede ser ilimitada, aunque posea una naturaleza de obliga­
toriedad (ius cogens), ya que las partes no pueden pactar sobre ella, sino que se someten a
la regla procesal preestablecida.

En efecto, el ejercicio de los derechos posee límites, tal como lo ha establecido la pací­
fica jurisprudencia constitucional, como es el caso de la STC Exp. N° 01091-2002-HC/
TC, caso Vicente Ignacio Silva Checa, de fecha 12 de agosto de 2002, fundamento jurí­
dico 4, sobre el derecho a la libertad individual o personal, en cuanto señala que:

“(•••) [La] comprensión del contenido garantizado de los derechos, esto es, su interpre­
tación, debe realizarse conforme a los alcances del principio de unidad de la Consti­
tución, pues, de suyo, ningún precepto constitucional, ni siquiera los que reconocen
derechos fundamentales, pueden ser interpretados por sí mismos, como si se encon­
traran aislados del resto de preceptos constitucionales. Y es que no se puede perder
de vista que el ejercicio de un derecho no puede hacerse en oposición o contraven­
ción de los derechos de los demás, sino de manera que compatibilicen, a fin de per­
mitir una convivencia armónica y en paz social”.

Este criterio es concordante con la Declaración Universal de Derechos Humanos,

de fecha 10 de diciembre de 1948, aprobada por Resolución Legislativa N ° 13282, que en
su artículo 30 establece que: “[n]ada en esta Declaración podrá interpretarse en el sentido
de que confiere derecho alguno al Estado, a un grupo o a una persona para emprender y
desarrollar actividades o realizar actos tendientes a la supresión de cualquiera de los dere­
chos y libertades proclamados en esta Declaración”, con mayor razón las potestades; por
ello, la doctrina considera a la competencia como el límite de la jurisdicción, a su vez, los
límites de la competencia son los principios de independencia y autonomía, de juez natu­
ral, de doble instancia, de plazo razonable y los subprincipios específicos del debido pro­
ceso y la tutela jurisdiccional efectiva convertidos en las garantías procesales de derecho
de audiencia, a probar, a contradecir, a la defensa técnica, a la limitación a la persecución
temporal por la prescripción extintiva, a la negación a la doble persecución por el mismo
hecho con el mismo fundamento {ne bis in idem), a la imposibilidad de reformar perjudi­
cialmente a quien ha impugnado, etcétera.2

(2) Cfr. LUJÁN TÚPEZ, Manuel Estuardo (2014). “La validez de la regla Marshall en el Perú del siglo XXI”. En:
Revista de Derecho de la Universidad César Vallejo. Revista de la Facultad de Derecho. N° 3. Trujillo: Vallejiana,
pp. 243-264.
 ART. 26 LA JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

Al respecto, los profesores Víctor Moreno Catena y Valentín Cortés Domínguez defi­
nen la competencia objetiva como la distribución realizada por el legislador del cuerpo juris­
diccional entre sus distintos órganos que integran el sistema de justicia penal para el enjui­
ciamiento en única o primera instancia de los injustos que procede®. En ese orden de cosas,
según el modelo peruano, esta circunstancia dependería del sujeto activo de la criminalidad
-como imputado, organización criminal o pluralidad de agentes coautores y cómplices-,
si fuese de efectos nacionales o supradistritales -supradepartamentales o supraregionales-
a cargo de órganos especializados de mayor alcance que un solo distrito judicial, como es
el caso de los delitos ambientales, tributarios, aduaneros, o de la Sala Penal Nacional en los
casos de terrorismo u organización criminal de alcance superior a un distrito judicial; o bien
los órganos especializados nacionales del Sistema Nacional Contra los Delitos de Corrupción
de Funcionarios. También está supeditado a la consecuencia punitiva en dos niveles: primero,
el nivel de punición, pues los delitos están a cargo de los jueces y los tribunales penales; en
cambio, las faltas están a cargo de los jueces de paz. Segundo, por el quantum punitivo, pues
los delitos que poseen en su extremo mínimo una pena privativa de libertad mayor de seis
años son juzgados por juzgados penales colegiados, en tanto los delitos con penas menores
en su extremo mínimo lo son por juzgados penales unipersonales.

En cuanto a la competencia funcional, se efectúa en razón de la actividad que ejer­

cen los jueces de diferente grado. Para el profesor Stefan Leible, la competencia funcional
está referida a la distribución de diversas atribuciones u obligaciones jurisdiccionales en una
causa a diversos órganos de la jurisdicción®. Incoado el proceso penal, le corresponde, por
esta competencia, diversas fases, aspectos o etapas del proceso que están asignados al cono­
cimiento de diversos órganos jurisdiccionales, en ese sentido, el profesor Manuel Ortells
Ramos indica que la competencia funcional es la atribución a cada uno de los órganos
jurisdiccionales que han de ejercer su potestad en un determinado proceso de cada una
de las específicas funciones que, a cada uno de ellos, corresponde realizar en el proceso®.

Rige en ello el principio de congruencia procesal, no pudiendo conocer cada órgano

jurisdiccional acerca de aquello no pedido, también lo rige el principio de congruencia
funcional, es decir, no puede conocer aquello para lo que no tiene potestad competencial;
aunque también debe considerarse el principio de justicia material, por el cual, como el
órgano jurisdiccional conoce el Derecho Hura novit curia-, puede pronunciarse por aque­
llo que hubiese sido pedido incorrectamente, en el campo penal con la atingencia siguiente:
siempre que sea por favorabilidad, como es el caso de la desvinculación.

La institución de la desvinculación ha sido objeto de desarrollo del Acuerdo Ple-

nario N° 04-2007/CJ-116, de las salas supremas penales, publicado en el diario oficial
El Peruano el 25 de marzo de 2008, que si bien desarrolla los alcances del artículo 285-A
del Código de Procedimientos Penales, resulta aplicable al CPP, pues la modificación de
la calificación jurídica es una opción que posee el juez penal cuando existan “casos de
manifiesto error, de evidencia de la opción jurídica correcta, fácilmente constatable por la34

(3) MORENO CATENA, Víctor y CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín (2017). Derecho Procesal Penal. 8a edición.
Valencia: Tirant lo Blanch, pp. 120-137.
(4) LEIBLE, Stefan (1999). El proceso civil alemán. WITTHAUS, Rodolfo E. (trad.). Medellín: Biblioteca Jurídica
Diké, Ronrad Adenauer Stiftieng, p. 120.
250 (5) ORTELLS RAMOS, Manuel (2002). Derecho Procesal Civil. 3a edición. Navarra: Aranzadi, p. 247.
LA COMPETENCIA ART. 26

defensa”, permitiendo a las partes debatir sobre el tipo penal que la judicatura considera
- a la luz de la prueba- que corresponde, en lugar del propuesto por la fiscalía, para evi­
tar fallos sorpresivos que pudieran generar algún extremo de indefensión al condenado o
a la parte agraviada. Sin embargo, siempre que no se modifique la imputación fáctica y
mientras que todos los puntos que aparecen en la sentencia pudieran haber sido debati­
dos por estar contenidos en la acusación y haber sido ocupación del debate contradicto­
rio, es posible que el juez pueda sentenciar por un tipo legal distinto al tipo legal materia
de la acusación, siempre y cuando se trate de tipos homogéneos, es decir, sobre el mismo
hecho histórico subsumible en una figura penal que lesione el mismo bien jurídico prote­
gido, desde luego, esta regla procesal expresa una importante limitación al principio iura
novit curia, que habilita a aplicar el derecho que corresponde en lugar del derecho equívo­
camente invocado por el fiscal, en tanto expresan conductas estructuralmente semejantes.

Del mismo modo, puede ser objeto de corrección de la acusación en la sentencia, el

grado de participación si es autor o cómplice primario o cómplice secundario, en tal caso,
cuando las partes lo hayan advertido en el debate y hubiere contradicción al respecto, siem­
pre que favorezca al reo, ya que un incremento en la pena por el grado de intervención
pudiera ser sorpresivo y causar indefensión, o bien se trata de modificaciones neutras que
no alteran para nada el extremo punitivo. Pudiendo el órgano jurisdiccional pronunciarse
sobre ello, porque conoce el derecho que ha sido mal invocado.

Al respecto, también resulta importante recordar que la Corte Suprema ha consa­

grado el principio de distribución constitucional de roles, en doctrina jurisprudencial
obligatoria contenida en el fundamento décimo octavo de la Ejecutoria Suprema de la Sala
Penal Transitoria en la Casación N° 430-2015-Lima, caso María Consuelo Sipión Zapata,
Verónika Janinne Luna-Victoria Becerra, José Raúl Rodríguez Yllanes, José Arturo Velás-
quez y Luis Enrique Ocrospoma Pella sobre delito de peculado doloso y falsificación de
documentos en agravio del Estado y otros, del 28 de junio de 2016. En la cual se estable­
ció que, en el proceso penal, al Ministerio Público le compete la titularidad del ejercicio
de la acción penal, conduce la investigación del delito, actúa en el proceso con indepen­
dencia de criterio, interviene en todo el desarrollo del mismo y está legitimado para inter­
poner recursos; en tanto el juez, como tercero imparcial, está premunido de su obligación
de aplicar la norma jurídica que corresponde al caso concreto, lo que entraña el conoci­
miento del ordenamiento jurídico. Enfatizando que el tribunal revisor no puede abdicar
de los poderes que le otorga la iudicium, sino actuar dentro de las previsiones legales esta­
blecidas en tanto no cause indefensión a las partes, de modo tal que si el órgano de ins­
tancia, con o sin actuación probatoria, en esta determina una indebida calificación, es
posible que oriente su reconducción, ello en estricta aplicación del principio de legalidad.

Señalando también que el límite a tal facultad está vinculado al principio de con­
gruencia, referido ello al respeto del hecho fáctico postulado por el fiscal en su acusación,
erradicando así la indefensión y respetando que la calificación jurídica sea homogénea a
la propuesta en su acusación. En ese sentido, si con posterioridad a la audiencia de apela­
ción, el Tribunal Superior advierte que a los hechos propuestos les corresponde una distinta
calificación jurídica y estima que corresponde afianzar la garantía del derecho de defensa
y principio de contradicción, puede declarar la nulidad de todo o en parte de la sentencia
recurrida y disponer se remitan los autos al juez que corresponda, con el propósito de que
se lleve a cabo un nuevo juzgamiento respecto al nuevo título de imputación.
 ART. 26 LA JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

En el proceso peruano tenemos dos dimensiones de la competencia funcional: la

dimensión horizontal que supone la separación de las etapas procesales: preliminar de
investigación preparatoria e intermedia, o sus símiles de incoación de proceso inmediato a
cargo del juez de investigación preparatoria, de la etapa de juzgamiento o su símil, de jui­
cio inmediato a cargo del juez o colegiado de juzgamiento, según corresponde.

Por otro lado, la dimensión vertical supone el conocimiento del contradictorio en

juicio a cargo del juez o colegiado de primera instancia, el juicio de verificación o revi­
sión que supone la revisión de la valoración probatoria o el ejercicio de la facultad nulifi­
cante e, incluso, el nuevo juicio contradictorio de segunda instancia cuando debe actuarse
prueba en esa sede a cargo del tribunal o sala de apelaciones y, finalmente, el juicio de con­
trol del debido proceso y del respeto de los derechos y las garantías fundamentales corres­
pondientes al proceso, de uniformidad de la doctrina jurisprudencial, de la revisión de la
interpretación de la norma o de la jurisprudencia a cargo del Tribunal Supremo o la Sala
Penal Suprema de Casación.

Al respecto, interesa recordar que al juez de investigación preparatoria le corresponde

la facultad de resolver requerimiento de prolongación de prisión preventiva, aunque la causa
se encuentre en etapa intermedia o incluso en juzgamiento, incluso cuando se haya dic­
tado sentencia condenatoria de primera instancia que se encuentre recurrida vía recurso
de apelación, tal como lo ha establecido en doctrina jurisprudencial obligatoria en la Eje­
cutoria Suprema de la Sala Penal Permanente, Casación N° 328-2012-Ica, caso Antonio
Alejandro Cabrera Janampa sobre delito de violación sexual de menor de edad, en agravio
de menor L.Y.J.M., publicada el 6 de marzo de 2014.

II. Competencia de la Sala Penal Suprema

El artículo 26 del CPP, materia de comentario, es el desarrollo constitucional del
artículo 141 de la Constitución Política del Perú, el cual prescribe que: “Corresponde a
la Corte Suprema fallar en casación o, en última instancia, cuando la acción se inicia en
una Corte Superior o ante la propia Corte Suprema conforme a ley. Asimismo, conoce en
casación las resoluciones del fuero militar, con las limitaciones que establece el artículo
173”. Como tal, la primera facultad es la casatoria, es decir, el estudio del recurso proce­
sal con el que es posible anular una sentencia judicial cuando, ante la Corte Suprema de
la República, se acredita la conformación de una causal establecida en la ley, por la casa­
ción no se revisan los criterios ni la valoración probatoria, sino la adecuada aplicación del
derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la
Corte Suprema de Justicia. Y la segunda facultad es la revisora, que tiene lugar en los pro­
cesos judiciales especiales de altos magistrados de la república o de jueces superiores que
son juzgados por un tribunal especial supremo, en tal caso, la Sala Penal Suprema Espe­
cial actúa como órgano de apelación y, en ese caso, de última instancia.

La facultad casatoria posee tres dimensiones: nomofíláctica, dado que la función del
Estado es cuidar la vigencia del ordenamiento legal, concede a una de sus expresiones más
auténticas, el Poder Judicial, la función de cuidar la ley, entendiéndola en su sentido gene­
ral. Sin embargo, dado que el juez es la persona u órgano que instrumenta el cumplimiento
de la ley por parte de los ciudadanos, es indispensable que el Estado cuente con un medio
252 Para asegurar que los jueces cumplan con su función, es decir, que apliquen correctamente
LA COMPETENCIA ART. 26

la ley(6). Uniformadora, para que se tienda a una aplicación e interpretación de la norma

jurídica común en todo el territorio nacional, ya que siendo las leyes abstractas y genera­
les, es factible obtener una interpretación unificada que tenga efectos vinculantes para los
órganos jurisdiccionales de menor jerarquía. Y, dikelógica, que, por ejemplo, para Juan
Carlos Hitters, apunta a la “justicia del caso”(7).

Una mención especial merece la casación de oficio, que es una especie de casación
excepcional que procede a discreción del Tribunal Supremo, al advertirse una posible con­
currencia de alguna de las causales del artículo 429 del CPP -cuando por criterios de fondo
o forma se declaró inadmisible el recurso de casación inicial presentado por alguna de las
partes del proceso- Lo cual puede ocurrir, como lo ha señalado la doctrina jurispruden­
cial vinculante de la Casación N° 389-2014-San Martín, caso Héctor Eduardo Dongo
Martínez y Carlos Alberto Marcos Castro sobre el delito contra los recursos naturales en
la modalidad de atentado contra los bosques o formaciones boscosas en agravio del Estado,
publicada el 2 de diciembre de 2016, vía recurso de queja de derecho o cuando, citada la
audiencia de casación, no concurre la parte impugnante, en cuyo caso, pese a que el Tri­
bunal Supremo podría decretar la inadmisibilidad del recurso, puede emitir pronuncia­
miento de fondo en el caso concreto teniéndose como único límite la garantía constitu­
cional de no reformatio in peius.

Desde luego, la queja de derecho por denegatoria de casación es un remedio excep­

cional propuesto, de cara al hecho de que le corresponde al Tribunal Superior revisar la
auditoría del recurso de casación, a efectos de examinar si cumple con la invocación perti­
nente al defecto que considera existe en la sentencia superior, señalando expresamente en
el caso de la indebida valoración de la prueba, cuál es la valoración correcta propositiva;
en el caso de la indebida interpretación de la norma, cuál es el sentido interpretativo que
debió darse; y en el caso de inadecuada aplicación del derecho, cuál es la norma o normas
que debieron aplicarse. Fundamentos que deben aparecer en el recurso si pretende pros­
perar, no siendo suficiente con anunciar el defecto sin desarrollarlo, pues, de lo contrario,
el recurso es inadmisible. Distinto es el caso de la casación excepcional por el desarrollo
de la doctrina, puesto que en dicho supuesto solo es necesario que el recurrente exprese
o anuncie el tema que precisa desarrollo jurisprudencial y proponga la regla procesal o la
regla de derecho que sobre el particular solicita pronuncie el supremo tribunal.

No puede ignorarse que, a pesar de que la norma señala algunas limitaciones al

recurso de casación, puesto que no está previsto para los autos que no ponen fin al pro­
ceso (nulidad de sentencia de primera instancia) ni para las sentencias superiores en delitos
de ejercicio privado de la acción (querellas por delitos contra el honor), la Corte Suprema
ha determinado que, en algunos casos, vía la declaración de fundada la queja de derecho,
puede conocer sobre esa materia, como es el caso de la Ejecutoria Suprema, Casación
N° 745-2017-La Libertad, Sala Penal Permanente, del 15 de diciembre de 2017, caso Eli­
dió Espinoza Quispe y otros, por secuestro y homicidio calificado en agravio de Víctor
Alexander Enriquez Lozano, Carlos Iván Mariños Ávila, Ronald Javier Reyes Saavedra y
Carlos Iván Esquivel Mendoza.

(6) MONROY GÁLVEZ, Juan (2004). La formación del proceso civil peruano. 2a edición. Lima: Palestra, p. 623.
(7) HITTERS, Juan Carlos (1998). “La casación civil en el Perú”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. Volumen
II. Lima: Industrial Gráfica, p. 438. 253
 ART. 26 LA JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

^ BIBLIOGRAFÍA
HESSE, K onrad (1983). Escritos de Derecho Constitucional. CRUZ VILLALÓN, Pedro (trad.). Madrid: Cen­
tro de Estudios Constitucionales; H ITTERS, Ju a n Carlos (1998). “La casación civil en el P erú”. En: Revista
Peruana de Derecho Procesal. Volumen II. Lima: Industrial Gráfica; LEIBLE, Stefan (1999). El proceso civil
alemán. W IT T H A U S, Rodolfo E. (trad.). Medellín: Biblioteca Jurídica Diké y K onrad A denauer Stiftung;
LUJÁ N T Ú PE Z , M anuel Estuardo (2014). “La validez de la regla M arshall en el Perú del siglo X X I”. En:
Revista de Derecho de la Universidad César Vallejo, Revista de la Facultad de Derecho. N ° 3. Trujillo: Edito­
rial Vallejiana; M O N R O Y GALVEZ, Ju an (2004). La formación del proceso civil peruano. 2a edición. Lima:
Palestra; M O R EN O CATENA, Víctor y CORTÉS D O M ÍN G U E Z , Valentín (2017). Derecho Procesal Penal.
8a edición. Valencia: T irant lo Blanch; ORTELLS RAM OS, M anuel (2002). Derecho Procesal Civil. 3a edi­
ción. Navarra: Aranzadi.

ÉÜa JURISPRUDENCIA
lE l artículo en comento señala que} a la Sala Penal de la Corte Suprema le compete conocer el recurso de Casación
interpuesto contra las sentencias y autos expedidos en segunda instancia por la salas penales de las cortes superiores.
Este recurso extraordinario tiene tres finalidades esenciales. 1. La función nomofiláctica o control de legalidad, que
supone la competencia de la Corte Suprema de verificar que los órganos jurisdiccionales inferiores efectúen una correcta
interpretación y aplicación de la ley a losfallos judiciales, sean estas de carácter sustantivo o adjetivo en materia penal:
con esta finalidad se busca la seguridad jurídica y la igualdad de los ciudadanos ante la ley. 2. La función unifda­
dora, pues a través de la unificación de la jurisprudencia nacional con efectos vinculantes se busca obtener una justi­
cia más predecible y menos arbitraria. Asimismo, persigue que se garanticen la certeza y seguridad jurídica, el interés
social y la permanencia del postulado igualitario. 3. En menor medida garantiza la tutela de garantías constituciona­
les, sean estas de carácterprocesal (logicidad en la motivación, debido proceso, derecho de defensa, presunción de inocen­
cia, entre otros) o sustantiva (principio de legalidad, derecho a la intimidad). Cas. N ° 73-2011-Puno.
Corresponde a los Tribunales de Mérito -primera instancia y de apelación- la valoración de la prueba, estando reser­
vado a este Tribunal de Casación apreciar si de lo actuado fluye un auténtico vacío probatorio o, en su caso, una ilega­
lidad de los actos de prueba de entidad significativa. Si existen pruebas directas o indiciarías y estas son legítimas, la
alegación centrada en ese motivo decae o se quiebra. Cas. N ° 10-2007-L a Libertad.

254
Artículo 27.- Competencia de las Salas Penales de las Cortes Superiores
Compete a las salas penales de las cortes superiores:
1. Conocer del recurso de apelación contra los autos y las sentencias en los casos previs­
tos por la ley, expedidos por los jueces de la investigación preparatoria y los jueces
penales -colegiados o unipersonales—.
2. D irim ir las contiendas de competencia de los jueces de la investigación preparato­
ria y los jueces penales -colegiados o unipersonales- del mismo o distinto distrito
judicial, correspondiendo conocer y decidir, en este último caso, a la sala p enal del
distrito ju d icia l a l que pertenezca elju e z que previno.
3. Resolver los incidentes que se promuevan en su instancia.
4. Dictar, a pedido delfiscal superior, las medidas limitativas de derechos a que hubiere
lugar.
5. Conocer del recurso de queja en los casos previstos por la ley.
6. Designar a l vocal menos antiguo de la sala para que actúe como ju ez de la inves­
tigación preparatoria en los casos previstos por la ley, y realizar el juzgamiento en
dichos casos.
7. Resolver la recusación planteada contra sus magistrados.
8. Conocer los demás casos que este Código y las leyes determinen.

Concordancias:
CPP: arts. 26, 28, 29; LOPJ: art. 41; LOMP: arts. 91, 92; LED: art. 8.

M anuel E stuardo L ujan T úpez

Las facultades de las salas penales superiores se concentran fundamentalmente en el

juicio de segunda instancia, es decir, la competencia de revisar la valoración probatoria y,
como se dijo, incluso de actuar prueba si hubiera sido admitida para el contradictorio en
el juicio de segunda instancia e, incluso, para apreciar la incorrecta interpretación norma­
tiva o la aplicación de la jurisprudencia; lo que supone incluso la facultad nulificante de la
recurrida. Por ello, más que un simple juicio de revisión, como en el caso de una vista de
causa, es un juicio completo, es más, conforme a las formalidades de segunda instancia de
los artículos 421 a 426 del CPP, se aplica lo pertinente de los artículos 383 a 386 que es
el rito de la audiencia de juzgamiento.

^ BIBLIOGRAFÍA
HESSE, K onrad (1983). Escritos de Derecho Constitucional. CRUZ VILLALÓN, Pedro (trad.). Madrid: Cen­
tro de Estudios Constitucionales; H ITTERS, Ju a n Carlos (1998). “La casación civil en el Perú”. En: Revista
Peruana de Derecho Procesal. Volumen II. Lima: Industrial Gráfica; LEIBLE, Stefan (1999). El proceso civil
alemán. W IT T H A U S, Rodolfo E. (trad.). Medellín: Biblioteca Jurídica Diké y K onrad Adenauer Stiftung;
LU JA N T Ú PE Z , M anuel Estuardo (2014). “La validez de la regla M arshall en el Perú del siglo XXI". En:
Revista de Derecho de la Universidad César Vallejo. Revista de la Facultad de Derecho. N ° 3. Trujillo: Edito­
rial Vallejiana; M O N R O Y GALVEZ, Ju a n (2004). La formación del proceso civil peruano. 2a edición. Lima:
Palestra; M O R EN O CATENA, Víctor y CORTÉS D O M ÍN G U E Z , Valentín (2017). Derecho Procesal Penal.
 ART. 27 LA JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

8a edición. Valencia: T irant lo Blanch; ORTELLS RAM OS, M anuel (2002). Derecho Procesal Civil. 3a edi­
ción. Navarra: Aranzadi.

& JURISPRUDENCIA
Sexto. Conforme a lo señalado en el considerando anterior, este supremo tribunal señala que eljuzgado de Investiga­
ción Preparatoria de Palpa - CSJ de lea ha inobservado e inaplicado lo dispuesto por el numeral 2 del artículo 21 del
Código Procesal Penal, que señala taxativamente: Competencia de las salas penales de las cortes superiores - Compete
a las salas penales de las cortes superiores: “(...) 2. Dirimir las contiendas de competencia de los jueces de la investi­
gación preparatoria y los jueces penales -colegiados o unipersonales- del mismo o distinto distrito judicial, correspon­
diendo conocer y decidir, en este último caso, a la sala penal del distrito judicial al que pertenezca eljuez que previno”;
en concordancia, con lo señalado en el numeral 3, del artículo 41, de la Ley Orgánica del PoderJudicial. En ese sen­
tido, corresponde a la sala penal de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho resolver la contienda, pues esta instan­
cia suprema no se encuentra facultada para emitir pronunciamiento respecto a ello, ya que los actuados han sido inde­
bidamente elevados. R .N . N ° 1687-2017-Puno.

256
Artículo 28.- Competencia material y funcional de los juzgados penales
1. Losjuzgados penales colegiados, integrados por tres jueces, conocerán materialmente
de los delitos que tengan señalados en la ley, en su extremo mínimo, una pena
privativa de libertad mayor de seis años.
2. Los juzgados penales unipersonales conocerán m aterialm ente de aquellos cuyo
conocimiento no se atribuya a los juzgados penales colegiados.
3. Compete funcionalm ente a los juzgados penales, unipersonales o colegiados, lo
siguiente:
a) D irigir la etapa de juzgamiento en los procesos que conforme ley deban conocer;
b) Resolver los incidentes que se prom uevan durante el curso del juzgamiento;
c) Conocer de los demás casos que este código y las leyes determinen.
4. Losjuzgados penales colegiados, funcionalmente, también conocerán de las solicitudes
sobre refundición o acumulación de penas.
5. Los juzgados penales unipersonales, funcionalmente, tam bién conocerán:
a) De los incidentes sobre beneficios penitenciarios, conforme a lo dispuesto en el
Código de Ejecución Penal;
b) D el recurso de apelación interpuesto contra las sentencias expedidas por elju ez
de p a z letrado;
c) Del recurso de queja en los casos previstos por la ley;
d) De la dirimencia de las cuestiones de competencia entre losjueces de paz letrados.

C o n c o rd a n c ia s :
CPP: arts. 20, 29, 31, 32; LOMP: art. 93; LOPJ: arts. 46, 47, 30; LED: art. 8.

M anuel E stuardo L ujan T úpez

Los juzgados penales, sean unipersonales o colegiados (según la competencia antes

aludida), están a cargo del juicio primario de contradicción, digamos que es la fase más
estelar del proceso penal, en el que se administra la prueba, permitiendo su oferta, actua­
ción y valoración tras la inmediación. Por cierto, incluso de conformidad con el artículo
425, inciso 2, del CPP, no es posible otorgar diferente valor probatorio a la prueba perso­
nal, salvo que el mismo haya sido cuestionado por prueba actuada de segunda instancia.
Lo que posee su explicación en el principio de inmediación no solo desde su faceta de per­
cepción, sino fundamentalmente de su faceta de aporte probatorio, ya que son precisamente
los detalles de cavilación, espontaneidad y congruencia los que permiten el aporte proba­
torio positivo o negativo, respecto de tal o cual postura o tesis postulada. Aun cuando no
se trate de una regla procesal cerrada.

Así pues, como lo exige la doctrina jurisprudencial, como excepción al límite de inva­
riabilidad de la inmediación de primera instancia fijado en la Casación N° 636-2014-Are-
quipa, caso Piedad Marroquín Colque y José Luis Mengoa Álvarez por delito contra la
Administración Pública, corrupción de funcionarios, en la modalidad de cohecho pasivo,
en agravio del Estado, publicada el 26 de julio de 2016, que a su vez asume como excep­
ciones: a) la línea jurisprudencial de la Casación N° 03-2007-Huaura del 7 de noviembre
257
 ART. 28 LA JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

de 2007, en su fundamento jurídico undécimo, reiteró que el contenido de la prueba per­

sonal puede ser merituada por el juzgado de mérito, siempre que esta haya sido entendido
con manifiesto error, sea imprecisa, dubitativa o haya podido ser desvirtuada por prue­
bas practicadas en segunda instancia; y b) la línea jurisdiccional determinada en la Casa­
ción N° 385-2013-San Martín del 5 de mayo de 2015, referida a la institución de la con­
dena del absuelto, en su fundamento jurídico 5.16, señala que si bien el juzgador adquern
no puede otorgar diferente valor probatorio a la prueba personal; sin embargo, “si bien
corresponde al juez de primera instancia valorar la prueba personal, empero el ad quem
está posibilitado a controlar, a través del recurso de apelación, si dicha valoración infringe
las reglas de la lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia”, reconociendo en ambas
líneas zonas abiertas que permiten la generación de las reglas de excepción a la regla pro­
cesal de invariabilidad de la inmediación de primera instancia.

BIBLIOGRAFÍA
HESSE, K onrad (1983). Escritos de Derecho Constitucional. CRUZ VILLALÓN, (trad.). Madrid: Centro de
Estudios Constitucionales; H ITTERS, Juan Carlos (1998). “La casación civil en el P erú”. En: Revista Remana
de Derecho Procesal. Volumen II. Lima: Industrial Gráfica; LEIBLE, Stefan (1999). El proceso civil alemán.
W IT T H A U S, Rodolfo E. (trad.). Medellín: Biblioteca Jurídica Diké y K onrad Adenauer Stiftung; LUJÁN
T Ú PE Z , M anuel Estuardo (2014). “La validez de la regla M arshall en el Perú del siglo X X I”. En: Revista de
Derecho de la Universidad César Vallejo. Revista de la Eacuitad de Derecho. N ° 3. Trujillo: Editorial Vallejiana;
M O N RO Y GALVEZ, Juan (2004). La formación delproceso civilperuano. 2a edición. Lima: Palestra; M O REN O
CATENA, Víctor y CORTÉS D O M ÍN G U E Z , Valentín (2017). Derecho Procesal Penal. 8a edición. Valencia:
T irant lo Blanch; ORTELLS RAM OS, Manuel (2002). Derecho Procesal Civil. 3a edición. Navarra: Aranzadi.

258
Artículo 29.- Competencia de los juzgados de la investigación preparatoria
Compete a los juzgados de la investigación preparatoria:
1. Conocer las cuestiones derivadas de la constitución de las partes durante la inves­
tigación preparatoria.
2. Imponer, modificar o hacer cesar las medidas limitativas de derechos durante la
investigación preparatoria.
3. Realizar el procedimiento para la actuación de prueba anticipada.
4. Conducir la etapa intermedia y la ejecución de la sentencia.
3. Ejercer los actos de control que estipula este Código.
6. Ordenar, en caso de delito con resultado de muerte, si no se hubiera inscrito la
defunción, y siempre que se hubiera identificado el cadáver, la correspondiente
inscripción en el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil.
7. Conocer de los demás casos que este Código y las leyes determinen.

C o n c o rd a n c ia s :
CPP: arts. 20, 28, 242 al 246, 255, 521 al 525, 554, 488, 489; LED: art. 8; LOMP: art. 95.

M anuel E stuardo L ujan T úpez

Este artículo desarrolla la competencia funcional horizontal, al dividir el proceso en

etapas preliminar, de investigación preparatoria, intermedia y de juzgamiento. El juez de
investigación preparatoria está a cargo de la etapa de investigación preparatoria y de la
etapa intermedia. En la primera como garante y en la segunda como director. Entender
la facultad de garante, para un sector importante de la doctrina de juez de garantía, invo­
lucra estudiar el desarrollo omnicomprensivo del neoconstitucionalismo, que entiende a
todo juez como garante y tutor de la Constitución. Y entender, además, por reparto cons­
titucional de roles que el funcionario del Estado a cargo de la investigación preparatoria no
es el juez, sino el fiscal. Por ende, el juez de investigación preparatoria se comporta como
un tutor de los derechos de los investigados que se invoquen ante su estrado, con las facul­
tades de plena jurisdicción de un juez constitucional, por ende, puede corregir la invoca­
ción de la parte que sea incorrecta y emitir la decisión arreglada a Derecho, lo que ocu­
rre tanto en la expedición de medidas cautelares personales, pues el juez puede modificar
la solicitada por una de menor dureza o, incluso, adecuar el plazo requerido al razonable.
Sin embargo, tampoco es una facultad ilimitada, puesto que en el caso de la audiencia de
tutela, los temas que son objeto de protección son limitados, pues solamente se pueden
cuestionar los requerimientos ilegales que vulneran derechos fundamentales relacionados
con los enumerados en el artículo 71, incisos del 1 al 3, del CPP.

Asimismo, conviene recordar que al juez de investigación preparatoria le corresponde

la facultad de resolver el requerimiento de prolongación de prisión preventiva, aunque la
causa se encuentre en etapa intermedia o incluso en juzgamiento, incluso cuando se haya
dictado sentencia condenatoria de primera instancia que se encuentre recurrida vía recurso
de apelación, tal como lo ha establecido en doctrina jurisprudencial obligatoria la Ejecu­
toria Suprema de la Sala Penal Permanente, Casación N° 328-2012-Ica, caso Antonio
 ART. 29 LA JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

Alejandro Cabrera Janampa sobre el delito de violación sexual de menor de edad, en agra­
vio de menor L.Y.J.M., publicada el 6 de marzo de 2014.

BIBLIOGRAFIA
HESSE, K onrad (1983). Escritos de Derecho Constitucional. CRUZ VILLALÓN (trad.). Madrid: Centro de
Estudios Constitucionales; H ITTERS, Juan Carlos (1998). “La casación civil en el Perú”. En: Revista Reruana
de Derecho Procesal. Volumen II. Lima: Industrial Gráfica; LEIBLE, Stefan (1999). El proceso civil alemán.
K O N R A D AD EN AÜER (trad.). Medellín: Biblioteca Jurídica Diké; LUJA N T Ú PE Z , Manuel Estuardo
(2014). “La validez de la regla M arshall en el Perú del siglo X X I”. En: Revista de Derecho de la Universidad
César Vallejo. Revista de la Facultad de Derecho. N ° 3. Trujillo: Editorial Vallejiana; M O N RO Y GALVEZ,
Juan (2004). La formación del proceso civil peruano. 2a edición. Lima: Palestra; M O R EN O CATENA, Víctor
y CORTÉS D O M ÍN G U E Z , Valentín (2017). Derecho Procesal Penal. 8a edición. Valencia: T irant lo Blanch;
ORTELLS RAM OS, M anuel (2002). Derecho Procesal Civil. 3a edición. Navarra: Aranzadi.

d a JURISPRUDENCIA
Que el proceso penal de ejecución, como corresponde a su naturaleza jurisdiccional, está bajo la dirección del órgano
jurisdiccional. La ejecución de lo juzgado integra la potestad jurisdiccional, de suerte que, conforme a la garantía de
la ejecución, que integra el principio de legalidad penal {artículo 2 apartado f veinticuatro, literal d) de la Consti­
tución, la ejecución de la pena será intervenida judicialmente -que traduce la idea de control judicial de su cumpli­
miento- {artículo VI del Título Preliminar del Código Penal). Ello es así en cumplimiento de la garantía judicial de
tutela jurisdiccional efectiva {artículo 139 apartado tres de la Constitución), que impone la existencia de un control
jurisdiccional sobre toda la fase de ejecución en atención a los derechos e intereses legítimos que pueden ser afectados. El
PoderJudicial no puede renunciar a este ámbito del proceso penal, destinado precisamente a la realización judicial de
las consecuencias jurídicas, civiles y penales, establecidas en la sentencia firme que se erige en título de ejecución -d a r
cumplimiento al mandato establecido en la sentencia-, y la forma como interviene en este tipo de proceso es la trazada
por la ley ordinaria.
Que, como regla general, conforme al artículo 29, apartado cuatro, del nuevo Código Procesal Penal, corresponde al
juez de la investigación preparatoria conducir la ejecución de la sentencia (...) diferentes incidentes de ejecución, fuera
de los previstos para eljuez de investigación preparatoria -cuyo trámite está expresamente regulado-, están encargados
los juzgados penales, sean unipersonales como colegiados, conforme a lo dispuesto por el artículo 28, apartado cuatro y
cinco, del nuevo Código Procesal Penal, concordante con el artículo 491, apartados cuatro y cinco, del indicado estatuto
procesal. Cas. N ° 79-2009-Piura.
El juez de investigación preparatoria ejerce, en general, una función de control (tal como prescribe el artículo veinti­
nueve, inciso cinco, del adjetivo penal); sin embargo, no puede sostenerse que aquellos realizados sobre actos iniciales de
investigación importan la determinación de la competencia por razón del territorio, toda vez que, según se desprende de
lo expuesto, es solo a partir de la formalización de la investigación preparatoria que se determina esta (motivo por el
cual, esta solo puede cuestionarse desde ese momento y no antes). Exp. N ° 2008-01519-44-2301-JR -P E-l-Tacna.

260
Artículo 30.- Competencia de los juzgados de paz letrados
Compete a los juzgados de paz letrados conocer de los procesos por faltas.

C o n c o rd a n c ia s :
CP: arts. 124, prim. párr., 440; CPP: arts. 459 al 466; LOPJ: art. 57.

M anuel E stuardo L ujan T úpez

Este artículo está íntimamente ligado al Libro III del Código Penal, que comprende
los artículos 440 al 452 y, por ello, a sus críticas más agudas, entre las que destacan la sobre-
criminalización del sistema punitivo peruano, por ejemplo, la redacción poco atinada de
los artículos 443 (agresión sin daño) o 445, en particular, el inciso 2 que parece reprimir
el fuero interno (con “designio” de no pagar), o bien 447 que reprime el hecho que incluso
escapa a la voluntad (lo deja entrar), para empezar, parece que se ha olvidado de que los
vivientes sensibles, incluso los domésticos, poseen voluntad propia, no racional pero propia
(perros, gatos, aves, etcétera), que incluso responden a sus instintos, puesto que la redacción
del artículo no hace distingos, el dueño de un gato que por cazar un ratón ingresa a bien
ajeno, por la noche, cuando su custodio duerme, ¿debe responder? Por supuesto, diremos
que la sanción es escasa, pero igual es sanción penal. Temas que necesariamente pasan por
reconocer que esta sobrepunición ha llevado a estas polémicas redacciones.

Vinculado a ello está la competencia del juez competente, si bien por una cuestión
práctica y para fomentar la autocomposición en la solución del conflicto se les ha asignado
esta tarea a la justicia de paz letrada, no es menos cierto que, a pesar de ser hechos menos
intensos, igual son injustos penales, que se rigen por las mismas reglas y principios que
los delitos como el principio de culpabilidad, puesto que no existe faltas culposas, enton­
ces, surge la crítica de si por preferir la autocomposición, razón fundamental, por la que
se asigna la competencia a la jurisdicción de paz letrada, no se está sacrificando la especia-
lización punitiva y, por ende, la ocasión que se repriman conductas sin el filtro de repri­
mir conductas que no son dolosas, por ejemplo. Lo que implica necesariamente que los
procesos por faltas requieren una justicia subespecializada que permita el desarrollo de la
misma experticia que alcanza el juez especializado penal y que, por la carga procesal, el
juez de paz letrado se encuentra limitado de alcanzar o, peor, que le exijamos al juez de
paz ser un juez que lo conoce todo. En particular, cuando requiere hacer el distingo de si
se encuentra ante un injusto falta o un injusto delito.

BIBLIOGRAFÍA
HESSE, K onrad (1983). Escritos de Derecho Constitucional. CRUZ VILLALÓN, Pedro (trad.). Madrid: Cen­
tro de Estudios Constitucionales; H ITTERS, Ju a n Carlos (1998). “La casación civil en el P erú”. En: Revista
Peruana de Derecho Procesal. Volumen II. Lima: Industrial Gráfica; LEIBLE, Stefan (1999). El proceso civil
alemán. W IT T H A U S, Rodolfo E. (trad.). Medellín: Biblioteca Jurídica Diké y K onrad A denauer Stiftung;
LU JÁ N T Ú PE Z , Manuel Estuardo (2014). “La validez de la regla M arshall en el Perú del siglo X X I”. En:
Revista de Derecho de la Universidad César Vallejo. Revista de la Facultad de Derecho. N ° 3. Trujillo: Edito­
rial Vallejiana; M O N R O Y GALVEZ, Ju a n (2004). La formación del proceso civil peruano. 2a edición. Lima:
Palestra; M O R EN O CATENA, Víctor y CORTÉS D O M ÍN G U E Z , Valentín (2017). Derecho Procesal Penal. 261
 ART. 30 LA JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

8a edición. Valencia: T irant lo Blanch; ORTELLS RAM OS, M anuel (2002). Derecho Procesal Civil. 3a edi­
ción. Navarra: Aranzadi.

¿«a JURISPRUDENCIA
A l haberse generado una contienda de competencia negativa, al inhibirse dos jueces de paz letrados {de} conocer un pro­
ceso por faltas, al cual, de conformidad con el artículo 30 del Código Procesal Penal, funcionalmente les corresponde­
ría conocer, en aplicación del inciso d) parágrafo 5 del artículo 28 del acotado corpus procesal, corresponde a este ju z­
gado unipersonal dirimir la contienda de competencia negativa generada y en tal sentido debemos recurrir a la Resolu­
ción Administrativa N ° 278-2004-P.CSJLL/PJ que delimita la competencia territorial del Octavo Juzgado de Paz
Letrado, la misma que en su artículo séptimo taxativamente señala “establecer la competencia territorial del Octavo
Juzgado de Paz Letrado de la provincia de Trujillo la correspondiente a las comisarías de la PNP de Ayacucho y la
Noria de esta ciudad, para los efectos de la tramitación de las denuncias y/o procesos por faltas penales que correspon­
den a las mencionadas dependencias policiales. Exp. N ° 3655-2007-Trujillo.

262
 CAPITULO III
LA COMPETENCIA POR CONEXIÓN

Artículo 31.- Conexión procesal

Existe conexión de procesos en los siguientes casos:
1. Cuando se imputa a una persona la comisión de varios delitos.
2. Cuando varias personas aparezcan como autores oparticipes del mismo hecho punible.
3. Cuando varias personas vinculadas por una m isma voluntad crim inal hayan
cometido diversos hechos punibles en tiempo y lugar diferentes.
4. Cuando el hecho delictuoso ha sido cometido para facilitar otro delito opara asegurar
la im punidad.
3. Cuando se trate de imputaciones recíprocas.

C o n c o rd a n c ia s :
CP: arts. 23 al 25; CPP: arts. 19 inc. 1, 32, 46 al 52; CPC: arts. 16, 84 al 86, 89.

D ante H eredia O bregón

I. Fundamento de la competencia por conexión

La competencia por conexión es uno de los cuatro criterios para la distribución de
causas, todas ellas reguladas por el artículo 19 del Código Procesal Penal de 2004 (en ade­
lante, CPP), según esta norma, la competencia puede ser objetiva, funcional, territorial
y por conexión. Unicamente por la competencia -e l más importante de los presupuestos
procesales, a decir de Chiovenda(1)- es que se puede precisar e identificar a los jueces que
deben conocer un proceso. No tener competencia implica, simplemente, no poder rea­
lizar actividad procesal válida®.

Ahora bien, resulta claro que los jueces tienen jurisdicción, pero no todos tendrán
necesariamente competencia irrestricta. La competencia es una manifestación concreta de
la jurisdicción. La jurisdicción es un concepto genérico, mientras que la competencia es
un concepto aplicado al caso concreto®.

Los criterios competenciales, básicamente, son cuatro, siendo las tres primeras: obje­
tiva {rationaepersonaé), que dependerá de si el procesado cometió o un delito o una falta, o
si quizá ocupa algún cargo público; funcional, determinada por los diferentes cometidos
que deberán realizar los jueces en atención al estadio procesal en el que deban intervenir123

(1) CHIOVENDA, José (1922). Principios del Derecho Procesal Civil. Tomo I. CASAIS SANTALO, José (trad.).
Madrid: Reus, p. 601.
(2) PRIORI POSADA, Giovanni (2004). “La competencia en el proceso civil peruano”. En: Derecho y Sociedad. Año
XV, N° 22. Lima: Asociación civil Derecho & Sociedad, p. 38.
(3) ARBULU MARTINEZ, Víctor Jimmy (2015). Derecho Procesal Penal. Un enfoque doctrinario y jurisprudencial.
Tomo I. Lima: Gaceta Jurídica, pp. 240-241. 263
 ART.31 LA JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

y a la jerarquía establecida en la ley orgánica; y territorial, que se basa en criterios físico-

geográficos respecto al lugar en el que se cometió el delito(4).

Aquellos tres son los clásicos criterios competenciales. Sobre ellos se genera un cri­
terio adicional: la competencia por conexión. Esta forma de ver el génesis de la compe­
tencia por conexión ha sido notada por San M artín Castro: “(...) siguiendo a Arangone-
ses Martínez, incorpora como un criterio competencial a la conexión, que sin embargo es
una institución que lo que produce son: ‘alteraciones secundarias en las normas de atribu­
ción de competencia (objetiva y territorial) de la jurisdicción (...)”’(5)6. En esa línea de pen­
samiento, y habiendo señalado ya la particularidad de la competencia por conexión con
relación a los otros criterios, es posible ubicar -casi unánim em ente- el fundamento jurí­
dico para esta institución procesal en la dogmática nacional. La lógica de su existencia yace
en procurar evitar vulneraciones de la cosa juzgada y el non bis in idem(G) y en asegurar
la unidad del juez, la unidad del proceso “cuyos pronunciamientos se extenderán a todos
y cada uno de tales hechos”(7)89y una adecuada dosificación de la pena®. En buena cuenta,
la competencia por conexión no es sino un conjunto de criterios que se han moldeado por
mera practicidad que se deben al principio de economía procesal y a la seguridad jurídica®.

En efecto, a nivel dogmático ha prevalecido la idea de que por regla general cada
delito genera un proceso, pero excepcionalmente (por economía procesal, y para que no
se vulnere el non bis in idem, la cosa juzgada, o se expidan sentencias contradictorias
entre sí) se producirá que varios delitos generarán un solo proceso(10). Si se ha entendido
esa idea, se verificará que únicamente por dicha practicidad se enumeran en un solo con­
junto, criterios tan variados como la fecha en la que se haya cometido el delito, el estadio
procesal más avanzado de uno u otro proceso, el juez con el cual el fiscal formalizó pri­
mero el hecho o la gravedad de la pena, “[s]e trata en buena cuenta de un concurso real
de delitos”(u). San M artín Castro es bastante didáctico sobre esta idea: “Es sabido que la
regla general es que cada delito origina un proceso penal. Sin embargo, esta regla se excep-
ciona en los casos en que existe conexidad, en la que por razones de economía procesal o
para evitar decisiones contradictorias que lesionarían el principio de justicia dinamante
de la potestad jurisdiccional”.

(4) SAN MARTÍN CASTRO, César (2014). Derecho Procesal Penal. 3a edición. Lima: Grijley, p. 161 y ss.
(5) Ibídem, pp. 162-163.
(6) FRISANCHO APARICIO, Manuel (2014). El nuevo proceso penal. Teoría y práctica. Lima: Ediciones Legales,
p. 125 y ss.
(7) Véase GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás, RABANAL PALACIOS, William y CASTRO TRIGOSO,
Hamilton (2012). El Código Procesal Penal: comentarios descriptivos, explicativos y críticos. Lima: Jurista, p. 629.
IPARRAGUIRRE NAVARRO, Ronald y CÁCERES JULCA, Roberto (2018). Código Procesal Penal comentado.
2a edición. Lima: Jurista, p. 171.
(8) ROSAS YATACO, Jorge (2009). Manual de Derecho Procesal Penal con aplicación al nuevo proceso penal. Decreto
Legislativo N° 951. Lima: Jurista, p. 262.
(9) “En este caso la competencia está relacionada con los hechos punibles que, en razón de su conexidad, ameritan ser
sustanciados en un único proceso penal, ora por cuestiones de economía procesal, ora por asuntos de seguridad
jurídica (...)”. PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl (2012). Derecho Procesal Penal. Sistema acusatorio. Teoría
del caso y técnicas de litigación oral. Tomo I. Lima: Rodhas, p. 284.
(10) GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás; RABANAL PALACIOS, William y CASTRO TRIGOSO, Hamilton. Ob. cit,
p. 171.
264 (11) Ibídem, p. 173.
LA COMPETENCIA ART. 31

II. Tipos de conexión procesal

Como el propio nomen iuris lo expresa, la conexidad implica un vínculo lógico y
sustancial entre dos hechos o delitos(12). Dicha conexión puede ser de dos tipos: sustan­
cial o procesal.
La primera de ellas, la conexión sustancial, puede ser, a su vez, de tres tipos: i) ideo­
lógica, ii) consecuencial y iii) ocasional. Será ideológica cuando desarrolle un delito como
medio para un delito ulterior. Los ejemplos clásicos están referidos al concurso ideal, el uso
del documento falso (falsificación documental) para provocar el engaño (estafa), el secues­
tro como delito previo a la violación. Un proceso diferente para cada delito sería simple­
mente ilógico. La vinculación consecuencial se produce cuando, posteriormente a la pro­
ducción del delito, el agente tiene que protegerse de las consecuencias jurídicas. Por dicha
razón destruye u oculta pruebas, amenaza testigos o conserva objetos ilícitos. El separar
el procesamiento de los delitos de ocultamiento, coacción o injuria y los delitos de pose­
sión de los primeros delitos sería igualmente impráctico y, por ello, es necesaria su vincu­
lación procesal. La última vinculación puede ser la ocasional(13), que se produce cuando el
agente, luego de la consumación del delito primigenio, tiene la ocasión de producir otros
delitos (los que exceden a sus planes originales).

La segunda de ellas es la vinculación de índole procesal, puede estar referida a una

vinculación: i) subjetiva, ii) objetiva o iii) mixta. La vinculación subjetiva es aquella cone­
xión referida a los mismos sujetos (agentes del delito). La objetiva, referida a un mismo
hecho y, finalmente, la mixta desarrolla un nuevo supuesto (no contemplado tradicional-
mente(14)) referido a casos de imputaciones recíprocas entre agentes que en otros procesos
señalan ser víctimas y víctimas que han sido sindicadas como agentes.

55 BIBLIOGRAFÍA

ARBULU M A R T ÍN E Z , Víctor Jim m y (2015). Derecho Procesal Penal. Un enfoque doctrinario y jurispruden­
cial. Tomo I. Lima: G aceta Jurídica; C H IO V E N D A , José (1922). Principios del Derecho Procesal Civil. Tomo
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proceso penal. Teoría y práctica. Lima: Ediciones Legales; GALVEZ VILLEGAS, Tomás; RABANAL PALA­
CIOS, W illiam y CASTRO T R IG O SO , H am ilton (2012). El Código Procesal Penal: comentarios descriptivos,
explicativos y críticos. Lima: Jurista; IPARRAGU IRRE NAVARRO, Ronald y CÁCERES JU LCA , Roberto
(2018). Código Procesal Penal comentado. 2a edición. Lima: Jurista; PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso
Raúl (2012). Derecho Procesal Penal. Sistema acusatorio. Teoría del caso y técnicas de litigación oral. Tomo I. Lima:
Rodhas; PRIO RI POSADA, Giovanni (2004). “La competencia en el proceso civil peruano”. En: Derecho
y Sociedad. Año XV, N ° 22. Lima: Asociación Civil Derecho & Sociedad; ROSAS YATACO, Jorge (2009).
Manual de Derecho Procesal Penal con aplicación al nuevo proceso penal. Decreto Legislativo N° 957 Lima: Jurista;
SAN M A R TÍN CASTRO, César (2014). Derecho Procesal Penal. 3a edición. Lima: Grijley.

(12) SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 183.

(13) ídem.
(14) Una buena reseña histórica de las imputaciones recíprocas como causal de competencia conexa desde el Código
de Procedimientos Penales de 1940, véase en SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 184. 265
 ART. 31 LA JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

E¡¡¡a JURISPRUDENCIA
El Tribunal Constitucional (...) ha establecido que “la competencia (...) es una cuestión que, al involucrar aspectos lega­
les, deberá ser resuelta en la vía judicial ordinaria (..)”. Por tanto, el cuestionamiento en torno a que el proceso penal
(...) debería ser conocido por el juez penal especial (...), y no por eljuez constitucional, por ser un asunto de mera lega­
lidad. Por consiguiente, dado que la reclamación del recurrente no está referida al contenido constitucionalmente pro­
tegido de los derechos tutelados por el hábeas corpus, resulta de aplicación el artículo 5.2, inciso 1), del Código Procesal
Constitucional. S T C Exp. N ° 03460-2013-PHC/TC.

266
Artículo 32.- Competencia por conexión^
En los supuestos de conexión previstos en el artículo 31, la competencia se determinará:
1. En el num eral 1), le corresponde a l ju e z que conoce del delito con pena más grave.
A igual gravedad, corresponde a l ju ez que primero recibió la comunicación prevista
en el artículo 3.
2. En el num eral 2), la competencia se determ inará subsidiariamente por la fecha
de comisión del delito, por el turno en el momento de la comunicación prevista en
el num eral 3) o por quien tuviera el proceso más avanzado. En caso de procesos
incoados en distintos distritos judiciales, la competencia se establece por razón del
territorio.
3. En los numerales 3) y 3), corresponde a l que conoce el delito con pena más grave. A
igual gravedad compete a l ju ez p enal que primero hubiera recibido la comunicación
prevista en el artículo 3.
4. E n el num eral 4) corresponderá a l que conoce del delito con pena más grave.

C o n c o rd a n c ia s :
CPP: arts. 19 inc. 1, 31, 46 al 32; CPC: arts. 16, 84 al 86, 89.

D ante H eredia O bregón

El artículo en comento hace referencia a cuatro supuestos. El contenido del artículo

32 es inaprensible sin el artículo 31 del Código Procesal Penal (en adelante, CPP). Desa­
rrollemos detalladamente cada uno de los cuatro supuestos.

El primero de ellos gira en torno al primero de los cinco supuestos enumerados en

el artículo anterior. Es decir, el supuesto completo es: en pluralidad de delitos, le corres­
ponde al juez que conoce la pena más alta. Y si todos los delitos tienen la misma gravedad,
le corresponde al juez que primero conoció la formalización del proceso. Esta última idea
deviene necesariamente del artículo 3 del CPP, que hace alusión a la formalización de la
investigación por el representante del Ministerio Público. Nótese que ni se está haciendo
alusión a hechos ni a acciones. La norma menciona “varios delitos”, por lo que comprende
tanto a concursos ideales como concursos reales de delitos, tanto homogéneos como hete­
rogéneos. Dicho precepto abarca también al delito continuado. Teniendo en cuenta que
la diferencia temporal entre una y otra acción le da identidad propia o a un delito conti­
nuado, o a dos delitos separados en el tiempo que ameritarían un procesamiento separado:
“No está resuelto un caso frecuente basado en una relación meramente fáctica y que ha
sido denominada como multiplicidad de delitos homogéneos”. Aquí se trata de “que a la
misma persona se le hace responsable de una multitud de hechos que caen del mismo tipo
delictivo, cuya averiguación y tratamiento procesal individualizado es imposible y carece
de sentido”{1). Es el tiempo quien le da identidad a uno y a varios delitos; un hurto como
delito continuado que se efectúa a diario es -socialm ente- entendido como un solo hurto *1

(*) Texto vigente según modificatoria efectuada por el art. 3 de la Ley N° 30076, publicada el 19-08-2013-
(1) JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas (2014). Tratado de Derecho Penal. Parte general. OLMEDO
CARDENETE, Miguel (tradj. Tomo II. 5a edición. Lima: Instituto Pacífico, pp. 1066-1067. 267
 ART. 32 LA JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

sistemático, pero si el mismo hurto se efectúa con intervalos de meses entre cada hurto, es
discutible que la sociedad vaya a entender este conjunto de hurtos como si fuese uno solo.
En ese sentido, se ha señalado que: “La cercanía temporal entre las distintas acciones que
dan lugar al delito continuado obedece a la necesidad de castigar una multiplicidad de
comportamientos como si se tratara de un único comportamiento típico. Así, esta estre­
cha relación temporal no solo haría posible una delimitación con respecto al concurso real
de delitos, sino que, fundamentalmente, haría factible hablar de una unidad de acción”®.
Siendo esa la lógica, correspondería un tratamiento diferenciado para aquellos casos en
los que se haya roto dicha identidad unitaria, puesto que el tratamiento procesal indivi­
dualizado es imposible y carece de sentido.
El segundo supuesto no versa sobre la existencia de varios delitos realizados por una
sola persona como se analizó arriba, sino frente a una pluralidad de agentes que han
cometido un único delito, ora en calidad de autores, ora como partícipes. ¿Cuál es el tra­
tamiento jurídico frente a dicha situación? El artículo 32, en su segundo supuesto jurídico,
señala que en dichas situaciones se preferirá (“subsidiariamente”, menciona la norma) por
orden de prelación: en primer lugar, con base en la fecha de la comisión del delito. Este
criterio podría despertar cierta duda: ¿qué pasa cuando el resultado y la acción se dan en
tiempos diferentes? De ser ese el caso -bajo la regla contenida en el artículo 9 del Código
Penal-, es claro que debería escogerse el momento de producción de la acción en detri­
mento del momento cuando se produce el resultado. En segundo lugar, si el primer crite­
rio no fuera útil, se tendría que escoger al juez que haya estado de turno al momento del
requerimiento de formalización de la investigación preparatoria, “(...) por el turno en el
momento de la comunicación prevista en el numeral 3”. En tercer lugar, en caso ninguno
de los criterios precedentes fuera útil, se tiene un último criterio que consiste en que, “[e]n
caso de procesos incoados en distintos distritos judiciales, la competencia se establece por
razón del territorio”, por lo que este únicamente se trata de una extensión de los criterios
de territorialidad de la competencia.

El tercer supuesto desarrolla lo correspondiente a aquellos casos en los que “varias

personas vinculadas por una misma voluntad criminal hayan cometido diversos hechos
punibles en tiempo y lugar diferentes”. Por una misma voluntad criminal se ha de enten­
der no únicamente supuestos en los que la resolución criminal del plan originario sea uno
solo, sino todos aquellos supuestos en los que la resolución se extienda a sujetos diferentes
al agente que diseñó los actos preparatorios, es decir, a todas aquellas formas de autoría,
coautoría e instigación. Es ilógico un escenario en el que el procesamiento de un coau­
tor se desarrolle de forma separada a la del otro coautor. En segundo lugar, es necesario
tener en mente las reglas establecidas por los artículos 5 y 9 del Código Penal, el lugar y el
momento de comisión del delito son aquellos en los cuales se produjo la acción, por lo que
el lugar y el momento en los cuales se produzca el resultado pasa a un plano secundario.

Finalmente, este tercer supuesto hace alusión a la posibilidad de acumular proce­

sos cuando estemos frente a imputaciones recíprocas. Queda claro que en dicho escena­
rio - y dado que el fundamento final de la competencia por conexión reside estrictamente2

(2) VÁSQUEZ SHIMAJUKO, Shikara (2013). La imputación de los resultados tardíos. Acerca de la dimensión.temporalde
268 la imputación objetiva. Buenos Aires: B de F, p. 211.
LA COMPETENCIA ART. 32

en procurar mayores cuotas de practicidad o, mejor dicho, seguridad jurídica y economía

procesal- es altamente recomendable que la práctica tienda a favorecer la acumulación de
investigaciones con imputaciones recíprocas, lo que, en la cotidianeidad no se produce.
Produciendo múltiples escenarios en los que las mismas personas multiplican los procesos
en los que se ven involucrados, pese a que los hechos que origina uno y otro proceso son
los mismos, o son unos consecuencia de otros. Lo que produce un significativo perjuicio
al Estado en cuanto a recursos económicos y humanos.

El cuarto y último supuesto versa sobre delitos para facilitar u ocultar otros delitos,
por lo que, en casos en los que se cometan delitos para facilitar u ocultar un delito ulterior,
la fórmula completa sería: el competente será el juez con el delito de pena más alta. En este
caso, el supuesto no solo desarrolla la posibilidad de acumular ambos delitos (el medial y
el final), sino además establece una regla precisa de competencia basada en gravedad de la
pena. Es importante señalar que la ratio de acción de la norma frecuentemente coincidirá
con la del primer supuesto (recordemos que, en pluralidad de delitos, le corresponde al
juez que conoce la pena más alta) y, precisamente para evitar confusión entre uno y otro
supuesto, es que la norma ha establecido que la consecuencia sea la misma. Es decir, se
avoca al proceso, el juez al que le compete la pena más alta. Por ejemplo, utilizando nueva­
mente el ejemplo de quien falsifica un documento para luego estafar, esos hechos podrían
encuadrar tanto en el primer supuesto (art. 32, num. 1, como en el último que venimos
señalando (art. 32, num. 4), pero dicha discusión pierde relevancia cuando constatamos
que independientemente de que estemos en uno u otro caso, igualmente el caso será visto
por el juez competente para ver la pena más alta.

Este último supuesto ha sido pensado para casos en los que de manera expresa el
Código Penal prescribe conductas que faciliten u oculten delitos (art. 108, homicidio cali­
ficado, num. 2, “para facilitar u ocultar otro delito”, 189, robo agravado, últ. párr.), por lo
que debería tener una posición preferente en relación con otros supuestos de delito medial,
concursos de delitos por enganche o los delitos de varios actos, los que deberían ser consi­
derados como supuestos no del artículo 32, numeral 4, sino del artículo 32, numeral 1(3).

Cabe hacer un comentario respecto a la Directiva N° 006-2012-MP-FN(4) (“Crite­

rios para determinar la competencia fiscal por conexidad, derivación y/o acumulación de
investigaciones”). Es claro que -dadas las ideas desarrolladas en los comentarios del artículo
anterior- es ilógico pensar que el Ministerio Público tiene jurisdicción procesal alguna y,
en stricto sensu, menos tiene competencia alguna. La potestad jurisdiccional inviste úni­
camente a los jueces -pues, en última instancia, deriva del mandato constitucional conte­
nido en el artículo 143 de la Carta M agna- y ello no alcanza al Ministerio Público. Esta
idea, aunque notoria, es reiteradamente obviada en la práctica, produciendo cuestiona-
mientos a la “competencia del representante del Ministerio Público”, lo que en ningún
extremo podría ser motivo de alguna nulidad o tener entidad suficiente para viciar un acto
procesal. Ahora bien, ello no implica que la capacidad de los entes fiscales para asumir
uno u otro caso no puedan usar de referencia las reglas establecidas en los artículos 31 y

(3) Al parecer, la misma lógica sigue Villavicencio Terreros, para quien el delito medial es una forma de conexión
ideológica. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe (2009). Derecho Penal. Parte general. Lima: Grijley, p. 706.
(4) Aprobada por la resolución de la Fiscalía de la Nación N° 2045-2012-MP-FN de fecha 8 de agosto de 2012,
publicada el 15/08/2012. 269
 ART. 32 LA JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

32, lo que ha sido permitido expresamente por la Directiva N° 006-2012-MP-FN: si bien

en el ordenamiento procesal de nuestro CPP no se contemplan cuestiones de competen­
cia entre fiscales que tienen a su cargo eventualmente investigaciones conexas -com o sí se
regula cuando se trata de la competencia jurisdiccional (arts. 31, 32 y 33 del CPP)-, ello
no impide reconocer que cuando esta se presenta, debe solucionarse el conflicto compe-
tencial, con aplicación supletoria de las referidas reglas adjetivas.

Finalmente, ha de entenderse la competencia por conexión como una regla que, dada
su efectividad y su practicidad, ha de procurarse la optimización de su uso y solo excepcio­
nalmente no cumplir con sus reglas. En otras palabras, ha de procurarse la acumulación
y, únicamente en supuestos excepcionales, permitir posteriormente la desacumulación de
procesos (según lo dispuesto por el artículo 51 del Código Procesal Penal, “[ejxcepcional-
mente (...) es procedente la separación de procesos acumulados o de imputaciones o delitos
conexos (...)”)• Esta idea ha de estar presente desde las primeras diligencias fiscales a efectos
de optimizar recursos en aras de una administración de justicia más eficiente.

^ BIBLIOGRAFÍA
JESCHECK, Hans-Heinrich y W EIG E N D , Thomas (2014). Tratado de Derecho Penal. Parte general. OLM EDO
CA RD EN ETE, M iguel (trad.). Tomo II. 5a edición. Lima: Instituto Pacífico; VÁSQUEZ SH IM AJUKO ,
Shikara (2013). La imputación de los resultados tardíos. Acerca de la dimensión temporal de la imputación objetiva. Bue­
nos Aires: B de F; VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe (2009). Derecho Penal. Parte general. Lima: Grijley.

¿¡¡3 JURISPRUDENCIA
(L}a predeterminación de la competencia que exige el derecho a l juez natural no impide la entrada en vigencia de
normas que modifiquen la competencia del órgano jurisdiccional con posterioridad al inicio del proceso siempre que se
trate de órganos investidos de jurisdicción antes del inicio del proceso y que la norma en cuestión revista criterios obje­
tivos y generales, de modo tal que no se busque atentar contra la imparcialidad del órgano jurisdiccional. S T C Exp.
N ° 1377-2007-PHC/TC.

270
 TITULO III
CONCURSO PROCESAL DE DELITOS

Artículo 33.- Trámite

1. En caso de concurso de delitos sujetos a distintos trámites procesales, elprocedimiento
se seguirá de acuerdo a l que corresponde a l delito con pena más grave.
2. Los procesos por delitos de acción privada seguirán las mismas reglas, pero la acu­
mulación solo procederá entre ellas.

C o n c o rd a n c ia s :
CP: arts. 48, 50, 51; CPP: art. 32.

J uan H umberto S ánchez C órdova

Por esta institución se establecen una serie de reglas de orden procesal que se guían
por reglas de economía procesal y el principio de unidad del proceso, pues es posible que
en la praxis se presenten casos de concurso de hechos punibles sujetos a diversos trámites
procesales. En dichas situaciones, el criterio que deberá utilizar el juez a cargo será el de
la pena más grave, de tal suerte que el procedimiento a seguir habrá de ser el que corres­
ponda al hecho que tenga conminada la pena más drástica(1).

Estas reglas son fáciles de entender cuando se analiza la regulación del proceso suma­
rio (Decreto Legislativo N° 124) del anterior modelo que en su artículo 1 señalaba:

“[L]os jueces de primera instancia en lo penal conocerán en juicio sumario y senten­

ciaran con arreglo al presente Decreto Legislativo los delitos tipificados por el Código
Penal y las leyes especiales que se precisan en el artículo siguiente. En los casos de
concurso de delitos, alguno de los cuales sea más grave que los comprendidos en la
presente ley, el procedimiento se seguirá por los trámite del proceso ordinario pre­
vistos en el Código de Procedimientos Penales” (es lo que se llamaba la ordinari-
zación del proceso sumario).
Por el concurso de delitos se busca determinar, en caso de una pluralidad de imputa­
ciones o hechos, si es que estos se pueden reconducir a una sola acción o a varias. El con­
curso de delitos se divide en dos: el ideal y el real. Cuando un solo hecho constituye dos
o más delitos tenemos un concurso ideal, cuando concurren varios hechos que dan lugar
a varios delitos se habla de concurso real.

En el concurso ideal existe un solo hecho, pero en sentido jurídico penal, no en sen­
tido coloquial o natural. A su vez, se divide en concurso ideal heterogéneo y concurso ideal
homogéneo. El concurso ideal heterogéneo se da cuando el hecho realiza delitos distintos.

(1) GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás; RABANAL PALACIOS, William y CASTRO TRIGOSO, Hamilton (2012). El
Código Procesal Penal. Lima: Jurista, p. 175 . 271
 ART. 33 LA JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

El concurso ideal homogéneo cuando los delitos cometidos son iguales. Se regula en el
artículo 48 del Código Penal.

Existe concurso real cuando una pluralidad de hechos de un mismo sujeto constituye
una pluralidad de delitos. A diferencia del anterior concurso, en este no hay una unidad de
hechos, pues son varios los hechos que se imputan, además, estos hechos configuran tam­
bién distintos delitos. Existen dos clases de concurso real, concurso real heterogéneo, que
se da cuando los hechos realizan delitos distintos y concurso real homogéneo, los delitos
cometidos son iguales. Se regula en el artículo 50 del Código Penal.

Nuestro CPP de 2004 cuenta con dos procesos ordinarios, uno previsto para proce­
sar la mayoría de delitos y el otro para procesar faltas: el proceso común y el proceso por
faltas. Asimismo, cuenta con seis procesos especiales: el proceso inmediato, el proceso por
razón de la función pública, el proceso de seguridad, el proceso por delito de ejercicio pri­
vado de la acción penal, el proceso de terminación anticipada y el proceso por colabora­
ción eficaz. Sin embargo, se debe considerar que muchos de estos procesos tienen reglas
propias de competencia que hacen imposible la aplicación del concurso procesal de delitos.

El artículo 50 del CPP, sobre improcedencia de la acumulación, señala que: “la acu­
mulación es improcedente, cuando uno de los procesos es por acción pública y el otro por
acción privada; o, cuando uno de ellos se tramita en la jurisdicción ordinaria y el otro en
la militar”.

Esta norma es de aplicación cuando se quiera acumular un proceso común con uno
por delito de ejercicio privado de la acción penal o un proceso por faltas, recuérdese que
en ambos casos las reglas de estos procesos no comunes tienen reglas muy especiales que
lo acercan más a uno de partes.

En el caso del proceso inmediato, el numeral 3 del artículo 446 del CPP señala que si
“se trata de una causa seguida contra varios imputados, solo es posible el proceso inmediato
si todos ellos se encuentran en una de las situaciones previstas en el numeral anterior [los
presupuestos del proceso inmediato: flagrancia, confesión, prueba evidente] y estén impli­
cados en el mismo delito. Los delitos conexos en los que estén involucrados otros imputa­
dos no se acumulan, salvo que ello perjudique al debido esclarecimiento de los hechos o
la acumulación resulte indispensable”.

Entonces, establece una prohibición de acumular procesos inmediatos y comunes en

casos de pluralidad de imputados, pero establece una excepción: cuando resulte indispen­
sable la acumulación, que es una disposición amplia que debe ser interpretada por el juez
sin vulnerar el fin de la norma: la celeridad de este proceso especial.

En el proceso especial para altos funcionarios, el numeral 2 del artículo 451 del CPP
señala que: “cuando el hecho sea atribuido a varios imputados y solo alguno de ellos debe
ser sujeto al procedimiento parlamentario de acusación constitucional, la causa deberá
separarse para que se continúe en la jurisdicción ordinaria contra quienes no proceda este
procedimiento. Se remitirá copia certificada de lo actuado al Fiscal de la Nación contra
los restantes, para que proceda conforme lo dispone el numeral anterior. Si el Congreso
emite resolución acusatoria, las causas deberán acumularse y serán tramitadas según las
reglas especiales previstas en este título”.
272
CONCURSO PROCESAL DE DELITOS ART. 33

Es decir, se presentan dos escenarios: i) la desacumulación obligatoria para efectos

de que el alto funcionario sea sometido al procedimiento de acusación constitucional en
el Congreso y, ii) posterior a este trámite, y aprobada la acusación, la acumulación obliga­
toria del proceso común al proceso por razón de la función pública, lo que implica que al
ciudadano no aforado lo juzgará la más alta corte del país.

Una regla absoluta la tenemos en el numeral 5 del artículo 457 del CPP, sobre reglas
especiales del proceso de seguridad, el cual señala que: “el proceso de seguridad no podrá
acumularse con un proceso común”. El numeral 2 del artículo 456 del CPP, sobre instau­
ración del proceso de seguridad, reafirma esta norma toda vez que señala: “si el imputado
está procesado con otros imputados, se desacumulará el extremo de los cargos que se le
imputan, incoándose una causa independiente”.

Esta opción del legislador es adecuada, pues si se analizan las reglas especiales para
este proceso por razón de la condición del sujeto imputado del delito, estas no podrían
aplicarse en un proceso común u otro distinto al de seguridad. Por ejemplo: las facultades
del imputado se ejercen por su curador o por quien designe el juez de la investigación pre­
paratoria, puede no interrogarse al imputado (fuera del supuesto de negación del impu­
tado), se dicta la medida de internamiento preventivo, etc.

En el caso del proceso especial de colaboración eficaz, el artículo 472 del CPP señala
que este proceso es autónomo, por ende, no debe tener como referencia un proceso común,
de ahí que no sea posible la acumulación.

En el caso de la terminación anticipada, el artículo 469 CPP señala que: “en los pro­
cesos por pluralidad de hechos punibles o de imputados, se requerirá del acuerdo de todos
los imputados y por todos los cargos que se incriminen a cada uno. Sin embargo, el juez
podrá aprobar acuerdos parciales si la falta de acuerdo se refiere a delitos conexos y en rela­
ción con los otros imputados, salvo que ello perjudique la investigación o si la acumulación
resulta indispensable”. En principio es una regla de prohibición de la acumulación, no obs­
tante, como en el proceso inmediato, se establece un supuesto de excepción.

§5 BIBLIOGRAFÍA
GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás; RABANAL PALACIOS, W illiam y CASTRO TRIG O SO , H am ilton (2012).
El Código Procesal Penal. Lima: Jurista.

¿«a JURISPRUDENCIA
{L}as normas sobre competencia son de configuración legal, y estas deben interpretarse en armonía con las exigencias
constitucionales derivadas de la garantía genérica del debido proceso; que, en tanto se discute exclusivamente la deter­
minación del órgano judicial que debe conocer la causa según las reglas de competencia predeterminadas por ley. R .N .
N ° 2448-2005-Lim a.

273
 TÍTULO IV
CUESTIONES DE COMPETENCIA

CAPÍTULO I
LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA

Artículo 34.- Declinatoria de competencia

1. D urante la investigación preparatoria el imputado, el actor civil o el tercero civil
podrán pedir declinatoria de competencia.
2. La petición procede cuando el ju ez se avoca a l conocimiento de un delito que no le
corresponde por razón de la materia, de jerarquía o de territorio. E l ju e z la resol­
verá, de conformidad con el trámite previsto —en lo pertinente—en el artículo 8 in
fine, mediante resolución fundam entada.

C o n c o rd a n c ia s :
CPP: arts. 8, 35 al 38; CPC: arts. 35, 36.

B ryan D aniel M olina S ocola

La declinatoria de competencia -institución que integra las cuestiones competencia-

les- se encuentra amparada en el artículo 34 y siguientes del Título IV de la Sección III
del Libro Primero del Código Procesal Penal de 2004 (en adelante, CPP).

Así, en el inciso 1 del artículo comentado se establece como sujetos procesales facul­
tados para interponer la declinatoria de competencia a: i) el imputado, ii) el actor civil, o
iii) el tercero civil; durante la fase de investigación preparatoria.

Por otro lado, en el inciso 2 se señala que la petición procede cuando el juez se avoca
al conocimiento de un delito que no le corresponde por razón de: i) la materia, ii) jerar­
quía, o iii) territorio.

La oportunidad para interponerla se precisa en el artículo 35 del CPP, siendo el plazo

dentro de los diez días de formalizada la investigación preparatoria. A este respecto, cabe
anotar que la declinatoria de competencia tiene el carácter de medio técnico de defensa,
siendo posible interponerla durante la etapa intermedia, ello en concordancia con el lite­
ral b), inciso 1, del artículo 350 del Código bajo comentario.

Respecto al trámite previsto, es de aplicación por remisión el artículo 8 del NCPP,

sujetándose a lo siguiente:

• La solicitud será debidamente fundamentada ante el juez de investigación prepa­

ratoria que recibió la comunicación, adjuntando (de ser el caso) los elementos de
convicción que correspondan.
CUESTIONES DE COMPETENCIA ART. 34

• El juez de investigación preparatoria, habiendo recabado información del fiscal

acerca de los sujetos procesales y luego de notificarles con el pedido de declina­
toria, dentro del tercer día, señalará fecha de realización de audiencia.

• Instalada la audiencia, será en el siguiente orden: sujeto procesal que peticiona la

declinatoria, el fiscal, al defensor del actor civil, de la persona jurídica y el tercero
civil. Asimismo, de encontrarse presente el imputado, tiene derecho a intervenir
en último término.

• El juez de investigación preparatoria resolverá inmediatamente, o en el plazo de

dos días de celebrada la audiencia, la cual estará debidamente fundamentada.

De fallarse a favor del peticionante, en aplicación del artículo 37 del NCPP puede
interponerse recurso de apelación ante la Sala Penal Superior, dicho medio impugnatorio
tiene efecto no suspensivo, ello desde una interpretación contrario sensu del artículo 418
del mismo cuerpo legal.

§5 BIBLIOGRAFÍA
SAN M ARTÍN CASTRO, César (2020): Derecho Procesal Penal. Lecciones. 2a edición. Lima: Fondo editorial de
INPECCP-Fondo Editorial de CENALES; ORÉ GUARDIA, Arsenio (2016). Derecho Procesal Penalperuano. Aná­
lisis y comentarios al Código Procesal Penal. Tomo I. Lima: Gaceta Jurídica.

^ JURISPRUDENCIA
La declinatoria de competencia —mal llamada, declinatoria de jurisdicción- es el cuestionamiento que el procesado, el
Ministerio Público y la parte civil pueden efectuar respecto a la competencia del juzgador, para que este se abstenga de
seguir conociendo la causa y envíe los autos al juez competente. R .N . N ° 53-2004-Puno.

275
Artículo 35.- Oportunidad para la petición de declinatoria
La petición de declinatoria de competencia se interpondrá dentro de los diez días de
form alizada la investigación.

C o n c o rd a n c ia :
CPP: art. 34.

P ercy R fvii i a L laza

I. Preliminar
Conforme al Código Procesal Penal -e n adelante, CPP-, la solicitud de declinatoria
de competencia procede “cuando el juez se avoca al conocimiento de un delito que no le
corresponde por razón de la materia, de jerarquía o de territorio” (art. 34), es decir, conoce
el procesamiento de un delito que escapa al ámbito legal de sus atribuciones.

Más precisamente, la declinatoria de competencia es una solicitud que dirige el impu­

tado, el actor civil o el tercero civil al juez que se ha abocado a una causa, cuestionando
su competencia, para que se abstenga de seguir conociendo el proceso y remita los autos
al juez legalmente competente o juez “llamado por ley”.

Se diferencia de la contienda de competencia, pues esta se produce cuando el propio

juez que se encuentra tramitando una causa toma conocimiento de que otro de igual cate­
goría está sustanciando un proceso que comprende al mismo imputado, el mismo delito
o delitos conexos.

II. Oportunidad para la petición de declinatoria

El artículo 35 del CPP indica que el imputado, el actor civil o el tercero civil deben
solicitar al juez la declinatoria de su competencia dentro de los diez días de formalizada la
investigación. Esto presupone:

i) Que las diligencias preliminares han concluido (es improcedente la solicitud de

declinatoria durante esta subfase).

ii) Que el fiscal ha emitido la disposición de formalización y continuación de la

investigación preparatoria y la ha dirigido al juez de investigación preparatoria
que considera competente.

iii) Que el juez de la investigación preparatoria ha asumido competencia en el pro­

ceso (se ha abocado al conocimiento del mismo).

Ahora bien, a fin de que la parte legitimada para solicitar la declinatoria de compe­
tencia pueda hacerlo dentro de los diez días de formalizada la investigación -com o
ordena la ley procesal-, es imprescindible que haya sido notificada o tomado conocimiento
de dicha disposición fiscal.
CUESTIONES DE COMPETENCIA ART.35

Sin embargo, sucede que en ese estadio procesal (al momento en que se formaliza la
investigación) no hay actor civil constituido ni tercero civil incorporado al proceso. En
realidad, la disposición fiscal de formalización y continuación de la investigación prepa­
ratoria habitualmente solo es comunicada al juez y notificada al imputado y, en su caso,
al agraviado. Por ello, el plazo para solicitar la declinatoria debe computarse de manera
diversa según el sujeto procesal que la realice.

1. Oportunidad para la solicitud de declinatoria

de competencia del imputado

En este caso la norma parece clara: a partir del momento en que se le notifica al impu­
tado la disposición fiscal de formalización y continuación de la investigación preparato­
ria, este tiene diez días hábiles como máximo para dirigir al juez la solicitud de declina­
toria de competencia. Más precisamente, dicho plazo empezará a computarse desde el día
siguiente a aquel en el que se le notifica la referida disposición fiscal.

2. Oportunidad para la solicitud de declinatoria

de competencia del actor civil

Como se dijo, al momento en que se formaliza la investigación, no hay actor civil

constituido, sino solo una persona con la condición de agraviada, a quien se le notifica la
disposición de formalización. Además, el CPP establece que la constitución en actor civil
ha de efectuarse antes de la culminación de la investigación preparatoria (art. 101), por lo
que podría darse el caso de que ello suceda al final de dicha fase procesal.

Entonces, ¿cómo podrá un actor civil formular la declinatoria dentro de los diez días
de formalizada la investigación? Al respecto, caben diversas interpretaciones:
Una primera tesis podría sostener que cuando la norma exige que el actor civil soli­
cite la declinatoria de competencia dentro de los diez días de formalizada la investigación,
en realidad, se está refiriendo al agraviado, a quien precisamente se le notifica la disposi­
ción de formalización. Conforme a esta interpretación, se entendería que desde que se le
comunica al agraviado la disposición fiscal de formalización, este tiene diez días para diri­
gir al juez la solicitud de declinatoria de competencia. No sería imprescindible que el agra­
viado se constituya en actor civil para realizar dicho cuestionamiento.

Una segunda tesis podría sostener que la norma pretende que el agraviado formule
tanto su petición de constitución en actor civil como de declinatoria de competencia den­
tro de los diez días contados a partir de que se le notifica la formalización de la investi­
gación. Dichas solicitudes las podría hacer conjuntamente o subsecuentemente, pero de
forma que se resuelva, primero, la constitución en actor civil, y, después, de ser fundada
esta, la declinatoria de competencia.

Una tercera tesis, más respetuosa del texto de la ley, sostendría que, una vez cons­
tituido el agraviado como actor civil, este tiene, a partir de ese momento, diez días para
solicitar la declinatoria de competencia al juez (y ello independientemente a si la constitu­
ción se produce al inicio o al final de la investigación).
 ART.35 LA JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

3. Oportunidad para la solicitud de declinatoria

de competencia del tercero civil

Igual que en el caso anterior, al momento en que la investigación se formaliza, no

hay tercero civil constituido; es más, al responsable civil solidario ni siquiera se le ha noti­
ficado la disposición de formalización y, en tal sentido, puede desconocer en absoluto el
proceso. Este es un aspecto que no parece haber tomado en cuenta el artículo 35 del CPP,
que se comenta.

Recordemos que la solicitud de incorporación o la constitución del tercero civil en

el proceso -d e modo similar a lo que sucede con el actor civil- debe realizarse hasta antes
de la finalización de la investigación preparatoria (véase la concordancia de los arts. 111.2
y 101 del CPP )(1), por lo que puede suceder que aquellas se formulen a las postrimerías de
la investigación (e, incluso, según la jurisprudencia®, en la etapa intermedia, siempre que
la petición haya sido formulada antes de que la investigación formalizada llegue a su fin).

Entonces, ¿cómo podrá un tercero civil formular la declinatoria dentro de los diez
días de formalizada la investigación? Es cierto que dicha persona conoce de la forma­
lización de una investigación cuando se le comunica la petición del fiscal o del actor civil
de que se le considere tercero civil; sin embargo, en ese momento aún no tiene el esta­
tus de parte procesal, ya que hace falta que el juez la declare como tal. Por ende, no cabe
más que entender la norma en el sentido de que una persona, una vez constituida formal­
mente en tercero civil, tiene diez días para solicitar la declinatoria de competencia al juez.

Ahora bien, tanto en el caso del actor civil como del tercero civil, la facultad de soli­
citar la declinatoria de competencia en el plazo de diez días puede verse limitada cuando
la solicitud de su incorporación como parte procesal se produce adportas de la finaliza­
ción de la investigación preparatoria. En esos casos, a fin de posibilitar su derecho a solici­
tar la declinatoria de competencia, estimamos que pueden hacerlo en la etapa intermedia,
en la medida que no dispusieron del plazo legal para formularla durante la fase de inves­
tigación, como indica la ley procesal.

III. Caducidad del plazo y posibilidad de solicitar

la declinatoria en ía fase intermedia
Indica San M artín Castro que el artículo 35 del CPP regula un plazo de caduci­
dad®, sin posibilidad de prórroga; por ende, al vencimiento de los diez días, el intere­
sado perdería la facultad y la oportunidad de solicitar la declinatoria del juez que consi­
dere incompetente. No obstante, agrega San M artín Castro que, dado que la petición de
declinatoria de competencia tiene el carácter de medio de defensa, también puede dedu-12

(1) Sobre la cuestión de si el CPP exige que la solicitud de incorporación del tercero civil o su efectiva constitu­
ción como tal se efectúen antes de la culminación de la investigación preparatoria, véase MORENO NIEVES,
Jefferson (2018). “El problema sobre la oportunidad de la incorporación del tercero civil responsable en el nuevo
Código Procesal Penal”. Recuperado de: < https://legis.pe/oportunidad-incorporacion-tercero-civil-responsable-
nuevo-codigo-procesal-penal-jefferson-moreno/>.
(2) Véase la Casación N° 79-2010-La Libertad, del 24 de mayo de 2011, fundamentos sexto, sétimo y octavo.
278 (3) SAN MARTÍN CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales, p. 170.
CUESTIONES DE COMPETENCIA ART.35

cirse en la etapa intermedia, si es que no se planteó en el plazo antes indicado o se funda

en hechos nuevos(4).

Igualmente, han de recibir un trato especial los supuestos, antes señalados, en los que
el actor civil y el tercero civil, formalmente constituidos, no dispusieron del plazo legal
para formular su solicitud de declinatoria durante la fase de investigación, casos donde,
como se anotó, podrían hacerlo excepcionalmente durante la fase intermedia. En cambio,
deducir la declinatoria durante la fase de juicio oral resulta improcedente sin excepciones,
como también sucede en el caso de las diligencias preliminares.

No se ha previsto una declinatoria de competencia “de oficio”, en ninguna etapa del

proceso, sino solo -e n los límites señalados- a solicitud de las partes legitimadas, ello por­
que esta institución presupone que el juez ha evaluado positivamente que el conocimiento
de un caso se encuentra bajo sus atribuciones legales, por lo que se considera competente
para sustanciarlo.

IV. Causales para solicitar al juez una declinatoria de competencia

La petición de declinatoria de competencia procede en los siguientes supuestos:

1. Cuando un juez se aboca al conocimiento de un delito

que no le corresponde por razón de la materia

Por razón de la materia, el CPP establece cuatro reglas generales:

i) El procesamiento de los delitos es de competencia de los jueces de investigación

preparatoria y de los jueces penales (arts. 28 y 29).

ii) El procesamiento de las faltas es de competencia de los juzgados de paz letrados

(arts. 30 y 482-487).

iii) Los juzgados penales colegiados son competentes para juzgar los delitos conmi­
nados, en su extremo mínimo, con una pena privativa de libertad mayor de seis
años (art. 28.1).

iv) Los juzgados penales unipersonales son competentes para juzgar los delitos con­
minados, en su extremo mínimo, con una pena privativa de libertad menor o
igual a seis años (art. 28.2).

Sin embargo, dado que la solicitud de declinatoria de competencia se presente durante

la investigación preparatoria y excepcionalmente durante la fase intermedia, importan solo
los casos en que un juez de la investigación preparatoria se aboca al conocimiento de
un delito que no le cor-responde, en este caso, por razón de la materia.

Por tanto, lo que se cuestionará mediante la solicitud de declinatoria no es que un juez

esté conociendo un caso inobservando las cuatro reglas de competencia antes enumeradas,

(4) Ibídem p. 170. 279

ART. 35 LA JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

sino solo una de ellas: la que implica un indebido abocamiento durante la fase de la inves­
tigación preparatoria formalizada:

• Cuando un juez de la investigación preparatoria asume competencia durante el

procesamiento de una conducta constitutiva de falta.
Podría extenderse la declinatoria al supuesto en que un juez de paz está conociendo
un proceso penal por una conducta constitutiva de delito, para que lo remita al
fiscal o juez competente; sin embargo, el trámite de la declinatoria debería adap­
tarse a las particularidades propias del proceso especial por faltas. Así, por ejem­
plo, la oportunidad de quien denunció el hecho policialmente para solicitar la
declinatoria del juez de paz podría hacerse hasta el inicio del juicio oral (y no
dentro de los diez días de formalizada la investigación, al no existir esta etapa en
dicho proceso especial).

Por el contrario, dado que lo que se pone en cuestión mediante la declinatoria es

la competencia del juez de la investigación preparatoria, no pertenecen al ámbito
de aquella los siguientes supuestos:

• Cuando un juez penal está juzgando una conducta constitutiva de falta.

• Cuando un juzgado penal colegiado está juzgando un delito conminado, en

su extremo mínimo, con una pena privativa de libertad menor a seis años.

• Cuando un juzgado penal unipersonal está juzgando un delito conminado,

en su extremo mínimo, con una pena privativa de libertad mayor a seis años.

2. Cuando un juez se aboca al conocimiento de un delito

que no le corresponde por razón de jerarquía

La ley reconoce competencias y atribuciones distintas para los diversos órganos juris­
diccionales en razón de su grado o nivel. Así, distingue la competencia de la Corte Suprema,
de las salas superiores, de los jueces penales, de los jueces de la investigación preparatoria
y de los jueces de paz letrados (véase los arts. 26-30 del CPP).

En ese sentido, en general, el procesamiento de los delitos cometidos por los ciuda­
danos es competencia, en primera instancia, de los jueces de investigación preparatoria
y de los jueces penales; en apelación, de las salas superiores; y, en casación -d e proceder
esta-, de la Corte Suprema.

Pero ¿qué sucede si los imputados son altos funcionarios públicos y se les atribuye
haber cometido un delito en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco años después de
haber cesado en ellas? E, igualmente, ¿qué sucede si este tipo de delitos se les imputa a jue­
ces, fiscales o procuradores públicos?

En tales casos, el CPP reconoce procesos especiales donde la competencia regular de

los órganos jurisdiccionales varía notablemente. Nos referimos, específicamente, al pro­
ceso especial por delitos de función atribuidos a altos funcionarios públicos (arts. 449-
431); y al proceso especial por delitos de función atribuidos a otros funcionarios públicos
(arts. 454-455):
CUESTIONES DE COMPETENCIA ART. 35

a) El proceso especial por delitos de función atribuidos a altos funcionarios públi­

cos es aplicable al presidente de la república, a los congresistas, a los ministros de
Estado, a los miembros del Tribunal Constitucional, a los miembros del Consejo
Nacional de la Magistratura, a los jueces de la Corte Suprema, a los fiscales supre­
mos, al defensor del pueblo y al contralor general, por todo delito que cometan
en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco años después de que hayan cesado
en ellas.

Debido a que se trata del procesamiento de altos funcionarios, los órganos de

justicia que intervienen son los de mayor rango. Así: i) el juez de la investigación
preparatoria es un juez supremo; ii) el juzgamiento está a cargo de la sala pena
especial, conformada por tres jueces supremos; iii) la apelación de la sentencia
es de conocimiento de la Corte Suprema; iv) igualmente, los fiscales que inter­
vienen en las etapas de investigación preparatoria y de enjuiciamiento tienen el
rango de fiscales supremos.

b) El proceso especial por delitos de función atribuidos a otros funcionarios públi­

cos es aplicable a los jueces y los fiscales superiores, a los miembros del Consejo
Supremo de Justicia Militar, al procurador público, y a todos los magistrados del
Poder Judicial y del Ministerio Público (con excepción de los supremos).

En el caso de los delitos de función atribuidos a los miembros del Consejo Supremo
de Justicia Militar, a los jueces y los fiscales superiores y al procurador público,
los órganos de justicia que intervienen son: i) un juez de la investigación prepara­
toria con rango de juez supremo; ii) uña sala pena especial, conformada por tres
jueces supremos, que se encarga del juzgamiento; iii) la apelación de la sentencia
es de conocimiento de la Corte Suprema; iv) los fiscales que intervienen en las
etapas de investigación preparatoria y de enjuiciamiento son fiscales supremos.

En el caso de los delitos de función atribuidos a jueces de primera instancia, jue­

ces de paz letrado, fiscales provinciales y fiscales adjuntos provinciales, los órga­
nos de justicia que intervienen son: i) un juez de la investigación preparatoria
con rango de juez superior; ii) una sala pena especial, conformada por tres jueces
superiores, que se encarga del juzgamiento; iii) la apelación de la sentencia es de
conocimiento de la Corte Suprema; iv) los fiscales que intervienen en las etapas
de investigación preparatoria y de enjuiciamiento son fiscales superiores.

En tal sentido, la solicitud de declinatoria, en este caso, se dirigirá a un juez de la

investigación preparatoria que esté conociendo un proceso al que se ha abocado infrin­
giendo las reglas de competencia jerárquica mencionadas, es decir, por haber asumido
indebidamente la competencia que le corresponde a un juez de la investigación preparato­
ria de mayor rango o nivel: juez supremo de la investigación preparatoria o juez superior
de la investigación preparatoria, según sea el caso.

Por ejemplo, será posible pedir la declinatoria de competencia de un juez de la inves­

tigación preparatoria que indebidamente se ha abocado a conocer un delito atribuido a
un imputado sujeto a aforamiento y esté aplicando las reglas del proceso común, cuando
las que corresponden son las del proceso especial.
 ART.35 LA JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

Teóricamente, también podría suceder que un juez supremo de la investigación pre­

paratoria se aboque indebidamente a un proceso que corresponde a un juez superior de la
investigación preparatoria.

4. Cuando un juez se aboca al conocimiento de un delito

que no le corresponde por razón de territorio

Lo que se cuestiona aquí, mediante la solicitud de declinatoria, es que un juez de la

investigación preparatoria está conociendo un caso inobservando los criterios de prelación
establecidos en el artículo 21 del CPP, los cuales determinan la competencia territorial de
los jueces. Dicho artículo expresa:

“Artículo 21. Competencia territorial

La competencia por razón del territorio se establece en el siguiente orden:

1. Por el lugar donde se cometió el hecho delictuoso o se realizó el último acto en

caso de tentativa, o cesó la continuidad o la permanencia del delito.

2. Por el lugar donde se produjeron los efectos del delito.

3. Por el lugar donde se descubrieron las pruebas materiales del delito.

4. Por el lugar donde fue detenido el imputado.

5. Por el lugar donde domicilia el imputado”.

Lo dicho sucederá, especialmente, cuando un juez desconoce que dichos criterios se

aplican uno en defecto de otro y en el estricto orden que establece la ley. Ejemplos:

• Un juez se aboca al conocimiento de la causa por ser el del lugar donde se pro­
dujeron los efectos del delito (art. 21.2); sin embargo, se le solicita que decline su
competencia en favor del juez del lugar donde se perpetró el delito (art. 21.1), que
es el criterio que legalmente se considera predominante.

• Un delito se comete en una zona que pertenece tanto a Lima como a lea. Un
juez de Lima se aboca al conocimiento de la causa por ser el del lugar donde se rea­
lizó el delito y donde, además, se produjeron los efectos del mismo (art. 21, ines. 1
y 2). Sin embargo, se le solicita que decline su competencia en favor del juez de
lea, donde también se cometió el delito e igualmente este produjo sus efectos, en
razón de que fue en dicho lugar donde, adicionalmente, se descubrieron las prue­
bas materiales del hecho (art. 21.3).

También se puede solicitar la declinatoria de competencia de un juez que inobserva

las reglas especiales de competencia territorial previstas para delitos cometidos en medios
de transporte, delitos cometidos en el extranjero, y delitos graves y de trascendencia nacio­
nal (arts. 22, 23 y 24 del CPP, respectivamente).

282
CUESTIONES DE COMPETENCIA ART.35

V. Declinatoria de competencia de fiscales

Si bien es cierto que el CPP solo regula los conflictos y los cuestionamientos de com­
petencia respecto de los jueces y no de los fiscales, ello no impide reconocer que cuando
dichas controversias se presenten entre los representantes del Ministerio Público puedan
solucionarse, en lo posible, aplicando supletoriamente las mismas reglas establecidas para
el caso de la competencia jurisdiccional.

De esta forma, la declinatoria de competencia fiscal procederá contra el represen­

tante del Ministerio Público que sea incompetente por razón de materia, grado o terri­
torio, siempre y cuando la causa se encuentre en la etapa de investigación (véase, al res­
pecto, la Directiva N° 006-2012-MP-FN: Establecen criterios para determinar la com­
petencia fiscal por conexidad, derivación y/o acumulación de investigaciones, de fecha
15 de agosto de 2012).

VI. Excurso: sobre la frase “el juez se avoca” del artículo 34 del CPP
Conforme se ha indicado, la solicitud de declinatoria de competencia procede “cuando
el juez se avoca al conocimiento de un delito que no le corresponde por razón de la mate­
ria, de jerarquía o de territorio”

La RAE, al definir el verbo “avocar”, señala: “Dicho de una autoridad gubernativa

o judicial, reclamar para sí [una cuestión que correspondería resolver o tratar a otra infe­
rior]’: ‘El rey avoca la causa al Consejo de Indias’ (...). Este verbo es transitivo y no es
correcto su uso como pronominal (avocarse), como ocurre a veces por confusión con
abocar(se) (‘dedicarse de lleno a una actividad’)”.

Decir que el “juez se avoca”, como se hace en el artículo 34 del CPP es, por ello, erró­
neo, pues si no es correcto su uso como pronominal, debió indicar: “el juez avoca al cono­
cimiento (...)” y no “el juez se avoca al conocimiento (...)”.

Un error similar se observa en el artículo 23 del C de PP, que, al regular la contienda

de competencia en la legislación anterior, señalaba que el juez “oficiará inmediatamente al
otro juez instructor indicándole los motivos que ha tenido para avocarse la instrucción”.
Si bien este texto correctamente suprime la partícula “a” (evitando señalar “para avocarse a
la instrucción”), sí hace un uso vedado del verbo “avocar” como pronominal (“avocarse”).

Además, aun cuando dijera “el juez avoca al conocimiento (...)”, el verbo “avocar” se
refiere al caso de una autoridad judicial que reclama para sí una cuestión que correspon­
dería resolver o tratar a otra inferior.
a) Sin embargo, en el caso de la declinatoria de competencia, el órgano judicial decli­
nante lo hace precisamente porque, según la ley, no le correspondía el conoci­
miento de la causa.

b) Peor aún dicha expresión está limitada a la relación juez superior-juez inferior,
por lo que no sería correcta cuando un juez avoca al conocimiento de una causa
que estaba a cargo de otro juez de igual jerarquía, como regularmente sucede
en los casos de declinatoria de competencia.
283
 ART. 35 LA JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

c) Incluso, no sería correcta si un órgano superior avoca al conocimiento de una

causa que antes estaba en manos de un juez de inferior jerarquía, pues, en tal
caso, aquel no reclama para sí una cuestión que le corresponda resolver a este,
sino, al contrario, justamente porque no le corresponde conocerla.

Por lo dicho, semánticamente, consideramos que las frases “el juez se avoca al cono­
cimiento (...)” y “el juez avoca al conocimiento (...)” son incorrectas.

El texto del artículo 34 del CPP debería emplear, en todo caso, el verbo “abocar” (“se
aboca”). Al respecto, indica la RAE que “abocar”, como pronominal (“abocarse”), se usa
mucho, especialmente en América, con el sentido de “dedicarse de lleno a una actividad”;
v. gr., Violeta se abocó a la búsqueda de una casa, Juan se abocó al estudio del expediente,
el policía pidió abocarse a investigar el robo del banco. Esto es lo que precisamente sucede
cuando un juez “se aboca” al conocimiento de una causa, pues se dedica de lleno a tratar
por sí determinado asunto judicial. Los jueces, por ende, “se abocan” al conocimiento de
una causa y lo hacen mediante un auto de “abocamiento”.

Un uso erróneo del verbo “avocar” como pronominal se advierte también en el

artículo 410 del CP (“se avoque”)® y en los artículos 235(6) (“avocarse”) y 269(7) (“se avo­
cará”) del C de PP.

BIBLIOGRAFÍA

M O R EN O NIEVES, Jefferson (2018). “El problem a sobre la oportunidad de la incorporación del tercero
civil responsable en el nuevo Código Procesal Penal”. Recuperado de: < https://legis.pe/oportunidad-incor-
poracion-tercero-civil-responsable-nuevo-codigo-procesal-penal-jefferson-moreno/> ; SAN M A R TIN CAS­
TRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales.

S JU R ISPR U D ENCIA
{L}o que se discute a través de la excepción de declinatoria de jurisdicción -o, mejor dicho, de competencia (...)- es la
definición del órgano en concreto (...) que debe conocer, según las reglas de adscripción competencial territorial (...) en

(5) Código Penal

Artículo 410.- Avocación indebida de procesos en trám ite
La autoridad que, a sabiendas, se avoque a procesos en trámite ante el órgano jurisdiccional, será reprimida con
pena privativa de libertad no mayor de dos años e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 4.
(6) Código de Procedimientos Penales
Artículo 23.- Contienda de competencia
Cuando un juez instructor tenga conocimiento de que otro de igual categoría comprende en la instrucción al
mismo inculpado, o instruye sobre el mismo delito o sobre delitos conexos, sin perjuicio de seguir instruyendo,
oficiará inmediatamente al otro juez instructor indicándole los motivos que ha tenido para avocarse la instruc­
ción, dejando copia en autos.
(7) Código de Procedim ientos Penales
Artículo 269.- Nuevas designaciones en caso de inconcurrencia por enferm edad
(...)
Si el defensor de un acusado no concurre a la audiencia o a una sesión de esta, será sustituido por el que este
designe, quien se avocará de inmediato.
284 (...)•
CUESTIONES DE COMPETENCIA ART. 35

tanto que los juzgados penales, y de primera instancia en general tiene un ámbito territorial específico donde ejercen
jurisdicción; que a estos efectos el artículo 19 del Código de Procedimientos Penales estipula cuatro criterios territoriales
ofueros denominados fuero preferente en el caso del inciso uno: por el lugar donde se ha cometido el hecho delictuoso - y
fueros subsidiarios—cuando no conste el lugar en que haya podido cometerse el hecho punible, rige los incisos dos al cua­
tro: lugar de las pruebas, lugar de la detención y lugar del domicilio del imputado; que es de enfatizar que no se trata
de fueros equivalentes, sino que se aplican uno en defecto de otro, y en el estricto orden que establece la ley, de ahí que el
previsto en el inciso uno, forum comissi delicti, es el preferente, y los restantes son subsidiarios, es decir, se aplican ante la
imposibilidad de los demás; que, desde el punto de vista material, para determinar el fuero preferente es de aplicación
el artículo cinco del Código Penal, que instituye el principio de ubicuidad: “El lugar de comisión del delito es aquel en
el cual el autor o partícipe ha actuado u omitido la obligación de actuar, o en el que se producen sus efectos”; que desde
esa perspectiva legal es de interpretar la norma en mención asumiendo una concepción de ubicuidad restrictiva, en cuya
virtud el factor decisivo a tomar en cuenta estriba en que, al menos, uno de los elementos constitutivos del delito, par­
cial o absolutamente, sea ejecutado en un ámbito territorial concreto, sin que se tome en cuenta los actos preparatorios y
los actos posteriores a la consumación del delito, o también que el resultado típico -no el extra típico ni otros efectos- se
produzca en un territorio determinado. R .N . N ° 2448-2005-Lim a.

285
 Artículo 36.- Remisión del proceso
Consentida la resolución que la declara fun d a d a , el proceso sera remitido a quien
corresponda, con conocimiento de las partes.

C o n c o rd a n c ia s :
CPP: arts. 34, 33, 37, 38.

P ercy R fvtm a L laza

I. Preliminar
Como se indicó antes, la solicitud de declinatoria de competencia puede ser presen­
tada por el imputado, el actor civil o el tercero civil ante el juez de la investigación prepa-
ratoria(1). Asimismo, según lo establece textualmente el artículo 34.2 del Código Proce­
sal Penal de 2004 -e n adelante CPP-, “el juez la resolverá, de conformidad con el trámite
previsto -e n lo pertinente- en el artículo 8 in fine, mediante resolución fundamentada”.

El mencionado artículo 34.2 pretende remitir el trámite de la solicitud de declina­

toria de competencia al trámite a seguir cuando se plantean medios de defensa (cuestión
previa, cuestión prejudicial y excepciones), previsto en el citado artículo 8 del CPP. Sin
embargo, es evidente que hay un error en la redacción del precepto. La remisión norma­
tiva debió hacerse al artículo 8 (a secas) y no al artículo 8 in fine.

El artículo 8 tiene seis incisos y la voz en latín in fine significa “al final” o “en la parte
final”, lo que da a entender equívocamente que la referencia se hace al inciso 6, que es el
último inciso del artículo 8, lo cual no es correcto, ya que este último inciso se limita a
establecer el efecto extensivo favorable de los medios de defensa formulados por uno de
los imputados a sus coimputados, al señalar: “La cuestión previa, cuestión prejudicial y
las excepciones deducidas a favor de uno de los imputados beneficia a los demás, siempre
que se encuentren en igual situación jurídica”.

Es decir, el artículo 34.2 del CPP ordena que, para resolver la solicitud de declina­
toria de competencia, se siga el trámite previsto en el artículo 8 in fine, pero resulta que
este precepto no establece trámite alguno. La expresión in fine está de más y debería supri­
mirse. La remisión debió hacerse al procedimiento previsto a lo largo de todo el artículo
8 del CPP, desde el inciso 1 al inciso 6.

A mayor abundamiento, cada vez que un artículo del CPP se remite al trámite pre­
visto en el artículo 8, lo hace sin hacer mención a su parte in fine. Así:

• El artículo 91.2 indica: “El trámite que seguirá el juez penal para resolver el pedido
de incorporación de la persona jurídica será el estipulado en el artículo 8”.•

• El artículo 102.2, al regular la forma de constitución en actor civil, señala: “Rige

en lo pertinente, y a los solos efectos del trámite, el artículo 8”.

286 (1) Véase el comentario al artículo 35 del CPP de 2004.

CUESTIONES DE COMPETENCIA ART.36

• El artículo 203, al referirse a los casos en que se requiere audiencia para que el
juez decida la restricción de derechos fundamentales, señala que, en la realiza­
ción de aquella, “rige en lo pertinente el artículo 8”.

• El artículo 271.2 señala que: “Rige en lo pertinente, para el trámite de la audien­

cia [de prisión preventiva] lo dispuesto en el artículo 8”.

En definitiva, presentada la solicitud de declinatoria de competencia ante el juez de

la investigación preparatoria, el trámite a seguir, de conformidad con el artículo 8 in toto
(y no in finé) del CPP, resumidamente, es el siguiente:

a) El juez notificará dicha solicitud a los sujetos procesales apersonados en la causa

y fijará fecha para la realización de la audiencia respectiva, la que se realizará con
quienes concurran a ella. Sin embargo, precisa correctamente San M artín Cas­
tro que el fiscal está obligado a concurrir y exhibir el expediente fiscal®.

b) Instalada la audiencia, el juez escuchará, en orden, al abogado defensor que pro­

puso la declinatoria de competencia, al defensor del imputado, al fiscal, al defen­
sor del actor civil, al defensor de la persona jurídica y al defensor del tercero civil.

c) El juez resolverá la solicitud inmediatamente, mediante una resolución oral, o,

en todo caso, por escrito, en el plazo de dos días luego de celebrada la audiencia,
mediante un auto fundamentado.

d) Cuando la declinatoria de competencia se deduce excepcionalmente durante la

etapa intermedia (en especial, al absolver el traslado de la acusación fiscal), se
resolverá en la audiencia preliminar.

II. Declinatoria de competencia declarada fundada

Sea que la solicitud de declinatoria de competencia sea declara fundada o infundada
por el juez de la investigación preparatoria, el artículo 37 del CPP dispone que procede
recurso de apelación ante la sala penal superior.

a) Si la declinatoria de competencia es declarada infundada, puede ser apelada por

la parte que la solicitó, sea el imputado, el actor civil o el tercero civil.

b) Si la solicitud de declinatoria de competencia fue interpuesta por el imputado y

es declarada fundada, puede apelar el Ministerio Público y, en su caso, el actor
civil.

c) Si la solicitud de declinatoria de competencia fue interpuesta por el actor civil y

es declarada fundada, pueden apelar el imputado, el Ministerio Público y el ter­
cero civil.

(2) SAN MARTÍN CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales, p. 170. 287
 ART.36 LA JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

d) Si la solicitud de declinatoria de competencia fue interpuesta por el tercero civil

y es declarada fundada, pueden apelar el imputado, el Ministerio Público y el
actor civil.

En los cuatro supuestos citados, conoce el recurso de apelación la sala penal superior,
que, para resolver, deberá seguir el trámite previsto en el artículo 420 del CPP, referido a la
apelación de autos. El tribunal revisor podrá confirmar, revocar o anular el auto apelado.

Contra lo resuelto por la sala aún podría proceder recurso de casación, de confor­
midad con los artículos 427.2.a) o 427.4 del CPP; sin embargo, por expresa prohibición
del artículo 37 del CPP, la sala penal superior resolverá la apelación en última instancia.

En ese sentido, la firmeza de la resolución que declara fundada la solicitud de decli­

natoria de competencia puede provenir: i) del juez de la investigación preparatoria si no
se interpuso recurso de apelación; y ii) de la sala penal superior si, en apelación, confirmó
la resolución recurrida®.

III. Declinatoria de competencia consentida

Sin embargo, a efectos del artículo 36 del CPP, objeto de comentario, interesan los casos
en que el juez de la investigación preparatoria: i) declara fundada la solicitud de declinato­
ria de competencia, y ii) ninguna de las partes procesales interpone recurso de apelación.

Lo primero implica que el juez ha resuelto el pedido de declinatoria dando la razón

a la parte solicitante (imputado, actor civil o tercero civil). Significa que el juez reconoce
que, en efecto, se ha abocado indebidamente al conocimiento de un delito que no le corres­
pondía, sea por motivo de la materia, de la jerarquía o del territorio, expresándolo así en
un auto fundamentado.

Lo segundo implica que, una vez emitido el auto que declara fundada la solicitud de
declinatoria de competencia, ninguna de las partes procesales legitimadas ha interpuesto
el recurso de apelación en el plazo legal, con lo cual lo resuelto por el juez adquiere fir­
meza y la calidad de cosa juzgada.

IV. Remisión del proceso penal

Una vez que el auto que declara fundada la declinatoria es firme, la consecuencia
necesaria será que el juez remita el proceso al que, a su criterio, es el competente por razón
de la materia, de jerarquía o de territorio; o, en todo caso, como precisa San M artín Cas­
tro, al fiscal que ejerce ante este juez competente® (5).

Como se anotó, la firmeza de la resolución que declara fundada la solicitud de decli­

natoria de competencia puede provenir: i) del juez de la investigación preparatoria si no se

(3) Obviamente, también puede suceder que la sala penal superior anule la resolución de primera instancia, el juez
emita nuevo auto que declara fundada la solicitud de declinatoria y esta no sea apelada por las partes.
(4) SAN MARTÍN CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales, p. 170.
288 (5) Esto último especialmente sucederá en casos de imputados sujetos a aforamiento.
CUESTIONES DE COMPETENCIA ART. 36

interpuso recurso de apelación; ii) de la sala penal superior si, en sede de apelación, rati­
ficó la fundabilidad de la declinatoria.

De estos dos casos, el artículo 36 del CPP solo se refiere al primero, es decir, cuando
la resolución del juez de la investigación preparatoria, que declara fundada la declinato­
ria de competencia, adquiere firmeza en razón de que las partes procesales no interpusie­
ron contra ella recurso de apelación alguno. En este caso, se habla de una declinatoria de
competencia fundada consentida en primera instancia.

Por una interpretación a contrario sensu, el juez de la investigación preparatoria aún

no deberá remitir el proceso a otro juez si las partes legitimadas formularon recurso de
apelación y ello pese a que la apelación se concede sin efecto suspensivo. Esta es una regla
especial, propia de la declinatoria de competencia. Mediante ella se evita que, como conse­
cuencia de dicho efecto no suspensivo, el juez que declaró fundada la declinatoria, en cum­
plimiento inmediato de dicha resolución, remita el expediente principal al llamado por ley.

Esto sería perjudicial al trámite del proceso, pues si la sala penal superior (a donde se
elevó un incidente) revoca la declinatoria de competencia, tendría que declarar nulo todo
lo actuado en cumplimiento de la resolución apelada y ordenar que el expediente regrese
al juez que se declaró incompetente.

En definitiva, en cuanto a la remisión de la causa al juez competente, el a quo debe

necesariamente esperar el resultado de lo que resuelva la sala penal superior. Solo si esta
ratifica la fundabilidad de la declinatoria procede dicho envío; pero si la revoca, ello sig­
nifica que el juez, cuya competencia fue cuestionada, volverá a conocer la causa.

Lo que sí es de cumplimiento inmediato, a consecuencia del efecto no suspensivo, es

la propia incompetencia del juez, que él mismo ha declarado. Según Monroy Gálvez, si un
recurso de apelación es concedido sin efecto suspensivo, significa que, con prescindencia de
la tramitación del recurso, la decisión contenida en la resolución apelada (en este caso, la
declinatoria de competencia), tiene plena eficacia, por tanto, su cumplimiento es exigible(6).

V. La remisión del proceso al juez competente

La remisión del proceso al juez competente puede suceder en tres supuestos principa­
les: i) cuando el juez declara fundada la declinatoria de competencia y las partes procesa­
les no interponen recurso de apelación; ii) cuando el juez declara fundada la declinatoria
de competencia, las partes procesales interponen recurso de apelación y la sala penal supe­
rior confirma el auto recurrido; y iii) cuando el juez declara infundada la declinatoria de
competencia, las partes procesales interponen recurso de apelación y la sala penal superior
revoca el auto recurrido y declara fundada la declinatoria de competencia.

Como se anotó antes, el artículo 36 del CPP se refiere solo al primer supuesto (decli­
natoria de competencia fundada consentida en primera instancia). En tal caso, corres­
ponde al propio juez de la investigación preparatoria decidir a qué juez reenvía el proceso:

(6) MONROY GÁLVEZ, Juan (1992). “Los medios impugnatorios en el Código Procesal Civil”. En: Ius et Veritas.
N° 5. Lima: Asociación Ius et Veritas, p. 26. 289
 ART. 36 LA JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

a) Por la materia: se tratará de un caso en que el hecho imputado constituye una

falta, por lo que corresponderá remitir los autos al juez de paz respectivo.
b) Por el territorio: se tratará, principalmente, de supuestos en los que se han vul­
nerado los criterios de prelación sobre competencia territorial, establecidos en el
artículo 21 del CPP. En tal caso, el juez remitirá el proceso, según sea el caso:
1. Al juez del lugar donde se cometió el hecho delictuoso o se realizó el último
acto en caso de tentativa, o cesó la continuidad o la permanencia del delito,
2. Al juez del lugar donde se produjeron los efectos del delito,
3. Al juez del lugar donde se descubrieron las pruebas materiales del delito,
4. Al juez del lugar donde fue detenido el imputado, o
5. Al juez del lugar donde domicilia el imputado.

En el caso de la com petencia por la jerarquía, estamos ante supuestos en los que el
encausado, como funcionario público de alto o mediano rango, está sujeto a proceso penal
especial, con reglas particulares. En tal sentido, el juez de la investigación preparatoria no
decide a qué juez reenvía el proceso, sino que se limita a remitir los autos a la Fiscalía de
la Nación para que, según sea el caso:

• Formule la respectiva denuncia constitucional ante el Congreso y, recibida la

resolución acusatoria, formalice la investigación (art. 450.1 del CPP). Ello da
lugar a que la sala penal de la Corte Suprema designe, entre sus miembros,
al juez supremo que actuará como juez de la investigación preparatoria (juez
competente).

• Previa indagación preliminar, emita una disposición que decida el ejercicio de la

acción penal y ordene a un fiscal supremo o superior, según sea el caso, la forma-
lización de la investigación preparatoria (art. 454.1 del CPP). Ello da lugar a que
la sala penal de la Corte Suprema o la presidencia de la Corte Superior respec­
tiva, según corresponda, designe al juez supremo o al juez superior que actuará
como juez de la investigación preparatoria (juez competente).

Asimismo, cuando la sala penal superior revoca el auto que deniega la declinatoria
de competencia y, reformándolo, declara fundada dicha solicitud, ha de precisar cuál es
el órgano judicial o fiscal competente a quien el juez debe reenviar la causa, con base en
los criterios antes expuestos.

Obviamente, el cambio de juez competente o del procedimiento mismo, requiere ser

puesto en conocimiento de las partes, para que, ante en este nuevo escenario, puedan ejer­
cer plenamente los derechos que la ley procesal penal les garantiza. Así, lo expresa clara­
mente la parte final del artículo 36 del CPP.

BIBLIOGRAFÍA

SAN M A R T ÍN CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales; M O N -
ROY GÁLVEZ, Ju a n (1992). “Los medios impugnatorios en el Código Procesal Civil”. En: lus et Vertías.
290 N ° 5. Lima: Asociación lus et Vertías.
Artículo 37.- Recurso de apelación
Contra la resolución a que se refiere el artículo 34 procede apelación ante la sala penal
superior; que la resolverá en últim a instancia.

Concordancias:
CPP; arts. I ines. 2 y 4, 34.

P ercy R evilla L laza

El artículo 37 regula la apelación de “la resolución a que se refiere el artículo 34” del
Código Procesal Penal de 2004 -e n adelante, C PP - haciendo directa alusión al auto que
resuelve el pedido de declinatoria de competencia. A partir de ello, establece dos reglas:
i) el auto que resuelve la solicitud de declinatoria de competencia es impugnable; y ii) la
sala penal superior resolverá la impugnación en última instancia.

I. Impugnabilidad de la resolución
La solicitud de declinatoria de competencia presentada por el imputado, el actor civil
o el tercero civil es resuelta por el juez de la investigación preparatoria mediante un auto
motivado. El juez puede declararla fundada o infundada. Contra esta resolución, a tenor
del artículo 37 del CPP, procede recurso de apelación.

La función de dicho precepto es garantizar a las partes el derecho fundamental a la

pluralidad de la instancia (art. 139.6 de la Constitución), pues les da la oportunidad de
que lo resuelto por el juez sea revisado por un órgano superior.

Con respecto al sentido del auto y su impugnabilidad, pueden distinguirse los siguien­
tes supuestos principales(1):

a) Si la declinatoria de competencia es declarada infundada, puede ser apelada por

la parte que la solicitó, sea el imputado, el actor civil o el tercero civil.

b) Si la solicitud de declinatoria de competencia fue interpuesta por el imputado y

es declarada fundada, puede apelar el Ministerio Público y, en su caso, el actor
civil.

c) Si la solicitud de declinatoria de competencia fue interpuesta por el actor civil y

es declarada fundada, pueden apelar el imputado, el Ministerio Público y el ter­
cero civil.

d) Si la solicitud de declinatoria de competencia fue interpuesta por el tercero civil

y es declarada fundada, pueden apelar el imputado, el Ministerio Público y el
actor civil.

(1) Véase el comentario al artículo 3 6 del CPP. 291

 ART. 37 LA JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

En los cuatro supuestos citados, conoce el recurso de apelación la sala penal supe­
rior, que, para resolver, deberá seguir el trámite previsto en el artículo 420 del CPP, refe­
rido a la apelación de autos. Las reglas básicas de la apelación del auto son las que se indi­
can a continuación.

a) En cuanto a la form ulación del recurso

• La apelación se interpone ante el juez que emitió la resolución recurrida, en este

caso, ante el juez de la investigación preparatoria.

• La apelación debe ser formulada por escrito y en el plazo de tres días, que se com­
putarán desde el día siguiente a la notificación de la resolución.

• El juez de la investigación preparatoria se pronunciará sobre la admisión del

recurso y notificará su decisión a las partes, luego de lo cual elevarán los actua­
dos a la sala penal superior.

• La interposición del recurso de apelación no tiene efecto suspensivo (la incompe­

tencia del a quo es inmediata; solo el reenvío de los autos a otro juez se suspende
hasta que la sala superior resuelva definitivamente®).

• Recibidos los autos, la sala penal superior correrá traslado del escrito de apelación
a los sujetos procesales por el plazo de cinco días.

• Absuelto el traslado o vencido el plazo para hacerlo, la sala penal superior podrá
declarar inadmisible el recurso y, en su caso, anular el concesorio de la apelación.

• En caso contrario, señalará día y hora para la audiencia de apelación del auto.

b) En cuanto a la audiencia de apelación

• A la audiencia de apelación pueden concurrir los sujetos procesales que lo esti­

men conveniente.

• La inasistencia de la parte recurrente no genera la inadmisibilidad del recurso de

apelación que interpuso.•

• En la audiencia, se dará cuenta de la resolución recurrida, de los fundamentos

del recurso y, acto seguido, se oirá al abogado de la parte recurrente y a los demás
abogados de las partes asistentes.

• La sala penal superior emitirá resolución en el plazo máximo de veinte días.

• La sala penal superior puede confirmar, revocar o anular el auto apelado.

Teóricamente, contra lo resuelto por la sala aún podría proceder recurso de casación,
de conformidad con los artículos 427.2.a) o 427.4 del CPP; sin embargo, por expresa pro­
hibición del artículo 37 del CPP, la sala penal superior resolverá la apelación en últim a

292 (2) Véase el comentario al artículo 36 del CPP.

CUESTIONES DE COMPETENCIA ART. 37

instancia®, por lo que dicho auto superior constituye una resolución inimpugnable. Ello
a diferencia de lo que sucedía en el antiguo sistema procesal penal, donde la impugnación
de la declinatoria de competencia era de conocimiento de la Corte Suprema, vía recurso
de nulidad, conforme lo indicaba el artículo 28 del C de PP.

^ BIBLIOGRAFÍA

SAN M A R T ÍN CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales.

E¡í¡a JU R ISPR U DENCIA

{L}o que se discute a través de la excepción de declinatoria de jurisdicción -o, mejor dicho, de competencia, aunque
la primera es la denominación de la ley procesal penal— es la definición del órgano judicial en concreto (...) que debe
conocer, según las reglas de adscripción competencial territorial -denominadas “fueros” en la doctrina procesalista-,
en tanto que los juzgados penales, y de primera instancia en general tiene un ámbito territorial específico donde ejer­
cen jurisdicción; que a estos efectos el artículo diecinueve del Código de Procedimientos Penales estipula cuatro criterios
territoriales ofueros denominados fuero preferente -en el caso del inciso uno: por el lugar donde se ha cometido el hecho
delictuoso-y fueros subsidiarios -cuando no conste el lugar en que haya podido cometerse el hecho punible, rige los inci­
sos dos al cuatro: lugar de las pruebas, lugar de la detención y lugar del domicilio del imputado-; que es de enfatizar
que no se trata de fueros eqidvalentes, sino que se aplican uno en defecto de otro, y en el estricto orden que establece la ley,
de ahí que el previsto en el inciso uno, forum comissi delicti, es el preferente, y los restantes son subsidiarios, es decir, se
aplican ante la imposibilidad de los demás; que, desde el punto de vista material, para determinar elfuero preferente es
de aplicación el artículo cinco del Código Penal, que instituye elprincipio de ubicuidad: “El lugar de comisión del delito
es aquel en el cual el autor opartícipe ha actuado u omitido la obligación de actuar, o en el que se producen sus efectos”;
que desde esa perspectiva legal es de interpretar la norma en mención asumiendo una concepción de ubicuidad restric­
tiva, en cuya virtud elfactor decisivo a tomar en cuenta estriba en que, al menos, uno de los elementos constitutivos del
delito, parcial o absolutamente, sea ejecutado en un ámbito territorial concreto, sin que se tome en cuenta los actos pre­
paratorios y los actos posteriores a la consumación del delito, o también que el resultado típico —no el extra típico ni otros
efectos- se produzca en un territorio determinado. R .N . N ° 2448-2005-Lim a.

(3) Véase el comentario al artículo 36 del CPP. 293

Artículo 38.- Valor de los actos procesales
Los actosprocesales válidamente realizados antes de la declinatoria conservan su eficacia.

Concordancia:
CPP: art. 25.

P ercy R evilla L laza

I. Planteamiento
El artículo 38 del Código Procesal Penal -e n adelante, C PP - parte del hecho usual
de que el juez de la investigación preparatoria realizó actos procesales antes de perder com­
petencia, es decir, antes de que, a solicitud de parte: i) decline él mismo su competencia, o
ii) habiendo rechazado dicho pedido, la sala penal superior, en vía de apelación, disponga
que decline su competencia.

Según el citado artículo, dichos actos realizados por el juez con anterioridad a la
declaración de incompetencia deben haber sido realizados “válidamente” para preservar
su “eficacia”. Esto significa, en principio, que dichos actos deben ser realizados con arreglo
a las normas procesales, cumpliendo los requisitos esenciales que estas exigen, de suerte
que están libres de defectos formales y materiales insubsanables; así como respetando los
derechos de las partes procesales, en armonía con la Constitución.

Sin embargo, en el caso de la declinatoria de competencia fundada, esta demuestra

que, desde un inicio, el juez no ejerció válidamente la función jurisdiccional. Revela la
existencia previa de un vicio insubsanable que afecta directamente la capacidad del juez
para abocarse y conocer un proceso. Indica que el juez, al asumir competencia, actuó al
margen de sus atribuciones legales.

Lo dicho, aparentemente, significaría que los actos desarrollados por un juez incom­
petente, más allá de que hayan observado las reglas procesales para su realización, ni serían
ejecutados “válidamente”, ni poseerían “eficacia” alguna. No obstante, nos preguntamos:
¿puede afirmarse la validez de algún acto realizado por un juez incompetente?, ¿a qué actos
procesales eficaces se refiere el artículo 38 del CPP?

II. La validez de los actos procesales realizados por un juez

incompetente por razón del territorio
La eficacia de los actos procesales de un juez incompetente, conforme al artículo 38
del CPP, es posible, en principio, en los casos de incompetencia por razón del territorio.
En este ámbito, la norma, al prever la conservación de los actos procesales, apunta tácita­
mente a lo dispuesto en el artículo 25 del CPP, que señala:

“A rtículo 25.- Valor de los actos procesales ya realizados

La incompetencia territorial no acarrea la nulidad de los actos procesales ya realizados”.

CUESTIONES DE COMPETENCIA ART. 38

Esto significa que el juez, al determinarse su incompetencia territorial, no declara la

nulidad de todo lo que ha actuado, sino que solo se limita a remitir el proceso -que, en
principio, conserva plena validez- al juez llamado por ley, que, incluso, como regla, es del
mismo rango o jerarquía que el que perdió competencia territorial.

Recordemos que uno de los efectos de la declinatoria de competencia firme es el envío

del proceso, en el estado en que se encuentre, a quien corresponda (art. 36 del CPP), esto
es, al juez o, en su caso, al fiscal competente.

En el supuesto de la declinatoria de competencia firme en razón del territorio, la

remisión del proceso se hace al juez llamado por ley de acuerdo a los criterios de prelación
establecidos en el artículo 21 del CPP. En tal caso, el juez incompetente remitirá el pro­
ceso, según sea el caso:

1. Al juez del lugar donde se cometió el hecho delictuoso o se realizó el último acto
en caso de tentativa, o cesó la continuidad o la permanencia del delito,

2. Al juez del lugar donde se produjeron los efectos del delito.

3. Al juez del lugar donde se descubrieron las pruebas materiales del delito.

4. Al juez del lugar donde fue detenido el imputado.

5. Al juez del lugar donde domicilia el imputado.

El juez que recibe el proceso se abocará al mismo (a través de un auto de aboca­

miento) y, de conformidad con el citado artículo 23 del CPP, continuará con el trámite
del proceso en el estado en que este se encuentre, conservando los actos procesales realiza­
dos por el juez que inicialmente se abocó a la causa, siempre -claro está- que hayan sido
realizados válidamente.

Mantiene su validez, por ejemplo, pese a la incompetencia territorial del juez, los actos
referidos a la constitución de las partes, a las medidas restrictivas de derechos, a las medi­
das de coerción, a la realización de prueba anticipada, al control de los actos del Ministe­
rio Público y del plazo de la investigación, a la resolución de medios técnicos de defensa,
etc. Este tipo de actos no deben ser suprimidos del proceso, incluso, los elementos de con­
vicción aportados deben ser aprovechables por el nuevo juez.

La idea que subyace a esta afirmación es que, en general, el mero cambio de un juez
por otro, ambos investidos de poder jurisdiccional y de igual jerarquía, con el objeto de
tramitar el mismo tipo de proceso común, no entraña una reducción de las garantías de
las partes, las cuales han ejercido y pueden seguir ejerciendo plenamente en uno u otro
fuero los derechos que la ley les reconoce.

No obstante lo dicho, la regla de la preservación de los actos no es absoluta. En pri­

mer lugar, determinado acto, a juicio del nuevo juez, puede haber sido realizado al mar­
gen de su corrección procesal o afectando garantías esenciales, o entrañar defectos insub­
sanables. En tal caso, si el juez primigenio no lo hizo, el juez que asume competencia debe
declarar de inmediato su nulidad de oficio.
 ART. 38 LA JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

En segundo lugar, la conservación de todo lo actuado por el juez territorialmente

incompetente puede resultar, en ocasiones, contraproducente y afectar el trámite del pro­
ceso o los derechos de las partes. Así, puede suceder que el nuevo juez, en razón de las cir­
cunstancias, estime necesario declarar la nulidad de determinado acto y renovar su reali­
zación. Por ejemplo, al asumir competencia, puede declarar nula la resolución de su ante­
cesor, en la que este fija fecha para la realización de una diligencia, reprogramándola para
una fecha posterior.

Pero, más allá de los casos antes aludidos de incompetencia territorial (comprendidos
expresamente en el art. 25 del CPP), cuando se trata de la incompetencia por la materia
y la jerarquía, ¿la conservación de la eficacia de los actos procesales realizados por el juez
apartado debe descartarse de plano?; y si esto fuera así, ¿por qué el CPP dispone, en gene­
ral, la “remisión” del proceso al juez competente (art. 36) y no su inexorable nulidad, ni
que el proceso empiece de fojas cero?

III. ¿Validez de los actos procesales realizados por un juez

incompetente por razón de la materia?
Como se anotó antes, la declinatoria de competencia en razón de la materia concierne
exclusivamente a los casos en que un juez de la investigación preparatoria asume compe­
tencia en un proceso donde se sustancia una conducta realmente constitutiva de falta{1).

Esto puede suceder especialmente cuando el agraviado realiza una denuncia policial y
la Policía Nacional del Perú pone en conocimiento del Ministerio Público la presunta rea­
lización de un delito, en vez de comunicar al juez de paz la presunta comisión de una falta
(sin que aquel repare en dicho equívoco). No podría suceder, en cambio, cuando el agra­
viado procede a través de una querella, pues, en tal caso, la debe dirigir necesariamente al
juez de paz, con lo que no existe la posibilidad de que asuma competencia un fiscal y un
juez de la investigación preparatoria.

A diferencia de lo que sucedía en la incompetencia territorial, la irregularidad aquí

se inicia desde que el Ministerio Público asume competencia, ya que, como se sabe, dicho
órgano no interviene en el proceso penal especial por faltas.

Esto nos lleva a pensar que todos los actos del Ministerio Público realizados antes de
que el juez sea declarado incompetente por la materia irremediablemente carecen de vali­
dez, v. gr., los relacionados con la investigación de la infracción penal, con la obtención de
los elementos de convicción, las providencias, disposiciones, requerimientos, etc. Incluso,
la promoción de la acción penal por un órgano incompetente (como es la Fiscalía en el
proceso por faltas) está sancionada expresamente con la nulidad, conforme a lo dispuesto
en el artículo 150.c) del CPP.

Consecuentemente, todos los actos realizados y las resoluciones emitidas por el juez
de la investigación preparatoria, durante la sustanciación de una falta, carecerían de vali­
dez. En ese sentido, el juez que ha declinado competencia tendría que declarar nulo todo
lo actuado a partir de la intervención del Ministerio Público, dejando subsistente solo la

296 (i) Véase comentario al artículo 35 del CPP.

CUESTIONES DE COMPETENCIA ART. 38

denuncia policial y la investigación policial (informe policial); para luego remitir los autos
al juez llamado por ley, que en este caso es el juez de paz, encargado de tramitar los pro­
cesos por faltas.

Sin embargo, consideramos que excepcionalmente podrían conservar validez y ser

aprovechables los elementos de convicción recabados durante la investigación fiscal de la
conducta que se consideró erróneamente un delito (v. gr., testimoniales, documentos, peri­
cias, etc.). Estos no deben ser irremediablemente anulados y suprimidos del proceso que se
remitirá al juez de paz, pues se entiende que tanto su recaudo se hizo objetivamente, por
el defensor de la legalidad, con respeto pleno a los derechos del imputado y de conformi­
dad con la Constitución.

Además, la mayor amplitud y rigurosidad de la investigación preparatoria del pro­

ceso común, a cargo del fiscal, garantiza mejores resultados que la investigación a cargo
de la Policía Nacional del Perú, propia del proceso especial por faltas, la cual se caracteriza
por su brevedad y por la celeridad de los actos, y donde, además, no interviene un órgano
constitucional que dirija y controle jurídicamente la actividad de los efectivos policiales.

IV. ¿Validez de los actos procesales realizados por un juez

incompetente por razón de la jerarquía?
En este caso, estamos ante un juez de la investigación preparatoria que se abocó al
conocimiento de un proceso común, sin considerar que, por la calidad funcionarial del
imputado (sujeto a aforamiento o a especialidades procedimentales), correspondía ins­
taurar un proceso especial por delitos de función atribuidos a altos funcionarios públicos
(arts. 449-451), o por delitos de función atribuidos a otros funcionarios públicos (arts. 454-
455), donde la competencia se reserva exclusivamente a jueces de un mayor rango: un juez
supremo de la investigación preparatoria o a un juez superior de la investigación preparatoria.

En tal sentido, cabe preguntarnos sobre la validez de los actos realizados por un juez
de la investigación preparatoria antes de que, en virtud de una solicitud de declinatoria de
competencia, se declarara incompetente por razón de la jerarquía. Al tal efecto cabe dife­
renciar dos casos.

1. E n el caso d el p roceso esp ecia l p or d elito s de fu n c ió n atribuidos

a altos fu n c io n a r io s p ú b licos

La irregularidad, en este caso, radica en la inobservancia de prerrogativas procesales

de rango constitucional, que brindan una protección cualificada a los altos funcionarios
del Estado para que puedan ser objeto de investigación y procesamiento penal.

El fiscal provincial y el juez de la investigación se abocan a una causa sin que previa­
mente se haya producido una denuncia constitucional, un trámite parlamentario y una
resolución acusatoria de contenido penal aprobada por el Congreso.

Recordemos, además, que, una vez emitida la acusación constitucional de conte­

nido penal, el fiscal competente en este proceso especial no es cualquier fiscal, sino el fis­
cal de la nación, a quien corresponde formalizar la investigación ante la Corte Suprema
297
ART.38 LA JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

y designar a los fiscales supremos que conocerán de las etapas de investigación preparato­
ria y de enjuiciamiento.

Asimismo, el juez de la investigación preparatoria competente, en estos casos, no

es un juez de grado inferior, sino, de acuerdo con la jerarquía del imputado, un juez con
rango de supremo, designado por la sala penal de la Corte Suprema entre sus miembros
(denominado juez supremo de la investigación preparatoria).

Lo dicho implicaría la invalidez de lo actuado, pues la investigación y el procesa­

miento del imputado solo eran posibles con autorización del Congreso y, además, por los
hechos y la calificación aprobados por este. No solo se inobservó una prerrogativa proce­
sal en contravención con la Constitución, sino que la propia promoción de la acción penal
fue realizada por un órgano incompetente (fiscal provincial).

En consecuencia, el juez que declinó competencia debe poner fin al proceso común
y remitirlo a la Fiscalía de la Nación, a fin de que esta, de considerarlo así, formule una
denuncia constitucional contra el alto funcionario ante el Congreso e inicie el procedi­
miento parlamentario. Los actos de investigación y los elementos de convicción aporta­
dos, a lo más, podrían ser utilizados por el Fiscal de la Nación como insumo al sustentar
la denuncia constitucional respectiva.

Con relación a ello, el artículo 451 del CPP regula el caso particular de un proceso
penal seguido contra varios imputados, en cuyo curso se determina que uno de ellos es un
alto funcionario y está protegido por la prerrogativa de la acusación constitucional. En tal
supuesto, dicho artículo señala que el juez de la causa:

i) Si se trata de un proceso común, remitirá copia de lo actuado a la Fiscalía de la

Nación para que formule la denuncia constitucional correspondiente. El proceso
común continúa contra todos los imputados y si el Congreso emite una acusa­
ción constitucional, el proceso común se convertirá a uno especial.

ii) Si se trata de un proceso complejo, el juez, igualmente, remitirá copia de lo actuado

a la Fiscalía de la Nación para que formule la denuncia constitucional respectiva.
Sin embargo, en este caso, la causa deberá separarse hasta que el Congreso decida
si acusa o no constitucionalmente al imputado, mientras que el proceso continúa
contra quienes no proceda la prerrogativa. Si el Congreso emite resolución acu­
satoria, las causas deberán acumularse y serán tramitadas conforme a las reglas
del proceso especial.

2 . E n el caso d el p ro ceso esp ecia l d e d elito s de fu n c ió n atribuidos

a otros fu n cio n a rio s p ú b licos

La irregularidad, en este caso, radica en la inobservancia de la especialidad procedi-

mental establecida para funcionarios de particular relevancia, para que puedan ser objeto
de investigación y procesamiento penal.

El fiscal provincial y el juez de la investigación preparatoria se abocan a una causa al

margen de la consideración del fiscal de la nación, cuya intervención inicial, en estos casos,
es necesaria para realizar una indagación preliminar contra los funcionarios imputados,
CUESTIONES DE COMPETENCIA ART. 38

decidir el ejercicio de la acción penal y ordenar al fiscal respectivo la formalización de la

investigación preparatoria correspondiente.

Recordemos, además, que, en estos procesos, corresponde, según el rango que tenga el
funcionario imputado: i) a la Corte Suprema designar, entre sus miembros, al juez supremo
de la investigación preparatoria y a los jueces supremos integrantes de la Sala Pena Espe­
cial; y a la Fiscalía de la Nación, designar a los fiscales supremos que conocerán de las eta­
pas de investigación preparatoria y de enjuiciamiento (art. 454.3); y ii) a la presidencia
de la corte superior designar, entre sus miembros, al juez superior de la investigación pre­
paratoria y a los jueces superiores integrantes de la Sala Pena Especial; y al fiscal superior
decano, designar a los fiscales superiores que conocerán de las etapas de investigación pre­
paratoria y de enjuiciamiento (art. 454.4).

Por ende, el fiscal competente en este proceso especial no es cualquier fiscal, sino el
fiscal de la nación, a quien corresponde decidir el ejercicio de la acción penal ante la Corte
Suprema y ordenar al fiscal supremo o superior, según el caso, la formalización de la inves­
tigación preparatoria.

Asimismo, el juez de la investigación preparatoria competente, en estos casos, no

es un juez de grado inferior, sino, de acuerdo con la jerarquía del imputado, un juez con
rango de supremo (denominado juez supremo de la investigación preparatoria), o un juez
con rango de superior (denominado juez superior de la investigación preparatoria).

Lo dicho implicaría la invalidez de todo lo actuado, pues la promoción de la acción

penal fue realizada por un órgano incompetente (fiscal provincial), cuando debió hacerlo
un fiscal de mayor rango (supremo o superior, según el caso) a instancias del fiscal de mayor
jerarquía del Ministerio Público: el fiscal de la nación.

En consecuencia, el juez que declinó competencia debe poner fin al proceso común
y remitirlo a la Fiscalía de la Nación, a fin de que esta realice una indagación preliminar
contra el funcionario imputado, decida el ejercicio de la acción penal y ordene al fiscal res­
pectivo la formalización de la investigación preparatoria correspondiente.

Como se señaló en el caso anterior, los actos de investigación y los elementos de con­
vicción aportados, a lo más, podrían ser utilizados como insumo por el fiscal de la nación
para decidir el ejercicio de la acción penal, y por el fiscal supremo o superior al formalizar
la investigación preparatoria.

§5 BIBLIOGRAFÍA

CAVANI, Renzo (2014). La nulidad en el proceso civil. Lima: G aceta Jurídica; SAN M A R TÍN CASTRO,
César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales.

¿¡¡3 JU R ISPR U DENCIA

{L}a transferencia de competencia se dispone únicamente, cuando circunstancias insalvables impidan operturben gra­
vemente el normal desarrollo de la investigación o del juzgamiento, o cuando sea real o inminente el peligro incontro­
lable contra la seguridad del procesado o su salud, o cuando sea afectado gravemente el orden público. Competencia
N ° 1-2002-Lambayeque.
 CAPITULO II
LA TRANSFERENCIA DE COMPETENCIA

Artículo 39.- Procedencia

La transferencia de competencia se dispone únicamente cuando circunstancias insal­
vables im pidan o perturben gravemente el norm al desarrollo de la investigación o del
juzgamiento, o cuando sea real o inm inente el peligro incontrolable contra la seguridad
del procesado o su salud, o cuando sea afectado gravemente el orden público.

Concordancias:
CPP: arts. 40, 4 l.

Artículo 40.- Trámite

1. La transferencia podrá solicitarla elfiscal, el imputado, y las demás partes p u n tu a ­
lizando los fundam entos y adjuntando la prueba. Formado el incidente se pondrá
en conocimiento de los demás sujetos procesales, quienes en el término de cinco días,
expondrán lo conveniente. Vencido el plazo será elevado el incidente.
2. La sala resolverá en el plazo de tres días.

Concordancias:
CPP: arts. 39, 4 l; LOMP: art. 94 inc. 6.

Artículo 41.- Resolución

1. La transferencia de competencia del ju ez dentro del mismo distrito judicial, será
resuelta por la sala p en a l superior.
2. Cuando se trate del ju ez de distinto distrito judicial, o de la sala p enal superior, la
resolverá la sala p enal suprema.

Concordancias:
CPP: arts. 39, 40.

B ranko Slavko Y vancovich Vásquez

I. Introducción
La transferencia de competencia se fundamenta, principalmente, en el respeto al prin­
cipio de imparcialidad, base del respeto de las garantías procesales para las partes. Por tal
motivo, la viabilidad de la transferencia de competencia está sujeta a la afectación de dichos
principios. Así, por ejemplo, cuando un órgano jurisdiccional como el Tribunal Constitu­
cional ha advertido que en la investigación se han afectado los principios de independencia
e imparcialidad judicial, deberá proceder con la transferencia de competencia, tal como
lo ha sostenido la Corte Suprema en la Transferencia de Competencia N° 9-2014-Pasco.

300
CUESTIONES DE COMPETENCIA ART. 41

Asimismo, también podrá procederse cuando se atenta contra el normal desarro­

llo de la investigación, pues la finalidad de la transferencia de competencia es “la protec­
ción de los intereses del proceso, para garantizar la justicia y equidad”. Así lo estableció la
Corte Suprema en la Transferencia de Competencia N° 2-2019-Piura, en donde sostuvo:

“Sétimo. Pese a los esfuerzos realizados, vía exhorto por reciprocidad, hasta la fecha
no se ha logrado avanzar con la investigación. El objeto de la transferencia de compe­
tencia es alcanzar una finalidad: la protección de los intereses del proceso, para garan­
tizar la justicia y equidad. En el caso concreto, se advierten circunstancias insalva­
bles -pues existen dificultades en el desarrollo de la actividad probatoria- que están
impidiendo la realización de una investigación debida, siendo necesario transferir la
causa al Distrito Fiscal y Judicial de Lima Este. Este cambio de radicación de la causa
no limitará la actividad probatoria; por el contrario, coadyuvará a acopiar elemen­
tos de cargo y descargo, además de no restringir el derecho de defensa del imputado,
que tiene como domicilio conocido, el indicado en su ficha Reniec, sito en la ave­
nida Independencia número ciento doce, distrito de Lurigancho, provincia y depar­
tamento de Lima” (el resaltado es nuestro).

II. ¿Cuándo carece de objeto la transferencia de competencia?

Por otro lado, también se ha podido advertir la existencia de situaciones en las que
ya no tiene mayor fundamento el pronunciamiento respecto de la transferencia de com­
petencia. Así, tenemos los siguientes escenarios:

1. Por reso lu ció n d e in cid en te qu e m o tiv a la so licitu d

d e tran sferen cia de com p eten cia

La Corte Suprema ha sostenido que “habiéndose resuelto el incidente de prisión para

el cual se pretendía la transferencia de competencia a la ciudad de Lima, el planteamiento
resulta insubsistente, pues la materia ya fue atendida con normalidad y no se cuenta con
registro de actos de naturaleza similar a los denunciados que se hubieran suscitado al lle­
var a cabo la audiencia de vista. Por tanto, el planteamiento deviene en improcedente”.
Dicho criterio fue plasmado en la Transferencia de Competencia N° 11-2017-Apurímac.

2 . Por ex cep ció n d e im p roced en cia de acción

Cuando se concluye el proceso por excepción de improcedencia de acción, se decla­

rará sin objeto pronunciarse sobre la transferencia de competencia. Criterio comprendido
en el fundamento segundo de la Transferencia de Competencia N° 4-2016-Ayacucho.

3 . C u a n d o ex iste in co m p a tib ilid a d d el C ó d ig o adjetivo aplicable

No será viable la transferencia de competencia solicitada cuando la norma procesal

que regula la investigación o proceso penal en el distrito judicial de origen es distinta a la
del distrito judicial de destino (del Código Procesal Penal al Código de Procedimientos
Penales, o viceversa). Establecido así en el fundamento décimo tercero de la Transferencia
de Competencia N° 8-2017-Ayacucho.
ART.41 LA JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

4 . C u a n d o se a d u zcan n u lid a d es procesales

Tampoco podrá concederse la transferencia de competencia invocando nulidades

en las que habría incurrido el juzgador del distrito judicial de origen, debido a que estas
no constituyen causales para dicho fin. En este caso debe recurrirse a otros mecanismos
idóneos para subsanarlas, siendo el juez quien debe determinar si corresponde declarar
la nulidad del acto invocado o su subsanación. Al respecto, el pronunciamiento previsto
en el fundamento quinto de la Transferencia de Competencia N° 18-20l4-Lambayeque.

5. Por su p u esta in ex p erien cia d el ju zgad or

En la Transferencia de Competencia N° 14-2014-Ayacucho, la Corte Suprema sos­

tuvo que no procede la transferencia de competencia por una supuesta falta de experiencia
del juez penal a cargo de la investigación, pues este no constituye un supuesto legal para
declarar fundada dicha solicitud.

6 . Por n o haberse co n stitu id o co m o parte en el proceso

y n o tener cap acid ad procesal

Tampoco procederá la transferencia de competencia cuando el recurrente o su repre­

sentado no se hayan constituido como actor civil, pues no cuentan con la capacidad pro­
cesal requerida para solicitar la transferencia de competencia. Así fue establecido por la
Corte Suprema en la Transferencia de Competencia N° 4-2014-Ayacucho.

III. Estado actual de las causales para la transferencia

de competencia en la jurisprudencia de la Corte Suprema

1. C ircu n sta n cia s in salvab les q u e im p id en o p ertu rb an gravem ente

el n o rm a l d esarrollo d e la in v e stig a ció n o d el ju zg a m ien to

Dentro de las causales que pueden permitir la transferencia de competencia, la Corte

Suprema ha establecido que esta podrá proceder cuando no subsista un juzgador especia­
lizado que opere dentro de la misma regulación procesal. Este criterio lo estableció en la
Transferencia de Competencia N° 3-2018-Ayacucho, en donde se presentó este caso en
particular, pues “habiendo los jueces especializados tanto de primera como de segunda
instancia intervenido en la expedición de pronunciamientos de fondo es que, conforme
a las normas administrativas que rigen en la Corte Superior de Ayacucho, se tendría que
convocar a jueces de especialidad distinta o magistrados encargados de la liquidación de
procesos tramitados con el Código de Procedimientos Penales para que asuman el juzga­
miento”. Esta situación, a consideración de la Corte Suprema, generaría la vulneración del
derecho a ser juzgado por un juez especializado.

En esa oportunidad, consideró que se podía aplicar la causal de circunstancia insal­

vable, debido a que, al no contar con otro órgano jurisdiccional que pudiera asumir el pro­
ceso, correspondía declarar fundada la transferencia de competencia.
CUESTIONES DE COMPETENCIA ART. 41

Otro punto importante es que la jurisprudencia de la Corte Suprema ha establecido

que, de concurrir circunstancias que afecten la imparcialidad judicial, se debe tener por
justificada la excepción a la regla de territorialidad y ubicuidad y, en consecuencia, la trans­
ferencia de competencia. Dicho criterio quedó plasmado en la Transferencia de Compe­
tencia N° 4-2017-Sullana, indicando que la jurisdicción debe mantenerse neutral a efectos
del juzgamiento objetivo e imparcial, lo que puede presentarse cuando, como en el caso
concreto, mediáticamente se han comprobado diferencias entre el juez de juzgamiento, el
juez constitucional (a cargo de un hábeas corpus) y los funcionarios de la corte superior.

Asimismo, también pueden comprenderse los escenarios en los que se determine

que, si un hecho se sigue investigando en un distrito judicial, se estaría afectando el prin­
cipio de juez predeterminado por ley, al ser de competencia de otro distrito judicial. Más
aún si se advierte la existencia de un proceso con hechos e imputados similares. Así quedó
establecido en el fundamento ocho de la Transferencia de Competencia N° 3-2016-Lima.

2 . ¿C uándo n o p roced e esta causal?

En primer lugar, se tiene que la imparcialidad no está comprendida como causal de

transferencia de competencia. Ello, debido a que “el cuestionamiento o la duda sobre la
imparcialidad del juzgador corresponde a otra institución procesal (recusación); por lo que
esta no puede servir como sustento para alcanzar la transferencia de competencia solici­
tada”. Así lo estableció la Corte Suprema de Justicia en la Transferencia de Competencia
N° 10-2018-Ucayali(1). Dicho criterio también ha sido establecido en el fundamento ter­
cero de la Transferencia de Competencia N° 6-2018-Ucayali1(2).

Es importante también el criterio establecido en el fundamento sexto de la Transfe­

rencia de Competencia N° 1-2017-Huaura, en el cual se ordena que la amenaza contra los
magistrados encargados del conocimiento del proceso no puede constituir una causal de
transferencia de competencia, debido a que se convertiría en un mecanismo demasiado
simple para propiciar el traslado de competencia de una jurisdicción a otra, sin una solu­
ción efectiva al tema, debiéndose adoptar medidas de protección para operadores de jus­
ticia, testigos y demás involucrados del proceso.

Siguiendo el análisis respecto de la seguridad de las partes y los magistrados, en el

fundamento 2.3 de la Transferencia de Competencia N° 9-2017-Moquegua, se señala que

(1) En el caso concreto, la Corte Suprema valoró que “la recurrente, como causal de su pedido, alega que existen
circunstancias insalvables que perturban el normal desarrollo del proceso, dado que el querellante, como titular
de la corte superior de justicia de origen, podría influir de alguna forma en las decisiones que adopte la jueza
a cargo del proceso, pues esta fue nombrada mediante resolución suscrita por el querellante, circunstancia que
afectaría la garantía de la imparcialidad de los jueces. Sin embargo, los argumentos esgrimidos no resultan
idóneos para acreditar la causal invocada; pues, más allá de cuestionar de forma subjetiva la posibilidad de la
pérdida de imparcialidad, no se advierte alguna circunstancia concreta que haya afectado o puesto en peligro el
desarrollo del proceso que justifique la remisión de los autos a otra corte superior” (fundamento jurídico 3).
(2) Así también lo estableció al precisar que “[e]n el presente caso, no se verifica la concurrencia de ninguno de los
presupuestos exigidos para acceder a lo peticionado por el solicitante bajo la figura jurídica que invoca. Por otro
lado, se advierte que atendiendo a los fundamentos esgrimidos que constituyen duda sobre la imparcialidad del
juzgador, la articulación que corresponde es la referida a la recusación; no existe vía transferencia de competen­
cia que haga acumulación de pretensiones, por lo que se debe desestimar lo solicitado”. 303
ART. 41 LA JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

no procede la transferencia de competencia por la sola invocación de la existencia de publi­

caciones periodísticas o de manifestaciones de los familiares de la agraviada que se encuen­
tran en el frontis del juzgado; ni tampoco se ha indicado que existan amenazas contra la
vida de los operadores de justicia a cargo de la presente causa o de testigos.

Estas resoluciones siguen la línea establecida desde la Transferencia de Competencia N°

4-2015-Lambayeque, en la cual se sostiene que no es amparable la solicitud de transferen­
cia de competencia cuando los agravios estén validados únicamente por hechos subjetivos.

Finalmente, no procederá la transferencia de competencia cuando se advierta que el

delito imputado y el número de procesados no revista mayor complejidad para el proceso,
más aún si, a pesar de los temores subjetivos de los procesados, se advierte que este puede
ser razonablemente llevado en el distrito judicial de origen. Esta decisión ha sido estatuida
en la Transferencia de Competencia N° 2-2015-Lambayeque.

3. P elig ro in co n tro la b le real o in m in e n te contra la segu rid ad

del p rocesad o o su salu d

El peligro inminente para la seguridad o salud del procesado es un criterio cuya fun­
ción es netamente de resguardo de derechos fundamentales; específicamente, el derecho a
la salud frente al derecho a ser juzgado por un juez establecido por la ley.

En cuanto al derecho a la salud, tenemos que el Tribunal Constitucional ha esta­

blecido en el fundamento 28 del Expediente N° 2945-2003-AA/TC, que consiste en “la
facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto
física como mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabili­
dad orgánica y funcional de su ser, lo que implica, por tanto, una acción de conservación
y otra de restablecimiento; acciones que el Estado debe proteger tratando de que todas
las personas, cada día, tengan una mejor calidad de vida, para lo cual debe invertir en la
modernización y fortalecimiento de todas las instituciones encargadas de la prestación del
servicio de salud, debiendo adoptar políticas, planes y programas en ese sentido”.

Este derecho entra en directo conflicto con el derecho al juez natural, establecido por
el Tribunal Constitucional como un derecho fundamental destinado a que “quien juz­
gue sea un juez o un órgano que tenga potestad jurisdiccional. Se garantiza, así, la inter­
dicción de ser enjuiciado por un juez excepcional, o por una comisión especial creada ex
profeso para desempeñar funciones jurisdiccionales, o que dicho juzgamiento pueda reali­
zarse por comisión o delegación. De esa manera se impide que cualquiera de los poderes
públicos pueda avocarse al conocimiento de un asunto que debe ser ventilado ante el Poder
Judicial o ante cualquiera de los órganos jurisdiccionales especializados que la Constitu­
ción ha establecido (...)” (Expediente N° 290-2002-HC/TC).

Entonces, debemos entender que la tercera causal para la transferencia de competen­

cia es un resguardo constitucional de índole personalísimo, en el que se busca armonizar
un conflicto existente entre el derecho a la salud y el derecho al juez natural, estableciendo
como medida idónea, necesaria, proporcional, pero principalmente excepciona, la nece­
sidad de preservar el derecho a la salud frente al del juez natural, siempre que la medida
CUESTIONES DE COMPETENCIA ART. 41

aplicada —es decir, la transferencia—esté destinada a garantizar el correcto desarrollo de

la actividad procesal.

De hecho, en la Transferencia de Competencia N° 1-2018-Pasco, se presentó el que

resultaría ser el caso más gráfico para esta causal:

“Sexto. Que las afecciones a la salud del acusado Chamorro Trinidad son objetiva­
mente graves y demandan una atención médica regular. Es obvio que viajes sucesivos
desde su dom icilio, en la ciudad de H uánuco, hasta la ciudad de Cerro de Pasco,
que se encuentra a una altura m edia de cuatro m il trescientos treinta metros
sobre el nivel del mar, no harán sino hacer más crítico su estado de salud. Una
salud deteriorada, sin duda, no acepta en un enjuiciamiento de un Estado Constitu­
cional, lo que no solo perjudicaría su salud -nunca deseable- sino también la garan­
tía de defensa procesal: no estaría en condiciones razonables para afrontar un enjui­
ciamiento y responder a cabalidad las incidencias del juicio” (el resaltado es nuestro).

Pero para llegar a ese estadio, lo primero que debe verificarse, respecto de la salud del
procesado, es si existen los medios suficientes o si la autoridad puede brindar facilidades
correspondientes para resguardar su salud. Es decir, no toda afectación a la salud acarrea
una transferencia de conferencia, pues, en principio, ello no imposibilita que la causa sea
llevada a cabo en el distrito judicial donde se cometió el ilícito. En ese sentido, se pronun­
ció la Corte Suprema en la Transferencia de Competencia N° 1-2016-Pasco.

Sin embargo, cuando a pesar de los mecanismos que puedan brindarse para salva­
guardar la salud del procesado, se deberá amparar la transferencia de competencia cuando
se acredite que las circunstancias en las que tiene que intervenir en el proceso impliquen
un claro resquebrajamiento de la salud de un procesado.

4. Grave afectación del orden público

Es probable que la causal de grave afectación del orden público sea la que más com­
plique al juzgador al momento de determinar la viabilidad o no de la transferencia de com­
petencia. El punto central de esta dificultad radica, considero, en la ambigüedad del ele­
mento cualitativo, mediante el cual la afectación debe ser considerada “grave”; pues tendrá
que definirse cuándo es que estamos ante afectaciones “medias” para rechazar la transfe­
rencia de competencia.

No obstante, podemos partir de una premisa fija, respecto del concepto de orden público
establecido por el Tribunal Constitucional, en el Expediente N° 3283-2003-AA/TC-Junín:

“28. El orden público es el conjunto de valores, principios y pautas de comportamiento

político, económico y cultural en sentido lato, cuyo propósito es la conservación y
adecuado desenvolvimiento de la vida coexistencial. En tal sentido, consolida la plu­
ralidad de creencias, intereses y prácticas comunitarias orientadas hacia un mismo
fin: la realización social de los miembros de un Estado. El orden público alude a lo
básico y fundamental para la vida en comunidad, razón por la cual se constituye en
el basamento para la organización y estructuración de la sociedad.
 ART. 41 LA JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

29. En ese contexto, el Estado puede establecer medidas limitativas o restrictivas de

la libertad de los ciudadanos con el objeto que, en el caso específico de la defensa
de valores como la paz o de principios como la seguridad, se evite la consuma­
ción de actos que puedan producir perturbaciones o conflictos. De allí que en res­
guardo del denominado orden material -elemento conformante del orden público-
el Estado procure la verificación de conductas que coadyuven al sostenimiento de la
tranquilidad pública, el sosiego ciudadano, etc.” (el resaltado es nuestro).

Es sobre la base de ese criterio que puede empezar a analizarse la gravedad de la afec­
tación para justificar la transferencia de competencia:

4 .1 . A fecta ció n al ord en p ú b lico p or p elig ro cierto

para la im p a rcia lid a d o in d ep en d en cia ju d icia l
Esta primera circunstancia ha sido recogida en la Transferencia de Competencia
N° 4-2017-Sullana, en la cual se establece que una circunstancia insalvable que funda­
menta la transferencia de competencia se presenta “cuando los vinculados al proceso tie­
nen una especial trascendencia en la localidad en que se desarrolla la causa, de suerte que
puede generar manifestaciones colectivas o de los medios de comunicación que pongan
en peligro la imparcialidad o independencia de los magistrados”.

4 .2 . A fecta ció n a l ord en p ú b lic o cu a n d o el riesgo supera

el co n tro l d e la a u toridad
Conforme a lo establecido en la Transferencia de Competencia N° 7-2014-Del Santa,
es posible declarar fundada la transferencia de competencia cuando el número de proce­
sados y de agraviados y la naturaleza de los hechos incriminados impliquen una posible
alteración del orden público como amenazas a los sujetos procesales, junto a las presiones
mediáticas. Esto sirve de indicio para considerar que esta situación rebasaría el control de
la autoridad, situación que impediría el correcto desarrollo del proceso judicial.

4 .3 . A fecta ció n a l ord en p ú b lico p o r m a teria liza ció n de actos

d e h o stig a m ie n to c o n tr a ía s partes procesales

También se puede conceder la transferencia de competencia cuando se advierte la exis­

tencia de actos hostigamiento destinados a impedir el normal desarrollo de la investigación
en el proceso penal, tal como puede ser la movilización de miembros de rondas campesi­
nas a las que pertenecen los procesados, con la finalidad de obstruir con la investigación,
así como solicitar la destitución del magistrado a cargo del proceso. Ello, conforme lo ha
establecido la Corte Suprema en la Transferencia de Competencia N° 5-2014-San Martín.

En contraste, es importante tener en cuenta que la transferencia de competencia no

estará justificada en la causal de alteración del orden público, cuando se trate de valoracio­
nes subjetivas sin sustento objetivo de la parte solicitante. Es decir, no será suficiente para
invocar esta causal aducir la existencia de posibles o probables, sino que debe encontrarse
reflejado en situaciones concretas y reales.

De hecho, este criterio fue recogido por la Corte Suprema en la Transferencia de Com-
306 petencia N° 13-2017-Ancash, en cuyo fundamento quinto se estableció que “el temor del
CUESTIONES DE COMPETENCIA ART. 41

imputado por la posible -n i siquiera probable- ejecución de alteraciones al orden público

por parte de partidarios y contrarios a él no es suficiente para aceptar su pretensión”. Así,
para valorarlo, tomó en consideración que en el caso concreto “no se han reportado ame­
nazas a los jueces, tampoco la realización de manifestaciones violentas que afecten las acti­
vidades judiciales -n o se aportó prueba sobre el particular- o de actos probatorios para
la realización de conductas violentas o ilícitas para forzar un resultado judicial perjudi­
cial contra él”.

IV. Bases constitucionales de la transferencia

de competencia recogidas por la Corte Suprema
La Transferencia de Competencia N° 4-2017-Sullana es la que recoge los principa­
les fundamentos desarrollados por el Tribunal Constitucional con relación a la transfe­
rencia de competencia sobre la base del respeto a principios. Así, a partir del fundamento
vigésimo segundo, inicia un relato de los argumentos esenciales contenidos en las senten­
cias constitucionales:

a) En el Expediente N° 512-2013-PHC/TC se ha señalado que:

“El principio de independencia de la función jurisdiccional tiene dos dimensiones:

Independencia externa: Que implica que ninguna autoridad judicial pueda sujetarse
a un interés que provenga de fuera, ni admitir presiones (...), independencia interna:
que consta de dos aspectos: i) que la autoridad judicial no puede sujetarse a la volun­
tad de otros órganos judiciales (...) y ii) que no puede sujetarse a los intereses de
órganos administrativos de gobierno que existan dentro de la organización judicial”
(fundamento jurídico 3.3.2).

“Conviene precisar que la garantía de la independencia del juez está íntimamente

ligada al derecho a ser juzgado por un juez imparcial, que si bien no se encuentra
reconocido expresamente en la Constitución. Ello, sin embargo, no ha impedido
a este tribunal reconocer en él a un derecho implícito que forma parte de un dere­
cho expreso. A saber, del derecho al debido proceso, reconocido en el inciso 3) del
artículo 139 de la Constitución [Cfr. STC N° 6149-2006-AA/TC, f. j. 48]. De allí
que este mismo tribunal ha reconocido la relación de complementariedad que existe
entre ambas garantías al expresar que mientras la garantía de la independencia, en
términos generales, alerta al juez de influencias externas, la garantía de la impar­
cialidad se vincula a exigencias dentro del proceso, definidas com o la indepen­
dencia del juez frente a las partes y el objeto del proceso m ism o. D e este modo,
ambas deben ser entendidas com o una totalidad, por lo que no puede alegarse
el respeto al principio de independencia m ientras existan situaciones que gene­
ren dudas razonables sobre la parcialidad de los jueces, [Cfr. STC N° 02465-
2004-AA/TC, f. J. 9]” (fundamento jurídico 3.3.3.).

“(...) Al lado de la dimensión subjetiva, el Tribunal también ha destacado en el prin­

cipio de im parcialidad una dim ensión objetiva, referida a la influencia negativa
que puede tener en el juez la estructura del sistema, restándole imparcialidad, es
decir, si el sistema no ofrece suficientes garantías para desterrar cualquier duda razo­
nable [Cfr. STC N° 06149-2006-PA/TC, ff. jj. 54 a 57]. Así, cuando el Estado ha
307
 ART. 41 LA JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

otorgado a determinadas personas la facultad de ejercer los elementos de la jurisdic­

ción, lo ha hecho justamente para asegurar que sea un tercero el que resuelva los con­
flictos jurídicos que puedan surgir entre privados, o, entre el Estado y los ciudadanos.
Y es que solo un tercero puede asegurar que el conflicto puesto a su conocimiento
sea resuelto con objetividad. Esta posición de neutralidad implica un compromiso de
respeto hacia las partes, por lo que crear desajustes durante el proceso que incli­
nen la balanza a favor o en contra del im putado resultaría una grave violación
a esta responsabilidad y desnaturalizaría la esencia del rol del juez [Cfr. STC
N° 02568-2011-PHC/TC, f. j. 14]” (fundamento 3.3.4).

“Cabe aclarar que la teoría de la apariencia aplicada a la imparcialidad de los jue­

ces es perfectamente aplicable, también, a la independencia con que deben contar
los mismos al momento de im partir justicia. En este sentido, el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos estima que es preciso recordar que para poder establecer si
un tribunal puede ser considerado “independiente” debe tenerse en cuenta, entre
otras cosas, la forma de designación de sus miembros y la duración de su man­
dato, la existencia de garantías frente a presiones externas y la cuestión relativa a
la apariencia de independencia que presenta el colegiado. En lo que se refiere a la
“imparcialidad”, existen dos aspectos que deben tenerse en cuenta con relación a
este requisito. En primer lugar, el tribunal debe hallarse subjetivamente libre de
cualquier prejuicio o tendencia personal. En segundo lugar, debe ser imparcial tam­
bién desde el punto de vista objetivo, es decir, debe ofrecer las suficientes garan­
tías para excluir cualquier duda legítima al respecto (...). Los conceptos de inde­
pendencia e imparcialidad objetiva están estrechamente vinculados y (...) la Corte
los considerará de manera conjunta en relación al presente caso” [caso Morris vs.
Reino Unido]” (fundamento jurídico 3.3.7).

b) En el Expediente N° 1023-2003-AI/TC se ha señalado:

“Mientras la garantía de independencia, en términos generales, protege al juez frente

a influencias externas, el principio de imparcialidad -estrechamente ligado al prin­
cipio de independencia funcional- se vincula a determinadas exigencias dentro del
proceso, definidas como la independencia del juez frente a las partes y al objeto del
proceso mismo, pudiendo entenderse desde dos acepciones: a) Imparcialidad sub­
jetiva, que atañe a algún tipo de compromiso que el juez pueda tener con el caso,
b) Imparcialidad objetiva, referida a la influencia negativa que puede tener en el juez
la estructura del sistema, restándole imparcialidad, es decir, si el sistema no ofrece
suficientes garantías para desterrar cualquier duda razonable” (considerando 34).

^ BIBLIOGRAFÍA
SAN M ARTÍN CASTRO, César (2020): Derecho Procesal Penal. Lecciones. 2a edición. Lima: Fondo editorial de
INPECCP-Fondo Editorial de CENALES; ORÉ GUARDIA, Arsenio (2016). Derecho Procesal Penalperuano. Aná­
lisis y comentarios al Código Procesal Penal. Tomo I. Lima: Gaceta Jurídica.

308
CUESTIONES DE COMPETENCIA ART. 41

¿ ¡¡a JURISPR U D ENCIA

La transferencia es una excepción a las reglas de competencia establecidas en el títido II de la sección III del libro pri­
mero del NCPP. Se halla vinculada con el derecho a l juez legal que tiene toda persona -imputada o agraviada-, cuya
base constitucional se halla en el inciso tres del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Perú. Por
ello, los supuestos en los que sea parte de la regla deben ser declarados expresamente sobre una base normativa en cum­
plimiento del principio de proporcionalidad. Transferencia de Competencia N ° 3-2018-Ayacucho.
La causal de riesgo en la vida y salud de la agraviada no está comprendida en el artículo 39 del nuevo Código Pro­
cesal Penal; el mismo que solo se refiere a la seguridad o la salud del procesado, por lo que dicha causal debe ser des­
estimada. En cambio, el impedimento o perturbación grave del desarrollo del juzgamiento, sí está contemplado como
causal de transferencia de competencia; sin embargo, para ampararla deben existir hechos objetivos o acontecimien­
tos graves e inevitables que harán fracasar el normal desarrollo del proceso. Transferencia de Competencia
N ° 8-2017-Ayacucho.

309
 CAPÍTULO III
LA CONTIENDA DE COMPETENCIA

Artículo 42.- Contienda de competencia por requerimiento

1. Cuando elju e z toma conocimiento que otro de igual jerarquía también conoce del
mismo caso sin que le corresponda, de oficio o a petición de las partes, solicitará la
remisión del proceso. Adem ás de la copia de la resolución, adjuntará los elementos
de juicio pertinentes.
2. E l ju e z requerido resolverá en el término de dos días hábiles. Si acepta, remitirá lo
actuado, con conocimiento de las partes. Si declara improcedente la remisión for­
m ará el cuaderno respectivo y lo elevará en el término de tres días a la sala penal
superior, para que resuelva en últim a instancia dentro del quinto día de recibidos
los autos.

Concordancias:
CPC: arts. 38, 40, 4l-

M ery E lizabeth R obles B riceño

I. Generalidades acerca de la contienda de competencia

Las normas que regulan la competencia -objetiva, funcional y territorial- en el pro­
ceso penal tienen carácter improrrogable, es decir, son inderogables e indisponibles por
las partes.

El carácter de ius cogens de estas normas obliga a los órganos jurisdiccionales que
conozcan de los asuntos penales a examinar de oficio el cumplimiento de las mismas. Las
partes podrán también denunciar la falta de cualquier clase de competencia en la que incu­
rra el órgano jurisdiccional que está conociendo.

La contienda de competencia o conflicto de competencia surge entre uno o más órga­

nos de la jurisdicción ordinaria. Hay conflicto, apunta Leone, cuando dos o más jueces
simultáneamente toman conocimiento del mismo delito -conflicto positivo- o cuando
dos o más jueces simultáneamente rehúsan tomar conocimiento del mismo delito -co n ­
flicto negativo-. También se presenta conflicto o colisión de competencias cuando se
trata de delitos conexos, cuando los jueces que son competentes para conocer los diversos
delitos cometidos en conexidad hayan iniciado simultáneamente diversos procesos pena­
les, cuando en realidad por el fenómeno de la conexidad, solo debe existir uno. La Corte
Suprema ha establecido que mientras la declinatoria compete promoverla a los interesados,
la contienda se promueve por los jueces que conocen un proceso, contra la misma persona
y por los mismos hechos o conexos.

Por cuestión de competencia se puede entender la duda jurídica sobre a qué órgano
le corresponde conocer determinada materia. Tal duda puede surgir en el ámbito de la
competencia objetiva, funcional o territorial, aunque es en esta última donde se habla más
CUESTIONES DE COMPETENCIA ART. 42

propiamente de cuestiones de competencia, pues se trata de cuestiones surgidas entre órga­

nos de la misma categoría.

El órgano jurisdiccional puede decidir promoverla cuando tenga conocimiento de

que otro de igual categoría comprende en el proceso al mismo inculpado o juzga sobre
el mismo delito o sobre delitos conexos, ya sea de oficio o a instancia de parte, mediante
solicitud fundamentada.

No existen especiales problemas respecto a la competencia funcional, ya que esta se

determina por unas reglas que operan de forma automática en función del órgano compe­
tente de modo objetivo, lo que dota de presunción de competencia, salvo que se adviertan
circunstancias insalvables que impidan o perturben gravemente el normal desarrollo de
la investigación o del juzgamiento, o cuando sea real o inminente el peligro incontrolable
contra la seguridad del procesado o su salud, o cuando sea afectado gravemente el orden
público, razones que, independientemente, no están conexas al atributo de la competencia
funcional, habilitan la posibilidad de solicitar la transferencia de la competencia según el
trámite previsto en el artículo 40 del Código Procesal Penal de 2004 (en adelante, CPP).

Sin perjuicio de lo anterior, es preciso acotar que corresponde a los propios juzgados y
tribunales la aplicación de tales reglas, ya que son ellos los que dan trámite a los procesos.

En cuanto a la competencia objetiva, la norma general prevista en el artículo 17 del

CPP atribuye competencia al juez penal ordinario para dirigir el proceso penal, salvo en
algunos supuestos de faltas, cuyo conocimiento y fallo se encomienda a los jueces de paz
letrado, siendo por dicha razón que no se plantearán en el proceso problemas de compe­
tencia objetiva, salvo en el supuesto en que se acuse a personas aforadas o estemos frente
a un caso de competencia de los juzgados nacionales.

Téngase en cuenta que, a diferencia de lo que sucede en el proceso civil, las normas
de competencia territorial no pueden ser modificadas por las partes, por lo tanto, los órga­
nos jurisdiccionales habrán de examinar su propia competencia territorial.

II. Condiciones previas a la contienda de competencia

Existen ciertas cuestiones liminares propias de nuestro sistema que también han sido
abordadas por el Derecho comparado español.

• En principio, es preciso sostener que las cuestiones de competencia solo pueden

producirse entre los propios órganos de la jurisdicción penal, pues, como conse­
cuencia de la preeminencia de esta respecto de las otras manifestaciones jurisdic­
cionales (jurisdicción arbitral, jurisdicción extrapenal, jurisdicción administra­
tiva, entre otras), ningún juez o tribunal podría plantear conflictos de competen­
cia a los órganos de dicho orden jurisdiccional.•

• Las únicas y verdaderas cuestiones de competencia son las que se suscitan en el

ámbito territorial, para dirimir quién será el llamado a conocer de determinado
proceso, entre la pluralidad de órganos jurisdiccionales del mismo grado existen­
tes en el territorio nacional.
ART. 42 LA JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

• De lo anterior se deduce que tales cuestiones no son posibles entre órganos que
son únicos para todo el Estado, como ocurre con la Corte Suprema y la Sala Penal
Nacional.

• En lo que concierne al ámbito objetivo y funcional, no puede hablarse propia­

mente de cuestión de competencia, por cuanto, entre uno y otros órganos exis­
tirán relaciones jerárquicas de superioridad y correlativa inferioridad, orgánica y
procesal que impide el surgimiento de estas discrepancias.

No obstante, como consecuencia de la improrrogabilidad de la jurisdicción (compe­

tencia) penal (según el art. 17 del CPP), los órganos jurisdiccionales deben examinar de
oficio si les asiste la competencia objetiva y funcional en el caso concreto actuando de la
forma prevista como regla, y se verifique que existan relaciones jerárquicas entre los órga­
nos; esto es, ordenando el superior lo que proceda o exponiendo el inferior a aquel las razo­
nes que le asistan sobre su propia competencia.

Las partes también podrán hacer ver a los órganos su falta de competencia, a peti­
ción de parte, poniéndole en conocimiento las circunstancias símiles entre los procesos,
debiendo el juez requerido solicitar la remisión del proceso, siendo este trámite regulado
en el artículo 42 del CPP como “contienda de competencia por requerimiento”.

Las cuestiones de competencia en el proceso penal están reguladas por normas de

carácter imperativo, por lo que han de ser promovidas mediante una resolución debida­
mente motivada, exponiendo las circunstancias de hecho y derecho pertinentes; siendo
propio remarcar que las cuestiones de competencia entre órganos de igual ámbito funcio­
nal y clase no afectan el derecho-garantía al juez predeterminado por ley, en la medida que
precisamente constituyen mecanismos para poder salvaguardar que el juez que resuelva el
proceso penal esté revestido de todos los atributos competenciales de forma incuestiona­
ble, lo que hace válida sus decisiones, debiendo ser solo uno el que deba guiar el proceso
penal, en palabras de Cafferata Ñores.

Las cuestiones de competencia no suspenderán la investigación. Al resolver el con­

flicto, el tribunal superior determinará, si correspondiere, qué actos del declarado incom­
petente no conservarán validez, ello en atención al principio de conservación de los actos
procesales ya conocidos en el proceso penal y que sean imposibles de recreación.

III. La contienda de competencia por requerimiento

El CPP ha regulado diferentes supuestos de revisión de los conflictos suscitados en
torno a la vocatio de la potestad jurisdiccional, determinando, entre otros, la competen­
cia por requerimiento:

“A rtículo 4 2 .- C ontienda de com petencia por requerimiento

1. Cuando el juez toma conocimiento [de] que otro de igual jerarquía también conoce
del mismo caso sin que le corresponda, de oficio o a petición de las partes, soli­
citará la remisión del proceso. Además de la copia de la resolución, adjuntará los
elementos de juicio pertinentes.
CUESTIONES DE COMPETENCIA ART. 42

2. El juez requerido resolverá en el término de dos días hábiles. Si acepta, remitirá lo

actuado, con conocimiento de las partes. Si declara improcedente la remisión for­
mará el cuaderno respectivo y lo elevará en el término de tres días a la sala penal
superior, para que resuelva en última instancia dentro del quinto día de recibidos
los autos”.

Para este primer párrafo del artículo 42, se desprenden las siguientes premisas:

1. Legitimidad para instar la contienda de competencia por requerimiento

En este extremo, el articulado permite que dicha solicitud sea interpuesta a pedido de
las partes que componen el proceso sin distinción de su condición procesal, entiéndase, si
fuese el representante del Ministerio Público, el acusado, el tercero civilmente responsable,
el actor civil, el agraviado o la persona jurídica sujeto pasivo de persecución.

Y es que la competencia constituye una parte esencial del ejercicio de la jurisdicción,

en tanto asegura predictibilidad y seguridad jurídica respecto de las decisiones judiciales
que emita el juez predeterminado por ley, derecho que está reconocido en el inciso 3 del
artículo 139 de la Constitución, y que, en palabras del Tribunal Constitucional -e n la
STC Exp. N° 03790-2008-PHC/TC, fundamento jurídico N° 2 -, establece dos exigen­
cias: i) en primer lugar, que quien juzgue sea un juez o un órgano que tenga potestad juris­
diccional, garantizándose así la interdicción del juzgamiento por juez excepcional, o por
comisión especial creada exprofeso para desarrollar funciones jurisdiccionales, o que dicho
juzgamiento pueda realizarse por comisión o delegación, o que cualquiera de los poderes
públicos pueda avocarse al conocimiento de un asunto que debe ser ventilado ante órgano
jurisdiccional; y, ii) en segundo lugar, exige que la jurisdicción y la competencia del juez
sean predeterminadas por la ley, por lo que la asignación de competencia judicial necesa­
riamente debe haberse establecido con anterioridad al inicio del proceso, garantizándose
así que nadie pueda ser juzgado por un juez expostfacto o por un juez ad hoc.

2 . P resu p u esto m aterial para in sta r la co n tien d a

de co m p eten cia p or req u erim ien to
Conforme se aprecia del artículo 42, numeral 1, del CPP: “El juez requirente toma
conocimiento [de] que otro de igual jerarquía también conoce del mismo caso sin que le
corresponda”.

Lo anterior determina que existen dos sujetos intervinientes de forma protagónica

en la modalidad de contienda propuesta: el juez requirente y el juez requerido, los cuales
han de tener la misma jerarquía funcional. Para que dicha disposición sea aplicable, el juez
requirente debe estar totalmente convencido de que el proceso objeto de contienda debe
ser resuelto únicamente por él, y no por el juez requerido, en la medida que el ejercicio de
la potestad jurisdiccional de la vocatio es de carácter exclusivo para un juez con relación a
un proceso, es por ello que en el marco de la solicitud que traslade el juez requirente deben
exponerse a detalle la argumentación que determine su fundabilidad.

313
 ART. 42 LA JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

La argumentación a exponer en dicha solicitud deberá atender a dos aspectos mate­

riales: i) argumentos de hecho y derecho que sustenten la incompetencia del juez reque­
rido, y ii) argumentos de hecho y derecho que sustenten la competencia del juez requirente.

3 . M o d o de resolu ción d e la c o n tien d a de com p eten cia p or req uerim iento

Existen dos variantes para la resolución de la contienda propuesta:

3 .1 . S in o p o sic ió n al req u erim ien to d el ju ez requerido

La primera de ellas es cuando no existe oposición del juez requerido, en la cual la
solución no reviste mayor complejidad, siendo la aceptación de la solicitud y la remisión
de lo que hubiere actuado, bajo conocimiento de las partes procesales, la consolidación de
los argumentos de facto que determinan la anuencia al requerimiento.

Si bien sobre esto último el articulado no hace mayor mención, es pertinente, y evi­
dente a la vez, que el deber de motivación persiste en la exigencia del ejercicio de la potes­
tad jurisdiccional, lo cual constituye una garantía para las partes que se someten al pro­
ceso, por ende, la motivación como deber esencial debe comparecer con el rigor exigible
en igual medida que se tratase de una oposición a la solicitud de requerimiento, debiendo
ratificarse, cuanto menos, los argumentos previstos por el juez requirente.

El Tribunal Constitucional ha expuesto en la STC Exp. N° 02004-2010-PHC/TC

lo siguiente:

“[L]a necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas responde a que es
un principio que informa el ejercicio de la función jurisdiccional y, al mismo tiempo,
es un derecho fundamental de los justiciables. Mediante la debida motivación, por
un lado, se garantiza que la impartición de justicia se lleve a cabo de conformidad
con la Constitución y las leyes (artículo 138 de la Constitución) y, por otro, que los
justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho de defensa. Esta exigencia
de motivación de las resoluciones judiciales guarda concordancia con el principio de
interdicción o prohibición de la arbitrariedad que tiene un doble significado: a) en
un sentido clásico y genérico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia
y el derecho; y, b) en un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como
lo carente de fundamentación objetiva, como lo incongruente y contradictorio con
la realidad que ha de servir de base a toda decisión. Es decir, como aquello despren­
dido o ajeno a toda razón de explicarlo”.

3 .2 . C o n o p o sic ió n al req u erim ien to d el ju ez requerido

La otra variante de respuesta prevista por el legislador es que el juez requerido se
oponga al requerimiento, debiendo evidentemente motivar la decisión pertinente conclu­
yendo en la declaratoria de improcedencia, formarse con el remito de la decisión el cua­
derno incidental y elevarse en el término de tres días a la sala penal superior, para que
resuelva en última instancia dentro del quinto día de recibidos los autos.

En caso de jueces de un mismo distrito judicial (sean jueces de investigación prepa­

ratoria o de juicio, tales como unipersonales o colegiados), la competencia para dirimir las
314
CUESTIONES DE COMPETENCIA ART. 42

contiendas de competencia le corresponde a las salas superiores, en atención a la vincula­

ción jerárquica territorial que existe entre ellas.

Finalmente, en el caso de jueces de diferente distrito judicial, de conformidad con

lo prescrito en el inciso 3 del artículo 34 del Texto Unico Ordenado de la Ley Orgánica
del Poder Judicial, el órgano competente para dirimir la contienda de competencia será la
Sala Penal de la Corte Suprema.

^ BIBLIOGRAFIA

SAN MARTÍN CASTRO, César (2020): Derecho Procesal Penal. Lecciones. 2a edición. Lima: Fondo editorial de
INPECCP-Fondo Editorial de CENALES; ORÉ GUARDIA, Arsenio (2016). Derecho Procesal Penalperuano. Aná­
lisis y comentarios al Código Procesal Penal. Tomo I. Lima: Gaceta Jurídica.

¿na JU R ISPR U D ENCIA

{S}in perjuicio de lo acotado, pese a que este supremo tribunal declaró fundado el recurso de queja mediante ejecutoria
(...), del veinte de julio de dos mil nueve, del cuaderno acompañado, el control de la admisión del recurso es competen­
cia de los tribunales en los que se han presentado tales medios, por tanto en el recurso de queja solo se ordenó que se tra­
mite el recurso de nulidad conforme corresponda, y si cumplía con las formalidades proceda a concederlo; sin embargo,
esta labor en el control de la formalidad de los recursosfue soslayada por la Sala Superior, por lo que, en atención a los
argumentos glosados, no cabe más que declarar la inadmisibilidad del recurso por haberse presentado fuera del plazo
establecido en el artículo doscientos noventa del Código de Procedimientos Penales. R .N . N ° 08-2010-Lim a.

315
Artículo 43.- Contienda de competencia por inhibición
1. Cuando el ju e z se inhibe, de oficio o a instancia de las partes, remitirá copia de
las piezas pertinentes a otro ju e z si hubiera detenido; en caso contrario remitirá el
proceso.
2. Si el segundo ju ez también se inhibe elevará las copias en el plazo de un día hábil,
o el principal, para que la sala p enal superior resuelva.

Concordancias:
CPP: art. 53; CPC: arts. 10 inc. 2, 38, 39; LOMP: art. 19.

M ery E lizabeth R obles B riceño

I. La contienda de competencia por inhibición

O tra de las formas de contienda de competencia es la de inhibición, la cual prevé que,
si dos magistrados rehúsan conocer una causa, ya sea porque se desacumuló una causa
y se envió un proceso al órgano jurisdiccional de origen y este insiste en que no cabe tal
desacumulación, o porque ambas judicaturas renuncian al conocimiento de un asunto, se
instaura la contienda negativa, cuyo trámite es el mismo de la contienda positiva en tanto
que la resuelve el tribunal superior si los juzgados pertenecen al mismo distrito judicial o
al tribunal supremo si pertenecen a distintos distritos judiciales o si el conflicto se entabla
entre tribunales superiores.
Es decir, si no resultase acuerdo a la primera comunicación entre los órganos empe­
ñados, pondrán el hecho, sin dilación, en conocimiento del superior jerárquico por medio
de exposición razonada, para que este, oyendo a las partes apersonadas, decida en el acto
lo que estime procedente, sin ulterior recurso.
La regulación de este instituto jurídico se prevé en el artículo 43 del Código Proce­
sal Penal de 2004 (en adelante, CPP) de la siguiente manera:
• Cuando el juez se inhibe, de oficio o a instancia de las partes, remitirá copia de las pie­
zas pertinentes a otro juez si hubiera detenido; en caso contrario remitirá el proceso.
• Si el segundo juez también se inhibe, elevará las copias en el plazo de un día hábil,
o el principal, para que la sala penal superior resuelva.
En este caso, el presupuesto lo constituye la previa declaración de incompetencia por
un órgano jurisdiccional, acordada así de oficio o tras estimar la declinatoria planteada
por la parte, tras remitir las actuaciones al que se tiene por competente, este también se
declara incompetente rehusando el conocimiento de la causa.
Para este primer párrafo del artículo 43, tenemos en cuenta que se desprenden las
siguientes premisas:

1. L e g itim id a d para in sta r la c o n tien d a d e co m p eten cia p or in h ib ic ió n

En este extremo, al igual que la contienda de competencia por requerimiento, el arti­

culado permite que dicha solicitud sea interpuesta a pedido de las partes que componen
CUESTIONES DE COMPETENCIA ART. 43

el proceso sin distinción de su condición procesal, entiéndase, si fuese el representante del

Ministerio Público, el acusado, el tercero civilmente responsable, el actor civil, el agraviado
o persona jurídica pasiva de persecución.

2 . P resu p u esto m aterial p ara in star la co n tien d a

d e co m p eten cia p or in h ib ic ió n

Al igual que en el trámite de la contienda de competencia por requerimiento, existen dos

sujetos intervinientes: el juez inhibido y el juez inhibiente, los cuales han de tener la misma
jerarquía funcional para que dicha disposición sea aplicable, debiendo el juez inhibido estar
totalmente convencido de que el proceso objeto de contienda no debe ser resuelto por él en la
medida que al existir impedimentos objetivos que restrinjan el modo de ejercicio de la vocatio
es preciso actuar diligentemente para la salvaguarda de dicha garantía, más aún cuando un
juez guarde una estrecha relación a un proceso, debiendo ratificarse en este extremo el deber
de motivación a detalle sobre la causal o razón que determine su fundabilidad.

La argumentación a exponer en dicha solicitud deberá atender a dos aspectos materia­

les: i) argumentos de hecho y de derecho que sustenten la incompetencia del juez inhibido
y, ii) argumentos de hecho y de derecho que sustenten la competencia del juez inhibiente.

3 . M o d o de rem isió n d e la d o cu m en ta ció n en la co n tien d a

d e co m p eten cia p or in h ib ic ió n

Conforme se aprecia del inciso 1 del artículo 43 del CPP, “[cjuando el juez se inhibe
(...) remitirá copia de las piezas pertinentes a otro juez si hubiera detenido; en caso con­
trario remitirá el proceso”.

Lo anterior determina que, más allá de la deliberación procesal respecto a la cogni­

ción del caso en cuestionamiento competencial, es preciso enmarcar un halo de garantía
para el procesado, en tanto que se le pondrá a recaudo del juez competente por ley para
salvaguardar sus garantías procesales, debiendo instarse a deliberación la continuidad de
las medidas temporales de coerción personal que estuvieren vigentes al momento de su
remisión -e n caso, por ejemplo, de tratarse de un detenido-, conservando las otras partes
del proceso principal para no suspender el trámite de cualquier otra diligencia que ame­
rite un pronunciamiento urgente de revisión judicial.

Caso contrario, no siendo relevante el marco de revisión de la comparecencia del

imputado, directamente el juez requirente remite el expediente del proceso en su totalidad,
con todos sus incidentales, debido a la inexistencia de condiciones de urgencia que merez­
can su intervención inmediata en el proceso hasta que se resuelva la inhibitoria judicial.

4 . M o d o d e reso lu ció n d e la co n tie n d a de co m p eten cia p or in h ib ic ió n

Conforme prescribe el inciso 2 del artículo 43 bajo comentario, tenemos que existen
dos variantes para la resolución de la contienda propuesta:

4 .1 . S in o p o sic ió n a la in h ib ic ió n d el ju ez in h ib ien te
En el mismo sentido, la primera de ellas es cuando no existe oposición judicial del
juez inhibiente, en la cual la solución no reviste mayor complejidad, siendo la aceptación 317
 ART. 43 LA JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

de la solicitud y la remisión de lo que hubiere actuado, sea por piezas procesales en caso de
detenido o del proceso en caso no mediar la condición antes aludida, bajo conocimiento
de las partes procesales, la consolidación de los argumentos de facto que determinan la
anuencia a la inhibición, teniendo siempre presente los fundamentos que avalen la ausen­
cia de oposición del juez inhibiente.

4 .2 . C o n o p o sic ió n a la in h ib ic ió n d el ju ez in h ib ien te
La variante prevista de forma expresa por el legislador: “Si el segundo juez también se
inhibe elevará las copias en el plazo de un día hábil, o el principal, para que la sala penal
superior resuelva”, invoca que debe motivarse la decisión de oposición exponiendo las razo­
nes por las cuales el juez receptor de la solicitud de la inhibición considera que el juez inhi­
biente sigue siendo competente para conocer el caso que se pretende remitir, debiendo for­
marse con la decisión el cuaderno incidental y elevarse, junto a las piezas procesales (en
caso de existir detenido) o el proceso en su conjunto, según corresponda, en el término de
un día hábil a la sala penal superior, para que resuelva en última instancia.
Al igual que en el marco de la contienda de competencia por requerimiento, den­
tro de un mismo distrito judicial será la sala penal superior quien dirima el conflicto. Si
los jueces pertenecen a distintos distritos judiciales, el órgano competente para dirimir la
contienda de competencia será la Sala Penal de la Corte Suprema.

§5 BIBLIOGRAFÍA

SAN M ARTÍN CASTRO, César (2020): Derecho Procesal Penal. Lecciones. 2a edición. Lima: Fondo editorial de
INPECCP-Fondo Editorial de CENALES; ORÉ GUARDIA, Arsenio (2016). Derecho Procesal Penalperuano. Aná­
lisis y comentarios al Código Procesal Penal. Tomo I. Lima: Gaceta Jurídica.

& JU R ISPR U D ENCIA

Cuarto. Mediante resolución N ° 07, de 9 de abril de 2016, elJuzgado de Investigación Preparatoria-Sede Palpa de
la Corte Superior de Justicia de lea se inhibió de oficio del conocimiento de la causa, y al haberse suscitado una decli­
natoria de competencia negativa de conformidad con lo dispuesto por el artículo 32 de la Ley Orgánica del PoderJudi­
cial corresponde a la Corte Suprema dirimir la contienda, pues se trata de distritos judiciales distintos. Quinto. Tras
el análisis de los documentos remitidos advierte que estamos frente al supuesto establecido en el artículo 43 del Código
Procesal Penal -contienda de competencia por inhibición- que dispone: “1. Cuando el juez se inhibe, de oficio o a ins­
tancia de las partes, remitirá copia de las piezas pertinentes a otro juez si hubiera detenido; en caso contrario remitirá
el proceso; 2. Si el segundo juez también se inhibe elevará las copias en el plazo de un día hábil, o el principal, para
que la Sala Penal Superior resuelva." Sexto. Conforme a lo señalado en el considerando anterior, este supremo tribu­
nal señala que elJuzgado de Investigación Preparatoria de Palpa-CSJ de lea ha inobservado e inaplicado lo dispuesto
por el numeral 2 del artículo 21 del Código Procesal Penal, que señala taxativamente: Competencia de las salas pena­
les de las cortes superiores- Compete a las salas penales de las cortes superiores: “(...) 2. Dirimir las contiendas de com­
petencia de los jueces de la investigación preparatoria y los jueces penales -colegiados o unipersonales- del mismo o dis­
tinto distrito judicial, correspondiendo conocer y decidir, en este último caso, a la sala penal del distrito judicial al que
pertenezca eljuez que previno"; en concordancia, con lo señalado en el numeral 3, del artículo 41, de la Ley Orgánica
del PoderJudicial. En ese sentido, corresponde a la sala penal de la Corte Superior deJusticia de Ayacucho resolver la
contienda, pues esta instancia suprema no se encuentra facultada para emitir pronunciamiento respecto a ello, ya que
los actuados han sido indebidamente elevados". Consulta N ° 6-2016-Ica.

318
Artículo 44.- Consulta del juez
1. Cuando elju e z tome conocimiento que su superior jerárquico conoce el mismo hecho
punible o uno conexo consultará mediante oficio si debe rem itir lo actuado.
2. Cuando el superior tenga conocimiento de que ante un ju e z inferior en grado se
sigue un proceso que le corresponde, ya sea por razón del delito opor delitos conexos,
pedirá de oficio o a petición de las partes la remisión de los actuados.
3. Las personas que no tienen la condición exigida por el artículo 99 de la Constitución,
a quienes se les im puta haber intervenido en los delitos cometidos en el ejercicio
de sus funciones por los altos funcionarios públicos, serán procesados ante la Corte
Suprema de Justicia conjuntamente con aquellos.
4. La misma disposición se aplicará a los casos que deben ser de conocimiento de la
Corte Superior de Justicia.

Concordancias:
C: art. 99/ CPP: art. 43.

M ery E lizabeth R obles B riceño

El artículo 44 del Código Procesal Penal de 2004 (en adelante, CPP) introduce la
denominada “contienda mixta de competencia por jerarquía”, la cual no es sino el supuesto
de hecho en el cual se prevé que existe una dualidad de competencia y respeto a la inves­
tidura jerárquica superior, la cual se evidencia en los dos primeros numerales del articu­
lado bajo comentario, en la medida que, como se prevé, entre la competencia entre un juez
superior y uno inferior, siempre tendrá la competencia el juez superior, debiendo el infe­
rior, según sea el caso, remitir todo lo actuado.

En el inciso 1 del artículo materia de comentario se prevé que la consulta de remisión

para el mejor resolver del juez superior parte por la intención del juez de menor jerarquía,
así “[cjuando el juez tome conocimiento [de] que su superior jerárquico conoce el mismo
hecho punible o uno conexo, consultará mediante oficio si debe remitir lo actuado”, lo
que implica que existe una prelación de jerarquía del juez superior en cuanto a su avoca­
miento para la resolución del caso bajo su competencia, debiendo este último estimar lo
que considere conveniente para resolver el caso bajo su dirección.

Similar contexto guarda el inciso 2, al prescribir que “[cjuando el superior tenga cono­
cimiento de que ante un juez inferior en grado se sigue un proceso que le corresponde, ya
sea por razón del delito o por delitos conexos, pedirá de oficio o a petición de las partes
la remisión de los actuados”, en la cual es el superior jerárquico quien impone su investi­
dura ante el juez inferior.

Como bien señala Rifá Soler(1), en estos casos nos encontramos ante un evidente
requerimiento coercitivo del órgano superior al inferior, por lo que no cabe que el juez de

(1) RIFÁ SOLER, José María; RICHARD GONZÁLES, Manuel y RIAÑO BRUN, Iñaki (2006). Derecho Procesal
Penal. Navarra: Gobierno de Navarra, pp. 102-103.
 ART. 44 LA JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

inferior jerarquía se oponga. La ley procesal penal establece, con carácter obligatorio, este
criterio para la resolución de este tipo de contienda de competencia en atención al princi­
pio de jerarquía funcional, siendo ello así, queda completamente fuera de marco de legi­
timidad que un juez de menor jerarquía promueva controversia sobre competencia, sea de
forma implícita o explícita, debiendo abstenerse de la causa y remitir todos los antecedentes
procesales para el mejor resolver de la sala superior a quien le corresponde la competencia.

Mención especial merece la referencia a la competencia por delitos conexos, la cual

implica la necesidad de explicar ciertas cuestiones esenciales. Y es que cuando se trata de
delitos conexos, los jueces competentes para conocer varios delitos tienden a recibir de forma
simultánea diversos delitos cometidos en conexidad®, debiendo solo existir un proceso
para evitar pronunciamientos contradictorios, razón por la cual se requieren las acumula­
ciones de parte o transferencias de la competencia por los delitos individuales que pudie­
ran conocer los jueces de menor instancia respecto a sus superiores.

Con atención a los últimos numerales del articulado en mención, tenemos que: “ [1]as
personas que no tienen la condición exigida por el artículo 99 de la Constitución, a quie­
nes se les imputa haber intervenido en los delitos cometidos en el ejercicio de sus funcio­
nes por los altos funcionarios públicos, serán procesados ante la Corte Suprema de Justi­
cia conjuntamente con aquellos”.

Con atención a ello, el artículo 99 de la Constitución prevé que: “[Corresponde a la

Comisión Permanente acusar ante el Congreso: al Presidente de la República; a los repre­
sentantes a Congreso; a los ministros de Estado; a los miembros del Tribunal Constitu­
cional; a los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura; a los vocales de la Corte
Suprema; a los fiscales supremos; al defensor del pueblo y al contralor general por infrac­
ción de la Constitución y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones y
hasta cinco años después de que hayan cesado en estas”, siendo que de lo anterior se prevé
que, para que exista una debida competencia penal, es preciso tener previamente el pro­
ceso de antejuicio político ante el pleno del Congreso para que se levante el beneficio de
los altos funcionarios descritos en la Constitución, y recién a partir de ahí poder procesar­
los conjuntamente con las personas que no tienen su especial condición funcional, pero
que sí han coadyuvado a la comisión de sus delitos en ejercicio de sus funciones, siendo
que, en caso contrario, sin el antejuicio político, el beneficio de inmunidad acompañará
al alto funcionario por cinco años después del ejercicio del cargo.

Es menester indicar que este límite temporal implica que transcurrido dicho plazo,
la prerrogativa del antejuicio se extingue, cesando la prohibición de no ser denunciados
ni sometidos a proceso penal directamente sin que previamente se les haya sometido a un
procedimiento ante el Congreso. Sin embargo, surge la interrogante de si vencido dicho
plazo, el privilegio del antejuicio se extingue de pleno derecho o requiere necesariamente ser
decretada por el Congreso de la República. Para responder a tal interrogante debe tenerse
presente que el Ministerio Publico es el órgano constitucional con autonomía funcional,
al que, entre otras cosas, le está facultado ejercitar la acción penal de oficio o a petición de
parte, mientras que al Poder Judicial le corresponde impartir justicia mediante su función 2

(2) SAAVEDRA ROJAS, Edgar (1995). Constitución, derechos humanos y proceso penal: las normas rectoras del proceso
320 penal. Santa Fe de Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, p. 19.
CUESTIONES DE COMPETENCIA ART. 44

jurisdiccional que, en materia ordinaria, es exclusiva. Teniendo en cuenta que el antejui­

cio constituye una limitación a las atribuciones constitucionales que tiene el Ministerio
Publico, pues en este caso no puede actuar de oficio, sino que debe esperar a que el Con­
greso, previo procedimiento, dicte una resolución acusatoria contra el funcionario prote­
gido por dicho privilegio, el Tribunal Constitucional considera, a la luz de los principios
de interpretación de unidad de la Constitución y de corrección funcional, que vencido el
plazo de cinco años, establecido por el artículo 99 de la Constitución, dicha prerrogativa
se extingue de pleno derecho.

Así, el Tribunal Constitucional ha establecido en la STC Exp. N° 00030-2010-HC

que: “[u]na interpretación en contrario, esto es, sostener que, pese haber transcurrido el
plazo en mención, se requiere necesariamente que el parlamento decrete la extinción del
beneficio del antejuicio político, supondría a juicio de este Tribunal extender injustifica­
damente el plazo de vigencia del antejuicio más allá del plazo establecido por el constitu­
yente, lo que conllevaría a extender la limitación a las atribuciones del Ministerio Público,
lo cual, dado el caso, sí resultaría a todas luces inconstitucional. En tal sentido, cuando
el artículo 89 del Reglamento del Congreso de la República establece que presentada una
denuncia constitucional corresponde a la Subcomisión de Acusaciones Constituciona­
les calificar su admisibilidad y/o procedencia verificando, entre otras cosas, si ‘[a] la per­
sona denunciada le corresponde o no la prerrogativa funcional del antejuicio, o si esta se
encuentra o no vigente’; dicha disposición no debe ser entendida como que es al Congreso
a quien le corresponde decretar si la prerrogativa del antejuicio se ha extinguido en un caso
concreto, sino antes bien que a partir de una constatación de que la prerrogativa ya no se
encuentra vigente por haber expirado el plazo establecido por el constituyente, debe limi­
tarse a rechazar la denuncia constitucional. En definitiva, fenecida la prerrogativa del ante­
juicio político por haber vencido su plazo de vigencia, el funcionario privilegiado puede
ser sujeto de una denuncia penal y, por tanto, puede ser sometido a un proceso penal sin
declaración previa alguna de parte del Congreso de la República”.

En cuanto a los delitos que pueden ser objeto de persecución penal, estos naturalmente
serán especiales en la medida que guarden relación con el ejercicio de la función, conexos
a las infracciones constitucionales advertidas por el Tribunal Constitucional en nuestra
Carta Magna. Es preciso indicar que, de conformidad con lo dispuesto en la STC Exp.
N° 03593-2006-AA, es posible advertir en nuestra Carta Fundamental diversos supues­
tos prohibidos por el constituyente y que son pasibles de generar -e n caso de ser violados
por los funcionarios señalados en el artículo 99 de la Constitución- un juicio político por
infracción constitucional. En esa línea, con ánimo ilustrativo, podemos considerar como
conductas generadoras de infracción constitucional las siguientes:

1. En el ámbito de los deberes hacia el Estado y la nación (Titulo II, Capítulo I de

la Constitución)•

• La rebelión o sedición cometida por determinada autoridad al arrogarse el

poder del Estado que emana del pueblo (art. 45 de la Constitución), así como
la obediencia a un gobierno usurpador y a quienes asumen funciones públi­
cas en violación de la Constitución y las leyes (art. 46 de la Constitución),
pudiendo tipificar el delito de usurpación de funciones.
 ART. 44 LA JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

• La aprobación de operaciones de endeudamiento interno o externo del Estado,

fuera del marco de la ley (art. 75 de la Constitución); la aprobación de tribu­
tos referidos a beneficios o exoneraciones sin haberse recibido el informe pre­
vio del Ministerio de Economía y Finanzas (art. 79 de la Constitución); así
como la aprobación de la Ley Anual de Presupuesto sin partida destinada al
servicio de la deuda pública (art. 78 de la Constitución), pudiendo tipificar
abuso de autoridad.

• La negativa de remisión de la cuenta general de la república dentro del plazo

señalado en el artículo 81 de la Constitución (conducta que también se
encuentra tipificada como delito en el art. 377 del Código Penal).

2. En el ámbito de la estructura del Estado: Poder Legislativo (Titulo IV, Capítulo

I de la Constitución).

• El desempeño de un parlamentario como miembro de una comisión parla­

mentaria de carácter internacional, sin la previa autorización del Congreso
(art. 92 de la Constitución), lo cual constituye el delito de usurpación de
funciones.

• La disposición del ingreso de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del

Perú en el recinto del Congreso, sin la autorización del presidente del Con­
greso (art. 98 de la Constitución), conducta que tipifica el delito de abuso
de autoridad.

3. En el ámbito de la estructura del Estado: Consejo de Ministros (Titulo IV, Capí­

tulo V de la Constitución).

• La gestión, por parte de un ministro, de intereses propios o de terceros, así

como el ejercicio de actividad lucrativa o de intervención en la dirección o
gestión de empresas o asociaciones privadas (art. 126 de la Constitución),
lo que tipifica el delito de tráfico de influencias, peculado, cohecho pasivo,
negociación incompatible, entre otros.

• El desempeño del encargo de un despacho ministerial, fuera del plazo seña­

lado (art. 127 de la Constitución), lo que tipifica el delito de usurpación de
funciones en la modalidad de cesión del cargo.

• La no concurrencia, por parte de todos o alguno de los ministros, cuando el

Congreso los llama para interpelarlos (art. 131 de la Constitución), lo cual
constituye un caso de desobediencia a la autoridad.

4. En el ámbito de un régimen de excepción (Titulo IV, C apítulo V II de la

Constitución).•

• La renuencia de dimisión en el cargo de ministro, a pesar de haberse apro­

bado el voto de censura o no haberse obtenido el voto de confianza (art. 132
de la Constitución), lo que implicaría, de continuar realizando labores pro­
pias del cargo, la tipificación del delito de usurpación de funciones por cese
322 en el cargo.
CUESTIONES DE COMPETENCIA ART. 44

• El decretamiento del estado de emergencia o del estado de sitio por un plazo

indeterminado o fuera del plazo establecido en la Constitución (art. 137 de
la Constitución), lo cual constituye el delito de abuso de autoridad.

^ BIBLIOGRAFÍA

RIFÁ SOLER J o s é María; R IC H A R D GO NZÁLES, Manuel y R IA Ñ O BRUN, Iñaki (2006). Derecho Pro­
cesal Penal. Navarra: Gobierno de Navarra; SAAVEDRA ROJAS, Edgar (1995). Constitución, derechos humanos
y proceso penal: las normas rectoras del proceso penal. Santa Fe de Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez.

323
 A rtículo 45.- Inhibición del juez
1. Cuando el juzgado p enal que ha recibido la acusación conoce que otro de igual
jerarquía tiene otro proceso para audiencia sobre el mismo caso, podrá solicitarle se
inhiba, para lo cual le enviará copia de las piezas pertinentes. Si el juzgado penal
requerido acepta, expedirá resolución y rem itirá lo actuado, con conocimiento de
la sala p en a l superior y de las partes. Si por el contrario, afirm a su competencia,
elevará el cuaderno respectivo a la sala p en a l superior.
2. La sala resolverá, en últim a instancia, dentro del quinto día de recibidos los autos,
previa audiencia con la intervención de las partes.
3. La contienda de competencia entre salas penales superiores será resuelta por la sala
p en a l suprema.

Concordancias:
CPC: arts. 38 al 41.

M ery E lizabeth R obles B riceño

En este caso, se aprecia una institución semejante a la prescrita en el artículo 43 del

Código Procesal Penal, siendo, para el caso en comentario, lo que se requiere la inhibición
del juez receptor de la solicitud del juez que se considera competente. Para este artículo,
tenemos en cuenta que se desprenden las siguientes premisas:

I. Legitimidad para instar la inhibición judicial

En este extremo, a diferencia de la contienda de competencia por inhibición, el articu­
lado permite que dicha solicitud sea interpuesta a pedido únicamente del juez titular soli­
citante de la inhibición de otro juez penal que está avocado al caso en cuestión.

II. Presupuesto material para instar la inhibición judicial

Al igual que en el trámite de la contienda de competencia por inhibición, existen
dos sujetos intervinientes: el juez inhibido-requerido y el juez inhibiente-requirente, los
cuales han de tener la misma jerarquía funcional para que dicha disposición sea aplica­
ble, debiendo, para este caso, el juez inhibiente-requirente estar totalmente convencido de
que el proceso objeto de contienda debe ser resuelto por él, debiendo comunicarlo al juez
inhibido-requerido, en salvaguarda del ejercicio de la vocatio y la seguridad jurídica de las
decisiones judiciales, debiendo ratificarse en este extremo el deber de motivación a detalle
sobre la causal o razón que determine su fundabilidad.

La argumentación a exponer en dicha solicitud deberá atender a dos aspectos mate­

riales: i) argumentos de hecho y derecho que sustenten la competencia del juez inhibiente,
y ii) argumentos de hecho y derecho que sustenten la incompetencia del juez inhibido.

Vale acotar que el articulado menciona que el momento en el cual se plantea la soli­
citud de inhibición judicial parte desde la recepción de la acusación fiscal, entendida esta
como el presupuesto para la incoación del presunto juicio.
324
CUESTIONES DE COMPETENCIA ART. 45

III. Modo de remisión de la documentación en la solicitud de

inhibición judicial
Conforme se aprecia del artículo 45, inciso 1, del Código Procesal Penal de 2004 (en
adelante, CPP), solo se requiere que el juez inhibiente remita las piezas procesales perti­
nentes para la resolución del problema objeto del proceso.

IV. Modo de resolución de la contienda de competencia por inhibición

Conforme prescribe el inciso 2 del artículo 43 bajo comentario, tenemos que existen
dos variantes para la resolución de la contienda propuesta:

1. Sin oposición a la solicitud de inhibición del juez inhibiente

En la cual la solución no reviste mayor complejidad, siendo la aceptación de la soli­

citud y la remisión de lo que hubiere actuado, sea por piezas procesales en caso de dete­
nido o del proceso en caso no mediar la condición antes aludida, bajo conocimiento del
superior jerárquico, la consolidación de los argumentos de facto que determinan la anuen­
cia a la inhibición.

2. Con oposición a la solicitud de inhibición del juez inhibiente

La otra variante prevista está encauzada al ejercicio de la oposición a la solicitud de

inhibición, debiendo evidentemente motivar la decisión pertinente exponiendo las razo­
nes por las cuales el juez receptor de la solicitud de la inhibición considera que el juez inhi-
biente-requirente no es el competente para conocer el caso que se pretende remitir, debiendo
formarse con la decisión el cuaderno incidental y elevarse junto a las piezas procesales a la
sala penal superior, para que resuelva en última instancia en el quinto día de recibidos los
autos, previa audiencia con intervención de los dos jueces en contienda.

Es preciso citar que el supuesto normativo comentado hace alusión a una compe­
tencia vinculante en cuanto a la cuestión de control de la acusación previa al juicio, razón
por la cual se entiende que su halo de vinculatoriedad acaece en estricto a la contienda por
requerimiento de jueces penales de jerarquía inferior a las salas penales superiores dentro
de un mismo distrito judicial.

En ese orden de ideas, es preciso reincidir que, de conformidad con lo prescrito en

el artículo 34, inciso 3, del Texto Unico Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial,
si los jueces pertenecen a distintos distritos judiciales, el órgano competente para dirimir
la contienda de competencia será la Sala Penal de la Corte Suprema y, conforme se des­
prende del inciso 3 del artículo en comentario, la Corte Suprema asumirá la misma com­
petencia en caso de que el conflicto se dé entre salas superiores.

^ BIBLIOGRAFÍA
SAN MARTÍN CASTRO, César (2020): Derecho Procesal Penal. Lecciones. 2a edición. Lima: Fondo editorial de
INPECCP-Fondo Editorial de CENALES; ORÉ GUARDIA, Arsenio (2016). Derecho Procesal Penalperuano. A ná­
lisis y comentarios al Código Procesal Penal. Tomo I. Lima: Gaceta Jurídica. 325
 ART. 45 LA JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

¿¡¡3 JURISPRUDENCIA
{La} inhibición constituye el apartamiento voluntario, que realiza el juez, al conocimiento de un proceso, cuando
advierte que está incurso en alguna de las causales de recusación previstas en el artículo 29 del Código de Procedimien­
tos Penales; que planteada esa excusa por un juez superior, son los demás miembros del colegiado quienes deben emi­
tir un pronunciamiento al respecto, cuya decisión no puede ser cuestionada por aquel, en tanto que la interposición de
cualquier impugnación constituye un acto exclusivo de las partes procesales, y que al estar regulado por el principio de
legalidad implica que solo son recurribles las resoluciones que establece la ley y únicamente pueden hacerlo las perso­
nas taxativamente autorizadas por esta. En efecto, el inciso 6 del artículo 139 déla Constitución recoge el principio de
pluralidad de instancias como uno inherente a la función jurisdiccional, en dicho sentido, el Texto Único Ordenado de
la Ley Orgánica del PoderJudicial desarrolla el citado principio constitucional, puntualizando en el segundo párrafo
del artículo 11, lo siguiente: “La interposición de un medio de impugnación constituye un acto voluntario de justicia­
ble”; es decir, restringe la vía recursal como una acción destinada solo a las partes procesales -y , excepcionalmente, a
los terceros que puedan resultar afectados- circunstancia que, por lo demás, ha sido establecida por el Tribunal Cons­
titucional al señalar: “3.b) (...) el derecho a la pluralidad de instancias, cuya titularidad y ejercicio está previsto solo
para el caso de las personas que deciden someter sus diferencias ante el PoderJudicial”. R .N . N ° 2810-2011-Lima.

326
 CAPÍTULO IV
LA ACUMULACIÓN

Artículo 46.- Acumulación de procesos independientes

Cuando en los casos de conexión hubiera procesos independientes, la acumulación tendrá
lugar observando las reglas de la competencia.

Concordancias:
CPP: arts, 31 y 32; CPC: arts. 83, 84-

J osé D omingo P érez G ómez

I. D efinición
La acumulación es un mecanismo regulado en el Código Procesal Penal de 2004 (en
adelante, CPP) que busca cuestionar la competencia judicial. Forma parte de las denomi­
nadas incidencias procesales para la determinación del órgano judicial del proceso penal
y en su aplicación se observan las mismas reglas de la competencia. Al respecto, Arbulú
señala: “Una primera regla para hacer la acumulación de procesos es que se observará las
reglas de la competencia, por ejemplo, la competencia material, es decir, que deben ser dos
órganos jurisdiccionales penales”(1).

En la jurisprudencia se define a la acumulación como la unificación de procesos:

“Que, en tal sentido, la unificación de procesos en una sola investigación o juzgamiento
debe estar orientada a lograr objetivos previstos en las normas antes reseñadas, por lo que
teniendo en cuanto que ambas causas se encuentran en etapa intermedia o de saneamiento
procesal, conforme se aprecia de las copias certificadas de la acusación fiscal, corresponde
al proceso que contiene el delito más grave” (Ejecutoria Suprema del 23 de noviembre de
2005, R. N. N° 2401-2005, Sala Penal Transitoria)®.

Regulada anteriormente en el artículo 20 del Código de Procedimientos Penales de

1940 y en la Ley N° 10124 de 1944, normas que señalaban las reglas generales para la acu­
mulación de causas. Actualmente, la acumulación, como institución procesal, se encuen­
tra regulada en los artículos 46 y siguientes del Decreto Legislativo N° 957, que promulga
el CPP.12

(1) ARBULÚ MARTÍNEZ, Víctor Jimmy (2014). La investigación preparatoria en el nuevo proceso penal. Lima: Insti­
tuto Pacífico, p. 190.
(2) NOLASCO VALENZUELA, José Antonio y AYALA MIRANDA, Erika (2013). Delitos contra la Administración
Pública. Tomo II. Lima: ARA, p. 158.
 ART. 46 LA JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

II. Finalidades de la acumulación

La acumulación se origina en la existencia de procesos conexos y que tiene por finali­
dad reunirlos en un solo proceso y ser resueltos en una sentencia única. Responde a la nece­
sidad de observar los principios de unidad del proceso y economía procesal®. La necesidad
de acumular el tratamiento procedimental de procesos conexos en un solo proceso obedece
a distintas exigencias, siendo alguna de ellas, la que un único órgano decisor pueda aplicar
las reglas del concurso de delitos a fin de evitar la emisión de fallos no uniformes; y por
razones de inmediación para que no se rompa la contingencia de la causa a través de un
tratamiento procedimental por separado®. En palabras de Arbulú: “[L]a acumulación de
causas tiene que abonar en la mejor cognición de los hechos que son objeto de prueba”®.

La jurisprudencia señala que la acumulación tiene como finalidad el conocimiento

integral de los hechos: “Sétimo: Tal como se tiene expuesto en los considerandos preceden­
tes, la acumulación propicia un conocimiento integral de los hechos, al tratarse de hechos
vinculados a los procesados, en este sentido, se tiene que la acumulación de causas simpli­
fica el procedimiento en virtud de los principios de celeridad y economía procesal” (Auto
de Vista N° 296, del 13 de octubre de 2009, Expediente N° 2008-11872-15-0401-JR-PE-
2, Sala Penal de Apelaciones de Arequipa)®.

III. Acumulación por conexidad

La regla general en el proceso penal es que cada delito origina un proceso, en otras
palabras, que cada objeto procesal penal o hecho punible sea tramitado a través de un
procedimiento; sin embargo, esta regla se dispensa en los casos que exista conexidad, en
la que, por razones de economía procesal o para evitar decisiones judiciales contradicto­
rias que lesionen el principio de justicia®, los procesos independientes se resuelven en un
solo procedimiento.

La conexión presupone, pues, la existencia de dos o más delitos y se resuelve, desde el

punto de vista procesal, en el enjuiciamiento conjunto de todas la conductas punibles en
un solo proceso, como consecuencia de la existencia de ciertos nexos o elementos comu­
nes referidos, ya sea a los imputados, ya sea a los hechos delictivos®.

Así, la acumulación responde a la necesidad de aplicar el principio de unidad del

proceso en la investigación y el enjuiciamiento de los delitos conexos que han originado
varios procesos, tratamiento unitario que permitirá un conocimiento integral y coherente
de cada conducta perpetrada y de la personalidad del o de los imputados como condiciones345678

(3) GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino; RABANAL PALACIOS, William y CASTRO TRIGOSO, Hamilton
(2008). El Código Procesal Penal: comentarios descriptivos, explicativos y críticos. Lima: Jurista, p. 191.
(4) CUBAS VILLANUEVA, Víctor; DOIG DÍAZ, Yolanda y QUISPE FARFÁN, Fany (2005). El nuevo proceso
penal. Estudios fundamentales. Lima: Palestra, p. 178.
(5) ARBULÚ MARTÍNEZ, Víctor Jimmy. Ob. cit, p. 190.
(6) FERNANDEZ CEBALLOS, Fernán G. (2012). Jurisprudencia sumillada: Sala Penal de Apelaciones Arequipa
2008-2009■ Lima: Bibliográfica Jurídica Americana, p. 145.
(7) SAN MARTÍN CASTRO, César (1999). Derecho Procesal Penal. Lima: Grijley, p. 140.
(8) DÍAZ MARTÍNEZ, Manuel (2005). “Jurisdicción y competencia”. En: El nuevo procesopenal. Estudiosfundamenta-
328 les. CUBAS VILLANUEVA, Víctor et al. (coords.). Lima: Palestra, pp. 149-182.
CUESTIONES DE COMPETENCIA ART. 46

indispensables para adecuar la pena y evitar incurrir en resoluciones contradictorias®. En

efecto, siguiendo el principio de unidad de investigación y enjuiciamiento, este señala que
debe evitarse la duplicidad de investigaciones o procesos y disposiciones contradictorias,
así como optimizar los recursos humanos y logísticos en pro de investigar y sancionar efi­
cazmente el delito9(10).

En ese sentido, el artículo 46 del CPP regula la acumulación de procesos indepen­

dientes de la siguiente manera: “cuando en los casos de conexión hubiera procesos inde­
pendientes, la acumulación tendrá lugar observando las reglas de la competencia”, siendo
que esta solicitud puede ser decidida de oficio o a pedido de las partes, o como consecuen­
cia de una contienda de competencia que conduzca hacia ella, tal como dispone el artículo
48 del citado cuerpo normativo.

Al respecto, la Resolución N° 3 del Expediente N° 00028-2012-0-1826-JR-PE-01,

de fecha 10 de setiembre de 2011, primer juzgado de investigación preparatoria especia­
lizado en delitos cometidos por funcionarios públicos de Lima, sobre la acumulación por
conexidad señala: “La acumulación es una cuestión de competencia que se origina en la
existencia de causas conexas y que tiene por fin reunirlas en un solo proceso y ser resueltas
en una sentencia única, responde a una necesidad de observar los principios de unidad del
proceso y economía procesal y evitar, en muchos casos, la emisión de fallos no uniformes.
La conexidad de hechos punibles supone una alteración de las reglas ordinarias de la com­
petencia, pues los jueces deberán aplicar criterios como los de la pena más grave, de la pre­
vención, de la fecha de comisión del delito, etc. para determinar a qué juez corresponde el
conocimiento de las causas acumuladas. La regla general en el proceso penal viene deter­
minada por la exigencia de que cada objeto procesal penal o hecho punible sea tramitado
a través de un procedimiento, siendo la excepción la acumulación objetiva o de pretensio­
nes, la cual, en el proceso penal, viene determinada por la existencia de delitos conexos,
siendo que la existencia de dos o más delitos se resuelve desde el punto de vista procesal,
en el enjuiciamiento conjunto de todas las conductas punibles en un solo proceso, como
consecuencia de la existencia de ciertos nexos o elementos comunes referidos, ya sea a los
inculpados, ya sea a los hechos delictivos; asimismo, la acumulación responde a la necesi­
dad de aplicar el principio de unidad del proceso en la investigación y enjuiciamiento de
los delitos conexos que han originado varios procesos, tratamiento unitario que permi­
tirá un conocimiento integral y coherente de cada conducta perpetrada y de la personali­
dad del o de los imputados como condiciones indispensables para adecuar la pena y evitar
incurrir en resoluciones contradictorias”.

^ BIBLIOGRAFÍA
ARBULU M A R TÍN EZ , Víctor Jim m y (2014). La investigación preparatoria en el nuevo procesopenal. Lima: Ins­
tituto Pacífico; CUBAS VILLANUEVA, Víctor, D O IG D ÍA Z , Yolanda y QUISPE FARFAN, Fany (2005).
El nuevo proceso penal. Estudios fundamentales. Lima: Palestra; D ÍA Z M A R TÍN EZ , M anuel (2005). “Juris­
dicción y competencia”. En: El nuevo proceso penal. Estudios fundamentales. CUBAS VILLANUEVA, Víctor et

(9) SAN MARTÍN CASTRO, César (2014). Derecho Procesal Penal. 3aedición. Lima: Grijley, p. 209.
(10) Contienda Negativa de Competencia N° 3-2013 recaída en la Carpeta Fiscal N° 337-2013 del 23 setiembre de
2013. 329
 ART.46 LA JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

al. (coords.). Lima: Palestra; FE R N Á N D E Z CEBALLOS, Fernán G. (2012). jurisprudencia sumillada: Sala
Penal de Apelaciones Arequipa 2008-2009. Lima: Bibliográfica Jurídica Americana; GÁLVEZ VILLEGAS,
Tomás Aladino; RABANAL PALACIOS, W illiam y CASTRO T R IG O SO , H am ilton (2008). El Código
Procesal Penal: comentarios descriptivos, explicativos y críticos. Lima: Jurista; NOLASCO VALENZUELA, José
Antonio y AYALA M IRA N D Á , Erika (2013). Delitos contra la Administración Pública. Tomo II. Lima: ARA;
SAN M A R TÍN CASTRO, César (1999). Derecho Procesal Penal. Lima: Grijley; SAN M A R TÍN CASTRO,
César (2014). Derecho Procesal Penal. 3a edición. Lima: Grijley.

JURISPRUDENCIA
La prohibición de la acumulación de un proceso de seguridad es obvia, pero solo dice de la imposibilidad de la conexi­
dad debido al diferente objeto de ambos procesos. La acumulación por conexidad importa en este último caso, y en sen­
tido estricto {debido a la) diversidad de delitos culpándose a una sola persona o varias, y procede si se cumplen sus pre­
supuestos y condiciones; tiene como fundamento el tratamiento unitario de esas causas o imputaciones para garantizar
la economía y la celeridad procesal, así como para evitar fallos contradictorios y posibilitar un conocimiento más inte­
gral de los cargos con arreglo al principio de inmediación y, en su caso, se pueda aplicar las reglas del concurso de deli­
tos. Cas. N ° 16-2009-H uaura.

330
Artículo 47.- Acumulación obligatoria y facultativa
1. La acumulación es obligatoria en el supuesto del num eral 2) del artículo 31.
2. En los demás casos será facultativa, siempre que los procesos se encuentren en el
mismo estado e instancia, y no ocasionen grave retardo en la administración de
justicia.

Concordancias:
CPP: arts. 31 inc. 2, 46; CPC: art. 83.

José D omingo P érez G ómez

Conforme al artículo 47 del Código Procesal Penal de 2004 (en adelante, la acumula­
ción será obligatoria solo en el supuesto del numeral 2 del artículo 31, que indica: “cuando
varias personas aparezcan como autores o partícipes del mismo hecho punible”; respecto
de los demás supuestos, será facultativa, para lo cual se debe tener presente lo siguiente:
i) que los procesos se encuentren en el mismo estado e instancia y ii) no ocasionen grave
retardo en la administración de justicia.

San M artín señala, respecto a la acumulación obligatoria y facultativa: “La acumu­

lación obligatoria se da cuando un solo agente es autor de uno o más delitos si no hay
instrucción por alguno de ellos (luego, si hay proceso abierto, se convierte en facultativa)
(conexidad mixta análoga -concurso real de delitos con unidad de agente-) y cuando
varios agentes son imputados por un solo delito (conexidad subjetiva simultánea). En los
demás casos, la acumulación es facultativa. Para este efecto se requiere, como requisitos
adicionales, que los procesos estén en el mismo estado y que la acumulación no redunde
en la inútil postergación del juzgamiento, mayor que la que ya tuviese mérito para ello”(1).

I. Acumulación en el proceso penal

En el proceso penal, cuando exista conexidad en dos casos, de acuerdo a los artícu­
los 48 y 49, en concordancia con el artículo 32 del CPP, corresponde conocer al juez que
conoce el delito con pena más grave, en caso de que el hecho delictuoso conexo haya sido
cometido para facilitar otro delito.

BIBLIOGRAFÍA
SAN M A R TÍN CASTRO, César (2012). Estudios de Derecho Procesal Penal. Lima: Grijley.

(1) SAN MARTÍN CASTRO, César (2012). Estudios de Derecho Procesal Penal. Lima: Grijley. p. 286. 331
 Artículo 48.- Acumulación de oficio o a pedido de parte
1. La acumulación puede ser decidida de oficio o a pedido de las partes, o como con­
secuencia de una contienda de competencia que conduzca hacia ella.
2. Contra la resolución que ordena la acumulación durante la investigación prepa­
ratoria procede recurso de apelación ante la sala p en a l superior, que resolverá en
el término de cinco días hábiles.

Concordancias:
CPP: arts. 42, 43, 46, 49; CPC: arts. 83, 83.

N ohelia N athaly M engoa Q uispe

A fin de hablar de acumulación y de contiendas de competencia, es preciso entender

el significado de competencia. El profesor Cubas Villanueva(1) señala que la competencia
surge como consecuencia de la necesidad de aliviar la carga procesal con el objetivo de
tener una justicia especializada, oportuna y eficaz. Es pues, la circunscripción de la juris­
dicción con diversos criterios determinados por ley.

En específico sobre la competencia penal, el profesor San M artín Castro® señala que
es la parte del poder jurisdiccional que cada órgano puede ejercer, y desde el aspecto sub­
jetivo es la capacidad de un determinado órgano jurisdiccional para tomar conocimiento
de una causa. Conforme al artículo 19 inciso 2 del CPP, la competencia penal precisa e
identifica a los órganos jurisdiccionales que deben conocer un proceso penal.

En consecuencia, teniendo claro que la competencia se encuentra determinada por

los criterios de distribución de causas, establecidas por el sistema judicial y fiscal, se debe
precisar que las cuestiones de competencia, se refieren a una incertidumbre sobre el órgano
que debe tomar conocimiento de la causa en tanto esta reviste ciertas peculiaridades que
hacen dudar sobre qué órgano jurisdiccional o fiscal es el competente.

En palabras del profesor Mixán Mass12(3), llamamos cuestiones de competencia en el

proceso penal a la eventual presencia de ciertas situaciones objetivo-jurídicas que determi­
nan una específica problematización sobre la radicación o no de la competencia del juez
instructor o sala superior penal sobre un caso concreto, problematización que exige una
solución de acuerdo a lo regulado por la ley procesal penal.

En dicho contexto, es necesario ubicar a la acumulación como un tipo de cuestión

de competencia, cuya peculiaridad es que se encuentra sustentada en la defensa de la uni­
dad procesal, esto es, procurar que la causas conectadas entre sí, sean investigadas (sede fis­
cal) o procesadas (sede judicial), por un solo órgano, a fin de garantizar un conocimiento

(1) CUBAS VILLANUEVA, Víctor (2016). El nuevo procesopenalperuano. Teoría y práctica de su implementación. Lima:
Palestra, p. 154.
(2) SAN MARTÍN CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales, p. 132.
332 (3) MIXÁN MASS, Florencio (1984). Derecho Procesal Penal. Lima: Ediciones Jurídicas, p.112.
CUESTIONES DE COMPETENCIA ART. 48

completo del caso que dará paso al cumplimiento de uno de los fines del proceso: la deter­
minación de la delictuosidad o no del hecho.

El profesor Cubas Villanueva precisa que la acumulación es una cuestión de compe­

tencia que consiste en agrupar dos o más procesos en uno. Esta cuestión de competencia
responde a los factores de conexión entre el o los delitos investigados en varios procesos a
fin de facilitar la investigación y obtener una sola sentencia^.

Ahora, teniendo claro los insumos que conforman el artículo bajo comentario, se debe
advertir que el presente artículo establece contextos procesales en los que se puede susci­
tar la acumulación, además de dejar claras las formas en que se puede instar una acumu­
lación, así inicia estableciendo que esta puede ser decidida de oficio, esto es, que el órgano
fiscal o jurisdiccional, que advierta de muto propio que existe conexión entre investiga­
ciones o procesos, puede disponer (en el caso fiscal) o resolver (en el caso judicial) la acu­
mulación del proceso.

El procedimiento para una acumulación de oficio se inicia cuando se advierte la

conexión de las investigaciones o procesos directamente por el fiscal o juez, ante ello se
debe requerir copia de los principales actuados que permitan dilucidar la conexión. Así,
por ejemplo, si hablamos de una acumulación de oficio en sede fiscal en etapa prelimi­
nar, la documentación inmediata que se debe requerir es la disposición de inicio de dili­
gencias preliminares, en la cual se establece el marco fáctico que encuadra la investiga­
ción, y las documentales que sostienen la notitict criminis que se investiga puede ser, por
ejemplo, la denuncia que generó el caso, evaluados dichos documentos y atendiendo a
las reglas establecidas en los artículos 31 y 32 del CPP, y la Resolución de Fiscalía de
la Nación N° 06-2012-MP-FN, el despacho fiscal podrá determinar su competencia y
acumular las investigaciones.

En cuanto a la acumulación realizada a pedido de las partes, resulta evidente que la

conexión procesal será advertida por el investigado o agraviado, el cual solicitará ante el
despacho que considere competente requerir la remisión de la investigación o proceso del
otro órgano fiscal o judicial que tiene conocimiento del caso conexo y que no considera
competente. No obstante, el pedido se haría ante el órgano que la parte considera com­
petente, ello no determina que este último ejercerá finalmente la competencia, sino que
será resultado de la evaluación de actuados conforme a los alcances de los artículos 31 y
32 del CPP, y la Resolución de Fiscalía de la Nación N° 06-2012-MP-FN, en caso de acu­
mulaciones en sede fiscal.

El tercer supuesto es la acumulación como producto de una contienda de competencia,

es de precisar que esta última es una cuestión de competencia suscitada cuando dos jueces
o fiscales se consideran competentes para el conocimiento del caso, eso es la contienda de
competencia positiva, o cuando dos jueces o fiscales no se consideran competentes para el
conocimiento del caso, esto es la contienda de competencia negativa.

(4) CUBAS VILLANUEVA, Víctor (2016). Ob. cit. 333

 ART. 48 LA JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

En ambos tipos de contienda, existen tres categorías, como señala el profesor Cubas
Villanueva, por requerimiento, por inhibición y por consulta. La primera se da cuando
un juez o fiscal toma conocimiento de que otro de igual jerarquía también conoce el
mismo caso o uno conexo al suyo, por lo que requiere que se le remita la investigación.
El segundo está referido a que el juez o fiscal se inhibe, conforme a los alcances del
artículo 53 del CPP, y remite la investigación a otro despacho de su misma jerarquía,
pero este también se inhibe, resultando en una elevación al superior para que resuelva.
Y, finalmente, el tercero referido a casos en los que se tome conocimiento de que su
superior jerárquico conoce el mismo hecho punible o uno conexo y consultará a este si
debe remitir el proceso.

Un ejemplo de acumulación de contienda de competencia en sede fiscal se puede sus­

citar, por ejemplo, cuando alguien realiza una denuncia de un hecho presuntamente ilícito
y el despacho de turno al momento de la presentación de la denuncia asume competencia
e inicia la investigación, pero en paralelo por lo mediático del caso y habiendo salido en la
prensa días anteriores, otro despacho fiscal inició investigación en mérito a dichas noticias,
lo que devendría en que dos despachos han asumido la competencia por un mismo caso,
ya sea de oficio o a pedido de parte, y digamos que el segundo despacho remite la inves­
tigación al que estuvo de turno cuando recibió la denuncia, pero este considera que dado
que la notitia criminis salió en la prensa durante el turno del segundo, este debe conocer
el caso, generándose de este modo la contienda de competencia negativa, ante lo cual el
despacho que recibió la derivación no se siente competente y elevará los actuados al fiscal
superior para que dirima competencia.

El ejemplo propuesto, en el sistema de las fiscalías anticorrupción de Lima se resol­

vería, por ejemplo, en mérito a lo establecido en los artículos 31 y 32 del CPP, la Reso­
lución de Fiscalía de la Nación N° 06-2012-MP-FN y el acta de acuerdos de distribu­
ción de carga de las fiscalías provinciales corporativas de corrupción de funcionarios,
los cuales establecen que el despacho competente será aquel en el que la notitia criminis
salió en la prensa dentro de su turno fiscal, determinando de esta forma la competencia
del fiscal superior y ordenando a través de una disposición fiscal superior, la acumula­
ción de las investigaciones.

Finalmente, el artículo bajo comentario señala que, contra la resolución que ordena
la acumulación durante la investigación preparatoria, procede el recurso de apelación ante
la sala penal superior, que resolverá en el término de cinco días hábiles, esto garantizando
sin duda el derecho de revisión y pluralidad de instancias, en consideración al margen de
falibilidad judicial.

§5 BIBLIOGRAFÍA
CUBAS VILLANUEVA, Víctor (2016). El nuevo proceso penal peruano. Teoría y práctica de su implementación.
Lima: Palestra; M IX A N MASS, Florencio (1984). Derecho Procesal Penal. Lima: Ediciones Jurídicas; SAN
M A R T IN CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales.

334
CUESTIONES DE COMPETENCIA ART. 48

S JURISPRUDENCIA
Las reglas para disponer la acumulación de causas por delitos conexos, puede ser de oficio o a petición del representante
del Ministerio Público o de las partes procesales, con el propósito de garantizar el conocimiento integral de los deli­
tos objeto de instrucción, conforme a lo establecido en el artículo veintiuno, inciso segundo del citado código, teniendo
en cuenta además que el objeto de la acumulación es la necesidad de aplicar el principio de la unidad del proceso en
la investigación y el juzgamiento de los delitos conexos que ban originado varios procesos, tratamiento unitario que
permitirá un conocimiento integral y coherente de cada conducta perpetrada y personalidad de los imputados. R .N .
N ° 1518-2005-Lim a.

335
 Artículo 4 9 Acumulación para el juzgamiento
-

La acumulación para el juzgamiento puede ser ordenada de oficio o a petición de las

partes. Contra esa resolución procede recurso de apelación. La resolución de la sala penal
superior que absuelve el grado, se expedirá en el término de cinco días hábiles. Contra
esta resolución no procede recurso alguno.

Concordancias:
CPP: arts. 46, 48, 413, 416; CPC: art. 365.

N o Helia N athaly M engoa Q uispe

Conforme señalamos en el comentario precedente, la acumulación(I) es un tipo de

cuestión de competencia, cuya peculiaridad se encuentra sustentada en la defensa de la uni­
dad procesal que, en el presente caso, es velar porque en la etapa de juzgamiento las causas
conectadas entre sí sean procesadas por un solo órgano jurisdiccional, a fin de garantizar
un conocimiento completo del caso que dará paso al cumplimiento de uno de los fines
esenciales del juzgamiento: la determinación de la responsabilidad penal o no del acusado.

Atendiendo a ello, es necesario considerar que, dada la naturaleza de la etapa procesal

de juzgamiento, la pretensión de acumulación se debe circunscribir en estricto a los casos
de acumulación obligatoria, establecidos en el artículo 47 del Código Procesal Penal de
2004, en consonancia con lo establecido en el artículo 31 de la misma norma procesal, esto
es, cuando varias personas aparezcan como autores o partícipes del mismo hecho punible.

Dicha postura la sostengo a fin de evitar la vulneración al derecho de defensa del

acusado, sobre quien recayó una imputación y medios probatorios ya sometidos a control
y oportunidad de armar defensa, que se puede ver soslayada, por ejemplo, ante una acu­
mulación, en tanto al acusado se le imputa la comisión de varios delitos, y en dicho esce­
nario surgiría un nuevo escenario de imputaciones, no sometidas al mismo control, más
si el proceso a acumular se encuentra, por ejemplo, en etapa de investigación preparatoria.

En tal sentido, la acumulación en etapa de juzgamiento se debe realizar siempre evi­

tando la afectación al derecho de defensa del acusado, sobre la acumulación que se pre­
tende realizar, sobre todo, en los casos de acumulación facultativa.

Finalmente, el artículo materia de comentario realiza precisiones de desarrollo pro­

cesal referidas a garantizar el cumplimiento del principio de doble instancia, esto es, que
contra la resolución que ordena la acumulación procede recurso de apelación, constriñendo
además al órgano superior revisor a emitir un pronunciamiento dentro del plazo de cinco

(1) El profesor Cubas Villanueva precisa que la acumulación es una cuestión de competencia que consiste en agru­
par dos o más procesos en uno. Esta cuestión de competencia responde a los factores de conexión entre el o los
delitos investigados en varios procesos a fin de facilitar la investigación y obtener una sola sentencia. CUBAS
VILLANUEVA, Víctor (2016). El nuevo procesopenalperuano. Teoría y práctica de su implementación. Lima: Palestra,
p. 154.

336
CUESTIONES DE COMPETENCIA ART. 49

días, ello sin duda a razón de que en la etapa de juzgamiento no pueden existir dilaciones
que imposibiliten el desarrollo del juicio oral.

^ BIBLIOGRAFÍA
CUBAS VILLANUEVA, Víctor (2016). El nuevo proceso penal peruano. Teoría y práctica de su implementación.
Lima: Palestra.

& JURISPRUDENCIA
Si se tiene que un solo atestado ha generado indebidamente dos procesos sobre un mismo hecho; al tenerse conocimiento
de tal irregularidad no es acorde a la normatividadprocesal vigente resolver sobre un proceso se resuelva “anexarlo”
al otro. Por el contrario, el artículo 23 del Código de Procedimientos Penales establece la forma y modo en que el juez
de igual categoría debe conducirse cuando tenga 'conocimiento que el mismo inculpado se encuentra comprendido en la
instrucción o instruye sobre el mismo delito. A l hacerse la acumulación, debe ordenarse que el fiscal superior emita una
acusación global. Si la acumulación de procesos penales responde a la necesidad de aplicar el principio de unidad de la
investigación y juzgamiento de dos más hechos delictivos conexos, con mayor razón si se trata de un solo hecho delictivo.
R .N . N ° 3165-2001-Arequipa.

337
 Artículo 50.- Improcedencia de la acumulación
La acumulación es improcedente, cuando uno de los procesos es por acción pública y el
otro por acción privada; o, cuando uno de ellos se tram ita en la jurisdicción ordinaria
y el otro en la militar.

Concordancias:
CPP: arts. 46, 47; CPC: art. 426 inc. 4-

J osé D omingo P érez G ómez

El profesor San M artín Castro señala que “[l]a principal consecuencia de la conexi­
dad es la acumulación -es su respuesta procesal y su fundamento-, y con ella la prórroga
o desplazamiento de competencia {forum conexitatis). La competencia, por esta razón, se
unifica; se produce la unidad de la competencia”{1), la cual desde una perspectiva objetiva
es comprendida como la parte del poder jurisdiccional que cada órgano puede ejercer y
desde una perspectiva subjetiva es la capacidad de un determinado órgano jurisdiccional
para tomar conocimiento de una causa.

No obstante, si bien la acumulación de procesos se encuentra permitida conforme a

los criterios de conexidad regulados en el artículo 31 del Código Procesal Penal de 2004,
lo cierto es que la regulación del artículo materia de comentario establece una circunstan­
cia bajo la cual resulta improcedente la acumulación y se encuentra fundamentada en la
naturaleza del proceso, en tanto establece que los procesos por acción privada y pública
no son pasibles de ser acumulados.

Existe una distinción esencial en los procesos a los que hace referencia el artículo bajo
comentario, que reside en el grado de lesividad de la conducta que se protege en los tipos
penales que se persiguen con la acción penal privada y pública, en tanto la primera versa
sobre delitos cuyo efecto se restringe a la órbita de protección de un particular en concreto
y su lesividad no genera un efecto desestabilizador al orden comunitario, como si lo gene­
ran los delitos de persecución pública, en tanto que si bien el directamente afectado por
el delito puede ser un particular, sus efectos son socialmente insoportables, por lo que su
persecución es realizada por el Ministerio Público.

Adicional a la distinción resaltada, cabe acotar que su procesamiento es diferente,

en tanto una se tramita en la vía penal ante juzgados penales y por el Ministerio Público,
mientras que la acción privada se tramita ante los juzgados de paz letrados por pedido
e impulso de parte, lo que hace también razonable el sentido de la restricción regulada.

En lo que respecta a la segunda restricción de acumulación, se hace referencia a la

improcedencia de procesamientos de conducta que se tramiten por la jurisdicción militar
y la vía penal ordinaria, lo cual tiene una razón esencial: las conductas que deben trami­
tarse en la jurisdicción militar tienen peculiaridades propias dada la cualidad del sujeto
activo del delito y el ordenamiento especialísimo que regula sus conductas.

338 (1) SAN MARTÍN CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales, p. 174.
CUESTIONES DE COMPETENCIA ART. 50

Finalmente, quiero resaltar lo señalado por el profesor San M artín Castro, quien
afirma que nuestra Carta Magna ha incorporado “un conjunto de garantías genéricas y
una extensa relación de garantías específicas. Se trata, en ambos casos, de una vasta rela­
ción de cláusulas de relevancia constitucional que definen los aspectos orgánicos de la
jurisdicción penal, la formación del objeto procesal y el régimen de actuación de las partes
(proceso)”; circunstancias que se advierten en la presente regulación, en tanto dejan clara­
mente establecidas las restricciones a la acumulación por sobre la posible unidad procesal
que pueda argumentarse, resguardando el respeto a la naturaleza procesal de las acciones
y de la jurisdicción.

^ BIBLIOGRAFIA
SAN M A R T ÍN CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales.

¿¡¡3 JURISPRUDENCIA
Siendo esto así, debe tenerse en cuenta que los procesos se siguen en diferentes judicaturas, del mismo modo, teniendo
en cuenta el estado del proceso, nos conlleva establecer que el juez competente es aquel que primero recibió la comuni­
cación de formalización y continuación de la investigación preparatoria, en ese sentido, corresponde que se acumule
el presente Expediente Judicial N ° 00281-2015-0-1826-JR-PE-02 al Expediente Judicial N ° 00538-2014-0-
1826-JR-PE-01, esto significa que la acumulación corresponde a esta investigación judicial por cuanto se encuen­
tra más avanzada. Asimismo, dada la naturaleza de la presente resolución, esta debe tener por efecto la acumula­
ción de las investigaciones que las generaron, siendo que la acumulación física de las carpetas fiscales y Expedientes
judiciales corresponde a trámites administrativos tanto del órgano jurisdiccional como del Ministerio Público, es así
también que debe señalarse que ambas investigaciones se encuentran en la misma etapa procesal, esto es, en la etapa
de investigación preparatoria y su acumulación no generaría ningún retraso en la administración de justicia. Exp.
N ° 00821-2015-0-1826-JR-PE-02.
La prohibición de acumulación de un proceso de seguridad con el común es obvia, pero solo dice de la imposibilidad de
conexidad debido al diferente objeto de ambos procesos. La acumulación por conexidad importa en este último caso, y
en sentido estricto diversidad de delitos culpándose a una sola persona o a varias, y procede si se cumplen sus presupues­
tos y condiciones; tiene como fundamento el tratamiento unitario de esas causas o imputaciones para garantizar la eco­
nomía y la celeridad procesal, así como para evitar fallos contradictorios y posibilitar un conocimiento más integral de
los cargos con arreglo al principio de inmediación y, en su caso, se pueda aplicar las reglas del concurso de delitos. Cas.
N ° 16-2009-H uaura.

339
 Artículo 51.- Separación de procesos acumulados e imputaciones conexas
Excepcionalmente, para simplificar el procedimiento y decidir con prontitud, siempre
que existan elementos suficientes para conocer con independencia, es procedente la
separación de procesos acumulados o de imputaciones o delitos conexos que requieran
de diligencias especiales o plazos más dilatados para su sustanciación, salvo que se con­
sidere que la u n id a d es necesaria para acreditar los hechos. A estos efectos se dispondrá
la formación de cuadernos separados.

Concordancias:
CPP: art. I; CPC: arts. V, 91.

J osé D omingo P érez G ómez

El artículo 51 del Código Procesal Penal de 2004 (en adelante, CPP) denomina a la
desacumulación de casos como separación de procesos acumulados e imputaciones cone­
xas, y prevé que esta sea aplicada excepcionalmente cuando el juez advierta la necesidad
de simplificar el proceso y decidir con prontitud, siempre que existan elementos suficien­
tes para conocer independientemente cada proceso. Al respecto, Arbulú Martínez señala
que: “Si la acumulación de causas en vez de concretar la celeridad procesal le pone obstá­
culos y provoca que el proceso acumulado se retrase afectando el plazo razonable, el juez
puede disponer su desacumulación”(1).

La jurisprudencia en la Ejecutoria Suprema del 23 de noviembre de 2005, R. N.

N° 2401-2005 de la Sala Penal Transitoria®, se ha pronunciado respecto a la desacumu­
lación de procesos en los siguientes términos: “[C]on la exclusiva finalidad de simplificar
el procedimiento y decidir con celeridad, siempre que existan elementos suficientes para
conocer con independencia, de oficio o a pedido del fiscal o de las demás partes, procede
tanto la desacumulación o separación de procesos acumulados, como de imputaciones o
delitos conexos, que requieran diligencias o actuaciones especiales. En el supuesto de un
caso complejo, con decenas de acusados, de los cuales unos tienen la condición de reo libre
y otros en cárcel, la desacumulación del proceso debe estar orientada a lograr los objeti­
vos antes reseñados (...)”.

^ BIBLIOGRAFÍA
ARBULÚ M A R TIN EZ , Víctor Jim m y (2014). La investigación preparatoria en el nuevo proceso penal. Lima:
Instituto Pacífico; NO LASCO VALENZUELA, José Antonio y AYALA M IR A N D A , Erika (2013). Deli­
tos contra la Administración Pública. Tomo II. Lima: ARA.12

(1) ARBULÚ MARTÍNEZ, Víctor Jimmy (2014). La investigación preparatoria en el nuevo proceso penal. Lima: Insti­
tuto Pacífico, p. 191.
(2) NOLASCO VALENZUELA, José Antonio y AYALA MIRANDA, Erika (2013). Delitos contra la Administración
340 Pública. Tomo II. Lima: ARA, p. 158.
Artículo 52.- Resolución y diligencias urgentes
Mientras estuviera pendiente la decisión sobre cuestiones de competencia, está perm i­
tido resolver sobre la libertad o privación de la libertad del imputado, así como actuar
diligencias de carácter urgente e irrealizables ulteriormente o que no perm itan ninguna
prórroga. La sala penal dará prioridad a los incidentes de acumulación en el señala­
miento de vista de la causa.

Concordancias:
CPP: arts. 20, 59, 255.

N o iíelia N athaly M engoa Q uispe

El nuevo modelo procesal penal trae consigo un aspecto esencialmente garantista, que
enmarca todas las regulaciones que contiene, constriñendo toda actuación que este regula a
los principios de igualdad, seguridad jurídica, respeto del derecho de defensa, entre otros.
El artículo en comentario establece una regla esencial para el desarrollo del proceso, esto
es, que, sin importar la incertidumbre del órgano competente para el conocimiento del
proceso, este debe continuar y se debe resolver sobre cuestiones trascendentes vinculadas
al derecho a la libertad y la conducción oportuna del proceso, reafirmando de este modo
la condición garantista de este modelo procesal.

Así se tiene que, en un primer extremo, se establece correctamente que aún estando
pendiente la decisión sobre una cuestión de competencia, se está permitido resolver sobre
la libertad o privación de la libertad del imputado, esta regulación resalta la esencialidad
de un proceso en el que toda restricción a un derecho fundamental del procesado debe ser
superada y se debe preferir su atención oportuna a fin de evitar su vulneración.

Al respecto es de resaltar lo señalado por el profesor San M artín Castro®, quien

expresa que en el proceso penal acusatorio moderno la Constitución adquiere una rele­
vancia de primer orden por dos motivos centrales, formales y materiales. Primero por­
que ocupa una posición de supremacía en el ordenamiento jurídico, tal como lo esti­
pula el artículo 138, inciso 2, de la ley fundamental -criterio formal: la Constitución
es norma de norm as-. Segundo, porque en los derechos en conflicto son de relevan­
cia constitucional, pues, de un lado, reconoce el derecho a la persecución del delito a
cargo del Ministerio Público, conforme al artículo 158 de la lex superior, y el derecho
de penar, residenciado en el Poder Judicial, acorde a los artículos 138.1 y 139, inciso
10, de la Constitución; y de otro lado, afirma el derecho a la libertad del imputado que
hace valer la defensa, atento a lo dispuesto por el artículo 139, inciso 14, de la norma
suprema -criterio material-.

Así queda claro que, sin importar la cuestión de competencia pendiente, el proceso
penal debe canalizar el poder punitivo que ostenta a las garantías constitucionalmente

(3) SA N M A RTÍN CASTRO, César (2015). Derecho P ro cesal P en al. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales, p. 254. 341
 ART. 52 LA JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

reconocidas, pues como señalan los profesores Artz, Roxin y Tiedemann(4), los principios
procesales son fundamentales para comprender el funcionamiento del Derecho Procesal
Penal, y su unión con el Derecho Constitucional.

En palabras del profesor Cubas Villanueva(5), el proceso penal existe porque existe
el poder coercitivo del Estado para imponer una pena estatal. Sin embargo, la impo­
sición de una pena no puede ser de modo alguno irracional en un Estado de derecho,
es necesario el establecimiento de medios que canalicen la vigencia del poder punitivo.
Así se requiere que, para la imposición de una pena, se cuide observar pasos y garan­
tías preestablecidas a fin de que, si se decide imponer una pena, esta corresponda real­
mente al imputado.

Estando a lo expresado, es oportuno resaltar el segundo extremo regulado en el

artículo en comentario referido a la posibilidad de actuar diligencias de carácter urgente
e irrealizables ulteriormente o que no permitan ninguna prórroga, lo cual se encuen­
tra referido sin duda al reconocimiento del derecho a la persecución del delito a cargo
del Ministerio Público, ya referenciada párrafos atrás, la regulación que presenta este
artículo no hace más que resaltar la dicotomía existente en el proceso penal entre el dere­
cho a la persecución del delito y el respeto a las garantías constitucionales que enmar­
can su camino.

Ahora bien, cuando se hace referencia a realizar diligencias urgentes e irrealizables

ulteriormente, no se está referenciando cualquier acto de persecución del delito en proce­
samiento, sino en estricto a aquellos en los que el paso del tiempo melle sus posibles cua­
lidades probatorias, un acercamiento para la comprensión de lo que significa lo urgente e
irrealizable ulteriormente, son los casos regulados como prueba anticipada, establecidos
en el artículo 242 de 2004 (en adelante, CPP), en el que se detallan cuatro supuestos de
procedencia de prueba anticipada, estos son:

“Artículo 242.- Supuestos de prueba anticipada

1. Durante las diligencias preliminares o una vez formalizada la investigación pre­

paratoria, a solicitud del fiscal o de los demás sujetos procesales, podrá instarse
al juez de la investigación preparatoria la actuación de una prueba anticipada, en
los siguientes casos:

a) Testimonial y examen del perito, cuando se requiera examinarlos con urgen­

cia ante la presencia de un motivo fundado para considerar que no podrá
hacerse en el juicio oral por enfermedad u otro grave impedimento, o que
han sido expuestos a violencia, amenaza, ofertas o promesa de dinero u otra
utilidad para que no declaren o lo hagan falsamente. El interrogatorio al
perito puede incluir el debate pericial cuando este sea procedente.

(4) ARTZ, Günther, ROXIN Claus y TIEDEMANN, Klaus. (19891' Introducción al Derecho Penal y al Derecho Pro­
cesal Penal. Barcelona: Ariel, p. 130.
(5) CUBAS VILLANUEVA, Víctor (2016). El nuevo procesopenal peruano. Teoría y práctica de su implementación. Lima:
342 Palestra, p. 120.
CUESTIONES DE COMPETENCIA ART. 52

b) Careo entre las personas que han declarado, por los mismos motivos del
literal anterior, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el
artículo 182.

c) Reconocimientos, inspecciones o reconstrucciones, que por su naturaleza y

características deben ser considerados actos definitivos e irreproducibles, y
no sea posible postergar su realización hasta la realización del juicio.

d) Declaración de las niñas, niños y adolescentes en su calidad de agraviados

por delitos comprendidos en los artículos 153 y 153-A del Capítulo I: Viola­
ción de la libertad personal, y en los comprendidos en el Capítulo IX: Vio­
lación de la libertad sexual, Capítulo X: Proxenetismo y Capítulo XI: Ofen­
sas al pudor público, correspondientes al Título IV: Delitos contra la liber­
tad, del Código Penal.

U ”.

De la lectura se advierte que las posibilidades probatorias establecidas en la prueba

anticipada tienen como núcleo la intangibilidad de la cualidad probatoria que pueden tener
determinados actos de investigación para el cumplimiento de uno de los fines del proceso,
esto es, determinar la delictuosidad o no del hecho en proceso.

No obstante lo reseñado en cuanto a prueba anticipada, es de precisar que el artículo

en comentario hace referencia genérica a diligencias urgentes e irrealizables, no ciñéndose
en estricto a lo regulado en el artículo 242, lo que nos muestra que consiente una inter­
pretación amplia que permitirá en cada caso determinar la urgencia o lo inaplazable, no
obstante ello, considero que toda interpretación debe tener un marco de referencia que,
en mi opinión, son los supuestos de prueba anticipada.

Finalmente, se establece una regla de tratamiento procesal a los incidentes de acumu­

lación, esta es que la sala penal dé prioridad a este tipo de incidentes para el señalamiento
de vista de la causa, esta regla sin duda nos dice que si bien hay cuestiones del proceso
que se seguirán atendiendo pese a la incertidumbre de competencia, esta incertidumbre
no puede ni debe perdurar por mucho tiempo, se debe dar prioridad a su atención, ello
esencialmente porque existe en el proceso un derecho del imputado a ser procesado den­
tro de un plazo razonable, ergo, el procesamiento puro no puede detenerse o dilatarse en
cuestiones de competencia.

Debiendo cerrar este comentario con lo señalado por el Tribunal Constitucional en

la STC Exp. N° 1230-2002-HC/TC en el caso Tineo Cabrera:

“(...) [N]o existen derechos sin garantías para tutelarlos, afirmando que la ‘La Cons­
titución, al tiempo de reconocer una serie de derechos constitucionales, también ha
creado diversos mecanismos procesales con el objeto de tutelarlos. A la condición de
derechos subjetivos de más alto nivel y, al mismo tiempo, de valores materiales de
nuestro ordenamiento jurídico, le es consustancial al establecimiento de mecanismos
 ART. 52 LA JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

encargados de tutelarlos, pues es evidente que derechos sin garantías no, sino afirma­
ciones programáticas, desprovistas de valor normativo’”.

BIBLIOGRAFÍA
ARTZ, G ünther; R O X IN , Claus y T IE D M A N N , Klaus (1989J- Introducción al Derecho Penal y al Derecho
Procesal Penal. Barcelona: Ariel; CUBAS VILLANUEVA, Víctor (2016). El nuevo proceso penal peruano. Teo­
ría y práctica de su implementación. Lima: Palestra; SAN M A R T IN CASTRO, César (2015). Derecho Procesal
Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales.

344
 CAPITULO V
LA INHIBICIÓN Y RECUSACIÓN

Artículo 53.- Inhibición

1. Los jueces se inhibirán por las siguientes causales:
a) Cuando directa o indirectamente tuviesen interés en el proceso o lo tuviere su
cónyuge, sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de
afinidad, o sus parientes por adopción o relación de convivencia con alguno de
los demás sujetos procesales. En el caso del cónyuge y del parentesco que de ese
vínculo se deriven, subsistirá esta causal incluso luego de la anulación, disolución
o cesación de los efectos civiles del matrimonio. De igual manera se tratará, en lo
pertinente, cuando se produce una ruptura definitiva del vínculo convivencial.
b) Cuando tenga am istad notoria, enemistad manifiesta o un vínculo de compa­
drazgo con el imputado, la víctima, o contra sus representantes.
c) Cuando fueren acreedores o deudores del imputado, víctima o tercero civil.
d) Cuando hubieren intervenido anteriormente como ju e z o fiscal en el proceso, o
como perito, testigo o abogado de alguna de las partes o de la víctima.
e) Cuando exista cualquier otra causa, fu n d a d a en motivos graves, que afecte su
imparcialidad.
2. La inhibición se hará constar por escrito, con expresa indicación de la causal invo­
cada. Se presentará a la sala p en a l superior en el caso del ju e z de la investigación
preparatoria y del ju e z penal, con conocimiento de las partes, y elevando copia
certificada de los actuados. La sala decidirá inmediatamente, previo traslado a
las partes por el plazo común de tres días.

Concordancias:
C: art. 139 inc. 2; CPP: arts. 43, 43, 34, 33, 38, 61 irte. 4; CPC: art. 117; CPConst: art. 32; LOMP: art. 91
inc. 2.

F redy Valenzuela Y lizarbe

I. Derecho al juez imparcial

No puede comentarse el presente artículo sin previamente haber hecho referencia,
así sea brevemente, sobre el derecho al juez imparcial, cuya observancia, al ser de carácter
constitucional, es irrestricta y de una necesidad insoslayable para que puedan emitirse deci­
siones razonablemente justas. Este derecho se encuentra consagrado tanto en el artículo
14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos como en el artículo 8.1 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, que establecen con meridiana clari­
dad -casi en los mismos térm inos- que toda persona tiene derecho a ser oída por un juez
o tribunal imparcial.

La imparcialidad exige que en los procesos, en general, y en el proceso penal, en par­

ticular, “el juez no debe estar vinculado o influenciado por las partes procesales ni tampoco
345
ART. 53 LA JURISDICCION Y COMPETENCIA

debe tener interés alguno en el objeto litigioso”(1). Es decir, el único interés que debe tener
el juez es la resolución del litigio en estricta aplicación del ordenamiento jurídico®.

Esto significa que el juez del caso -sea de investigación preparatoria, de juzgamiento,
de apelación o de casación- debe permanecer durante todo el desarrollo del proceso des­
vinculado (desinteresado) tanto de las partes del proceso como al objeto materia de enjui­
ciamiento, pues solo de este modo estará en condiciones de resolver de manera objetiva
el conflicto.

En palabras de Jauchen, con quien concordamos: “juez es sinónimo de imparciali­

dad, es la esencia misma inherente a la justicia”. Y es que el juez solo resolverá casos con
justicia si es imparcial, esto es, “no tiene inclinación favorable o negativa respecto a alguna
de las partes o interés personal alguno respecto al objeto del proceso”®.

II. La inhibición y la recusación

Naturalmente, en el desarrollo o sustanciación del proceso penal existe la posibilidad
de que el derecho al juez imparcial sea vulnerado por diversos factores. Ante esta posibi­
lidad innegable, el legislador ha previsto mecanismos a través de los cuales se busca evitar
tal vulneración. Así, por un lado, ha regulado la inhibición, institución que le permite al
juez apartarse del conocimiento de un caso cuando considera, por motivos fundados, que
existen cuestiones que pudieran afectar su imparcialidad; y, por otro lado, la recusación,
mecanismo mediante el cual las partes pueden apartar, por motivos fundados, al juez del
conocimiento de un caso. Ambos mecanismos procuran evitar que un juez que no asegure
imparcialidad plena pueda conocer un caso.

La existencia de estas instituciones jurídicas es sumamente importante para la estricta

observancia del derecho al juez imparcial. Y es que la no regulación de las mismas podría
significar que en el proceso intervengan jueces parcializados, bien porque están vincula­
dos con las partes o bien con el hecho que es materia del proceso. Lo anterior haría perder
toda legitimidad a la decisión que se emita.

En este sentido, Pérez del Valle sostiene que las causas de recusación o de absten­
ción “permiten al juez apartarse voluntariamente del procedimiento sin vulnerar su deber
de decisión en el caso del que en principio es competente” o “a las partes alegar su exis­
tencia para retirarle del conocimiento del caso”123(4). Agrega que: “La función en el sistema
procesal de estas causas de recusación o abstención está vinculada a la confianza en la
imparcialidad de la justicia, pues solo sobre este presupuesto puede afirmarse que la san­
ción impuesta en la sentencia restaura la confianza en el derecho; precisamente por ello,

(1) ORE GUARDIA, Arsenio (2011). Manual de Derecho Procesal Penal. Tomo I. Lima: Reforma, p. 113.
(2) MORENO CATENA, Víctor; CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín y GIMENO SENDRA, Vicente (1997).
Introducción al Derecho Procesal. 2a edición. Madrid: Colex, p. 96. En este sentido, ASENCIO MELLADO, José
María (1997). Introducción al Derecho Procesal. Valencia: Tirant lo Blanch, p. 91.
(3) JAUCHEN, Eduardo (2007). Derechos del imputado. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, p. 210.
(4) PEREZ DEL VALLE, Carlos (2005). Estudios sobre la independencia judicial y el proceso penal. Lima: Grijley,
pp. 36-37.
CUESTIONES DE COMPETENCIA ART. 53

las causas de recusación son causas fundadas en evitar las ‘malas apariencias’ que harían
dudar de la imparcialidad del juez”.

En palabras de Jauchen, “[1]as leyes procesales procuran garantizar la imparcialidad

del juez, previendo una serie de circunstancias variadas, escogidas como susceptibles de
perturbar o eliminar su imparcialidad. Son previsiones abstractas, porque de presentarse
alguna de ellas se presume iuris et de iure que el juez puede, en el caso concreto, incurrir
en parcialidad; ellas son las causales de excusación y recusación”. Añade que: “Las causales
de apartamiento operan de pleno derecho y son de orden público, de modo que el princi­
pio es que ante la presencia de una causal es deber del juez excusarse. En caso contrario,
el imputado tiene el derecho de recusarlo”®.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, por su parte, ha manifestado que

la institución de la recusación tiene un doble fin: por un lado, actúa como garantía para
las partes en el proceso y, por el otro, busca otorgar credibilidad a la función que desarro­
lla la jurisdicción. En efecto, la recusación otorga el derecho a las partes de instar la sepa­
ración de un juez cuando, más allá de la conducta personal del juez cuestionado, existen
hechos demostrables o elementos convincentes que produzcan temores fundados o sospe­
chas legítimas de parcialidad sobre su persona, impidiéndose de este modo que su deci­
sión sea vista como motivada por razones ajenas al derecho y que, por ende, el funciona­
miento del sistema judicial se vea distorsionado{6).

Queda claro, entonces, que tanto la inhibición como la recusación son dos institucio­
nes de vital importancia para garantizar que los jueces que intervienen en el proceso penal
lo hagan con absoluta e indiscutible imparcialidad. Es por ello que su planteamiento, en
el caso de la recusación, debe estar desprovisto de requisitos innecesarios y engorrosos que
imposibiliten su ejercicio.

III. Causales de inhibición

En el artículo bajo comentario se encuentran reguladas las causales no solo de inhi­
bición, sino también de la recusación. En total se han establecido cinco causales, de las
cuales cuatro están determinadas o, si se quiere, concretas, mientras que una, la última,
es abierta o genérica. Veamos:

La primera causal de inhibición establece que los jueces deben apartarse (inhibirse)
del conocimiento del caso cuando, directa o indirectamente, tengan interés ellos mismos
en el proceso, o cuando el interés lo tuviera su cónyuge, sus parientes dentro del cuarto
grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o sus parientes por adopción o relación
de convivencia con alguno de los demás sujetos procesales. Es decir, en concreto, se busca
evitar que un juez que tenga interés en el caso participe del mismo; se debe proceder de la
misma manera cuando sus parientes o los que tengan una relación con estos tengan inte­
rés en el caso, pues en estos supuestos es legítimo y razonable sospechar que el juez no
será imparcial.56

(5) JAUCHEN, Eduardo. Ob. cit, pp. 210-211.

(6) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Granier y otros vs. Venezuela, del 22 de junio de 2015. 347
ART. 53 LA JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

Ahora, el legislador ha establecido que cuando se trata del cónyuge, el parentesco

que se ha originado con ocasión del matrimonio se mantiene, para efectos de la inhibi­
ción, aun cuando se haya producido el divorcio, lo que significa que el juez tiene el deber
-cuando su exesposa, directa o indirectamente, participa en el proceso- de apartarse del
conocimiento del mismo. Esta regla se explica porque hay temor de que el juez, a pesar
de que el parentesco originado por el matrimonio ya ha desaparecido, pueda beneficiar o
perjudicar a su expareja. Lo manifestado es extensible, con justa razón a nuestro juicio,
también a la exconviviente, pues en este caso el temor de parcialidad no puede evitarse.

La segunda causal está referida a la amistad notoria (evidente), enemistad manifiesta

(evidente), que se puede acreditar a través de datos objetivos o vínculo de compadrazgo
con el imputado, la víctima o sus representantes. Este motivo de inhibición se justifica en
atención a que existe alta probabilidad -entendemos que no se requiere certeza- de que el
juez favorecerá a quien es su amigo o al amigo de su representante y perjudicará a la per­
sona -o su representante- con quien tiene una relación de enemistad. Esta afirmación es,
desde luego, extensible cuando existe una relación de compadrazgo. Siendo ello así, resulta
un deber de parte del juez la inhibición y, de este modo, permitir que intervenga un juez
de quien no se tenga ningún temor de parcialidad.

La tercera causal regulada se refiere a que el juez debe apartarse del caso cuando las
partes fueren sus acreedores o deudores. Ello resulta razonable, ya que el hecho de que el
juez sea acreedor o deudor de alguna de las partes hace temer, con razón, de que no actuará
con la imparcialidad que su cargo demanda, por tanto, es imprescindible que se inhiba
del conocimiento del caso.

La cuarta causal está referida al hecho de que el juez que está conociendo el caso haya
intervenido bien como juez o fiscal en el proceso, o como perito, testigo o abogado de
alguna de las partes de la víctima. El primer supuesto se puede ejemplificar de la siguiente
manera: si estamos en segunda instancia y el juez de la fase intermedia fue X, este mismo
juez no podría intervenir como integrante de la sala penal de apelaciones; y si así fuera,
entonces deberá apartarse de la causa porque ya tiene una posición asumida, se trata de
un juez ya predispuesto en un determinado sentido y, en consecuencia, la afectación del
principio de imparcialidad resultaría palmaria. Lo mismo ocurre si el juez que está cono­
ciendo el caso intervino en este como fiscal en cualquier etapa del proceso.

A la quinta causal la denominamos abierta o genérica porque el motivo para que el

juez se inhiba no está determinado previamente por el legislador, sino que se definirá de
acuerdo a cada caso en concreto y puede ser cualquiera que, de manera fundada, haga sos­
pechar que el juez será parcial. Esta causal halla su explicación en la idea de que el legis­
lador no puede ponerse en todos los supuestos en los que se puede afectar el principio de
imparcialidad.

Este supuesto fue empleado -com o causal de recusación- por los abogados del expre­
sidente Ollanta Húmala y Nadine Heredia. En efecto, plantearon que había un fundado
temor de parcialidad de los jueces porque el Tribunal Constitucional determinó que la
prisión preventiva impuesta a los mencionados investigados era arbitraria. Como puede
verse, este supuesto solo puede enmarcarse dentro de esta última causal.
CUESTIONES DE COMPETENCIA ART. 53

Producto de la recusación planteada en el Exp. N° 246-2015-43, por esta causal, la

Primera Sala Penal de Apelaciones Nacional declaró fundada la recusación y, en conse­
cuencia, determinó que los jueces Octavio César Sahuanay Calsín, Iván Alberto Quispe
Aucca y María Jessica León Yarango se apartaran del conocimiento del caso aludido. Se
resolvió en este sentido por cuanto, a juicio de la sala, el temor de parcialidad se configu­
raría a partir de la evaluación de los siguientes documentos y i) la sentencia emitida por
el Tribunal Constitucional y ii) la absolución del traslado de la recusación realizada por
la Segunda Sala Penal de Apelaciones Nacional(7)8. Los argumentos, esencialmente, son
los siguientes: la resolución que confirmó la prisión preventiva es arbitraria, porque así ha
sido determinado por el Tribunal Constitucional al resolver el hábeas corpus, y existe la
posibilidad de que la sala recusada pueda conocer nuevamente alguna incidencia. A ello
hay que añadirle que al momento de hacer sus descargos, el colegiado recusado no solo
se inhibió cuando no correspondía, sino que cuestionó e hizo observaciones a la senten­
cia del Tribunal Constitucional, lo que contribuye “al temor de parcialidad, en tanto rea­
firman su posición y fundamentos consignados en la resolución anulada, lo cual permite
inferir razonablemente que las futuras decisiones en relación con los investigados puedan
orientarse en la misma línea argumentativa expuesta®.

Finalmente, en el inciso 2 del artículo materia de comentario se prescribe que la

inhibición se hará constar por escrito, indicando expresamente la causal -cualquiera de
las antes vistas- por la que el juez se inhibe. Y esto es así porque el juez tiene el deber de
conocer y/o resolver las causales que llegan a su conocimiento, salvo que haya una causal
de inhibición, único supuesto en el que válidamente puede apartarse del caso. Se agrega
que la inhibición se presentará ante la sala penal superior y se elevará copia certificada de
los actuados. Este órgano, luego de haber corrido traslado a las partes por el plazo común
de tres días, decidirá inmediatamente si corresponde o no la inhibición planteada.

Consideramos que el juez no solo debe restringirse a indicar la causal, sino que lo
tiene que fundamentar adecuadamente, pues no resultaría razonable que pretenda apar­
tarse del caso cuando no medie motivo alguno. Las causales de inhibición no deben servir,
bajo ningún supuesto, para que los jueces eviten conocer casos complejos y/o mediáticos.

BIBLIOGRAFÍA
ASENCIO MELLADO, José M aría (1997). Introducción al Derecho Procesal. Valencia: T irant lo Blandí; JAU-
C H E N , Eduardo (2007). Derechos del imputado. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni; M O R EN O CATENA,
Víctor; CORTÉS D O M ÍN G U E Z , Valentín y G IM EN O SEND RA, Vicente (1997). Introducción al Dere­
cho Procesal. 2a edición. Madrid: Colex; ORÉ G U ARDIA , Arsenio (2011). M anual de Derecho Procesal Penal.
Tomo I. Lima: Reforma; PÉREZ DEL VALLE, Carlos (2005). Estudios sobre la independencia judicial y el pro­
ceso penal. Lima: Grijley.

(7) Véase considerandos 4-5.

(8) Véase considerandos 4.8 - 4.12. 349
 ART. 53 LA JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

¿ ¡¡S JURISPRUDENCIA
La imparcialidad es un elemento básico dentro de cualquier proceso jurisdiccional para afirmar la existencia de un
proceso justo o debido proceso. Es una garantía que informa la función jurisdiccional y que se obtiene por la suma del
factor de la neutralidad del magistrado y su desinterés en el objeto del litigio. Asimismo, tiene una conexión con la con­
fianza de los ciudadanos en el PoderJudicial.
Esta garantía procesal tiene una doble connotación: de un lado, es un atributo del juez y, del otro, es una garantía de
los justiciables, pues determina que el caso sometido a su conocimiento se resolverá sin existir dudas sobre el desempeño
transparentemente equidistante en su función jurisdiccional. Sentencia P lenaria N ° 01-20151301-A.2-ACPP.
En los fundamentos cuarenta y ocho y cuarenta y nueve, del Expediente N ° 6149-2006-A A/TC , del once de diciem­
bre de dos mil seis, el Tribunal Constitucional sostuvo que:
48. Ciertamente, el derecho a ser juzgado por jueces imparciales no se encuentra reconocido expresamente en la Consti­
tución. Ello, sin embargo, no ha impedido a este Tribunal reconocer en él a un derecho implícito que forma parte de
un derecho expreso. A saber, del derecho al debido proceso, reconocido en el inciso tres, del artículo ciento treinta y
nueve, de la Constitución.
49. El estatus del derecho al juez imparcial como uno que forma parte del debido proceso, se deriva de la cuarta dis­
posición fin a l y transitoria de la Constitución, que exige que las disposiciones constitucionales mediante las cuales
se reconocen derechos fundamentales se interpreten y apliquen de acuerdo a la Declaración Universal de los Dere­
chos Rumanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las materias que hayan sido ratificadas por el Estado
peruano". R .N . N ° 2395-2017-Sala P enal Nacional.
El principio de imparcialidad posee dos acepciones:
a) Imparcialidad subjetiva. Se refiere a cualquier tipo de compromiso que pudiera tener eljuez con las partes procesa­
les o en el resultado del proceso. El caso de la jurisdicción especializada en lo militar constituye un supuesto especial
en el que se pueden presentar serios inconvenientes para la imparcialidad. A sí pues, ‘‘{e}l riesgo reside en el grado
y en el distintivo militar, peligroso según Venditti para la formación de la voluntad judicial; puesto que el militar
en tanto que integrante de una jerarquía, es llevado por su propia naturaleza y forma mentís a ser sensible a las
directrices superiores. La extracción militar de todos los miembros de la jurisdicción militar puede provocar el pre­
dominio de sentimientos, tales como el espíritu de casta o la defensa de los intereses castrenses (...). Más allá de las
causas previstas legalmente como posibles atentados a la imparcialidad del juez, el entorno de la justicia militar
puede arrastrar al juez a resolver los asuntos con parcialidad por la especial situación de juez y parte con que ejerce
su función. Esta parcialidad se nutre de valores militares como la jerarquía, disciplina, obediencia y subordina­
ción, pero especialmente el de unidad". {DOIG D IA Z , Yolanda. ‘‘La justicia militar a la luz de las garantías de
la jurisdicción". En: La reforma del Derecho Penal Militar. Anuario de Derecho Penal 2001-2002. PUCP, pp.
57-58.)
b) Imparcialidad objetiva. Está referida a la influencia negativa que puede tener en eljuez la estructura del sistema,
restándole imparcialidad, es decir, si el sistema no ofrece suficientes garantías para desterrar cualquier duda razo­
nable. STC . Exp. N ° 0004-2006-P I/T C .
La inhibición constituye el apartamiento voluntario, que realiza eljuez, al conocimiento de un proceso, cuando advierte
que está incurso en alguna de las causales de recusación (...); que planteada esa excusa por un juez superior, son los
demás miembros del Colegiado quienes deben emitir un pronunciamiento al respecto, cuya decisión no puede ser cuestio­
nada por aquel, en tanto que la interposición de cualquier impugnación constituye un acto exclusivo de las partes pro­
cesales, y que al estar regulado por el principio de legalidad implica que solo son recurribles las resoluciones que esta­
blezca la ley y únicamente pueden hacerlo las personas taxativamente autorizadas por esta. En efecto, el inciso seis del
artículo ciento treinta y nueve de la Constitución recoge el principio de pluralidad de instancias como uno inherente a
la función jurisdiccional, en dicho sentido el Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del PoderJudicial desarrolla
el citado principio constitucional, puntualizando en el segundo párrafo del artículo once lo siguiente: “La interposición
de un medio de impugnación constituye un acto voluntario del justiciable”; es decir, restringe la vía recursal como una
acción destinada solo a las pates procesales -y , excepcionalmente, a los terceros que puedan resultar afectados-, circuns­
tancia que, por lo demás, ha sido establecida por el Tribunal Constitucional al señalar: “5.b) (...) el derecho a la plu­
ralidad de instancias, cuya titularidad y ejercicio está previsto solo para el caso de las personas que deciden someter sus
350 diferencias ante el Poderjudicial”. R .N . N ° 2810-2011-Lim a.
Artículo 54.- Requisitos de la recusación
1. Si el ju e z no se inhibe, puede ser recusado por las partes. La recusación seform ulará
por escrito, bajo sanción de inadmisibilidad, siempre que la recusación se sustente
en alguna de las causales señaladas en el artículo 53, esté explicada con toda cla­
rid a d la causal que invoca y se adjunten, si los tuviera, los elementos de convicción
pertinentes. También será inadmisible y se rechazará de plano por el propio ju ez
de la causa, la recusación que se interponga fu era del plazo legal.
2. La recusación será interpuesta dentro de los tres días de conocida la causal que se
invoque. En ningún caso procederá luego del tercer día hábil anterior a l fijado para
la audiencia, la cual se resolverá antes de iniciarse la audiencia. No obstante ello, si
con posterioridad a l inicio de la audiencia el ju e z advierte —por sí o por intermedio
de las partes— un hecho constitutivo de causal de inhibición deberá declararse de
oficio.
3. Cuando se trate del procedimiento recursal, la recusación será interpuesta dentro
del tercer día hábil del ingreso de la causa a esa instancia.
4. Todas las causales de recusación deben ser alegadas a l mismo tiempo.

Concordancias:
CPP: arts. 43, 45, 53, 55, 58, 61 inc. 4; CPC: arts. 311, 312; CPConst: arts. 33 inc. 1, 52.

F redy Valenzuela Y lizarbe

Cuando hay una causal que haga dudar de la imparcialidad del juez, este tiene el
deber de apartarse del conocimiento de la causa, en caso de que no lo haga las partes esta­
rán legitimadas para recusarlo. Efectivamente, la recusación es una institución mediante
la cual las partes buscan que el juez no conozca el caso por cuanto hay motivos fundados
para temer que será parcial.

En el inciso 1 de este artículo se establece el procedimiento que deben seguir las par­
tes para recusar al juez. Así, en primer lugar, la recusación bajo sanción de inadmisibilidad
se realizará por escrito; segundo, se interpondrá únicamente cuando se presente alguna de
las causales reguladas en el artículo 53 del Código Procesal Penal de 2004 (en adelante,
CPP); tercero, debe explicarse con toda claridad la causal que se invoque y, finalmente,
deberán adjuntarse, si es que la parte los tuviera, los elementos de convicción pertinentes.
El cumplimiento de estas exigencias -a nuestro juicio- no presenta mayor inconveniente.

En el mismo inciso se añade que la recusación será inadmisible y, consecuentemente,

se rechazará de plano por el propio juez a quien se recusa cuando la misma se interpone
fuera del plazo legal. Veremos, en las siguientes líneas, que este tema resulta discutible
cuando se trata de la recusación en segunda instancia.

Los incisos 2 y 3 del artículo bajo comentario establecen dos plazos -e n función de la
instancia- para formular la recusación. Así, según el primer inciso, se debe plantear den­
tro de los tres días de conocida la causal, pero no se podrá interponer “luego del tercer día
hábil anterior al fijado para la audiencia”, lo que resulta llamativo - y no se entiende- es que
inmediatamente después se prescribe: “la cual se resolverá antes de iniciarse la audiencia”,
351
 ART. 54 LA JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

¿qué se resolverá si no procede la recusación?, ¿el legislador se está poniendo en el

supuesto de que la parte -obviando que no puede hacerlo- interpone la recusación?
No resulta clara la redacción de este punto, lo que sí queda claro es que la recusación
no debe proceder cuando faltan tres días para la realización de la audiencia; se entiende
que el propósito de tal regulación es evitar que la audiencia se frustre, pero ¿la realización
de la audiencia debe imponerse al resguardo de un derecho fundamental? Consideramos
que no. Es por ello que el legislador ha establecido que “si con posterioridad al inicio de la
audiencia el juez advierte -p o r sí o por intermedio de las partes- un hecho constitutivo de
causal de inhibición, deberá declararse de oficio”. Entendemos que la propuesta de solu­
ción no es óptima por cuanto se deja a la discrecionalidad del juez que se aparte o no del
conocimiento del caso y, eventualmente, podría afectarse el derecho al juez imparcial. En
cualquier caso, será un aspecto que podrá cuestionarse en fase de impugnación.

El inciso 3 prescribe que el plazo para la interposición de la recusación es dentro de

los tres días de llegada la causa a la Sala Penal de Apelaciones. Este inciso, a nuestro juicio,
puede presentar serios problemas, pues el modo en que se encuentra regulado podría ori­
ginar la afectación del derecho al juez imparcial. El problema se presenta cuando la causal
de parcialidad se conoce, por ejemplo, al cuarto día de arribada la causa a la Sala Penal de
Apelaciones. ¿Este hecho impediría que se pueda interponer la recusación?

Para responder esta interrogante resulta necesario acudir a la doctrina de la interpre­

tación armonizante (denominada también interpretación constitucional o de ‘la confor­
midad constitucional’ y por algunos, interpretación adaptativa), según la cual “[n]o se
trata de una interpretación ‘de’ la Constitución, sino, como bien se ha dicho, ‘desde’ la
Constitución. La interpretación armonizante aconseja que, cuando una regla subconsti­
tucional admite dos o más exégesis, el operador [juez] debe preferir aquella que sea com­
patible con la Constitución y no la que se oponga”(1) (el resaltado es nuestro).

En tanto que el derecho fundamental al juez imparcial reviste mayor jerarquía que el
artículo 54 del CPP, la interpretación de esta disposición de ninguna manera se le puede
oponer -todo lo contrario-, la misma debe adecuarse a este derecho fundamental y en
ningún caso a la inversa. Y es que los requisitos establecidos por el legislador solo serán
admisibles en tanto se encuentren justificados en un determinado contexto procesal, de
un lado y siempre que no produzcan una limitación esencial que impida o limite la posi­
bilidad de accionar el mecanismo; en este caso, la recusación de otro.

En efecto, las disposiciones legales que regulan la recusación en modo alguno pue­
den funcionar como una barrera al resguardo efectivo del derecho al juez imparcial; por
el contrario, deben facilitar su ejercicio, pues la participación de un juez parcializado des­
legitimará, per se, la decisión. Es decir, el requisito del plazo legalmente establecido y el
ejercicio de la recusación deben ser interpretados de tal modo que permitan el resguardo
efectivo del mencionado derecho, a la inversa de ningún modo.

Al respecto, consideramos que, en atención a la doctrina de la interpretación armo­

nizante o adaptativa, la interpretación del artículo 54, inciso 3, del CPP, que resulta

(1) SAGUES, Néstor Pedro (2011). “Del juez legal al juez constitucional”. En: Estado Constitucional. Tomo I. Lima:
352 Adrus, p. 30.
CUESTIONES DE COMPETENCIA ART. 54

compatible -q u e se adapta o armoniza- con el derecho al juez imparcial es aquella que

entiende que esta disposición está pensada únicamente para aquellos supuestos en los que
la causal se conocía con anticipación a que la causa llegue a la Sala Penal de Apelaciones.
Una interpretación en sentido contrario traería consigo situaciones en las que por conocer
la causal de recusación, después del tercer día de que el caso llegó a la segunda instancia,
no se pueda interponer la recusación en el plazo previsto por el artículo 54, inciso 3, del
CPP, lo que generaría que se vulnere, por cuestiones formales -como es el plazo-, el dere­
cho fundamental al juez imparcial.

La afectación de este derecho se produciría en la medida que, pese a que las partes no
conocían la causal de recusación antes de que la causa llegue a sala, se le impondría una
limitación temporal que le impediría el planteamiento de este mecanismo en segunda ins­
tancia. Es decir, según esta disposición, la recusación en segunda instancia debe formularse
dentro de los tres días de llegada la causa a la sala y no de conocida la causal, entonces, nos
preguntamos, ¿cómo puede cumplirse con este plazo si no conoces la causal o la conoces
con posterioridad a los tres días de llegada la causa a la segunda instancia?

De ahí que consideremos que en cualquier caso, sea en primera o segunda instancia,
el plazo para formular la recusación debe ser dentro de los tres días de conocida la causal.
Lo determinante para computar el plazo, entonces, es el momento del conocimiento de la
causal, pues a partir de este instante las partes procesales tendrán tres días -y estarán en
real posibilidad- para presentar la recusación. Lo manifestado crea una regla general cla­
rísima: si se quiere ser respetuosos del derecho al juez imparcial, la recusación debe for­
mularse dentro de los tres días de conocida la causal, independientemente de que se pre­
sente en primera o segunda instancia o, incluso, a nivel de casación.

La propia Corte Suprema se ha pronunciado en este sentido y ha establecido como doc­

trina jurisprudencial vinculante que: “[e]n segunda instancia también corresponde computar
el plazo de recusación dentro de los 3 días de conocida la causal que se invoque (...)”. La
parte recusante, agrega la Corte, deberá: “[djemostrar tal fecha de conocimiento reciente
de la causal que invoca (...)”(2)3.Incluso este órgano se ha pronunciado sobre el fondo de la
recusación, en aras de resguardar el derecho fundamental al juez imparcial, pese a que fue
planteada -e n otra instancia- de forma extemporánea. Así, expresamente ha manifestado,
en primer término, que para recusar a un juez “basta que existan circunstancias que gene­
ren dudas o temor fundado de no encontrarse suficientemente garantizada la imparciali­
dad del proceder de quien habrá de desempeñarse como juzgador. En segundo término,
con meridiana claridad, ha afirmado que: “[e]l encausado (...) recusó a los integrantes de
la Sala Penal de Apelaciones que cuestiona antes de que emitieran la sentencia de vista
materia de casación, solicitud que fue declarada inadmisible por extemporánea mediante
resolución superior emitida por un Colegiado Penal distinto (...); sin embargo, ello no es
óbice para que esta Suprema Sala Penal salvaguarde el debido proceso y el derecho cons­
titucional a un juez imparcial que tiene el encausado recurrente, más aún, si no hubo pro­
nunciamiento de fondo respecto a la solicitud de recusación antes aludida”®.

(2) Casación N° 458-2015-Cajamarca (considerando octavo).

(3) Casación N° 106-2010-Moquegua (considerando octavo). 353
 ART. 54 LA JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

En conclusión, consideramos que la distinción sobre la oportunidad para formular

la recusación -realizada en los incisos 2 y 3 del artículo 54 del C PP - resulta innecesaria,
pues, en modo alguno, coadyuva a la mejor protección del derecho fundamental al juez
imparcial; por el contrario, podría crear supuestos en los que este derecho sería vulnerado.

Finalmente, en el inciso 4 del artículo que venimos comentando se establece que

todas las causales de recusación deben ser alegadas al mismo tiempo. Tal prescripción nor­
mativa resulta acertada, pues no tendría sentido alguno - y solo tendría propósito dilato­
rio - que se presenten varias recusaciones, cada una de ellas expresando una causal dife­
rente. Lo anterior si bien, en principio, no presentaría problema alguno, pero ¿qué pasaría
si luego de haber planteado una recusación que no tuvo éxito aparece - o se conoce- otra
causal?, ¿acaso en este supuesto no podría interponerse la recusación? Al respecto, consi­
deramos que el mencionado inciso está pensado para aquellas causales que ya se conocen,
de manera que en el supuesto planteado sí sería posible interponer una nueva recusación.
Sostener lo contrario significaría la afectación del derecho al juez imparcial.

§ 5 BIBLIOGRAFÍA
SAGUES, Néstor Pedro (2011). “Del juez legal al juez constitucional”. En: Estado Constitucional. Tomo I.
Lima: Adrus.

M JURISPRUDENCIA
La recusación es una institución procesal de relevancia constitucional. Garantiza, a l igual que la abstención o inhi­
bición, la imparcialidad judicial, esto es, la ausencia de prejuicio; y, como tal, es una garantía específica que inte­
gra el debido proceso penal -numeral tres del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución—, Acuerdo Plenario
N ° 3-2007ICJ-116
Como precisa el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la sentencia Hauschildt contra Dinamarca del veinticua­
tro de mayo de 1989, lo relevante es que los temores estén objetivamente justificados, deben alcanzar una cierta consis­
tencia -no basta la simple opinión del acusado o de la parte recusante—; y, la respuesta de si existe parcialidad o no
varía según las circunstancias de la causa, a cuyo efecto debe valorarse la entidad o naturaleza y las características de
las actuaciones procesales realizadas por eljuez. Acuerdo Plenario N ° 3-2007/CJ-116.

354
Artículo 55.- Reemplazo del inhibido o recusado
1. Producida la inhibición o recusación, el inhibido o recusado será reemplazado de
acuerdo a ley, con conocimiento de las partes.
2. S i las partes no están conformes con la inhibición o aceptación de la recusación,
podrán interponer apelación ante el magistrado de quien se trate, a fin de que el
superior inm ediato decida el incidente dentro del tercer día.
Contra lo resuelto por dicho órgano jurisdiccional no procede ningún recurso.

Concordancias:
CPP: arts. 53, 54, 56.

F redy Valenzuela Y lizarbe

En el inciso 1 de este artículo se regula lo que sucede cuando se declara fundada la

inhibición o la recusación. En concreto, se establece que en ambos casos los jueces inhi­
bidos o recusados serán reemplazados -d e acuerdo a ley- con conocimiento de las partes.

Se entiende que esta disposición exige que el reemplazo ocurra con conocimiento de
las partes a fin de que, de un lado, puedan evaluar si el nuevo juez está inmerso o no den­
tro de alguna de las causales de recusación, pues ello, eventualmente, podría ocurrir. En
este caso, naturalmente, la parte que tenga sospechas fundadas sobre la falta de impar­
cialidad del nuevo juez estaría habilitada y legitimada para recusarlo. Y el trámite que se
seguiría sería el mismo que en el primer caso.

De otro lado, para que puedan, en los términos del inciso 2, interponer recurso de
apelación ante el juez inhibido si no están conformes con la inhibición o aceptación de la
recusación por parte del juez, el recurso se elevará para que el superior inmediato decida
el incidente dentro del tercer día. La decisión -independientemente del sentido que sea-,
al ser inimpugnable pone fin al incidente, lo que resulta razonable, puesto que permitir la
casación en estos supuestos demandaría un plazo excesivo e impediría la continuidad del
proceso, tanto más si ya se cumplió con el doble grado de jurisdicción.

Ahora bien, ¿quiénes serían las partes legitimadas para impugnar? En realidad, depen­
derá de quién fue el que planteó la recusación, pues será este el único que no podrá inter­
poner el recurso de apelación. Todas las otras partes sí podrán hacerlo. La víctima -si no
se ha constituido en actor civil, al no tener la calidad de parte- no podrá interponer el
recurso de apelación.

^ BIBLIOGRAFÍA
GUERRERO PALOMARES, Salvador (2009). La imparcialidad objetiva del juez penal. Madrid: Thomson Reu­
ters; CASTILLO CORDOVA, Luis. (2007). “El derecho fundamental al juez imparcial: influencias de la juris­
prudencia del TED H sobre la del Tribunal Constitucional español”. En: Anuario de Derecho Constitucional Lati­
noamericano. Tomo I, Montevideo: Fundación Konrad Adenauer, pp. 121-145.

355
 ART. 55 LA JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

tSü JURISPRUDENCIA
La recusación, como ejercicio del derecho a un juez imparcial que gozan las partes procesales, procede contra los miem­
bros de un colegiado, además de las causales señaladas por el artículo veintinueve del Código de Procedimientos Pena­
les, cuando exista un motivo fundado para que pueda dudarse de su imparcialidad, causal que puede abarcar dos
supuestos, elprimero por vínculos legales, intereses o relaciones no contempladas expresamente en la ley, pero por su enti­
dad pueden poner en tela de juicio la imparcialidad del juez; y el segundo por temor de parcialidad fundada en acti­
tudes personales del juez durante la práctica de actos procesales, conforme el articulo treinta y uno del citado código.
R .N . N ° 1162-2005-M adre de Dios.

356
Artículo 56.- Trámite cuando el juez no conviene en la recusación
Si el ju e z recusado rechaza de plano la recusación o no conviene con esta, form ará
incidente y elevará las copias pertinentes en el plazo de un día hábil a la sala p en a l
competente. La sala dictará la resolución que corresponda siguiendo el trám ite previsto
en el artículo anterior.

C o n c o rd a n c ia s :
CPP: arts. 53 al 55, 51.

F redy Valenzuela Y lizarbe

Como se sabe, la recusación se interpone ante el mismo juez recusado, quien podría
considerar que, en efecto, se presentan causales que le impedirán pronunciarse imparcial-
mente y, en consecuencia, declarar fundada la recusación. En sentido contrario, si consi­
dera que no hay una causal de recusación, la rechazará de plano. En este supuesto, tiene
la obligación de elevar las copias, dentro del plazo de un día hábil, a la sala penal compe­
tente, quien emitirá el pronunciamiento que corresponda, es decir, podrá declarar fun­
dada la recusación o, por el contrario, confirmar el pronunciamiento del juez y, por tanto,
declarar infundada la recusación.

Resulta acertada, a nuestro juicio, la posibilidad que se le otorga al juez para que sea
él mismo quien evalúe si la recusación es fundada y se aparte del proceso por considerar
que no reúne las características para ser un juez imparcial o que, por lo menos, existen sos­
pechas fundadas para temer que no será un órgano imparcial. Lo anterior agiliza el pro­
cedimiento, ya que evita que se active una instancia superior cuando el propio juez consi­
dera, en mérito a la recusación interpuesta, que no actuará de modo imparcial, supuesto
en el que lo razonable será que se aparte del conocimiento del caso sin necesidad de que
se pronuncie otro órgano.

Cuando el juez recusado afirma que no hay motivos para sospechar de su impar­
cialidad, será necesario que otro órgano, un tercero imparcial, sea quien defina si corres­
ponde excluir o no al juez del conocimiento de la causa. Y es que es posible que el propio
juez, por la posición en la que se encuentra y por sus sesgos, no advierta que sí hay moti­
vos para declarar fundada la recusación. En razón a ello, se justifica la intervención de un
órgano imparcial -e l juez recusado no lo es cuando decide sobre su propia recusación-
para que defina la situación.

En suma, la opción legislativa plasmada en este artículo es que, en primer lugar, se

le otorgue la oportunidad al mismo juez para que se aparte del conocimiento del caso; en
el caso de que no lo haga, será un órgano colegiado quien defina la recusación formulada.

BIBLIOGRAFÍA
GUERRERO PALOMARES, Salvador (2009). La imparcialidad objetiva deljuez penal. Madrid: Thomson Reuters;
CASTILLO CORDOVA, Luis. (2007). “El derecho fundamental al juez imparcial: influencias de la jurisprudencia

357
 ART. 56 LA JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

del TED H sobre la del Tribunal Constitucional español”. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano.
Tomo I, Montevideo: Fundación Konrad Adenauer, pp. 121-145.

& JURISPRUDENCIA
{L}a recusación es concebida como un derecho de las partes procesales para solicitar el apartamiento del conocimiento o
intervención en un determinado proceso de los jueces en quienes concurra alguna circunstancia que afecte su necesaria
imparcialidad u objetiva, cuyo fundamento radica en la necesidad de asegurar un juicio con todas las garantías; por lo
tanto, el ejercicio del derecho a un juez imparcial implica que el recusante sustente en razones justificadas su pretensión,
pues no basta con expresar temores de ausencia de imparcialidad en abstracto, sino que aquella desconfianza u opinión
debe relacionarse consistentemente en el caso concreto. R .N . N ° 1037-2011-Lima.

358
Artículo 57.- Trámites especiales
1. Cuando se trata de miembros de órganos jurisdiccionales colegiados, se seguirá el
mismo procedim iento previsto en los artículos anteriores, pero corresponderá decidir
a l mismo órgano colegiado integrándose por otro magistrado. Contra lo decidido no
procede ningún recurso.
2. S i la recusación es contra todos los integrantes del órganoju d icia l colegiado, conocerá
de la m ism a el órgano jurisdiccional llam ado por la ley.

Concordancias:
CPP: arts. 26 inc. 7, 21 inc. 1, 33, 34, 36; LOPJ: art. 130.

F redy Valenzuela Y lizarbe

En el caso de que se recuse a un juez de un órgano colegiado, será el mismo colegiado

integrado por otro magistrado (obviamente no interviene el juez recusado) el que resuelva
el incidente. Contra lo decidido no procede recurso alguno(1). Lo anterior no impediría,
a juicio nuestro, que la parte recusante pueda deducir una nulidad absoluta por la afec­
tación palmaria de un derecho fundamental®, por ejemplo, cuando se declara improce­
dente la recusación por considerarla extemporánea, pues se estaría afectando el derecho
de defensa y, posiblemente, también el derecho a la debida motivación de las resoluciones.

Ahora, en el supuesto de que se recuse a todo el órgano colegiado -q u e puede darse

cuando este órgano haya adelantado opinión al resolver algún incidente-, la recusación
será resuelta por otro tribunal del mismo grado. Por ejemplo: si se recusa a la Primera Sala
Penal de Apelaciones de Trujillo, el órgano que resolvería la recusación sería la Segunda
Sala Penal de Apelaciones de Trujillo.

En este supuesto -q u e se encuentra en el segundo inciso del artículo bajo comen­

tario - no se establece que la resolución que se pronuncie sobre la recusación, a diferen­
cia del supuesto anterior, será inimpugnable. ¿Esto significa que en este caso sí procede
recurso de apelación? Al respecto, si no hay una proscripción expresa, consideramos que
se podría acudir -p o r una interpretación favorable- a las reglas generales de la impug­
nación, concretamente al artículo 416, inciso 1, literal e), el cual prescribe que procede
el recurso de apelación contra “los autos expresamente declarados apelables o que causen
gravamen irreparable”.

En efecto, sobre la base de este artículo, siempre que se haya declarado infundada
la recusación, la parte recusante podría interponer el recurso de apelación en contra de la
resolución en la que se resuelve la recusación. Es que el gravamen que se le produce a la
parte -a l no admitir la recusación- es evidente, pues a cargo del caso estarán jueces de
quienes se sospecha que no serán completamente imparciales. En consecuencia, sí podría
admitirse el recurso de apelación en estos casos.12

(1) Artículo 57, inciso 1, del Código Procesal Penal de 2004.

(2) Artículo 150 del Código Procesal Penal de 2004. 359
 ART. 57 LA JURISDICCION Y COMPETENCIA

Sin embargo, resulta sumamente discutible que en este caso sí se admita el recurso
y en el anterior supuesto -esencialmente sim ilar- no se permita. No habría justificación
para tal distinción. Con todo, creemos que este es un punto sumamente discutible, ya que
en uno hay una proscripción expresa, mientras que en el otro no. Por nuestra parte, con­
sideramos que en ambos casos sería posible la interposición del recurso, pues no se puede
perder de vista que el propósito de la recusación es evitar que jueces parciales interven­
gan en el conocimiento del caso; es decir, con la finalidad de resguardar el derecho al juez
imparcial y realizando una interpretación pro persona debería entender que sí procede el
recurso de apelación.

§ 5 BIBLIOGRAFÍA
GUERRERO PALOMARES, Salvador (2009). La imparcialidad objetiva del juez penal. Madrid: Thomson Reu­
ters; CASTILLO CORDOVA, Luis. (2007). “El derecho fundamental al juez imparcial: influencias de la juris­
prudencia del TEDH sobre la del Tribunal Constitucional español”. En: Anuario de Derecho Constitucional Lati­
noamericano. Tomo I, Montevideo: Fundación Konrad Adenauer, pp. 121-145.

& JURISPRUDENCIA
La recusación es una institución procesal de relevancia constitucional. Garantiza, al igual que la abstención o inhibi­
ción, la imparcialidad judicial, esto es, la ausencia de prejuicio; y, como tal, es una garantía específica que integra el
debido proceso penal (...), {pjersigue alejar del proceso a un juez que, aun revistiendo las características de ordinario
y predeterminado por la ley, se halla incurso en ciertas circunstancias en orden a su vinculación con las partes o con el
objeto del proceso - e l thema decidendi— que hacen prever razonablemente un deterioro de su imparcialidad. Acuerdo
P lenario N ° 3-2007/CJ-U 6.

360
A rtícu lo 58.- Inhibición y recusación de secretarios y auxiliares
jurisdiccionales
Las mismas reglas regirán respecto a los secretarios y a quienes cum plan una función
de auxilio ju d icia l en elprocedim iento. E l órgano ju d ic ia l ante el cual actúan decidirá
inm ediatam ente reemplazándolo durante ese trám ite por el llam ado por ley.

Concordancias:
CPP: arts. 53, 54; CPC: art. 54; LOPJ: arts. 249 al 253, 255 y 256.

F redy Valenzuela Y lizarbe

La inhibición y la recusación son mecanismos que permiten apartar del conoci­

miento del caso al órgano jurisdiccional; sin embargo, el legislador ha optado también
por permitir que se inhiba y recuse a los secretarios y los auxiliares jurisdiccionales. ¿Cuál
es el propósito de esta regulación si los secretarios y los que prestan auxilio judicial no
ejercen jurisdicción y, consecuentemente, no resuelven los casos?

Consideramos que el legislador reconoce la importancia de la labor de los auxilia­

res jurisdiccionales, quienes con su actuación pueden influir en la decisión que adopte el
órgano jurisdiccional, sin contar, además, que en la práctica -aunque se quiera negar-
son ellos quienes realizan los proyectos de resolución. Es por ello que resulta adecuado,
a nuestro juicio - a pesar de que no será quien resuelva-, que se permita su inhibición o
recusación cuando haya un temor de que no cumplirá su función de manera imparcial.

En estos casos, será el órgano jurisdiccional ante quien actúan los auxiliares juris­
diccionales quien resolverá si corresponde la inhibición o recusación de los mismos. Esta
decisión, aunque la norma guarda silencio, se entiende que es irrecurrible, pues se trata de
un asunto que al no ser quienes van a decidir -aunque eventualmente puedan influir-,
no resulta sustancial para la legitimidad de la decisión. Y es que, al final, quien resolverá y
será garante de que la decisión sea emitida sin visos de parcialidad será el juez. '

^ BIBLIOGRAFÍA
GUERRERO PALOMARES, Salvador (2009). La imparcialidad objetiva del juez penal. Madrid: Thomson Reu­
ters; CASTILLO CORDOVA, Luis. (2007). “El derecho fundamental al juez imparcial: influencias de la juris­
prudencia del TED H sobre la del Tribunal Constitucional español”. En: Anuario de Derecho Constitucional Lati­
noamericano. Tomo I, Montevideo: Fundación Konrad Adenauer, pp. 121-145.

JURISPRUDENCIA
(L}a recusación esuna instituciónprocesalde relevancia constitucional. Garantiza, a l igual que la abstención oinhibición, la
imparcialidadjudicial, estoes, laausenciadeprejuicio;y, comotal, esunagarantíaespecíficaqueintegraeldebidoprocesopenal
-numeral tres del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución-. Persigue alejar del proceso a un juez que, aun
revistiendo las características de ordinario y predeterminado por la ley, se halla incurso en ciertas circunstancias en
orden a su vinculación con las partes o con el objeto del proceso - e l thema decidendi- que hacen prever razonablemente
un deterioro de su imparcialidad -ver fundamento seis del Acuerdo Plenario número tres guión dos mil siete /CJ guión
ciento dieciséis-. R .N . N ° 3131-2014-Lima.
361
 Artículo 59.- Actuaciones impostergables
M ientras esté pendiente de resolver la inhibición o recusación, el ju e z podrá realizar
todas aquellas diligencias previstas en el artículo 52.

Concordancias:
CPP: arts. 1, 20, 52, 253-

F redy Valenzuela Y lizarbf

Este artículo establece, por remisión al artículo 52 del Código Procesal Penal de
2004 (en adelante, CPP), las diligencias que pueden ser resueltas por el juez cuando está
pendiente de resolverse bien la inhibición o la recusación; dicho de otro modo, establece
las diligencias que no se pueden llevar a cabo, las que estarán en suspenso hasta que se
resuelva la recusación o inhibición.

De este modo, en atención al artículo 52 del CPP, el juez podrá resolver las siguientes
cuestiones: primero, sobre la libertad o privación de la libertad del imputado y, segundo,
actuar en diligencias de carácter urgente e irrealizable ulteriormente o que no permitan
ninguna prórroga. Esto significa que todas las otras cuestiones no podrán ser resueltas
-estarán en suspenso- hasta que haya un pronunciamiento sobre la recusación o inhibición.

Solo baste afirmar que resulta razonable que un juez recusado, por ejemplo, no pueda
resolver ciertas cuestiones, pues en caso de que se declare fundada la recusación tal acto
-lo resuelto por el juez- devendría en nulo. Para evitar estas cuestiones, se impide norma­
tivamente su intervención en la mayoría de los casos, salvo cuando se trate de libertad y
de actos urgentes que no podrán ser repetidas o que no admitan prórroga. En estos casos,
por su trascendencia, resulta razonable que el juez emita pronunciamiento, a pesar de que
se esté inhibiendo o le estén recusando.

BIBLIOGRAFÍA
GUERRERO PALOMARES, Salvador (2009). La imparcialidad objetiva del juez penal. Madrid: Thomson Reu­
ters; CASTILLO CORDOVA, Luis. (2007). “El derecho fundamental al juez imparcial: influencias de la juris­
prudencia del TEDH sobre la del Tribunal Constitucional español”. En: Anuario de Derecho Constitucional Lati­
noamericano. Tomo I, Montevideo: Fundación Konrad Adenauer, pp. 121-145.

& JURISPRUDENCIA
Sí el encausado (...) recusó a los integrantes de la Sala Penal de Apelaciones que cuestiona antes de que emitieran
la sentencia de vista materia de casación, solicitud que fue declarada inadmisible por extemporánea mediante reso­
lución superior emitida por un colegiado penal distinto (...); sin embargo, ello no es óbice para que esta suprema
sala penal salvaguarde el debido proceso y el derecho constitucional a un juez imparcial que tiene el encausado recu­
rrente, más aún, si no hubo pronunciamiento de fondo respecto a la solicitud de recusación antes aludida. Cas.
N ° 106-2010-Moquegua.

362
 SECCIÓN IV
EL MINISTERIO PÚBLICO
Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

TÍTULO I
EL MINISTERIO PÚBLICO
Y LA POLICÍA NACIONAL

CAPÍTULO I
EL MINISTERIO PÚBLICO

A rtícu lo 60.- Funciones

1. E l M inisterio Público es el titu la r del ejercicio de la acción penal. A ctúa de oficio,
a instancia de la víctim a, por acción popular o por noticia policial.
2. E l fisca l conduce desde su inicio la investigación del delito. Con ta l propósito la
Policía N acional está obligada a cum plir los m andatos del M inisterio Público en el
ám bito de su función.

Concordancias:
C: arts. 158, 159 y 160; CPP: arts. IV, 1, 2, 3; CRPA: art. 13; LOMP: arts. I a l 5 , 9 al 14.

V íctor C ubas V illanueva

A partir de 1979 se opera un cambio radical en el Ministerio Público al ubicarlo ins­

titucionalmente como un organismo autónomo, un órgano extra poder, cuya misión es
la persecución del delito, por tal razón, el artículo 11 de su Ley Orgánica, aprobada por
Decreto Legislativo N° 52, establece que: “[e]s el titular de la acción penal pública, la que
ejercita de oficio, a instancia de la parte agraviada o por acción popular, si se trata de delito
de comisión inmediata o de aquellos contra los cuales la ley la concede expresamente”.

Al ubicar institucionalmente al Ministerio Público como un organismo autónomo,

se sentaron las bases para establecer un nuevo sistema procesal de carácter acusatorio en
el que las funciones de persecución y de decisión sean llevadas a cabo por órganos dife­
rentes. Al Ministerio Público le corresponde la persecución del delito, la investigación, en
función de ello se convierte al fiscal en investigador, en tanto que los órganos jurisdiccio­
nales se encargan exclusivamente de controlar el desarrollo de la investigación, de diri­
gir la etapa intermedia y la etapa procesal del juzgamiento; su función principal es resol­
ver, fallar, decidir.

363
ART. 60 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

Las funciones que la Constitución Política vigente le asigna al Ministerio Público en

el artículo 159 contienen una modificación esencial; el fiscal conduce, desde su inicio, la
investigación del delito, en consecuencia, asume la titularidad de la investigación, tarea que
debe realizarla con plenitud de iniciativa y autonomía. Así, el fiscal investigador sustituye al
juez instructor. En adelante, los jueces cumplen exclusivamente funciones jurisdiccionales,
los de primera instancia son competentes para realizar funciones de control de la investi­
gación, dirigen la etapa intermedia y la etapa procesal del juzgamiento. En tanto que los
jueces superiores conocen la apelación que se interpone contra las resoluciones interlocu-
torias y las sentencias. Con esto se ratifica la opción acusatoria del sistema procesal penal.

En función a ello, el apartado 1del artículo 60 del Código Procesal Penal de 2004 (en
adelante, CPP) establece que: “El Ministerio Público es el titular del ejercicio de la acción
penal. Actúa de oficio, a instancia de la víctima, por acción popular o por noticia policial”.
Ser titular del ejercicio de la acción penal significa que el Ministerio Público detenta el seño­
río de la investigación, que tiene la facultad exclusiva y excluyente de investigar la comi­
sión de delitos y que para ejercer esta función actúa de oficio, es decir, que actúa al tomar
conocimiento de la noticia criminal sin esperar la interposición formal de una denuncia;
esto ocurre cuando los medios de comunicación masiva propalan un informe como con­
secuencia de las investigaciones que realiza el periodismo de investigación o cuando difun­
den una noticia sobre la ocurrencia de un evento presumiblemente delictuoso.

El Ministerio Público también da inicio a la investigación luego de recepcionar formal­

mente una denuncia interpuesta por la víctima o por sus familiares. La denuncia la puede
formular cualquier ciudadano en ejercicio del derecho de acción popular; pero este dere­
cho debe agotarse con la presentación y la recepción de la denuncia, el ciudadano denun­
ciante no tiene la calidad de parte procesal ni siquiera de testigo de los hechos denuncia­
dos, en consecuencia, no debe ser notificado con las disposiciones fiscales ni debe tener
facultad para impugnarlas. Finalmente, en el citado apartado se faculta al fiscal actuar
como consecuencia de la noticia policial y es que en nuestro medio muchas denuncias se
interponen ante la policía, esto ocurre porque la institución policial tiene una red de agen­
cias en todo el territorio nacional comprendiendo inclusive distritos y centros poblados
donde no existen fiscalías.

La denuncia penal no requiere de formalidades que sí existen en el ámbito proce­

sal civil, tampoco se requiere la intervención de un abogado para la interposición de una
denuncia, basta cumplir las exigencias generales contenidas en el artículo 328 del CPP,
que establece, en resumen, que toda denuncia debe contener: la identidad del denunciante,
una narración detallada y veraz de los hechos, firma o impresión digital del denunciante.

El párrafo 2 del artículo 60 del CPP reproduce la norma del párrafo 4 del artículo 159
de la Constitución Política, al establecer que: “El fiscal conduce, desde su inicio, la inves­
tigación del delito, con tal propósito la Policía Nacional del Perú está obligada a cumplir
los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función”. En concordancia con el
carácter acusatorio del sistema procesal penal se reconoce que corresponde al Ministerio
Público conducir la investigación del delito; en realidad, debería decir: dirigir la investi­
gación del delito. Esta tarea comprende tanto las diligencias preliminares como la inves­
tigación preparatoria. Como se ha señalado, la investigación del delito no es tarea de los
EL MINISTERIO PÚBLICO Y LA POLICÍA NACIONAL ART. 60

órganos jurisdiccionales, desde 1980 ha quedado proscrita la figura del juez instructor pro­
pia del sistema procesal inquisitivo.

El nuevo orden procesal ubica en su real situación la intervención de la policía en

la investigación del delito, reconociéndola como un órgano técnico que presta auxilio al
fiscal en dicha tarea; lo faculta para que pueda tomar conocimiento de los delitos y rea­
lizar las diligencias de urgencia imprescindibles para impedir sus consecuencias, indivi­
dualizar a sus autores y sus partícipes, reunir y asegurar los elementos de prueba que pue­
dan servir para la aplicación de la ley penal, debiendo dar cuenta inmediata al fiscal que
dirige la investigación.

Hasta fines de la década del 80 existieron en nuestro país tres cuerpos de policía con
funciones y atribuciones distintas. El 7 de agosto de 1919 el gobierno de don Augusto B.
Leguía creó la Guardia Republicana del Perú (G.R.), cuya misión era la seguridad de las
fronteras, de los penales y de los edificios públicos. El 3 de julio de 1922, en el mismo
gobierno, se creó la Benemérita Guardia Civil del Perú (BGCP), cuya misión era la pre­
vención y el resguardo del orden público. Años después, el 15 de setiembre de 1948, se
creó el Cuerpo de Investigaciones, policía civil conocida posteriormente como Policía de
Investigaciones del Perú (PIP), su misión era investigar los delitos y las faltas.

El artículo 59 del Código de Procedimientos Penales de 1940 se refiere a la policía

judicial, cuya función es auxiliar a la administración de justicia, investigando los delitos, las
faltas y descubriendo a los responsables para ponerlos a disposición de los jueces; mientras
el artículo 64 del mismo cuerpo legal establece que los jueces y los miembros del Ministe­
rio Público podrán ordenar a los funcionarios de la policía judicial que practiquen las cita­
ciones y detenciones necesarias para la comparecencia de los procesados, testigos y peritos.

La Constitución Política de 1979, en su artículo 277, reguló la función de las fuer­

zas policiales señalando que les corresponde mantener el orden interno, preservar y con­
servar el orden público, prevenir y combatir la delincuencia. Al finalizar la década del 80
se unificaron las fuerzas policiales en un solo cuerpo denominado Policía Nacional del
Perú. A partir de entonces, esta institución considera que su función es la investigación
del delito y reclama intervenir en esta actividad en forma autónoma, exclusiva y exclu­
yeme; con la atribución de calificar jurídicamente el resultado de la investigación y deter­
minar responsabilidades.

La Policía Nacional del Perú (en adelante, PNP) no ha tomado en cuenta que desde
1979 la Constitución establece que el Ministerio Público es el órgano encargado de la per­
secución del delito y, como tal, es titular del ejercicio de la acción penal y de la carga de
la prueba, razón por la cual dirige desde su inicio la investigación del delito para deter­
minar si promueve acción penal. Si bien es cierto, el artículo 166 de la Constitución de
1993 establece que la Policía Nacional del Perú tiene por finalidad fundamental preve­
nir, investigar y combatir la delincuencia, haciendo una interpretación sistemática, se
entiende con meridiana claridad que estas actividades tiene que realizarlas bajo la direc­
ción y en estrecha coordinación con el Ministerio Público.

365
 ART. 60 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

Pese a las disposiciones constitucionales, la Ley Orgánica de la Policía Nacional del

Perú, promulgada por Ley N° 27238(1) el 21 de diciembre de 1999, no menciona para nada
al Ministerio Público, a pesar de ello, en las investigaciones sobre delitos de terrorismo,
tráfico ilícito de drogas, corrupción de funcionarios ningún miembro de la policía realiza
acto alguno de investigación sin la intervención del fiscal. ¿Podemos sostener que la poli­
cía no trabaja bajo la dependencia funcional del fiscal en la investigación del delito? Defi­
nitivamente, no.

El Decreto Legislativo N° 1148 aprobó la Ley de la Policía Nacional del Perú y en su

artículo 3 establece que tiene por finalidad: “[p] revenir, investigar y combatir los delitos
y faltas (...)”. Norma ampliada por el numeral 5 del artículo 10 referido a las funciones de
la PNP, el mismo que establece como funciones las de: “Prevenir, combatir, investigar y
denunciar los delitos y faltas previstos en el Código Penal y leyes especiales, incluyendo los
que se cometen en el transporte aéreo, marítimo fluvial y lacustre”. De la misma forma,
el numeral 11: “Planificar y conducir operativamente la investigación material del delito,
en concordancia con las leyes de la materia”.

No entendemos qué quiere decir la ley en el numeral 5, cuando la situación es suma­

mente clara, dejando de lado los eufemismos, debe decir que: la Policía Nacional tiene como
función investigar los delitos en coordinación y bajo la dirección del Ministerio Público,
conforme a lo dispuesto en la Constitución.

Finalmente, es preciso anotar reiteradamente que la investigación del delito no

es función de la Policía Nacional del Perú, la cual tiene otras funciones y atribucio­
nes previstas en la Constitución y en su Ley Orgánica. En la investigación del delito
solo interviene un cuerpo de policía, que se denomina policía judicial, policía téc­
nica o cuerpo técnico de investigaciones; en consecuencia, por mandato constitucio­
nal, la policía que interviene en la investigación del delito es un órgano auxiliar que
está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público, como está considerada
en la Constitución, en el Código Procesal Penal y en cualquier Estado de derecho.

En la legislación comparada podemos verificar cómo funciona la policía que interviene

en la investigación del delito. En Colombia, el artículo 250, numeral 8, de su Constitución
Política establece que corresponde a la Fiscalía General de la Nación: “Dirigir y coordinar
las funciones de policía judicial que en forma permanente cumplen la Policía Nacional y
los demás organismos que señale la ley”. Por su parte, su Código de Procedimiento Penales
en su artículo 114, inciso 5, establece que corresponde a la Fiscalía General de la Nación:
“Dirigir y coordinar las funciones de la policía judicial que en forma permanente ejerce su
cuerpo técnico de investigación, la Policía Nacional y los demás organismos que señale la ley”.

En Guatemala, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 6 de su Constitución Polí­

tica, la policía solo puede detener en flagrancia y está obligada a poner al detenido a dis­
posición de la autoridad judicial en un plazo que no exceda las seis horas; en su artículo 8
establece que: “[e]l detenido no podrá ser obligado a declarar sino ante autoridad judicial

(1) Ley Orgánica de la Policía Nacional, se fundamenta en el artículo 166 de la Constitución Política del Perú y
comprende la definición, la finalidad, las funciones, las atribuciones, las facultades, la organización básica, las
366 especialidades y los regímenes de personal, instrucción y económico de la Policía Nacional del Perú.
EL MINISTERIO PÚBLICO Y LA POLICÍA NACIONAL ART. 60

competente”. Por su parte, la Ley Orgánica del Ministerio Público, en su artículo primero,
establece que es una institución con funciones autónomas, promueve la acción penal y
dirige la investigación de los delitos de acción pública, para lo cual cuenta con el auxi­
lio de la Policía Nacional Civil; además, vela por el estricto cumplimiento de las leyes del
país. Actuará con objetividad, imparcialidad y con apego al principio de legalidad®. En el
artículo 2 señala sus funciones y en el inciso 3 indica con toda precisión “dirigir a la policía
y los demás cuerpos de seguridad del Estado en la investigación de los hechos delictivos”.

En Chile, el artículo 79 del Código Procesal Penal establece que: “La policía de
Investigaciones de Chile será auxiliar del Ministerio Público en las tareas de investigación
y deberá llevar a cabo las diligencias necesarias para cumplir los fines previstos en este
código (...) de conformidad a las instrucciones que le dirigieren los fiscales. Asimismo, le
corresponderá ejecutar las medidas de coerción que se decretaren.

Carabineros de Chile, en el mismo carácter de auxiliar del Ministerio Público, deberá

desempeñar las funciones previstas en el inciso precedente cuando el fiscal a cargo del caso
así lo dispusiere (...). Tratándose de la investigación de hechos cometidos en el interior de
establecimientos penales, el Ministerio Público también podrá impartir instrucciones a gen­
darmería de Chile, que actuará de conformidad a lo dispuesto en este Código”. El artículo
80 establece que: “[L]os funcionarios policiales ejecutarán sus tareas bajo la dirección y
responsabilidad de los fiscales y de acuerdo a las instrucciones que estos les impartieren
para los efectos de la investigación, sin perjuicio de su dependencia de las autoridades de
la institución a la que pertenecieren (...)”.

En España, la Policía Judicial actúa en la investigación, bien a prevención, es decir,

de oficio para averiguar la comisión de hechos delictivos en el territorio de su demarca­
ción (investigación preliminar) o de acuerdo con las órdenes recibidas del órgano judicial
y del ministerio fiscal (diligencias instructorias)®.

En conclusión, la policía sí interviene en la investigación del delito, pero conforme

al mandato constitucional bajo la conducción del fiscal y con la obligación de cumplir sus
mandatos. El Ministerio Público conduce y controla jurídicamente los actos de investiga­
ción que realiza la Policía Nacional del Perú, cuyos integrantes deben cumplir las direc­
tivas específicas que imparte el fiscal en cada caso concreto y las instrucciones generales
que imparte el fiscal de la nación estableciendo los requisitos legales y las formalidades de
las actuaciones de investigación.

§5 BIBLIOGRAFÍA
G IM EN O SEND RA, Vicente (2001). Lecciones de Derecho Procesal Penal. M adrid: Colex.23

(2) Congreso de la República de Guatemala. Decreto N° 40-94.

(3) GIMENO SENDRA, Vicente (2001). Lecciones de Derecho Procesal Penal. Madrid: Colex, p. 181. 367
 ART. 60 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

¿¡ü JURISPR U D ENCIA

Se alega en la demanda que los fiscales emplazados se apersonaron a las instalaciones de la Municipalidad Distri­
tal de Jesús María, a fin de intervenir diversas áreas administrativas e incautar determinada documentación obrante
en los archivos.
Y, en ese sentido se refiere que, habiendo solicitado al fiscal demandado que les muestre la resolución fiscal que auto­
rizaba dicha intervención, este contestó que para dicha diligencia bastaba con su sola presencia por la investidura que
ostentaba, que no era necesario mostrarle resolución alguna; y que iba a registrar la oposición a la exhibición, disponer
su inmediata detención y emprender las acciones legales correspondientes. Por ello, se solicita ejercer control constitucio­
nal sobre esta actuación fiscal y decretarla irregular.
A l respecto, cabe recordar lo que este Tribunal a través de su jurisprudencia ha precisado en el sentido de que si bien
es cierto la actividad del Ministerio Público se encuentra vinculada al principio de interdicción de la arbitrariedad
y al debido proceso, también lo es que, al formalizar denuncia o al emitir acusación fiscal, tales actuaciones en prin­
cipio no constituyen medidas que en sí mismas restrinjan la libertad personal, ello, por cuanto se ha señalado que las
actuaciones del Ministerio Público son postulatorias y en ningún caso decisorias sobre lo que la judicatura resuelva
(Cfr. R R T C N°s 7961-2006-PHC, 5570-2007-PRC, 2688-2008-PH C, 5020-2009-PHC, 2296-2010-PHC,
0985-2012-PHC, 3525-2013-PHC, 2389-2014-PHC, solo algunas). En consecuencia, dado que la imposición de
las medidas que restringen o limitan la libertad personal es típica de los jueces, y que, por lo general, actos del Minis­
terio Público no suponen una incidencia negativa directa y concreta en la libertad personal, a juicio del Tribunal no
corresponde realizar control constitucional de los actuaciones de losfiscales a través del proceso de hábeas corpus cuando
solo se cuestione citaciones para recibir declaraciones indagatorias, apertura de investigaciones, formulación de denun­
cias, realización de intervenciones, entre otros cuestionamientos similares, debido a que la procedencia del hábeas cor-
pus está condicionada a que la amenaza o violación del derecho conexo constituya una intervención directa y concreta
en el derecho a la libertad personal.
Por tanto, este Tribunal debe señalar que la diligencia de exhibición de documentos realizada por el fiscal emplazado
el día 2 de febrero de 2011 no conllevó incidencia negativa alguna en la libertad individual de los recurrentes y de
la favorecida, por lo que, al no ser posible un control constitucional sobre tal actuación fiscal a través del hábeas cor-
pus, corresponde el rechazo de este extremo de la demanda en aplicación de la causal de improcedencia contenida en el
artículo 5 inciso 1 del Código Procesal Constitucional. S T C Exp. N ° 03737-2013-PHC/TC.
Este Tribunal en reiterada jurisprudencia ha precisado que si bien es cierto la actividad del Ministerio Público en la
investigación preliminar del delito, al formalizar la denuncia o al emitir la acusación fiscal, se encuentra vinculada
al principio de interdicción de la arbitrariedad y al debido proceso, también lo es que dicho órgano autónomo no tiene
facultades coercitivas para restringir o limitar la libertad individual. Las actuaciones del Ministerio Público son pos­
tulatorias y en ningún caso decisorias sobre lo que la judicatura resuelva. S T C Exp. N ° 1620-2009-PHCITC.
Cuarto. (...) la primera de las características del principio acusatorio guarda directa relación con la atribución del
Ministerio Público, reconocida en el artículo ciento cincuenta y nueve de la Constitución Política del Estado, de ejerci­
tar la acción penal, siendo exclusiva su potestad de incoar la acción penal y de acusar, por lo que a falta de esta, elpro­
ceso debe llegar a su fin; que, siendo así, la inexistencia de acusación impide cualquier emisión de sentencia condenato­
ria, máxime si en el caso de autos, la fiscal adjunta suprema en lo penal tuvo la opción de revocar el dictamen (...) o
en todo caso, solicitar la ampliación de la instrucción; en consecuencia, al haberse desistido la titular de la acción penal
de formular acusación, el proceso debe llegar a su fin. R .N . N ° 1764-2009-Cusco.
El nuevo Código Procesal Penal brinda al Ministerio Publico la condición de parte procesal y le encarga a exclusividad
la función de probar el delito y la responsabilidad penal del imputado, por lo que el fiscal no puede ser imparcial, sino
parte interesada en probar la culpabilidad del imputado, deber que lo debe cumplir con objetividad. Exp. N ° 2007-
323-0-1601-JM -PE-l -Trujillo.

368
Artículo 61.- Atribuciones y obligaciones
1. E l fisca l actúa en el proceso p en a l con independencia de criterio. Adecúa sus actos
a un criterio objetivo, rigiéndose únicam ente por la Constitución y la ley, sin p er­
juicio de las directivas o instrucciones de carácter general que em ita la Fiscalía de
la Nación.
2. Conduce la investigación preparatoria. Practicará u ordenará practicar los actos de
investigación que correspondan, indagando no solo las circunstancias que perm itan
comprobar la im putación, sino tam bién las que sirvan para exim ir o atenuar la
responsabilidad del im putado. Solicitará a l ju e z las m edidas que considere necesa­
rias, cuando corresponda hacerlo.
3. Interviene perm anentem ente en todo el desarrollo del proceso. Tiene legitim ación
para interponer los recursos y medios de im pugnación que la ley establece.
4. Está obligado a apartarse del conocimiento de una investigación o proceso cuando
esté incurso en las causales de inhibición establecidas en el artículo 53.

Concordancias:
C: arts. 158, 159; CPP: arts. IV, 53, 60; CRPA: art. 14; LOMP: arts. 1 al 5, 9 al 14, 94, 95.

V íctor C ubas V illanueva

En cuanto a las atribuciones y las funciones del Ministerio Público, el artículo materia
de comentario establece que el fiscal actúa en el proceso penal con independencia de crite­
rio, y esto es una consecuencia lógica de la ubicación institucional del Ministerio Público
como un órgano constitucional autónomo o un órgano extra poder.

Sin embargo, es necesario precisar que el concepto de autonomía no ha sido com­

prendido en su exacta dimensión, algunos fiscales consideran que la autonomía es una
patente de corso para hacer literalmente lo que quieren y esto es un grave error. La autono­
mía institucional es una garantía para que los fiscales puedan ejercer plenamente sus fun­
ciones, dentro del marco de la Constitución y la ley constitucional, sin injerencias indebi­
das provenientes de los poderes del Estado, del poder político, del poder económico, de la
influencia de los medios de comunicación, etc. La ubicación institucional como organismo
extra poder se adoptó porque al Ministerio Público le corresponde investigar los delitos y
muchos de ellos se cometen desde el interior del Estado, por ejemplo, graves violaciones a
los derechos humanos o graves actos de corrupción. Es lógico pensar que un Ministerio
Público dependiente del Poder Ejecutivo no estaría en condiciones de investigar los deli­
tos cometidos desde el interior del Estado.

El fiscal actúa en el proceso penal con independencia de criterio, en su actuación

funcional no tiene superiores; el fiscal de la nación y el presidente de la Junta de Fiscales
ejercen funciones administrativas. Un fiscal superior jerárquico no puede interferir en el
ejercicio de las funciones de un fiscal, las decisiones de un fiscal en el ámbito del ejerci­
cio de sus funciones de investigación solo pueden ser modificadas como consecuencia de
la interposición de un medio de impugnación. Sin embargo, el ejercicio de la función fis­
cal se lleva a cabo bajo responsabilidad funcional de carácter civil, penal o administrativo.
 ART.61 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

En este artículo, además, se establece un principio de actuación del Ministerio Público,

la objetividad, el fiscal en el desarrollo la investigación preparatoria actúa con objetividad,
esto está en consonancia con la finalidad de la investigación preparatoria: reunir los ele­
mentos de convicción de cargo y de descargo, que le permitan al fiscal decidir si formula
acusación, cuando ha logrado reunir los elementos probatorios para sustentarla o formu­
lar un requerimiento de sobreseimiento cuando no ha logrado enervar la presunción de
inocencia del imputado.

Finalmente, se establece en este apartado que el fiscal actúa rigiéndose únicamente

por “la Constitución y la ley”; sin perjuicio de las instrucciones de carácter general que
emita la Fiscalía de la Nación, en efecto, el artículo 69 del Código Procesal Penal de 2004
(en adelante, CPP) establece que: “Sin perjuicio de las directivas específicas que el fiscal
correspondiente imparte en cada caso a la policía, el fiscal de la nación regulará mediante
instrucciones generales los requisitos legales y las formalidades de las actuaciones de inves­
tigación, así como los mecanismos de coordinación que deberán realizar los fiscales para
el adecuado cumplimiento de las funciones previstas en este código”. Si bien es cierto que
el fiscal solo está sometido a la Constitución, en mi concepto debe decir: y a la ley cons­
titucional. Porque en nuestro país -que tiene una estructura jurídica débil- se han dado
muchas leyes o decretos leyes, manifiestamente inconstitucionales. Recuerdo que en 1992,
luego del rompimiento de orden constitucional, el Gobierno, mediante decreto ley, cesó
a magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público de diferentes jerarquías, esta­
bleciendo al mismo tiempo que los afectados no podían interponer acciones de garantía
(acción de amparo). De esta manera vulneraban flagrantemente las garantías constitucio­
nales previstas en el artículo 295 de la Constitución de 1979.

El caso es que cuando los magistrados cesados demandaron al Estado vía acción de
amparo, muchos jueces declararon improcedente la demanda invocando precisamente la
norma inconstitucional, olvidando que de conformidad con la Constitución tenían facul­
tades de control difuso, es decir, facultades para declarar inaplicable esa ley por inconsti­
tucional, conforme a lo establecido en los artículos 236 concordante con el artículo 87 de
la ley fundamental vigente.

El apartado 2 del artículo 61 del CPP establece que el fiscal conduce la investiga­
ción preparatoria, facultad que le confiere la Constitución Política y en el desarrollo de la
misma practicará u ordenará practicar los actos de investigación que correspondan, inda­
gando no solo las circunstancias que permitan comprobar la imputación, sino también las
que sirvan para eximir o atenuar la responsabilidad del imputado. Es decir, el fiscal prac­
ticará directamente las diligencias propias de la investigación y esto ocurre, por ejemplo,
en los casos en que son denunciados autoridades políticas, funcionarios públicos, policías;
no siendo pertinente derivar la investigación a la policía. Fuera de los casos antes mencio­
nados, se entiende que el fiscal puede ordenar a la policía que practique actos de investi­
gación, pero esta actuará bajo la dirección del fiscal a quien le corresponde fijar la estrate­
gia de investigación. El fiscal en el desarrollo de la investigación preparatoria, en función
del principio de objetividad, tiene que indagar no solo las circunstancias que permitan
comprobar la imputación, sino también las que sirvan para eximir o atenuar la responsa­
bilidad del imputado.

370
EL MINISTERIO PÚBLICO Y LA POLICÍA NACIONAL ART. 61

Como el ejercido de la función de investigación confiere un poder fáctico al fiscal y

esto puede llegar a extremos de afectar o de vulnerar derechos fundamentales de la per­
sona, el fiscal carece de facultades para disponer la restricción de tales derechos. Por tal
razón, la ley procesal sabiamente ha establecido que si el fiscal considera que en el desa­
rrollo de la investigación deba restringirse la libertad del imputado, solicitará al juez las
medidas que considere necesarias formulando sus requerimientos fundamentadamente
teniendo muy en cuenta los principios de razonabilidad y de proporcionalidad, conforme
lo establece los artículos 202 y 203 del CPP.

En el apartado 3 de este artículo se establece que el fiscal interviene permanentemente

en todo el desarrollo del proceso, esto quiere decir que dispone la realización de diligencias
preliminares, tiene facultades discrecionales para desestimar denuncias y para promover
la aplicación de salidas alternativas. Por otro lado, decide la formalización y la continua­
ción de la investigación preparatoria, participa en la etapa intermedia y en el desarrollo de
la etapa de juzgamiento; asimismo, tiene facultades para promover mecanismos de celeri­
dad procesal y participa activamente en el desarrollo de los procesos especiales, tiene legi­
timación para interponer los recursos y medios de impugnación que la ley establece, puede
impugnar las decisiones judiciales aun en favor del propio imputado.

Finalmente, conforme lo establece el artículo 19 de la Ley Orgánica del Ministerio

Público, los fiscales no son recusables, porque son parte en el proceso penal; pero están
obligados a apartarse del conocimiento de una investigación o proceso en que directa o
indirectamente tuviesen interés o lo tuviesen su cónyuge, sus parientes en línea recta o
dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o por adopción o sus
compadres o ahijados, o su apoderado o cuando estén incursos en las causales de inhibi­
ción establecidas para los jueces en el artículo 53 del CPP.

§5 BIBLIOGRAFIA
PENA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl (2020). Las funciones del Ministerio Público en el sistema acusatorio. 2a
edición. Lima: Ideas; CUBAS VILLANUEVA, Víctor (2017). El proceso penal común. Lima: Gaceta Jurídica.

& JURISPRUDENCIA
Que, en efecto, rigen el principio acusatorio -que integra el contenido constitucionalmente garantizado del debido pro­
ceso y define el objeto procesal-y elprincipio institucional de jerarquía. Por elprimero, corresponde a la Fiscalía no solo
investigar, inculpar formalmente al imputado, acusar, sostener la acusación y, en su caso, mantener el recurso para su
absolución por el tribunal de revisión. Si no hay acusación y no se mantiene el recurso hasta elfinal, en la propia sede
recursal, este decae. Por el segundo, la posición del superior en grado prima sobre la expuesta en la sede anterior por el
fiscal inferior. R .N . N ° 1347-2013-Lima.
El principio acusatorio, que integra el contenido esencia de la garantía del debido proceso {artículo ciento treinta y
nueve inciso tres de la Constitución), informa el objeto del proceso penal. Su fundamento estriba en a l preservación de la
imparcialidad deljuez, que podría verse comprometida si se le atribuyeran a él mismo las funciones de descubrir, inves­
tigar y perseguir los hechos posiblemente constitutivos de delito. En lo que es relevante a l caso, una primera nota esen­
cial de este principio es el desdoblamiento de las funciones de investigación y de decisión, a cargo de dos órganos públi­
cos distintos (el juez instructor o penal en el antiguo Código de Procedimientos Penales y el Ministerio Publico en el
nuevo Código Procesal Penal con fundamento en la ley fundamental: artículo ciento cincuenta y nueve inciso cuatro).
 ART. 61 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

Una segunda nota esencial del principio acusatorio es la distribución de las funciones de acusación y de decisión, en
armonía con el aforismo nemo iudex sine acusatore -que incluso la ley ordinaria con base en la Constitución extiende a
la pmnoción de la acción penal, a la inculpación penal, y a la propia incoación de la instrucción o de la investigación
preparatoria-, R .N . N ° 2358-2009-Lim a.
La primera de las características del principio acusatorio guarda directa relación con la atribución del Ministerio
Público, reconocida en el artículo ciento cincuenta y nueve de la Constitución Política del Estado, de ejercitar la acción
penal, siendo exclusiva su potestad de incoar la acción penal y de acusar, por lo que a falta de esta, el proceso debe llegar
a su fin; que, siendo así, la inexistencia de acusación impide cualquier emisión de sentencia condenatoria, máxime si en
el caso de autos, la fiscal adjunta suprema en lo penal tuvo la opción de revocar el dictamen de fojas doscientos ocho, o
en todo caso, solicitar la ampliación de la instrucción; en consecuencia, al haberse desistido la titular de la acción penal
de formular acusación, el proceso debe llegar a su fin. R .N . N ° 1764-2009-Cusco.

372
Artículo 62.- Exclusión del fiscal
1. Sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley Orgánica del M inisterio Público, el superior
jerárquico de un fiscal, de oficio o a instancia del afectado, podrá reemplazarlo
cuando no cumple adecuadam ente con sus funciones o incurre en irregularidades.
Tam bién podrá hacerlo, previa las indagaciones que considere convenientes, cuando
esté incurso en las causales de recusación establecidas respecto de los jueces.
2. E l ju e z está obligado a a d m itir la intervención del nuevo fisca l designado por el
superior.

Concordancias:
CPP: art. 54; LOMP: arts. 13, 19, 23.

W ilfredo F rancisco Avellaneda E saine

La redacción y el propósito del numeral bajo comentario tiene íntima relación con
las funciones que le han sido asignadas al representante del Ministerio Público, el mismo
se articula y construye como un mecanismo de control procesal innovador, que no exis­
tía en el anquilosado y casi olvidado Código de Procedimientos Penales. Sin embargo, si
quisiéramos encontrar algún antecedente legislativo de dicha figura, será necesario remi­
tirnos a la Ley Orgánica del Ministerio Público (Decreto Legislativo N° 52), cuerpo legal
que, en su artículo 13, nos hace referencia a la posibilidad de que en el caso en que un fis­
cal no ejerza sus funciones adecuadamente, los actores procesales que se sintieran afecta­
dos podrían recurrir al superior en jerarquía a fin de informarle de dicha actuación y este
tiene la facultad de actuar de acuerdo con las atribuciones que la propia norma en men­
ción le franquea. En el mismo sentido, conviene reseñar lo anotado en el artículo 92.3 de
la misma Ley Orgánica, el cual contempla la posibilidad conferida al fiscal superior, con­
sistente en la separación del fiscal provincial que participó en la investigación policial o en
la instrucción si, a su juicio, actuó con dolo o culpa y designar al fiscal titular o adjunto
que debe reemplazarlo.

La exclusión del fiscal, entendido este como fiscal adjunto, fiscal provincial e incluso
fiscal superior, se encuentra orientada hacia el control del desempeño funcional de dichos
operadores en el ejercicio de sus funciones, cautelando el legítimo interés que tienen los
receptores de las disposiciones y los requerimientos emitidos por dichos magistrados en
algunos casos y, en otros, los propios jueces que tienen a su cargo la tramitación de un pro­
ceso en cuyo marco se emiten tales disposiciones.

Dicho lo anterior, resulta lógico preguntarse: ¿de qué manera se debe tram itar la
mencionada exclusión de fiscal?; al respecto, debemos sostener que la norma adjetiva
no detalla la forma y las condiciones de sustanciación de tal solicitud de exclusión; sin
embargo, no será difícil inferir que la solicitud de exclusión debe presentarse por la parte
legitimada e interesada ante el superior en jerarquía o actuarse de oficio, en este último
supuesto, cuando el inmediato superior advierta una seria irregularidad por parte del
inferior en jerarquía, directamente vinculado al primero, sobre la base del criterio de
competencia funcional.
 ART.62 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

El numeral que es materia de comentario presenta como supuestos de utilización:

1. El incumplimiento adecuado de las funciones que le han sido conferidas al repre­

sentante del Ministerio Público, las mismas que se encuentran detalladas en los
artículos 60 y 61 del Código Procesal Penal de 2004 (en adelante, CPP), funcio­
nes que están directamente vinculadas con la investigación preliminar y capaci­
dad persecutoria del delito.

2. Cometer o incurrir en irregularidades, en este tópico conviene remitirnos al regla­

mento de organización y funciones de la Fiscalía Suprema de Control Interno del
Ministerio Público.

3. Encontrarse incurso en alguna causa de recusación, acápite que es aplicable de

conformidad con el artículo 64, inciso 4, del CPP, numeral que señala que los
fiscales están obligados a apartarse del conocimiento de alguna investigación o
proceso judicial cuando se encuentren inmersos en las causales de inhibición de
los jueces, establecidas en el artículo 33 del mismo cuerpo normativo, lo cual es
absolutamente lógico y responde a un elemental principio de igualdad.

§5 BIBLIOGRAFÍA
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl (2020). Las funciones del Ministerio Público en el sistema acusatorio. 2a
edición. Lima: Ideas; CUBAS VILLANUEVA, Víctor (2017). El proceso penal común. Lima: Gaceta Jurídica.

¿«a JURISPRUDENCIA
Cuarto. En el ámbito nacional es doctrina reiterada que la sola declaración de la víctima, en determinados casos,
tiene aptitud suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. En ese sentido, en atención a los
agravios expuestos por la parte civil, se advierte que en la sentencia absolutoria no se analizó el sentido integral de sin­
dicación formulada por la agraviada Sonia Margot Ocrospoma Núñez, brindada, tanto en sede preliminar a fojas
29, 85, con la participación del representante del Ministerio Público -que conforme al artículo 62 del Código Proce­
sal Penal, la misma tiene valor probatorio-; así como, en su declaración preventiva de fojas 183 y juicio oral 513 ■En
tales diligencias, la agraviada, reconocióplenamente al imputado Eduardo Valdez Ocrospoma, como la persona que le
disparó en la frente. Q u in to . El tribunal superior, en lo atinente al examen de la prueba personal, no estableció, bajo
un estándar de probanza razonable, el nivel de veracidad y credibilidad alcanzado por la citada víctima. Además, no
descartó la presencia de contradicciones o imprecisiones, que de haber sido identificadas, reducirían significativamente
su valor probatorio. Únicamente se limitó a descartar el testimonio incriminatorio sobre la base de la presunta ausen­
cia de prueba corroborativa. Glosó su contenido y no esbozó un examen particularizado. R .N . N ° 481-2016-Ancash.

374
Artículo 63.- Actividad y distribución de funciones
1. E l ám bito de la actividad del M inisterio Público, en lo no previsto por este Código,
será el señalado por su ley orgánica.
2. Corresponde a l fisca l de la Nación, de conform idad con la ley, establecer la distri­
bución de funciones de los miembros del M inisterio Público.

Concordancias:
C: arts. 158, 159; CPP: arts. IV, 60, 61; LOMP: arts. 1 al 5, 80 al 81.

W ilfredo F rancisco Avellaneda E saine

Del contenido del dispositivo legal materia de comentario, apreciamos que versa sobre
rol de atribuciones conferidas a los representantes del Ministerio Público, las mismas que
se encuentran descritas en el título tercero de la Ley Orgánica del Ministerio Público,
promulgada con el Decreto Legislativo N° 52 y vigente en todo el territorio peruano, en
cuyo contenido se encuentran reguladas actividades, funciones y prerrogativas de todos
sus integrantes, dentro de la jerarquía establecida, comprendiendo al fiscal de la nación,
fiscales supremos, fiscales superiores y fiscales provinciales.

Del mismo modo, puede apreciarse que el más alto escalón de la jerarquía del Minis­
terio Público le fue conferido al fiscal de la nación, al encargársele que presida este órgano
autónomo constitucional, así como su elección proviene de la decisión adoptada por la
junta de fiscales supremos, por un periodo de tres años, pasible de ser prorrogado, por ree­
lección en el cargo por otros dos años, conforme a lo dispuesto en el artículo 158 de nues­
tra Constitución Política.

Dicho lo anterior, vemos que nuestro legislador le ha conferido esta atribución al fis­
cal de la nación, con el propósito de darle facultad de regular la distribución de funciones
de los miembros pertenecientes al Ministerio Público, lo cual permitirá dirimir las con­
troversias que surjan en un conflicto de funciones entre fiscales del mismo nivel o, en todo
caso, regular la actuación en asuntos no previstos en la Ley Orgánica.

Desde la posición de la doctrina nacional autorizada, el Dr. Raúl Alonso Peña Cabrera
Freyre sostiene que: “(•••) el fiscal de la nación representa al Ministerio Público y su auto­
ridad se extiende a todos los funcionarios que lo integran, cualesquiera sea su categoría y
su actividad funcional especializada. El fiscal de la nación, entonces, es el máximo órgano
administrativo y funcional del Ministerio Público, quien guía y determina la política ins­
titucional. De conformidad con estas funciones, el fiscal de la nación tiene la facultad de
distribuir la actuación funcional de los representantes del Ministerio Público, según los
criterios que juzgue convenientes; obviamente, estos criterios deben estar orientados a per­
mitir una eficaz actuación en los ámbitos de actuación que el nuevo Código Procesal Penal
confiera al Ministerio Público”(1).

(1) PEÑA CABRERA FREYRE, Raúl Alonso (2007). Exégesis del nuevo Código Procesal Penal. Lima: Rodhas, p. 326. 375
ART. 63 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

Por último, resaltamos la opinión del jurista peruano Dr. José Antonio Neyra Flo­
res, quien anotó que: “El Código Procesal Penal 2004 señala que el fiscal actúa en el pro­
ceso penal con independencia de criterio objetivo, rigiéndose únicamente por la Consti­
tución y la ley, sin perjuicio de las directivas o instrucciones de carácter general que emita
el fiscal de la nación (...)”(2).

^ BIBLIOGRAFÍA
N E Y R A FLORES, José Antonio (2015). Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo E Lima: Idemsa; PEÑA
CABRERA FREYRE, Raúl Alonso (2007). Exégesis del nuevo Código Procesal Penal. Lima: Rodhas.

(2) NEYRA FLORES, José Antonio (2015). Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo I. Lima: Idemsa,
p. 353.
Artículo 64.- Disposiciones y requerimientos
1. E l M inisterio Público form ulará sus disposiciones, requerim ientos y conclusiones en
fo rm a m otivada y específica, de m anera que se basten a s í mismos, sin rem itirse a
las decisiones delju ez, n i a disposiciones o requerim ientos anteriores.
2. Procederá oralm ente en la audiencia y en los debates, y por escrito en los demás
casos.

Concordancias:
C: art. 139 inc. 5; CPP: arts. 60, 61; CPC: art. 114; LOMP: art 3, 9, 14.

W ilfredo F rancisco Avellaneda E saine

Con la dación del dispositivo normativo bajo comentario, notamos que el propó­
sito de nuestro legislador ha sido la eliminación de aquel proceso en el cual el fiscal ejer­
cía su función desde su oficina, para ahora darle una actuación más proactiva e interrela­
cionada con las partes.

Por ello, el fiscal cumple tres funciones básicas:

a) Una función dispositiva, en la cual efectúa actos o diligencias de averiguación.

b) Una función requiriente, consistente en el hecho de que el fiscal, en la obten­

ción de pruebas, dentro del marco de la investigación en la cual requiera emitir
actos que impliquen la limitación de derechos fundamentales, solicitará al juez
la realización de dichos actos.

c) Una función conclutoria, residente en el hecho de que una vez finalizada la inves­
tigación, el fiscal debe decidir, conforme a los medios probatorios recabados, si
archiva el caso o formula denuncia ante el juez de la investigación preparatoria.

Así también, el Dr. Víctor Cubas Villanueva, analizando el presente articulado, men­
cionó que: “(•••) Como vemos, se introduce la oralidad, este hecho es de suma importancia
y demanda un adiestramiento especial, porque los operados del sistema de administración
de justicia (jueces, fiscales y abogados) no tienen experiencia en la práctica que trae como
consecuencia, además, un intenso debate contradictorio”^.

Igualmente, el Dr. Raúl Alonso Peña Cabrera Freyre precisó que: “(•■•) La obligación
de motivar las resoluciones no es solo una exigencia que recae sobre el órgano jurisdiccio­
nal, pues también se extiende al agente fiscal, que si bien no tiene poderes jurisdicciona­
les, sus disposiciones o solicitudes importan una posible afectación o injerencia a derechos
fundamentales. Sus requerimientos o solicitudes deben constar en un cuerpo homogéneo,
donde se hagan constar los fundamentos que sostienen su decisión o conclusión. Para tales
efectos, no podrán remitirse a las decisiones contenidas en resoluciones jurisdiccionales ni1

(1) CUBAS VILLANUEVA, Víctor (2005). El nuevo proceso penal. Estudios fundamentales. Lima: Palestra, p. 239. 377
 ART. 64 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

en requerimientos anteriores, se exige entonces originalidad que implica a su vez un pro­

ceso de intelección sujeto a un caso determinado”®.

Con dicha función se da por terminada una etapa en la que el juez se encargaba de
investigar y dictar sentencia, modelo procesal anterior que se estableció para la tramita­
ción de procesos penales ordinarios, conforme a las disposiciones del Código de Procedi­
mientos Penales y para la instrucción tramitada en vía sumaria, regulada por el Decreto
Legislativo N° 124.

^ BIBLIOGRAFÍA
CUBAS VILLANUEVA, Víctor (2005). El nuevo proceso penal. Estudios fundamentales. Lima: Palestra; PEÑA
CABRERA FREYRE, Raúl Alonso (2007). Exégesis del nuevo Código Procesal Penal. Lima: Rodhas.

¿í¡a JURISPRUDENCIA
En ese sentido, si bien se exige a los representantes del Ministerio Publico una motivación adecuada y coherente de sus
pronunciamientos; sin embargo, dicha norma no es aplicable al caso concreto, pues su actuación procesal no se circuns­
cribe a una petición formulada por elfiscal superior, al no ser parte recurrente en sede de apelación, sino a una ratifi­
cación del pedido de requerimiento de sobreseimiento que solicitó elfiscal provincial a causa de su abstención de pronun­
ciamiento; toda vez que, si bien los representantes del Ministerio Público se rigen por el principio de independencia, al
adecuarse sus actos a criterios objetivos, rigiéndose únicamente a la Constitución y a l a ley, sin perjuicio de las direc­
tivas o instrucción que emita la Fiscalía de la Nación; sino también se rigen bajo otros principios rectores, siendo uno
de estos la unidad de actuación, que procura que las políticas de persecución penal sean uniformes y persigan objetivos
comunes, y de jerarquía, el cual deben sujetarse a las instrucciones que les impartan sus superiores.
Tales principios tratan de dotar de coherencia y unidad al ejercicio de las funciones constitucionales que establece el
artículo 159 de la Constitución Política del Estado a fin de establecer una coordinación conjunta entre los fiscales de
los distintos niveles en atención a la política de persecución criminal.
A ello, abona que el numeral 5 del artículo 420 del Código Procesal Penal señala que la concurrencia de las partes a
la audiencia de apelación de autos es optativa, es decir, no es obligatoria. En ese sentido, la abstención de emitir pro­
nunciamiento del fiscal superior, quien acude a la audiencia de apelación de auto, por un recurso interpuesto por otra
parte procesal, no afecta el derecho a la debida motivación de resoluciones judiciales, más aun si la Directiva N° 005-
2012-M P-FN, referida a casos que se tramiten con las normas del nuevo Código Procesal Penal, establece que: “Res­
pecto a la interposición de los recursos de apelación por otros sujetos procesales, elfiscal superior no está obligado a pro­
nunciarse por escrito ni concurrir a la audiencia de apelación. Cas. N ° 475-2013-Tacna.

378 (2) PEÑA CABRERA FREYRE, Raúl Alonso (2007). Exégesis del nuevo Código Procesal Penal. Lima: Rodhas, p. 326.
A rtícu lo 65.- La investigación del delito destinada a ejercitar la acción
penal(*}
1. E l M inisterio Público, en la investigación del delito destinada a ejercitar la acción
penal, deberá obtener los elementos de convicción necesarios para la acreditación de los
hechos delictivos, así comopara identificar a los autores opartícipes en su comisión. Con
la fin a lid a d de garantizar la mayor eficacia en la lucha contra el delito, el M inisterio
Público y la Policía Nacional deben cooperary actuar de form a conjunta y coordinada,
debiendo diseñarprotocolos de actuación, sin perjuicio de dar cumplimiento a lo dispuesto
en los artículos 69 y 333.
2. E l fiscal, en cuanto tenga noticia del delito, realizará —si correspondiere—las p r i­
meras diligencias prelim inares o dispondrá que las realice la Policía Nacional.
3. Cuando elfisca l ordene la intervención policial, entre otras indicaciones, precisará
su objeto y, de ser el caso, las form alidades específicas que deberán reunir los actos de
investigación para garantizar su validez. La función de investigación de la Policía
N acional estará sujeta a la conducción del fiscal.
4. E lfiscal decide la estrategia de investigación adecuada a l caso. Programa y coordina
con quienes corresponda sobre el empleo de pautas, técnicas y medios indispensables
para la eficacia de la m ism a. La Policía N acional brinda sus recomendaciones
a ta l efecto. G arantiza el derecho de defensa d el im putado y sus dem ás derechos
fundam entales, a sí como la regularidad de las diligencias correspondientes.
5. E l M inisterio Público y la Policía N acional, en la investigación del delito, obser­
van en todo momento el principio de legalidad, pudiendo establecer programas de
capacitación conjunta que perm ita n elevar la calidad de sus servicios.
Concordancias:
C: arts. 158, 159; CPP: arts. IV, IX, 1, 67 al 70; CRPA: art. 15; LOMP: arts. 1, 3, 9 al 12, 14.

P edro M iguel A ngulo A rana

I. Introducción
El tema de la investigación del delito es bastante sensible entre nosotros por varias
razones. La primera es porque bien se sabe que la etapa de investigación del delito es la
más delicada, desde el punto de vista del ciudadano, puesto que en el inicio de la inves­
tigación, la ventaja la debe tener el investigador, siendo esto último, precisamente, lo que
hace posible el cumplimiento de los fines de la misma.

Y no podría ser de otro modo, dado que la realización de las investigaciones parte
solo del conocimiento del hecho, presuntamente delictivo, lo que supone que al inicio se
ignora todo cuanto atañe al suceso: autor o autores, lugar y hora en que se cometió, modo,

(*) Texto vigente según modificatoria efectuada por el art. 3 de la Ley N ° 30076, publicada el 19-08-2013.
379
 ART. 65 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

motivo, finalidades, complicidades y muchos otros datos. Por ende, se parte del descono­
cimiento hacia el conocimiento.

La ignorancia de los hechos que atañen al presunto ilícito penal impone una acción
de tipo inquisitiva, que requiere a buscar información en un contexto que podría ser muy
hostil a ofrecerla, como bien lo puede ser el terreno y los cercanos o allegados al sospechoso
de ser autor del hecho, que puede razonablemente tratar de ocultar información, desapa­
recer los documentos que podrían señalarle y hasta amenazar testigos, aparte de la acción
que en el mismo sentido, podrían desarrollar sus parciales.

Por ello, precisamente la acción de quienes persiguen el delito supone, aveces, el ejer­
cicio de la fuerza, métodos coactivos y, en el mismo Código adjetivo, se somete a las perso­
nas en la calidad de testigos a desarrollar acciones que de otro modo, muy probablemente
(esto es, voluntariamente), no desarrollarían.

Precisamente, por el afán de obtener información será que durante la investigación

pueden suscitarse excesos dañinos al imputado o se le podrían causar indefensiones, con
relación al derecho que asiste al justiciable, determinando daños que podrían devenir a
irreparables. Por ejemplo, así como si la investigación demora, se pierden oportunidades
de encontrar al autor del hecho, igualmente, la demora en contar con los servicios de un
abogado puede afectar gravemente al derecho de defensa.

O tra línea de afectación surge, modernamente, frente a las nuevas medidas con rela­
ción a las nuevas tecnologías informáticas(1), a partir de las cuales se puede afectar el dere­
cho a la intimidad o a las comunicaciones.

En conocimiento de lo referido, y para prevenir los mencionados y otros problemas,

es que se ha buscado responsabilizar a dos instituciones diferentes de la investigación del
delito: a la Policía Nacional del Perú y al Ministerio Público. Sin embargo, esa misma
solución ha generado también algunos conflictos y dificultades que, por lo demás, se han
hecho presentes en todo el mundo y, especialmente, en Latinoamérica®.

Entre nosotros, una dificultad fue que la policía no estuvo presente durante los deba­
tes que se dieron respecto a la adopción del nuevo modelo procesal penal, lo mismo que,
unido a discutibles liderazgos en las instituciones de la persecución del delito, ha moti­
vado que se pierda tiempo y actualmente deba efectuarse un esfuerzo extra en compren­
der diversas dificultades operativas como, por ejemplo, los plazos, que motivan fricciones
entre policías y fiscales.

O tra de las dificultades que a partir de la modificación realizada por el artículo 3

de la Ley N° 30076 al artículo 65 del Código Procesal Penal de 2004 (en adelante, CPP)
objeto del presente comentario, y que fue en algo mejorada, es la cooperación entre ambas
instituciones, en pro de un mejor funcionamiento y actuación armónica para enfrentar,12

(1) ORTIZ PRADILLO, Juan (2013). La investigación del delito en la era digital. Los derechos fundamentales frente a las
nuevas medidas tecnológicas de investigación. Madrid: Fundación Alternativas.
(2) DUCE, Mauricio (2005). “El Ministerio Público en la reforma procesal penal en América Latina: visión general
380 acerca del estado de los cambios”. En: El nuevo proceso penal. Estudios fundamentales. Lima: Palestra, p. 123 y ss.
EL MINISTERIO PÚBLICO Y LA POLICÍA NACIONAL ART. 65

del mejor modo posible, el combate al moderno delito, que hoy en nuestro país se asoma
como un grave desafío.

A continuación, daremos nuestros puntos de vista respecto a los tópicos más resal­
tantes del presente tema.

II. La entrega de la conducción al fiscal

La conducción de la investigación del delito sabemos que ha sido entregada a los
fiscales® y ello obedece a muchas razones. La primera, quizá, alude a un lógico nivel de
coherencia, puesto que el fiscal es la autoridad encargada del ejercicio de la acción penal®
y, por tanto, posee responsabilidad respecto de la carga de la prueba, debiendo asegurarse
de conseguir elementos de convicción para asegurarse la calidad y las bondades del mate­
rial conseguido.

Por lo dicho, no está demás vincularlo en todo al fiscal, respecto al trabajo de adquisi­
ción de elementos de juicio, dado que, en lo práctico y concreto, deberá tener muy en claro
lo que requiere para fundamentar y solicitar la sanción específica para cada imputado; y
para satisfacer los estándares de cada juez, para probar en juicio público, oral y contradic­
torio, la responsabilidad penal que afirme. La carga procesal es del fiscal®.

De otro lado, aunque quien dirija la investigación sea el fiscal, tampoco existen razo­
nes para que se malentienda y sostenga que el fiscal que conduce la investigación resulte
facultado “por la naturaleza de su función” a realizar apreciaciones subjetivas o parcializa­
das; ya que, muy por el contrario, en el nuevo modelo procesal, al fiscal se le exige, en su
condición de autoridad, que despliegue sus poderes de persecución con absoluta objetivi­
dad e, inclusive, con imparcialidad®.

Así pues, bien se entiende que una es la condición de director de la investigación y

otra es la condición de calificador de los resultados de tal accionar; existiendo la posibi­
lidad, para el fiscal, no solo de acusar al terminar aquellas investigaciones preparatorias,
sino que podrá archivar las diligencias preliminares y podrá solicitar y sustentar los sobre­
seimientos, en oposición, inclusive, a la parte que se considere afectada por dicha solicitud.3456

(3) CUBAS VILLANUEVA, Víctor (2004). “El papel del Ministerio Público en la investigación del delito”. En: La
reforma delprocesopenal. Anuario de Derecho Penal 2004■ HURTADO POZO, José (dir.). Lima: Fondo editorial de
la Pontificia Universidad Católica del Perú, p. 228 y ss.
(4) RODRÍGUEZ HURTADO, Mario Pablo (2009). “Los actores del sistema acusatorio y su tratamiento en el
Código Procesal Penal de 2004”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 2. Lima: Gaceta Jurídica, p. 287.
(5) GONZALEZ NAVARRO, Antonio Luis (2014). La audiencia preparatoria en el sistema penal acusatorio. Bogotá:
Leyler, p. 246.
(6) CATACORA GONZÁLES, Manuel (1987). “La ciencia y la ética en la deontología del Ministerio Público”.
En: Revista del Ministerio Público. Lima: Ministerio Público, p. 79; PELÁEZ BARDALES, José Antonio (2003).
El Ministerio Público. Lima: Grijley, p. 55; DEVIS ECHANDIA, Hernando (1988). Principios fundamentales
del Derecho Procesal Penal. Medellín: Dike, p. 116. GRANADOS PEÑA, Jaime (1996). El sistema acusatorio en
el Derecho comparado y la nueva Fiscalía General de Colombia. Santa Fe de Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo
Ibáñez, p. 38. 381
ART.65 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

Lo referido es parte de las obligaciones del Ministerio Público y ello lo deberá hacer
de modo independiente, conforme a su criterio, de modo objetivo, luego de evaluar y cali­
ficar lo conseguido.

En tal sentido, se aprecia que el fiscal tiene que generar suficiente distancia perso­
nal y presencia de ánimo como para evaluar los casos en los que interviene, con absoluta
imparcialidad, debiendo en su momento evaluar el que no se pudiera haber reunido ele­
mentos de convicción suficientes como para intentar que se apruebe la causa probable o
las soluciones alternativas, de modo que lo que correspondería podrá ser requerir el sobre­
seimiento de los actuados.

Por lo referido, resulta bueno, coherente y lógico, a nuestro entender, que les corres­
ponda a los fiscales dirigir el esfuerzo por conseguir elementos de convicción, en pro de
una positiva calificación de causa probable. En contraparte, ahora aparecerá nítida e indi-
simulable la responsabilidad del Ministerio Público si fracasaran las investigaciones (y si
hubiera sido posible, objetivamente, conseguir medios de prueba) y no ocurrirá que se le
atribuya responsabilidad al fiscal, a pesar de que quien tiene la dirección de la investiga­
ción del delito es otra autoridad.

III. Coordinación fiscal-policía

El tema de la coordinación ha sido muy discutido, pues la Policía Nacional del Perú y
cada policía piensa que al presentar su atestado se ha terminado la investigación y que allí,
en su caso, obra lo suficiente para conseguir una condena; pero lo cierto es que, lamenta­
blemente, muchas veces no es así.

En otras palabras, lo que para cualquier persona, y quizá de modo conforme al sentido
común, parecería constituir una prueba o un conjunto de aquellas, podría resultar que, en
términos legales y válidos dentro del estándar del proceso penal, no necesariamente sería así.
Ello precisamente se ha considerado cuando se ha comparado al historiador con el juez(7).

Así es que un fiscal y un juez no pueden tomar en cuenta cualquier documento o

testimonio, puesto que tiene que accederse a ellos de modo formal y legal para que pue­
dan generar credibilidad.

De otro lado, es verdad que podría ocurrir que se hubiera conseguido acumular sufi­
cientes elementos de prueba en contra del investigado; sin embargo, ello no es todo, puesto
que, en juicio oral, todo ese material tiene que ser sometido a crítica severa y cuestiona-
mientos varios, ocurriendo que el fiscal tiene que conocer el modo legal como fueron obte­
nidos y debe defender ello y sustentarlo, con expreso conocimiento jurídico y aplicando
diversas destrezas orales.

(7) GINZBURG, Cario (1993). El juez y el historiador. Madrid: Anaya & Mario Muchnik, pp. 10-11: “En algunos
ensayos he intentado indagar sobre las implicaciones metodológicas y (en sentido lato) políticas de una serie de
elementos comunes a las dos profesiones: indicios, pruebas, testimonios. En este punto me ha parecido inevitable
una confrontación más profunda. Lo cual se inscribe en una larga tradición: el propio título (que, por otra parte,
es explícito) de este librito copia, como he descubierto mientras lo escribía, el de un ensayo publicado en 1939,
por Piero Calamandrei”.
EL MINISTERIO PÚBLICO Y LA POLICÍA NACIONAL ART. 65

De lo dicho se desprende que el fiscal tiene que tener una preparación rigurosa, por­
que, de no ser así, podría echarse a perder el buen trabajo efectuado con anterioridad.

Precisamente, en conocimiento de tales problemas, el nuevo modelo permitirá una

comunicación fluida y permanente, de modo que la policía, poco a poco, asumirá cono­
cimiento de las dificultades que tiene el fiscal para probar el caso en juicio oral y, por lo
tanto, sabrá qué es lo que debe hacer y qué no para cada obtención legal de elementos de
convicción.

Por ende, la coordinación, el diálogo, la comunicación, las orientaciones recípro­

cas, la generación de glosarios comunes y normas de actuación resultarán fundamentales
para posibilitar la persecución del delito y el éxito en el trabajo de ambas instituciones, de
modo que el policía ha de conocer que el éxito de su trabajo se reflejará, principalmente,
en el juicio oral exitoso.

Ahora, un punto sobre el que debemos llamar la atención es el detallado al final del
inciso 1 del artículo comentado, en el cual se indica lo siguiente: “(...) Con la finalidad de
garantizar la mayor eficacia en la lucha contra el delito, el Ministerio Público y la Poli­
cía Nacional del Perú deben cooperar y actuar de forma conjunta y coordinada, debiendo
diseñar protocolos de actuación, sin perjuicio de dar cumplimiento a lo dispuesto en
los artículos 69 y 333” (el resaltado es nuestro).
Respecto al artículo 69 del CPP, si bien deben existir coordinaciones entre el fiscal
y la policía en cada caso, estas no deben distanciarse de las instrucciones generales brin­
dadas por el fiscal de la nación, que regulan los requisitos legales y las formalidades de las
actuaciones de la investigación. Además, de acuerdo al artículo 333 del CPP, la Policía
Nacional del Perú instituirá un órgano especializado que se encargará de coordinar con el
Ministerio Público las funciones de investigación.

Tales coordinaciones se deben realizar sin desmedro de las comunicaciones que se

realicen entre el Ministerio Público y la Policía Nacional del Perú, durante el transcurso
de las investigaciones.

Antes de la modificación descrita en los párrafos anteriores, no se hacía mención

al respeto del principio de legalidad, ni por parte del Ministerio Público ni de la Policía
Nacional del Perú, lo cual resulta claro ahora.

IV. Casos especiales

Un tema que es polémico al tratar las actuaciones de la policía en las investigacio­
nes son los casos de flagrancia. Existen muchos casos en los que la policía interviene por
peligro en la demora, quedando obligada a efectuar actuaciones rápidas. Ahora bien, lo
cierto es que en algunos casos muchas de tales actuaciones van a quedar constituyendo los
más importantes o los únicos actos de investigación, de modo que las que podrían haber
sido diligencias preliminares, conforme a las condiciones del caso, fagocitan a la investi­
gación preparatoria.

383
 ART. 65 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

Tal nivel de investigación policial, en la doctrina comparada, adopta diversos nom­

bres. Así verificamos la existencia de las indagaciones*8’.

En casos así, los únicos actos de investigación efectuados podrían haber sido obra de
la Policía Nacional del Perú, existiendo el mayor interés en que tales se realicen de cierta
forma y respetando los derechos del imputado (si ya existiera aquel).

Por ejemplo, podemos imaginar un accidente de tránsito con graves responsabili­

dades, en que la escena debe alterarse por requerir auxiliar a varios sobrevivientes. Así, la
toma de fotografía, videos, testimonios, recojo de vestigios en una zona que tuviera que ser
despejada rápidamente para no congestionar gravemente las pistas constituirían las únicas
piezas para decidir en justicia.

Obvio es que lo referido, esto es, que materialmente en algunos casos pueda tenerse
por única actividad de investigación del delito concreto a la investigación efectuada por
la Policía Nacional del Perú, no quiere decir que estemos hablando de una investigación
diferente, por fuera de las diligencias preliminares o la investigación preparatoria.

En otras palabras, las investigaciones policiales del delito que se realizan bajo las
condiciones y las características que mencionamos no constituyen etapas autónomas de la
investigación del delito ni quedan por fuera del control ex ante que podría desarrollar el
Ministerio Público*910’, puesto que para ello bien pueden darse, y es de interés que se dicten,
normas para la debida realización de tales intervenciones.

En otras palabras, aunque se ha referido que tales actuaciones o investigaciones, a

nivel policial, son más operativas que jurídicas(10), lo cierto es que para poseer valor legal y
apuntalar los fines de la investigación y del proceso penal, todas las actuaciones policiales
más o menos operativas, igualmente tienen que ser jurídicas, esto es, que deben ser acor­
des a normas constitucionales y legales.

De otro lado, como casos relevantes, podemos mencionar el trabajo con los agentes
encubiertos, que requieren extrema seguridad y motivan tratamiento especial, ya que se

(8) FALCONE, Robert y DELEONARDIS, Alfredo (2004). “La investigación penal preparatoria”. En: Derecho
Penal contemporáneo. Revista Internacional N° 8. Bogotá: Legis, p. 6 y ss. Vicie también AMBOS, Kai (2002).
“Control de la policía por el fiscal versus dominio policial de la instrucción”. En: Derecho Penal contemporáneo.
Revista Internacional N° 1. Bogotá: Legis, p. 149 y ss.
(9) SAN MARTIN CASTRO, César (2004). “La reforma procesal penal peruana: Evolución y perspectivas”. En:
HURTADO POZO, José (dir.). La reforma del proceso penal peruano. Anuario de Derecho Penal 2004. Lima: Fondo
Editorial de la Pontifica Universidad Católica del Perú, pp. 38-39. San Martín antes de la reforma reprochaba
al Ministerio Público lo siguiente: “La Ley Orgánica de dicha institución -Decreto Legislativo N° 52 del 16 de
marzo de 1981—no consagró la conducción de la investigación del delito ni le atribuyó la dirección jurídico-
funcional de la Policía Judicial, no obstante haber sancionado que el fiscal es el titular de la acción penal y que
sobre él recae la carga de la prueba (arts. 11 y 14). Solo le encargó la supervigilancia de la investigación policial
-reconociendo que la policía realiza una investigación propia al respecto, lo que ni siquiera reconocía el Código
de 1940 (art. 9)-, y ratificó implícitamente las características autónomas del espacio de actuación policial, sin
enfatizar -como correspondía- su naturaleza de competencia a prevención (...)”.
(10) ALIAGA LODTMANN, Cluber Fernando; ALIAGA LODTMANN, Juan Edwin y ARMAS CAMINO,
Pedro Aarón (2008). La investigación del delito. Teoría general. La investigación técnica y científica del delito. Lima:
384 Inversiones Gráficas, p. 91.
EL MINISTERIO PÚBLICO Y LA POLICÍA NACIONAL ART. 65

encuentran en riesgo vidas; y la labor solo de lejos es monitoreada por el fiscal, siendo una
labor netamente de origen policial.

V. Principio de legalidad
Como bien puede apreciarse, la búsqueda de la legalidad, así como el respeto a los
principios y los derechos de las personas, es una preocupación transversal al Código Pro­
cesal; pero, de todos modos, también se requiere cumplir con el trabajo adecuadamente
perseguidor del delito.

En tal sentido, la presencia física del fiscal en todas y cada una de las actuaciones poli­
ciales no constituye, probatoriamente hablando, algo urgente ni muy relevante, puesto que
aquella no instituye la calidad de prueba y tampoco la legalidad de las actuaciones poli­
ciales ni podría decirse, también, que solo aquella serviría para dar orientaciones crimi­
nalísticas, útiles a la investigación policial, puesto que bien se sabe que la policía conoce
bien el trabajo de investigación del delito o se podrá coordinar dichas recomendaciones
por diversos medios de comunicación modernos.

Tampoco podría decirse que la presencia del fiscal abona la verosimilitud de lo hecho
por la policía, puesto que si estuviera mal ejecutado el trabajo policial, la sola presencia
fiscal no le otorgaría un mejor o mayor valor indiciario, y si estuviera bien efectuado el
trabajo, la sola ausencia del fiscal, por diversas razones materiales, fundadas y razonables,
tampoco le tendría que disminuir significado y valor.

De todo lo referido, se desprende que la dirección de la investigación por el fiscal solo

podrá adquirir dos significados: uno débil y otro fuerte. El débil es el control o supervi­
sión, conceptuándolo como débil porque estos objetivos no requerirán siempre, de modo
fatal, la presencia física del fiscal desde un inicio, imponiendo su dirección a la investiga­
ción. Tal como, formalistamente, se podría interpretar de la norma.

Es más, si el tema fuera la presencia del fiscal junto a la policía, durante toda la inves­
tigación, tendríamos que decir que ello será tan improbable como indeseable, puesto que las
investigaciones policiales siempre serán superiores en su número con relación a la posible
presencia de los fiscales, de modo que estos últimos nunca podrán estar presentes durante
todas las investigaciones. Ello, con mayor razón, se entenderá si conocemos que los ele­
mentos de convicción aparecen constituidos por una suma diversa de diligencias, actua­
ciones, experimentos de laboratorio, seguimientos, operativos, etc.

Concluyendo, podemos expresar que la presencia fiscal solo podría coordinarse para
algunas actividades de investigación, las cuales no adquieren, en la mayoría de los casos,
ninguna condición especial por dicha presencia. Por otro lado, tampoco sería deseable
que los fiscales estuvieran presentes en cualquiera de las diligencias policiales, pues ello
mismo podría convertirlos, según el caso, en testigos e invalidar su condición de fiscales.

Lo referido puede suceder precisamente ante delincuentes “ranqueados”, quienes no

pierden oportunidad para tratar de invalidar las actuaciones policiales, como cuando sos­
tienen haber sido forzados, engañados o amenazados, a pesar de que ello no conste de nin­
guna manera ni pueda ser razonablemente corroborado, pretendiendo con tales expresiones
 ART. 65 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

otorgar un velo de incredibilidad, cuando no les convienen determinadas actuaciones que

evidencian su responsabilidad penal.

Otro punto a tratar que surge con la modificación realizada en 2013 es que ahora
tanto el Ministerio Público como la Policía Nacional del Perú pueden realizar programas
de capacitación conjunta que permitan elevar la capacidad de coordinación y la calidad
de sus servicios.

Obvio es que esta modificación, en pro del relacionamiento de dos instituciones, tiene
como objetivo una mejor complementación entre ellas, independiente de que, según la
Constitución Política de 1993, en el artículo 159, inciso 4, poseen una relación estrecha,
tal como se encuentra prescrito en el artículo objeto de comentario, cuando coinciden en
la realización de las investigaciones del delito.

^ BIBLIOGRAFÍA
ALIAGA L O D T M A N N , Cluber Fernando; ALIAGA L O D T M A N N , Juan Edwin y ARMAS CA M IN O ,
Pedro Aarón (2008). L a investigación d el delito. Teoría general. L a investigación técnica y científica d e l delito. Lima:
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y perspectivas”. En: H U R T A D O PO Z O , José (dir.). L a reforma d e l proceso p e n a l peruano. A n u ario de Derecho
Penal 2 0 0 4 - Lima: Pontifica Universidad Católica del Perú.

& JURISPRUDENCIA
El ejercicio de la acción penal y la formulación de una pretensión punitiva son prerrogativas ejercidas a instancia pri­
vativa del Ministerio Público, como órgano constitucional público especializado. L a obtención de la verdad requiere del
cumplimiento de vías formalizadas, por lo tanto, la persecución delictiva debe ser promovida por organismos oficiales
del Estado, no quedando librada a la voluntad del lesionado en el delito. Esto implica que el Estado no tiene única­
mente la pretensión penal material, sino también el derecho y la obligación de perseguir penalmente (R0X1N, Claus
(2002). Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Editores del Puerto, p. 83). De ello se derivan dos tipos de benefi­
cios: De un lado, constituye una garantía de que las investigaciones se realicen en forma debida y correcta, mediante
la actuación de las diligencias convenientes para la comprobación del delito, en un escenario formal de averiguación.
386
EL MINISTERIO PÚBLICO Y LA POLICÍA NACIONAL ART. 65

Y de otro lado, cumple una finalidad proteccionista, es decir, se busca que las investigaciones, como parte de la per­
secución delictiva, se realicen con la mayor moderación posible, legitimando el resultado de la indagación criminal y
la posible aplicación de una consecuencia jurídico-penal. Con ello, se busca abstraer a la parte ofendida en el delito,
de la posibilidad de ejercer justicia de modo particular {método autocompositivo}; encomendándosele dicha facultad a
órganos dotados de imparcialidad y legitimidad pública: Ministerio Público y PoderJudicial, personificados en elfis­
cal y el juez {método heterocompositivo). Y es que, el delito, con arreglo a l principio de intervención mínima, ha de ser
siempre indisponible, perteneciendo al Estado su persecución, aunque el sujeto pasivo de la acción no muestre voluntad
favorable. De ahí que se conciba al delito como un fenómeno público, y no un acto privado (ASENCIO M ELLAD O ,
José M aría (2016). Derecho Procesal Penal. Estudios fundamentales. Lima: Inpeccp, p. 36). R .N . N ° 1969-2016-
L im a Norte.

387
 A rtícu lo 66.- Poder coercitivo
1. En caso de inconcurrencia a una citación debidam ente notificada bajo apercibi­
miento, el M inisterio Público dispondrá la conducción compulsiva del omiso por la
Policía Nacional.
2. R ealizada la diligencia cuya frustración m otivó la m edida, o en todo caso, antes
de que transcurran veinticuatro horas de ejecutada la orden de fu erza , el fisca l
dispondrá su levantam iento, bajo responsabilidad.

Concordancias:
C: arts. 158, 159; CP: arts. 377, 378; CPC: art. 109 inc. 5; LOMP: art. 1.

P edro M iguel A ngulo A rana

I. Conducción com pulsiva en el C ódigo Procesal Penal de 2 0 0 4

Concederle facultades coercitivas al fiscal fue una propuesta que hicimos en nuestra
tesis de doctorado, bajo la idea de que la realización del trabajo de persecución es difícil y
no suele generar la “colaboración” de los imputados, sino todo lo contrario, de modo que
concederle algunas facultades a los fiscales resulta razonable, necesario y lógico.

En el mismo sentido, César San M artín ha expresado que: “una garantía fundamen­
tal para la eficacia de las actuaciones de investigación es la facultad que se reconoce al fis­
cal de dictar ciertas, mínimas, facultades coercitivas; imprescindibles para hacer posible
la realización material de los fines de la misma”(1).

Un caso de tales facultades coercitivas que tiene el fiscal es la conducción compul­

siva. Medida que el Tribunal Constitucional ha indicado: “comporta incidencia en el dere­
cho a la libertad personal”®.

La medida no es novedosa en el sistema procesal penal peruano, ya que desde el

Código de Procedimientos Penales de 1940, aún vigente en algunas partes del país, se
encontraba regulada. Así, en el artículo 121-A, que regula el tema de la ausencia y la con­
tumacia, se puede leer: “El auto que declara la contumacia o ausencia ordenará la conduc­
ción compulsiva del imputado y dispondrá se le nombre defensor público o al propuesto
por un familiar suyo. El abogado intervendrá en todas las diligencias y podrá hacer uso
de todos los medios de defensa que la ley reconoce”.

Incluso el Código Procesal Penal de 1991, en su artículo 67, mencionaba lo siguiente:

“En caso de inconcurrencia a una citación debidamente notificada bajo apercibimiento,
el Ministerio Público dispondrá la conducción compulsiva del omiso por la policía. Rea­
lizada la diligencia cuya frustración motivó la medida coercitiva o, en todo caso, antes de
que transcurran veinticuatro horas de ejecutada la orden de fuerza, el fiscal dispondrá su
levantamiento, bajo responsabilidad”.

(1) SAN MARTÍN CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales, pp. 306-307.
388 (2) STC Exp. N° 04479-2011-HC/TC, f. j. 6.
EL MINISTERIO PÚBLICO Y LA POLICÍA NACIONAL ART. 66

En nuestro Código Procesal Penal de 2004 (en adelante, CPP), dicha medida se
encuentra prevista en los artículos 66, 79, 122, 164, 337, 379 y 463.

El artículo 66 -m ateria de comentario-, en concordancia con el artículo que le pre­

cede, donde se regula las relaciones entre el Ministerio Público y la Policía Nacional del Perú,
regula la actuación de estas dos instituciones ante la falta de apersonamiento a la citación.
Por orden del Ministerio Público, la Policía Nacional procederá a la realización de la con­
ducción compulsiva del omiso cuando este ha sido notificado y no se apersonó a la citación
realizada -e n concordancia con el artículo 159.4 de la Constitución Política de 1993(3)—.

La aplicación de la figura tendrá como finalidad, tal como menciona San Martín Cas­
tro, “garantizar la obtención de información en el curso de la investigación preparatoria”^
y, de esta manera, determinar si resulta necesaria o no la formalización de la investigación
preparatoria y seguir llevando adelante el proceso penal.

II. Derecho a no declarar

A veces se ha discutido si la medida de la conducción compulsiva podría vulnerar
un derecho fundamental como lo es, por ejemplo, el derecho a no declarar, inmerso en la
garantía procesal del debido proceso.

Tal derecho, a no declarar, sabemos que se encuentra respaldado en diferentes trata­

dos internacionales, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que esta­
blece en su artículo 14.3, ordinal g), con relación a la investigación de las personas acusa­
das por algún delito, el siguiente derecho: “A no ser obligadas a declarar contra sí mismas
ni a confesarse culpables”.

Lo cierto es que cuando una persona es debidamente notificada por la fiscalía y no

asiste a las citaciones, se consideraría que está manifestando su desinterés en colaborar con
el proceso. En tal situación, lo que queda es ponderar entre dos intereses que se contrapo­
nen cuando ocurre dicho suceso: el derecho del omiso a no asistir a las citaciones y el inte­
rés del Estado en investigar el delito.

En el caso peruano, se ha resuelto el dilema, en favor de la fiscalía, al facultarle para

que se disponga la conducción compulsiva del imputado al despacho fiscal; pero no se ha
dispuesto que se le pueda obligar a declarar (responder preguntas) y mucho menos a res­
ponder preguntas comprometedoras, puesto que ello importaría, en el peor de los casos,
“confesar”.

En el momento en que el fiscal ordena la conducción compulsiva, lo único que se

realiza, por parte de la Policía Nacional del Perú, es forzar el apersonamiento del omiso a
la citación; por lo que es puesto ante el fiscal que lo requiere.

(3) En el que se menciona que al Ministerio Público le corresponde: “4. Conducir desde su inicio la investigación
del delito. Con tal propósito, la Policía Nacional del Perú está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio
Público en el ámbito de su función”.
(4) SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 214. 389
 ART. 66 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

Ponerlo frente al fiscal no conlleva la obligación por parte del omiso a la realización
de una autoincriminación, acción que se encuentra totalmente proscrita en el CPP, espe­
cíficamente, en el artículo IX.2 del Título Preliminar, cuyo texto es el siguiente: “Nadie
puede ser obligado o inducido a declarar o a reconocer culpabilidad contra sí mismo

Por ende, si bien el omiso será obligado por parte de la Policía Nacional del Perú;
aquel, de acuerdo a las reglas del CPP y el respeto de sus derechos, puede decidir no decla­
rar, por lo cual tal voluntad constará en el acta.

Con base en lo anterior, la Corte Suprema® se pronunció señalando que los artícu­
los 66, 71.3 y 126 del CPP:

“[OJtorgan al Ministerio Público la facultad coercitiva, traducida en la facultad de

ordenar la conducción compulsiva de quien hace caso omiso a su citación, orden de
la fiscalía que debe ejecutar la policía contra quien se niega a concurrir para pres­
tar su declaración, siempre y cuando haya sido válidamente notificado; debiendo
puntualizarse que es una medida provisional con la finalidad de que se cumpla el
mandato, por tanto, no se vulnera ningún derecho constitucional del imputado,
solo se le notifica para que concurra a prestar su declaración ante el despacho fis­
cal, y si decide no declarar debe constar en acta”.

III. Levantamiento de la medida

La norma es clara al expresar que realizada la actuación o diligencia que se vio con­
tradicha o frustrada, o transcurridas veinticuatro horas, desde la ejecución de la conduc­
ción compulsiva, el fiscal deberá ejecutar el levantamiento de la medida.

Queda claro que la libertad deberá ser devuelta, aunque no se hubiera podido ini­
ciar la diligencia que le sirvió de fundamento y ello se concatena con el hecho de que no
puede tenerse afectada en su libertad a la persona, por más allá de las veinticuatro horas.

^ BIBLIOGRAFÍA
SAN M A R T ÍN CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales.

& JURISPRUDENCIA
Tal como se aprecia de la cédula de citación por la cual se le cita al actor por segunda vez para rendir sus declaracio­
nes bajo apercibimiento de ser conducido compulsivamente se infiere que la fiscal basa la citación y conducción compul­
siva en el artículo 164, inciso 3, del Código Procesal Penal, el cual señala la citación en calidad de testigo, premu­
nida de las facultades coercitivas que le otorga el artículo 66 inciso 2 del Código Procesal Penal. Además, se desprende
de la declaración de la demandada, que el actor tiene la condición de testigo. S T C Exp. N ° 06020-2008-P H C /
T C -H uaura.

390 (5) Casación N° 375-2011-Lambayeque.

 CAPITULO II
LA POLICÍA

Artículo 67.- Función de investigación de la policía0*0

1. La Policía N acional en cum plim iento de sus funciones debe, inclusive por propia
iniciativa, tom ar conocimiento de los delitos y da r cuenta inm ediata a l fiscal, sin
perjuicio de realizar las diligencias de urgencia e imprescindibles para im pedir
sus consecuencias, in d ivid u a liza r a sus autores y partícipes, reunir y asegurar los
elementos de prueba que puedan servir para la aplicación de la ley penal. Sim ilar
función desarrollará tratándose de delitos dependientes de instancia p riva d a o
sujetas a ejercicio privado de la acción penal.
2. Los policías que realicen funciones de investigación están obligados a apoyar a l
M inisterio Público para llevar a cabo la investigación preparatoria.

Concordancias:
C: arts. 166, 168; CP: arts. 377, 378, 425; CPP: arts. IV, 60, 66; CRPA: arts. 16, 17; LOMP: arts. 3, 9.

J osé C arlos N úñez C hasquero

I. Aspectos generales
Históricamente, la Policía Nacional del Perú estuvo conformada por tres estamentos:
la Guardia Republicana, encargada de la seguridad de las fronteras y los edificios públicos;
la Guardia Civil, que velaba por la prevención y el orden público, y el Cuerpo de Investi­
gaciones, antecedente inmediato de la Policía de Investigaciones, confiada de investigar los
delitos. Estos tres cuerpos fueron unificados bajo el primer gobierno de Alan García Pérez,
en lo que hoy constituye la Policía Nacional del Perú como un cuerpo organizado jerár­
quicamente dependiente del Ministerio del Interior. El jefe supremo de la Policía Nacio­
nal del Perú es el presidente de la república, según los artículos 167 y 118.14 de la Cons­
titución Política del Estado. Este último referido a las funciones del presidente, quien se
encarga del Sistema de Defensa Nacional y de organizar, distribuir y disponer el empleo
de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional del Perú.

La Policía Nacional del Perú se encuentra bajo una Dirección General, a cargo de toda
la estructura policial a nivel nacional, y cuenta con diversas Direcciones Especializadas(1) y

(*) Texto vigente según modificatoria efectuada por el art. 3 de la Ley N° 30076, publicada el 19-08-2013.
(1) De acuerdo al artículo 13.7.2 del Decreto Supremo N° 008-2000-IN, Reglamento de la Ley Orgánica de la
Policía Nacional del Perú, se cuenta con las siguientes direcciones: Dirección Antidrogas, Dirección Contra el
Terrorismo, Dirección de Defensa Nacional y Control de Fronteras, Dirección de Investigación Criminal, Direc­
ción de Operaciones Especiales, Dirección de Policía de Carreteras, Dirección de la Policía Fiscal, Dirección de
la Policía Judicial, Dirección de Policía del Ministerio Público, Dirección de Seguridad del Estado, Dirección de
Seguridad Vial y Dirección de Policía de Turismo y Ecología. 391
 ART. 67 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

Regiones Policiales® como órganos de ejecución, además tiene cinco especialidades fun­
cionales del personal policial: a) orden y seguridad, b) investigación criminal, c) crimina­
lística, d) administración, y e) inteligencia.

II. Función constitucional y legal de la Policía Nacional del Perú

y del Ministerio Público
El artículo 166 de la Constitución Política del Perú establece que la Policía Nacional
del Perú tiene por finalidad fundamental “[garantizar, mantener y restablecer el orden
interno. Presta protección y ayuda a las personas y a la comunidad. Garantiza el cumpli­
miento de las leyes y la seguridad del patrimonio público y del privado. Previene, inves­
tiga y combate la delincuencia. Vigila y controla las fronteras”. Aunado a ello, el artículo
159.4 de la norma suprema establece que corresponde al Ministerio Público conducir
desde su inicio la investigación del delito, con tal propósito, la Policía Nacional del Perú
está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su fun­
ción. Dicha dependencia es, por tanto, funcional mas no orgánica. Ello se condice tam­
bién con el artículo IV del Título Preliminar del Código Procesal Penal de 2004 (en ade­
lante, CPP), según el cual: “1. El Ministerio Público es titular del ejercicio público de la
acción penal en los delitos y tiene el deber de la carga de la prueba. Asume la conducción
de la investigación desde su inicio, decidida y proactivamente en defensa de la sociedad.
2. El Ministerio Público (...), con esta finalidad, conduce y controla jurídicamente los actos
de investigación que realiza la Policía Nacional”.

De esta forma, la Constitución atribuye a la Policía Nacional del Perú la investigación

del delito (art. 166), pero precisa en el artículo 159.3 que en la tarea de investigación con­
ducida por la fiscalía, la Policía Nacional del Perú está obligada a cumplir sus mandatos.
El auxilio de la policía en el desarrollo de los actos de investigación es, pues, imperativo;
empero, la Policía Nacional también tiene un poder de investigación autónomo, de un lado,
limitado a determinados actos de urgencia e imprescindibles en los primeros momentos de
la investigación, sin perjuicio de la pronta comunicación a la fiscalía, siempre sujetos a las
directivas o indicaciones del fiscal - a fin de garantizar la validez y la utilización de los mis­
mos en sede jurisdiccional-, y, de otro lado, traducido en un conjunto de actos de averigua­
ción que puede llevar a cabo por iniciativa propia -poder de investigación no delegado- a
la espera de la intervención efectiva del fiscal (arts. 67.1 y 68.1 del CPP)2(3)4.

La actuación policial, por propia iniciativa, sostienen Gálvez Villegas, Rabanal Pala­
cios y Castro Trigoso®, tiene su justificación en la inmediación y la oportunidad con la
que puede producirse, toda vez que la policía tiene presencia en lugares a los que la fisca­
lía y, en su caso, el juez puede llegar únicamente de modo mediato; por ejemplo, por cir­
cunstancias de carácter geográfico, de cercanía (dependencias, comisarías, módulos, patru-

(2) De acuerdo al artículo 13.7.1 del Decreto Supremo N° 008-2000-IN, Reglamento de la Ley Orgánica de la
Policía Nacional del Perú, se cuenta con XIII Regionales Policiales en Piura, Chiclayo, Trujillo, Huaraz, Iquitos,
Ucayali, Lima, Huancayo, lea, Cusco, Arequipa, Puno y Bagua.
(3) SAN MARTÍN CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales, p. 211.
(4) GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino; RABANAL PALACIOS, William y CASTRO TRIGOSO, Hamilton
392 (2008). El Código Procesal Penal. Comentarios descriptivos, explicativos y críticos. Lima: Jurista, p. 227.
EL MINISTERIO PÚBLICO Y LA POLICÍA NACIONAL ART. 67

llaje policial, etc.) o de similar naturaleza, por lo que sujetar toda intervención policial a
la dirección o autorización del fiscal o del juez implicaría atentar contra la eficacia de la
investigación al dificultarse el acopio de pruebas importantes para el esclarecimiento de los
hechos o para evitar el ocultamiento de los efectos del delito o impedir su consumación o
perpetración en los casos de flagrancia o de inminencia de su comisión, respectivamente.

El artículo bajo comentario tuvo una modificación con la Ley N° 30076, publicada
el 19 de agosto de 2013, pues antes establecía que: “La Policía Nacional en su función de
investigación debe (...)”, y actualmente: “La Policía Nacional en cumplimiento de sus fun­
ciones debe (...)”, dejando claro que la función propia de la investigación delictiva, tanto
de su conducción y estrategia, le corresponde al fiscal y la Policía Nacional del Perú inter­
viene como un órgano de apoyo o auxilio fiscal, bajo la dirección funcional del fiscal. Ello
no quita, desde luego, que la Policía Nacional del Perú, en virtud de su propia experiencia
y riqueza profesional, brinde al fiscal recomendaciones en las estrategias de investigación
del delito, como estipula el artículo 63.4 del CPP(5), a cuyo tenor se tiene que: “El fiscal
decide la estrategia de investigación adecuada al caso. Programa y coordina con quienes
corresponda sobre el empleo de pautas, técnicas y medios indispensables para la eficacia
de la misma. La Policía Nacional brinda sus recomendaciones a tal efecto. Garantiza el
derecho de defensa del imputado y sus demás derechos fundamentales, así como la regu­
laridad de las diligencias correspondientes”.

Existe cierto sector de la doctrina que niega que la policía sea un órgano auxiliar del
fiscal, en tanto considera que la policía posee el mandato constitucional de efectuar la inves­
tigación del delito y el fiscal posee el mando de conducir la investigación, considerando
que los autores del Código han errado, en algunas de sus normas, pues se debió respetar el
mandato constitucional en que al Ministerio Público se le encarga la dirección mas no la
realización material de la investigación, para esta posición el fiscal puede orientar jurídica­
mente las actuaciones o intervenciones, indicando las estrategias, respetuosas de los dere­
chos de los investigados; pero la Constitución no indica que el fiscal efectuará su propia
investigación ni supletoria ni subsidiariamente, llegando incluso a ilustrar el papel del fis­
cal con el ejemplo de un director técnico de un equipo de fútbol que ordena un cuadro de
jugadores, traza una estrategia y ordena roles y objetivos del juego; sin embargo, no puede
ponerse a jugar en el campo deportivo, reemplazando a cualquier jugador. Eso es, que se
puede ordenar a los jugadores, pero no sustituirlos por él mismo(6).

III. Organización de la Policía Nacional del Perú

Asimismo, respecto a su organización y sus funciones, el artículo 168 de la
Constitución Política establece que las leyes y los reglamentos respectivos determi­
nan la organización, las funciones, las especialidades, la preparación y el empleo, y
norm an la disciplina de la Policía Nacional del Perú. Por tanto, se rigen por la Ley
N° 27238 publicada el 22 de diciembre de 1999, que aprobó la Ley Orgánica de la Poli­
cía Nacional del Perú (en adelante, LOPNP) que, a su vez, fue reglamentada mediante el

(5) SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit, p. 212.

(6) ANGULO ARANA, Pedro (2006). La investigación del delito en el nuevo Código Procesal Penal. Lima: Gaceta Jurí­
dica, p. 47. 393
 ART. 67 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

Decreto Supremo N° 008-2000-IN publicado el 6 de octubre de 2000. Una última modi­

ficatoria al respecto también se efectuó con la Ley N° 30076 publicada el 19 de agosto de
2013, donde incorpora el literal 4 del artículo IV del Título Preliminar del CPP, el cual
añade que: “4. El Ministerio Público en el ejercicio de sus funciones debe tener en cuenta
la organización administrativa y funcional de la Policía Nacional del Perú de conformi­
dad con sus leyes y reglamentos”, de lo cual se colige nuevamente que la dependencia de
la Policía Nacional del Perú al Ministerio Público no es orgánica sino en el ámbito de sus
funciones; es decir, en el marco de la investigación del delito.

El artículo 2 de la LOPNP establece que la Policía Nacional del Perú es una institu­
ción del Estado creada para garantizar el orden interno, el libre ejercicio de los derechos
fundamentales de las personas y el normal desarrollo de las actividades ciudadanas. Es
profesional y jerarquizada. Sus integrantes representan la ley, el orden y la seguridad en
toda la república y tienen competencia para intervenir en todos los asuntos que se relacio­
nan con el cumplimiento de su finalidad fundamental.

Por su parte, el Ministerio Público, según sus funciones constitucionales reseñadas

en el artículo 159.4 de la Constitución, le atribuye la conducción de la investigación del
delito desde su inicio, así como la dirección funcional de la policía, lo que el artículo
7.10 de la LOPNP reconoce expresamente. De esta forma, la STC Exp. N° 005-2001-
A I/T C del 15 de noviembre de 2001 declaró que el Ministerio Público es el encargado
de la conducción del proceso en la fase prejurisdiccional y que la Policía Nacional del
Perú desarrolla una función meramente ejecutiva y, por ende, subordinada funcional­
mente, en lo que a la investigación del delito se refiere, al Ministerio Público; por tanto,
no es que la Policía Nacional del Perú investiga el delito con intervención del Ministe­
rio Público, sino que es el fiscal quien la lleva a cabo con el concurso -bajo su conduc­
ción- de la policía(7).

En ese entendido, se tiene que la función de la Policía Nacional del Perú puede ser
de oficio en casos de urgente intervención; por ejemplo, cuando se comunica la comisión
de un delito flagrante, por lo que debe intervenir en las diligencias urgentes e imprescin­
dibles, sin necesidad de autorización fiscal, sin perjuicio de su comunicación inmediata, y
también su intervención puede ser por comisión delegada; es decir, en el curso de la fase
preliminar de la investigación, pues el fiscal puede delegarle la realización de diversas dili­
gencias, cuyo apoyo es de obligatorio cumplimiento. En este último ámbito, el fiscal ha de
dictar directivas puntuales respecto de lo que debe actuarse en sede preliminar, de acuerdo
al artículo 330.1 del CPP, según el cual: “1. El fiscal puede, bajo su dirección, requerir la
intervención de la Policía o realizar por sí mismo diligencias preliminares de investigación
para determinar si debe formalizar la investigación preparatoria”; precisión de su objeto y,
en su caso, indicación de las formalidades específicas de las diligencias para garantizar su
validez jurídica (artículo 65.3 CPP)®.

(7) SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 226.

394 (8) Ibídem, p. 217.
EL MINISTERIO PÚBLICO Y LA POLICÍA NACIONAL ART. 67

^ BIBLIOGRAFÍA
A N G U L O ARA N A , Pedro (2006). La investigación del delito en el nuevo Código Procesal Penal. Lima: G aceta
Jurídica; GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino; RABANAL PALACIOS, W illiam y CASTRO TRIG O SO ,
H am ilton (2008). El Código Procesal Penal. Comentarios descriptivos, explicativos y críticos. Lima: Jurista; SAN
M A R TÍN CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales.

E¡¡ü JURISPRUDENCIA
Las diligencias policiales sin participación del Ministerio Público no tienen solvencia probatoria para determinar la
responsabilidad penal del justiciable, máxime si la menor agraviada se retractó de la imputación policial en el Plena-
rio dejando incólume la presunción de inocencia con la cual ingresó al escenario procesal el encausado; siendo acertado
la absolución venida en grado. R .N . N ° 2733-2014-Puno.
En un nivel más específico, la aplicación de los principios de aportación de parte y de investigación de los hechos corre
paralela a la vigencia de los principios dispositivo y de oficialidad. La singularidad del proceso penal -en su rela­
ción con el proceso civil— estriba que en este el interés público —ínsito en el Derecho Penal- tiene una singular trascen­
dencia, por lo que es obvio que, predominantemente, ha de inspirarse en el principio de investigación oficial. Tal es su
fundamento.
La aportación y comprobación de los hechos es un deber y obligación, constitucionalmente impuesta, que incumbe al
Ministerio Público y a la Policía Nacional del Perú - l a investigación de oficio es propia de la etapa de investiga­
ción preparatoria-, conforme consta de los artículos 61.2 y 67.1 del CPP. Ambos órganos del Estado deben investi­
gar las conductas presuntamente delictivas, a través de una multiforme actividad investigativa, regulada legalmente
y con una fuerte relevancia del interés público. Una vez incoada la inculpación formal -e n la que tiene un rol impor­
tantísimo el informe policial (art. 332 del CPP)- y, posteriormente, con motivo de la formulación de la acusación -
siempre que haya materia criminis- (arts. 349.1 y 2 del CPP), corresponde al fiscal introducir no solo los hechos y
circunstancias fácticas con relevancia penal -sin excluir ningún elemento fáctico relevante, y siempre que hayan sido
determinados en la investigación preparatoria (art. 349.2 del CPP)-, sino también las evidencias o medios proba­
torios a l proceso, bajo estricto controljurisdiccional, todo lo cual se ha de materializar en la etapa intermedia”. Cas.
N ° 375-2011-Lambayeque.
Las circunstancias narradas en la intervención policial son consideradas de urgencia, de cuya rapidez dependió el éxito
de la operación. En el caso de autos, estando detallado en actas las circunstancias del evento, el recojo de instrumentos
y el registro de los involucrados; al haber sido corroboradas en el juicio oral por las agraviadas, mantienen su valor.
E xp. N ° 2008-6652-23-1601 -SP-PE-1 -Trujillo.

395
 Artículo 68.- Atribuciones de la policía
1. La Policía N acional en función de investigación, sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo anterior y en las normas sobre investigación, bajo la conducción del fiscal,
podrá realizar lo siguiente:
a) Recibir las denuncias escritas o sentar el acta de las verbales, a sí como tom ar
declaraciones a los denunciantes.
b) Vigilar y proteger el lugar de los hechos a fin de que no sean borrados los vestigios
y huellas del delito.
c) Practicar el registro de las personas, a sí como prestar el auxilio que requieran
las víctim as del delito.
d) Recoger y conservar los objetos e instrum entos relacionados con el delito, a sí como
todo elemento m aterial que pueda servir a la investigación.
e) Practicar las diligencias orientadas a la identificación física de los autores y
partícipes del delito.
f ) Recibir las declaraciones de quienes hayan presenciado la comisión de los hechos.
g) L evantar planos, tom ar fotografías, realizar grabaciones en video y demás
operaciones técnicas o científicas.
h) Capturar a los presuntos autores y partícipes en caso de flagrancia, informándoles
de inmediato sobre sus derechos.
i) Asegurar los documentosprivados quepuedan servir a la investigación. En este caso,
de ser posible en función a su cantidad, los pondrá rápidamente a disposición del
fiscal para los fines consiguientes quien los rem itirá para su examen a l ju ez de la
investigación preparatoria. De no serposible, dará cuenta de dicha documentación
describiéndola concisamente. E lju ez de la investigación preparatoria decidirá inme­
diatam ente o, si lo considera conveniente, antes de hacerlo, se constituirá a l lugar
donde se encuentran los documentos inmovilizados para apreciarlos directamente.
Si elju ez estima legítima la inmovilización, la aprobarájudicialm ente y dispondrá
su conversión en incautación, poniéndolas a disposición del M inisterio Público. De
igual manera seprocederá respecto de los libros, comprobantesy documentos contables
administrativos.
j) A lla n a r locales de uso público o abiertos a l público.
k) Efectuar, bajo inventario, los secuestros e incautaciones necesarios en los casos
de delitos flagrantes o de peligro inm inente de su perpetración.
l) Recibir la m anifestación de los presuntos autores o partícipes de delitos, con
presencia obligatoria de su abogado defensor. S i este no se hallare presente, el
interrogatorio se lim itará a constatar la id en tid a d de aquellos.
m) R eunir cuanta inform ación adicional de urgencia perm ita la crim inalística
para ponerla a disposición del fiscal, y
n) Las demás diligencias y procedimientos de investigación necesarios para el mejor
esclarecimiento de los hechos investigados
2. De todas las diligencias específicas en este artículo, la policía sentará actas detalladas
las que entregará a l fiscal. Respetará las form alidades previstas para la investiga­
ción. E lfisca l durante la investigación preparatoria puede disponer lo conveniente
en relación a l ejercicio de las atribuciones reconocidas a la policía.
3. E l im putado y su defensor podrán tom ar conocimiento de las diligencias practicadas
396 por la policía y tendrán acceso a las investigaciones realizadas. Rige, en lo pertinente,
EL MINISTERIO PÚBLICO Y LA POLICÍA NACIONAL ART. 68

lo dispuesto en el artículo 324 delpresente Código. E lfisca l decretará, de ser el caso,

el secreto de las investigaciones por un plazo p ru dencial que necesariamente cesará
antes de la culm inación de las mismas.

Concordancias:
C: art. 166; CP: arts. 311, 378; CPP: arts. 70, 11 inc. 2., 122 inc. 2. lit. c, 324, 331-2; LOMP: arts. 3, 9-

J osé C arlos N úñez C hasquero

I. Aspectos generales
El artículo 68 del Código Procesal Penal de 2004 (en adelante, CPP) señala de manera
taxativa cuáles son las atribuciones de la Policía Nacional del Perú, tanto de oficio como
por comisión o delegación fiscal. Este catálogo de funciones tiene una cláusula abierta en
su literal n), donde hace alusión a “las demás diligencias y procedimientos de investiga­
ción necesarios para el mejor esclarecimiento de los hechos investigados”, las mismas que
deben ser interpretadas sistemáticamente con las demás normas del Código adjetivo y la
ley orgánica de la Policía Nacional del Perú.

Angulo Arana(1), citando a Villavicencio, señala que la policía es la obligada a inves­

tigar los delitos previstos en el Código Penal, desarrollando ello mediante el concurso de
personal especializado en diversas actividades criminalísticas, tales como peritajes balís­
ticos, químicos, biológicos, toxicológicos, de ingeniería forenses, médicos, psicológicos,
grafotécnicos, de identificación humana, técnicos vehiculares, contables, etc. También
debe, en función a la investigación, custodiar, asegurar, trasladar, así como estudiar indi­
cios y evidencias del delito, bajo plazos establecidos en la ley y cumpliendo con la cadena
de custodia que otorgue legitimidad y legalidad a tales elementos. O tra tarea es la confec­
ción y el resguardo de archivos de autores de ilícitos, así como el registro de antecedentes
policiales de los ciudadanos y de las requisitorias judiciales.

II. Objeto de las diligencias policiales

El objeto de las actuaciones o diligencias de investigación es múltiple:

1. Impedir las consecuencias lesivas del delito -cuya acreditación concomitante es obvia-.
2. Individualizar a sus autores y sus partícipes.
3. Reunir y asegurar los elementos de prueba -e n puridad, las fuentes de prueba-.
Este objetivo recoge las funciones genéricas de averiguación del delito, descu­
brimiento y aseguramiento del delincuente, y aseguramiento de instrumentos,
efectos y pruebas del delito®. El artículo bajo análisis guarda concordancia con12

(1) ANGULO ARANA, Pedro (2006). La investigación del delito en el nuevo Código Procesal Penal. Lima: Gaceta Jurí­
dica, p. 48.
(2) SAN MARTÍN CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales, p. 216. 397
 ART. 68 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

el artículo 1 de la Ley N° 27934 del 12 de febrero de 2003, “Ley que regula la

intervención de la Policía y el Ministerio Público en la investigación preliminar
del delito”, norma que se emitió ante los problemas de seguridad ciudadana y para
conseguir una actuación más efectiva de la persecución del delito, según la cual:
“Cuando el fiscal se encuentre impedido de asumir de manera inmediata la conduc­
ción de la investigación debido a circunstancias de carácter geográfico o de cualquier
otra naturaleza, la policía procederá con arreglo a lo dispuesto en el párrafo prece­
dente, dejando constancia de dicha situación, y deberá realizar, según resulten pro­
cedentes, las siguientes acciones:
1. Recibir las denuncias escritas o sentar el acta de las verbales.

2. Vigilar y proteger el lugar de los hechos a fin de que no sean borrados los vesti­
gios y huellas del delito.

3. Practicar el registro de las personas, así como prestar el auxilio que requieran las
víctimas del delito.

4. Recoger y conservar los objetos e instrumentos relacionados con el delito.

5. Practicar las diligencias orientadas a la identificación física de los autores y par­
tícipes del delito.

6. Recibir las declaraciones de quienes hayan presenciado la comisión de los hechos.

7. Levantar planos, tomar fotografías, realizar grabaciones en video y demás opera­
ciones técnicas o científicas.
8. Capturar a los presuntos autores y partícipes en caso de flagrante delito, informán­
doles, una vez detenidos y asegurados, de, cuanto menos, los siguientes derechos:
a) A que se presuma su inocencia en tanto no haya sido declarada judicialmente
su responsabilidad.
b) A que se le respete su integridad física y psíquica.
c) A ser examinado por un médico legista o quien haga sus veces.
d) A ser defendido por un abogado.
e) A ser informado de las razones de su detención.

f) A comunicarse con su familia o su abogado u otra persona de su elección.

9. Inmovilizar los documentos, libros contables, fotografías y todo elemento material
que pueda servir a la investigación, cuidando de no afectar el secreto y la invio­
labilidad de las comunicaciones y documentos privados, conforme a lo dispuesto
en el artículo 2, inciso 10), de la Constitución Política del Perú.

10. Allanar y/o ingresar en locales de usos públicos o abiertos al público en caso de
delito flagrante.1
11. Efectuar, bajo inventario, las incautaciones necesarias en los casos de delito fla­
398 grante o peligro inminente de su perpetración.
EL MINISTERIO PÚBLICO Y LA POLICÍA NACIONAL ART. 68

12. Reunir cuanta información adicional de urgencia permita la criminalística para

ponerla a disposición del fiscal.
13. Recibir la manifestación de los presuntos autores y partícipes de la comisión de
los hechos investigados.
14. Solicitar y recibir de inmediato y sin costo alguno de las entidades de la Adminis­
tración Pública correspondientes, la información y/o documentación que estime
necesaria, vinculada a los hechos materia de investigación, para lo cual suscribirá
los convenios que resulten necesarios con las entidades que así lo requieran.
15. Realizar las demás diligencias y procedimientos de investigación necesarios para
el mejor esclarecimiento de los hechos investigados.
De todas las diligencias especificadas en este artículo, la policía sentará actas deta­
lladas que entregará al fiscal, respetando las formalidades previstas para la investiga­
ción. El fiscal durante la investigación puede disponer lo conveniente en relación al
ejercicio de las atribuciones reconocidas a la policía.
Las partes y sus abogados podrán intervenir en todas las diligencias practicadas y
tomar conocimiento de estas, pudiendo en cualquier momento obtener copia simple
de las actuaciones, guardando reserva de las mismas, bajo responsabilidad disciplina­
ria. En caso de inobservancia del deber de reserva, el fiscal deberá comunicar al Cole­
gio de Abogados correspondiente para que proceda con arreglo a sus atribuciones.

El fiscal dispondrá, de ser el caso, el secreto de las actuaciones en la investigación por

un plazo prudencial que necesariamente cesará antes de la culminación de las mis­
mas, poniendo en conocimiento de tal decisión a las partes”.

III. Diligencias que puede realizar la Policía Nacional

del Perú por sí misma o por disposición fiscal
El Código Procesal Penal establece, entre otras diligencias, que la Policía Nacional
del Perú puede realizar con y sin autorización fiscal, principalmente, las siguientes:

a) Levantam iento de cadáver: El artículo 195.2 del CPP precisa que el levanta­
miento de cadáver lo realizará el fiscal, con la intervención, de ser posible, del
médico legista y del personal policial especializado en criminalística. Por razo­
nes de índole geográfica, podrá prescindirse de la participación de personal poli­
cial especializado en criminalística. El fiscal, según las circunstancias del caso,
podrá delegar la realización de la diligencia en su adjunto, o en la policía, o en el
juez de paz.

b) Control de identidad policial: El artículo 205 del CPP señala que la policía,
en el marco de sus funciones, sin necesidad de orden del fiscal o del juez, podrá
requerir la identificación de cualquier persona y realizar las comprobaciones per­
tinentes en la vía pública o en el lugar donde se hubiere hecho el requerimiento,
cuando considere que resulta necesario para prevenir un delito u obtener infor­
mación útil para la averiguación de un hecho punible.
 ART. 68 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

c) Controles policiales públicos en delitos graves: El artículo 206 del CPP esta­
blece que para el descubrimiento y la ubicación de los partícipes en un delito cau­
sante de grave alarma social y para la incautación de instrumentos, efectos o prue­
bas del mismo, la Policía Nacional -dando cuenta al Ministerio Público- podrá
establecer controles en las vías, lugares o establecimientos públicos, en la medida
indispensable a estos fines, al objeto de proceder a la identificación de las perso­
nas que transiten o se encuentren en ellos, al registro de los vehículos y al con­
trol superficial de los efectos personales; con el fin de comprobar que no se por­
ten sustancias o instrumentos prohibidos o peligrosos.

d) Videovigilancia: El artículo 207 del CPP señala que en las investigaciones por
delitos violentos, graves o contra organizaciones delictivas, el fiscal, por propia ini­
ciativa o a pedido de la Policía Nacional, y sin conocimiento del afectado, puede
ordenar: i) realizar tomas fotográficas y registro de imágenes y ii) utilizar otros
medios técnicos especiales determinados, con finalidades de observación o para
la investigación del lugar de residencia del investigado.

e) Pesquisas: El artículo 208 del CPP menciona que la Policía Nacional, por sí
-dando cuenta al fiscal- o por orden de aquel, podrá inspeccionar o disponer
pesquisas en lugares abiertos, cosas o personas cuando existan motivos plausibles
para considerar que se encontrarán rastros del delito o considere que en deter­
minado lugar se oculta el imputado o alguna persona prófuga, procede a reali­
zar una inspección.

f) Retenciones: El artículo 209 del CPP expresa que la Policía Nacional, por sí -dando
cuenta al fiscal- o por orden de aquel, cuando resulte necesario que se practique
una pesquisa, podrá disponer que durante la diligencia no se ausenten las perso­
nas halladas en el lugar o que comparezca cualquier otra. La retención solo podrá
durar cuatro horas, luego de lo cual se debe recabar, inmediatamente, orden judi­
cial para extender en el tiempo la presencia de los intervenidos.

g) Registro de personas: El artículo 210 del CPP señala que la Policía Nacional,
por sí -dando cuenta al fiscal- o por orden de aquel, cuando existan fundadas
razones para considerar que una persona oculta en su cuerpo o ámbito personal
bienes relacionados con el delito, procederá a registrarla.

h) Examen corporal del imputado: El artículo 211 del CPP indica que el Ministe­
rio Público o la Policía Nacional, con conocimiento del fiscal, sin orden judicial,
podrán disponer mínimas intervenciones para observación, como pequeñas extrac­
ciones de sangre, piel o cabello que no provoquen ningún perjuicio para su salud,
siempre que el experto que lleve a cabo la intervención no la considere riesgosa.

i) Examen corporal para prueba de alcoholemia: El artículo 213 del CPP esta­
blece que la Policía Nacional, ya sea en su misión de prevención de delitos o en el
curso de una inmediata intervención como consecuencia de la posible comisión
de un delito mediante la conducción de vehículos, podrá realizar la comproba­
ción de tasas de alcoholemia en aire aspirado.

j) Exhibición e incautación de bienes: El artículo 218 del CPP dice que la Policía
400 Nacional no necesitará autorización del fiscal ni orden judicial cuando se trata
EL MINISTERIO PÚBLICO Y LA POLICÍA NACIONAL ART. 68

de una intervención en flagrante delito o peligro inminente de su perpetración,

de cuya ejecución dará cuenta inmediata al fiscal. Cuando existe peligro por la
demora, la exhibición o la incautación debe disponerla el fiscal. En todos estos
casos, el fiscal, una vez que tomó conocimiento de la medida o dispuso su ejecu­
ción, requerirá al juez de la investigación preparatoria la correspondiente resolu­
ción confirmatoria.

k) Devolución de bienes incautados y entrega de bienes sustraídos: El artículo

222.1 del CPP señala que el fiscal y la policía, con conocimiento del primero,
podrán devolver al agraviado o a terceros los objetos incautados o entregar los
incautados que ya fueron utilizados en la actividad investigadora, con conoci­
miento del juez de la investigación preparatoria. Asimismo, podrá devolverlos al
imputado si no tuvieren ninguna relación con el delito.

l) Aseguramiento de documentos privados: El artículo 232 del CPP establece que

cuando la policía o el fiscal, al realizar un registro personal, una inspección en
un lugar o en el curso de un allanamiento, encuentra en poder del intervenido o
en el lugar objeto de inspección o allanamiento un documento privado y no ha
recabado previamente la orden de incautación con arreglo al artículo siguiente,
se limitará a asegurarlo -sin examinar su contenido-, sin perjuicio de que el fis­
cal lo ponga a inmediata disposición judicial, antes de vencidas las veinticuatro
horas de la diligencia, acompañando un informe razonado y solicitando que se
dicte orden de incautación, previo examen del documento.

m) Aseguramiento e incautación de documentos contables y administrativos: El

artículo 234 del CPP precisa que la fiscalía o la policía, por orden del fiscal, cuando
se trata de indagaciones indispensables para el esclarecimiento de un delito, puede
inspeccionar libros, comprobantes y documentos contables y administrativos de
una persona natural o jurídica.

n) Medidas adicionales: El artículo 249 del CPP establece que la fiscalía y la poli­
cía encargada de evitar que a agraviados, testigos, peritos y colaboradores objeto
de protección se les hagan fotografías o se tome su imagen por cualquier otro
procedimiento, debiéndose proceder a retirar dicho material y devuelto inme­
diatamente a su titular una vez comprobado que no existen vestigios de tomas
en las que aparezcan los protegidos de forma tal que pudieran ser identificados.

o) Detención en flagrancia: El artículo 263.1 del CPP señala que la Policía Nacio­
nal que ha efectuado la detención en flagrante delito o en los casos de arresto ciu­
dadano informará al detenido el delito que se le atribuye y comunicará inmedia­
tamente el hecho al Ministerio Público. También informará al juez de la inves­
tigación preparatoria, tratándose de los delitos de terrorismo, espionaje y tráfico
ilícito de drogas.

p) Detención preliminar judicial: El artículo 263.1 del CPP indica que la Policía
Nacional en los casos del artículo 261, sin perjuicio de informar al detenido del
delito que se le atribuye y de la autoridad que ha ordenado su detención, comu­
nicará la medida al Ministerio Público y pondrá al detenido inmediatamente a
disposición del juez de la investigación preparatoria.
 ART.68 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

q) Desalojo preventivo: Los artículos 311.1 y 311.2 del CPP establecen que en los
delitos de usurpación, el juez, a solicitud del fiscal o del agraviado, ordenará el
desalojo preventivo del inmueble ocupado en el término de veinticuatro horas,
ministrando provisionalmente la posesión al agraviado, siempre que exista motivo
razonable para sostener que se ha cometido el delito y que el derecho del agra­
viado está suficientemente acreditado.

r) Incautación: El artículo 316 del CPP apunta que los efectos provenientes de la
infracción penal o los instrumentos con que se hubiere ejecutado, así como los
objetos del delito permitidos por la ley, siempre que exista peligro por la demora,
pueden ser incautados durante las primeras diligencias y en el curso de la inves­
tigación preparatoria, ya sea por la Policía Nacional o por el Ministerio Público.

IV. Informe policial

Sostiene Cubas Villanueva® que la Policía Nacional del Perú cumple una amplia
gama de actividades, pero las lleva a cabo bajo la conducción del fiscal, por eso, en todos
los casos en que intervenga elevará al fiscal un informe policial que contendrá los antece­
dentes que motivaron su intervención, la relación de las diligencias efectuadas y el aná­
lisis de los hechos investigados, absteniéndose de calificarlos jurídicamente y de imputar
responsabilidades, tal como lo dispone el artículo 332 del CPP. En este modelo acusato­
rio desaparece el atestado policial del anterior proceso penal, el cual generó la costumbre
de convertir los actos de investigación en actos de prueba; lamentablemente, los jueces y
los fiscales adquirieron el hábito de adherirse a las conclusiones del atestado, formándose
un juicio anticipado respecto a la responsabilidad del imputado, que prácticamente defi­
nía la suerte del imputado3(4)5.

V. Acceso a las diligencias realizadas

La posibilidad de que tanto el imputado como su defensor puedan tener acceso a la
información recabada durante la investigación preliminar es otra de las novedades que trae
el CPP, pues con el anterior Código de Procedimientos Penales, el abogado defensor solo
podía tener acceso al expediente después de que su defendido rindiera su instructiva y, en
algunos casos más favorables, media hora antes de que se lleve a cabo diligencia, encon­
trándose en desventaja del fiscal, lo que encuentra su justificación en el principio de igual­
dad de armas consagrado en el artículo 2.2. de la Constitución Política del Estado; por
lo que ambos podrán acceder a la información preliminar®. Ello guarda relación con el
artículo 324 del CPP, el cual señala que:

(3) CUBAS VILLANUEVA, Víctor (2009). El nuevoprocesopenal peruano. Teoría y práctica de su implementación. Lima:
Palestra, p. 204.
(4) DE LA BARRA BARRERA, José (2010). “Rol del Ministerio Público y la Policía Nacional del Perú en la inves­
tigación del delito en el Código de Procedimiento Penales y en el Código Procesal Penal”. En: Revista Institucio­
nal de la Corte Superior deJusticia de Tacna. Tacna: Corte Superior de Justicia de Tacna, p. 45.
(5) CÁCERES JULCA, Roberto e IPARRAGUIRRE NAVARRO, Ronald (2008). Código Procesal Penal comentado.
402 Lima: Jurista, pp. 141-442.
EL MINISTERIO PÚBLICO Y LA POLICÍA NACIONAL ART. 68

1. “La investigación tiene carácter reservado. Solo podrán enterarse de su contenido

las partes de manera directa o a través de sus abogados debidamente acreditados
en autos. En cualquier momento pueden obtener copia simple de las actuaciones.

2. El fiscal puede ordenar que alguna actuación o documento se mantenga en secreto

por un tiempo no mayor de veinte días, prorrogables por el juez de la investiga­
ción preparatoria por un plazo no mayor de veinte días, cuando su conocimiento
pueda dificultar el éxito de la investigación. La disposición del fiscal que declara
el secreto se notificará a las partes”.

Por tanto, la investigación del delito no asume un carácter de secreto con relación a
terceros, pero sí resulta reservada de tal modo que se evite que se filtre hacia el exterior lo
avanzado en la misma (art. 324, inc. 1). Se indica que las partes sí podrán enterarse de su
contenido. Excepcionalmente, la norma ha considerado que el fiscal pueda ordenar que
alguna actuación o documento se mantenga en secreto por un tiempo no mayor a veinte
días, prorrogable por el juez, por otro plazo igual (art. 324, inc. 2). Se advierte que tal
decisión debe tener como objetivo que el conocimiento de ello pueda poner en peligro el
éxito de la investigación. El nuevo modo de entender la reserva permite al justiciable y a
su defensa acceder a informarse de lo encontrado en su contra, para que pueda efectuar
su descargo(6).

^ BIBLIOGRAFÍA
A N G U L O A RA N A , Pedro (2006). La investigación del delito en el nuevo Código Procesal Penal. Lima: G aceta
Jurídica; DE LA BARRA BARRERA, José (2010). “Rol del Ministerio Público y la Policía Nacional del
Perú en la investigación del delito en el Código de Procedim iento Penales y en el Código Procesal Penal”.
En: Revista Institucional de la Corte Superior deJusticia de Tacna. Tacna: Corte Superior de Justicia de Tacna;
CÁCERES JU LCA , Roberto e IPARRAGU IRRE NAVARRO, Ronald (2008). Código Procesal Penal comen­
tado. Lima: Jurista; CUBAS VILLANUEVA, Víctor (2009). El nuevo proceso penal peruano. Teoría y práctica
de su implementación. Lima: Palestra; SAN M A R TÍN CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Leccio­
nes. Lima: Inpeccp-Cenales.

¿Ua JURISPRUDENCIA
Las circunstancias narradas en la intervención policial son consideradas de urgencia, de cuya rapidez dependió el éxito
de la operación. En el caso de autos, estando detallado en actas las circunstancias del evento, el recojo de instrumentos
y el registro de los involucrados, al haber sido corroboradas en el juicio oral por las agraviadas, mantienen su valor.
Exp. N ° 2008-6652-25-1601 -SP-PE-1 -Trujillo.

(6) ANGULO ARANA, Pedro (2006). Ob. cit., p. 131. 403

 Artículo 68-A.- Operativo de revelación del delito0*0
1. A n te la inm inente perpetración de un delito, durante su comisión o para su escla­
recim iento, el fiscal, en coordinación con la policía, podrá disponer la realización
de un operativo conjunto con la fin a lid a d de id en tifica r y, de ser el caso, detener
a sus autores, el que deberá ser perennizado a través d el medio idóneo, conforme
a las circunstancias del caso.
2. Para el operativo el fisca l podrá disponer la asistencia y participación de otras
entidades, siempre que no genere un riesgo de frustración.

Concordancias:
C: art. 166; CPP: arts. 67 al 69, 331.

J o sé C arlos N ltñez C h asquero

I. Aspectos generales
El presente artículo fue incorporado por el artículo 3 del Decreto Legislativo N° 1307
del 30 de diciembre de 2016, con una vacatio legis de noventa días de su publicación, encon­
trándose a la fecha vigente, su emisión se da en el marco de las facultades legislativas otor­
gadas al Poder Ejecutivo por el Congreso para legislar en materia de seguridad ciudadana
y lucha contra la criminalidad.

La Policía Nacional -e n la configuración y en el desarrollo de sus planes operati­

vos destinados a garantizar el orden interno y el orden público- tiene una relativa auto­
nomía funcional. Sus planes y sus desarrollos operativos, de modo general, dependen del
conocimiento y la aprobación del ministro del Interior -e n tanto que el Ministerio del
Interior es el organismo público de las actividades, entre otras, relacionadas tanto con la
seguridad interna como con la función policial-; y el Ministerio del Interior estructura,
dirige y controla la acción y la organización de la Policía Nacional del Perú {vide. arts. 2 y
5 del Decreto Legislativo N° 370, del 4 de febrero de 1986, Ley Orgánica del Ministerio
del Interior), aunque en su ejecución específica y en la realización de medidas puntuales
para enfrentar situaciones de emergencia o de urgencia, goza de una amplia autonomía de
acción, especialmente en las labores de investigación criminal, donde no se ha producido
la efectiva dirección funcional del Ministerio Público(1).

II. Exposición de motivos del Decreto Legislativo N° 1307

La exposición de motivos del Decreto Legislativo N° 1307 señala que los ciudadanos
denuncian la comisión de presuntos hechos delictivos; así como la comisión futura de deli­
tos; en el primer caso, el Ministerio Público abre diligencias preliminares para el esclare­
cimiento del hecho (pasado); en el segundo caso, el fiscal debe buscar impedir la comisión(*)

(*) Artículo incorporado por el art. 3 del Decreto Legislativo N° 1307, publicado el 30-12-2016.
404 (1) SAN MARTÍN CASTRO, César (2014). Derecho Procesal Penal. 3a edición. Lima: Grijley, p. 225.
EL MINISTERIO PÚBLICO Y LA POLICÍA NACIONAL ART. 68-A

del delito, planificando adecuadamente un operativo que revele y perennice adecuada­

mente. Para ello, es indispensable que fiscales y policías se encuentren debidamente arti­
culados; no obstante, se considera como una problemática que, a diez años de la entrada
en vigor del Código Procesal Penal, aún no hay una adecuada comunicación y coordina­
ción entre la Policía Nacional del Perú y el Ministerio Público para la realización de los
operativos de revelación del delito.

De este modo nace la propuesta normativa para que en el marco del eje preventivo y
represivo se busque articular debidamente al Ministerio Público y la Policía Nacional del
Perú a fin de que puedan responder oportunamente frente a la denuncia de la comisión
futura de un hecho delictivo. Por tanto, un operativo de revelación del delito se ordena
cuando existan razones plausibles para prever su inminente comisión, la finalidad es iden­
tificar al o los autores e intervenidos en flagrancia, aprehendiéndolos oportunamente y
perennizando adecuadamente las fuentes de prueba que serán aportadas en el proceso.
Para ello, se requiere que los esfuerzos estatales se encuentren dirigidos en un solo sentido
y que exista confianza interinstitucional, especialmente en casos de corrupción de fun­
cionarios, donde los riesgos de frustración y filtración de la información se incrementan,
siendo esencial la planificación y la preparación del operativo.

III. Agente encubierto y agente especial

O tra de las reformas efectuadas con el Decreto Legislativo N° 1307 es la efectuada
al artículo 341 del CPP referido al acto especial de agente encubierto y agente especial. El
agente encubierto es aquel funcionario policial que actúa generalmente con otra identi­
dad que desempeña tareas de represión o prevención del crimen mediante infiltración en
organizaciones criminales para descubrir a las personas que las dirigen. Es considerado,
actualmente, como una medida de utilidad y a la vez eficaz en la lucha contra el narco­
tráfico y el crimen organizado. Asimismo, el agente especial es un ciudadano que por su
rol o situación está inmerso dentro de una organización criminal, opera para proporcio­
nar las evidencias incriminatorias del ilícito penal, cuyo límite en ambos casos es el de no
provocar el delito o la figura del agente provocador.

Con la modificatoria al artículo 341 del CPP se inserta el numeral 7, según el cual:
“En los delitos contra la Administración Pública previstos en los artículos 382 al 401 del
Código Penal, el fiscal podrá disponer qué funcionarios, servidores y particulares sean
nombrados como agentes especiales. Si por la naturaleza del hecho estos participan de un
operativo de revelación del delito, el fiscal deberá disponer las medidas de protección perti­
nentes. El agente especial deberá cuidar de no provocar el delito. Ejecutada la técnica espe­
cial de investigación, se requerirá al juez penal competente la confirmatoria de lo actuado”.

Es decir, la participación del agente se extiende, además, a los funcionarios o ser­

vidores de las entidades u organismos públicos, quienes pueden participar de operati­
vos de revelación del delito en casos de corrupción, para tal fin es necesaria la partici­
pación además de los órganos de control interno o del Organo de Control de la Magis­
tratura, en casos de corrupción en los órganos de administración de justicia, para dar
lugar a su posterior detención. De esta forma, en la sentencia anticipada de fecha 19 de
julio de 2011, recaída en el Exp. N° 43-2011-7-1826-JR-PE-01, se condenó a tres años de
prisión efectiva a la imputada como autora del delito contra la Administración Pública
 ART. 68-A EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

-corrupción de funcionarios-cohecho pasivo im propio-, el cual tiene en cuenta como

imputación criminal:

“Que fluye de los actuados que se imputa a la investigada Irene Marely Ballena Alcán­
tara haber venido solicitando dinero al denunciante Miguel Ángel San Martín Barrien­
tes, bajo el pretexto de una colaboración por compras de rifas, que están valorizadas en
la suma de S/ 1,000.00 nuevos soles, con la finalidad de que dicha persona proceda a
reprogramar una visita de inspección de la Institución Educativa ‘Jesús Divino Maes­
tro’, hecho que se encontraba dentro de sus funciones como secretaria de la Unidad
de Gestión Institucional de la Dirección Regional de Educación de Lima, conocida
esta denuncia, se procedió a realizar el operativo de revelación del delito, para lo
cual se procedió a copia del dinero entregado por el denunciante y se le impregnó el
reactivo químico UV-TRAP, siendo entregado a la imputada en un sobre cerrado el
día 16 de mayo del 2011, luego de lo cual procedió a la intervención policial, encon­
trándose el dinero en el escritorio de la imputada y se verificó el reactivo en las manos
conforme se aprecia del acta de incautación” (el resaltado es nuestro).

^ BIBLIOGRAFÍA
SAN M A R TÍN CASTRO, César (2014). Derecho Procesal Penal. 3a edición. Lima: Grijley.

406
Artículo 69.- Instrucciones del fiscal de la Nación
Sin perjuicio de las directivas específicas que el fisca l correspondiente im parte en cada
caso a la policía, el fisca l de la Nación regulará m ediante instrucciones generales los
requisitos legales y las form alidades de las actuaciones de investigación, a sí como los
mecanismos de coordinación que deberán realizar losfiscales para el adecuado cum pli­
m iento de las funciones previstas en este Código.

Concordancias:
C : a r ts . 158, 159; C P P : a r t. 333/ L O M P : a r ts . 3 a l 5, 6 4 a l 66.

J o sé C arlos N úñez C hasquero

I. Aspectos generales
La relación funcional entre el Ministerio Público y la Policía Nacional del Perú, es
decir, la constante coordinación entre el fiscal, a cargo de la conducción de la investiga­
ción, y los efectivos policiales, como personal de apoyo y de labor operativa, demandan la
elaboración conjunta de protocolos de actuación para garantizar la eficacia de la persecu­
ción penal: Ministerio Público y Policía Nacional del Perú son dos instituciones que están
llamadas a cooperar, sobre todo en los momentos iniciales de la investigación. Al fiscal le
corresponde una función jurídica de las diligencias preliminares policiales; de aporte, de
función fiscal y conformidad jurídica de la estrategia de investigación, de supervisión de
la legalidad de la actividad policial en la investigación para garantizar el éxito de su fun­
ción acusadora(1).

Fue necesario adecuar la documentación policial a los postulados del nuevo sistema
acusatorio, con la elaboración de nuevos formatos de denuncias, actas, informes policiales,
recepción de detenidos, estudio y conservación de la escena del delito, la cadena de cus­
todia, entre otros. Conforme al nuevo modelo procesal penal, la policía ya no investiga el
delito de manera autónoma y tradicional como lo venía haciendo antes de la implementa-
ción del Código Procesal Penal de 2004 -e n adelante, C PP-, sino que lo hace en equipo
y en coordinación con el fiscal, quien es el director de la investigación®.

II. Convenio de cooperación entre Ministerio Publico

y la Policía Nacional del Perú
El Ministerio Público y la Policía Nacional del Perú suscribieron un convenio de coo­
peración aprobado por Resolución Ministerial N° 756-2011-IN/PNP, el 19 de julio de 2011,
y la Resolución de Fiscalía de la Nación N° 1590-2011, del 11 de agosto de 2011. Si bien es
relevante que ambas entidades hayan arribado a un convenio, no existía una norma que las12

(1) SAN MARTÍN CASTRO, César (2015). D erecho P rocesal P en a l. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales, p. 212.
(2) DE LA BARRA BARRERA, José (2010). “Rol del Ministerio Público y la Policía Nacional del Perú en la inves­
tigación del delito en el Código de Procedimiento Penales y en el Código Procesal Penal”. En: R e v is ta Institu cio­
n a l d e la Corte Superior d e J u s tic ia d e T a c n a . Tacna: Corte Superior de Justicia de Tacna, p. 47. 407
 ART. 69 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

obligara a desarrollar protocolos de actuación, como lo establece ahora el artículo 65.1 del
CPP -incorporado por la Ley N° 30076-, a cuyo tenor: “Con la finalidad de garantizar la
mayor eficacia en la lucha contra el delito, el Ministerio Público y la Policía Nacional del
Perú deben cooperar y actuar de forma conjunta y coordinada, debiendo diseñar protocolos
de actuación, sin perjuicio de dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 69 y 333”.

Es de recalcar que el artículo 69 del CPP hace referencia a reglas genéricas dictadas
desde la Fiscalía de la Nación y el artículo 333 dicta la creación de un organismo de coor­
dinación desde la Policía Nacional del Perú. En el plan de investigación que fluye del con­
venio comentado se establecen los siguientes objetivos®:

• Fortalecer los medios probatorios útiles y pertinentes para llegar a probar tanto
la existencia del delito como la responsabilidad de los imputados.

• Contribuir a una eficiente participación de la policía y fiscalía en la investigación

como en el juicio, mostrando un registro histórico de la actividad investigativa.

• Optimizar la aplicación de salidas alternativas.

• Realizar la investigación dentro de los plazos establecidos, con un manejo ade­

cuado de los recursos humanos y logísticos.

• Fortalecer el trabajo en equipo de fiscales y policías.

• Consolidar la teoría del caso.

III. Directivas de la Fiscalía de la Nación

En este marco normativo, la Fiscalía de la Nación ha emitido, principalmente, las
siguientes directivas para la unificación de criterios dentro de la reforma procesal penal, de
carácter obligatorio para todos los fiscales de los distritos judiciales en los que se encuen­
tre vigente el CPP:

• Directiva N° 005-2012-MP-FN sobre “Concurrencia del fiscal superior a la audien­

cia de apelación”, cuyo objeto es regular la participación del fiscal superior en la
audiencias de apelación en los supuestos en los que no se encuentre conforme con
el recurso interpuesto por el fiscal provincial o cuando sea otro sujeto procesal,
distinto al fiscal provincial, el que interponga el recurso de apelación.
• Directiva N° 006-2012-MP-FN sobre “Criterios para determinar la competencia
fiscal por conexidad, derivación y/o acumulación de investigaciones”, cuyo objeto
es regular el procedimiento de derivación y acumulación de carpetas fiscales por
causa de conexidad procesal.3

(3) ARBULÚ MARTÍNEZ, Víctor Jimmy. “Comentarios de los aspectos procesales de la Ley N° 300076”. Recu­
perado de: < http://derechopedia.pe/derecho-penal2/derecho-procesal-penal/197-comentarios-de-los-aspectos-
408 procesales-de-la-ley-n%C2%B0-30076> (revisado al 14 de agosto de 2017).
EL MINISTERIO PÚBLICO Y LA POLICÍA NACIONAL ART. 69

• Directiva N° 007-2012-MP-FN sobre “Procedimiento a seguir cuando se haya

incurrido en una errónea calificación jurídica en la disposición de formalización
de la investigación preparatoria”, cuyo objeto es orientar la función fiscal en el
supuesto de que se haya incurrido en una errónea calificación jurídica al momento
de formalizar la investigación preparatoria.
• Directiva N° 008-2012-MP-FN sobre “El ofrecimiento y la actuación de la prueba
pericial”, cuyo objeto es establecer las pautas procesales para el ofrecimiento y la
actuación de la prueba pericial, delimitando su contenido y su régimen jurídico.
• Directiva N° 009-2012-MP-FN sobre “Plazo para impugnar las disposiciones fis­
cales de archivo o de reserva provisional”, cuyo objeto es establecer un criterio uni­
forme del plazo que tiene el denunciante, o quien se halle facultado legalmente,
para impugnar la disposición fiscal de archivo de las actuaciones o de reserva pro­
visional de las investigaciones, en el marco del Código Procesal Penal de 2004.
• Directiva N° 002-2013-MP-FN sobre “Actuación fiscal en la prisión preventiva
conforme al Código Procesal Penal de 2004, puesto en vigencia mediante Ley
N° 30076”, cuyo objeto es regular las actuaciones de los fiscales en el procedi­
miento de prisión preventiva en el Código Procesal Penal de 2004.
• Directiva N° 005-2016-MP-FN sobre “Actuación fiscal en el procedimiento de
la prisión preventiva y su apelación, en los distritos en los que aún no se imple-
menta íntegramente el Código Procesal Penal”, cuyo objeto es regular las actua­
ciones de los fiscales en el procedimiento de prisión preventiva en el CPP, en los
cuales no sea posible incoar el proceso inmediato.

La Academia Nacional de la Magistratura, en cooperación con la Unidad Coordi­

nadora del Proyecto de Mejoramiento de los Servicios de Justicia, ha publicado guías de
actuación de los principales operadores jurídicos o partes procesales en el marco del CPP,
tales como la G u ía d e a c tu a c ió n d e l p o l i c í a en e l n u e v o C ó d ig o P r o c e s a l P e n a l, la G u ía d e
a c tu a c ió n d e l j u e z en e l n u e v o C ó d ig o P r o c e s a l P e n a l, y la G u í a d e a c tu a c ió n d e l a b o g a d o
d e fe n s o r en e l n u e v o C ó d ig o P r o c e s a l P e n a l. Por su parte, la Escuela del Ministerio Público
también editó la G u ía d e la a c tu a c ió n f i s c a l e n e l C ó d ig o P r o c e s a l P e n a l.

IV. Protocolos interinstitucionales

Por otro lado, la Fiscalía de la Nación, junto a los representantes del Poder Judicial, la
Policía Nacional del Perú y el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y de sus equipos
técnicos para la implementación del CPP, han elaborado diversos protocolos interinstitu­
cionales, instrumentos que diseñan reglas-guías para su actuación, entre los que se encuen­
tran básicamente los siguientes:•

• Protocolo de trabajo conjunto entre Ministerio Público y Policía Nacional, apro­

bado en el marco del Decreto Supremo N° 003-2014-JUS. El cual contiene, a su
vez, el Protocolo general de trabajo y coordinación preparatoria entre Ministe­
rio Público y Policía Nacional; el Protocolo de protección, aislamiento, procesa­
miento y cierre de la escena del delito; el Protocolo de control de identidad poli­
cial, y el Manual para el desarrollo del plan de investigación.
 ART. 69 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

• Protocolo de mecanismos de negociación y solución del conflicto penal, aprobado

en el marco del Decreto Supremo N° 003-2014-JUS.
• Protocolo de actuación conjunta de las medidas limitativas de derechos de alla­
namiento, impedimento de salida, intervención de las comunicaciones telefónicas
y levantamiento del secreto bancario, reserva tributaria y bursátil, aprobado por
Resolución de la Fiscalía de la Nación N° 4933-2014-MP-FN del 21 de noviem­
bre de 2014.
• Protocolo de actuación interinstitucional para dotar de eficacia a los procesos
penales ordinarios y sumarios, en el marco del Decreto Legislativo N° 1206.
• Protocolo de actuación interinstitucional para el proceso inmediato en casos de
flagrancia y otros supuestos, bajo el Decreto Legislativo N° 1194, aprobado por
Decreto Supremo N° 003-2016-JUS del 11 de mayo de 2016.
• Protocolo interinstitucional para la atención especializada de adolescentes en con­
flicto con la ley penal en etapa preliminar, aprobado mediante Decreto Supremo
N° 011-2016-JUS del 28 de julio de 2016.
• Protocolo de actuación interinstitucional para la aplicación del Decreto Legisla­
tivo N° 1298 que regula la detención preliminar judicial y la detención judicial
en flagrancia, aprobado por Decreto Supremo N° 009-2017-JUS del 14 de abril
de 2017.

§5 BIBLIOGRAFÍA
ARBULU M A R TÍN EZ , Víctor Jim my. “Comentarios de los aspectos procesales de la Ley N ° 300076”.
Recuperado de: < http://derechopedia.pe/derecho-penal2/derecho-procesal-penal/197-comentarios-de-los-
aspectos-procesales-de-la-ley-n% C2% B0-30076> (revisado el 14 de agosto de 2017); DE LA BARRA
BARRERA, José (2010). “Rol del M inisterio Público y la Policía Nacional del Perú en la investigación del
delito en el Código de Procedim iento Penales y en el Código Procesal Penal”. En: R evista Institucional de la
Corte Superior de ju s tic ia de Tacna. Tacna: Corte Superior de Justicia de Tacna; SAN M A R T ÍN CASTRO,
César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales.

410
Artículo 70.- Prohibición de informar
La policía podrá inform ar a los medios de comunicación social acerca de la id en tid a d
de los imputados. Cuando se trate de la víctim a, testigos, o de otras personas que se
encontraren o pudieren resultar vinculadas a la investigación de un hecho punible
requerirá la p revia autorización del fiscal.

Concordancias:
C: arts. 2 ines. 4 y 24 lit. e, 139, inc. 4; CPP: arts. II inc. 2, 68; CRPA: art. 18; D U D H : art. 11 inc. 1.

J o sé C arlos N úñez C h asquero

I. Aspectos generales
De acuerdo al artículo 70 del Código Procesal Penal de 2004 en comento, se tiene
que la Policía Nacional solo aparece facultada para informar a los medios de comunica­
ción social acerca de la identidad de los imputados y de nadie más. Sin embargo, la norma
posibilita que la policía pueda efectuar informes sobre la víctima, testigos, o de otras per­
sonas que se encontraren o pudieren resultar vinculadas a la investigación siempre que pre­
viamente se requiera autorización del fiscal(1).

Este artículo guarda relación con el artículo 139 del Código adjetivo, según el cual:

“1. Está prohibida la publicación de las actuaciones procesales realizadas cuando se

está desarrollando la investigación preparatoria o la etapa intermedia. Asimismo, está
prohibida la publicación, incluso parcial, de las actuaciones del juicio oral cuando se
producen en los supuestos de privacidad de la audiencia.

2. Está prohibida la publicación de las generales de ley y de imágenes de testigos o

víctimas menores de edad, salvo que el juez, en interés exclusivo del menor, permita
la publicación”.

II. Justificación de la prohibición de informar

Refieren Gálvez Villegas, Rabanal Palacios y Castro Trigoso® que la justificación
para esta norma se encuentra en la presunción de inocencia, por lo que no debería de pro­
porcionarse información a la prensa respecto a los investigados o a las demás personas vin­
culadas al delito, se trate de víctimas, testigos u otros; no resultando de utilidad la informa­
ción periodística, que siempre distorsiona los hechos o las imputaciones formuladas en con­
tra de los investigados, pues siempre se las hace parecer culpables, exista o no pruebas; sin
embargo, este artículo camufla bajo el ‘rótulo’ de ‘prohibición de informar’, precisamente,12

(1) ANGULO ARANA, Pedro (2006). La investigación del delito en el nuevo Código Procesal Penal. Lima: Gaceta Jurí­
dica, p. 293.
(2) GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino; RABANAL PALACIOS, William y CASTRO TRIGOSO, Hamilton
(2008). El Código Procesal Penal. Comentarios descriptivos, explicativos y críticos. Lima: Jurista, p. 239. 411
 ART. 70 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

la idea contraria, esto es, la facultad de poder informar a los medios de prensa acerca de las
investigaciones.

Ello en tanto que un elemento esencial del proceso es la contradictoriedad que se da

entre la parte y el cumplimiento del principio de inmediación, este modelo asume una
postura garantista a fin de asegurar durante todo el proceso el pleno respeto de los dere­
chos fundamentales no solo del imputado, sino también de la víctima, los testigos y demás
intervinientes®.

Para Sánchez Velarde(4), la investigación policial es reservada no solo para proteger

los fines que le son propios, sino también para custodiar los derechos que les asisten a las
personas involucradas, por lo tanto, ni la policía, ni el fiscal ni las partes que intervienen
deben hacer públicas las diligencias a realizar o las que se han llevado a cabo ni adelan­
tar juicio de valor sobre la misma. Ello no impide, en el caso de las autoridades públicas,
a informar genéricamente, en casos de trascendencia social que los hechos se encuentren
en fase de investigación.

Es de precisar que el 9 de agosto de 2016, la Sexta Sala Especializada en lo Penal de

Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima emitió sentencia declarando fun­
dada una acción popular y declarando inconstitucional el Decreto Supremo N° 005-2012-
JUS del 23 de febrero de 2012, disponiendo su expulsión del ordenamiento jurídico; este
último dispositivo derogó el Decreto Supremo N° 01-95-JUS que prohibió la presentación
pública de los detenidos con motivo de la comisión de cualquier delito, excepto los referi­
dos a traición a la patria o a los implicados al grupo dirigencial de una organización terro­
rista, teniendo como principal fundamento el derecho a la presunción de inocencia, con­
sagrado en el artículo 2, inciso 24, de la Constitución Política, sentencia que en su consi­
derando 4.8 señala lo siguiente:

“4.8 Que, por tal motivo, aun cuando era evidente el aumento de la criminalidad en el
país, no es menos cierto que, coincidentemente, es desde el 2012, fecha en que se promulgó
el Decreto Supremo N° 005-2012 que los índices de criminalidad organizada en el país
han crecido, ya no a un ritmo aritmético, sino exponencial. Por si fuera poco, no existe
estudio alguno capaz de demostrar que la exhibición de los detenidos ante los medios de
comunicación, resulte un elemento necesario en la lucha contra el crimen, o que haya
servido como instrumento capaz de lograr que otras víctimas reconozcan a sus agresores
-e n cuyo caso hablaríamos de una m inoría-; sino, contrariamente, conforme a los
propios argumentos esgrimidos por el Procurador Público, se infiere de estos que,
dicho mecanismo, viene siendo utilizado por la Policía Nacional para fines distintos
inclusive egoístas, como viene a ser, el mejorar su imagen ante la población y así des­
terrar los altos índices de desaprobación que recaen en dicha institución, lo que de
ningún modo puede ser más importante que el respeto a la dignidad de la persona”.3*

(3) DE LA BARRA BARRERA, José (2010). “Rol del Ministerio Público y la Policía Nacional del Perú en la investi­
gación del delito en el Código de Procedimientos Penales y en el Código Procesal Penal”. En: Revista Institucional de
la Corte Superior deJusticia de Tacna. Tacna: Corte Superior de Justicia de Tacna, p. 44.
412 (4) SÁNCHEZ VELARDE, Pablo (2013). Código Procesal Penal comentado. Lima: Idemsa, p. 95.
EL MINISTERIO PÚBLICO Y LA POLICÍA NACIONAL ART. 70

III. Rol de la Policía Nacional del Perú en el nuevo proceso penal

Por último, se debe señalar que el nuevo modelo proceso penal implica un total cam­
bio de mentalidad en la labor de la Policía Nacional del Perú, que implica sustancialmente
la variación de método y procedimiento para la investigación criminal, acorde, con la nueva
doctrina contemporánea de protección y defensa de los derechos humanos. Lo cual resulta
difícil, prueba de ello es que algunos sectores de la Policía Nacional del Perú conciben que
el fiscal les ha restado atribuciones y que, como consecuencia de ello, la criminalidad se ha
incrementado, que han perdido poder y control sobre la delincuencia®. Por tanto, la Policía
Nacional del Perú, bajo el CPP, tiene la responsabilidad de apoyo al trabajo del Ministerio
Público, colaborando de manera coordinada, técnica y científica con el objetivo de lograr obje­
tivos comunes. Es necesaria una eficiente, adecuada y oportuna capacitación en este aspecto
para que la policía se convierta en el aliado más importante del fiscal, en su labor de investi­
gación, combatiendo eficazmente la delincuencia convencional y organizada.

BIBLIOGRAFÍA
A N G U L O A RA N A , Pedro (2006). La investigación del delito en el nuevo Código Procesal Penal. Lima: Gaceta
Jurídica; DE LA BARRA BARRERA, José (2010). “Rol del Ministerio Público y la Policía Nacional del
Perú en la investigación del delito en el Código de Procedimientos Penales y en el Código Procesal Penal”.
En: Revista Institucional de la Corte Superior deJusticia de Tacna. Tacna: Corte Superior de Justicia de Tacna;
GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino; RABANAL PALACIOS, W illiam y CASTRO TRIGOSC), H am il-
ton (2008). El Código Procesal Penal. Comentarios descriptivos, explicativos y críticos. Lima: Jurista; SA N CH EZ
VELARDE, Pablo (2013). Código Procesal Penal comentado. Lima: Idemsa. 5

(5) DE LA BARRA BARRERA, José (2010). “Rol del Ministerio Público y la Policía Nacional del Perú en la investi­
gación del delito en el Código de Procedimiento Penales y en el Código Procesal Penal”. En: Revista Institucional de
la Corte Superior deJusticia de Tacna. Tacna: Corte Superior de Justicia de Tacna, p. 46. 413
 TÍTULO II
EL IMPUTADO Y EL ABOGADO DEFENSOR

CAPÍTULO I
EL IMPUTADO

Artículo 71.- Derechos del imputado

1. E l im putado puede hacer valer por s í mismo, o a través de su ahogado defensor, los
derechos que la Constitución y las leyes le conceden, desde el inicio de las prim eras
diligencias de investigación hasta la culm inación del proceso.
2. Los jueces, los fiscales o la Policía N acional deben hacer saber a l im putado de
m anera inm ediata y comprensible, que tiene derecho a:
a) Conocer los cargos form ulados en su contra y, en caso de detención, a que se le
exprese la causa o motivo de dicha m edida, entregándole la orden de detención
girada en su contra, cuando corresponda;
b) Designar a la persona o institución a la que debe comunicarse su detención y
que dicha comunicación se haga en fo rm a inm ediata;
c) Ser asistido desde los actos iniciales de investigación por un abogado defensor;
d) Abstenerse de declarar; y, si acepta hacerlo, a que su abogado defensor esté p re­
sente en su declaración y en todas las diligencias en que se requiere su presencia;
e) Que no se emplee en su contra medios coactivos, intim idatorios o contrarios a
su dignidad, n i a ser sometido a técnicas o métodos que induzcan o alteren su
libre voluntad o a sufrir una restricción no autorizada n i p erm itid a por ley; y
f ) Ser exam inado por un médico legista o en su defecto por otro profesional de la
salud, cuando su estado de salud a sí lo requiera.
3. E l cum plim iento de lo prescrito en los num erales anteriores debe constar en acta, ser
firm a d o por el im putado y la autoridad correspondiente. S i el im putado se rehúsa a
firm a r el acta se hará constar la abstención, y se consignará el motivo si lo expresare.
Cuando la negativa se produce en las prim eras diligencias de investigación, previa
intervención del fisca l se dejará constancia de ta l hecho en el acta.
4. Cuando el im putado considere que durante las diligencias prelim inares o en la
investigación preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones, o que
sus derechos no son respetados, o que es objeto de m edidas lim itativas de derechos
indebidas o de requerim ientos ilegales, puede acudir en vía de tutela a l ju e z de
la investigación preparatoria para que subsane la omisión o dicte las m edidas de
corrección o de protección que correspondan. La solicitud del im putado se resolverá
inm ediatam ente, previa constatación de los hechos y realización de una audiencia
con intervención de las partes.

Concordancias:
C:arts. 2 ines. 1 ,2 ,1 0 ,2 3 ,2 4 f-, 139incs. 14y 15; CPP:arts. 1 irte. 1, IX, 80, 84, 8 6 a l 89,262 al264; CPConst:
art. 4; D U D H : art. 9; LOMP: art. 10; LOPJ: arts. 6, 7.

414
EL IMPUTADO Y EL ABOGADO DEFENSOR ART. 71

C onstante C arlos Ávalos R odríguez

El artículo 71 del Código Procesal Penal de 2004 (en adelante, CPP) contiene tres
tópicos relacionados con los derechos del procesado: a) los derechos que le corresponden
durante el proceso penal; b) los derechos que las autoridades le deben informar de manera
inmediata y comprensible; c) la posibilidad de recurrir al juez para la protección de sus
derechos cuando están siendo amenazados o transgredidos por el responsable de la perse­
cución penal o sus órganos de apoyo con motivo de una investigación.

I. Los derechos que le corresponden al procesado (inciso 1)

El legislador nacional ha reconocido una amplia gama de derechos en favor de la per­
sona que afronta un proceso penal, pues se trata de la totalidad de los que contempla la
Constitución y las leyes de nuestro país -incluso, sin que en este último caso sea necesario
que estén expresamente previstos en el CPP; bastando su contemplación en alguna ley-.

Superada la idea de que las normas contenidas en la Constitución Política del Estado
no representan más que un programa dirigido al legislador, en la actualidad existe pací­
fico consenso en que: “la Constitución es, ciertamente, una fuente de Derecho y en ese
sentido puede ser definida también como una categoría que incorpora al ordenamiento
normas jurídicas”(1).

En este contexto, las normas constitucionales que consagran derechos de relevancia

procesal penal (por sí mismas -p o r ejemplo: en el caso de la presunción de inocencia- o
como parte de un derecho de mayor espectro -p o r ejemplo: en el caso de la tutela procesal
efectiva-) son directamente aplicables {self-executing), tienen valor jurídico directamente
vinculante (fuerza vinculante directa, valor directamente normativo, eficacia normativa
directa); no solo pueden, sino que deben ser aplicadas para resolver los casos concretos así
el legislador ordinario no las haya desarrollado en normas legales; e, incluso, por la espe­
cial jerarquía del texto constitucional, con preferencia de ellas.

La Corte Suprema cumple un rol crucial en el reconocimiento y la dotación de sen­

tido de los derechos legales y constitucionales que le corresponden al procesado (especial­
mente cuando, de conformidad con el inciso 3 del artículo 433 del CPP, establece doc­
trina jurisprudencial vinculante).

Sin embargo, en el caso de los derechos constitucionales del procesado es crucial la

labor que le corresponde al Tribunal Constitucional en la condición de supremo intér­
prete de la Constitución que le otorga el artículo 1 de su Ley Orgánica y en atención a la

(1) BALAGUER CALLEJON, Francisco (2012). Manual de Derecho Constitucional. 7a edición. Madrid: Tecnos, p. 30.
El artículo 138 de la Constitución prescribe: “La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el
Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes / En todo proceso, de
existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera”,
el primer párrafo del artículo 45: “El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las
limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen” y el artículo 38: “Todos los peruanos
tienen el deber de honrar al Perú y de proteger los intereses nacionales, así como de respetar, cumplir y defender la
Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación” (el resaltado es nuestro). 415
ART. 71 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

capacidad de vinculación jurídica que establece el tercer párrafo del artículo VI del Título
Preliminar del Código Procesal Constitucional para su doctrina jurisprudencial y el artículo
VII para sus precedentes vinculantes®®.

El inciso 1, en comento, no hace la menor alusión a los derechos del procesado con­
templados en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos suscritos por nues­
tro país; pero ello no es obstáculo para que se puedan hacer valer, en tanto que el Tribu­
nal Constitucional les ha reconocido hace buen tiempo capacidad de vinculación jurídica
directa y jerarquía constitucional.

Diciendo, por ejemplo, en la STC Exp. N° 0005-2007-PI/TC- Lima (Colegio de

Abogados de Lambayeque):
“[L]os tratados internacionales sobre derechos humanos, de los que el Estado peruano
es parte, integran el ordenamiento jurídico. En efecto, conforme al artículo 55 de
la Constitución, los ‘tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del
derecho nacional’. En tal sentido, el derecho internacional de los derechos huma­
nos forma parte de nuestro ordenamiento jurídico y, por tal razón, este Tribunal ha23

(2) Prescribe el párrafo tercero del artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional: ‘‘Los
jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y
principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas
por el Tribunal Constitucional”. Y el artículo VII: “Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren
la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el
extremo de su efecto normativo”.
(3) Ha dicho el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 1567-2006-PA/TC-Lima: “Si bien es cierto que los
precedentes vinculantes establecidos por este colegiado (de conformidad con el artículo VII del Título Preliminar
del Código Procesal Constitucional) tienen carácter normativo y son de obligatorio cumplimiento, también
lo es que de acuerdo con el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional ‘los Jueces
interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios
constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el
Tribunal Constitucional’. Ello quiere decir que los jueces también deben tener en consideración la doctrina
jurisprudencial establecida por este colegiado que, en tanto órgano supremo de interpretación, integración
y control de la constitucionalidad, orienta el cabal cumplimiento del principio de supremacía jurídica de la
Constitución”.
Enfatizando la trascendencia de sus interpretaciones y la capacidad de vinculación de las “razones decisivas”
de sus resoluciones en la sentencia del STC Exp. N° 4119-2005-PA/TC-Lima: “Las sentencias no solo com­
prenden el fallo (o parte dispositiva), sino que lo más trascendente en un tribunal que suele identificarse como
‘supremo intérprete de la Constitución’ (art. 1 de la LOTC), son precisamente las ‘interpretaciones’ que se ubican
en la parte de la justificación del fallo. Como se ha observado, dentro de la motivación hay que ubicar la deno­
minada ratio decidendi -o ‘hilo lógico’ del razonamiento de los jueces-, que comprende en los sistemas del common
law tanto el principio de derecho como el hecho relevante considerado por el juez (holding), como también las
denominadas obiter dicta o razones subsidiarias. Son las razones decisivas para el caso las que vinculan, mas no
las consideraciones tangenciales o de aggiornamento {obiter dicta) (...). Las sentencias del Tribunal Constitucional
no son solo actos retóricos o argumentativos en torno a la Constitución o la ley, sino también actos de autén­
tico poder jurisdiccional. Las sentencias constitucionales son, de este modo, piezas del orden jurídico y de los
derechos, que, a partir de los casos concretos, permiten el desarrollo de los derechos frente a situaciones muchas
veces no previstas en el propio ordenamiento constitucional. En este sentido, refiriéndose a la importancia de
la jurisprudencia constitucional en materia de derechos fundamentales y su efecto ‘constitutivo’, Alexy, para el
caso alemán, refiere lo siguiente: 'Hoy en día no se puede colegir lo que representan los derechos fundamentales
a partir del sucinto texto de la ley fundamental, sino solo a partir de los 94 volúmenes de sentencias del Tribunal
Constitucional federal que hasta la fecha ha registrado en total su benéfica actividad desde el 7 de setiembre de
1951. Los derechos fundamentales son lo que son sobre todo a través de la interpretación’”.
EL IMPUTADO Y EL ABOGADO DEFENSOR ART. 71

afirmado que los tratados que lo conforman y a los que pertenece el Estado peruano,
‘son Derecho válido, eficaz y, en consecuencia, inmediatamente aplicable al interior
del Estado’ [05854-2005-PA/TC, f. j. 22]. Esto significa en un plano más concreto
que los derechos humanos enunciados en los tratados que conforman nuestro orde­
namiento vinculan a los poderes públicos y, dentro de ellos, ciertamente, al legislador.

Los tratados internacionales sobre derechos humanos no solo conforman nuestro

ordenamiento sino que, además, detentan rango constitucional. El Tribunal Cons­
titucional ya ha afirmado al respecto que dentro de las ‘normas con rango constitu­
cional’ se encuentran los ‘tratados de derechos humanos’ [00047-2004-AI/TC, f. j. 61
y 00025-2005-AI/TC, f. j. 25 y ss.]”.

No solo ello, también ha reconocido la capacidad de vinculación jurídica de las inter­

pretaciones efectuadas por los organismos de derechos humanos; como, por ejemplo, ha
ocurrido en la STC Exp. N° 0006-2006-PI/TC-Lima (Colegio de Abogados de Lima).

“Los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado peruano, por perte­
necer al ordenamiento jurídico interno, son derecho válido, eficaz y, en consecuen­
cia, inmediatamente aplicable al interior del Estado. Asimismo, conforme a la cuarta
disposición final y transitoria de la Constitución y al artículo V del Título Preliminar
del Código Procesal Constitucional, los derechos fundamentales reconocidos por la
norma fundamental deben ser obligatoriamente interpretados de conformidad con
los tratados y los convenios internacionales sobre derechos humanos ratificados por
el Perú, en concordancia con las decisiones adoptadas por los tribunales internacio­
nales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte.

Por ello, el ejercicio interpretativo que realice todo órgano jurisdiccional del Estado
(o que desempeñe funciones materialmente jurisdiccionales), para determinar el
contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, debe estar
obligatoriamente informado por las disposiciones de los tratados internacionales de
derechos humanos y por la interpretación de las mismas realizada por los tribunales
internacionales sobre derechos humanos a través de sus decisiones”(4).

II. Los derechos que las autoridades deben informar de manera

inmediata y comprensible (inciso 2)
El num eral materia de comentario impone a jueces, fiscales y Policía Nacio­
nal del Perú el deber de hacer conocer al im putado de m anera inm ediata y com­
prensible los siguientes derechos: a) conocer los cargos form ulados en su con­
tra y, en caso de detención, a que se le exprese la causa o motivo de dicha medida,

(4) Ha dicho, además, en la STC Exp. N° 8817-2005-PHC/TC-Lima: “De conformidad con la IY disposición
final y transitoria de la Constitución Política del Perú, los derechos y libertades reconocidos en la Constitución
deben interpretarse de conformidad con los tratados internacionales en materia de derechos humanos suscritos
por el Estado peruano. Tal interpretación, conforme con los tratados sobre derechos humanos, contiene, implí­
citamente, una adhesión a la interpretación que, de los mismos, hayan realizado los órganos supranacionales de
protección de los atributos inherentes al ser humano y, en particular, el realizado por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, guardián último de los derechos en la región”. 417
 ART. 71 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

entregándole la orden de detención girada en su contra, cuando corresponda;

b) designar a la persona o institución a la que debe comunicarse su detención y que dicha
comunicación se haga en forma inmediata; c) ser asistido desde los actos iniciales de inves­
tigación por un abogado defensor; d) abstenerse de declarar, y, si acepta hacerlo, a que
su abogado defensor esté presente en su declaración y en todas las diligencias en que se
requiere su presencia; e) que no se emplee en su contra medios coactivos, intimidatorios
o contrarios a su dignidad, ni a ser sometido a técnicas o métodos que induzcan o alteren
su libre voluntad o a sufrir una restricción no autorizada ni permitida por ley; y f) ser exa­
minado por un médico legista o, en su defecto, por otro profesional de la salud, cuando
su estado de salud así lo requiera.

Estos derechos deben ser puestos en conocimiento del imputado en su primer con­
tacto con las autoridades del sistema de justicia penal - “de manera inmediata”- ; siendo la
finalidad de la norma que el ciudadano pueda saber de su existencia, acogerse a los mis­
mos y exigir su respeto sin la necesidad de la asesoría de un abogado -es por ello que la
comunicación debe ser “comprensible”-; pues en los primeros momentos de su interac­
ción con el sistema penal, salvo excepciones, no tiene la posibilidad de contar con dicha
asesoría profesional.

Esta exigencia es particularmente importante y necesaria cuando el imputado ha sido

detenido -e l Ministerio Público y la Policía Nacional han implementado un formato para
hacerle conocer los derechos de este num eral- y se encuentra en una especial situación de
vulnerabilidad, por lo cual los derechos contenidos en el numeral 2 se relacionan en buena
parte con dicha situación; pero también debe cumplirse en los casos en que se encuentra
en libertad y se le informa por primera vez que hay una investigación en su contra.

Como se puede ver, los derechos del inciso 2 no son derechos ope. prima facie estén
ahí para ser exigidos en su cumplimiento por la defensa técnica, sino más bien por el pro­
pio imputado; quien, por ejemplo, podrá exigir personal y directamente que se le exprese
la causa o motivo de su detención, que se comunique de modo efectivo su detención a la
persona que indique, que se le permita contar con la asistencia de un abogado defensor,
entre otros.

Es por ello que no se incluyen en dicho numeral derechos que, para determinar la
pertinencia y la necesidad de su ejercicio, requieran de la evaluación jurídica de la defensa
técnica®; como ocurre, por ejemplo, con la prohibición de nueva denuncia (cosa decidida)
que prevé el artículo 335 del CPP.

Postura que reafirma el inciso 3 del artículo 71 -aunque con un error de técnica
legislativa®- cuando dice que “[e]l cumplimiento de lo prescrito en los numerales anterio-56

(5) El derecho a “conocer los cargos formulados en su contra”, en los términos en que se encuentra redactado el
numeral 2 es el derecho “inmediato” del ciudadano a conocer por sí mismo (por lo que se exige que la infor­
mación se entregue de manera comprensible) los cargos que se le atribuyen, no a través ni con el análisis de su
abogado defensor.
(6) Si bien el numeral 3 prescribe textualmente: “El cumplimiento de lo prescrito en los numerales anteriores (o
sea los nums. 1 y 2) debe constar en acta, ser firmado por el imputado y la autoridad correspondiente”; el que
no sea desde ningún punto de vista razonable dejar constancia del cumplimiento -e n tanto haber permitido el
418 ejercicio- de cada uno de los derechos que la Constitución y las leyes le conceden al imputado desde el inicio de
EL IMPUTADO Y EL ABOGADO DEFENSOR ART. 71

res debe constar en acta, ser firmado por el imputado y la autoridad correspondiente”, sin
hacer la menor referencia a la participación o presencia del abogado defensor en dicho acto.

Para finalizar, la praxis permite constatar que en ocasiones, no obstante resultar claro
de los hechos objeto de noticia criminal o de los que fluyen del avance de la investigación
preliminar, la identidad de la persona que se encuentra implicada en la comisión de un
delito, algunos fiscales prefieren iniciar o continuar la investigación preliminar contra los
que resulten responsables, llamando en el mejor de los casos, a los implicados solo a decla­
rar en calidad de testigos.

Lo que se hace principalmente para tener investigaciones preliminares “más cómo­

das” y eficaces, al no tener una contraparte que pueda actuar contradictoriamente y con­
trolar la legalidad de las actuaciones fiscales; también para evitar que, alertado por la exis­
tencia de la investigación y aprovechando el tiempo de duración de la misma, el imputado
vaya a huir de la acción de la justicia.

En muchos de estos casos recién se notifica al ciudadano que existe una investiga­
ción en la que tiene la calidad de imputado cuando se procede a su detención preliminar
como modo de asegurar su presencia -luego de emitida la disposición de formalización y
continuación de investigación preparatoria- en la audiencia de prisión preventiva que se
realizará a pedido de la fiscalía.

Está claro que no siempre que se inicien las diligencias preliminares de investigación
vamos a tener al imputado individualizado; podría suceder, por ejemplo, que la fiscalía
reciba la noticia de un robo, en el cual todas las personas que participaron se encontraban
con pasamontañas o que se ha encontrado a una persona tendida en la calle muerta por
atropellamiento, habiendo huido el conductor del vehículo que la impactó; pero, a partir
de que se cuente con elementos de convicción para individualizar, por lo menos hipotéti­
camente, al autor o a algún interviniente en el delito (más aún cuando ello se puede lograr
del simple análisis de la notitia criminis) y, consiguientemente, la fiscalía esté en condiciones
de imputar, debe hacerse expresa la imputación y cumplir con comunicársela al ciudadano.

Esto no quiere decir que no haya, excepcionalmente, espacio para investigaciones

secretas legítimas, claro que lo hay; lo que incluso ha sido reconocido por la Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos en la sentencia del caso Barreto Leiva vs. Venezuela:

“45. Es admisible que en ciertos casos exista reserva de las diligencias adelantadas
durante la investigación preliminar en el proceso penal, para garantizar la eficacia de
la administración de justicia. Asiste al Estado, la potestad de construir un expediente
en búsqueda de la verdad de los hechos, adoptando las medidas necesarias para impe­
dir que dicha labor se vea afectada por la destrucción u ocultamiento de pruebas.

las primeras diligencias de investigación hasta la culminación del proceso -para ello, por ejemplo, se tendría que
dejar constancia en un acta, al finalizar el proceso que durante su tramitación se ha permitido el pleno ejercicio
del derecho de defensa, lo que carece del menor sentido y función- hace entender que ha existido un error en
la redacción del indicado numeral 3 y que lo. que en realidad se pretende es que se deje constancia del cumpli­
miento de los deberes de información -derecho por derecho- contenidos en los literales anteriores pertenecientes
al numeral 2. 419
 ART. 71 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

Sin embargo, esta potestad debe armonizarse con el derecho de defensa del investi­
gado, que supone, Ínter alia, la posibilidad de conocer los hechos que se le imputan”.

Pero este secreto de la investigación preliminar debe tener una justificación jurídica
válida, no ser una simple y arbitraria decisión del fiscal; debe proceder solo en los casos
en que el conocimiento por parte del imputado que está siendo objeto de una investi­
gación pueda poner en peligro grave y cierto -n o solo supuesto- la eficacia de la misma
-p o r ejemplo: cuando sea necesario recurrir a escuchas telefónicas- y siempre que se supe­
ren satisfactoriamente las exigencias del principio de proporcionalidad (idoneidad, nece­
sidad y proporcionalidad estricta).

El secreto, además, no se puede prolongar durante todas las diligencias preliminares,

pues es necesario reconocer -u n a vez asegurados los elementos de convicción cuya reco­
lección se buscaba garantizar- un espacio razonable para que el investigado pueda ejercer
su derecho a la defensa(7).

III. Tutela judicial de derechos (inciso 4)

Este numeral consagra un mecanismo legal expeditivo que permite a los imputados
que consideren que sus derechos constitucionales o legales han sido o están siendo afec­
tados, o sufren un inminente peligro a consecuencia de acciones u omisiones que impli­
quen un exceso del Ministerio Público o de sus órganos de apoyo en el uso del poder y las
capacidades de persecución e indagación que se les ha dado para la etapa de la investiga­
ción preparatoria -prelim inar o formalizada-, recurrir al juez de investigación prepara­
toria para que les brinde protección subsanando las omisiones en que los funcionarios de
dichas instituciones hubieran podido incurrir, o dictando las medidas de corrección o de
protección que correspondan al caso.

Para ello, el imputado tendrá que presentar una solicitud ante la cual el juez señalará
audiencia para debatir la misma.

La tutela de derechos será admisible desde el inicio de la investigación preliminar

hasta el momento en que se pone punto final a la investigación preparatoria; la duda que
había en algunos órganos jurisdiccionales al respecto ha sido resuelta por la sentencia de
la Casación N° 1142-2017-Huancavelica:

“Décimo sexto. Que el casacionista plantea como argumento central de su preten­

sión impugnatoria que el encausado Clemente Mateo había presentado la tutela de
derechos en forma extemporánea, ya que la etapa de investigación preparatoria había
concluido de acuerdo con la disposición número cero cuatro, del tres de mayo de dos
mil diecisiete (ver cuaderno de carpeta fiscal). La circunstancia de que se haya formu­
lado en la misma fecha que su requerimiento de acusación (veinticuatro de mayo de
dos mil diecisiete), no habilitaba su tramitación, porque es potestad del Ministerio

(7) Es en este sentido que, por ejemplo, el inciso 3 del artículo 68 del CPP ha señalado: “El fiscal decretará, de ser el
caso, el secreto de las investigaciones por un plazo prudencial que necesariamente cesará antes de la culminación
de las mismas”; para que, una vez que cese el secreto, en el periodo que queda hasta la culminación el investi­
420 gado pueda tomar conocimiento de la imputación y realizar lo que considere más adecuado para su defensa.
EL IMPUTADO Y EL ABOGADO DEFENSOR ART. 71

Público formalizar la investigación preparatoria y darla por concluida, sin requerir

de la decisión previa del órgano jurisdiccional.

Décimo sétimo. Que, en el Acuerdo Plenario número cuatro-dos mil diez/CJ-ciento

dieciséis, del dieciséis de noviembre de dos mil diez, las salas penales permanentes y
transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República, desarrollaron la institu­
ción de tutela de derechos, y en la parte final del fundamento jurídico diecinueve se
estableció que la vía de tutela judicial solo se podrá hacer efectiva durante las diligen­
cias preliminares y en la investigación preparatoria propiamente dicha.

De lo señalado, se colige que la audiencia de tutela está regulada de manera restric­

tiva, es decir, solo procederá en ciertos casos de afectación de derechos (los regulados
en el artículo setenta y uno del Código Procesal Penal) del imputado, y dentro de la
fase de investigación del proceso: diligencias preliminares o investigación preparato­
ria propiamente dicha. Por consiguiente, concluida la investigación preparatoria ya
no será admisible una solicitud de tutela de derechos”.

1. Derechos que pueden ser objeto de tutela

No obstante los años transcurridos desde el ingreso en vigencia del CPP y la inter­
vención de la Corte Suprema para intentar aclarar el tema (mediante el Acuerdo Plenario
N° 4-2010/CJ-116), todavía existe a la fecha una importante discusión respecto de un tema
crucial: ¿cuáles son los derechos que pueden ser protegidos mediante la tutela de derechos?

Existiendo dos posturas: (i) la primera, a la que se puede denominar de contenido

restringido, postula que la tutela de derechos solo resulta procedente para la protección
de los derechos que se hallan previstos de modo expreso en el artículo 71 del CPP, que
son los que se contemplan en su inciso 2; y (ii) la segunda, a la que se puede denominar
de contenido amplio, postula que la tutela resulta procedente para la protección de cual­
quiera de los derechos constitucionales y legales del imputado sin importar para ello que
se encontraran o no expresamente previstos -c o n nombre propio- en el catálogo que con­
tiene el inciso 2 del artículo 71.

El Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-116, que debía aclarar el tema, dedica sus fun­
damentos 6 al 9 a los derechos fundamentales en general, a su esencialidad para el sis­
tema político, a su vinculación a la dignidad de la persona humana, a su especial esta­
tus en cuanto garantías, a la relevancia trascendental de su reconocimiento y a la preo­
cupación por su plena vigencia; precisando que “la Constitución, especialmente en su
artículo 139, ha reconocido un conjunto de derechos y principios procesales del que se
deriva un conjunto de consecuencias en orden tanto a los derechos y garantías de los
justiciables, cuanto a los límites de los poderes públicos”, así como el “deber de pro­
tección de los derechos fundamentales durante todo el proceso penal”; para comenzar
el fundamento 10 -y a referido específica y expresamente a los alcances de la tutela de
derechos- sostiene que: “Los derechos fundamentales deben gozar de mayor protección
y por ello es que a nivel procesal la audiencia de tutela es uno de los principales aportes
del nuevo sistema procesal”.

421
ART. 71 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

Sin embargo, cuando lo esperado -siguiendo la línea del discurso que acabamos de
referir- y lógico hubiera sido que se decante por una concepción amplia; continúa el fun­
damento 10 diciendo:

“Los derechos protegidos a través de esta audiencia son los que se encuentran recogi­
dos taxativamente en el artículo 71 del NCPP. Son los siguientes: (i) conocimiento de
los cargos incriminados, (ii) conocimiento de las causas de la detención, (iii) entrega
de la orden de detención girada, (iv) designación de la persona o institución a la que
debe avisarse de la detención y concreción inmediata de esto, (v) posibilidad de reali­
zar una llamada, en caso se encuentre detenido, (vi) defensa permanente por un abo­
gado, (vii) posibilidad de entrevistarse en forma privada con su abogado, (viii) abs­
tención de declarar o declaración voluntaria, (ix) presencia de abogado defensor en
la declaración y en todas las diligencias que requieran su concurso, (x) no ser objeto
de medios coactivos, intimidatorios o contrarios a la dignidad, ni ser sometidos a
técnicas o métodos que induzcan o alteren la libre voluntad, (xi) no sufrir restriccio­
nes ilegales, y (xii) ser examinado por un médico legista o por otro profesional de la
salud, cuando el estado de salud así lo requiera”.

Lo cual hace clara alusión a los derechos contemplados en el inciso 2 del artículo 71;
que, por lo demás, son los únicos que se encuentran taxativamente recogidos en el artículo 71.

Siendo por ello que buen número de los jueces de instancias inferiores y en ocasiones
los mismos jueces de las salas supremas, basándose en el Acuerdo Plenario N° 4-2010/
CJ-116, rechazan las tutelas que no se refieren a los derechos contenidos en el catálogo
del inciso 2.

Queda por decir del Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-116 que más adelante, de
modo contradictorio, señala en su fundamento jurídico 14:

“Solamente se pueden cuestionar los requerimientos ilegales que vulneran derechos

fundamentales relacionados con los enumerados en el artículo 71 numerales del 1
al 3 del N CPP”.

Cuando el inciso 1 del artículo 71, en una concepción no restrictiva, establece:

“El imputado puede hacer valer por sí mismo, o a través de su abogado defensor, los
derechos que la Constitución y las leyes le conceden, desde el inicio de las primeras
diligencias de investigación hasta la culminación del proceso” (el resaltado es nuestro).

De lo que se debe concluir que, cuando el fundamento jurídico 14 se refiere al inciso

1 del artículo 71 -conjuntamente con el 2 y el 3 - como objeto de protección de la tutela
judicial de derechos, se está refiriendo de manera general a todos los derechos que la Cons­
titución y las leyes conceden al imputado.

Por nuestra parte, debemos decir que cuando uno repara en la forma en que se ha
construido el artículo 71 y, en ello, se ha regulado legalmente la tutela de derechos, es
claro que nuestro ordenamiento se ha decantado por una concepción amplia de los dere­
chos que pueden ser objeto de protección.
EL IMPUTADO Y EL ABOGADO DEFENSOR ART. 71

Para explicar ello se debe partir del propio tenor del inciso 2 del artículo 71, que en
ningún momento se refiere al listado de derechos que contiene como los únicos cuya res­
tricción puede dar lugar a una tutela, sino como los derechos que “[l]os jueces, los fiscales
o la Policía Nacional deben hacer saber al imputado de manera inmediata y comprensible”.

Lo que buscaba, entonces, el legislador con la relación de derechos del inciso 2 del
artículo 71 es precisar qué derechos deben ser informados de manera inmediata y com­
prensible al imputado. Puntualizando, en seguida, el inciso 3 que el cumplimiento de este
deber de información debe constar en un acta firmada por el investigado y por la autori­
dad correspondiente.

Quien nos dice qué derechos del imputado y en qué casos pueden ser materia de
tutela es el inciso 4 del artículo 71; que no restringe dichos mecanismos de protección a
los derechos del investigado mencionados expresamente en el inciso 2, -lo que ni siquiera
podría plantearse necesariamente de la frase “Cuando el imputado considere que durante
las diligencias preliminares o en la investigación preparatoria no se ha dado cumplimiento
a estas disposiciones”; pues esta se refiere de modo general a las disposiciones anteriores
y, por tanto, también al numeral 1 que, además, establece -sin ningún tipo de restriccio­
nes- su procedencia cuando el imputado considere que “sus derechos no son respetados, o
que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas o de requerimientos ilegales”.

2. Mecanismo residual

Del mismo modo que el CPP ha establecido a la tutela judicial de derechos como un
mecanismo general de protección de los derechos de los justiciables, há previsto también
mecanismos específicos que buscan la protección de derechos particulares frente a con­
cretas formas de ataque (por ejemplo: para los casos en que la persecución penal por parte
del Ministerio Público importa una infracción del derecho a la legalidad material por ati-
picidad de la conducta imputada, se ha previsto la excepción de improcedencia de acción).

El criterio de especialidad —lex specialis derogatgeneralis—hace que en los casos en que

la agresión a los derechos de los justiciables se encuentre contemplada como supuesto de
aplicación de alguno de los mecanismos específicos de protección en mención, se tengan que
emplear estos y no la tutela; la cual queda así normativamente excluida de dicho ámbito.

En este sentido, el Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-116 ha señalado:

“Aquellos requerimientos o disposiciones fiscales que vulneran derechos fundamen­

tales constitucionales, pero que tienen vía propia para la denuncia o control respec­
tivo, no podrán cuestionarse a través de la audiencia de tutela. En efecto, ocurre que
el NCPP ha establecido en varios casos mecanismos específicos para ventilar asun­
tos relativos a los derechos básicos del imputado, como sucede con las audiencias de
control del plazo de las diligencias preliminares o de la investigación preparatoria
formalizada (artículos 334.1, 343.2) o con aquella que sustancia el reexamen de la
intervención de las comunicaciones telefónicas o análogas (artículo 231.3). Por ello
no es errado afirmar que la audiencia de tutela es residual, esto es, opera siempre que
el ordenamiento procesal no especifique un camino determinado para la reclama­
ción por un derecho afectado”.
423
 ART. 71 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

Se echa de menos; sin embargo, una toma de posición por parte de la Corte Suprema,
respecto de cuál es la respuesta que debe dar el órgano jurisdiccional cuando el justicia­
ble ha errado el mecanismo de protección de sus derechos, requiriendo la tutela cuando lo
que correspondía era solicitar la aplicación de un mecanismo específico (por ejemplo: se
ha presentado una solicitud de tutela para la protección del derecho a la prueba porque el
fiscal ha declarado la improcedencia de las diligencias requeridas por el investigado en la
investigación preparatoria, cuando lo que correcto era solicitar el forzamiento judicial de
actos de investigación a que se refiere el inciso 5 del artículo 337 del CPP(8)9).

Si bien con relación a esta interrogante se deben distinguir dos situaciones: primera,
cuando el juez se ha percatado de dicha incorrección al momento de calificar el requeri­
miento escrito; segunda, cuando ello ha ocurrido con motivo de escuchar las alegaciones
de las partes en el debate de la audiencia; entendemos que en ambos casos la respuesta
debe encontrarse orientada por la conjunción de la función garantista del juez de investi­
gación preparatoria con los principios jurídicos de iura novit curia y de economía procesal.

En el primer caso, en la necesidad de una efectiva protección de los derechos del jus­
ticiable, en razón a que el juez conoce el Derecho y en tal virtud está en la obligación -res­
petando el derecho de defensa de las partes- de aplicar aquel que resulta correcto, y debido
a que la opción contraria implicaría un malgasto innecesario de recursos®; lo que se debe
hacer es encaminar de oficio la solicitud por el procedimiento que corresponda al meca­
nismo específico de protección que resulta correcto; claro está, controlando el cumplimiento
de los requisitos para la admisibilidad de este último -p o r ejemplo: en el control de plazo
de diligencias preliminares, antes de concurrir al juez, quien se considere afectado por su
duración excesiva debe previamente haber solicitado al fiscal la conclusión de la misma-.

En el segundo caso, también por las razones precisadas en el párrafo anterior(10), debe
el juez resolver aplicando el Derecho correcto; pero, a efectos de no restringir indebida­
mente el derecho de defensa, deberá -empleando por analogía el inciso 1 del artículo 374
C PP - advertir previamente de dicha posibilidad a las partes para que puedan alegar jurí­
dicamente al respecto -siempre, una vez más, controlando el cumplimiento de los requi­
sitos de admisibilidad del mecanismo de protección que en su criterio sea el pertinente-.

(8) Prescribe este artículo: “5. Si el fiscal rechazare la solicitud (de diligencias de investigación formulada por
el imputado o los demás intervinientes), instará al juez de la investigación preparatoria a fin de obtener un
pronunciamiento judicial acerca de la procedencia de la diligencia. El juez resolverá inmediatamente con el
mérito de los actuados que le proporcione la parte y, en su caso, el fiscal”.
(9) Emitiendo y notificando la resolución que rechaza liminarmente la solicitud de tutela judicial de derechos para
que el justiciable presente una nueva solicitud exponiendo los mismos hechos -ta n solo variando la denominación
del mecanismo de protección y las referencias normativas-; la que habrá de generar una nueva resolución de
calificación.
(10) En este caso el malgasto de recursos es más evidente, pues la negativa judicial de protección de los derechos de
los justiciables, por haberse errado en la vía procedimental, se produce después de una serie de actos -como la
emisión de la resolución que inicia el trámite de la tutela, su notificación a las partes, la reserva de día, hora y
sala para la audiencia y el empleo del tiempo de los sujetos procesales en la misma- que resultan un desperdicio
424 de recursos; debiendo el justiciable -si insiste en su pretensión de protección- iniciar todo de nuevo.
EL IMPUTADO Y EL ABOGADO DEFENSOR ART. 71

En contra de estos planteamientos podría argumentarse que -p o r implicar la aplica­

ción de un derecho que no ha sido solicitado por las partes- resultan contradictorios con
la ideología y sistemática acusatoria que consagra el CPP; sin embargo, ello no es cierto.

La doctrina mayoritaria postula que no es exigencia de lo acusatorio que el juez se

encuentre vinculado por la pretensión de aplicación del derecho que formulan las partes(11);
y si bien ello se hace de común cuando se discute la posibilidad que tiene dicho magistrado
de apartarse en sede de sentencia condenatoria de la calificación jurídica que había planteado
la acusación, no existe razón alguna para que no pueda ocurrir lo mismo cuando se trata
de las decisiones judiciales que se toman al interno del proceso penal; como cuando una
de las partes plantea con algún error de forma la necesidad de protección de sus derechos.

Para finalizar, se debe dejar sentado que los mecanismos específicos de protección de
los derechos del imputado se han estructurado en el Código para hacer frente a formas de
ataque determinadas; por lo que la tutela de derechos, en tanto mecanismo general, sigue
siendo válida a pesar de la identidad de derechos protegidos cuando no exista superposi­
ción en las formas de ataque. Por ejemplo, si bien se ha previsto para la protección del dere­
cho al plazo razonable el control de plazo de la investigación preliminar a que se refiere
el inciso 2 del artículo 334 del CPP, ello requiere que lo que se proteste sea una excesiva
duración de las diligencias preliminares; por lo que no existirá ningún obstáculo cuando
se pretenda la protección del derecho al plazo razonable a través de la tutela cuando se
cuestione lo diminuto del mismo{12).

3. Pronunciamiento sin audiencia

El Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-116 llama la atención sobre la posibilidad de

que, en situaciones excepcionales, el juez pueda pronunciarse sobre el fondo de la tutela,
declarándola fundada o rechazándola, sin necesidad de una audiencia previa. Señalando
para ello que el juez:

“Debe de realizar una calificación del contenido de la solicitud porque eventualmente

el agravio puede constituirse en irreparable si se cita a audiencia, por lo que en este
caso excepcionalmente puede resolver de manera directa y sin audiencia. Asimismo,
no está obligado a convocar a audiencia de tutela en los casos que aprecie manifiesta
intención del imputado o de su abogado defensor de obstruir la labor de investiga­
ción de la fiscalía en vez de debatir sobre la existencia de un agravio de derechos. El
juez, por tanto, está habilitado para realizar un control de admisibilidad de la petición12

(11) ÁVALOS RODRÍGUEZ, Carlos (2012). “CPP de 2004, tura novit curia y sobreseimiento. ¿Puede el juez
sobreseer el proceso alegando no conocer el Derecho?”. En: Gaceta Venal & Procesal Penal. Tomo 33. Lima: Gaceta
Jurídica, pp. 223-225.
(12) No se debe olvidar que, conforme ha señalado el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 010-2002-AI/
TC de fecha 3 de enero de 2003: “109. En efecto, aunque la duración excesiva de los procesos sea el supuesto
más común de violación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, tal derecho también garantiza al
justiciable frente a procesos excesivamente breves, cuya configuración esté prevista con la finalidad de impedir
una adecuada composición de la litis o de la acusación penal. Y es que, como expresa Nicolo Trocker, en
afirmación válida, mutatis mutandis, '{Razonable es un término que expresa una exigencia de equilibrio en el cual
estén moderados armoniosamente, por un lado, la instancia de una justicia administrada sin retardos y, por otro,
la instancia de una justicia no apresurada y sumaria’”. 425
 ART. 71 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

respectiva y, en su caso, disponer el rechazo liminar, cuidando siempre de verificar

cada caso en particular para no dejar en indefensión al imputado”.

En ambos casos, si bien no se trata de una posibilidad que haya sido contemplada
de modo inciso en el CPP, la posición adoptada por la Corte Suprema -e n tanto, efecti­
vamente se haga un uso excepcional de ella- resulta funcionalmente plausible y jurídica­
mente defendible.

En cuanto a la funcionalidad del rechazo liminar, se debe decir que el sistema de justi­
cia no puede permitir las prácticas maliciosas que tengan por único designio entorpecer su
accionar, por más que pretendan encubrirse en el uso de los mecanismos legales que prevé
nuestro ordenamiento procesal; y ello tanto porque no se condice con la idea de justicia el
permitir espacios para las conductas inicuas, provengan de donde provengan, como por la
necesidad de evitar una sobrecarga de trabajo inútil y perniciosa para la capacidad de res­
puesta del sistema y, también, para evitar la reiteración -logrando un efecto preventivo-
de quienes han procedido de ese modo o de otros que quieran intentarlo.

Incluso, para prevenir este uso indebido de la tutela judicial de derechos no solo se
debe recurrir al rechazo liminar, sino que, además, el juez debe imponer sanciones disci­
plinarias. Lo que debe hacer, como en el caso que nos ocupa, cuando la malicia de la pre­
tensión ha sido detectada desde un primer momento, al calificar el escrito de tutela, como
cuando ello recién se ha detectado con motivo de la sustentación oral en la audiencia(13).

En relación con la funcionalidad del acogimiento de la pretensión de tutela sin audien­

cia previa, se debe decir que el sistema de justicia está en la obligación de brindar una real
protección a los derechos de los justiciables, por lo que el juez no puede, cuando ha corro­
borado que existe una situación injusta para dichos derechos que implica un riesgo cierto
e inminente de daño irreparable, permanecer impávido y esperar a después de la realiza­
ción de la audiencia para recién pronunciarse al respecto, a pesar de que es altamente pro­
bable que en esas condiciones su intervención para la protección de los derechos carezca
del menor sentido.

La fundamentación jurídica del rechazo lim inar de la tutela de derechos mali­

ciosa la encontramos en la aplicación supletoria(14) de la facultad que le concede al
juez el artículo 427 del Código Procesal Civil para rechazar de plano las dem an­
das que sean m anifiestam ente im procedentes. Debiendo recordarse, eso sí, que
-com o advertimos supra- este camino se podrá tomar únicamente cuando no exista el
menor resquicio de duda respecto de la exclusiva mala fe en la interposición de la tutela.
En los demás casos, el juez de investigación preparatoria deberá resolver luego de escuchar
la sustentación del recurrente en audiencia.

(13) En sentido similar, aunque pareciera que limita la posibilidad de aplicar estas sanciones solo a los supuestos en
que se ha llegado hasta el estadio de la audiencia: RODRÍGUEZ HURTADO, Mario (2011). “Audiencia de
tutela de derechos (art. 71.4 del NCPP)”. Entrevista realizada para Alerta informativa del estudio jurídico Loza
Avalos Abogados, p. 2.
(14) De acuerdo a la primera disposición final del Código Procesal Civil: “Las disposiciones de este Código se aplican
426 supletoriamente a los demás ordenamientos procesales, siempre que sean compatibles con su naturaleza”.
EL IMPUTADO Y EL ABOGADO DEFENSOR ART. 71

En lo que corresponde a la fundamentación jurídica del acogimiento de la pretensión

de tutela sin previa audiencia, se debe partir señalando que -e n la intención de que la pro­
tección sea realmente efectiva- el inciso 4 del artículo 71 del CPP ha establecido que “la
solicitud del imputado se resolverá inmediatamente”, en su sentido de prontitud(I5). Y si
bien el Código requiere de modo general que ello sea “previa constatación de los hechos y
realización de una audiencia con intervención de las partes”, la idea que gobierna el otorga­
miento de la tutela es la prontitud y, con ello, la real eficacia -q u e se puede ver afectada en
razón de las demoras innecesarias- de la protección brindada por el órgano jurisdiccional.

Las cosas así, en los casos en que se presente un conflicto insuperable entre la inme­
diatez de la respuesta -e n la necesidad de asegurar una efectiva protección del derecho bajo
riesgo- y la realización de una audiencia previa, evidentemente prevalecerá la primera por la
mucha mayor importancia que en la regulación de la institución y, además de manera gene­
ral, posee en comparación con el debate jurídico de las partes orientado a ilustrar al juez.

Debe, eso sí, precisarse que en tanto los órganos jurisdiccionales sean escrupulosos
en el acatamiento de la exigencia de que “la solicitud del imputado se resolverá inmediata­
mente” - y no después de varios días, a veces muchos(16)- en realidad, es muy poco el espacio
que queda en la práctica para el acogimiento de la pretensión de tutela sin previa audiencia.

4. Mecanismo para la exclusión de las pruebas obtenidas

con quebrantamiento de derechos fundamentales

El CPP en sus artículos VIII (Título Preliminar) y 159 se decanta, en una expresión de su
compromiso con el garantismo penal, por la prohibición de empleo de las llamadas pruebas ilí­
citamente obtenidas(17) en su manifestación amplia; esto es, abarcando no solo los supuestos en
que la consecución de la prueba implica en sí misma la infracción de un derecho fundamental
-p o r ejemplo: el cuchillo con que se cometió el delito fue incautado con motivo de un
allanamiento domiciliario ilegal-, sino también aquellos supuestos en los que, a pesar de

(15) De acuerdo a la REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la lengua española, p. 866, la palabra
“inmediatamente” posee dos significados; en tanto adverbio de modo, “sin interposición de otra cosa” y, en tanto
adverbio de tiempo, “ahora, al punto, al instante”.
En este sentido, el único significado razonable para su uso en el inciso 4 del artículo 71 es en calidad de adverbio
de tiempo; pues sería ilógico su uso en calidad de adverbio de modo (“sin interposición de otra cosa”) para
enseguida establecer la necesidad de que se interpongan cosas, como la constatación de los hechos y la audiencia
con intervención de las partes, entre la solicitud de tutela y la resolución judicial que se pronuncie sobre ella.
(16) En calidad de ejemplo sobre lo que no debe suceder habremos de recurrir nuevamente a la tutela judicial de
derechos tramitada en Tacna que hemos citado en el acápite denominado “Función y sustracción de la
m ateria”; pues, según la información que brinda la resolución transcrita por SOMOCURCIO QUIÑONES,
Vladimir (2009). “Tutela de derechos en el Código Procesal Penal de 2004”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal.
Tomo 6. Lima: Gaceta Jurídica, pp. 276-277, el escrito de solicitud de tutela se presentó el 22 de octubre y la
audiencia se fijó para el 6 de noviembre, sin ninguna pretensión de inmediatez en la respuesta.
(17) La denominación que acostumbra usar la doctrina procesal para referirse a esta categoría no es unívoca; como
nos dice, por todos, GUARIGLIA, Fabricio (2005). Concepto, fin y alcance de las prohibiciones de valoración probatoria.
Buenos Aires: Editores del Puerto, p. 7: “La operación mediante la cual un determinado medio de prueba es
excluido del procedimiento y de la valoración del juzgador -aun a costa de serios riesgos para el principio
de averiguación de la verdad- ha sido designada de distintas maneras: ‘prohibiciones probatorias’, ‘prueba
prohibida’, 'exclusiones probatorias’ o ‘prueba ilícita’ son algunos de los términos habitualmente utilizados en la
discusión”. 427
 ART. 71 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

haberse seguido en relación inmediata con los procedimientos debidos, la obtención de

la prueba es consecuencia necesaria de la infracción anterior de un derecho fundamental
-p o r ejemplo: la incautación del cuchillo en referencia se ha realizado en el marco de un
mandato judicial de allanamiento, pero la información que permitió determinar que se
encontraba en dicho inmueble se obtuvo mediante escuchas telefónicas no autorizadas-(18).

Bajo este amparo, uno de los principales usos que las defensas técnicas han preten­
dido para la tutela de derechos es que los jueces declaren -e n el curso de la investigación
preparatoria(19)- la ineficacia de las pruebas obtenidas con quebrantamiento de derechos
fundamentales. Habiéndose encontrado una importante resistencia a ello por parte de la
jurisprudencia.

El Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-116 se ha pronunciado con relación a dicho

problema, señalando:

“A través de la audiencia de tutela se podrá solicitar la exclusión del material probatorio obte­
nido ilícitamente -e n los casos en que esta sea la base de sucesivas medidas o diligencias-
siempre que no exista una vía propia para alcanzar este propósito y que tenga que ver con
la afectación o vulneración de alguno de los derechos fundamentales del imputado reco­
nocido en el artículo 71 NCPP. La posibilidad de atacar el material probatorio obtenido
ilegalmente deriva del reconocimiento del principio de legitimidad de la prueba
-axiom a que instruye que todo medio de prueba será valorado solo si ha sido obte­
nido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo,
y que carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con
violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona- que
se encuentra establecido en el artículo VII del Título Preliminar del NCPP y de la
utilización de la prueba -regulada en el artículo 159 del acotado C ódigo- que esta­
blece que el juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios
de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fun­
damentales de la persona. Lo anotado hace viable que en la audiencia de tutela se
cuestionen los elementos probatorios obtenidos mediante procedimientos ilegales o
viciosos y que una vez comprobada su ilicitud el juez determine su exclusión, como
medida correctiva o de protección”.

El rechazo de cierto sector de la judicatura a la posibilidad de declarar la prohibición

de empleo de la prueba ilícita por medio de la tutela de derechos no se ha sustentado pre­
cisamente en razones atinentes a la capacidad de rendimiento de la institución en comen­
tario, sino en que no correspondía a la etapa de investigación preparatoria, la discusión
sobre la posibilidad de su empleo; pues -sostienen- es recién a partir de la etapa interme­
dia que las partes habrán de ofrecer -a l formular la acusación el Ministerio Público y al

(18) No se puede obviar que si bien la señalada es la regla general, tanto la doctrina (cfr. TALAVERA ELGUERA,
Pablo (2009). La prueba en el nuevo proceso penal. Lima: GTZ Cooperación Técnica Alemana, pp. 155-164) como
la jurisprudencia (cfr. ÁVALOS RODRÍGUEZ, Carlos y ROBLES BRICEÑO, Mery Elizabeth (2005). Modernas
tendencias dogmáticas en la jurisprudencia penal de la Corte Suprema. Lima: Gaceta Jurídica, pp. 359-366) defienden
la posibilidad de que existan excepciones a dicha prohibición de empleo.
(19) En este sentido: CUPE CALCINA, Eloy (2010). “Tutela de derechos: una aproximación a su ámbito de
428 aplicación”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 11. Lima: Gaceta Jurídica, p. 47.
EL IMPUTADO Y EL ABOGADO DEFENSOR ART. 71

absolver su traslado las dem ás- las pruebas que -e n caso de ser adm itidas- serán actua­
das en sede de juzgamiento; siendo a partir de dicho momento que recién tiene sentido
una discusión sobre la legitimidad y la posibilidad de empleo de los medios probatorios.

Se percibe en este planteamiento la idea de que antes de la etapa intermedia no exis­

ten pruebas.

Entendemos que para ello se parte de la distinción que hace el CPP, en el proceso
penal común, entre las funciones de la etapa de investigación preparatoria y las que corres­
ponden a la etapa de juzgamiento. En el primer caso, reunir los elementos de convic­
ción, de cargo y de descargo, que permitan al fiscal decidir si formula o no acusación. En
el segundo, actuar las pruebas, de cargo y de descargo, que posibiliten al juez decidir si
emite una sentencia condenatoria o absolutoria. Distinción que incluso alcanza a la con­
notación que se le da a los instrumentos de acreditación propios de cada una de dichas
etapas: “elementos de convicción” en la primera; “pruebas actuadas” en la segunda.

Lo que se enlaza con el hecho de que en el CPP, los elementos de convicción -que
habrán de servir también para fundar fácticamente requerimientos de la investigación pre­
paratoria como, por ejemplo, la prisión preventiva, el mandato judicial de allanamiento, de
levantamiento de secreto bancario o de reserva tributaria- en tanto tales agoten su capaci­
dad de acreditación en la sustentación de la acusación fiscal(20); siendo que para la demos­
tración de los hechos en el juzgamiento se deben emplear instrumentos de distinta con­
notación, como son las pruebas(21); las que, en efecto, recién podrán ser ofrecidas a partir
de la etapa intermedia; en cuyo estadio procesal, además, las partes habrán de discutir si
se deben admitir o no para su actuación en juicio, resolviendo sobre ello el juez luego de
escucharles.

Sin embargo, las ideas pergeñadas en estos dos últimos párrafos son solo parcial­
mente correctas.

Los magistrados que niegan la posibilidad de que la tutela judicial de derechos se

pueda emplear para la exclusión de las pruebas obtenidas con quebrantamiento de dere­
chos fundamentales incurren en error, al pasar por alto que la investigación preparato­
ria tiene también entre sus finalidades la de búsqueda y aseguramiento de pruebas, por lo
que mal se hace en pensar que estas solo existen en el proceso a partir de su ofrecimiento
en la etapa intermedia(22).

(20) El artículo 325 prescribe: “Las actuaciones de la investigación solo sirven para emitir las resoluciones propias de
la investigación y de la etapa intermedia”.
(21) El inciso 1 del artículo 393 señala: “El juez penal no podrá utilizar para la deliberación pruebas diferentes a
aquellas legítimamente incorporadas en el juicio”.
(22) No se nos escapan las distinciones teóricas sobre el empleo del término prueba (CAFFERATA ÑORES, José y
HAIRABEDIAN, Maximiliano (2011). La prueba en el proceso penal: con especial referencia a los Códigos Procesales
Penales de la Nación y de la provincia de Córdoba. 7a edición. Buenos Aires: Abeledo Perrot, p. 16: “Mirado
desde una óptica técnicamente más estricta, el fenómeno de la prueba presenta cuatro aspectos que pueden ser
analizados por separado, aun cuando en el léxico jurídico ordinario -incluido el de este libro- no siempre se los
distinga con precisión: 1) el elemento de prueba; 2) el órgano de prueba; 3) el medio de prueba; 4) el objeto de
la prueba”); sin embargo, entendemos que, como se aprecia en los párrafos siguientes del discurso principal, el
CPP hace un uso amplio del mismo. 429
 ART. 71 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

En muestra de lo dicho, se puede mencionar la regulación expresa que hace el CPP

del levantamiento de cadáver y la necropsia en calidad de pruebas especiales; del recono­
cimiento de personas en calidad de otro medio de prueba; o de la videovigilancia, el alla­
namiento, la exhibición y la incautación de bienes en el título que el Código dedica a la
búsqueda de pruebas y restricción de derechos; todos estos que tienen como sede natural
de su realización la etapa de investigación preparatoria y se tratan, desde un inicio, como
actos de investigación(23).

Debiéndose mencionar, además, que la lectura completa del artículo 325 permite
apreciar que a la prescripción: “Las actuaciones de la investigación solo sirven para emitir
las resoluciones propias de la investigación y de la etapa intermedia” se le adiciona, después
de un punto y seguido lo siguiente: “Para los efectos de la sentencia tienen carácter de acto
de prueba (...) las actuaciones objetivas e irreproducibles cuya lectura en el juicio oral auto­
riza este Código”. Siendo que el artículo 383 prescribe respecto de la prueba documental:
“Solo podrán ser incorporados al juicio para su lectura: (...) e) Las actas levantadas por la
policía, el fiscal o el juez de la investigación preparatoria que contienen diligencias obje­
tivas e irreproducibles actuadas conforme a lo previsto en este código o la ley, tales como
las actas de detención, reconocimiento, registro, inspección, revisión, pesaje, hallazgo,
incautación y allanamiento, entre otras”; diligencias objetivas e irreproducibles(24) estas que
-d el mismo modo que las mencionadas en el párrafo anterior- tienen por sede natural la
investigación preparatoria y se trata, desde un inicio, de actos de investigación; pero sin
que ello niegue su calidad de pruebas.

El CPP permite, entonces, que algunos instrumentos de acreditación tengan una doble
connotación: de pruebas y de elementos de convicción(25). En tal sentido, el hecho de que
alguno de ellos pueda ser utilizado durante la investigación preparatoria o la etapa interme­
dia como elementos de convicción no enerva para nada su naturaleza jurídica de pruebas;

(23) “El problema inicial que plantea el estudio de los actos de investigación es que son prácticamente coincidentes
con los actos de prueba, pese a que son distintos porque cumplen finalidades muy diversas. El NCPP, sin
embargo, utiliza la expresión ‘pruebas’, en tanto entiende, pese a que se realizan durante la etapa de
investigación preparatoria, que por lo general son de imposible reproducción y, formalmente, se incorporan
al acto oral mediante su lectura y debate” (el resaltado es agregado), SAN MARTÍN CASTRO, César (2005).
“Búsqueda de pruebas y restricción de derechos: registros e intervenciones corporales”. En: ActualidadJurídica.
Tomo 144. Lima: Gaceta Jurídica, p. 312.
(24) “La noción de prueba penal tiene como requisito esencial que haya sido sometida al debate contradictorio, con
arreglo a los principios de inmediación, publicidad, oralidad y, desde luego, contradicción, tal como prescribe
taxativamente el artículo 356.1 NCPP. Esta regla no significa; sin embargo, que solo se puede valorar la
denominada ‘prueba plenariá, esto es, la practicada en el juicio oral, que exige el contacto directo con los
elementos utilizados en él para lograr la convicción judicial. La prueba anticipada -realizada antes del juicio oral
por el juez de la investigación preparatoria- y la prueba preconstituida -actu ad a, igualmente, antes del
juicio oral, tanto por el juez de la investigación preparatoria, cuanto igualm ente por el fiscal e, incluso,
la policía bajo la conducción fiscal-, ambas integrantes de una noción mayor: la prueba sumarial, también
puede ser objeto de valoración por el Tribunal en tanto se someta a lectura y debate, conforme lo disponen los
arts. 383 y 384.4 NCPP”. Ibídem, p. 310 (el resaltado es agregado).
(25) El inciso 1 del artículo 383 establece que, en juzgamiento podrán constituir también prueba documental,
a actuarse con su simple lectura, “las declaraciones prestadas ante el fiscal con la concurrencia o el debido
emplazamiento de las partes, siempre que se den las condiciones previstas en el literal anterior” (que se refiere
a los casos en que el testigo no hubiese podido concurrir al juicio por fallecimiento, enfermedad, ausencia del
430 lugar de su residencia, desconocimiento de su paradero o por causas independientes de la voluntad de las partes).
EL IMPUTADO Y EL ABOGADO DEFENSOR ART. 71

que si bien podrá ser ofrecida (para ser actuada en juicio) recién a partir de la segunda de
dichas etapas, existe ya en el proceso -incluso desde las diligencias preliminares-.

Las cosas así, cuando el artículo VIII del Título Preliminar del CPP señala: “2. Care­
cen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del con­
tenido esencial de los derechos fundamentales de la persona”; no solo está precisando que
las pruebas ilícitamente obtenidas no podrán ser admitidas para su actuación en juicio,
sino que no podrá reconocérsele ningún tipo de valor jurídico y, consecuentemente, no
podrá dársele ningún tipo de empleo en momento alguno del proceso, porque -com o dice
la norm a- “carecen de efecto legal”.

Por tanto, no existe ningún impedimento de oportunidad para la exclusión de la

prueba ilícita durante la investigación preparatoria ni para que ello se pueda lograr por
intermedio de la tutela de derechos.

La posición contraria reduce indebidamente el ámbito de protección de los derechos

de los justiciables; dejándolos expuestos a injerencias estatales espurias -com o el uso de los
elementos de convicción cuestionados de ilegítimos para fundamentar la detención preli­
minar, prisión preventiva, allanamiento, entre otros-; por negar tutela procesal efectiva a
las alegaciones de obtención de prueba con quebrantamiento de derechos fundamentales.

5. Frente a la infracción de derechos ya consumada, pero también

frente al riesgo cierto de infracción

El Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-116 dice en su fundamento jurídico 12:

“Un aspecto vital que es de destacar es que la tutela de derechos es un mecanismo efi­
caz tendiente al restablecimiento del statu quo de los derechos vulnerados, que encuen­
tra una regulación expresa en el NCPP, y que debe utilizarse única y exclusivamente
cuando haya una infracción -ya consumada- de los derechos que asiste al imputado”.

No estamos de acuerdo con esta posición. El CPP en ningún momento restringe

la tutela judicial de derechos al “reestablecimiento” de los derechos ya vulnerados de los
justiciables.

El numeral en comento es expreso cuando dice que se puede recurrir en tutela de

derechos para que se “subsane la omisión o dicte las medidas de corrección o de protec­
ción que correspondan”; siendo que, de acuerdo a la Real Academia Española, “protección”
tiene el significado de “acción y efecto de proteger”(26); “proteger”, más allá de sus sinoni­
mias con “amparar, favorecer, defender”, tiene el significado de “resguardar a una persona,
animal o cosa de un perjuicio o peligro, poniéndole algo encima, rodeándole, etc.”(27); y
“resguardar” significa precisamente “cautelarse, precaverse o prevenirse contra un daño”(28).

(26) REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la lengua española, p. 1254.

(27) Ibídem, p. 1255.
(28) Ibídem, p. 1328. 431
ART. 71 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

Quedando claro que la norma establece una actuación de la tutela de derechos ex

ante - a la consumación de la infracción- y no solo ex post.

No solo lo dicho, sino que el numeral 4 en comento señala de modo expreso que la
tutela de derechos se puede presentar cuando se considera que se es objeto de requerimien­
tos ilegales; y si bien un sector de la doctrina nacional ha entendido -incorrectamente(29)-
que con ello el CPP se refiere a los requerimientos que el Ministerio Público formula al
juez de investigación preparatoria para “el dictado de actos jurisdiccionales —por ejemplo,
constitución de partes, limitación de derechos, etc - o la autorización para realizar deter­
minados actos restrictivos de derechos -com o videovigilancia, incautación de bienes, con­
trol de comunicaciones y de documentos, etc ”(30)- ; lo cierto es que se refiere a los reque­
rimientos que el Ministerio Público hace directamente a los particulares o funcionarios
públicos en el uso de la capacidad limitada de injerencia en los derechos de las personas
que le ha concedido la ley procesal para viabilizar los fines de la investigación(31).

Siendo que estos requerimientos podrían importar un peligro inminente de lesión

para los derechos incluso fundamentales de las personas en los casos en que el fiscal pre­
tenda extralimitarse en sus atribuciones; como, por ejemplo, cuando ordene bajo aperci­
bimiento de denuncia por delito de desobediencia a la autoridad la remisión de documen­
tos que contengan información referida a la intimidad personal y familiar del investigado.
Para estos casos no solo resulta posible, sino necesario un mecanismo que permita impe­
dir que las agresiones a los derechos se consumen, papel que le corresponde cumplir a la
tutela de derechos.

6. Tutela de derechos contra la disposición de formalización

de investigación preparatoria

El Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-116 estableció que era improcedente utilizar

la tutela de derechos para cuestionar la disposición de formalización y continuación de
investigación preparatoria.

(29) Qué sentido tendría presentar una tutela judicial de derechos contra el requerimiento fiscal, por ejemplo, de
autorización judicial de levantamiento de secreto bancario si, por más que sea inconstitucional o ilegal, dicha
petición no surte ningún tipo de efecto hacia los derechos de los justiciables -y por ello no puede causar siquiera
un riesgo- y, además, le corresponde al órgano jurisdiccional pronunciarse sobre su legitimidad o legalidad en
la resolución que emita aceptándolo o denegándolo; lo mismo ocurre con los demás requerimientos fiscales a
que se refieren con dicha denominación expresa los artículos 64, 122 - “Los requerimientos se formulan para
dirigirse a la autoridad judicial solicitando la realización de un acto procesal”- y 323 del CPP.
(30) Con idéntica formulación: SALAZAR ARAUJO, Rodolfo. La tutela de derechos y sus modalidades en el nuevo sistema
procesal penal peruano. Recuperado de: < http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/modulos/documentos/
descargar.php?id=3747>, p. 12; BENAVENTE CHORRES, Hesbert (2011). “La audiencia de tutela de derechos
del imputado”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 21. Lima: Gaceta Jurídica, p. 30; VERAPINTO
MARQUEZ, Otto (2010). “La tutela de derechos del imputado en el nuevo Código Procesal Penal”. En: Gaceta
Penal & Procesal Penal. Tomo 11. Lima: Gaceta Jurídica, p. 248.
(31) Por ejemplo, el artículo 232 del CPP establece: “Cuando la Policía o el Fiscal, al realizar un registro personal, una
inspección en un lugar o en el curso de un allanamiento, encuentra en poder del intervenido o en el lugar objeto
de inspección o allanamiento un documento privado, y no ha recabado previamente la orden de incautación con
arreglo al artículo siguiente, se limitará a asegurarlo -sin examinar su contenido-, sin perjuicio [de} que el fiscal
lo ponga a inmediata disposición judicial, antes de vencidas las veinticuatro horas de la diligencia, acompañando
un informe razonado y solicitando dicte orden de incautación, previo examen del documento”.
EL IMPUTADO Y EL ABOGADO DEFENSOR ART. 71

No pasaron dos años para que el Acuerdo Plenario N° 2-2012/CJ-116 revisara

dicha postura y señalara:

“10. Ahora bien, la garantía de defensa procesal, desarrollada por el artículo IX del
Título Preliminar del NCPP, incluye, aparte de los llamados ‘derechos instrumenta­
les’ (derecho a la asistencia de abogado, utilización de medios de prueba pertinente,
a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable), los denominados ‘derechos
sustanciales’, que son presupuestos básicos de su debido ejercicio, entre ellos la comu­
nicación detallada de la imputación formulada contra el imputado. Su efectividad,
sin duda, como correlato del conocimiento de los cargos (artículo 72.2, ‘a’ Código
Procesal Penal de 2004), requiere inexorablemente de que los hechos objeto de impu­
tación en sede de investigación preparatoria (vid: artículo 342.1 Código Procesal
Penal de 2004) tengan un mínimo nivel de detalle que permita al imputado saber el
suceso histórico que se le atribuye y la forma y circunstancias en que pudo tener lugar.

Tal dato es indispensable para que pueda ejercer una defensa efectiva, la cual no
puede quedar rezagada a la etapa intermedia o a la etapa principal de enjuiciamiento:
la defensa se ejerce desde el primer momento de la imputación (vid: artículo 139.14
de la Constitución), que es un hecho procesal que debe participarse a quien resulte
implicado desde que, de uno u otro modo, la investigación se dirija contra él, sin que
haga falta un acto procesal formal para que le reconozca viabilidad.

Es evidente, a partir del modelo procesal asumido por el Código Procesal Penal de
2004, que el imputado, en un primer momento, deberá acudir al propio fiscal para
solicitar las subsanaciones correspondientes en orden a la precisión de los hechos atri­
buidos -este derecho de modo amplio lo reconoce el artículo 71.1 Código Procesal
Penal de 2 0 0 4 -

11. Muy excepcionalmente, ante la desestimación del fiscal o ante la reiterada falta
de respuesta por aquel -que se erige en requisito de admisibilidad-, y siempre frente
a una omisión fáctica patente o ante un detalle de hechos con entidad para ser cali­
ficados, de modo palmario, de inaceptables por genéricos, vagos o gaseosos, o por­
que no se precisó el aporte presuntamente delictivo del imputado, cabría acudir a la
acción jurisdiccional de tutela penal”.

De esta manera, la Corte Suprema se abre a la posibilidad de cuestionar la disposi­

ción de formalización de investigación, pero muy tímidamente; pues establece tres con­
diciones para su procedencia: a) que se haga solo para corregir deficiencias en la adecuada
descripción del hecho materia de imputación; b) que ello ocurra frente a una descripción
claramente inaceptable por genérica, vaga o gaseosa, o porque no se precisó el aporte pre­
suntamente delictivo del imputado; y c) únicamente cuando se ha planteado previamente
la necesidad de su corrección ante el fiscal y esta ha sido desestimada o existe una reite­
rada falta de respuesta.

En tanto el derecho a la imputación necesaria formula exigencias no solo en el nivel

de la descripción del hecho, sino también en el de señalamiento de la concreta calificación
jurídica que lo hace penalmente relevante y la indicación de los elementos de acreditación
que dan sustento a la afirmación probabilística de su realización, creemos que su efectiva
 ART. 71 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

protección debe implicar la procedencia del empleo de la tutela de derechos frente a todas
las posibilidades de su infracción, no solo cuando se trata de la descripción de los hechos.

H a señalado Espinoza Goyena(32)34que el Acuerdo Plenario N° 2-2012/CJ-116 res­

tringe la tutela de derechos al cuestionamiento de los hechos en razón a que “la calificación
jurídica puede ser modificada en la acusación -inclusive durante el juicio oral- o cuestio­
nada a través de un medio de defensa”.

Si bien este autor tiene plena razón respecto de la posibilidad de corregir a lo largo del
proceso los errores de calificación jurídica en que hubiera podido incurrir la disposición de
formalización, ello no quiere decir que no nos encontremos ante una infracción a la imputa­
ción necesaria en los casos en que dicha disposición no indica cuál es el tipo legal que hace
jurídico-penalmente relevante un hecho atribuido al investigado o cuando, conteniendo el
tipo legal varias modalidades -como, por ejemplo, ocurre en el caso del artículo 427 del
Código Penal-, no se indica cuál es la específica modalidad de comportamiento delictivo
en que se ha incurridoí33).

Más aún, en tanto los hechos también pueden ser objeto de modificación durante
el curso del procesoí34) -siendo una oportunidad para corregir los errores de adecuada
descripción en que se hubiera podido incurrir-, quien quiera utilizar el argumento de la
improcedencia de la tutela por la posibilidad de modificar la calificación jurídica, para ser
coherente, tendría también que negar su procedencia en el caso de la deficiente descrip­
ción del aspecto fáctico.

No solo lo dicho, el cuestionamiento de la calificación jurídica a través de la excep­

ción de improcedencia de acción, según lo señala expresamente el literal “b ” del inciso 1
del artículo 6 del CPP, solo procede “cuando el hecho no constituye delito o no es justi­
ciable penalmente”; tratándose, en tal sentido, de un problema de falta de relevancia jurí-
dico-penal del hecho por el cual se ha formalizado investigación preparatoria -porque
bien aplicado el Derecho positivo se debe llegar a la conclusión de que este no es delito o

(32) ESPINOZA GOYENA, Julio (2012). “¿Es posible y conveniente una audiencia de tutela para controlar
la observancia del principio de imputación necesaria en la disposición de formalización de la investigación
preparatoria?”. En: PlenoJurisdiccional Extraordinario de la Corte Suprema, p. 3. Recuperado de: < www.incipp.org.
pe/archivos/publicaciones/audiencia_de_tutela_-_julio_espinoza.pdf>.
(33) “El deber de información no se entiende cumplido por la inicial comunicación de los hechos, sino que habrá
de comprender todo aquello que pueda afectar al derecho de defensa. Resulta unánime la inclusión en la
información de la calificación jurídica de los hechos imputados (...). La jurisprudencia del TEDH ha declarado
con rotundidad que la calificación jurídica del hecho punible forma parte imprescindible de la información”.
PERELLÓ DOMÉNECH, Isabel (2014). “El derecho a ser informado(a) de la acusación (art. 6.3.a) CEDH)”. En:
La Europa de los derechos: el Convenio Europeo de Derechos Humanos. 3a edición. Madrid: Centro de Estudios Políticos
y Constitucionales, p. 432.
(34) El propio Acuerdo Plenario N° 2-2012/CJ-116 deja sentado expresamente que “una de las características
del hecho investigado es su variabilidad durante el curso de la etapa de investigación preparatoria -o , mejor
dicho, ‘delimitación progresiva del posible objeto procesal’- , y que el nivel de precisión del mismo -relato del
hecho histórico y del aporte presuntamente delictivo de los implicados por la fiscalía- tiene (en la disposición
de formalización y continuación de investigación preparatoria) un carácter más o menos amplio o relativamente
434 difuso”.
EL IMPUTADO Y EL ABOGADO DEFENSOR ART. 71

no es sancionable penalmente(35)-; no de un problema de no haberse especificado cuál es

el tipo penal aplicable al caso.

Más bien, el pleno ejercicio del derecho de defensa, mediante la deducción de una
excepción de improcedencia de acción, requiere que se encuentre expresamente consig­
nada en la disposición de formalización de investigación, la específica tipicidad que el fis­
cal asigna al hecho; pues la tipificación que esta autoridad haya realizado delimita el objeto
de análisis y crítica -para demostrar la falta de correspondencia entre el hecho y el tipo
penal al que supuestamente se adecúa- de la defensa en el momento de interponer dicho
medio técnico de defensa; mal se haría en exigir que la defensa del investigado tenga que
argumentar su excepción respecto de todos los tipos penales posiblemente aplicables al
hecho y no especificados por el Ministerio Público en la disposición cabeza de la perse­
cución penal formal.

Ha precisado correctamente el Acuerdo Plenario N° 2-2012/CJ-116:

“En este caso la función del juez de la investigación preparatoria -ante el incumpli­
miento notorio u ostensible por el fiscal de precisar los hechos que integran los car­
gos penales- sería exclusiva y limitadamente correctora -dispone la subsanación de
la imputación plasmada en la DFCIP, con las precisiones que luego de la audiencia
sería del caso incorporar en la decisión judicial para evitar inútiles demoras, pedidos
de aclaración o corrección, o cuestionamientos improcedentes-. Bajo ningún con­
cepto el auto judicial puede ser anulatorio y, menos, de archivo o sobreseimiento anti­
cipado de la investigación”.

Es que el inciso 4 del artículo 71 ha prescrito para los casos de las infracciones a los
derechos de los justiciables que tienen lugar durante la primera etapa del proceso, que el
investigado:

“Puede acudir en vía de tutela al juez de la investigación preparatoria para que sub­
sane la omisión o dicte las medidas de corrección o de protección que correspondan”.

De esta manera, la tutela de derechos no busca que necesariamente se declare la nuli­

dad de los actos cuestionados, sino que se subsanen las omisiones o se establezcan medi­
das de corrección o protección.

Así, la nulidad -además, por la gravedad de su declaratoria para el proceso, que hace
que se la deba tener como extrema vatio-, cuando a consecuencia de una tutela judicial de
derechos se constate la infracción de algún derecho de los justiciables, podrá plantearse al
tratarse del único mecanismo de subsanación, corrección o protección ante la configura­
ción del derecho y la específica forma de ataque en que se ha incurrido(36).

(35) Ni siquiera se encuentra dirigido este medio técnico de defensa a solucionar los casos en que el error en la
calificación jurídica en que ha incurrido el fiscal ha llevado a que se califique un hecho como típico de un
específico delito cuando en realidad el hecho sí es penalmente relevante, pero le corresponde la tipicidad de otro.
(36) Por ejemplo, en el caso del derecho a: “Ser examinado por un médico legista o, en su defecto, por otro profesio­
nal de la salud, cuando su estado de salud así lo requiera”, lo que, obviamente, corresponde al amparar la tutela
es ordenar la revisión médica del imputado. En cambio, cuando lo que se ha infringido es el derecho al ne bis in
ídem, reabriendo un caso -disponiendo la formalización de una investigación preparatoria- que había sido archi- 435
 ART. 71 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

En el caso de las infracciones a la imputación necesaria por deficiente precisión del

hecho, calificación jurídica o elementos de convicción, lo que corresponde al amparar una
tutela de derechos es que el juez ordene al fiscal la corrección del defecto en que ha incu­
rrido su disposición.

El que esta sea una opción válida para nuestro CPP lo confirma el inciso 2 del artículo
352, que señala:

“2. Si los defectos de la acusación requieren un nuevo análisis del Ministerio Público,
el juez dispondrá la devolución de la acusación y suspenderá la audiencia por cinco
días para que corrija el defecto, luego de lo cual se reanudará. En los demás casos, el
fiscal, en la misma audiencia, podrá hacer las modificaciones, aclaraciones o subsa-
naciones que corresponda, con intervención de los concurrentes. Si no hay observa­
ciones, se tendrá por modificado, aclarado o saneado el dictamen acusatorio en los
términos precisados por el fiscal, en caso contrario resolverá el juez mediante reso­
lución inapelable”.

De esta manera, frente a los errores de forma en la acusación -entre ellos, de ade­
cuada descripción de los hechos, de precisión de la calificación jurídica o exposición de
los elementos de convicción que la fundam entan-, el CPP establece que no cabe decla­
rar la nulidad de la misma, sino solo instar al fiscal para que corrija el defecto advertido.

El plantear el archivo o sobreseimiento anticipado de la investigación resulta fran­

camente descabellado, pues cuando hay un problema de imputación necesaria no nos
encontramos frente a un caso en el que se esté haciendo mal en perseguir, esto es, que no
exista un hecho punible o que la acción penal se haya extinguido, sino frente a uno en el
que se está persiguiendo mal; siendo su forma de corrección no el dejar de perseguir, sino
el hacerlo bien.

No se nos escapa que un sector de la doctrina sostiene que la consecuencia de la infracción

a la imputación necesaria es la nulidad de todo lo actuado desde el momento en que ello ocu-
rre{37); sin embargo -como hemos apuntado supra-, tanto la tutela judicial de derechos como el
control de la acusación importan regulaciones especiales que desplazan a las normas generales
regulatorias de la nulidad (en razón del criterio de especialidad -lex specialis derogatgeneralis-)\
limitando estas últimas su vigencia a los casos no abarcados por dichas normas especiales
-com o, por ejemplo, cuando la infracción es detectada por el órgano jurisdiccional de
segunda instancia ante la apelación de la sentencia condenatoria-.

H a señalado Rubio Azabache37(38) que el Acuerdo Plenario N° 2-2012/CJ-116:

vado por la atipicidad de los hechos, no existe otra alternativa que declarar la nulidad de la indicada disposición
de formalización.
(37) VANEGAS VILLA, Piedad (2008). “La imputación”. En: Reflexiones sobre el sistema acusatorio. Una visión práctica.
POSADA, Jhony y JARAMILLO, Juan (comps.) Bogotá: Librería Jurídica Sánchez, p. 239- Dice: “Tanta es su
importancia, que la omisión en el ordenamiento jurídico colombiano de la imputación, como acto previo a la
acusación, genera nulidad de lo actuado por violación al debido proceso”.
(38) RUBIO AZABACHE, César (2012). “Principio de imputación mínima y control de la formalización de la
436 investigación preparatoria”. En: RevistaJurídica del Perú. Tomo 138. Lima: Gaceta Jurídica, p. 9.
EL IMPUTADO Y EL ABOGADO DEFENSOR ART. 71

“Deja sin resolver el supuesto en que el fiscal no aclara o subsana la imputación a

pesar de ser requerido por el órgano jurisdiccional, incluso puede suceder que para
aquel, la imputación concreta satisface la garantía de conocer los cargos imputados,
aunque para el juez e imputado no sea así”

Entendemos que solo frente a la renuencia del fiscal para cumplir con lo ordenado
o, incluso, cuando exista una absoluta imposibilidad de describir mínimamente el hecho
con los actos de investigación con que en ese momento se cuentan y con los que se pue­
dan realizar de modo inmediato, la única forma de corrección y protección del derecho a
la imputación necesaria será declarar la nulidad de la disposición de formalización y con­
tinuación de investigación.

Si bien la Corte Suprema ha omitido pronunciarse sobre la procedencia de la tutela

de derechos por infracción de la imputación necesaria durante las diligencias prelimina­
res de investigación; en tanto el derecho a la imputación necesaria surte efectos desde los
momentos iniciales de la persecución -com o lo ha puntualizado la Corte Interamericana
de Derechos Humanos en Barreto Leiva vs. Venezuela y se entiende del artículo IX del
Título Preliminar y del inciso 2 del artículo 7 1 - no existe ningún impedimento legal para
su planteamiento en dicho estadio del proceso penal.

Debe advertirse que, en tanto basta para decidir el inicio de las diligencias prelimi­
nares de investigación un hecho que analizado jurídicamente presente por lo menos los
componentes esenciales de una prohibición penal, sin necesidad de precisar circunstan­
cias o detalles -p o r ejemplo, cuando se inician indagaciones contra la persona que un día
antes había amenazado de muerte a quien ha sido encontrado muerto en la calle, tendido
y con un puñal en el pecho, sin que tengamos otros elementos de convicción sobre quién
asestó el puñal, a qué hora fue ello ni sobre las concretas circunstancias en que se produjo
el apuñalamiento-, en la práctica no serán muchos los casos en que se pueda constatar efec­
tivamente la infracción del derecho a la imputación necesaria en este estadio del proceso;
pero ello no puede servir para negar esta posibilidad y, peor aún, para dejar inerme al ciu­
dadano frente a los posibles abusos de las autoridades encargadas de la persecución penal.

Ha dicho Castillo Alva(39):

“El derecho a ser informado de la imputación -y, como presupuesto de este, la impu­
tación necesaria- permite evitar una actividad inquisitiva general e indiscriminada
sobre la vida de una persona, o destinada a investigar de manera genérica los com­
portamientos de miembros de un grupo social”.

De esta manera, nos encontraremos ante la infracción de la imputación necesaria

durante las diligencias preliminares de investigación cuando se dé inicio a esta fase del
proceso para realizar indagaciones absolutamente generales e indiscriminadas sobre la
vida de una persona o grupo generales de comportamientos profesionales, familiares, par­
tidarios, religiosos, etc. -p o r ejemplo, sin tener un concreto cuestionamiento se inician

(39) CASTILLO ALVA, José (2009). “El derecho a ser informado de la imputación”. En: Temas penales en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional - Anuario de Derecho Penal 2008. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, p. 196. 437
 ART. 71 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

diligencias preliminares para indagar si un funcionario es corrupto, si un padre de fami­

lia agrede sexualmente a sus hijos, e tc -, distintos a un específico hecho o grupo de hechos
que analizados jurídicamente presenten por lo menos los componentes esenciales de una
prohibición penal(40).

7. Tutela de derechos en favor de los demás sujetos procesales

En tanto el numeral 1 del artículo 93 del CPP señala, respecto de la persona jurídica
sujeto pasivo de persecución, que: “La persona jurídica incorporada en el proceso penal, en
lo concerniente a la defensa de sus derechos e intereses legítimos, goza de todos los dere­
chos y garantías que este Código concede al imputado” y el numeral 1 del artículo 113
que: “El tercero civil, en lo concerniente a la defensa de sus intereses patrimoniales goza
de todos los derechos y garantías que este Código concede al imputado”, no existe mayor
inconveniente para que estos sujetos procesales puedan recurrir a la tutela de derechos.

En el caso del agraviado y el actor civil, la posición claramente mayoritaria en la judi­

catura es que no pueden acceder a la tutela de derechos del numeral 4; por señalar este
numeral de modo literal que quien la puede plantear es el “imputado”. Posición que se ve
reforzada por el hecho de que no existe una norma legal similar a la de la persona jurídica
sujeto pasivo de persecución o a la del tercero civil que les reconozca los mismos derechos
que el procesado.

No obstante, el numeral 3 del artículo I del Título Preliminar del CPP apunta en
sentido contrario cuando establece que: “Las partes intervendrán en el proceso con igua­
les posibilidades de ejercer las facultades y derechos previstos en la Constitución y en este
código. Los jueces preservarán el principio de igualdad procesal, debiendo allanar todos
los obstáculos que impidan o dificulten su vigencia”, pues negar la posibilidad de que el
agraviado o el actor civil puedan recurrir a la tutela de derechos cuando sí lo pueden hacer
los demás sujetos procesales genera una clara situación de desigualdad en las “posibilida­
des de ejercer las facultades y derechos previstos en la Constitución y en este Código”.

^ BIBLIOGRAFÍA
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cia de tutela de derechos del im putado”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 21. Lima: G aceta Jurídica.

(40) Ha señalado RUBIO AZABACHE, César. Ob. cit., p. 8, como ejemplo de infracción a la imputación necesa­
ria en las diligencias preliminares de investigación los casos en que “la disposición de apertura de diligencias
preliminares no especifica el hecho investigado y solo menciona que se tuvo a la vista la denuncia de parte”;
sin embargo, en tanto la denuncia de parte puede perfectamente contener un hecho debidamente descrito nos
podríamos en este caso en realidad encontrar no ante un problema de imputación necesaria, sino solo ante un
438 problema motivación, dado que el CPP proscribe en el inciso 1 de su artículo 64 la motivación por remisión.
EL IMPUTADO Y EL ABOGADO DEFENSOR ART. 71

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Reflexiones sobre el sistema acusatorio. Una visión práctica. POSADA, Jhony y JA RAM ILLO, Ju a n (comps.).
Bogotá: Librería Jurídica Sánchez.

¿«a JURISPRUDENCIA
Es de relievar que el artículo 159 déla Constitución Política del Perú, establece que el Ministerio Público es el titular
del ejercicio de la acción penal pública y tiene el deber de la carga de la prueba, bajo el principio de imputación necesa­
ria, como una manifestación del principio de legalidad y del principio de la defensa procesal (art. 2.24 “d" y 139-14
de la Constitución). La imputación necesaria, en palabras de CACERES JU L C A consiste en que: “la imputación es
la afirmación clara, precisa y circunstanciada de un hecho concreto, con lenguaje descriptivo, referido al pasado, que
permite afirmar a negar en cada caso o agregar otros hechos que conjuntamente con los afirmados, amplíen, excluyan o
aminoren la significancia penal.”JU LIO M A1ER se refiere al principio de la imputación necesaria en los siguientes
términos: “La imputación correctamente formulada es la llave que abre la puerta de la posibilidad de defenderse efi­
cientemente, pues permite negar todos o algunos de sus elementos para evitar o aminorar la consecuencia jurídico-penal.
(...) La imputación concreta no puede reposar en una atribución más o menos vaga o confusa de malicia o enemistad
con el orden jurídico, esto es, en un relato impreciso y desordenado de la acción u omisión que se pone a cargo del impu­
tado, y mucho menos en una abstracción (cometió homicidio o usurpación), acudiendo a l nombre de la infracción, sino
que por el contrario debe tener como presupuesto la afirmación clara, precisa y circunstanciada de un hecho concreto,
singular de la vida de una persona. Ello significa describir un acontecimiento -que se supone real- con todas las cir­
cunstancias de modo, tiempo y lugar que lo ubiquen en el mundo de los hechos (temporal y espacialmente) y la propor­
cione su materialidad concreta. Cas. N ° 392-2016-Arequipa.
Primera, para la emisión de la disposición de diligencias preliminares sólo se requiere sospecha inicial simple, para "...
determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosas, así como asegurar los elementos mate­
riales de su comisión, individualizar a las personas involucradas en su comisión {...}, y, dentro de los límites de la Ley,
asegurarlas debidamente” (artículo 330, apartado 2, del CPP).
 ART. 71 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

Segunda, para la expedición de la disposición de formalización de la investigación preparatoria se necesita sospecha

reveladora, esto es, “...indicios reveladores de la existencia de un delito, que la acción no ha prescrito, que se ha indivi­
dualizado al imputado y que, si fuera el caso, se han satisfecho los requisitos de procedibilidad...” (artículo 336, apar­
tado 1, del CPP).

Tercera, para la formulación de la acusación y la expedición del auto de enjuiciamiento se precisa sospecha suficiente,
vale decir, “...base suficiente para ello...” o “...elementos de convicción suficientes para solicitar fundadamente el enjui­
ciamiento del imputado” (artículo 344, apartado 1 y apartado 2, literal d a contrario sensu, del CPP). Sentencia
P lenaria Casatoria N ° 1-2017/CIJ-433.
La finalidad esencial de la audiencia de tutela es, entonces, la protección, resguardo y consiguiente efectividad de los
derechos del imputado reconocidos por la Constitución y las leyes. Desde esta perspectiva, el Juez de la Investigación
Preparatoria se erige en un Juez de Garantías durante las diligencias preliminares y la investigación preparatoria
ejerciendo su función de control de los derechos ante la alegación del imputado de que se ha producido la vulneración
de uno o varios de sus derechos reconocidos específicamente en el artículo 71° del NCPP, responsabilizando al Fiscal o
a la Policía del agravio. En otras palabras, su finalidad esencial consiste en que elJuez determine, desde la instancia
y actuación de las partes, la vulneración al derecho o garantía constitucional prevista en la citada norma y realice un
acto procesal dictando una medida de tutela correctiva -que ponga fin al agravio-, reparadora -que lo repare, por ejem­
plo, subsanando una omisión- oprotectora. Acuerdo Plenario N ° 4-2010/CJ-116.
El nuevo Código Procesal Penal establece en beneficio del imputado la audiencia de tutela de derechos, en ese sentido,
cuando se considere que de las diligencias preliminares o que en la investigación preparatoria no se ha dado cumpli­
miento a estas disposiciones (relativas a sus derechos), o que sus derechos no son respetados, o que es objeto de medidas
limitativas de derechos indebidos o de requerimientos ilegales, puede acudir en vía de tutela al juez de la investigación
preparatoria para que subsane la omisión o dicte las medidas de corrección o de protección que corresponda según lo esta­
blece el apartado cuatro del artículo setenta y uno del código adjetivo, esta solicitud la resolverá este mismo juez previa
audiencia, en la cual el abogado defensor expondrá los argumentos por los cuales cree que su patrocinado ha sido afec­
tado en sus derechos, le seguirá en turno elfiscal con sus alegaciones de descargo y eljuez resolverá al final.
Esta facultad que otorga la norma procesal al imputado puede hacerse valer siempre y cuando se vulnere alguna garan­
tía constitucional, sustantiva o procesal, caso contrario no procede la acción de tutela de derechos. Cas. N ° 14-2010-
L a Libertad.

440
Artículo 72.- Identificación del imputado
1. Desde elp rim er acto en que intervenga el imputado, será identificado por su nom­
bre, datos personales, señas particulares y, cuando corresponda, por sus impresiones
digitales a través de la oficina técnica respectiva.
2. Si el imputado se abstiene de proporcionar esos datos o lo hace falsamente, se le
identificará por testigos o por otros medios útiles, aun contra su voluntad.
3. La duda sobre los datos obtenidos no alterará el curso de las actuaciones procesales
y los errores sobre ellos podrán ser corregidos en cualquier oportunidad.

Concordancias:
C: art. 2 ines. 1, 24 lit.f; CPP: arts. 71, 80, 84-

L aurence C hunga H idalgo

I. Identificación e identidad del imputado

El imputado es la parte procesal más importante del proceso. En este se pone en juego
la honra, los bienes y la libertad de aquel; en consecuencia, corresponde que el órgano
persecutor, primero, y el juez, después, conozcan los datos de identificación del acusado.
El artículo 32 de la Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil
señala como datos mínimos de identificación: el código único de identificación que se le
ha asignado a la persona, los nombres y apellidos, el sexo, lugar y fecha de nacimiento,
estado civil, huella digital y firma del titular; sin embargo, en los procesos penales, ade­
más de los señalados, por imperio de la Ley N° 27411, Ley del procedimiento en casos de
homonimia, y de la R.A. N° 029-2006 CEPJ, que aprobó el nuevo reglamento del Regis­
tro Nacional de Requisitorias, se requiere, además de los datos exigidos para todos los
ciudadanos, la anotación de la edad, el domicilio, las características físicas, talla y con­
textura, señales particulares como cicatrices y tatuajes, el nombre de los padres, el grado
de instrucción, la ocupación, oficio o profesión y, reiteradamente, la nacionalidad. En los
hechos, se agregan los apelativos o sobrenombres, como una práctica propia de la institu­
ción policial, derivada, en realidad, de la circunstancia de que los delincuentes prefieren
utilizar apelativos, justamente para evitar ser identificados.

La finalidad primera de la información adicional es asegurar la identidad de las per­

sonas que son acusadas en el proceso penal, pero además, para diferenciarlas de aquellas
otras que -p o r circunstancias ajenas a las voluntades- tienen la infortunada coincidencia
de llamarse del mismo modo que aquellas que sí lo están. Complementariamente, posibi­
lita la información para el Registro Nacional de Requisitorias, en el que se anotan órde­
nes de captura, mandatos de detención, órdenes de conducción compulsiva, impedimen­
tos de salida del país y, de ser el caso, la renovación, el levantamiento o la suspensión de
las mismas, así como las declaraciones judiciales de homonimia. Finalmente, un tercer
objetivo de dicha información permitirá la correspondiente anotación de sentencias en
el Registro Nacional de Condenas, datos que adquieren relevancia para la verificación
de la condición de los imputados respecto de su calidad de primarios, reincidentes o
habituales, de vital importancia para la determinación judicial de la pena. En la actua­
lidad, los registros de condenas, de requisitorias y otros, como el de deudores morosos 441
 ART. 72 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

de pensiones alimentarias, etc., se reúnen bajo la autoridad del Registro Nacional Judi­
cial, regulado por la R.A. N° 003-2012-P-CE-PJ, del 10 de enero de 2012.

No se pone en duda que la identidad personal es un derecho fundamental y el docu­

mento nacional de identidad, tal como señala el Tribunal Constitucional, tiene la cali­
dad de instrumento que facilita la presentación de los ciudadanos frente a los demás, con
lo que se hace necesaria la tenencia del mismo una vez que se ha adquirido la mayoría de
edad, conforme a las exigencias legales correspondientes. En ese sentido, es un requisito
para el ejercicio de los derechos civiles y políticos consagrados por la Constitución vigente
así como para el desarrollo de actividades comerciales, trámites judiciales y otras gestio­
nes de carácter personal, incluida la posibilidad de afectar la libertad individual. Así queda
dicho en los fundamentos jurídicos 24 y 25 de la sentencia en el caso Karen Mañuca Qui-
roz Cabanillas, STC Exp. N° 2273-2005 H C /TC .

Lo hasta ahora expuesto da lugar al cumplimiento de lo que en la doctrina constitu­

cional se reconoce como la definición de la identidad personal o identificación, necesaria
para el proceso penal, en tanto que esta “identidad estática”, de individualización, permite
la atribución de la autoría de un hecho punible. No obstante -luego de verificada la identi­
ficación y el delito-, para aplicar una sanción al sujeto individualizado, corresponde aten­
der a su identidad dinámica. En ese sentido, aun cuando la norma procesal no lo señala,
el artículo 45 del Código Penal exige que las condiciones sociales, económicas, educativas
y culturales del imputado sean atendidas al tiempo de establecer la sanción penal, lo que
nos remite a la necesidad de reconocer que en el proceso es necesario investigar aquellos
otros aspectos de la vida personal que están fuera de los registros señalados en los párra­
fos anteriores. Sin negar lo expuesto, habrá que reconocer que la imputación penal solo es
posible cuando se tiene a un sujeto individualizado: para su sanción corresponderá, ade­
más, atender aquellos otros atributos y calificaciones que son pasibles de modificarse con
el trascurso de la vida.

II. La identificación como necesidad procesal

La Convención Interamericana de Derechos Humanos reconoce que todo incul­
pado tiene “derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpa­
ble” y, a partir de allí, quedamos vinculados a la obligación de, cuanto menos, reconocer:
a) la garantía de guardar silencio, b) la prohibición de padecer violencia psíquica o física o
de sujetarse a métodos engañosos, c) la opción de ofrecer distintas declaraciones -incluso
contradictorias- y en distintas oportunidades, y d) la posibilidad del Tribunal de darle al
silencio “un sentido interpretativo (...) que pueda ayudar a dilucidar la causa”, conforme
lo ha dicho el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 3021-2013 H C /TC . El asunto
es: ¿corresponde que el acusado deba exponer su propia identidad?

En la citada jurisprudencia, el intérprete máximo de la Constitución sostiene que:

“este derecho garantiza la potestad del imputado o acusado de un ilícito penal a guar­
dar silencio sobre los hechos por los cuales es investigado o acusado penalmente”, con lo
que, de primera impresión, el silencio está directamente relacionado con los hechos y, por
tanto, existe el deber del acusado de identificarse. Pareciera que en la doctrina constitucio­
nal, limitar el derecho a la no autoincriminación a los hechos materia de investigación es
442 un tema controversia!; sin embargo, en la línea de Albin Eser, consideramos que exponer
EL IMPUTADO Y EL ABOGADO DEFENSOR ART. 72

los datos personales es incompatible con el derecho de no autoincriminarse, pues el dere­

cho de no declarar ha de entenderse “sin restricciones”, con el añadido, proveniente de la
jurisprudencia estadounidense, de que la garantía de la no incriminación no alcanza al
deber de sujetarse a otros procedimientos de identificación: muestras de ADN, fotografías,
huellas digitales, etc. En nuestro caso, el Tribunal Constitucional, sobre el tema especí­
fico de la identificación del acusado, ha establecido que la individualización del presunto
responsable constituye una competencia propia de la justicia ordinaria, como se lee en la
sentencia de Javier Néstor Jacay Soto, STC Exp. N° 3426-2011-HC/TC, añadiéndose
que, siguiendo el tenor de la norma procesal, la Corte Suprema en el Recurso de Nulidad
N° 3093-2013-Lima Norte ha precisado que no puede criminalizarse el hecho de que el
acusado se identifique con un nombre falso, por cuanto es una extensión del principio de
no-autoincriminación. Este último punto podría ser el pretexto para reconocer el derecho
del imputado a mentir. Nos adherimos a la posición de Gimeno Sendra, quien niega tal
posibilidad a la luz del deber constitucional de los ciudadanos de colaborar con la justicia,
atendiéndose como excepción la del imputado, en tanto que la impunidad en su favor, se
justifica por el peso que supone la aflicción de una pena.

Desde nuestra óptica, amparados en la posición de la Corte Suprema, consideramos

que, adicional al hecho de proscribir la criminalización de la falsa identificación, en la línea
de lo ordenado en el artículo 72, inciso 2, tampoco deberá admitirse consecuencias nefas­
tas de naturaleza procesal por el hecho de ofrecer una identificación mendaz o por prefe­
rir no enunciar ninguna. Sin perjuicio de que pueda ser obligado a ofrecer huellas digita­
les, muestras de fluidos corporales o sujetarse a procedimientos específicos como el reco­
nocimiento en rueda o a través de fotografías.

El tema de la identificación es de tal importancia procesal que asegura que el pro­

ceso se centre contra una persona “cierta y determinada”, pero a la vez -dentro del mismo
proceso y con el ánimo de asegurar sus fines- que aquella deba sujetarse a la posibilidad
de medidas de coerción personal, que pueda ejercer su derecho a la defensa y, finalmente
-d e ser el caso y como se ha indicado-, padecer una sanción.

^ BIBLIOGRAFÍA
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perado de: < http://w ww.derechoycam biosocial.eom /revista012/conducta% 20procesal.htm #_ftnl>.

443
 Artículo 73.-Alteración del orden
1. Alprocesado que altere el orden en un acto procesal, se le apercibirá con la suspensión
de la diligencia y de continuarla con la sola intervención de su abogado defensor
y demás sujetos procesales; o con su exclusión de participar en la diligencia y de
continuar esta con su abogado defensor y los demás sujetos procesales.
2. Si el defensor se solidariza y abandona la diligencia será sustituido por uno nom­
brado de oficio.

Concordancias:
C: art. 139.14; CPP: arts. 80 al 85; CPC: art. 109.

L aurence C hunga H idalgo

I. La continuidad de los actos procesales “sin el imputado”

El juez tiene, según lo reconoce la norma procesal en el artículo 363, facultades dis­
ciplinarias, las mismas que están destinadas a que la dirección del juicio se ordene con­
forme a la finalidad que la ley establece, a cuyo efecto el orden y el respeto se hacen nece­
sarios para dicho fin. En ese sentido, la disposición genérica es que el juez puede “disponer
la expulsión de aquel que perturbe el desarrollo del juicio” con la posibilidad de detener
al díscolo hasta por veinticuatro horas. Esta medida última es excepcional y se liga a los
actos de amenaza o agresión en contra del juez o de cualquier otro partícipe procesal.
Incluso, supone la conducción compulsiva si el acusado o el testigo se alejan de la audien­
cia sin el permiso del juez.

El artículo 73 del Código Procesal Penal (en adelante, CPP) señala que cuando el
imputado altera el orden “en un acto procesal” se le advertirá, con opciones atendibles
por la magistratura, de: a) suspender la diligencia y de continuarla (posteriormente) con
la sola intervención de su abogado defensor y demás sujetos procesales y/o, b) excluirlo de
su participación en la audiencia y de continuarla (en ese mismo momento) con los otros
sujetos procesales. Cuando el “acto procesal” es el juicio mismo y corresponda su expul­
sión, se establece una disposición específica en el artículo 363, relacionada con la garantía
plena de su derecho a la defensa atendiendo a las circunstancias del caso y, reintegrado en
la audiencia, se le instruirá de las actuaciones realizadas con la oportunidad de pronun­
ciarse sobre las mismas.

De lo expuesto, se advierte que el tema de las facultades disciplinarias jurisdicciona­

les se regula desordenadamente. Al punto de que en muchas oportunidades, el juez penal
se remite al artículo 50 del Código Procesal Civil, en el que se dispone con mejor organi­
zación que el juez, entre otras cosas, tiene capacidad para adoptar las medidas convenien­
tes para impedir la paralización del proceso, con la posibilidad de sancionar al abogado o
a la parte que actúe en el proceso con dolo o fraude; expulsar de las actuaciones a quienes
alteren su desarrollo, con la imposición adicional de exigir los apercibimientos que hubie­
ran sido aplicables de no haber asistido a la actuación; y aplicar las sanciones disciplina­
rias que este “código y otras normas establezcan”. En el mismo sentido, el artículo 34 de
la Ley de la Carrera Judicial le impone como deber al juez, el de sancionar las actuaciones
444
EL IMPUTADO Y EL ABOGADO DEFENSOR ART. 73

dilatorias de las partes y denunciar el ejercicio ilegal de la profesión o las actuaciones delic­
tivas y aquellas otras que atenían contra la ética profesional.

La presidencia de la Corte Suprema, en la R.A. N° 363-2014-P-PJ, en clara alusión

a la norma procesal civil, distingue entre potestad disciplinaria y potestad coercitiva del
juez. Sostiene que la primera tiene como objeto asegurar que la conducta de los intervi-
nientes sea acorde con la actividad jurisdiccional que se realiza, mientras que la segunda
tiene como finalidad superar la resistencia de la parte para el cumplimiento de un man­
dato judicial. Desde nuestra perspectiva, la diferencia de unas con otras es solo de grado,
pues, finalmente, ambas se dirigen a asegurar que la conducción y la dirección del proceso
se materialicen conforme a las exigencias procesales. La capacidad disciplinaria supone lla­
madas de atención o recomendaciones de mediana trascendencia, mientras que la facultad
coercitiva obliga a la aplicación de multas y el ordenamiento de la detención.

El tema es: ¿pueden aplicarse las normas de disciplina procesal, establecidas en la

norma adjetiva civil, al imputado en el proceso penal? Por el principio de especialidad, y
atendiendo a que -aunque desordenadamente- el CPP establece sus propias reglas, corres­
ponderá la atención de las sanciones que el nuevo modelo procesal permite, entre las que se
puede reconocer: llamadas de atención (art. 386, inc. 4), restricción del ejercicio de dere­
chos (por ejemplo, cortar el uso de la palabra, art. 364, inc. 4 o conducción compulsiva
del art. 364, inc. 1), exclusión del acto procesal (art. 73, inc. 1), multas (art. 139, inc. 3) y
detención hasta por veinticuatro horas.

El artículo 73 del CPP solo se ha referido a una actuación específica que se describe,
por lo demás, de modo genérico: La alteración del orden en los actos procesales y que se
sanciona con la suspensión de la diligencia y la exclusión del acusado en las siguientes o
con la exclusión y continuación inmediata de los actos realizados. En la norma procesal
no se precisa que debe entenderse por “orden de los actos procesales” y, en general, en el
Derecho la palabra “orden” tiene distintas acepciones, siendo la más aparente para el con­
texto aquella que nos remite al “modo como ha de realizarse los actos procesales”, para
cuyo efecto hemos de remitirnos a la propia ley, en la que se protocoliza el procedimiento
de cada uno de estos, según su naturaleza y objeto. En ese sentido, corresponde que el juez
dirija el acto procesal conforme a la regulación establecida por la ley procesal, exigiendo
que las partes se sujeten a dicho ordenamiento, asumiéndose como regla fundamental el
respeto y pacífico ejercicio de las facultades que la ley establece para cada quien.

Sin perjuicio de lo señalado, habrá que anotar que las sanciones establecidas en el citado
artículo 73 de la norma procesal establecen un margen de discrecionalidad al juez, pues la
expresión calza en aquellas que se denominan “cláusulas generales” en donde la conducta
prohibida no se describe de modo estricto, sino que al amparo de la equivocidad propia del
lenguaje que, el legislador posibilita al juez el control de aquellas conductas que, razona­
blemente puedan suponer una desordenada alteración de la actividad procesal. El Tribunal
Constitucional peruano, en la STC Exp. N° 0010-2002-AI/TC del 3 de enero de 2003,
fundamento jurídico 45, ha señalado la posibilidad de un cierto margen de indetermina­
ción en la formulación de los tipos, en este caso, de naturaleza administrativa, para aplicar
sanciones específicas contra el acusado. Se precisa que “el grado de indeterminación será
inadmisible; sin embargo, cuando ya no permita al ciudadano conocer qué comportamien­
tos están prohibidos y cuáles están permitidos”. Y ese es el baremo.
445
ART. 73 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

A diferencia de nuestras conductas en sociedad, que se rigen por el principio de liber­

tad, está permitido todo aquello que no está prohibido; en el proceso penal rige el prin­
cipio de legalidad: las partes procesales deben actuar conforme a las exigencias que la ley
protocoliza, con lo que cualquier actuación que no está expresamente establecida, enton­
ces deberá asumirse no permitida. El artículo I del Título Preliminar señala que los acu­
sados se sujetan a un juicio previo, oral, público y contradictorio, desarrollado “conforme
a las normas de este Código”, por lo que cualquier actuación distinta a la señalada por ley
puede asumirse como una “alteración”. Este grado de indeterminación exige prudencia
al juez en el ejercicio de sus funciones, por lo que la primera actuación que la norma pre­
cisa es que se le “aperciba al imputado”, dígase, que se le advierta que su conducta debe
ser corregida, a riesgo de aplicársele alguna de las sanciones señaladas. La discrecionali-
dad judicial se aplica respecto de la alternativa sancionatoria: suspensión de la audiencia
o continuación de la misma -e n ambos casos sin la presencia del acusado- y a ese efecto
contribuye la posibilidad de convocatoria de los interesados, el tiempo disponible de las
partes, el lugar donde se realiza el acto procesal, la necesidad del sancionado para la reali­
zación de la misma, la premura de los actos procesales, etc.

La continuidad - o la reprogramación, de ser el caso- de la audiencia para que se rea­

lice sin la presencia del acusado, ¿supone una vulneración a la prohibición constitucional
consagrada en el artículo 139, inciso 12, de la Constitución Política del Perú, de no ser
juzgado en ausencia? No se puede negar que el artículo 14.3, inciso d), del Pacto Inter­
nacional de Derechos Civiles y Políticos precisa que el acusado tiene derecho “a hallarse
presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistido por un defensor de su
elección (...)”, empero tal enunciado no puede aplicarse de modo literal en tanto que los
derechos humanos no son absolutos, por lo que en esa medida el Tribunal Constitucio­
nal, a la luz de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencia del 12
de febrero de 1985, caso Colozza c/. Italia, párrafo 27; sentencia del 1 de marzo de 2006,
caso Sejdovic c/. Italia, párrafo 81), ha señalado que tal principio constitucional de no
ser condenado en ausencia, se limita a aquellas circunstancias en las que el acusado des­
conoce la imputación que se formula en su contra y, por tanto, no tiene posibilidades de
defenderse de la misma; con lo que, por cuestiones de naturaleza procesal, sí es posible la
expulsión del acto procesal (en situaciones extremas) para mantener la validez del acto,
a la vez que se impone una medida disciplinaria, siempre que se evite la exposición del
acusado a un estado de indefensión; hecho que se asegura con la presencia de su abogado
defensor, o con la sustitución de este (si abandonara el acto procesal) por un abogado de la
defensa pública de ser el caso. Tal es el sentido del fundamento jurídico 172 de la Sentencia
N° 00003-2005-AI/TC. En el mismo sentido, el considerando.quinto de la R.A. N° 297-
2013 CEPJ, que regula la lectura de la sentencia en los procesos regidos por el Código de
Procedimientos Penales de 1940.

II. El abandono del abogado defensor

El artículo 73 del CPP expone la necesidad de reemplazar al abogado defensor cuando
este, en solidaridad con el acusado expulsado, abandona el acto procesal. En esta circuns­
tancia, justamente -p o r lo expuesto en la parte final del parágrafo anterior- correspon­
derá la suspensión del acto procesal por el tiempo necesario para que la defensa pública
asuma diligentemente la causa. El asunto, en este caso, es que el abandono del abogado
EL IMPUTADO Y EL ABOGADO DEFENSOR ART. 73

defensor no responde a una sanción disciplinaria como lo establece el artículo 364, inciso
2, de la norma procesal, sino a una libérrima actuación del profesional, con lo que el juez
-siempre con la advertencia previa- tiene la posibilidad de imponer sanciones en contra
del citado o, en su defecto, remitir copias al respectivo colegio de abogados para que se
investigue su conducta profesional.

§5 BIBLIOGRAFIA
CAROCCA PÉREZ, Alex (2005). Manual: el nuevo sistema procesalpenal. 3a edición. Santiago de Chile: Lexis-
Nexis; FARFAN QUISPE, Fanny Soledad (2002). El derecho a la no incriminación y su aplicación en el Perú.
Tesis para optar el grado de m aestro en Ciencias Penales. Lima: Universidad Nacional Mayor de San M ar­
cos; FE R N A N D E Z SESAREGO, Carlos (2005). “Derecho a la vida, a la identidad, a la integridad, a la
libertad y al bienestar". En: La Constitución comentada. G U TIÉ R R E Z CAM ACHO, W alter (2005). Tomo I.
Lima: G aceta Jurídica; H U R T A D O PO Z O , José (2005). M anual de Derecho Penal. Parte general. 3a edición.
Lima: Grijley; PR A D O M O N G E, Rebeca (2017). “Abogados, litigantes y ese dedo meñique. Reflexiones
en torno a los deberes de conducta de las partes y sus abogados”. En: Derecho y Cambio Social. Lima. Recu­
perado de: < http://w ww.derechoycam biosocial.eom /revista012/conducta% 20procesal.htm #_ftnl>.
 Artículo 74.- Minoría de edad
1. Cuando en el curso de una investigación preparatoria se establezca la minoría de
edad del imputado, elfiscal o cualquiera de las partes solicitará a l ju e z de la inves­
tigación preparatoria corte la secuela delproceso y ponga a l adolescente a disposición
del fiscal de fam ilia.
2. Si la minoría de edad se acredita en la etapa interm edia o en eljuicio oral, el juez,
previa audiencia y con intervención de las partes, dictará la resolución correspon­
diente.
3. En todos estos casos se dejará a salvo el derecho del actor civil para que lo haga valer
en la vía pertinente.

Concordancias:
C: art. 4; CC: art. 43; CPP: art. I; CRPA: arts. 1,V, 9 al 12; D U D H : art. 16.

J ordán D ony M ercado C errón

I. Introducción
El artículo que es materia de análisis y comentario forma parte del Título II, Sec­
ción IV, del Libro Primero del Código Procesal Penal de 2004 (en adelante, CPP); apar­
tado que el legislador ha destinado al reconocimiento de los derechos y las prerrogativas,
fundamentalmente procesales, que le asisten al imputado (art. 71); a su vez, ha establecido
como una exigencia su plena identificación (art. 72) y el comportamiento que este debe
observar si desea conservar su derecho de intervenir en las actuaciones del proceso (art. 73).

En esa lógica, en el artículo 74 del CPP se ha previsto el cauce procesal que el opera­
dor jurídico debe seguir, en caso se establezca que la persona sometida al proceso penal no
cumple con las condiciones mínimas para ser válidamente considerada sujeto pasivo del
proceso. Como es de prever, estas condiciones no son reguladas en la legislación procesal,
sino que tienen su base normativa en el Derecho Penal(1). En efecto, en el artículo 20 del
Código Penal, el legislador ha previsto circunstancias de diversa índole que determinan la
inimputabilidad o falta de capacidad penal de una persona. En la sistemática de la teoría
del delito, a dichas circunstancias se le reconoce el efecto jurídico penal de excluir la cul­
pabilidad; es decir, la conducta del agente podrá estar descrita en la ley penal y ser típica,
incluso contraria al ordenamiento y ser antijurídica, pero no será culpable, debido a que
el agente no posee la facultad de apreciar el carácter delictuoso de su acto y, a su vez, la
facultad de determinarse conforme a esta apreciación®.12

(1) Una concepción distinta parece exponer San Martín Castro, cuando, citando a Quintero Olivares, señala: “Es de
aclarar que la inimputabilidad genera la incapacidad procesal del sujeto, pero no porque tengan esa considera­
ción sustantiva, sino porque la persona carece de aptitud necesaria para intervenir en el proceso y, naturalmente,
no es posible suplir la incapacidad de la parte pasiva; es decir, de comprender el significado del proceso penal.
SAN MARTÍN CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales, p. 235.
(2) En ese sentido, HURTADO POZO, José y PRADO SALDARRIAGA, Víctor (2010). Manual de Derecho Penal.
448 Parte general. Tomo I. 4a edición. Lima: Idemsa, p. 599.
EL IMPUTADO Y EL ABOGADO DEFENSOR ART. 74

En el ámbito del Derecho Penal, la condición de inimputabilidad tiene efectos jurí­

dicos diversos, dependiendo de cuál sea su causa; de tal suerte que si se trata de inimpu­
tabilidad por anomalía psíquica, el juez penal puede imponer una medida de seguridad;
sin embargo, si la causa de la falta de capacidad penal es la minoría de edad, se excluye al
agente de los alcances de la jurisdicción penal. En el mismo sentido, en el plano procesal,
los efectos jurídicos de la inimputabilidad son diversos, dependiendo de su causa; pues no
recibe el mismo tratamiento procesal el inimputable por minoría de edad, que aquel que
padece de anomalía psíquica. Las consecuencias procesales de cada uno de estos supuestos
son diversas y, a su vez, poco estudiadas; por lo que en las líneas que siguen nos avocare­
mos en analizar los efectos procesales de la minoría de edad en el proceso penal.

II. El menor de edad en el proceso penal

De principio cabe afirmar que en la legislación nacional® existe una regla según la
cual se encuentran al margen del ius puniendi, entendido este como la facultad estatal de
aplicar penas, los menores de dieciocho años. La legislación penal establece este umbral
etario para distinguir entre quienes se encuentran sometidos a sus normas y quienes, por
no haber alcanzado dicho periodo de vida, aún no lo están. Si bien en la doctrina no
existe acuerdo en torno al fundamento de la irresponsabilidad penal del menor de edad®,
lo cierto es que en el plano legislativo su regulación es uniforme; pues el límite de die­
ciocho años es coherente con el resto de la legislación, ya que coincide con el periodo de
vida necesario para adquirir la ciudadanía, de acuerdo al artículo 30 de la Constitución;
y, además, con la edad que la ley civil exige en su artículo 42 para reconocer capacidad de
ejercicio a una persona.

Por su parte, en el ámbito del proceso penal, la minoría de edad constituye un hecho
impeditivo del cual se deriva una prohibición absoluta de someter a un menor de edad
a los rigores del proceso penal. Dicha prohibición nos permite afirmar que no se puede
constituir una relación jurídico-procesal válida -d e naturaleza penal- con un menor de
edad; por lo que este ni siquiera debería tener contacto con la jurisdicción criminal; pues,
de ordinario, la condición de menor de edad tendría que determinarse a partir de la sola
lectura o contrastación de los datos generales de identificación de la persona imputada
con un delito. A tal efecto, un primer nivel de análisis debe incidir sobre los documentos
de identificación de la persona y, en caso subsistan dudas, acudir a las entidades públicas
(Reniec, municipalidades, etc.) encargadas de custodiar los documentos que sustentan su
inscripción en los registros respectivos.34

(3) En América Latina son mayoría los países que han fijado en dieciocho años la edad mínima a partir de la cual el
agente de un delito es juzgado y sancionado como un adulto. Sin embargo, en otros países, como el de Estados
Unidos, dicho límite etario varía entre sus diversos estados; en la mayoría de casos, fijando límites por debajo
de dieciocho años. A modo de ejemplo, el estado de Connecticut establece dicho límite en dieciseis años, Nueva
York y Carolina del Norte establecen el límite en quince años. Extraído de BARQUEL, Paula; CILLERO,
Miguel y VERNAZZA, Lucía (2014). Aportes para la cobertura periodística sobre la rebaja de la edad de inimputabili­
dad. Montevideo: Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia - UNICEF, p. 25.
(4) En la ciencia penal, no existe acuerdo sobre el fundamento de la irresponsabilidad del menor de edad, no en la
edad cronológica. Existen tres criterios propuestos para la fijación de la minoría de edad: biológico, intelectual y
mixto. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe (2007). Derecho Penal. Parte general. Lima: Grijley, p. 596. 449
 ART. 74 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

Sin embargo, la casuística nos muestra que no siempre será sencillo y pacífico deter­
minar la minoría de edad en las etapas iniciales o preliminares de una investigación penal;
pues se van a dar supuestos en los que la determinación de la minoría de edad trascienda
la revisión de documentos de identificación o de registros civiles. A modo de ejemplo,
esto puede suceder cuando el imputado no cuenta con un documento que lo identifique
y permita determinar su edad; o cuando, a pesar de existir dicho documento, sea del caso
avizorar que se trata de una inscripción tardía en los registros respectivos y realizada con
datos inexactos o falsos.

Frente a dichos supuestos, se justifica la existencia del artículo 74 del CPP, el cual
regula el procedimiento a seguir cuando el menor de edad ya ha sido sometido a un pro­
ceso penal; ello se infiere de la referencia que hace el citado artículo a las etapas de investi­
gación preparatoria, intermedia y juzgamiento. Siendo así, consideramos que este artículo
se orienta a regular supuestos marginales en los cuales no sea posible determinar la mino­
ría de edad al inicio de una investigación penal; y, por tanto, se constituya en una cuestión
controvertida dentro del proceso y de difícil determinación por los operadores jurídicos.

En este ámbito, los conocimientos jurídicos muestran sus limitaciones y, por tanto,
se hace necesario acudir al auxilio de expertos en otros ámbitos que, con base en sus cono­
cimientos especializados, nos permitan aproximarnos a la edad cronológica del imputado.
Concretamente, en este ámbito son de aplicación las técnicas de estimación de la edad cro­
nológica, a cargo del médico legista, el cual se compone de varias etapas o partes, entre las
que destaca la realización del examen clínico integral, el cual comprende la evaluación de
criterios antropométricos (talla, peso), de maduración sexual (vello púbico), examen odon­
tológico (maduración dentaria) y radiológico (desarrollo óseo)(5). Dichos exámenes se pue­
den realizar a través de diversos métodos y sus resultados normalmente presentan desvia­
ciones (márgenes de error) que el operador jurídico debe ponderar objetivamente y siem­
pre a favor de asumir la minoría de edad del imputado, en caso de duda.

III. Análisis del texto legal

Precisado lo anterior, corresponde realizar un breve repaso por el contenido de la
norma que es materia de análisis y comentario. En ese sentido, si durante el proceso penal
se determina que la persona constituida en sujeto pasivo del proceso (imputado) es menor
de edad, de acuerdo al artículo 74 que comentamos, el juez de la investigación prepara­
toria dispondrá el corte de secuela del proceso; que no es otra cosa, como lo afirma San
M artín Castro, que una resolución judicial de inhibición(6). En este punto, cabe formular
una crítica al texto legal del artículo 74, inciso 1, pues establece que cuando en el curso
de la investigación se establezca la minoría de edad del imputado, el fiscal o cualquiera
de las partes podrá solicitar al juez el corte de secuela del proceso. Al respecto, conside­
ramos contraproducente que se haya introducido un criterio de rogación para el corte de

(5) NAVARRO SANDOVAL, Cleyber (2012). Curso de especialización: “Aspectos y técnicas de evaluación
médico-legales en menores/víctimas de DCLS. Técnicas de estimación de la edad cronológica”. Recuperado de:
< https://www.mpfn.gob.pe/escuela/contenido/actividades/docs/2231_07_tecnicas_para_la_estimacion_de_la_
edad_cronologica.pdf> (consultado el 12/08/2018).
450 (6) SAN MARTIN CASTRO, César. Oh. cit., p. 235.
EL IMPUTADO Y EL ABOGADO DEFENSOR ART. 74

secuela del proceso; pues, en caso de que el pronunciamiento judicial no sea requerido por
alguna de las partes, resulta razonable y coherente que sea el juez quien, de oficio, emita
dicha decisión. La falta de requerimiento de las partes no puede condicionar a que el juez
prosiga con el trámite de una causa en la cual no se ha constituido una relación jurídico-
procesal válida.

En el mismo inciso se señala que una vez que se disponga el corte de secuela del proceso,
el efecto procesal que le sigue es la pérdida de competencia por parte del juez penal, quien
deberá poner al menor de edad a disposición del fiscal de familia, quien deberá someter a cono­
cimiento judicial la situación jurídica del menor de edad ante la jurisdicción especializada del
adolescente, tal como lo señala el Código de Responsabilidad Penal de Adolescentes, aprobado
mediante Decreto Legislativo N° 1348(7)89,y reglamentado aprobado mediante Decreto Supremo
N° 004-2018-JUS®.

En efecto, con la promulgación del Código de Responsabilidad Penal de Adolescen­

tes, Perú se ha alineado a una tendencia mayoritaria en América Latina consistente en pre­
ver un sistema de responsabilidad penal juvenil, que para el caso peruano® comprende el
procesamiento del adolescente mayor de catorce y menor de dieciocho años en conflicto
con la ley penal. Para tales supuestos, el mencionado Código prevé un proceso de respon­
sabilidad penal adolescente (art. 72), el cual muestra grandes similitudes con las etapas y
los actos procesales regulados en el CPP (Decreto Legislativo N° 957). En caso de que el
infractor de la ley penal sea un menor de catorce años de edad, las disposiciones aplicables
continúan siendo las previstas en el Código de los Niños y Adolescentes, también a cargo
del fiscal y el juez de familia.

Prosiguiendo en el análisis, el inciso 2 del artículo 74 del CPP señala que si la minoría
de edad se determina durante la etapa intermedia o en el juicio oral, el juez, previa audien­
cia y con intervención de las partes, dictará la resolución correspondiente. Con relación a
ello, cabe señalar que admitimos como posible que el sujeto imputado pueda ser sometido al
proceso penal cuando se desconozca su condición de menor de edad o, excepcionalmente,
cuando dicha circunstancia es materia de esclarecimiento a nivel de la investigación prepa­
ratoria. La realización de exámenes médico-forenses de cierta complejidad podría justifi­
car que el proceso se inicie y se encuentre en marcha mientras se esclarece dicha cuestión.

Sin embargo, aun cuando el artículo 74 lo haya previsto, consideramos un exceso

del legislador acoger la posibilidad de que un proceso pueda trascender a la etapa inter­
media y de juicio oral, considerando sus prolongados plazos, sin que se haya determinado
la mayoría de edad del imputado de manera indubitable. En ese sentido, y aun cuando la
ley procesal no lo prevea de modo expreso, consideramos que las exigencias de la acusa­
ción (previstas en el art. 349, inc. 1, lit. a) cuando requieren todos los datos de identifica­
ción del imputado; debe entenderse como uno de estos datos y con carácter principal, la
edad del imputado. De tal suerte que si dicha circunstancia aún no se ha determinado y

(7) Publicado en el diario oficial El Peruano, con fecha 7 de enero de 2017.

(8) Publicado en el diario oficial El Peruano, con fecha 24 de marzo de 2018.
(9) En América Latina el límite para aplicar el sistema de responsabilidad penal juvenil también varía entre
doce y dieciséis años de edad. BARQUEL, Paula; CILLERO, Miguel y VERNAZZA, Lucía. Ob. cit.,
p. 26. 451
 ART. 74 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

sigue siendo discutida, el proceso penal no pueda trascender a la etapa intermedia; menos
aún llevar a juicio a una persona cuya minoría de edad es aún controvertida. En esas con­
diciones no puede someterse a una persona (posible menor de edad) a la exposición que
representa ser juzgado en un juicio oral y público.

Finalmente, el inciso 3 del artículo 74 realiza una precisión legal en favor del actor
civil, señalando que, con independencia de que el proceso penal instaurado contra un menor
de edad decaiga, la acción civil de la que es titular queda incólume para hacerlo valer en
la jurisdicción correspondiente. Dicho texto legal es claro y no amerita mayor comenta­
rio, pues es indiscutido que la condición de menor de edad del imputado tiene inciden­
cia en la configuración del proceso penal, dejando a salvo el derecho que le asiste al actor
civil de procurar la reparación del daño en una vía extrapenal, de ser el caso. Sobre este
aspecto, no cabe mayor comentario.

BIBLIOGRAFÍA

BARQUEL, Paul; CILLERO, M iguel y VERN A ZZA , Lucía (2014). Aportespara la coberturaperiodística sobre la
rebaja de la edad de inimputabilidad. Montevideo: Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia - Unicef; H U R ­
T A D O PO ZO , José y PRA DO SALDARRIAGA, Víctor (2010). Manual de Derecho Penal. Parte general. Tomo I.
4a edición. Lima: Idemsa; NAVARRO SANDOVAL, Cleyber (2012). Curso de especialización: “Aspectos
y técnicas de evaluación médico-legales en menores/víctimas de DCLS. Técnicas de estimación de la edad
cronológica”. Recuperado de: < https://www.mpfn.gob.pe/escuela/contenido/actividades/docs/2231_07_tecni-
cas_para_la_estim acion_de_la_edad_cronologica.pdf> (consultado el 12/08/2018); SA N M A R TÍN CAS­
TRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales; VILLAVICENCIO TERRE­
ROS, Felipe (2007). Derecho Penal. Parte general. Lima: Grijley.

452
Artículo 75.- Inimputabilidad del procesado
1. Cuando exista fu n d a d a razón para considerar el estado de inim putabilidad del
procesado a l momento de los hechos, el ju e z de la investigación preparatoria o elju ez
penal, colegiado o unipersonal, según el estado de la causa, dispondrá, de oficio o a
pedido de parte, la práctica de un examen por un perito especializado.
2. Recibido el informe pericial, previa audiencia, con intervención de las partes y del
perito, si el ju ez considera que existen indicios suficientes para estimar acreditado
el estado de inim putabilidad del procesado, dictará la resolución correspondiente
instando la incoación del procedimiento de seguridad según lo dispuesto en el pre­
sente Código.

Concordancias:
C: art. 139 inc. 3; CC: arts. 44, 45; CP: art. 20 inc. 1; CPP: arts. 78, 293, 294, 456.

J ordán D any M ercado C errón

I. Introducción
El artículo que es materia de análisis y comentario forma parte del Título II, Sec­
ción IV, del Libro Primero del Código Procesal Penal de 2004 -e n adelante, CPP-; apar­
tado que el legislador ha destinado al reconocimiento de los derechos y las prerrogativas,
fundamentalmente procesales, que le asisten al imputado. Asimismo, en dicho apartado
el legislador se ocupa de regular el cauce procesal que se debe seguir en caso se verifiquen
dos circunstancias particulares: la primera de ellas referida a la minoría de edad del pro­
cesado, supuesto que ya hemos analizado; y la segunda, referida a la circunstancia de que
la persona sometida al proceso sea un inimputable, siendo esta última circunstancia la que
nos corresponde analizar.

En ese contexto se tiene que, en el artículo 75 del CPP se ha previsto el mecanismo

procesal que el operador jurídico debe seguir, en caso exista fundada razón para conside­
rar el estado de inimputabilidad del procesado, al momento de los hechos. Como lo tene­
mos dicho, los supuestos de inimputabilidad son diversos y resulta importante identificar
y distinguir su causa, pues de dicha distinción igualmente se derivan consecuencias jurí-
dico-procesales diversas.

En ese sentido, si bien el artículo 75 hace referencia al estado de inimputabilidad, de

manera general, una lectura integral y articulada de la citada norma nos permite afirmar
que el legislador ha buscado regular las consecuencias procesales derivadas de un supuesto
de inimputabilidad concreto; el cual es, de anomalía psíquica existente al momento
de cometerse el delito. Vale esta última precisión, pues en caso la condición psíquica se
presente luego de ejecutarse el delito, estaremos a lo previsto en el artículo 76 del CPP.

Por tanto, en las líneas que siguen nos ocuparemos de analizar el tratamiento que el
CPP ha previsto para los inimputables por anomalía psíquica preexistente.

453
ART. 75 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

II. El inimputable frente al proceso penal

De principio cabe afirmar que el presupuesto para hablar de un tratamiento diferen­
ciado de los inimputables por anomalía psíquica, en el marco del proceso penal, se deriva
a su vez de una distinción propia del Derecho penal; nos referimos a la opción legislativa
plasmada en el Código Penal de 1991 (en adelante, CP), de configurar el sistema de con­
secuencias jurídicas del delito de manera dual, previendo la posibilidad de aplicar penas
o medidas de seguridad, o ambas, de conformidad con el sistema vicarial(1) recogido en
el artículo 77 del CP.

Nuestra afirmación se sustenta en el hecho de que, de no haberse previsto un sistema

dual de consecuencias jurídicas del delito, tampoco existiría fundamento para distinguir,
en el plano procesal, entre un procedimiento tendiente a aplicar la pena a los agentes cul­
pables; y un procedimiento especial orientado a la aplicación de las medidas de seguri­
dad a los agentes peligrosos. En efecto, el tratamiento procesal diferenciado de los inim­
putables se vincula de manera directa con cuestiones propias del Derecho Penal material.

Resumidamente, se puede señalar que son de aplicación las penas cuando estamos
frente a un sujeto imputable de quien se pueda predicar su culpabilidad; y, por otro lado,
son de aplicación las medidas de seguridad en caso de sujetos inimputables a quienes sea
posible atribuirles peligrosidad criminal, la cual se define como la probabilidad de que el
sujeto realice en el futuro hechos constitutivos de delito®. De ello se deriva que el funda­
mento de las penas y las medidas de seguridad son la culpabilidad y la peligrosidad cri­
minal®, respectivamente.

Estas diferencias, estrictamente vinculadas a las condiciones del agente infractor,

determinan que el cauce procesal a seguir en uno y otro caso sea distinto. Así, se tiene que
dos hechos (injustos) objetivamente idénticos pueden ser ventilados bajo mecanismos pro­
cesales diferenciados, dependiendo de si el agente activo actuó culpablemente o lo hizo
afectado por una patología psíquica que el legislador penal ha tenido a bien denominar,
en el inciso 1, artículo 20 del CP, como anomalía psíquica.

Este última categoría, anomalía psíquica hace referencia a “los trastornos serios
originados por causas corporales-orgánicas de carácter patológico. Este estado psíquico
defectuoso no se limita a los trastornos de la actividad intelectual, sino a todos los ámbitos123

(1) De acuerdo a este sistema se admite la aplicación conjunta o sucesiva de la pena y medida de seguridad en casos
de inimputables relativos y toxicómanos o alcohólicos imputables.
(2) GRACIA MARTÍN, Luis (2004). Lecciones de consecuencias jurídicas del delito. 3a edición. Valencia: Tirant lo
Blanch, p. 395.
(3) En relación con la peligrosidad criminal, MORILLAS CUEVA, Lorenzo (1995). “Las medidas de seguridad”.
En: Derecho Penal. Parte general. Materiales de enseñanza. Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Lima:
Grijley, pp. 725-768. Este autor señala que la peligrosidad criminal se podría manifestar de dos maneras, como
“peligrosidad criminal predelictual y peligrosidad criminal postdelitual. En la primera, la peligrosidad no se
manifiesta por medio de la realización de una conducta delictiva, sino por indicios personales distintos de la
concreta comisión del delito. En la segunda se expresa con un hecho tipificado como delito (sin necesidad de que
el sujeto sea imputable y culpable)”. En ese contexto, cabe precisar que el estado de peligrosidad criminal que da
lugar a la imposición de medidas de seguridad únicamente se configura cuando el sujeto peligroso ha cometido
previamente un hecho antijurídico; por lo que se descartan los estados de peligrosidad predelictuales.
EL IMPUTADO Y EL ABOGADO DEFENSOR ART. 75

psíquicos (...)”(4)5,lo que determina que el agente del delito no comprenda el carácter delic­
tuoso de su acto y tampoco pueda comportarse conforme a dicha comprensión. Esta con­
dición psíquica del agente permite calificarlo como inimputable.

Si bien, además de la anomalía psíquica, el inciso 1 del artículo 20 del CP regula dis­
tintos supuestos de inimputabilidad como la grave alteración de la conciencia o las altera­
ciones de la percepción, estos supuestos no dan lugar a un tratamiento procesal diferen­
ciado, en la medida que la grave alteración de la conciencia no tiene origen patológico® y
por tanto no se les puede aparejar medidas de seguridad; como tampoco cabría este tipo
de medidas en los casos de alteraciones en la percepción, normalmente condicionados por
deficiencias físicas que impiden una adecuada representación sensorial de la realidad (v. gr.
los sordomudos, ciego-sordos o los ciego-mudos)(6). Por tanto, el artículo 75 del CPP, que
es materia de análisis, limita su ámbito de acción a los supuestos en los que la causa de
inimputabilidad del procesado se refiera a una anomalía psíquica, en alguna de las distin­
tas manifestaciones clínicas, que no es del caso analizar en el presente comentario.

En ese orden de ideas, cuando la jurisdicción penal se encuentra frente a un agente

del delito inimputable por anomalía psíquica, el proceso penal debe estar en condiciones
de ofrecer un tratamiento procesal diferenciado orientado a la imposición de consecuen­
cias jurídicas especiales y acordes a la condición del agente. Es decir, en esta clase de pro­
cedimientos se deja de lado el paradigma de la pena y sus fines preventivos, protectores y
resocializadores; y, de conformidad con el artículo IX y 71 el CP, se opta por imponer una
medida de seguridad con fines de curación, tutela y rehabilitación. En ese panorama surge
la necesidad de regular un procedimiento especial para tales supuestos.

Sin embargo, pese a que la sistemática dual preexistía incluso al CP vigente, pro­
mulgado el 8 de abril de 1991(7)8; la previsión legislativa de un proceso especial orientado
a la imposición de medidas de seguridad fue sancionada mucho después, esto es, con la
entrada en vigor del CPP®. Esto significa que por mucho tiempo, e incluso hasta la actua­
lidad en los distritos judiciales en los que el Decreto Legislativo N° 957 aún no se encuen­
tra vigente en su integridad, el tratamiento de los inimputables en el proceso penal se rige
por las deficientes y limitadas disposiciones del Código de Procedimientos Penales; el cual
no era nada claro en el tratamiento procesal de los inimputables.

(4) GARCÍA CAVERO, Percy (2012). Derecho Penal. Parte general. Lima: Jurista, p. 644.
(5) Sobre este aspecto, resulta ilustrativo lo señalado en el R.N. N° 1377-2014-Lima, de 9 de julio de 2015 (Sala
Penal Transitoria): “La inimputabilidad puede ser consecuencia no solo de ciertos estados patológicos permanen­
tes (anomalía psíquica), sino también de ciertos estados anormales pasajeros (...)”. A diferencia de la anomalía
psíquica, la grave alteración de la conciencia se presenta como producto de substancias exógenas, como el alco­
hol, drogas fármacos, etc. Este trastorno mental debe adquirir tal profundidad que afecte gravemente las facul­
tades cognoscitivas y voluntarias del agente; deben incidir en la misma magnitud que las causas de anomalía
psíquica. En: CARO JOHN, José Antonio (2017). Summa Penal. Lima: Nomos & Thesis, p. 75.
(6) En ese sentido, GARCÍA CAVERO, Percy. Ob. cit., p. 647.
(7) Sobre los antecedentes más importantes de la medida de seguridad en el Código Penal de 1924. ver: PRADO
SALDARRIAGA, Víctor y HURTADO POZO, José (2011). Manual de Derecho Penal. Tomo II. 4a edición.
Lima: Idemsa, p. 385.
(8) Cuerpo legislativo que aun en la actualidad no alcanza plena vigencia, pues los distritos judiciales más impor­
tantes del país, entre los que destaca el distrito judicial de Lima, en lo que respecta a estas cuestiones, sigue
rigiéndose por el Código de Procedimientos Penales. 455
 ART.75 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

Sin perjuicio de lo anterior, en los distritos judiciales en los que el Decreto Legislativo
N° 957 se encuentra vigente, el procesamiento de un sujeto imputable se rige por las dis­
posiciones propias del proceso penal común; y en caso se trate de un inimputable por ano­
malía psíquica, son aplicables las reglas previstas en el proceso especial de seguridad. Sin
embargo, puede presentarse el caso de que se someta al proceso penal común a un sujeto
inimputable, en tales supuestos resulta de aplicación lo previsto en el artículo 75 del CPP
que brevemente pasamos a analizar.

III. Análisis del texto legal

Precisado lo anterior, corresponde realizar un breve repaso por el contenido de la
norma que es materia de análisis y comentario. En ese sentido, partimos por señalar que
dicha norma tiene su antecedente inmediato en el artículo 191 del Código de Procedi­
mientos Penales®, en el que se preveía una regulación similar al actual y vigente artículo
75 del CPP. No obstante, ante la ausencia de un procedimiento especial para inimputa­
bles, el legislador de aquel tiempo ordenaba que la investigación se remita al tribunal de
juicio, se entiende, para darle un trámite similar o igual que el correspondiente a los agen­
tes imputables.

Sin embargo, con la dación del artículo 75 del CPP, el legislador establece que si en el
curso de un proceso penal común, en cualquiera de sus etapas, el juez que conoce el caso
advierte que existen fundadas razones para considerar el estado de inimputabilidad del pro­
cesado, este tiene la responsabilidad de cerciorarse de la existencia o no de dicha circunstan­
cia, antes de continuar con el proceso. En efecto, el inciso 1 del artículo que comentamos
regula las primeras acciones que debe realizar el órgano jurisdiccional a fin de cerciorarse
de que el agente actuó con capacidad de culpabilidad al momento de ejecutar el delito.

En ese contexto resulta de suprema importancia que el órgano jurisdiccional recurra a los
medios técnicos idóneos para salir de un estado de duda en cuanto al estado de salud mental del
procesado; incluso la norma procesal cita de modo expreso que el medio idóneo para determinar
tal condición es la realización de una pericia especializada que, en la mayoría de casos, se tratará
de una pericia psiquiátrica a cargo de profesionales en salud mental. Asimismo, se entiende que
durante el periodo que tome la elaboración del informe pericial el proceso estará en pendencia.

Por otro lado, en el inciso 2 de la citada norma se prevén las actuaciones procesales a
seguir una vez que se culmine con la elaboración del informe especializado y sus resultados
se presenten ante el órgano jurisdiccional. En ese estadio, una segunda actuación a cargo
del órgano jurisdiccional lo constituye la celebración de una audiencia a los solos efectos
de discutir los resultados del trabajo pericial y su alcance en relación con la situación jurí-
dico-procesal del imputado. De tal modo que, si producto de dicho debate el juez consi­
dera que existen indicios suficientes para estimar acreditado el estado de inimputabilidad 9

(9) Código de Procedimientos Penales

Artículo 191.- Inculpado enajenado
“Si, por el contrario, el juez instructor se persuade de que el inculpado padece de enajenación mental, previo
dictamen del agente fiscal, ordenará su ingreso al asilo de insanos; y, elevará la instrucción al Tribunal Correc-
456 cional, para que resuelva definitivamente”.
EL IMPUTADO Y EL ABOGADO DEFENSOR ART. 75

del procesado, el juez debe emitir una resolución que declare dicha condición del impu­
tado, y, además, que incoe la iniciación del proceso especial de seguridad, previsto en la
sección III, del Libro Quinto, del CPP.

Una cuestión final, y que puede resultar problemática, es determinar si el artículo 75

del CPP y, consecuentemente, el proceso de seguridad posterior es únicamente aplicable a
los inimputables absolutos o eventualmente también cabe acudir a dichas normas en caso
de inimputables relativos. Sobre este aspecto, con San M artín Castro participamos de la
idea de que solo cabe imponer esta clase de medidas en caso de inimputables absolutos(10).
Esta afirmación se desprende del hecho de que el propio artículo 456 del CPP, que regula
el proceso de seguridad, afirma que solo cabe acudir a este mecanismo procesal cuando la
única consecuencia jurídica a aplicar sea la de medida de seguridad. Por tanto, interpre­
tando este hecho de manera sistemática con las normas del CP (arts. 74 y 76), se concluye
que ello únicamente sucede en el caso de los inimputables, a quienes solo cabe aplicarles
medidas de seguridad, con exclusión de penas. Lo que no sucede en el caso de los imputa­
bles relativos, a quienes corresponde aplicarles el sistema vicarial de medida de seguridad
y pena, previsto en el artículo 77 del CP.

^ BIBLIOGRAFIA

CARO JO H N , José Antonio (2017). Summa Penal. Lima: Nom os & Thesis; GARCÍA CAVERO, Percy
(2012). Derecho Penal. Parte general. Lima: Jurista; GRACIA M A R TÍN , Luis (2004). Lecciones de consecuen­
cias jurídicas del delito. 3a edición. Valencia: T irant lo Blanch; MORILLAS CUEVA, Lorenzo. (1995). “Las
medidas de seguridad”. En: Derecho Penal. Parte general. Materiales de enseñanza de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos. Lima: Grijley; PR A D O SALDARRIAGA, Víctor y H U R T A D O PO Z O , José (2011).
M anual de Derecho Penal. Parte General. 4a edición. Lima: Idemsa; SAN M A R T ÍN CASTRO, César (2015).
Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales.

(10) SAN MARTÍN CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales, p. 818. 457
Artículo 76.- Anomalía psíquica sobrevenida
1. Si después de cometido el delito le sobreviene anomalía psíquica grave a l imputado,
el ju e z de la investigación preparatoria o el ju e z penal, colegiado o unipersonal,
ordenará, de oficio o a solicitud de parte, la realización de un examen por un perito
especializado. Evacuado el dictamen, se señalará día y hora para la realización de
la audiencia, con citación de las partes y de los peritos.
2. Si del análisis de lo actuado, el órgano jurisdiccional advierte que el imputado
presenta anomalía psíquica grave que le impide continuar con la causa, dispondrá
la suspensión del proceso hasta que el tratamiento de la dolencia haga posible rei­
niciarlo. Si fuere necesario, ordenará su internamiento en un centro hospitalario
especializado.
3. La suspensión del proceso impedirá la declaración del imputado o el juicio, según
el momento que se ordene, sin perjuicio de que se prosiga con la investigación del
hecho o que continúe la causa respecto a los demás coimputados.

Concordancias:
C: art. 139.3; CP: art. 20 inc. 1; CPP: art. 1.

Lynda J osefina F ernández O livas

I. Derecho Penal e inimputabilidad

El Derecho Penal como instrumento disuasivo de la conflictividad social ha siste­
matizado todo un conjunto de instituciones que pretenden dotar de racionalidad y legi­
timidad la aplicación de una pena. Decimos conflictividad social y no delito, porque en
estos últimos años se cree que el Derecho Penal permite reducir la violencia, al suponer
que es una especie de garantía frente a los ciudadanos peligrosos, los cuales son someti­
dos a un proceso penal engorroso, lento y que muchas veces no garantiza la verdadera solu­
ción del conflicto, ya que no logra los fines de resocialización que proclama para el imputado
-prefiere neutralizar, en vez que prevenir, al encerrarlos masivamente en las cárceles-, no
repara a la víctima y menos aún, promueve un proceso de reconciliación entre estos agentes.

Sin embargo, y a la par con este discurso seguritario, se están promoviendo argumen­
tos de humanización del poder punitivo, pretendiendo hacer del Derecho Penal un instru­
mento garante de la democracia y de los derechos humanos con la aplicación de una serie
de principios que actúan como límite de su ejercicio. La regulación procesal no es ajena a
esta concepción, puesto que, a medida que se fue “limitando” el poder punitivo por medio
de la teoría del delito -la cual dotó de racionalidad la aplicación de una pena o una medida
de seguridad-, se matizaron los criterios de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad para
aplicarlos a un caso en concreto. Tal es el caso del Código de Enjuiciamientos en Materia
Penal de 1863, el Código de Procedimientos en Materia Criminal de 1920, el Código de
Procedimientos Penales de 1940 o el Código Procesal Penal de 2004 -e n adelante, CPP
de 2004-, ya que antes de la vigencia de estos Códigos, quien cometía un ilícito, tenga la
condición que tenga, debía recibir todo el peso del poder punitivo, mediante castigos cor­
porales, como los suplicios o las torturas e incluso la muerte.
EL IMPUTADO Y EL ABOGADO DEFENSOR ART. 76

Debemos tener en cuenta que nuestra regulación procesal obedece a los criterios de
incapacidad penal ubicados en nuestra legislación sustantiva, la cual señala que el presu­
puesto para que un sujeto pueda vincularse con la norma penal y pueda atribuírsele un
injusto es que tenga capacidad de comprender el delito y tener la posibilidad de actuar de
una manera distinta a las acciones que ejecutó. A este se le denomina imputable, es decir,
con capacidad para ser culpable. En ese sentido, aquel incapaz que no se vincule con la
norma penal, al no tener posibilidad de comprender el mensaje normativo al nivel exigido
por el sistema social, será ininputable.

El modelo optado por nuestro legislador para regular esta institución es el psicoló-
gico-cultural-normativo, que conjuga “factores biológicos normativos como la anomalía
psíquica, grave alteración de la conciencia y alteraciones de la percepción (art. 20.1 del
Código Penal) que han de impedir o distorsionar la capacidad de comprensión del carácter
ilícito del acto y de determinarse de acuerdo a dicha comprensión (elemento psicológico)”®.
Pero no solo basta con que se constate alguno de estos factores para evaluar la capacidad
o incapacidad, ya que el juez debe valorar también si determinado sujeto ha sido afectado
por dichos factores y si es posible determinar su capacidad atenuada o incapacidad para
comprender el injusto®. Y solo así podrá determinarse si al imputado se le debe aplicar
una pena o una medida de seguridad.

La valoración que el juez haga sobre la incapacidad del imputado puede darse en
dos supuestos:

1. Al cometerse un delito, se determina que el imputado fue incapaz para compren­

der el ilícito.

2. Una vez iniciado el proceso penal, cuando a consecuencia de un accidente, una

enfermedad, etc., ya no tiene la posibilidad de comprender el injusto y, menos
aún, formar parte del proceso.

II. Recuento histórico de la incapacidad penal

en nuestra legislación y la anomalía psíquica
A la proclamación de la independencia del Perú, la legislación peruana en materia cri­
minal se encontraba desperdigada entre las Leyes de Partida, en la Novísima Recopilación
y en la Recopilación de Leyes de Indias. Con la proclamación de la Confederación Perú-
Boliviana, el general Santa Cruz dispuso la aplicación del Código Penal boliviano en nues­
tro país®. Es recién en 1863, cuando entra en vigor el Código Penal de 1863 y el Código
de Enjuiciamientos en Materia Penal del mismo año. En sendos Códigos, se eximía de res­
ponsabilidad a quien hubiera cometido el ilícito en estado de demencia o locura, criterios
que permanecieron también en el Código de Procedimientos en Materia Criminal de 1920.123

(1) MEINI MÉNDEZ, Iván (2014). Lecciones de Derecho Penal-parte general. Teoría jurídica del delito. Lima: Fondo
editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, p. 134.
(2) Ibídem, p. 135.
(3) SOLON, Polo. “Los códigos penales que han regido en el Perú”. Recuperado de: < http://repositorio.pucp.edu.
pe/index/bitstream/handle/123456789/52717/codigos_penales_regido_peru.pdf?sequence=l&isAllowed=> y 459
 ART. 76 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

Por su parte, el Código Penal de 1924 fijó como causa excluyeme de responsabilidad
penal, el cometer el ilícito en estado de enfermedad mental, idiotez o grave alteración de la
conciencia y el no poseer en el momento de actuar, la facultad de comprender el carácter
delictivo de su acción, superándose de esta manera el modelo biológico de la incapacidad
del Código Penal de 1863(4). Estos criterios fueron regulados procesalmente en el Código
de Procedimientos Penales de 1940 como “enajenación mental o de otros estados patoló­
gicos que pudieran alterar o modificar” la responsabilidad, en sus artículos 189 y 191(5).

Con el Código Penal de 1991 vigente hasta la fecha, los indicios de incapacidad
penal cambiaron de denominación y se agregó un nuevo supuesto: tenemos a la anoma­
lía psíquica, la grave alteración de la conciencia y las alteraciones de la percepción, regu­
lados en el artículo 20.1; y el cuarto indicio: la cultura y las costumbres, regulados en el
artículo 15 de esta norma.

Los tres primeros supuestos han sido regulados en el CPP de 2004, en los artícu­
los 75 y 76, como inimputabilidad del procesado y anomalía psíquica sobrevenida. En el
primer artículo, podemos apreciar que el legislador no diferencia si la inimputabilidad es
relativa o absoluta, ya que solo se remite a señalar la realización de un examen pericial en
caso de que el juez de investigación preparatoria o juez penal tenga razón fundada de que
se trata de un inimputable.

El segundo supuesto, por su parte, regula la anomalía psíquica sobrevenida ocasio­

nada cuando un procesado deviene en incapaz para asumir la culpabilidad del ilícito des­
pués de cometido el delito. A nuestro entender, este artículo precisa de mejor manera el
tratamiento de la anomalía psíquica, ya que el Código de Procedimientos Penales de 1940
regulaba los casos de sospecha y convicción de enajenación mental, más no especificaba si
el imputado adolecía de esta antes de la comisión del delito, recién la padece, en el ínterin
del proceso penal. Lo que sí se hace en el CPP de 2004, pues se especifica “[s]i después de
cometido el delito le sobreviene anomalía psíquica grave al imputado”.

Si realizamos una comparación en la denominación que emplean los Códigos para

referirse al inimputable, podemos ver que se pasó de “estado de demencia o locura” a “ena­
jenación mental o de otros estados patológicos” hasta “anomalía psíquica grave”, siendo
este último concepto el empleado por el CPP de 2004.

Entonces, ¿qué es la anomalía psíquica?

(4) MEINI MÉNDEZ, Iván. Ob. cit, p. 134.

(5) “Artículo 189.- Examen psiquiátrico del inculpado
Cuando hubiere sospechas de que el inculpado sufre de enajenación m ental o de otros estados pato­
lógicos que pudieran alterar o m odificar su responsabilidad, el juez instructor, de oficio o a petición del
defensor o del agente fiscal, mandará reconocerlo por dos peritos psiquiatras. El defensor o el agente fiscal pue­
den también nombrar un perito” (el resaltado es nuestro).
El juez instructor hará concurrir al inculpado al examen de los peritos.
“Artículo 191.- Inculpado enajenado
Si, por el contrario, el juez instructor se persuade de que el inculpado padece de enajenación mental,
previo dictam en del agente fiscal, ordenará su ingreso al asilo de insanos; y elevará la instrucción al Tri-
460 bunal Correccional, para que resuelva definitivamente” (el resaltado es nuestro).
EL IMPUTADO Y EL ABOGADO DEFENSOR ART. 76

Es necesario remitirnos a la culpabilidad como categoría del delito, la cual está rela­
cionada con la responsabilidad penal, ya que esta última se establece al atribuir la culpa­
bilidad a determinado sujeto. Está conformada por i) La imputabilidad o capacidad de
culpabilidad, ii) La posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad y iii) Exigibilidad.

La imputabilidad o capacidad de culpabilidad, como afirmamos, es entendida como

aquellas condiciones mínimas, sean psíquicas o físicas, que permiten comprender al sujeto,
el carácter antijurídico de su acción y adecuar su conducta a esa comprensión®. Por ende,
la inimputabilidad se dará cuando el sujeto esté impedido de comprender el carácter anti­
jurídico de su accionar y adecuar su conducta a esos parámetros.

Entre las causas de inimputabilidad se encuentran la anomalía psíquica, la grave alte­

ración de la conciencia y la grave alteración de la percepción. La anomalía psíquica tiene
que ver con la posibilidad de que las representaciones mentales que tiene un sujeto sean
contrarias a la realidad, haciendo que no pueda comportarse en concordancia a la vida
común y no pueda comprender el ilícito que cometió®.

III. Anomalía psíquica sobreviniente

en el Código Procesal Penal de 2004
Como hemos explicado, la anomalía psíquica es la causa eximente de responsabili­
dad regulada en el artículo 76 del CPP de 2004. La operatividad de este artículo se mani­
fiesta cuando al presentarse la posibilidad de este estado, después de cometido el delito, el
juez de la investigación preparatoria o juez penal (colegiado o unipersonal) debe ordenar,
sea de oficio o a pedida de parte, la realización de un examen pericial especializado. Una
vez realizado el examen, se fijará fecha para la audiencia (núm. 1), donde el juez tiene la
facultad de suspender el proceso hasta después del tratamiento del procesado incluso, de
ser necesario, ordenará su internamiento en un centro hospitalario especializado (núm. 2).

Esta decisión procesal es asumida debido a los fines que tiene el proceso penal: “[s]i
bien es cierto, que la valoración de la culpabilidad a efectos de la sanción penal, se cir­
cunscribe al momento de la comisión del hecho punible, no es menos cierto, que el nor­
mal desarrollo del proceso penal dependerá de la conducta de las partes; en tal sentido,
si el imputado padece de una grave enfermedad mental, ya no podrá ser observado
como fuente de prueba, por lo tanto los fines del proceso ingresan a un franco peli­
gro, sin que ello se entienda, en el hecho de que imputado es un objeto y de que otras ver­
daderas pruebas puedan ser adjuntadas al procedimiento, a fin de esclarecer el objeto de
prueba®” (el resaltado es nuestro).

Es por esta razón que se regula la posibilidad de que el imputado devenga en inimpu­
table en el ínterin del proceso, ya que no es posible continuar cuando el sujeto ya no tiene
la capacidad para comprender el ilícito que cometió, lo cual no solo resulta beneficioso para

(6) VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe (2013). Derecho Penal. Parte general. Lima: Grijley, p. 594.
(7) MEINI MENDEZ, Iván. Ob. cit, p. 149.
(8) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl (2014). Derecho Procesal Penal. Sistema acusatorio, teoría del caso y técni­
cas de litigación oral. Tomo I. Lima: Rodhas, pp. 380-381. 461
 ART. 76 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

el procesado, sino también, para la misma administración de justicia, ya que se evita gas­
tos económicos innecesarios. Y sobre la posible impunidad que algunos sectores podrían
opinar, el numeral 3 del citado artículo señala que, a pesar de tener la posibilidad de sus­
pender el proceso para el imputado con anomalía psíquica, esto no impedirá que se con­
tinúe con la causa respecto de los demás coimputados.

BIBLIOGRAFÍA

M E IN I M E N D EZ , Iván (2014). Lecciones de Derecho Penal-parte general. Teoría ju ríd ic a del delito. Lima: Fondo
editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú; PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl (2014).
Derecho Procesal Penal. Sistema acusatorio, teoría d el caso y técnicas de litigación oral. Tomo I. Lima: Rodhas;
SOLON, Polo. “Los códigos penales que han regido en el Perú”. Recuperado de: < http://repositorio.pucp.edu.
pe/index/bitstream/handle/123456789/52717/codigos_penaies_regido_peru.pdf?sequence=l&isAllowed=>
y; VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe (2013). Derecho Penal. Parte general. Lima: Grijley.

462
Artículo 77.- Enfermedad del imputado
1. Si durante la privación de libertad el imputado enfermara, el ju ez de la investi­
gación preparatoria o el ju ez penal, colegiado o unipersonal, de oficio o a solicitud
de parte, dispondrá su inm ediata evaluación por parte del médico legista o, en su
defecto, del perito médico que designe.
2. Evacuado el dictamen, sepodrá ordenar, sifuere necesario, el ingreso del imputado a
un centro hospitalario. En casos excepcionales, en que se requiera de infraestructura
y atención médica especializada que no exista en un centro hospitalario estatal, se
podrá autorizar su internamiento en una clínica privada.

Concordancias:
CPP: arts. 18, 360, 368 inc. 2.

A lonso R aúl P eña C abrera F reyre

I. Enfermedad del imputado

El artículo materia de comentario no supone una causal eximente de responsabili­
dad penal, pero establece el proceder del sistema de justicia cuando el imputado sufra o
esté sufriendo un menoscabo o deterioro en su salud. Al respecto, la Organización M un­
dial de la Salud (OMS) ha conceptualizado la salud como el estado completo de bienestar
físico, mental y social que, en muchos casos, no solo hace referencia a la ausencia de una
afección o enfermedad. Sin embargo, nuestro Código Procesal Penal de 2004 (en ade­
lante, CPP) solo se refiere a esa última noción de salud, que se entiende como ausencia de
afección o enfermedad.

El CPP señala en su artículo 77 que si, durante la privación de libertad, el imputado

enfermara, el juez de la investigación preparatoria o el juez penal, colegiado o unipersonal,
de oficio o a solicitud de parte, dispondrá su inmediata evaluación por parte del médico
legista o, en su defecto, del perito médico que designe.

En los casos en el que el examen arroje un estado de salud delicado del imputado, se
ordenará su ingreso a un centro hospitalario y, por motivos excepcionales, se autorizará
su ingreso en una clínica privada.

Según vemos, razones de humanidad procuran, pues, que el internado sea llevado a
un establecimiento hospitalario, dada la infraestructura deficiente y las condiciones inhu­
manas sobre las cuales se desarrolla la vida carcelaria, que alas justas cuenta con una posta
médica, la cual es insuficiente para cubrir las necesidades de la superpoblación carcelaria.

Sin embargo, debemos ser cautelosos para garantizar la vigencia efectiva del princi­
pio de igualdad constitucional, en el sentido de que se asegure que todos los internos sean
tratados por igual sin interesar su condición socioeconómica, ya que la práctica jurisdic­
cional demuestra que solo unos pocos privilegiados pueden hacer uso de esta permisión
procesal, utilizando su poder socioeconómico.
 ART. 77 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

^ BIBLIOGRAFÍA

JAUCHEN, Eduardo (2014). Derechos del imputado. Buenos Aires: Rubinzal Culzoni; NEYRA FLORES, José
Antonio (2015). Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo I. Lima: Idemsa.

eSü ju r is p r u d e n c ia

{D}ado que la medida de internación consiste en el ingreso y tratamiento del inimputable en un centro hospi­
talario u otro establecimiento adecuado, con fines terapéuticos o de custodia, dicho ingreso no puede ser por un
tiempo indefinido sino limitado, motivo por el cual se ha previsto que “la duración de la medida de interna­
ción no podrá exceder el tiempo de duración de la pena privativa de libertad que hubiera correspondido aplicarse
por el delito cometido’’ (art. 75 del CP). Finalmente, cabe señalar que la imposición de la medida de interna­
ción comporta una facultad para el juez que la dictó y un deber para la autoridad del centro en el cual se encuen­
tra internada la persona. Así, el juez penal puede solicitar cada 6 meses a la autoridad del centro de interna­
ción un peritaje a fin de conocer si las causas que dieron lugar al dictado de la medida de internación han desa­
parecido o no. Sin perjuicio de ello la autoridad del centro de internación está obligada a remitir dicho informe,
al margen de que el juez lo solicite o no (art. 75 del CP). En cualquier caso, si las causas que hicieron necesaria
la aplicación de la medida han desaparecido “el juez hará cesar la medida de internación impuesta". S T C Exp.
N ° 03426-2008-P H C /TC .

464
Artículo 78.- Informe trimestral del director del centro hospitalario
E l director del centro hospitalario en donde el procesado reciba asistencia médica o
psiquiátrica, deberá inform ar trimestralmente a l fiscal y a l ju e z acerca del estado
de salud del paciente sin perjuicio de ordenarse - s i así correspondiera- un examen
pericial de oficio.

Concordancias:
CPP: arts. 11, 360, 368 inc. 2,

A ndrea C ristina Farro S oto

El capítulo del artículo en comento tiene por nombre “el imputado”, mientras que el
artículo 78 del Código Procesal Penal de 2004 (en adelante, CPP) utiliza la nomenclatura
“el procesado”, por ello, es menester definir cuándo un ciudadano es imputado.

Habrá imputado desde el momento en que haya una persona individualizada, es decir,
una correcta imputación necesaria por parte del Ministerio Público acerca de la comi­
sión de un delito, mostrando una definición clara y precisa de la imputación -aún provi­
soria- sobre los presupuestos de atribución delictiva, la misma que es necesaria sin que esto
implique la formulación de la acusación; lógicamente que, en este nivel, no se puede pre­
dicar certeza alguna sobre la materialidad delictiva y la responsabilidad penal del impu­
tado. Sin embargo, la denominación que recibe la figura del imputado es variada, aunque
por lo general las diferencias en la nomenclatura se deben a la situación en que se encuen­
tre el proceso. Así tenemos que, según San M artín Castro, “a nivel de investigación preli­
minar policial se le denomina implicado, en tanto se le atribuye la comisión de un hecho
punible, pero sin que este esté sometido aún a proceso, es decir, por existir en su contra
sospechas; a nivel de la instrucción o investigación formal se le llama inculpado o pro­
cesado, pues este supone tal, al habérsele comprendido como tal en el auto de apertura
de instrucción y luego de la acusación fiscal, a nivel de juicio oral lleva el nombre de acu­
sado, al haberse producido un acto formal de acusación pública y dado que subsisten los
indicios de criminalidad”(1) para después ser sentenciado o absuelto.

Según se entiende en el CPP, es imputado o se considera como tal desde los actos de
investigación, es decir, la calidad de imputado nace en el momento en que el individuo es
señalado como partícipe de un hecho sin que ello deba dar por resuelta su culpabilidad,
porque un imputado puede ser sobreseído o absuelto, pero desde que una persona es objeto
de ella, adquiere las garantías establecidas en el CPP y la Constitución. Podemos decir
entonces que la sujeción de un individuo a un proceso penal en calidad de imputado no le
hace perder la condición de sujeto de derechos. Curiosamente, esta nomenclatura (impu­
tado) es utilizada como sinónimo de procesado en esta parte del Código, que está dedi­
cada al imputado y a su abogado defensor como sujetos procesales.

(1) SAN MARTÍN CASTRO, César (2003). Derecho Procesal Penal. 2a edición. Lima: Grijley, p. 274. 465
 ART.78 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

Cabe precisar que son diversos los conceptos que se dan sobre el imputado en la doc­
trina; finalmente, daremos cuenta en nuestro comentario, respecto a la concepción del pro­
fesor Montero Aroca, quien afirma que: “Debía llamarse así al sujeto pasivo desde que el
procedimiento preliminar judicial se dirige, de una u otra forma, contra él como persona
ya determinada; esto es, desde que existe un acto procesal que supone atribuir a una per­
sona, la participación en el delito que se persigue”®; en todo caso, lo que no puede sosla­
yarse es el hecho de reconocer que todos los demás términos mencionados hacen alusión
directa a la persona a quien se le atribuye un delito.

En síntesis, de lo referido en el artículo anterior, si el procesado enferma durante el

internamiento, el juez que esté a cargo® -sin importar la etapa del proceso-, a solicitud
de parte o de oficio, dispondrá las evaluaciones necesarias por parte del médico legista o
el perito médico que se le designe y una vez evacuado el dictamen, se podrá ordenar, si
fuere necesario, el ingreso del imputado a un centro hospitalario. En casos excepcionales,
en que se requiera de infraestructura y atención médica especializada que no exista en un
centro hospitalario estatal, se podrá autorizar su internamiento en una clínica privada®.

Entonces, una vez que el procesado reciba asistencia médica, ya sea por parte del
perito, por el médico designado, en caso esté internado en un hospital, o se haya previsto
su internamiento en una clínica privada al no contarse con los implementos tanto for­
males como materiales para una adecuada atención, el director del centro hospitalario (se
puede deducir del párrafo anterior que también el director de la clínica, si fuere el caso)
que esté a cargo del estado de salud del paciente deberá informar al fiscal y al juez con­
forme a la etapa del proceso en que se emitan dichos informes, ya que si se trata de inves­
tigación preparatoria y etapa intermedia, le corresponde informar al juez de investigación
preparatoria; y si se encontrase en juicio oral, le correspondería informar al colegiado o al
juzgado unipersonal, según correspondiese, acerca de la condición médica del imputado.

Es el imputado dentro de los sujetos procesales -a l parecer- el más importante, por­

que al ser parte pasiva del proceso, se ve sometido al mismo y amenazado de su libertad,
o del ejercicio o disfrute de otros derechos, cuando la pena sea de otra naturaleza®. Sin
embargo, esta condición no lo priva de otros derechos fundamentales al igual que cual­
quier ciudadano como el ser atendido si -durante la privación de su libertad o después de
cometido el delito- enfermase disponiéndose su evaluación o si en caso fuese necesario
su internamiento. Conforme al artículo 5 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (Pacto de San José), que refiere:

“Artículo 5. Derecho a la integridad personal

1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y
moral.2345

(2) MONTERO AROCA, Juan; ORTELLS RAMOS, Manuel y GÓMEZ COLOMER, Juan Luis (1994). Derecho
Jurisdiccional. Tomo III. Barcelona: Bosch, p. 73.
(3) Artículo 77 del Código Procesal Penal.
(4) Se entiende del artículo que la evaluación y el posible internamiento se realiza durante el curso del proceso, mas
no después de sentenciado.
(5) GIMENO SENDRA, Vicente; MORENO CATENA, Víctor y CORTÉS DOMINGUEZ, Valentín (1996).
466 Introducción al Derecho Procesal Penal. Madrid: Colex, p. 180.
EL IMPUTADO Y EL ABOGADO DEFENSOR ART. 78

2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degra­
dantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido
a la dignidad inherente al ser humano (...)” (el resaltado es nuestro).
De la misma forma en el caso Vélez Loor vs. Panamá del 23 de noviembre de 2010,
que en su párrafo 198 establece:

“Esta Corte ha indicado que, de conformidad con el artículo 5.1 y 5.2 de la Con­
vención, toda persona privada de libertad tiene derecho a vivir en condiciones de
detención compatibles con su dignidad personal. Como responsable de los estableci­
mientos de detención, el Estado se encuentra en una posición especial de garante de
los derechos de toda persona que se halle bajo su custodia. Esto implica el deber
del Estado de salvaguardar la salud y el bienestar de los reclusos, brindándoles,
entre otras cosas, la asistencia médica requerida, y de garantizar que la manera y el
método de privación de libertad no excedan el nivel inevitable de sufrimiento inhe­
rente a la detención. Su falta de cumplimento puede resultar en una violación de la
prohibición absoluta de aplicar tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. En
este sentido, los Estados no pueden invocar privaciones económicas para justificar
condiciones de detención que no cumplan con los estándares mínimos internaciona­
les en esta área y no respeten la dignidad del ser humano” (el resaltado es nuestro)(6).

Ahora, respecto al artículo en comento, es necesario que el director del centro hos­
pitalario donde el procesado reciba atención médica o psiquiátrica, informe trimestral­
mente del estado del paciente; ya que se debe determinar la situación en la que se encuen­
tra el procesado, debido a que son muchas las circunstancias que pueden llevar a que el
estado de salud de una persona se agrave durante su privación de libertad, es decir, que el
procesado antes de su internamiento pudo haber adquirido alguna enfermedad arterial,
gastrointestinal, infecciosa, cáncer, etc., que pudo manifestarse en el periodo de privación
de la libertad o, en todo caso, durante el internamiento (muchas veces debido a las malas
condiciones de salubridad). En caso de ser leve, debe recibir el tratamiento ambulatorio
adecuado y de ser grave, debe ser tratada de la forma correspondiente. Es entonces a par­
tir de este informe médico trimestral que el juez y el fiscal podrán conocer de la situación
médica del paciente-imputado y tomar las medidas correspondientes del caso, conforme al
artículo 76, inciso 2, que refiere: “(...) si el órgano jurisdiccional advierte que el imputado
presenta una anomalía psíquica grave que le impide continuar con la causa, dispondrá la
suspensión del proceso hasta que el tratamiento de la dolencia haga posible reiniciarlo.
Si fuere necesario, ordenará su internamiento en un centro hospitalario especializado” (el
resaltado es nuestro); una vez internado se entiende que se debe informar al órgano juris­
diccional de la situación médica del imputado. Cabe precisar que el CPP no especifica la
forma en que debe informarse del estado del imputado; sin embargo, se entiende que este
se debe realizar formalmente mediante oficio.

(6) Cfr. caso Instituto de Reeducación del Menor vs. Paraguay. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y
costas. Sentencia de 2 de setiembre de 2004. Serie C, N° 112, párr. 159; caso Yvon Neptune, supra nota 97,
párr. 130, y caso Boyce y otros vs. Barbados. Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del
20 de noviembre de 2007. Serie C, N° 169, párr. 88. 467
 ART. 78 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

Al referirse el artículo en comento a la nomenclatura del “procesado”, se entiende que

es antes de la emisión de la sentencia. Y al referirse también “asistencia médica” o “psiquiá­
trica” se refiere tanto a la salud física o mental, es decir, si sufriese alguna anomalía psí­
quica sobrevenida por el internamiento y después de haberse ordenado la realización de
un examen por un perito especializado y realizada la audiencia con asistencia de los pro­
cesados y los peritos, y si del análisis de lo actuado, el órgano jurisdiccional advierte que
el imputado presenta anomalía psíquica grave dispondrá la suspensión del proceso hasta
que el tratamiento haga posible reiniciarlo, si fuese necesario ordenará su internamiento
en un centro hospitalario®.

Concluimos, entonces, que es importante el informe médico trimestral porque va a

permitir que se conozca la situación del procesado no solo respecto a su salud, sino tam ­
bién frente al proceso, ya que si este se encontrase suspendido, impedirá la declaración del
procesado durante la investigación o el juicio; en caso el procesado presente mejoría según
lo establezca el informe, se permitirá la continuación sin que haya afectación alguna a su
salud mental o física.

El artículo en comento también refiere que aparte de la emisión por parte del direc­
tor del centro hospitalario se puede ordenar -si correspondiera- un examen pericial de ofi­
cio®. Esto quiere decir que, si se necesitase contrastar el informe médico con otros resul­
tados para mayor entendimiento o, mayor seguridad, el juez podrá ordenar un examen
pericial sin perjuicio de los exámenes ya realizados.

^ BIBLIOGRAFÍA

G IM EN O SENDRA, Vicente; M O R EN O CATENA, Víctor y CORTÉS D O M ÍN G U E Z , Valentín (1996).

Introducción al Derecho Procesal Penal. M adrid: Colex; M O N T ER O AROCA, Juan; ORTELLS RAM OS,
Manuel y G Ó M E Z COLOM ER, Ju a n Luis (1994). DerechoJurisdiccional. Tomo III. Barcelona: Bosch; SAN
M A R T ÍN CASTRO, César (2003). Derecho Procesal Penal. 2a edición. Lima: Grijley.

& JU R ISPR U D ENCIA

Con el oficio ( ...) la D ivisión Clínico Forense-Gerencia de C rim inalística d e l Instituto de M edicina L egal (IN PE )
remite el certificado médico legal N ° 3 4 4 7 -V p ra ctica d o a l señor A lberto Fujimori Fujimori.

En el indicado certificado, en síntesis señala que:

I. La evaluación fue realizada en junta médica con los siguientes peritos (...).
II. En sus conclusiones, se señala textualmente:

“Evaluado a la persona de Alberto Fujimori Fujimori (80) y revisada la historia clínica somos de la siguiente
opción:
a) A l momento d e l examen el paciente se encuentra clínica y hemodinámicamente estable.

b) Portado de fibrilación auricular, enfermedad coronaria crónica, hipertensión arterial e insuficiencia

venosa en tratamiento.7

(7) Artículo 76 del Código Procesal Penal.

468 (8) Artículo 78 del Código Procesal Penal
EL IMPUTADO Y EL ABOGADO DEFENSOR ART. 78

c) Desde el punto de vista mental antecedente de trastorno depresivo crónico con síntomas de ansiedad
controlados.
d) Con relación a la pregunta formulada por su despacho esta junta médica considera que al momento de la
evaluación el paciente se encuentra en condiciones estables, por lo que podría recibir tratamiento en forma
ambulatoria, teniendo en cuenta además que disminuiría el riesgo de comorbilidades intranoscomiales por
estancia prolongada.
e) Con relación a la pregunta “si puede continuar su tratamiento en un centro hospitalariocorresponde al
INPE responder dicha interrogante, teniendo en cuenta que debe asegurarse la administración de su medi­
cación, controles médicos periódicos y la posibilidad de traslado a un centro asistencia de manera inme­
diata en caso presentarse episodios intercurrentes o signos de alarma, cabe señalar que el alta médica debe
ser determinada por los médicos tratantes”.

( .. .)

En tal contexto, según las conclusiones de los señores profesionales del servicio médico legal del Ministerio Publico,
corresponde a los médicos tratantes (...) determinar el alta médica por lo que, cumplidos los requerimientos obje­
tivos corresponderá instar a estos últimos a que otorguen el externamiento de la indicada persona, para dar cum­
plimiento a la orden judicial vigente. Exp. N ° 00006-2001-Lim a.

469
 Artículo 79.- Contumacia y ausencia
1. E l juez, a requerimiento del fiscal o de las demás partes, previa constatación, decla­
rará contumaz a l imputado cuando:
a) de lo actuado aparezca evidente que, no obstante tener conocimiento de que es
requerido, no se presenta voluntariamente a las actuaciones procesales;
b) fugue del establecimiento o lugar en donde está detenido o preso;
c) no obedezca, pese a tener conocimiento de su emisión, una orden de detención
o prisión; y,
d) se ausente, sin autorización del fiscal o del juez, del lugar de su residencia o del
asignado para residir.
2. E l juez, a requerimiento del fiscal o de las demás partes, previa constatación,
declarará ausente a l imputado cuando se ignora su paradero y no aparezca de autos
evidencia que estuviera conociendo del proceso.
3. E l auto que declara la contumacia o ausencia ordenará la conducción compulsiva
del im putado y dispondrá se le nombre defensor de oficio o a l propuesto por un
fa m ilia r suyo. E l abogado intervendrá en todas las diligencias y podrá hacer
uso de todos los medios de defensa que la ley reconoce.
4. La declaración de contumacia o ausencia no suspende la investigación preparatoria
n i la etapa intermedia respecto del contumaz o ausente. Esta declaración no altera
el curso del proceso con respecto a los demás imputados.
5. Si la declaración de ausencia o contumacia se produce durante eljuicio oral, elpro­
ceso debe archivarse provisionalmente respecto de aquel. En todo caso, el contumaz
o ausente puede ser absuelto pero no condenado.
6. Con la presentación del contumaz o ausente, y realizadas las diligencias que requie­
ran su intervención, cesa dicha condición, debiendo dejarse sin efecto el mandato de
conducción compulsiva, así como todas las comunicaciones que se hubieran cursado
con tal objeto. Este mandato no afecta la orden de detención o prisión preventiva
a la que estuviera sujeto el procesado.

Concordancias:
C: art. 139 inc. 3; CPP: arts. 80, 355 inc. 4, 367, 423 inc. 4, 463 inc. 2, 518 inc. 1 lit. c, 523 inc. 2 lit. d, 525
inc. 3; CRPA: art. 74.4-

L aurence C hunga H idalgo

I. Introducción
Los procesos penales generan muy alta morosidad judicial, los acusados se rehúsan a
participar del juicio con el ánimo de asegurar su libertad, el imputado detenta insustitui­
bles derechos de derivación constitucional que se contienen en la recitación de derechos y
que empiezan con el clásico: “Tiene el derecho a guardar silencio

El Código Procesal Penal de 2004 -e n adelante, C P P - recoge en el artículo 71 los

470 derechos que el juez, el fiscal o el policía deben hacerle saber al imputado, los cuales se
EL IMPUTADO Y EL ABOGADO DEFENSOR ART. 79

resumen en: conocimiento de los hechos de los que se le denuncia, a comunicarse con una
persona de su confianza, a tener un abogado de su libre elección, a permanecer en silen­
cio, a no ser coaccionado y a ser examinado por un médico legista si se requiere. Cada
uno de ellos, a su vez, se funda en el derecho a la presunción de inocencia, reconocido en
la Constitución Política y que obliga a que toda persona deba ser considerada y tratada
como inocente, hasta que un juez declare su responsabilidad o reafirme su inocencia res­
pecto de los hechos denunciados.

El Tribunal Constitucional, en las STC Exp. N° 618-2005-HC/TC y STC Exp.

N° 10107-2005-PHC/TC, reconoce que el imputado se somete a la condición de “sospe­
choso” hasta la expedición de la sentencia, empero ello no merma la garantía de la presun­
ción de inocencia, puesto que -com o afirma Binder- la sospecha no es sinónimo de culpa­
bilidad. Ello no impide que pueda sujetarse a medidas cautelares reales o personales para
asegurar tanto la sujeción del imputado al proceso como el cumplimiento de la sentencia.
La finalidad de aquellas es asegurar que el proceso penal se desarrolle conforme a las nor­
mas adjetivas con la intención de que alcance su objetivo fundamental: administrar justicia
a través de una sentencia que declare la culpabilidad o confirme la inocencia del imputado.

II. La contumacia: ¿una indefinición procesal?

La condición natural de sujeción del acusado al proceso es la de la libertad: el impu­
tado queda en libertad (comparecencia) hasta que se determine su culpabilidad. La excep­
ción es la imposición de restricciones, leves o graves a la libertad (comparecencia restrin­
gida en un extremo y, en el otro, la prisión preventiva).

Una situación atípica es aquella donde, a pesar de la medida coercitiva, el imputado

no se presenta el día de la audiencia, sea porque no conoce de la existencia del proceso o
sea que con conocimiento, prefiere no presentarse. En el primer caso, nos enfrentamos a
la figura jurídica de la “ausencia” y, en el segundo, nos hallamos frente a la “contumacia”.
Este último es un acto específico de rebeldía.

Amado Ezaine(1), al referirse a la contumacia, señala que es “contumaz el procesado

que no concurre al juzgado a absolver los cargos que se le formulan en una instrucción.
Para que pueda darse la contumacia es necesario que exista una instrucción iniciada en
mérito a una imputación delictuosa y que el inculpado esté enterado de estar sometido a
procesamiento, a pesar de lo cual desobedece los mandatos judiciales, no concurre al juz­
gado”. Por su parte, el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 9681-2005-PHC/TC
señala que la contumacia “constituye una situación procesal por la cual la judicatura legí­
timamente puede ordenar la detención del procesado renuente a acatar el cumplimiento
de determinados actos procesales ordenados por el juzgador”. Nosotros preferimos decir
que la contumacia es “la situación jurídica a la que se somete el imputado cuando de modo
voluntario decide alejarse injustificadamente del proceso”.

La contumacia -e n tanto efecto procesal de una actuación específica del impu­

tad o - no es automática; pues para que un imputado deba ser considerado “contumaz”, se

(1) EZAINE CHÁVEZ, Amado (1989). Diccionario jurídico. Parte penal. Tomo I. Lima: A.F.A. p. 204. 471
 ART. 79 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

requiere declaración judicial, que solo es posible a procuración del Ministerio Público o
de cualquier otro válidamente insertado en el proceso; esta es la característica rogatoria de
la contumacia. Siendo así, la declaración judicial tiene carácter constitutivo, adquiriendo
el imputado la condición de “imputado contumaz” o “reo contumaz”, aunque sin perder
la calidad de persona inocente. Nos encontramos ante un “sospechoso rebelde”, fundada
tal calidad no solo en la no-presencia del imputado en el proceso, sino también en la afir­
mación de rebeldía que este acentúa con su actuación omisiva.

La declaración judicial exige tres requisitos:

a) La existencia de un proceso judicial: La obligación de comparecencia del impu­

tado es posible solo si existe citación para presentarse al proceso judicial. En el
nuevo modelo procesal, debe distinguirse las razones que subyacen a la obliga­
ción de la comparecencia del imputado; mientras que, en la etapa de investiga­
ción preparatoria, se exige la presencia del imputado para asegurar la realización
de las diligencias que requieren “su intervención”; durante la etapa de juicio oral
se pretende resguardar la garantía constitucional de no ser condenado en ausen­
cia, tal como señala el inciso 12 del artículo 139 de la Constitución, lo que expone
diferencias que pueden motivar acciones desproporcionadas en mérito al derecho
de no autoinculpación que goza el procesado.

b) El conocimiento por parte del imputado de la existencia de dicho proceso: La

materialización de este requisito se recoge bajo distintos supuestos en el artículo
79, inciso 1, del CPP cuando expone que “la contumacia requiere, cuanto menos,
la realización de alguna de las cuatro conductas previstas en la norma: i) el impu­
tado conoce que es requerido, pero no se presenta a las actuaciones procesales;
ii) fuga del establecimiento o lugar en donde está detenido o preso; iii) no obe­
dece de una orden de detención o prisión; y iv) se ausenta sin autorización fiscal
o judicial del lugar de su residencia o del asignado para residir”. Cualquiera de las
expresiones hace referencia -com o elemento com ún- a la exigencia del conoci­
miento previo de la existencia de un proceso judicial que le impone obligaciones
al imputado. En la jurisprudencia, el Acuerdo Plenario N° 5-2006/CJ-116 esta­
blece que el conocimiento de un acto jurisdiccional se presume de la notificación
válidamente efectuada y se adquiere certeza plena del mismo cuando el incul­
pado se apersona al proceso, señala domicilio, firma constancia de haber recibido
la notificación o declara sobre los hechos con conocimiento del juez.

c) La voluntad -cierta o presunta- de no apersonarse a dicho proceso: Para la ley no

basta que el imputado conozca de su obligación de concurrir al proceso, sino que
se requiere, conforme a la jurisprudencia, que se “persista en la inconcurrencia” o
“se muestre renuente a concurrir”, tal como se enuncia en la resolución expedida
por la Primera Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima en
la que, para disponer la contumacia de Cecilia Isabel Chacón de Vettori, la Ley
N° 26641 expresa la necesidad de “evidencias irrefutables [de] que el acusado rehuye
del proceso”. Conforme a la nueva norma procesal, ¿cómo es posible acreditar la
renuencia voluntaria? La norma no indica nada y, por el contrario, el artículo 355
del CPP -contrariamente a la característica rogatoria de la institución- exige que
al expedirse el auto de citación a juicio se indicará el apercibimiento de declararlo
472
EL IMPUTADO Y EL ABOGADO DEFENSOR ART. 79

reo contumaz en caso de “inconcurrencia injustificada”. Así debe presumirse que, si

efectuada la notificación válidamente, el imputado no se presenta al juicio, enton­
ces no tiene voluntad de enfrentar el proceso. El Acuerdo Plenario N° 5-2006, en
análisis de las normas del Código de Procedimientos Penales de 1940, expone la
necesidad de una segunda notificación a efectos de verificar la conducta evasiva
del procesado y, con ella, establecer la “persistencia en la inconcurrencia”, pero de
la nueva norma procesal se deduce que bastaría la primera inasistencia y sin que
medie justificación ofrecida para acudir a la contumacia, tal como se enuncia en
los artículos 355 y 367 del CPP.

Con lo señalado, debe tenerse como certeza que el imputado, al tiempo en que es
declarado contumaz, expone su propia condición: se trata de un procesado rebelde. Esa
es su condición procesal.

III. La conducción compulsiva: ¿una medida de coerción personal?

La ley regula las consecuencias de la contumacia STC en el artículo 79 del CPP, el
cual indica que uno de los efectos de la misma es la de expedir las órdenes de “conducción
compulsiva” en contra del imputado, la que aún sin ser definida, según el Tribunal Cons­
titucional (STC Exp. N° 04479-2011-HC), “comporta incidencia en el derecho a la liber­
tad personal”, con lo que deberá atendérsele como una medida de coerción personal, aun
cuando no se encuentre catalogada como tal en el CPP. La ausencia de regulación espe­
cífica no implica su inexistencia o su naturaleza coercitiva, pues se requiere de la fuerza
pública para que el contumaz sea procesado.

Dicho esto, la conducción compulsiva puede definirse como “la medida coerci­
tiva personal por la que un sujeto procesal es trasladado ante el juez penal mediante la
fuerza pública con el objeto de asegurar su presentación en juicio”. El Acuerdo Plenario
N° 5-2006-CJ/116 señala que la declaración de contumacia entraña “una intensificación
de las medidas de coerción personales”, por lo que exige la expedición de una “resolución
judicial motivada que declare el estado de (...) contumacia del imputado (...) y que a su vez
se erige en condición necesaria para dictar las medidas de coerción limitativas de la liber­
tad del imputado”. Así, debe entenderse que la consecuencia natural de la contumacia es
la expedición de medidas de coerción limitativas de la libertad, en tanto el considerando
trece precisa que “el auto de contumacia importa, además, la restricción de la libertad per­
sonal del imputado -e n todo caso, una medida de coerción personal más intensa-” con el
ánimo de garantizar su presencia en su propio enjuiciamiento.

IV. Efectos de la conducción compulsiva

Calificada la conducción compulsiva como una medida coercitiva personal -dada su
naturaleza jurídica-, el legislador olvidó su regulación, pero ello no exime al juzgador de
su obligación de expedirlas por imperio del artículo 79 de la norma procesal. Tal ausen­
cia de normativa puede generar espacios de impunidad en los que, por ejemplo, la Policía
Nacional del Perú no hace las capturas, detenciones o aprehensiones (o como se les quiera
denominar) aduciendo que la conducción compulsiva no es equiparable a una detención
propiamente dicha. El Tribunal Constitucional, al contrario, ha dicho que la judicatura
473
 ART. 79 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

puede ordenar legítimamente la detención, tal como se ha anotado en la STC Exp.

N° 9681-2005-PHC/TC. Si bien dicho pronunciamiento se ha efectuado dentro de la apli­
cación del artículo 3 del Decreto Legislativo N° 125 -q u e ya no está vigente en nuestro
distrito judicial- lo cierto es que el presupuesto que lo origina es el mismo: el imputado
renuente a presentarse a juicio oral.

No se puede negar el vacío normativo que, a su vez, genera espacios de impunidad,

en tanto que bajo el conocimiento extendido de que la Policía Nacional del Perú no efec­
túa aprehensiones y/o detenciones fuera del horario laboral del juzgado, posibilita que los
contumaces, literalmente, se paseen frente a la Policía Nacional del Perú o ante el agra­
viado generando sentimientos de inseguridad, impunidad e injusticia, a los que debemos
poner término, dado que los agraviados y el propio Estado son partes en el proceso. La
Policía Nacional del Perú tiene la facultad de efectuar las aprehensiones de los contumaces
en cualquier hora del día y, luego de efectuadas, disponer su traslado forzoso al juzgado
requirente, en el plazo de 24 horas, tal como exige la Constitución o sumándole a ello el
denominado “término de la distancia” o el tiempo que se requiera para salvar las limita­
ciones funcionales de atención del juzgado. Lo expuesto no vulnera el debido proceso o
el derecho a la presunción de inocencia, sino que más bien -d ad a la inexistencia de legis­
lación que regule la institución de la conducción compulsiva en la configuración de sus
límites y sus parám etros- pretende, a la luz de la Constitución Política del Perú, artículo
2, inciso 24, la Convención Interamericana de Derechos Humanos, artículo 7, inciso 5, y
el propio CPP, en el artículo 79, incisos 1 y 6, darle contenido a esta institución huérfana
de regulación legislativa. En este sentido, el juez, dice la Constitución en su artículo 138,
inciso 8, tiene la obligación de administrar justicia, aun en casos de vacío o deficiencia de
la ley. Y en los procesos penales, la obligación de administración justicia no solo obliga res­
pecto del imputado, pues la parte agraviada -persona natural o jurídica- también es un
sujeto de derechos, de quien se predica el derecho constitucional del acceso oportuno a la
tutela jurisdiccional efectiva. Así, ante la ausencia de regulación material sobre la conduc­
ción compulsiva, corresponde aplicar por analogía benigna los principios constitucionales
que se contienen en las referencias normativas señaladas.

Advertido lo expuesto, debe atenderse también a la posibilidad de que en muchos

casos es imposible poner a disposición al imputado en el plazo de veinticuatro horas, dadas
las distancias que hay que salvar (el término de la distancia) y obstáculos que sortear (el
funcionamiento de los juzgados) y en tal sentido ha de acomodarse a lo ya expresado por
el Tribunal Constitucional, el que, al pronunciarse sobre la medida de la detención, ha
precisado que este no se ha de calcular en mérito a los plazos legales, sino en atención al
reconocido derecho al plazo razonable, que supone hallar el adecuado equilibrio entre el
deber del Estado de garantizar sentencias justas y el derecho a la libertad de toda persona,
como lo anota el Exp. N° 2915-2004-HC/TC.

Uno de los parámetros para la evaluación del denominado plazo razonable es jus­
tamente la “actividad procesal del interesado”, tal como se recoge en el expediente antes
reseñado del Tribunal Constitucional, por tanto, es legítimo que el propio acusado deba
padecer la pérdida de su libertad en lo que sea necesario y justo para la instalación de su
propio juicio. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en reiterada jurispruden­
cia, ha señalado que el derecho al plazo razonable no se identifica con el plazo legal y; sin
474 embargo, es constitutivo del derecho constitucional al debido proceso.
EL IMPUTADO Y EL ABOGADO DEFENSOR ART. 79

La Convención Inter americana de Derechos Humanos, en el artículo 7, inciso 5, esta­

blece que: “Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u
otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho
a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que
continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su com­
parecencia en el juicio”. En este artículo, de carácter autoaplicativo, aparece el derecho al
plazo razonable, el que pudiera ser cuestionado solo a partir de la aplicación del artículo
79, inciso 6, del CPP, que señala que el mandato de conducción compulsiva mantiene su
vigencia hasta “realizadas las diligencias que requieran su intervención”. De ese modo, el
plazo razonable para el caso de los contumaces por omisión a presentarse a juicio con­
cluirá -cuanto m enos- en el momento en que instalada la audiencia y proferida la hipó­
tesis fáctica y jurídica fiscal, este decide ejercer su derecho a la defensa material, sea ofre­
ciendo su declaración sobre los hechos, sea guardando silencio. La atingencia de “cuanto
menos” nos remite a situaciones excepcionales, pues si bien el artículo 359, inciso 4, esta­
blece que cuando el acusado realiza su declaración o elige guardar silencio, queda liberado
de su obligación de acudir al juicio, debiendo continuarse en ausencia fáctica del mismo,
no es menos cierto, que pudiera ocurrir que luego de efectuada alguna actuación probato­
ria se necesite “alguna otra diligencia que requiera su intervención”, dígase, por ejemplo,
confrontarlo con los testigos dadas las disímiles informaciones ofrecidas por aquel y estos
o la ejecución de la sentencia. Tal situación podría motivar el mantenimiento del man­
dato de conducción compulsiva; lo mismo deberá predicarse de la posibilidad de la ejecu­
ción de una sentencia condenatoria. No obstante esta salvedad, hay que decir que no son
frecuentes estas circunstancias. La Convención Interamericana en el artículo trascripto
señala que cumplida la detención y puesta a disposición del juez para el juicio, tal condi­
ción no es suficiente para recobrar la libertad, pues corresponde al propio imputado dar
garantías de que efectivamente comparecerá; con lo que la detención podrá prolongarse
durante el tiempo que dure el proceso. Es una consecuencia lógica de la expresión: “Su
libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el jui­
cio” del artículo 7, inciso 6, de la Convención Interamericana de Derechos Humanos. La
contumacia, por tanto, no se diluye con el solo hecho de presentarse a juicio, sino que del
mismo modo que se requiere una resolución constitutiva, se necesita de otra que la deje
sin efecto; y, si en el primer caso la pretensión corresponde a la parte acusadora (que es la
llamada a solicitar la declaración de contumacia), para esta ocasión, es el abogado defen­
sor a quien le debe preocupar el levantamiento de la condición de contumaz.

La afectación del plazo razonable desde la aprehensión del contumaz hasta la puesta
a disposición del juez y el periodo que transcurre entre este acto y la instalación del juicio
oral deberá, en consecuencia, verificarse en cada caso concreto, pues Amado Rivádene-
yra, siguiendo la línea jurisprudencial supranacional, ha señalado que: “La Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos considera que no siempre es posible para las autoridades
judiciales cumplir con los plazos legalmente establecidos, y que por tanto, ciertos retrasos
justificados pueden ser válidos para el mejor resolver del caso. Ahora bien, lo que resulta
improcedente o incompatible con las previsiones de la Convención es que se produzcan
dilaciones indebidas o arbitrarias, por lo que debe analizarse en cada caso concreto si hay
motivos que justifiquen la dilatación o si, por el contrario, se trata de un retraso indebido

475
 ART. 79 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

o arbitrario”®. Si bien el derecho al plazo razonable del proceso penal ha sido largamente
desarrollado a través de la tesis del no-plazo, ello no enerva la posibilidad de que pueda
atenderse en la aplicación de la conducción compulsiva como medida de fuerza o de coer­
ción que recae contra el imputado rebelde. Con el ánimo de evitar arbitrariedad en la ope-
ratividad de la institución, corresponde precisar que si la conducción compulsiva llega a su
término cuando se han realizado “las diligencias que requiere la intervención del imputado”,
conforme señala el artículo 79, inciso 6, del CPP, deberá entenderse -que aun cuando se
pone a disposición del juez que suscribe la orden de conducción compulsiva- que el efec­
tivo policial deberá mantener en custodia al imputado hasta el momento mismo de la
audiencia de juicio oral. Y esto es así porque entre el momento en que el policía ingresa sus
oficios por mesa de partes o hace saber al secretario de la causa el hecho del traslado del
imputado hasta el momento en que se efectúa el juicio oral podría transcurrir un tiempo
mayor a una o dos horas, que será el “justo y necesario” para efectuar las notificaciones a
las otras partes involucradas, dígase, la parte acusadora (el Ministerio Público) y el actor
civil (procurador privado). Ese tiempo de espera -e n caso de no contar con apoyo poli­
cial- pudiera ser aprovechado por el contumaz para nuevamente huir y evitar el juicio oral.

La calificación ofrecida de tiempo “justo y necesario” pretende ser la materialización

del denominado plazo razonable, del cual también tienen derecho las contrapartes proce­
sales: nadie asume sus actividades diarias en mérito a la posibilidad de un reo contumaz
puesto a disposición y, en consecuencia, pudiera ocurrir que no se encuentre dentro de la
ciudad o se encuentre realizando otras diligencias. No obstante y para garantizar los derechos
del imputado, el juez tiene obligación de efectuar las notificaciones a través de las vías que
aseguren mayor celeridad: mediante el teléfono celular y/o correo electrónico, procurando
que el juicio se inicie en el plazo más breve posible (conforme a las exigencias de la R.A.
N° 14-2017-CEPJ), atendiendo a la propia agenda jurisdiccional y al tiempo de funciona­
miento del juzgado. Así, el contumaz deberá esperar razonablemente hasta que todos los
actores del juicio se encuentren para este efecto, con la espera que supone la correspon­
diente notificación. El Tribunal Constitucional ha indicado en el precedente vinculante
(Exp. N° 6423-2007-HC) lo siguiente:

“[E]l límite máximo de la detención debe ser establecido en atención a las circunstan­
cias de cada caso concreto, tales como las diligencias necesarias a realizarse, la parti­
cular dificultad para efectuar determinadas pericias o exámenes, el comportamiento
del afectado con la medida, entre otros”.

Lo expuesto se regula a partir del derecho del plazo razonable y otras instituciones
procesales constitutivas del derecho al debido proceso y que tienen como objeto garanti­
zar el derecho a la presunción de inocencia, del que ya hemos hecho referencia al inicio
de este comentario.

De lo expuesto, debe deducirse por tanto, que la conducción compulsiva supone la

orden de aprehensión del contumaz para que sea puesto a disposición del juzgado requirente2

(2) AMADO RIVADENEYRA, Alex (2012). “El derecho al plazo razonable como contenido implícito del dere­
cho al debido proceso: desarrollo jurisprudencial a nivel internacional y nacional”. Recuperado de: < http://
www.derecho.usmp.edu.pe/itaest2012/Articulos_estudiantiles/122010_articulo_SIST_INTERAMERI-
476 CANO_20.12.10.pdf>.
EL IMPUTADO Y EL ABOGADO DEFENSOR ART. 79

en día y hora hábil, sin perjuicio de que el aprehendido deba soportar el tiempo de deten­
ción necesario para su traslado hasta el juzgado y/o para la instalación de la audiencia o
garantizar la realización de los actos procesales que requieran su presencia, inclusive -si
fuera el caso- hasta la lectura de la sentencia misma.

^ BIBLIOGRAFÍA
A M A D O RIVA DENEYRA, Alex (2012). “El derecho al plazo razonable como contenido implícito del
derecho al debido proceso: desarrollo jurisprudencial a nivel internacional y nacional”. Recuperado de:
< http://w ww.derecho.usm p.edu.pe/itaest2012/Articulos_estudiantiles/122010_articulo_SIST_IN TERA-
M E RICA N O _20.12.10.pdf> ; E ZA IN E CHÁVEZ, A m ado (1989). Diccionario jurídico. Parte penal. Tomo
I. Lima: A.F.A.

¿¡ü JU R ISPR U D ENCIA

La declaración de ausencia del imputado, disponiéndose su captura, tiene por objeto conseguir su concurrencia al ju z­
gado penal, a efectos de realizar o efectivizar ciertas diligencias jurisdiccionales; empero, no contiene en sí misma una
variación del mandato de comparecencia simple, la que debe ser expresa y puede dictarse en cualquier momento, incluso
luego de que el imputado sea conducido ante eljuez penal como consecuencia de su declaración de ausente, en caso de que
dicha autoridad lo considere pertinente o necesario. S T C Exp. N ° 03731-2009-PH C/TC-Arequipa.
La declaración de contumacia o ausencia, además de la concurrencia de cualquiera de los requisitos materiales del
artículo 79.1, tiene como única finalidad lograr la presencia del imputado en las diligencias indagatorias que requie­
ran necesariamente su intervención durante la etapa de investigación preparatoria, como lo ha precisado el artículo
79.6 del Código Procesal Penal. Exp. N ° 252-2008-Trujillo.
La declaración judicial de contumacia o ausencia procederá cuando no se exija al imputado una conducta positiva como
la declaración indagatoria, sino una actitud pasiva de este como objeto de prueba, como sucede, por ejemplo, en el caso
de las intervenciones corporales, cuando elfiscal requiere la extracción de una muestra de sangre, sin consentimiento del
investigado, a efectos de viabilizar el medio de prueba pericial. Exp. N ° 252-2008-Trujillo.
Si bien es cierto que el Código Procesal Penal permite la condena en ausencia del imputado, ello es posible cuando se
comprueba que el imputado ha tenido oportunidad de ejercer su defensa en el debate contradictorio, tanto para expre­
sar su declaración, presentar sus pruebas como para contradecir las de cargo; lo cual, en el presente caso no ha sucedido,
pues el acusado fue declarado contumaz cuando aún no había concluido el debate probatorio, y además fue juzgado en
ausencia de la abogada de su elección. En tal sentido, es evidente que la condena impuesta se ha emitido con directa
infracción al derecho de defensa del encausado. Exp. N ° 1692-60-2008-Trujillo.
Las resoluciones judiciales son impugnables solo en los casos expresamente establecidos en la ley. Debido a ello, no es
posible interponer recurso de apelación contra la resolución que declara ausente al imputado, pues el artículo 79 ni el
416.1 del Código Procesal Penal de 2004 contemplan esa posibilidad. Exp. N ° 2007-01327-Huacho.
Para que proceda la declaración de ausencia no solamente se precisa que concurran los supuestos que establece el artículo
79.2 del Código Procesal Penal; sino que también es necesario que se encuentren pendientes de actuación diligencias que
exijan la intervención del investigado. E xp. N ° 2007-04821-32-1601-JR-PE-l-Trujillo.
El artículo 139, numeral 3), de la ley fundamental garantiza el derecho de las partes procesales a acceder al proceso
en condiciones de poder ser oído y ejercitar la defensa de sus derechos e intereses legítimos. En tal sentido, como postula
Pico i Junoy, los actos de comunicación de las resoluciones judiciales -notificaciones, citaciones y emplazamientos-, en
la medida en que hacen posible la comparecencia del destinatario y la defensa contradictoria de las pretensiones, repre­
sentan un instrumento ineludible para la observancia de las garantías constitucionales del proceso fLas garantías cons­
titucionales del proceso, K. Bosch, Barcelona, 1997, p. 34). Dada su trascendental importancia es obvio que corres­
ponde al órgano jurisdiccional examinar cumplidamente que los actos de comunicación, el emplazamiento a las partes,
en especial al imputado con la llamada al proceso, cumplan escrupulosamente las normas procesales que los regulan a
fin de asegurar la efectividad real de la comunicación.
477
 ART. 79 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

La contumacia está íntimamente vinculada a esa institución procesal de relevancia constitucional, cuya definición legal
se encuentra en el artículo 3, inciso 1), del Decreto Legislativo número 123, y que a su vez ratifica que el imputado
tiene la carga de comparecer en el proceso penal, y si no lo hace se expone a una declaración de contumacia. El ordena­
miento procesal penal nacional reconoce, además, la ausencia, y en ambos casos, como es evidente, consagró como dogma
la imposibilidad de desarrollar eljuicio oral -fase angular del sistema acusatorio- sin la necesaria presencia del acu­
sado (en este sentido, el Código -acota Gimeno Sendra- llevó hasta sus últimas consecuencias el principio general del
Derecho, conforme al cual “nadie puede ser condenado sin haber sido previamente oído, interpretando dicho precepto
como exigencia de comparecencia física del imputado en el proceso a fin de que pueda ejercitar su defensa privada y, en
último término, su derecho a la ‘última palabra’: Derecho Procesal Penal, Colex, Madrid, 2004, p. 213).
Lo relevante de ambas instituciones: contumacia y ausencia, de configuración legal, a las que se anudan variados efec­
tos procesales que incluso entrañan una intensificación de las medidas de coerción personales, es que se requiere de una
resolución judicial motivada que declare el estado de ausencia o contumacia del imputado, la cual importa una ver­
dadera obligación judicial que habrá de dictarse cuando se cumplan escrupulosamente los presupuestos materiales esti­
pulados por la ley procesal, y que a su vez se erige en condición necesaria para dictar las medidas de coerción limitati­
vas de la libertad del imputado.
La indicada resolución judicial tiene una naturaleza constitutiva, ya que por ella se crea el estado de ausente o con­
tumaz, al que va ligado normalmente la adopción de medidas provisionales personales. La declaración de contumacia
constituye una situación procesal que legitima al juez para ordenar la detención del procesado renuente a acatar el cum­
plimiento de determinados mandatos procesales.
El citado artículo 3 del Decreto Legislativo número 123 define la institución de la contumacia. El contumaz, en tér­
minos generales, es el imputado que conoce su condición de tal y que está o estará emplazado al proceso para que res­
ponda por concretos cargos penales, y pese a ello deja de concurrir, se aparta voluntariamente del proceso (el encausado
es consciente de la existencia de un proceso penal dirigido contra él y decide no acudir a la llamada del órgano juris­
diccional}. Es significativo a estos fines el literal a) del citado artículo, que precisa que se reputa contumaz: “A l que
habiendo prestado su declaración instructiva o estando debidamente notificado, rehuye el juzgamiento en manifiesta
rebeldía o hace caso omiso a las citaciones o emplazamientos que le fueran hechos por elJuez o Tribunal. A estos efectos,
el artículo 1 de la Ley N° 26641 exige que el auto que declara la condición de contumaz del imputado -sin esa reso­
lución judicial no es posible calificar a un acusado de contumaz—solo se dictará desde que “existen evidencias irrefuta­
bles que el acusado rehuye del proceso”.
La contumacia puede declararse en sede de instrucción o de la etapa intermedia o del enjuiciamiento. El artículo 1 de
dicho Decreto Legislativo regula, aunque genéricamente, la posibilidad de declararla en la etapa de instrucción, a cuyo
efecto remite a lo dispuesto en los artículos 203 y 206 del Código de Procedimientos Penales. Esa disposición, como es
obvio y aplicando integrativamente el artículo 1 de la Ley N° 26641, solo exige que existan evidencias irrefutables
que el inculpado, según se encuentre en los supuestos del artículo del referido Decreto Legislativo número 123, rehuye el
proceso -concretamente, la instrucción- para que se dicte el auto de declaración de contumacia. No se requiere, desde
luego, una reiteración del mandato y una segunda incomparecencia para la emisión del auto de contumacia, situación
que incluso es evidente en los supuestos de citación para diligencia de lectura de sentencia en los procesos sumarios (con­
forme: Sentencias del Tribunal Constitucional N° 3014-2004-HC/TC, del 28/12/2004; N° 7021-2003-HC/TC,
del 17/10/2003; y, N° 2661-2006-HC/TC, del 17/04/2006). En este último caso: lectura de sentencia en los proce­
sos penales sumarios, se explica porque no se trata propiamente de una fase procesal autónoma que requiere de una suce­
sión de actos procesales y diligencias de presentación de cargos, actividad probatoria, alegatos, última palabra, y deli­
beración y sentencia.
El auto de enjuiciamiento o, en su caso, el de citación ajuicio, por el contrario, tiene precisiones estrictas para el empla­
zamiento del acusado presente; está asociado a un apercibimiento específico y un trámite escrupuloso. Prescribe al res­
pecto el artículo 210 del Código de Procedimientos Penales, modificado por el Decreto Legislativo N° 123, que: “(...)
Tratándose de reos con domicilio conocido o legal conocido en autos, será requerido para su concurrencia al juicio bajo
apercibimiento de ser declarado contumaz señalándose nueva fecha para la audiencia, siempre que no hayan otros reos
libres que se hubieran presentado o en cárcel. Si el acusado persiste en la inconcurrencia, se hará efectivo el apercibi­
miento, procediéndose en lo sucesivo conforme a los artículos 318 al 322 del Código de Procedimientos Penales’”.
Siendo así, son presupuestos materiales para la declaración de contumacia en la etapa de enjuiciamiento: a) que el acu­
sado presente, con domicilio conocido o legal, sea emplazado debida o correctamente con la citación ajuicio (se entiende
478
EL IMPUTADO Y EL ABOGADO DEFENSOR ART. 79

que si el propio emplazado proporciona un domicilio falso, ello acredita su intención de eludir la acción de la justi­
cia y justifica la declaración como reo contumaz, tal como ha sido ratificado por el Tribunal Constitucional en la sen­
tencia N° 4834-2005-HC/TC, del 08/08/2005); b) que la indicada resolución judicial, presupuesto de la decla­
ración de contumacia, incorpore el apercibimiento expreso de la declaración de contumaz en caso de inasistencia injus­
tificada; y, c) que el acusado persista en la inconcurrencia al acto oral, en cuyo caso se hará efectivo el apercibimiento
previamente decretado, esto es, la emisión del auto de declaración de contumacia, y se procederá conforme al juicio con­
tra reos ausentes.

En tal virtud, el órgano jurisdiccional deberá examinar cuidadosamente el debido emplazamiento al imputado, la
correcta notificación, y sobre esa base proceder en su consecuencia {El Tribunal Constitucional en la sentencia N° 3411-
2006-HC/TC, del 12/05/2006, ha insistido en que si no se notifica debidamente al imputado no es legítimo decla­
rarlo reo contumaz). Para la declaración de contumacia, acto seguido, es central la nota de “persistencia" en la incom­
parecencia voluntaria del acusado al acto oral, la cual significa mantenerse firme o constante en una cosa o, más con­
cretamente, ante el emplazamiento judicial, es decir, no cumplirlo deliberadamente.

Ahora bien, si elpárrafo analizado está en función a la iniciación del acto oral o a su continuación, esto es, si la norma
procesal precisa que se señalará nueva fecha para la audiencia siempre que no hayan otros reos libres que se hubieran
presentado o en cárcel, a partir de lo cual se hace mención a la persistencia del acusado en su incomparecencia, entonces,
es evidente que la resolución judicial de contumacia se dictará una vez que el acusado incumpla este segundo emplaza­
miento, a mérito de lo cual se renovarán las órdenes para su captura, se le emplazará por edictos y se reservará el pro­
ceso hasta que sea habido, tal como lo dispone, en lo pertinente, el artículo 319 del Código de Procedimientos Penales.
Es claro, asimismo, que si el acto oral tiene lugar por la concurrencia de otros acusados, la declaración de contumacia
se hará efectiva una vez se cite al acusado inconcurrente para la continuación del juicio oral, aplicando en lo pertinente
las normas antes invocadas.

Por otro lado, en vista que el auto de contumacia importa, además, la restricción de la libertad personal del imputado
-e n todo caso, una medida de coerción personal más intensa-, tal y como ha sido establecido por el Tribunal Consti­
tucional en la sentencia N° 934-2002-HC/TC, del 08/07/2002, si el juez rechaza indebidamente la recusación - a l
margen de la ley procesal-, lesionando con ello el principio constitucional del procedimiento preestablecido, tal decisión
deviene ilegítima. Sobre el particular es de rigor precisar que con posterioridad a dicha sentencia se han dictado la Ley
N° 28111, del 10/12/2003, y el Decreto Legislativo N° 959, del 17/08/2004, que han introducido cambios sustan­
ciales en el régimen y procedimiento de la recusación y excusa o inhibición deJueces y Vocales.
Las normas antes citadas, a diferencia del texto procesal originario, autorizan al rechazo liminar o de plano del
pedido de inhibición o de la solicitud de recusación, estipulan un plazo determinado para recusar y reordenar el trámite
incidental correspondiente, y delimitan los motivos de recusación contra vocales.
En tal virtud, si se vulnera el nuevo ordenamiento procesal rechazando de plano la recusación, sin amparo en la respec­
tiva autorización legal, obviamente rige la doctrina jurisprudencial inicialmente mencionada. Es claro, sin embargo,
que si una recusación se rechaza de plano por un motivo legalmente establecido en la ley procesal, obviamente será posi­
ble -m ás allá de la interposición del respectivo recurso de apelación contra tal desestimación liminar, que no tiene efecto
suspensivo- dictar el auto de contumacia y las medidas restrictivas de la libertad correspondientes.
Por lo demás, si se da trámite a una recusación, aun cuando este no suspende el proceso principal ni la realización de
diligencias o actos procesales -cuya actuación está sujeta a la efectiva concurrencia del Ministerio Público y citación a
las partes-, y existe expresa prohibición de expedir resolución que ponga fin a la instancia o al proceso -vid .: apartado
dos del artículo 33 del Código de Procedimientos Penales-, debe entenderse que tampoco se puede dictar una medida
limitativa de la libertad, como consecuencia de un auto de contumacia, en tanto las dudas sobre la imparcialidadju d i­
cial no se deslinden definitivamente conforme a sus trámites regulares. Cabe acotar que lo expresamente autorizado son
actos o diligencias procesales, no la expedición de una resolución que incida en un derecho fundamental de la trascen­
dencia de la libertad personal, y además siempre está prohibido -esta vez por regla expresa- clausurar el proceso hasta
que la recusación o inhibición esté resuelta. Acuerdo Plenario N ° 5-2006/CJ-116.

479
 CAPITULO II
EL ABOGADO DEFENSOR

Artículo 80.- Derecho a la defensa técnica

E l Servicio Nacional de la Defensa de Oficio, a cargo del Ministerio de Justicia, proveerá
la defensa gratuita a todos aquellos que dentro delproceso penal, por sus escasos recursos
no puedan designar abogado defensor de su elección, o cuando resulte indispensable el
nombramiento de un abogado defensor de oficio para garantizar la legalidad de una
diligencia y el debido proceso.

Concordancias:
C: art. 139.14; CPP: arts. 81 al 85; CPC: art. IV, 50 inc. 5, 61, 79; CRPA: art. 24; D U DH: art. 11 inc. 1; LED:
art. 6; LOMP: arts. 10, 94 inc. 1; LOPJ: 284, 285, 288, 295 al 291, 304.

Luis P eña T erreros

D avid L értora S eminario

I. Prolegómenos
La gratuidad en la asistencia de una defensa técnica es un derecho de rango constitu­
cional, constituye una manifestación del derecho de defensa del mismo tamiz valorativo,
mediante el cual se dota de contenido el principio de la prohibición del estado de indefen­
sión®, el cual, por supuesto, se extiende a toda persona inmersa en los cauces mismos del
proceso penal, con exclusión de otra forma de ejercicio del iuspuniendi estatal.

La firmeza de este reconocimiento es perteneciente al derecho de defensa en su dimen­

sión formal, esto es, el derecho a una defensa técnica que permita acceder a un asesora-
miento y patrocinio de un abogado, sea representada a través de un ejercicio individual o
colectivo en favor de los derechos y los intereses de una persona, quien además, desde la
dimensión material, goza del derecho a ejercer su autodefensa desde el momento en que
toma conocimiento de que se le atribuye la comisión de un hecho penalmente relevante®.
Puntalmente, el derecho de defensa se manifiesta a través del derecho a la asistencia letrada
gratuita, pero merece interés sindicar otras manifestaciones convergentes: v. gr. la liber­
tad de elección de la asistencia letrada, la defensa necesaria y la defensa eficaz. Este es el12

(1) ORÉ GUARDIA, Arsenio (2011). Manual de Derecho Procesal Penal. Tomo I. Lima: Reforma, p. 169.
(2) Sin embargo, la dimensión material no convence del todo, pues la defensa válida requiere efectuarse con la asis­
tencia de un abogado, un profesional en Derecho. HORVITZ LENNON citado por BURGOS ALFARO, José
David (2014). Nuevo Código Procesal Penal comentado. CLAROS GRANADOS, Alexander y CASTAÑEDA QUI-
ROZ, Gonzalo (coords). Lima: Legales Ediciones, p. 271. Para el autor, de acuerdo a la legislación en Chile existe
una obligatoriedad de la defensa técnica en el procedimiento penal e impone que la designación del letrado
tendrá lugar antes de la realización de la primera audiencia a que fuere citado el imputado (art. 102, inc. 1, del
CPP). Añade que el fundamento de la obligatoriedad de la defensa técnica tiene relación con la presunción de
que el imputado no es capaz de resistir la persecución penal por sí solo, con excepción del caso, muy infrecuente
480 en la práctica, en que se autoriza su autodefensa.
EL IMPUTADO Y EL ABOGADO DEFENSOR ART. 80

entramado complejo y múltiple del derecho de defensa, cuyo desarrollo se asume en los
siguientes párrafos.

Por ahora, acotemos que, en el ámbito del proceso penal, la protección de los bienes
jurídicos en conflicto consagra con especial proyección el derecho a la asistencia letrada,
que tiene como destinatarios primigenios a quienes se ven sometidos a un proceso penal.
Consecuentemente, casi por osmosis la defensa del abogado adquiere un rol intangible y
de relieve en el nuevo proceso penal, operando el principio nulla probatio sine defense (no
hay prueba sin defensa)®. Sin embargo, el derecho de defensa también abarca disyun­
tivas constitucionales existentes entre sus manifestaciones, v. gr. como la que plantea la
siguiente cuestión, ¿existe colisión entre el derecho constitucional a la libre elección del
abogado y una posible libertad de elección en la asistencia letrada cuando esta se accede
mediante su gratuidad? Una ulterior respuesta, de ser positiva, nos lleva a preguntar, ¿en
qué supuestos colisionan las manifestaciones del derecho de defensa? La aparente existen­
cia pacífica interna en el derecho de defensa no constituye su realidad y son estas interro­
gantes las que deben resolverse, pues de sobremanera su atención ha pasado desapercibida
en nuestro panorama normativo.

II. Necesaria referencia de la garantía mínima del derecho a la defensa

técnica en el ordenamiento jurídico peruano
Nuestra Constitución se origina desde una visión política y normativa, que funda­
menta la validez de todo ordenamiento jurídico constitucional democrático y de Dere­
cho®. Por ello, es insoslayable la necesaria remisión a instrumentos internacionales que
nos permita adentrarnos en el núcleo duro del derecho de defensa, y de forma concreta
nos lleve a determinar el margen de alcance de sus manifestaciones. En efecto, del dere­
cho a ser asistido por un abogado subyace el derecho de defensa, el cual tiene un conte­
nido complejo que ha sido plasmado en diversos instrumentos internacionales referidos
a materia de derechos humanos, así, v. gr., en el artículo VIII de la Declaración de Dere­
chos del Buen Pueblo de Virginia de 1776 se señalaba que: “(...) en todo proceso crimi­
nal, inclusive aquellos en que se pide la pena capital, el acusado tiene derecho a saber la
causa de la naturaleza de la acusación, a ser careado con sus acusadores y testigos, a pedir
pruebas a su favor (...)”. La perpetuación de este derecho fue asumida seguidamente con
mayor nitidez en las Enmiendas V y VI de la Declaración de Derechos {Bill ofRigths) de
los Estados Unidos de América en 1791; en específico, la Enmienda VI reconoció que:
“(...) En toda causa criminal, el acusado tendrá derecho (...) a tener para su defensa la asis­
tencia de letrado (...)”. Por su parte, en América del Sur la Declaración de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano de 1789 estableció en sus artículos 7, 8 y 9, la garantía de la
determinación de la ley para ser juzgado en un proceso justo y a presumirse la inocencia de
una persona hasta no ser declarado culpable. La Declaración Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre de 1948, en su artículo 18, vislumbra como un derecho esencial
de toda persona digna el derecho de justicia. Siendo el avance más importante el que se34

(3) ROSAS YATACO, Jorge (2005). Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo I. Lima: Jurista, p. 286.
(4) URQUIZO OLAECHEA, José (2013). “Principio de legalidad en materia penal”. En: La Constitución comentada.
Tomo I. GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter (dir.). 2a edición. Lima: Gaceta Jurídica, p. 388. 481
 ART. 80 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

dio con el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos de 1966, que otorgó al dere­
cho de defensa una dimensión amplia y a su vez específica, pues en el inciso 3, parágrafo
b, del artículo 14 introdujo como una garantía insoslayable que: “Durante el proceso,
toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a ía[s] siguiente[s]
garantía[s]: (...) b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación
de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección”. Así, la libre elección del
abogado era incorporada, aunque sin hacer mención a la asistencia letrada gratuita. La
Convención Americana sobre Derechos Humanos [Pacto de San José de Costa Rica] de
1969, en el artículo 8, bajo el rótulo “Garantías Judiciales”, inciso 2, su literal d), prevé:
“[El] derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defen­
sor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor”.

Por todo ello hemos afirmado que el derecho de defensa en el Perú tiene rango cons­
titucional. Así, el inciso 14 del artículo 139 de la Constitución en vigor desde 1993, cuyo
tenor textualmente establece que son principios y derechos de la función jurisdiccional:
“el principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda
persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su deten­
ción. Tiene derecho de su elección y a ser asesorada por este desde que es citada o dete­
nida por cualquier autoridad”.

1. El derecho a la libre elección del abogado

En lo anterior se ha precisado que la libre elección del abogado, aunque en tiempos

diferentes, tiene una aparición dominante frente a la asistencia letrada gratuita y su diná­
mica legislativa también tiene respaldo constitucional conforme se desprende del artículo
139, inciso 14, al referir: “(...) derecho de su elección y a ser asesorada por este desde que
es citada o detenida por cualquier autoridad (...)”. La legislación constitucional también
refleja su técnica legislativa en el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal
Penal (en adelante, CPP) que prevé en su primer numeral el inmanente derecho de defensa,
que a la letra señala: “1. Toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto (...) a ser asis­
tida por abogado defensor de su elección, o, en su caso, por un abogado de oficio, desde
que es citada o detenida por la autoridad (...)”. La ley penal adjetiva recoge el derecho a ser
asistido por un abogado elegido libremente, o, en su caso, a ser asistido por uno de ofi­
cio, lo que desde ya presenta un ejercicio independiente entre uno y otro derecho. Sobre
el particular, enseña el maestro Gimeno Sendra que: “la aparición de una nueva gama de
fenómenos delictivos, tal como lo constituye el (...) [terrorismo], presenta determinadas
restricciones al derecho de defensa”®.

En los términos legales aquí reseñados, encontramos importancia en la proscripción

de la indefensión de la persona, no solo en el marco constitucional, sino procesal penal,
en cuanto contempla a favor de aquella la libre elección del abogado que lo asistirá o que
será prestado de oficio en caso distinto.5

(5) GIMENO SENDRA, Vicente; MORENO CATENA, Víctor y CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín (1996).
Derecho Procesal Penal. 2a edición. Madrid: Cólex. El autor precisa que la aparición del fenómeno terrorista durante
la época de los setenta provocó, v. gr., la exclusión del abogado de elección conforme al §138, a, b y c de la StPO
482 -Código Procesal Alemán-, p. 29.
EL IMPUTADO Y EL ABOGADO DEFENSOR ART. 80

2. £1 derecho a la defensa técnica gratuita

La judicatura en nuestro país entiende que el principio de gratuidad y la defensa gra­

tuita tienden a asegurar los principios de contradicción e igualdad procesal entre las par­
tes y, además, facilitan al órgano judicial la búsqueda de una sentencia ajustada a derecho.
No obstante, su finalidad inmediata radica en permitir el acceso a la justicia para interpo­
ner pretensiones y oponerse a ellas, a quienes no tienen los medios económicos suficientes
para ello y más ampliamente trata de asegurar que ninguna persona quede procesalmente
indefensa por carecer de recursos para litigar®.

Así, el derecho a la defensa técnica gratuita se configura como una garantía mínima
de la función jurisdiccional que ostenta jerarquía constitucional y que se encuentra regulada
en el inciso 16 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, que a la letra estatuye:
“El principio de gratuidad de la administración de justicia y de la defensa gratuita para
las personas de escasos recursos; y, para todos, en los casos que la ley señala”. En el mismo
sentido se advierte que el artículo IX del Título Preliminar del CPP también reconoce la
asistencia letrada gratuita bajo el término de abogado de oficio. Esta proyección norma­
tiva, ya con mayor anterioridad fue plasmada en la Convención Americana sobre Dere­
chos Humanos en su artículo 8, inciso 2, literal e). Al respecto, nuestra Corte Suprema ha
señalado lo siguiente de manera certera: “La defensa técnica como derecho: la defensa de
una persona es un elemento también clave de la configuración de la tutela procesal efec­
tiva, puesto que un proceso no puede considerarse como respetuoso de la persona si no
se le permite la posibilidad de presentar sus argumentos, estrategias y elementos de res­
paldo jurídico necesarios. Así, la defensa también es un derecho-regla de la tutela procesal
efectiva”®, que por supuesto integra a la asistencia letrada gratuita.

La connotación jurídica de la defensa técnica gratuita, también llamada oficial, se con­

figura como un “derecho irrenunciable” del imputado a ser asistido gratuitamente por un
defensor proporcionado por el Estado, cuando no designe defensor®, es decir, cuanto no elija
libremente a su abogado, conforme al inciso 14 del artículo 139 de la Constitución, pero en
definitiva la mayor preocupación supera el texto y nos lleva a un siguiente nivel, pues, ¿si una
persona no designa defensor debe aceptar la designación de abogado que el Estado decida sin
más? Dicho en otros términos, ¿la persona que no tiene recursos económicos está facultada
a elegir libremente el abogado que provea el Estado?, ¿cómo es que una persona desprovista
de recursos económicos tiene atribución para designar libremente a su abogado? Si bien el
abogado tiene como obligación “colaborar con la justicia”, su misión constitucional es hacer
valer el derecho a la libertad de su patrocinado. El derecho de defensa no consiste en proveer
al imputado cualquier abogado, sino que guarda un orden sucesivo: el imputado tiene dere­
cho, en primer lugar, a elegir a su abogado de confianza para que lo defienda en el proceso
(art. 24.2 CE y 6 CEDH) y tan solo, cuando no quiera ejercitar dicho derecho o senci­
llamente reclame expresamente el nombramiento de un abogado del turno de oficio, es678

(6) Exp. N° 2009-1277-14-2001. Sala de Apelaciones de Piura, resolución de fecha 19 de mayo de 2009. f. j. 4.
(7) Casación N° 281-2011-Moquegua, de fecha 16 de agosto de 2012. f. j. 3,2.
(8) CUBAS VILLANUEVA,. Víctor (2003), El proceso penal: teoría y práctica. 5a edición. Lima: Palestra, p. 45. 483
 ART. 80 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

cuando intervendrá dicho defensor de oficio (art. 118.3 y 4)(9)102*. El precepto referido al
derecho a elegir un abogado de confianza se basa en que una defensa óptima solo es posi­
ble sobre la base de una relación de confianza entre defensor y procesado00'. Cabe añadir
que tampoco el acusado puede rechazar un abogado que se le ha nombrado; él solo puede
elegir otro defensor y, de esta manera, lograr que el nombramiento deba ser revocado.
Esta postura parece también asumirse en la doctrina y legislación alemana, pues respecto
a la libre elección en caso de la asistencia letrada gratuita, es importante la cita a pie de
página advertida por Roxin citando a Kühne, conforme al siguiente texto: “(•••) El grupo
de trabajo para la reforma procesal penal va más allá de ello y propone conceder a todos
los imputados, en caso de conveniencia, el derecho a encomendar la defensa a una per­
sona elegible como defensor a expensas de la caja estatal (§ 3 , 1 y II, del proyecto) (...)”(11).
Como es de verse, la reforma procesal penal alemana otorga al investigado -solo en especí­
ficos casos- la posibilidad de elegir libremente al abogado defensor, a pesar de estar en un
supuesto de escasez de recursos económicos. Por tanto, desde el propio texto penal proce­
sal extranjero se realiza una ponderación en favor de la libre elección frente a la asistencia
letrada, lo que no ocurre en nuestro ordenamiento jurídico.

Nuestro ordenamiento procesal penal no presenta esa taxatividad; sin embargo, el

artículo 80 del CPP recoge la obligación del Estado de garantizar que todo imputado con­
tra el que se inicia un proceso cuente con un abogado. Aquí el Estado materializa esta
garantía mediante el Servicio Nacional de la Defensa de Oficio02', a cargo del Ministerio
de Justicia, cuyo acceso se respalda en los Centros de Asistencia Legal Gratuita - ALE­
GRA. El nombramiento de un abogado defensor de oficio garantiza la legalidad de una
diligencia y el debido proceso.

Si la persona no nombra a su abogado de confianza y elección o no tiene recursos para

hacerlo, el Estado debe proveerlo en aras de garantizar la legalidad de las diligencias y el
debido proceso03'. Este imperativo de gratuidad en la asistencia letrada, además, está pre­
visto en los artículos 295, 296 y 297 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. La propuesta
brindada también repliega sus efectos a todas aquellas diligencias en las que la interven­
ción del abogado defensor se torna indispensable, revistiendo de validez los efectos jurídi­
cos que recaerán en la esfera jurídica del ciudadano, destacándose, v. gr. artículo 86 CPP.
Entonces, la indispensabilidad en la libre elección de un abogado en modo alguno contra­
viene a la designación de uno de oficio; en efecto, en modo alguno el artículo 80 del CPP
trasgrede el precepto constitucional recogido en el inciso 14 del artículo 139, pues de la
interpretación sistemática de la Constitución se concluye que la defensa es gratuita allí en
donde toda persona no disponga de medios económicos para remunerar a un abogado de

(9) GIMENO SENDRA y DOIG DÍAZ, Yolanda (2005). “El derecho de defensa”. En: El nuevo proceso penal. Estu­
dios fundamentales. Lima: Palestra, p. 75.
(10) ROXIN, Claus (2000). Derecho Procesal Penal. CÓRDOVA, Gabriela E. y PASTOR, Daniel R. (trads.). MAIER,
Julio B. (rev.). 25a edición. Buenos Aires: Editores del Puerto, p. 139; ROXIN, Claus (2009). Pasado, presente
y futuro del Derecho Procesal Penal. GUERRERO PERALTA, Oscar Julián (trad.). Ia reimpresión. Colección de
autores de Derecho Penal. DONNA, Edgardo Alberto (dir.). Santa Fe: Rubinzal - Culzoni, p. 58.
(11) ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Ob. cit., p. 139.
(12) Ley N° 27019, Ley del Servicio Nacional de la Defensa de Oficio, reglamentada mediante Decreto Supremo
N° 005-99-JUS.
484 (13) SAN MARTÍN CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales, p. 244.
EL IMPUTADO Y EL ABOGADO DEFENSOR ART. 80

su elección, lo que a su vez no es una carta abierta que habilite designar asistencia letrada
gratuita incompetente y no afectiva.

En efecto, de lo que se trata es que la defensa técnica gratuita ejerza el derecho de

defensa del investigado con contenido material y no meramente formal, con la sola pre­
sencia física del letrado. Es decir, la defensa técnica debe ejercer el derecho de defensa de
manera efectiva y en salvaguarda de los derechos del investigado durante el desarrollo del
proceso penal. Lo expuesto colisiona, en la práctica, en los casos cuando el Estado designa
a defensores de oficio para que asuman la defensa de “ausentes” o “contumaces” -y aun
cuando el investigado está presente-, pues dichos letrados del Estado, con las pocas excep­
ciones que podemos dar cuenta; tienen una actuación totalmente pasiva y casi con una
nula intervención en los actos procesales, sean de investigación o actuación de pruebas,
donde el investigado está comprendido. Ello debe ser corregido a través de los mecanis­
mos de control de la entidad correspondiente.

3. La defensa necesaria y eficaz frente a la defensa de oficio

La categoría jurídica del derecho a una defensa necesaria no se encuentra regulada

expresamente en la sistemática de nuestro Código Procesal Penal, muy a diferencia de lo
previsto en el Código Procesal Penal alemán (StPO) en donde el imputado tiene dere­
cho a ser proveído de un abogado defensor (defensa necesaria, §140, cf. Infra 11, nm. 27
ss), sin perjuicio de otros supuestos admitidos en su estructura de dicho texto adjetivo(14).

En nuestra jurisprudencia, el derecho de defensa y la proscripción de indefensión ha

sido relacionado convincentemente por el Tribunal Constitucional bajo el siguiente plan­
teamiento: “el derecho de defensa constituye un derecho fundamental que se proyecta como
principio de interdicción para afrontar cualquier indefensión y como principio de contra­
dicción de los actos procesales que pudieran repercutir en la situación jurídica de algunas
de las partes, sea un proceso o procedimiento, o en el caso de un tercero con interés(15).
Dicho estado de indefensión, que se concibe constitucionalmente como la negación de la
tutela judicial, ha de ser algo real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto(16). Es decir,
su vulneración converge cuando materialmente la indefensión es real en un estado actual
y no futuro, que ya de inicio se presenta cuando el órgano judicial no hizo ver al proce­
sado la posibilidad de designar un abogado defensor o utilizar el abogado defensor de ofi­
cio, o cuando este decidió no contar con un abogado. Es más, no basta con la designación
del abogado defensor de oficio, sino que es preciso garantizar la efectividad de su asisten­
cia al detenido, acusado o procesado, de forma que en el caso de que aquel eluda sus debe­
res, pues de lo contrario, si han sido advertidas de ello, las autoridades deben sustituirlo u

(14) VOLK, Klaus (2016). Curso fundamental de Derecho Procesal Penal. NANZER, Alberto; NUÑEZ, Noelia T.;
PASTOR, Daniel R. y SARRABAYROUSE, Eugenio (trads.). 7a edición. Buenos Aires: Hammurabi, p. 101;
ROXIN, Claus (2000). Derecho Procesal Penal. CÓRDOVA, Gabriela E. y PASTOR, Daniel R. (trads.). MAIER,
Julio B. (rev.). 25a edición. Buenos Aires: Editores del Puerto, p. 138.
(15) STC. Exp. N° 8605-2005-AA, f. j. 14 (Caso Engelhard Perú SAC); STC. Exp. N° 2659-1996-AA, f. j. 4 (Caso
Lázaro Aparicio Mendoza Navarro); STC. Exp. N° 7324-2005-PA, f. j. 2 (Gilberto Cueva Martín); STC. Exp.
N° 6149-2006-PA, f. j. 29 (Caso Minera Sulliden Shahuindo S.A.C. y Compañía de Exploraciones Algamarca);
STC. Exp. N° 4719-2007-PHC, f. j. 9 (Caso Shaid Hussein Bi).
(16) STC. Exp. N° 6712-2005-HC, f. j. 32 (Caso Magaly Jesús Medina Vela y Ney Guerrero). 485
 ART. 80 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

obligarle a cumplir su deber(17). El cumplimiento de esta garantía es ajeno a todo tipo de

fraccionamiento de su contenido constitucional, pues se evidenciaría el incumplimiento
de la defensa encomendada.

Como se ha advertido, la abogacía es la profesión y el ejercicio de abogar, y abogado

es el perito en el Derecho, es decir, la pericia en el Derecho es un requisito técnico subje­
tivo exigible a todo abogado(18), y su transgresión nos sitúa nuevamente en un supuesto de
indefensión. Lo fundamentado no pertenece a una formulación meramente teórica, sino
que tiene sostén en el razonamiento jurisdiccional en la reciente jurisprudencia de la Sala
Penal Permanente mediante la Casación N° 864-2016- Del Santa, en donde se estableció
que la impericia del abogado en el ejercicio de la defensa de su patrocinado en la etapa pro­
cesal respectiva es fuente generadora de supuestos de indefensión(19), por lo cual debe ser
advertida oportunamente por el juez correspondiente a efectos de cerrar el flujo de procli­
ves vicios de nulidad a las etapas posteriores del proceso penal.

Finalmente, sobre la autodefensa que pueda realizar a su favor un abogado titulado

y habilitado para ejercer la profesión, lo cual debe ser verificado por el fiscal o el juez a
su turno, el Tribunal Constitucional en el Exp. N° 2028-2004-HC/TC, Arequipa, de
fecha 5 de julio de 2004, ha señalado lo siguiente: “reconocer el ejercicio del derecho de
defensa en forma integral, a un procesado que no ostenta la calidad de abogado, implica­
ría someterlo a un estado de indefensión por ausencia de una asistencia letrada, versada
en el conocimiento del Derecho y de la técnica de los procedimientos legales, situación
que, además, quebranta el principio de igualdad de armas o igualdad procesal de las par­
tes” (f. j. 5). Asimismo, en la STC Exp. N° 1323-2002-HC/TC, del 9 de julio de 2002,
el Tribunal Constitucional señala que: “En el presente caso, la emplazada, conforme al
criterio que han compartido las instancias judiciales-constitucionales precedentes, cues­
tiona que la defensa técnica puede realizarla, simultáneamente, quien tiene la condición de
inculpado en un proceso penal y, al mismo tiempo, la condición de profesional del Dere­
cho. Sin embargo, este Tribunal entiende que ambas dimensiones del derecho de defensa
pueden ser ejercidas por un abogado que, al mismo tiempo, viene siendo procesado. Para
ello, es preciso que el letrado esté debidamente capacitado y habilitado conforme a ley, en
particular, que no esté incurso en ninguno de los impedimentos previstos en los artículos
285, 286 y 287 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial” (f. j. 3).

En conclusión, sí es posible que un abogado a quien se le investiga por la presunta

comisión de un delito pueda realizar su autodefensa técnica, pues lejos de afectar su derecho
de defensa, lo desarrolla desde la óptica de la defensa material. Realmente, en el abogado

(17) En la doctrina nacional ORÉ GUARDIA, Arsenio. Ob. cit., p. 172; SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob.
cit., p. 245; En la jurisprudencia nacional STC Exp. N° 02098-2010-AA, de fecha 22 de junio de 2011, f. j. 22
(Caso Eladio Óscar Iván Guzmán Hurtado); STC Exp. N° 04968-2014-PHC, de fecha 4 de noviembre de 2015,
f. j. 36 (Caso Luciano López Flores a favor de Alejandro Toledo Manrique y otra); en la doctrina española
GIMENO SENDRA, Vicente y DOIG DÍAZ, Yolanda (2005). “El derecho de defensa”. En: El nuevo proceso
penal. Estudiosfundamentales. Lima: Palestra, p. 288.
(18) GÓMEZ MENDOZA, Gonzalo (2005). Código Procesal Penal. Humillado, concordado, comentado, anotado. Lima:
Rodhas, p. 63.
486 (19) Casación N° 864-2016-Del Santa, de fecha 27 de setiembre de 2017, f. j. 5.11, 5.16.
EL IMPUTADO Y EL ABOGADO DEFENSOR ART. 80

se plasma el coraje de la verdad que quiere proclamar los derechos de los débiles oprimi­
dos contra los crímenes del opresor poderoso(20).

§5 BIBLIOGRAFÍA
CUBAS VILLANUEVA, Víctor (2003). Elprocesopenal: teoría ypráctica. 5a edición. Lima: Palestra; G IM EN O
SENDRA, Vicente; M O R EN O CATENA, Víctor y CORTES D O M ÍN G U E Z , Valentín (1996). Derecho
Procesal Penal. 2a edición. Madrid: Colex. G IM EN O SEND RA, Vicente y D O IG D ÍA Z , Yolanda (2005).
“El derecho de defensa”. En: El nuevo proceso penal. Estudios fundamentales. Lima: Palestra; G O M E Z M E N ­
D O Z A , Gonzalo (2005). Código Procesal Penal. Sumillado, concordado, comentado, anotado. Lima: Rodhas;
H O R V IT Z L E N N O N citado por BURGOS ALFARO, José D avid (2014). Nuevo Código Procesal Penal
comentado. CLAROS G R A N A D O S, A lexander y CA STA Ñ ED A Q U IR O Z , Gonzalo (coords). Lima:
Legales Ediciones; M U Ñ O Z C O N D E , Francisco (2000). Búsqueda de la verdad en el proceso penal. Bue­
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Lima: Reforma; ROSAS YATACO, Jorge (2005). Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo I. Lima: Jurista;
R O X IN , Claus (2000). Derecho Procesal Penal. CÓRDOVA, Gabriela E. y PASTOR, Daniel R. (trads.).
M A IER, Julio B. (rev.). 25a edición. Buenos Aires: Editores del Puerto; R O X IN , Claus (2009). Pasado, pre­
sente y futuro del Derecho Procesal Penal. GUERRERO PERALTA, Oscar Julián (trad.). Ia reimpresión. Colec­
ción de autores de Derecho Penal. D O N N A , Edgardo A lberto (dír.). Santa Fe: Rubinzal - Culzoni; SAN
M A R TÍN CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales; U R Q U IZ O
OLAECHEA, José (2013). “Principio de legalidad en m ateria penal”. En: La Constitución comentada. Tomo
I. G U TIÉR R EZ CAM ACHO, W alter (dir). 2a edición. Lima: G aceta Jurídica; VOLK, Klaus (2016). Curso
fundamental de Derecho Procesal Penal. N A N Z E R , Alberto; N U Ñ E Z , N oelia T.; PASTOR, Daniel R. y
SARRABAYROUSE, Eugenio (trads.). 7a edición. Buenos Aires: H am m urabi.

(20) MUÑOZ CONDE, Francisco (2000). Búsqueda de la verdad en elprocesopenal. Buenos Aires: Hammurabi, p. 107
y ss; GÓMEZ MENDOZA, Gonzalo. Ob. cit., p. 64.
Artículo 81.- Compatibilidad del patrocinio
E l abogado defensor puede ejercer elpatrocinio de varios imputados de un mismo proceso,
siempre que no exista incompatibilidad de defensa entre ellos.

Concordancias:
CPP: arts. 80, 82, 84; LOPJ: art. 286.

Luis P eña T erreros

D avid L értora Seminario

El dispositivo previsto está referido a la compatibilidad de la asistencia letrada

del abogado con los derechos e intereses de un patrocinado con relación a otros
patrocinados cuya defensa en conjunto se ha asumido, lo que requiere, inexorable­
mente, determ inar la posición del abogado dentro del proceso penal. Así, el Texto
Unico O rdenado de la Ley O rgánica del Poder Judicial del Decreto Supremo
N° 07-93-JUS, modificada mediante Ley N° 27020 publicada el 23 de diciembre de 1998,
bajo un capítulo único, establece en su artículo 285 los requisitos exigibles al abogado
para que su actuación en el marco de una investigación y el proceso penal resulte posi­
ble, a saber: (i) tener título de abogado, (ii) hallarse en ejercicio de sus derechos civiles,
(iii) tener inscrito el título profesional en la Corte Superior de Justicia correspondiente y si
no lo hubiere, en la Corte Superior de Justicia; y (iv) estar inscrito en el Colegio de Abogados
del distrito judicial correspondiente, y si no lo hubiere, en el distrito judicial más cercano.

Como se consagra en el artículo 81 del Código Procesal Penal (en adelante, CPP),
la asistencia letrada -individual o colectiva- puede ser ejercida respecto a varios imputa­
dos, bajo la condición de que la defensa resulte compatible entre ellos. Nuestro sistema
procesal ha optado por un sistema bipartito, pues por un lado tenemos la incompatibili­
dad por función y, por otro, por razón de la incompatibilidad por razón de materialidad.
La incompatibilidad por función se rige conforme al artículo 287 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial, y, sin embargo, de conformidad con el numeral 8 del citado artículo, tam­
bién se reconoce una incompatibilidad material, que precisa: “[Existe incompatibilidad
para patrocinar por parte de] los exmagistrados en los procesos que han conocido”. Y esta
última es la que busca evitar la presencia de posiciones antagónicas respecto al injusto per­
sonal del cual se pretende liberar a la persona.

Sobre el supuesto de pluralidad de imputados, piénsese, v. gr., en el caso de que uno

de ellos solicite acceder al proceso de colaboración eficaz, estando bajo el patrocinio del
abogado que a la vez representa a otro de los imputados. Siendo ello así, el abogado deberá
retirarse de la defensa del aspirante a colaborador, a efectos de no interferir en el derecho
de defensa de quien no asume la delación premial. En el Perú esta práctica cada vez más
resulta usual y además permitida, pues no ha ocupado un campo de discusiones en torno
a los aparentes nocivos efectos proclives a generar.

En definitiva, la incompatibilidad en la defensa de varios procesados está vinculada a

la posición como sujeto activo del delito y al esquema de defensa personal que tenga cada
EL IMPUTADO Y EL ABOGADO DEFENSOR ART. 81

uno de los investigados, el cual no debe colisionar en los argumentos y las pruebas a su favor
de la defensa de los otros investigados. Si ello no es así, la incompatibilidad será insalvable.

^ BIBLIOGRAFÍA
JAUCHEN, Eduardo (2014). Derechos del imputado. Buenos Aires: Rubinzal Culzoni; NEYRA FLORES, José
Antonio (2015). Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo I. Lima: Idemsa.

489
 Artículo 82.- Defensa conjunta
Los abogados que form an estudios asociados pueden ejercer la defensa de un mismo
procesado, sea de manera conjunta o separada. Si concurren varios abogados asociados
a las diligencias, uno solo ejercerá la defensa, debiendo limitarse los demás a la inter­
consulta que reservadamente le solicite su colega.

Concordancias:
CPP: arts. 80, 81, 84; LOPJ: art. 286.

Luis P eña T erreros

D avid L értora S eminario

La designación de un abogado garantiza la legalidad de una diligencia y el debido

proceso mismo, sirviendo de límite a la actividad punitiva compelida a favor del Estado.

En la doctrina alemana la defensa colectiva ha estado sometida a controversia, pues

en diferentes procesos vinculados a ilícitos terroristas se utilizó un gran número de defen­
sores con el fin de alargar los procesos(1); lo que motivó que se restringiera a un número no
mayor de tres defensores en favor de dichos procesados. Por su parte, nuestro texto penal
adjetivo comentado no ha incorporado dicha limitación, no solo en atención a lo precep­
tuado en el artículo 82 del Código Procesal Penal (en adelante, CPP), sino además en lo
regulado por el artículo 291 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que a la letra establece
que: “Los abogados que integran estudios colectivos pueden sustituirse indistintamente
en patrocinio de los asuntos a su cargo y se representan, unos a otros, ante las salas y juz­
gados correspondientes (...)”.

La rigurosa aplicación del derecho de defensa se acentúa nuevamente en la Ley de

terrorismo, aprobada mediante Decreto Ley N° 25475 de fecha 6 de junio de 1992, en
cuyo parágrafo f) del artículo 12, bajo el ítem normas para la investigación, se reconoce
que: “Los encausados tienen derecho a designar su abogado defensor, el mismo que solo
podrá intervenir a partir del momento en que el detenido rinda su manifestación en pre­
sencia del representante del Ministerio Público”. Si la misión y el objetivo del precepto
anotado es garantizar el derecho de defensa, del lenguaje empleado por nuestro legislador
se desprende que la defensa conjunta no está proscrita por ley. El tenor del texto citado
debe confrontarse con el artículo 2 de la Ley N° 26447, publicada el 21 de abril de 1995,
el cual en modo alguno limita el derecho de defensa colectiva, a pesar de que se hubiera
dispuesto la incomunicación del detenido. Pero también existe el mandato imperativo de
nombrar a un abogado de oficio, en caso la persona imputada por el delito de terrorismo
no designe al de su libre elección o confianza.

Volviendo al texto del CPP, según el párrafo in fine del artículo 82, si varios de los
abogados concurren a las diligencias uno solo es el que ejercerá la defensa, dejando a salvo

490 (1) ESER, Albín (1998). Peinas de Derecho Penal y Procesal Penal. Lima: Idemsa, p. 35.
EL IMPUTADO Y EL ABOGADO DEFENSOR ART. 82

la posibilidad de que los demás participen como interconsulta, práctica que se viene admi­
tiendo en sede fiscal y, sobre todo, en sede judicial.

Es en este marco, aun cuando las bases mismas que validan la existencia del Estado
democrático y de derecho estén en zozobra, el derecho de defensa-ejercido en forma indi­
vidual o conjunta- se constituye como garantía intangible, cuya configuración mantiene
incólume un valor supremo que sirve de eje central de la Constitución: la dignidad de la
persona®.

BIBLIOGRAFÍA
ESER, Albín (1998). Temas de Derecho Penal y Procesal Penal. Lima: Idemsa; U R Q U IZ O OLAECHEA, José
(2002). “Derecho Penal: D ignidad de la persona hum ana”. En: Actualidad jurídica. Tomo 99. Lima: G aceta
Jurídica; U R Q U IZ O OLAECHEA, José (2006). “Derecho Penal del enemigo”. En: Derecho Penal del enemigo.
El discurso penal de la exclusión. Yol. 2. M adrid / Buenos Aires / Montevideo: Edisofer / B de F.

& JURISPRUDENCIA
Según se puede observar, quienes promueven la emisión del reportaje (...), gracias a un informe externo, son los mis­
mos que posteriormente patrocinan a los recurrentes en un proceso penal, y actualmente los respaldan jurídicamente en
el proceso constitucional. Inclusive, en el mismo proceso penal, utilizando los argumentos de la propia defensa, se pudo
haber terminado investigando a dichos abogados {externo e interno) por una posible instigación en la comisión del delito
de violación de la intimidad. Debemos recordar que, según alegan los propios recurrentes, estos cometieron el delito sim­
plemente porque ambos abogados les señalaron que no existía un problema de legalidad en sus actos. (...) Este Colegiado
ha advertido algunas cuestiones respecto a la práctica profesional de la defensa. Esta, por principio, no amerita una
utilización arbitraria de los medios procesales que el sistema jurídico provee, sino más bien comporta la necesidad de
patrocinar convenientemente a los defendidos. Así, no es posible que los miembros de un estudio jurídico primero mani­
fiesten a sus clientes que pueden realizar un acto porque no lo asumen como delito, cuando sí lo es; luego defenderlos en
elproceso penal que se investiga por la comisión de tal acto; y, posteriormente, conducirlos hasta un proceso constitucional
como modo de infundir esperanzas —muchas veces infundadas- a quienes confiaron en ellos. La Norma Fundamental
es muy clara cuando prescribe, en su artículo 103, que no se puede amparar el abuso del derecho. La actuación inapro­
piada de un abogado defensor, más que beneficiar a sus defendidos, puede terminar impidiéndoles un adecuado patro­
cinio y protección jurídica, cuestión que, indudablemente, merece ser evaluada a la luz de la deontología forense en el
país. S T C Exp. N ° 6712-2005-H C /TC -Lim a. 2

(2) URQUIZO OLAECHEA, José (2002). “Derecho Penal: Dignidad de la persona humana”. En: ActualidadJurí­
dica. Tomo 99- Lima: Gaceta Jurídica, p. 18; URQUIZO OLAECHEA, José (2006). “Derecho Penal del ene­
migo”. En: Derecho Penal del enemigo. El discurso penal de la exclusión. Vol. 2. Madrid / Buenos Aires / Montevideo:
Edisofer / B de F., pp. 1054-1055. El maestro Urquizo Olaechea ya advertía la necesidad de reconocer algunos
aspectos, así; en primer lugar, si el modelo liberal ha cumplido su función o esta ha sido rebasada o en su defecto
ha sido traicionada, había que reconstruirla, lo cual, por supuesto, no habilita la posibilidad de retornar al dere­
cho penal de autor. Dentro de reflexión final, textualmente señala respecto al derecho penal del enemigo: “Sin
embargo, desde mi perspectiva, es necesario tener el horizonte diáfano a fin de separar una situación de otra. Un
aspecto importante es diferenciar que no finalidad del Derecho Penal patrocinar la exclusión” (Ob. cit., pp. 1054
y 1055).
 Artículo 83.- Efectos de la notificación
La notificación efectuada por orden del fiscal o del juez, en el domicilio procesal seña­
lado en autos por el estudio asociado, comprenderá a todos y cada uno de los abogados
que participan en la defensa.

Concordancias:
CPP: arts. 81, 82.

Luis P eña T erreros

D avid L értora Seminario

El Código Procesal Penal (en adelante, CPP) ha destinado un capítulo propio

para las notificaciones, conforme se aprecia en el Libro Segundo, Título I, Capítulo
IV, del artículo 127 al 131. Sin embargo, la ley procesal penal señalada por sí sola
no permite comprender el ámbito jurídico de la notificación, menos sus efectos, con­
forme lo recoge el presente artículo 83 del CPP. El dispositivo merece formular algu­
nas precisiones.

Sobre el particular, el Tribunal Constitucional del Perú ha subrayado que la notifica­

ción es un acto procesal, cuyo cuestionamiento o anomalía no genera, per se, violación del
derecho al debido proceso o la tutela procesal efectiva(1). Se requiere de una lesión insal­
vable, real y concreta. Así, en tanto acto procesal, sus efectos están descritos por el dere­
cho, el que, a la vez, comúnmente lo define -expresa o implícitamente- requiriendo, para
que aquellos se produzcan determinados elementos (requisitos) que atañe a los sujetos que
lo realizan, al modo en que lo llevan a cabo, a las circunstancias de tiempo y lugar de eje­
cución®. Es pertinente traer a colación la concepción desarrollada por la Sala Civil Per­
manente de la Corte Suprema Justicia, que ha establecido, interpretando los alcances del
artículo 133 del Código Procesal Civil, que: “la notificación constituye un acto de comu­
nicación procesal que busca poner en conocimiento de las partes y demás interesados las
providencias judiciales a fin de materializar el derecho de defensa”®.

Por otra parte, en una importante sentencia, el Tribunal Constitucional también

interpretó lo previsto en el artículo 155 del Código Procesal Civil y se pronunció con123

(1) Cfr. STC recaída en el Exp. N° 07039-2015-PHC (Caso Hernán Mateo Molina Velásquez), Lima, 19 de octubre
de 2016, f. j. 4.
(2) CREUS, Carlos (1995). Invalidez de los actos procesales penales. 2a edición actualizada y ampliada. Buenos Aires:
Astrea, p. 1.
(3) Ejecutoria de la Sala Civil Permanente, recaída en el recurso de Casación N° 3157-2013-Lima, publicada en el
diario oficial El Peruano el 30 de junio de 2016. La Sala Suprema Civil además indica que: “no debe confundirse
el acto de notificación con el emplazamiento, citación o requerimiento, toda vez que la notificación constituye
un acto de comunicación, mientras que la citación es el llamamiento que se hace a una persona para que com­
parezca al proceso en un determinado momento, y el emplazamiento es el llamado también a una persona para
492 que forme parte del proceso” (f. j. 11).
EL IMPUTADO Y EL ABOGADO DEFENSOR ART. 83

determinación para señalar que: “la falta de notificación es considerada como un vicio que
trae aparejada la nulidad de los actos procesales, salvo que haya operado la aquiescencia”(4)5.

En el ámbito estrictamente procesal penal, los efectos que tiene una notificación son
vitales, pues permite al imputado tomar conocimiento no solo de la imputación vertida
en su contra, sino además de todos los demás actos procesales, de investigación o juris­
diccionales que recaerán en el proceso y que determinarán el libre o restringido ejercicio
de su libertad, por ello la notificación judicial o fiscal que se haya cursado debe ser reali­
zada válidamente al domicilio procesal señalado por el estudio asociado, donde labora la
defensa colegiada de un investigado. Tampoco todo defecto de notificación, por lo hasta
aquí precisado, incidirá de manera negativa en la esfera jurídica de la persona®, pues en
definitiva, el investigado debe personarse a la investigación nombrando expresamente a los
abogados que asumen su defensa técnica, y en el mismo escrito señalar su domicilio pro­
cesal, que puede ser en la casilla del Sinoe(6)789o del Colegio de Abogados® (para el Poder
Judicial), correo electrónico particular o institucional, o domicilio dentro del radio urbano
del distrito judicial (para el Ministerio Público). Si bien la aplicación del Sinoe en todo el
territorio nacional constituye un loable avance en favor del Poder Judicial, existe dispari­
dad respecto de su implementación en el Ministerio Público, quien encuentra limitacio­
nes allende sus propias iniciativas destinadas a garantizar la eficacia y la oportunidad en
las notificaciones.

Como ha precisado la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en su reciente

jurisprudencia®: “los problemas que se pueden derivar de la carencia de notificación no
son ajenos al contenido constitucionalmente protegido del derecho de defensa”. En tal sen­
tido, en el caso de que el investigado nombre nuevos abogados, pero sin subrogar a los ya
nombrados en autos, debe reiterar el domicilio procesal. Si, por el contrario, decide subro­
gar a la defensa técnica nombrada y apersonar a otros letrados, deberá señalar el nuevo
domicilio procesal, para los efectos de la validez de las resoluciones o providencias a noti­
ficar por la autoridad competente.

Culminando, tanto las disposiciones como las resoluciones® deben ser notifica­
das al día siguiente de su expedición y no bajo otro concepto jurídico, en el que inter­
vienen intereses de terceros que perjudican la impartición de justicia en un plazo razo­
nable. Así lo dispone el CPP en el numeral 1 del artículo 127, y en el caso de existir
algún defecto en la notificación por las causales señaladas en el artículo 131 numeral 1,
la notificación no surtirá efecto. Finalmente, la ley procesal penal, en su artículo 128,

(4) Cfr. STC recaída en el Exp. N° 04663-2007-PA (Caso Werner Guevara Vargas y Rosa Eufemia Ortiz de Gue­
vara) f. j. 6; STC recaída en el Exp. N° 07039-2015-PHC (Caso Hernán Mateo Molina Velásquez), Lima, 19 de
octubre de 2016, en la que agrega que para que ello ocurra, "resulta indispensable la constatación o acreditación
indubitable por parte de quien alega la violación del debido proceso, de que la falta de una debida notificación
se ha visto afectado de modo real y concreto el derecho de defensa u otro derecho constitucional directamente
implicado en el caso concreto” f. j. 4.
(5) Cfr. Sentencia de la Segunda Sala Penal de Apelaciones y Liquidadora (Caso Alexander Quispe Munarrez), 18
de noviembre de 2015, publicada el 13 de agosto de 2016 en el diario oficial El Peruano, f. j. 4.10 y ss.
(6) Cfr. artículos 155-A y ss. del TUO de la LOPJ.
(7) Cfr. artículo 155 -E del TUO de la LOPJ.
(8) Cfr. R.N. N° 136-2018-Callao (Caso Joel José Alván Gómez), 6 de marzo de 2018, f. j. 4.1.
(9) Cfr. artículo 266, numeral 8 del TUO de la LOPJ. 493
 ART. 83 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

admite la posibilidad de notificaciones vía edictos, solo y únicamente cuando se ignore

el paradero del investigado.

^5 BIBLIOGRAFÍA
CREUS, Carlos (1995). Invalidez de los actos procesales penales. 2a edición actualizada y ampliada. Buenos
Aires: Astrea.

494
Artículo 84.- Derechos y deberes del abogado defensor0*0
E l abogado defensor goza de todos los derechos que la ley le confiere para el ejercicio de
su profesión, especialmente de los siguientes:
1. Prestar asesoramiento desde que su patrocinado fuere citado o detenido por la
autoridad policial.
2. Interrogar directamente a su defendido, así como a los demás procesados, testigos y
peritos.
3. Recurrir a la asistencia reservada de un experto en ciencia, técnica o arte durante
el desarrollo de una diligencia, siempre que sus conocimientos sean requeridos para
mejor defender. E l asistente deberá abstenerse de intervenir de manera directa.
4. Participar en todas las diligencias, excepto en la declaración prestada durante la
etapa de investigación por el imputado que no defienda.
5. Aportar los medios de investigación y de prueba que estime pertinentes.
6. Presentar peticiones orales o escritas para asuntos de simple trámite.
7. Tener acceso a los expedientes fiscal y judicial para informarse del proceso, sin más
limitación que la prevista en la ley, así como a obtener copia simple de las actua­
ciones en cualquier estado o grado del procedimiento.
8. Ingresar a los establecimientos penales y dependencias policiales, previa identifi­
cación, para entrevistarse con su patrocinado.
9. Expresarse con amplia libertad en el curso de la defensa, oralmente y por escrito,
siempre que no se ofenda el honor de las personas, ya sean naturales ojurídicas.
10. Interponer cuestiones previas, cuestiones prejudiciales, excepciones, recursos impug-
natorios y los demás medios de defensa permitidos por la ley.
E l abogado defensor está prohibido de recurrir a l uso de mecanismos dilatorios que
entorpezcan el correcto funcionamiento de la administración de justicia.

Concordancias:
C: art. 1393; CNA: art. 23; CPP: arts. I ines. 1 ,2 y 3, 71, 80, 82; CEP: art. 40; RCEP: arts. 11.9, 17, 18, 84;
CPC: art. 80; CPMP: arts. 199 inc. 3, 206 inc. 3; LOPJ: arts. 288, 289.

Luis P eña T erreros

D avid L értora S eminario

Dentro del marco normativo previsto por el artículo comentado, el legislador regula
en el Código Procesal Penal de 2004 (en adelante, CPP) una gama de derechos y restriccio­
nes que recaen sobre la posición jurídica del abogado en el proceso penal. En la estructura
del proceso penal peruano, el defensor ocupa una posición central en favor del imputado.
De ello resulta que, por un lado, cumple una función pública, debido a que, fácticamente,
hace valer la presunción de inocencia -y, dado el caso, también todas las circunstancias(*)

(*) Texto vigente según modificatoria efectuada por el art. 3 de la Ley N° 30076, publicada el 19-08-2013. 495
 ART. 84 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

que favorecen al culpable-, y, en sentido jurídico, garantiza y vela por la legalidad formal
del procedimiento(1).

Acerca de los derechos del abogado, el artículo 80 del CPP contempla un haz de atri­
buciones para su actuación procesal. En el inciso 1 se estatuye como derecho del abogado
a prestar asesoramiento desde que su patrocinado fuere citado o detenido por la autori­
dad judicial, lo que viene a configurarse como una materialización del derecho a la pre­
sencia y la actuación en el proceso® de la asistencia letrada. Entonces, para que la presen­
cia del apoderado y la constitución de una defensa no se queden en aspectos formales han
de presentarse ciertas garantías, entre ellas; la información oportuna de la investigación y
la acusación, pues en virtud de esta garantía, la defensa conoce la existencia de la investi­
gación o de la acusación con suficiente tiempo para ejercer las facultades de la defensa®,
cuya extensión comprende la precisión y el mínimo de detalle del cargo imputado a la per­
sona®, lo que se conoce como “imputación necesaria”.

Bajo el inciso 2, prevé la facultad de interrogar directamente a su defendido, así como

a procesados, testigos y peritos, lo que no es más que la plasmación del deber del abo­
gado de actuar como servidor de la justicia en representación de los derechos de su defen­
dido. Debe entenderse que la facultad de interrogar a los demás procesados está vincu­
lada al interrogatorio que se lleva a cabo durante los actos de prueba del juzgamiento (cfr.
art. 88, num. 3 del CPP), pues durante la etapa de la investigación fiscal, el imputado
declara solo por ante su defensa técnica y el representante del Ministerio Público, con­
forme establece el mismo numeral 3 del artículo 88 en concordancia con el numeral 2 del
artículo 86 del CPP.

En el numeral 3, ante una situación del necesario conocimiento especializado en cien­

cia, técnica o arte durante el desarrollo de una diligencia, el abogado tiene la prerroga­
tiva de requerir la participación de un experto en la diligencia siempre que sea para mejor
defender, quien deberá abstenerse de participar directamente.

En el numeral 4, se establece la siguiente regla: la asistencia del sujeto procesal en forma

directa o mediante su abogado a las diversas diligencias que se programen en la etapa pre­
liminar o en la investigación preparatoria. La limitación a la participación de aquellos en
alguna diligencia indagatoria estará supeditada, como lo exige el artículo 338.1. del CPP,
a que se perjudique objetivamente el éxito de la investigación o que se impida una pronta
y regular actuación, lo que será definido en cada caso en concreto por el fiscal, encargado
de la investigación®.12345

(1) R.OXIN, Claus (2000). Derecho Procesal Penal. CÓRDOVA, Gabriela E. y PASTOR, Daniel R. (trads.). 25a edi­
ción alemana. MAIER, Julio B. (rev.). Buenos Aires: Editores del Puerto, p. 134.
(2) ESER, Albín (1998). Temas de Derecho Penal y Procesal Penal. Lima: Idemsa, p. 36.
(3) BERNAL CUÉLLAR, Jaime y MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo (2004). El procesopenal. Fundamentos cons­
titucionales del sistema acusatorio. Tomo I. 5a edición. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, p. 129.
(4) NEYRA FLORES, José Antonio (2015). Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo I. Lima: Idemsa, p. 251;
Acuerdo Plenario N° 2-2012/CJ-116, 26 de marzo de 2012, f. j. 10 y ss.
(5) Cfr. Exp. N° 1139-2010-34, 4oJuzgado de Investigación Preparatoria de Cusco, resolución de fecha 29 de octu-
496 bre de 2010, f. j. 3.10.
EL IMPUTADO Y EL ABOGADO DEFENSOR ART. 84

En tal sentido, teniendo en consideración lo expresado en relación con el numeral 2

del artículo en comento, en el acápite 4 también se señala que el abogado está prohibido de
participar en la declaración preliminar del imputado al que no defienda. Esta prohibición
que rige para el abogado del imputado, seguidamente, debe ser analizada sobre la base de
la posición jurídica que tiene el tercero civilmente responsable, es decir, si este puede inter­
venir en el interrogatorio del investigado. En efecto, los derechos y las garantías del tercero
civil, en lo concerniente a la defensa de sus “intereses patrimoniales” (cfr. art. 113, inc. 1,
del CPP) gozan de los derechos y las garantías del imputado. El texto es expreso y de su
literalidad no se ha previsto restricción alguna, por tanto, como se sostiene en el artículo
VII del Título Preliminar del CPP, toda interpretación extensiva y análoga, mientras no
favorezca al imputado - o al tercero civil responsable-, queda terminantemente prohibida.
En otras palabras, lo que está prohibido o restringido a uno de los procesados respecto de
otros procesados, también le alcanza al tercero civil responsable, y ello de manera ineludi­
ble en cuanto a la restricción de interrogar impuesta a la defensa de uno de los procesados
respecto de los otros procesados. Por otro lado, queda claro que la legitimación procesal del
tercero civil responsable está vinculada solo y únicamente a su “interés patrimonial”, pues
quedará obligado solo a los “efectos indemnizatorios” que se señale en la respectiva senten­
cia, siempre y en cuanto el condenado o, inclusive, el absuelto, sea declarado insolvente.

En este orden de ideas, la presencia del abogado del tercero civilmente responsable en el
interrogatorio del investigado no está permitida por ley solo durante la investigación fiscal.

También observamos que el inciso 5 establece como derecho: “Aportar los medios
de investigación y de prueba que estime convenientes”. El ítem comentado no restringe
su interpretación al mero aporte, sino, antes bien, comprende la práctica y el pronun­
ciamiento motivado sobre la inadmisión o no de alguno de los medios propuestos(6), sea
de investigación o sea de pruebas. El defensor técnico, como asistente del imputado,
tiene el derecho de participar -incluso autom áticam ente- en todos los actos del pro­
ceso -salvo excepciones previstas que no requieran una defensa necesaria-. Su función
principal consiste en conseguir elementos de prueba a la administración de justicia o a
los fiscales, en participar de los actos donde se produce la prueba y controlar su desarro­
llo, y en interpretar la prueba y el Derecho conforme a las necesidades del imputado1C7).

De conformidad al inciso 6, el abogado a su vez tiene derecho a presentar peticiones

orales o escritas siempre que sea de simple trámite. Pronto, en el numeral 7, se reconoce
como derecho del abogado el acceso a los expedientes fiscal y judicial para informarse del
proceso, sin más limitación prevista por ley. El impedimento en sede fiscal está circuns­
crito, entre otros puntos, v. gr., a aquellos sometidos al “secreto fiscal” (según a lo dispuesto
por el inc. 2 del art. 324 del CPP) y aquel relacionado al aspirante a “colaborar eficaz”, en
donde, además, el fiscal podrá llevar adelante reuniones con el aspirante a colaborar eficaz
con o sin presencia del abogado {pide. inc. 3 del art. 473 del CPP).

(6) ARMENTA DEU, Teresa (2003). Lecciones de Derecho Procesal Penal. 3a edición. Madrid: Marcial Pons, p. 55.
(7) BURGOS ALFARO, José David (2014). “El derecho de defensa”. En: Nuevo Código Procesal Penal comentado.
CLAROS GRANADOS, Alexánder y CASTAÑEDA QUIROZ, Gonzalo (coords.). Lima: Legales Ediciones,
p. 252. 497
 ART. 84 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

El contenido del artículo comentado agrega el derecho a obtener copia simple de las
actuaciones en cualquier estado o grado del procedimiento, lo que guarda relación con el
inciso 1 de los artículos 324 y 138 del Código Procesal Penal. La magnitud interpretativa
del precepto adjetivo, concordante con el artículo 171 de la Ley Orgánica del Poder Judi­
cial, nos remite a su vez al artículo 138 del Código Procesal Civil, cuyo tenor prevé que:
“Las partes, sus abogados y sus apoderados pueden examinar los expedientes judiciales en
el local en el que se conservan, pudiendo tomar nota de su contenido”. Hasta hace poco se
sometió a discusión si el texto referido a “toma de notas”, ceñido primigeniamente bajo
una concepción restringida y de antaño a solamente manuscritos, también incluía, bajo una
concepción amplia y moderna, a la posibilidad de efectuar el uso de instrumentos de digi-
talización o teléfonos celulares, como ejercicio material del examen de actuados y acceso a
la carpeta o expediente. El debate acogió la segunda postura, es decir, la amplia, conforme
vemos en las iniciativas de la Corte Superior del Callao, mediante la Resolución Adminis­
trativa de Presidencia N° 872-2017-P-CDJCL/PJ publicada en el diario oficial El Peruano el
30 de diciembre de 2017, iniciativa que en virtud de la facultad legiferante del Poder Judi­
cial, mediante la Resolución Administrativa N° 93-2018-CE-PJ, de fecha 14 de marzo de
2018, extendió la autorización a todas las cortes superiores del país. Su ampliación a todos
los órganos jurisdiccionales que conforman la Corte Suprema de Justicia de la República
fue realizada a través de la Resolución Administrativa N° 123-2018-CE-PJ, publicada en
el diario oficial El Peruano con fecha 13 de mayo de 2018. Si bien la ratiode estas resolu­
ciones se orienta, prima facie, a descongestionar la labor del personal administrativo y acce­
der a los expedientes judiciales de forma rápida, inmediata y segura, aun no es de recibo en
su totalidad por las distintas fiscalías especializadas que integran el Ministerio Público, a
pesar de que la concepción amplia se estableció como precedente aplicable a todos los des­
pachos fiscales del país, conforme se desprende del fundamento sétimo de la Resolución N°
737-2018-MP-FN-FSCI, de fecha 7 de mayo de 2018. Como toda reforma perfectible, aún
no existe uniformidad en el cumplimiento de las disposiciones normativas aquí anotadas,
a lo cual se suma como crítica al sistema procesal en vigor, la prohibición cronológica o vía
“horarios específicos” para acceder a la carpeta fiscal y al expediente judicial, inclusive, en
el tiempo y el modo que los funcionarios estiman conveniente, llegando a restringirlos a
determinados días de la semana y a solo una hora la lectura por día. Ello debe corregirse y
en el mejor de los casos abolirse, porque creemos que restringe el derecho de defensa, más
aun cuando se trata de carpetas fiscales voluminosas que incluyen la propia carpeta fiscal y
los anexos (actas sobre el levantamiento del secreto de las comunicaciones, actas de allana­
miento, actas de incautación, informe policial, información registral, información admi­
nistrativa de Contraloría, actuados sobre cooperación internacional, etc.).

En el numeral 8 se prevé el acceso a los establecimientos penales, dependencias poli­

ciales, previa identificación, para entrevistarse con su patrocinado. En este punto, debe­
mos señalar, críticamente, que para el acceso a los establecimientos penales, si bien existe
determinados horarios de visitas para los abogados impuestos por la autoridad penitencia­
ria, estos son inobservados por ellas mismas cuando en dichos horarios se ejecutan deter­
minados “operativos” o se ven restringidos por los “cambios de turno del personal peni­
tenciario encargado del orden y seguridad al interior del establecimiento penitenciario”,
impidiendo que el abogado ingrese al penal en el horario establecido. Esto no sería objeto
de denuncia si los operativos y los cambios de personal se realizaran en un horario distinto
al destinado para la visita de los abogados. Lamentablemente, ello no es así.
498
EL IMPUTADO Y EL ABOGADO DEFENSOR ART. 84

Del mismo modo, el abogado tiene derecho a expresarse con amplia libertad en el
curso de la defensa, oralmente y por escrito, siempre que no se ofenda el honor de las per­
sonas, sean naturales o jurídicas (inc. 9).

Finalmente, se prevé una taxativa restricción a los derechos del abogado, pues con­
forme al inciso 10, el letrado tiene derecho a interponer mecanismos procesales de defensa,
tales como cuestiones previas, cuestiones prejudiciales, recurso de impugnación y los demás
medios de defensa permitidos por ley, mas no de recurrir al uso de mecanismos dilatorios
que entorpezcan el correcto funcionamiento de la administración de justicia. En efecto,
en términos de Roxin, la persecución de fines extraños al procedimiento y las dilaciones
manifiestas quedan fuera de las tareas del defensor y deben ser impedidas por el legisla­
dor®. Existe, además, el deber del abogado a guardar secreto profesional® -sin perjuicio
de lo previsto en el artículo 288 de la Ley Orgánica del Poder Judicial-, que tiene rango
constitucional y está previsto en la Constitución Política del Perú, cuyo cumplimiento obe­
dece a un mandato de legalidad89(10)1, lo contrario supone una penetración arbitraria nuclear
a otros derechos de igual raigambre valorativo(11). Lo antecedido no tiene nada de casual,
pues la labor del abogado tiene un tamiz dinámico, que apremia una conducta orientada
a colaborar con la justicia y la búsqueda de la verdad.

BIBLIOGRAFÍA
A RM EN TA DEU, Teresa (2003). Lecciones de Derecho Procesal Penal. 3a edición. Madrid: Marcial Pons; BER-
NAL CUÉLLAR, Jaim e y M O NTEA LEGRE LYNETT, Eduardo (2004). El proceso penal. Fundamentos cons­
titucionales del sistema acusatorio. Tomo I. 5a edición. Bogotá: Universidad Externado de Colombia; BURGOS
ALFARO, José David (2014). “El derecho de defensa”. En: Nuevo Código Procesal Penal comentado. CLAROS
G R A N A D O S, Alexánder y CASTAÑEDA Q U IR O Z , Gonzalo (coords.). Lima: Legales Ediciones; ESER,
Albín (1998). Temas de Derecho Penal y Procesal Penal. Lima: Idemsa; G IM EN O SENDRA, Vicente; M O REN O
CATENA, Víctor y CORTÉS D O M ÍN G U E Z , Valentín (1996). Derecho Procesal Penal. 2a edición. Madrid:
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25a edición alemana. M AIER, Julio B. (rev.). Buenos Aires: Editores del Puerto; RO X IN , Claus (2009).
Pasado, presente y futuro del Derecho Procesal Penal. G U ERRERO PERALTA, Oscar Julián (trad.). Santa Fe:
Rubinzal - Culzoni; SAN M A R TÍN CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-
Cenales; U R Q U IZ O OLAECHEA, José (2000). El principio de legalidad. Lima: Editorial Gráfica Horizonte.

& JURISPRUDENCIA
Sexto. En este orden de ideas, se observa claramente que la causal invocada p o r el recurrente -errón ea interpreta­
ción d e l inciso 4 d e l artículo 8 4 d el Código Procesal P e n a l-, no puede tener como consecuencia, ta l y como ha propuesto
la defensa técnica d el procesado, la inaplicación d el citado dispositivo procesal, pues ello presupone el control difuso de

(8) ROXIN, Claus (2009). Pasado, presente y futuro del Derecho Procesal Penal. GUERRERO PERALTA, Oscar Julián
(trad.). Santa Fe: Rubinzal - Culzoni, p. 60; GIMENO SENDRA, Vicente; MORENO CATENA, Víctor y
CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín (1996). Derecho Procesal Penal. 2a edición. Madrid: Colex, p. 28.
(9) SAN MARTÍN CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales, p. 243.
(10) URQUIZO OLAECHEA, José (2000). El principio de legalidad. Lima: Editorial Gráfica Horizonte.
(11) STC recaída en el Exp. N° 804-2001-AA, La Libertad (caso Marión Eloy Huamán García), de fecha 12 de
agosto de 2002, f. j. 2 y ss. 499
 ART. 84 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

dicha norma. L a errónea interpretación de la ley m a teria l tiene una función correctiva de la interpretación reali­
z a d a p o r los tribunales de mérito; en cambio, el control difuso -p reten dido p o r el recurrente- tiene como consecuencia la
inaplicación de una ley con efectos interpartes en el caso concreto. Por lo tanto, la causal de errónea interpretación de la
norma procesal establecida en el inciso 3 d e l articulo 4 2 9 d el Código Procesal Penal no es la v ía idónea p a ra realizar
el control difuso d el inciso 4 d e l artículo 8 4 d e l Código Procesal Penal. Cas. N ° 696-2017-Lima.

Bajo el principio de legalidad o especificidad (no hay nulidad, sin ley específica que la establezca), de trascendencia (no
hay nulidad sin perjuicio), de causalidad (el acto procesal declarado nulo solo afectará a los demás actos procesales qtte
sean dependientes de él), tenemos que se ha infringido el derecho constitucional de defensa, al llevarse a cabo el juicio
oral sin la presencia del abogado defensor del querellado, y sin que el ad quo haya procedido a proponer la designación
de un defensor de oficio, irregularidad sancionada con nulidad por el Código Procesal Penal; asimismo, se ha afectado
el derecho de igualdad de armas, generando un estado de indefensión en la parte procesada, hecho que conlleva decla­
rar la nulidad de la sentencia. Exp. N ° 011-2008-Trujillo.

500
Artículo 85.- Reemplazo del abogado defensor inasistente^
1. Si el abogado defensor no concurre a la diligencia para la que es citado, y esta es de
carácter inaplazable, será reemplazado por otro que, en ese acto, designe elprocesado,
o por un defensor público, llevándose adelante la diligencia.
Son audiencias inaplazables las previstas en los artículos 271, 345, 351, 367, 447 y
448.
2. Si el abogado defensor no asiste injustificadam ente a la diligencia para la que es
citado, y esta no tiene el carácter de inaplazable, el procesado es requerido para
que en el término de veinticuatro (24) horas designe a l reemplazante. De no
hacerlo, se nombra un defensor público, reprogramándose la diligencia por única
vez.
3. E l ju ez o colegiado competente sanciona, de conformidad con el artículo 292 de la
Ley Orgánica del Poder Judicial, a l abogado defensor que injustificadamente no
asiste a una diligencia a la que ha sido citado o que injustificadamente abandona
la diligencia que se estuviere desarrollando.
4. La renuncia del abogado defensor no lo libera de su deber de realizar todos los
actos urgentes que fueren necesarios para impedir la indefensión del imputado en
la diligencia a que ha sido citado. La renuncia debe ser puesta en conocimiento del
ju ez en el término de veinticuatro (24) horas antes de la realización de la diligencia.
5. Las sanciones son comunicadas a la presidencia de la corte superior y a l colegio
de abogados del distrito judicial respectivo. La prim era conoce la aplicación de la
sanción y el segundo la ejecución fo rm a l de la sanción.
6. La sanción disciplinaria aplicable a l fiscal que incurra en cualquiera de las con­
ductas antes descritas, se aplica de conformidad con la Ley Orgánica del Ministerio
Público.

Concordancias:
CPP: art. 80.

Luis P eña T erreros

D avid L értora Seminario

Este nuevo modelo procesal del Código Procesal Penal de 2004 (en adelante, CPP),
como se sostiene en nuestras secciones anteriores, obliga al abogado a asumir una respon­
sabilidad intachable, propia de la ética y la deontología a la que está sometido por motivo
de su función*(1). En tal sentido, el nombramiento de un defensor de elección por el impu­
tado, en principio dura mientras este último no le ratifique su confianza y proceda a susti-

(*) Texto vigente según modificatoria efectuada por el art. 2 del Decreto Legislativo N° 1307, publicado el 30-12-2016.
(1) ROSAS YATACO, Jorge (2005). Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo I. Lima: Jurista, p. 482; FERRATER
MORA, José (2004). Diccionario defilosofía. Edición actualizada por J-M Terricabras. 3a reimpresión. Barcelona:
Ariel. Terricabras muestra, además, que aunque ciertas éticas se presentan como estrictamente deontológicas, a
menudo deben recurrir, en la práctica, a argumentaciones de carácter teleológico. En muchos casos, prescindir
totalmente de las consecuencias de los propios actos puede resultar un principio moral de difícil aplicación prác­
tica (p. 816).
 ART. 85 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

tuirlo(2)3.Sin embargo, la sucesión cíclica antes instaurada, también obedece a otros supues­
tos normativos como a continuación se presenta.

El enunciado penal adjetivo del artículo 85 del CPP preceptúa en el inciso 1 dos
supuestos de comprensión jurídica de carácter deóntico®; por un lado, cuando el abogado
no concurre a una diligencia que, por su naturaleza procesal, es aplazable, en cuyo caso debe
suspenderse la misma, bajo apercibimiento de que, si no concurriese en la nueva fecha, se
encargará a un defensor de oficio; y, por otro lado, cuando la presencia del abogado no se
configura, que produce su sustitución motivo de una audiencia de carácter inaplazable(4)5.
Mutatis mutandi, el efecto procesal advertido logra superarse si el imputado se encuentra
bajo el patrocinio conjunto colectivo, según lo dispuesto por el artículo 82 de la ley pro­
cesal penal, ello por cuanto la sustitución o reemplazo del abogado no tiene carácter defi­
nitivo, sino, por el contrario, con ella se intenta evitar la frustración de un acto procesal
inaplazable®, la cual permite la participación de otro letrado que ejerza su defensa téc­
nica. Ahora bien, también se debe tomar en cuenta que la sustitución del defensor también
procede cuando es expulsado el reo y este se solidariza con su patrocinado y abandona la
diligencia (art. 73.2 del CPP){6).

El apercibimiento comentado guarda estrecha relación con el inciso 2, por la cual

basta que, en una diligencia aplazable en donde se requiere la presencia del abogado y no
se justifique la inasistencia del mismo, se otorgará al procesado un término de veinticuatro
horas para que designe al reemplazante. Esto es muestra de que, si el investigado no nom­
bra abogado, en virtud de la aplicación del principio de gratuidad de la defensa técnica,
se le asigna un defensor de oficio, reprogramándose la diligencia por única vez. La inasis­
tencia injustificada del abogado se sanciona de conformidad con el artículo 292 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial, la cual debe ser puesta a conocimiento de la corte superior y
al colegio de abogados del distrito judicial respectivo.

Acerca de la renuncia del abogado regulada en el inciso 4, agregamos aquí las siguien­
tes observaciones. Mediante la Resolución de Presidencia de Junta de Decanos N° 001-

(2) SAN MARTÍN CASTRO, César (2003). Derecho Procesal Penal. Volumen I. 2a edición actualizada y aumentada.
Lima: Grijley, p. 293-
(3) FERRATER MORA, José. Ob. cit., p. 814.
(4) Al respecto, la Corte Superior de Justicia de La Libertad ha establecido la necesidad de un “apercibimiento
expreso” para la exclusión del abogado que no asista a una audiencia de carácter inaplazable. Así tenemos:
Acuerdo N° 3-2017-SPS-CSJLL. Acuerdo de jueces titulares de las salas penales superiores de la Corte Superior
de Justicia de La Libertad, que en relación al Tema N° 1: “Exclusión y sanción al abogado defensor que no asiste
injustificadamente a una audiencia de carácter inaplazable en primera y segunda instancia”, acordó lo siguiente:
“En las resoluciones de citación a una audiencia inaplazable en primera instancia, deberá consignarse el aperci­
bimiento de exclusión del abogado defensor inasistente y reemplazo por defensor público, así como el apercibi­
miento de imponerse una sanción (amonestación o multa) conforme al artículo 292 de la LOPJ, comunicándose
a la presidencia de la Corte Superior de Justicia de La Libertad y al Colegio de Abogados de La Libertad. Las
resoluciones de primera instancia que conceden el recurso de apelación y las resoluciones de segunda instancia
de citación a audiencia de apelación, también deberán contener los apercibimientos antes anotados en caso de
inasistencia injustificada, para los mismos supuestos de audiencias inaplazables y también en aquellas audien­
cias en las que en forma expresa se considere obligatoria la presencia del abogado defensor.
(5) SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 293; SAN MARTÍN CASTRO, César (2014). Derecho Procesal
Penal. Volumen I. 3a edición. Lima: Grijley, p. 263.
502 (6) SAN MARTÍN CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales, p. 245.
EL IMPUTADO Y EL ABOGADO DEFENSOR ART. 85

2012-JDCAP-P, de fecha 14 de abril de 2012, la Junta de Decanos de los Colegios de Abo­

gados del Perú promulgó el Código de Etica del Abogado, que bajo el artículo 21 textual­
mente prevé que el abogado debe renunciar cuando: “a) descubra que el fin o los medios
son ilegales, particularmente si toma conocimiento que el cliente usó de manera directa o
indirecta medios indebidos de contenido económico u otro tipo de beneficios respecto a la
autoridad, la contraparte o terceros, b) sobrevenga un conflicto de intereses con el cliente,
y c) la autoridad del abogado de oficio, en el marco de un proceso judicial”. Sin perjuicio
de las causales previstas que generan obligatoriedad en su cumplimiento por parte del abo­
gado cuando tome conocimiento de su configuración, el artículo 22 del citado Código de
Etica admite la renuncia facultativa, siendo siete los supuestos para su procedencia, merece
atención el literal g), por medio del cual el abogado se aparta de su asistencia ietrada por
decisión propia, sin expresión de causa. Ante la imposibilidad de continuar con el patro­
cinio, el abogado no puede recurrir a este inciso pretendiendo inobservar su deber de rea­
lizar todos los actos urgentes que fueren necesarios para impedir la indefensión del impu­
tado en la diligencia que haya sido citado. Ese es el espíritu concordante de la norma, al
cual se añade una puesta en conocimiento al juez de la renuncia en el término de veinti­
cuatro horas antes de la realización de la diligencia.

El campo jurídico reseñado, en lo relacionado a las sanciones disciplinarias, son apli­

cables al fiscal, en atención a lo previsto en la Ley Orgánica del Ministerio Público.

§5 BIBLIOGRAFÍA
ROSAS YATACO, Jorge (2005). Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo I. Lima: Jurista; FERRATER
M ORA, José (2004). Diccionario de filosofía. Edición actualizada por J-M Terricabras. 3a reimpresión. Bar­
celona: Ariel; SAN M A R TÍN CASTRO, César (2003). Derecho Procesal Penal. Volumen I. 2a edición actua­
lizada y aum entada. Lima: Grijley; SAN M A R TÍN CASTRO, César (2014). Derecho Procesal Penal. Volu­
men I. 3a edición. Lima: Grijley; SAN M A R T ÍN CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones.
Lima: Inpeccp-Cenales.

¿Üa JURISPRUDENCIA
Décimo tercero. La normativa vigente sobre correcciones disciplinarias jurisdiccionales se encuentra en el inciso 3 del
artículo 85 del Código Procesal Penal, que señala que el juez sanciona, de conformidad con el artículo 292, de la Ley
Orgánica del Poder Judicial, al abogado que injustificadamente no asiste a una diligencia a la que ha sido citado.
Décimo cuarto. El numeral 292, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, prescribe que las sanciones pueden ser de
amonestación y multa; así como suspensión en el ejercicio de la profesión hasta por seis meses. Décimo quinto. Esas
normas regulan la facultad disciplinaria procesal que tiene el juez (ante quien se sigue la causa) para sancionar a los
abogados que participan en el proceso penal, autorizándolo a imponer multas, cuando actúan con evidente infracción de
sus obligaciones procesales y provocan dilaciones indebidas. Esta sanción se aplicará evaluando la gravedad, anteceden­
tes y circunstancias de los hechos cometidos. Apelación N ° 18-2015-Arequipa.

503
 CAPITULO III
LA DECLARACIÓN DEL IMPUTADO

Artículo 86.- Momento y carácter de la declaración

1. En el curso de las actuaciones procesales, en todas las etapas del proceso y con arre­
glo a lo dispuesto por este Código, el imputado tiene derecho a prestar declaración
y a ampliarla, a f i n de ejercer su defensa y responder a los cargos formulados en
su contra. Las ampliaciones de declaración procederán si fueren pertinentes y no
aparezcan solo como un procedimiento dilatorio o malicioso.
2. Durante la investigación preparatoria el imputado, sin perjuicio de hacerlo ante
la policía con las previsiones establecidas en este Código, prestará declaración ante
el fiscal, con la necesaria asistencia de su abogado defensor, cuando este lo ordene
o cuando el imputado lo solicite.
3. Durante eljuicio la declaración se recibirá en la oportunidad y form a prevista para
dicho acto.

Concordancias:
CPP: arts. 65 inc. 4, 12, 80, 84, 87, 88; CRPA: art. 109; LOMP: art. 10.

E stüardo L eónides M ontero C ruz

Se me ha propuesto analizar el Capítulo III del Título II de la Sección IV del Código

Procesal Penal de 2004 -e n adelante, C PP-, sobre las normas que regulan la declaración
del imputado. El concepto de imputado para los fines de este capítulo debe ser entendido
con un significado lato, como equivalente a inculpado, investigado o acusado. Realizada
esta precisión, comencemos.

El artículo 86 del CPP contiene tres preceptos generales que regulan la declaración
del imputado. El numeral primero de este artículo prescribe que “el imputado tiene dere­
cho a prestar declaración (...), a fin de ejercer su defensa y responder a los cargos formu­
lados en su contra”. De este modo, nuestro legislador reconoce a la declaración del impu­
tado - y a su ampliación- como un derecho que deriva naturalmente del ejercicio del dere­
cho de defensa o, más concretamente, del derecho de autodefensa material(I).

El sentido de este extremo de la norma sobre la declaración del imputado guarda

concordancia intrasistema con las normas del Título Preliminar -e n adelante, T P - del
CPP que regulan el derecho de defensa, específicamente, con el numeral uno del artículo
IX del TP que prescribe: “Toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto (...) a ejercer

(1) El derecho de autodefensa material es una garantía mínima del proceso penal reconocida al imputado en el
ámbito supranacional con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -e n adelante, PIDCP-, apartado
d) del numeral tres del artículo 14 cuando prescribe: “D urante el proceso, toda persona acusada de un
delito tendrá derecho (...) a hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente y en la
Convención Americana de Derechos Humanos -e n seguida, CADH-, artículo 8, numeral dos, apartado d),
504 cuando señala que durante el proceso existe el "derecho del inculpado de defenderse personalmente
EL IMPUTADO Y EL ABOGADO DEFENSOR ART. 86

su autodefensa m aterial”; así como el numeral dos, que precisa: “N adie puede ser obli­
gado (...) a declarar”.

De estas normas, no se puede interpretar a la declaración del imputado como un

deber, sino como un derecho; tampoco se puede interpretar como una oportunidad para
obtener una confesión®, aun cuando sea una posibilidad. La declaración del imputado
siempre es un medio de defensa®, a pesar de que tenga lugar alguna manifestación volun­
taria de culpabilidad. Esto es así, porque ella es un momento acondicionado para ejercer
los derechos de la autodefensa material, sobre todo, el de mantenerse silente y el de la no
autoincriminación®.

Estos derechos que comprenden la autodefensa material aseguran lo que el profesor

Pawlik denomina la “autonom ía com unicativa”® del imputado -esto es, la individuali­
dad® de la persona en derecho- al reconocerle a este la facultad de abstenerse a declarar
(“guardar silencio”) o incluso, por ejemplo, de declarar una coartada mendaz (entre otras
posibilidades que implica el derecho a la no autoincriminación) en el proceso penal. Esta
es la razón de por qué el imputado, a través de su declaración, formula libremente su pro­
pio discurso de resistencia sin competencias institucionales de colaboración, información
o veracidad. Siempre sin juramento®. La declaración del imputado, en este sentido, es una
oportunidad para que pueda, mediante ella, defenderse personalmente.

El primer numeral de este artículo establece también que el derecho de declaración

del imputado tiene lugar “en todas las etapas del proceso”, entiéndase, investigación preli­
minar y preparatoria, etapa intermedia y etapa de juzgamiento; incluso “[e]n el curso de las
actuaciones procesales”. Esto último significa que puede llevarse a cabo mientras acontece

(2) Vid. ASENCIO MELLADO, José María (2010). Derecho Procesal Penal. 5a edición. Valencia: Tirant lo Blanch,
p. 66.
(3) La declaración del imputado como medio de defensa lo es también en el CPP chileno, en su artículo 98, cuando
prescribe: “(...) el imputado tendrá siempre derecho a prestar declaración, como un medio de defenderse de la
imputación que se le dirigiere (...)”.
(4) La no autoincriminación es un derecho complementario al de guardar silencio. Vid. SAN MARTÍN CASTRO,
César (2012). Estudios de Derecho Procesal Penal. Lima: Grijley, p. 588. Este derecho también está garantizado en
el PIDCP, apartado g) del numeral tres del artículo 14, cuando prescribe: “Durante el proceso, toda persona
acusada de un delito tendrá derecho (...): A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable”;
y en la CADH, artículo 8, numeral dos, apartado g), establece que durante el proceso, toda persona tiene
“derecho a no ser obligada a declarar contra sí misma ni a declararse culpable”.
No está demás mencionar que este derecho alguna vez fue reconocido por la Suprema Corte Norteamericana,
en la jurisprudencia Murphy vs. Waterfront, 378 U.S. 52. Esta Corte afirmó que de no aceptarse el principio de
no autoincriminación, el imputado se vería en un “cruel trilema”, es decir, entre acusarse a sí mismo (si declara
la verdad), cometer perjurio (si falta a la verdad) o incurrir en desacato (si se niega a responder). Vid. HORVITZ
LENON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián (2004). Derecho Procesal Penal chileno. Tomo II. Santiago de Chile:
Jurídica de Chile, p. 81.
(5) Vid. PAWLIK, Michael (2003). “Investigaciones secretas y derecho del imputado a no prestar declaración.
En torno a los límites de aplicación de los párrafos 136 I 2 y 136a del Ordenamiento Procesal Penal alemán”.
En: Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales. CARO JOHN, José et al. (dirs.). Instituto Peruano de
Ciencias Penales. Volumen 4. Lima: Grijley, pp. 324-325.
(6) Sobre la individualidad como libertad, vid. GARCÍA CAVERO, Percy (2012). Derecho Penal. Parte general.
2a edición. Lima: Jurista, p. 628.
(7) “La exigencia de juramento representa una forma inadmisible de ‘coacción’ en cuanto pone al imputado en la
necesidad de inculparse, bajo amenaza de perjurio”. HORVITZ LENON, María y LÓPEZ MASLE, Julián. Ob.
cit., p. 81.
 ART. 86 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

algún acto procesal en el que el imputado participe personalmente ejerciendo su autode­

fensa material, piénsese, por ejemplo, en una audiencia de prisión preventiva®, compare­
cencia con restricciones, impedimento de salida del país, etc.; o en una audiencia de con­
trol de acusación® si el requerimiento de acusación contiene los cargos penales que se le
atribuyen a una persona. Y si la declaración del imputado tiene por finalidad, según esta
norma, “ejercer su defensa y responder a los cargos form ulados en su contra”. Enton­
ces, la declaración del imputado puede llevarse también durante la audiencia de control
de acusación para que este pueda responder cada cargo de la acusación que exponga el fis­
cal, o ejerza cualquier otro derecho de defensa material.

Asimismo, cuando la norma señala que el imputado tendrá derecho a prestar decla­
ración “con arreglo a lo dispuesto por este código”, hace referencia a que dicha declaración
se prestará de acuerdo a las formalidades ordenadas.

Nuestro legislador expresamente ha reglado las formas de la declaración del impu­

tado en etapa de investigación y juzgamiento, pero no en etapa intermedia, como sí, por
ejemplo, lo ha realizado el legislador del proceso penal paraguayo (Ley N° 1286) que pres­
cribe en su artículo 84: “Durante la etapa intermedia, el imputado declarará si lo solicita;
en este caso, la declaración será recibida en la audiencia preliminar por el juez penal”. Sin
embargo, esta omisión de nuestro legislador peruano no impide afirmar que sea el juez
de investigación preparatoria -y no el fiscal- quien en audiencia de control de acusación
reciba dicha declaración, dada la naturaleza de esta audiencia.

Por otro lado, este precepto regula la procedencia de la ampliación de la declaración

del imputado exigiendo únicamente el requisito de la pertinencia. Este requisito debe ser
interpretado desde el derecho de defensa, en el sentido de que guarde relación con el objeto
de investigación o del proceso penal, en tanto permita contradecirlo.

Nuestro legislador parece contar con la posibilidad de que la ampliación de la decla­

ración del imputado sea utilizada como un instrumento para retardar malintencionada­
mente el proceso; sin embargo, se muestra tolerante al señalarlo en su técnica “y no apa­
rezcan solo com o un procedimiento dilatorio o malicioso”, exigiendo, a pesar de esta
detestable posibilidad, el requisito de la pertinencia para su procedencia.

El numeral segundo de este artículo, por su parte, constituye una norma de asegu­
ramiento del derecho del imputado a tener una defensa técnica que le asista obligatoria­
mente en su declaración - o ampliación- que preste durante la investigación preliminar o89

(8) En el distrito judicial de Trujillo, un juzgado de investigación preparatoria amparó el pedido de ampliación de
declaración que solicitara un imputado en la parte final de una audiencia de requerimiento de prisión preventiva
(Exp. N° 6912-2015-63). En este caso, luego de concluir el debate técnico entre el fiscal y el abogado, este último
solicitó la ampliación de declaración del imputado en dicho acto. El juez de investigación preparatoria -en
adelante, JIP—amparó dicho derecho del imputado, comunicó al fiscal el inicio de tal declaración, previamente
leyó sus derechos y posteriormente dio comienzo a la declaración del imputado. Al finalizar la declaración, el
JIP emplazó al fiscal a realizar alguna pregunta; sin embargo, este no tuvo interrogante alguna, culminando así
la declaración. En seguida, el JIP expidió el auto que resuelve el requerimiento de prisión preventiva.
(9) En el distrito judicial del Santa, el sexto juzgado de investigación preparatoria concedió el derecho de declaración
como parte del ejercicio material de defensa, al expresidente del gobierno regional de Ancash, César Joaquín
Alvares Aguilar, para que pueda refutar los cargos en audiencia de control de acusación (Exp. N° 1212-2014-0),
506 exactamente en el estadio del control sustancial, lo cual me parece acertado.
EL IMPUTADO Y EL ABOGADO DEFENSOR ART. 86

preparatoria(!0). Asimismo, establece que el acto de declaración del imputado que se preste
en la fase de investigación debe ser ante el fiscal, imponiendo la ley a este último, así como
el deber de presenciar la declaración del imputado en la investigación.

La declaración del imputado puede realizarse ante la policía, pero, refiere nuestro
legislador, “con las previsiones establecidas en este código”. La previsión a la que se hace
referencia es la del apartado 1) del numeral uno del artículo 68 del CPP, que permite que
la declaración del imputado pueda celebrarse ante la policía siempre que lo disponga y
conduzca el fiscal. De cualquier manera, la presencia del fiscal en la toma de declaración
del imputado es obligatoria, sea que haya sido dispuesta por él o solicitada por el impu­
tado, y aunque la recabe la policía.

Finalmente, el último numeral de este artículo hace referencia a que la declaración

del imputado en juicio “se recibirá en la oportunidad y forma prevista para dicho acto”.
Esta es una norma de remisión porque nos envía a los dispositivos que regulan la declara­
ción del imputado en juzgamiento, a saber, los artículos 375 y 376 del CPP.

§5 BIBLIOGRAFÍA
ASENCIO MELLADO, José M aría (2010). Derecho Procesal Penal. 5a edición. Valencia: T irant lo Bíanch;
GARCÍA CAVERO, Percy (2012). Derecho Penal. Parte general. 2a edición. Lima: Jurista; HO RV ITZ LENON,
M aría Inés y LOPEZ MASLE, Julián (2004). Derecho Procesal Penal chileno. Tomo II. Santiago de Chile:
Jurídica de Chile; PAWLIK, Michael (2003). “Investigaciones secretas y derecho del im putado a no pres­
tar declaración. En torno a los límites de aplicación de los párrafos 136 I 2 y 136a del ordenam iento proce­
sal penal alemán”. En: Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales. CARO JO H N , José et al. (dirs.).
Instituto Peruano de Ciencias Penales. Volumen 4. Lima: Grijley; SAN M A R T ÍN CASTRO, César (2012).
Estudios de Derecho Procesal Penal. Lima: Grijley.

¿ÜÜ JURISPRUDENCIA
E l derecho a no declarar contra s í mismo, a no autoincriminarse, entronca en una de las manifestaciones más claras
d e l derecho a la presunción de inocencia, cual es la que sitúa en la acusación la carga de la prueba, que no puede des­
plaza rse hacia el imputado haciendo recaer en el la obligación de aportar evidencias que conduzcan a desvirtuar su
responsabilidad.

Son diversas las previsiones supra nacionales que complementan esta prescripción, el moderno Derecho de los tratados de
rango constitucional exhibe diversas clausulas con fórmulas aún más explícitas. Este es el caso del artículo 8.2.G de la
Convención Americana de Derecho Humanos, donde se consagra el derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo
ni a declararse culpable; en el mismo orden se encuentra el artículo 14-3-g del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos, en cuanto establece que la persona acusada de un delito goza del derecho a no se obligada a declarar contra
sí misma ni a confesarse culpable. Cas. N ° 375-2011-Lambayeque.

(10) Esto está acorde con el artículo 139, numeral 14 de la Constitución Política, que prescribe: “(...) Tiene derecho
a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por este desde que es citada o
detenida por cualquier autoridad”; con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), artículo
14, numeral 3, apartado d) que prescribe “Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho
(...): A (...) ser asistida por un defensor de su elección”; y con la Convención Americana de Derechos Humanos
(CADH), artículo 8, numeral 2, apartado d), que precisa el “derecho del inculpado (...) de ser asistido por un
defensor de su elección (...)”. 507
 ART. 86 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

El que un encausado mienta para excluir toda sospecha en su contra no es un indicio necesario o, mejor dicho, grave y
suficiente de que, en efecto, cometió el delito imputado - e l indicio de mala justificación siempre es de carácter contin­
gente-. La mentira seria, en todo caso, un suceso verosímil, pero no cierto como para erigirse en indicio base de una infe­
rencia probatoria categórica, la cual requiere de datos adicionales, sobre una concreta intervención delictiva.
Que el indicio de móvil es también complementario -el contexto de los hechos hace verosímil un tal indicio en el pre­
sente caso-, pero aisladamente no es suficiente -tener un móvil no determina necesariamente la comisión del delito-.
Unir móvil y mala justificación aún resulta insuficiente para acreditar el hecho delictivo atribuido a l imputado. Hace
falta, además de los indicios de móvil y de mala justificación, algún dato externo próximo que ubique al encausado en
el lugar de los hechos o una referencia fiable que se reuniría en condiciones de clandestinidad o que establezca la deci­
sión homicida del imputado. La actitud sospechosa, a la que se refiere la Fiscalía Suprema, no se circunscribe a las pro­
pias explicaciones del imputado, sino a lo que éste hizo en momentos previos, concomitantes y ¡o posteriores al hecho delic­
tivo y que no sean razonables o lógicas por parte de quien dice no estar vinculado a su comisión. Sobre este indicio, así
definido, no existe la mínima información que así lo revele. No se trata, en suma, de que el imputado mienta sobre un
hecho previo al propio crimen y que sea verosímil que tiene un motivo identificado para delinquir -la verosimilitud se
refiere a la normalidad de acontecimientos o conductas que han ocurrido opueden ocurrir-. Verosimilitud, desde luego,
no es lo mismo que probabilidad o verdad, que hacen mención a la existencia de elementos cognoscitivos -desde las prue­
bas- que acreditan la realidad de un enunciado sobre un hecho determinado {Michele Taruffo. Simplemente la verdad,
Madrid, 2010, pp. 105-107). R .N . N ° 152-2015-Junín.

508
Artículo 87.- Instrucciones preliminares
1. Antes de comenzar la declaración del imputado, se le comunicará detalladamente
el hecho objeto de imputación, los elementos de convicción y de pruebas existentes,
y las disposiciones penales que se consideren aplicables. De igual modo se procederá
cuando se trata de cargos ampliatorios o de la presencia de nuevos elementos de
convicción o de prueba. Rige el num eral 2) del artículo 71.
2. De igual manera, se le advertirá que tiene derecho a abstenerse de declarar y que
esa decisión no podrá ser utilizada en su perjuicio. Asimismo, se le instruirá que
tiene derecho a la presencia de un abogado defensor, y que si no puede nombrarlo
se le designará un defensor de oficio. Si el abogado recién se incorpora a la defensa,
el imputado tiene derecho a consultar con él antes de iniciar la diligencia y, en su
caso, a pedir la postergación de la misma.
3. E l imputado también será informado de que puede solicitar la actuación de medios
de investigación o de prueba, a efectuar las aclaraciones que considere convenientes
durante la diligencia, así como a dictar su declaración durante la etapa de inves­
tigación preparatoria.
4. Solo se podrá exhortar a l imputado a que responda con claridad y precisión las
preguntas que le form ulen el juez, o el fiscal durante la investigación preparato­
ria, podrán hacerle ver los beneficios legales que puede obtener si coopera a l pronto
esclarecimiento de los hechos delictuosos.

Concordancias:
CPP: arts.71, 80, 86.

E stuardo L eónides M ontero C ruz

El primer numeral del presente artículo materia de comentario exige la configuración

de todo lo que implica el principio de imputación necesaria(1) instante previo al inicio de
la declaración del imputado. Así, establece como un derecho del imputado el ser comu­
nicado, antes de comenzar con su declaración, sobre los hechos objeto de imputación, los
elementos de convicción o de prueba-en su contra, y el tipo penal aplicable®.

Los hechos objeto de imputación que el fiscal deberá comunicar al imputado antes
de dar inicio a su declaración deberán ser claros, precisos, explícitos, detallados, circuns­
tanciados y categorizados en tiempo y espacio. No vagos, genéricos, gaseosos, difusos,
imprecisos o indeterminados.12

(1) Asimismo, guarda relación con el PIDCP, artículo 14, numeral tres, apartado a) que prescribe: “Durante el
proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho (...): A ser informada sin demora, (...) y en forma
detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella”. Y con la CADH, artículo 8, numeral
dos, apartado b), que señala: “(...) Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las
siguientes garantías mínimas: comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada”.
(2) Los hechos, los medios de prueba y el tipo penal aplicable son aspectos donde desarrolla sus exigencias el
principio de imputación necesaria. Por todos, vid. CASTILLO ALVA, José Luis (2007). “El principio de
imputación necesaria. Una primera aproximación”. En: Actualidad Jurídica. Tomo N° 161. Lima: Gaceta
Jurídica, pp. 139-141. 509
 ART. 87 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

Si bien la garantía del principio de imputación necesaria exige que el hecho objeto
de imputación deba tener estas características; sin embargo, como afirma Avalos Rodrí­
guez, “las exigencias de precisión y detalle que formula este derecho no son las mismas a
lo largo del iter del proceso”®. El nivel o grado de precisión y detalle que debe tener el fac-
tum objeto de imputación depende de la etapa procesal que este alcance, Generalmente, los
hechos objeto de imputación en una investigación preliminar, frente a los de una forma-
hzación de la investigación preparatoria, no siempre tienen el mismo grado de precisión o
exhaustividad entre sí. Ocurre que la precisión y los detalles aumentan en la medida que
el facturn se actualiza® en el trascurso de la etapa de investigación.

En la investigación, la precisión y los detalles del hecho objeto de imputación toda­

vía no están acabados, pero cuando el fiscal ordena en esta etapa procesal que se recabe la
declaración del imputado, el hecho objeto de imputación con el que debe contar mínima­
mente puede no ser muy extenso en detalles, pero sí necesariamente puntual o preciso, y
categorizado, aproximativamente, en tiempo y espacio. No superabundante en detalles,
sino ajustado en detalles. Si no se cuenta con esto, simplemente no se puede garantizar efi­
cazmente el derecho de defensa del imputado, previo a su declaración.

Cuando el fiscal ordena que se recabe la declaración del imputado en sede prelimi­
nar o preparatoria de la investigación, es porque está en la capacidad de poder cumplir
con lo requerido por el numeral uno del artículo 87 del CPP, a saber, de que previo a dar
comienzo a la diligencia de su declaración, le comunique “detalladamente el hecho objeto
de imputación”; garantizando así el derecho de defensa del imputado. En este sentido,
refiere nuevamente Avalos Rodríguez, “no se puede pensar en cumplir de modo razona­
ble y jurídicamente válido, las exigencias del numeral 1 del artículo 87 y numeral 1 del
artículo IX del Título Preliminar -e n adelante, T P - si es que el hecho objeto de imputa­
ción no se encuentra descrito de modo detallado desde la disposición de formalización y
continuación de investigación preparatoria”®. Tampoco, en mi opinión, cuando en inves­
tigación preliminar no se tenga todavía un hecho preciso y; sin embargo, el fiscal disponga
que se practique la declaración del imputado; salvo que este último lo solicite. En todo
caso, podrá ordenarlo cuando en sede de investigación preliminar sí tenga un hecho pre­
ciso como objeto de investigación.

No está demás aclarar que los hechos objeto de imputación a los que nos referimos
aquí no son realmente hechos entendidos como acontecimientos o sucesos históricos, sino
afirmaciones® que el órgano persecutor realiza en el proceso y que son objeto de atribu­
ción penal; sin embargo, por abreviación, utilizo el concepto hechos, con lo que no altera
para nada lo afirmado precedentemente.3456

(3) Vid. AVALOS RODRÍGUEZ, Carlos (2013). “Tutela judicial de derechos e imputación necesaria. Análisis del
Acuerdo Plenario N° 2-2012/CJ-116”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo N° 43. Lima: Gaceta Jurídica,
p. 192.
(4) Vid. BENAVENTE CHORRES, Hesbert (2003). “La imputación necesaria y los grados de conocimiento en el
Código Procesal Penal de 2004”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo N° 45. Lima: Gaceta Jurídica, p. 35.
(5) AVALOS RODRÍGUEZ, Carlos. Ob. cit., pp. 201-202.
(6) En este sentido, vid. MUÑOZ SABATE, Lluís (2007). Introducción a la probática. Colección de formación
510 continua facultad de Derecho ESADE. Barcelona: Bosch, p. 11.
EL IMPUTADO Y EL ABOGADO DEFENSOR ART. 87

Ahora bien, los “elementos de convicción o de prueba” también deberán ser comuni­
cados al imputado en el momento previo a su declaración para que así pueda defenderse
eficazmente. La comunicación de la base probatoria está garantizada de igual manera por
el principio de imputación necesaria. Los elementos de convicción, las fuentes de prueba,
los medios de prueba o las pruebas, en términos de Marcelo Sancinetti, son los eslabones
para la “cadena de imputación”®. Mendoza Ayma señala correctamente qüe: “si se tiene
solo proposiciones afirmativas de la realización de un hecho, el imputado no puede defen­
derse materialmente de meras afirmaciones. Son precisamente los medios de convicción
los que van a pautar o guiar la defensa del imputado, proponiendo la realización de actos
de investigación para enervar el contenido de los medios de convicción”. “[L]a mera afir­
mación de proposiciones fácticas no satisface la necesidad de una imputación concreta”.
De tal forma que la afirmación de un hecho punible sin base indicativa, dice este jurista,
son “palabras que se lleva el viento”®. En efecto, la comunicación al imputado de los ele­
mentos de convicción o de prueba que exige el numeral primero del artículo 87 del CPP,
antes de comenzar su declaración, sirve para asegurar realmente su derecho de defensa.

La garantía del principio de imputación necesaria, asimismo, se extiende a la comu­

nicación de “cargos ampliatorios o de la presencia de nuevos elementos de convicción o de
prueba” contra el imputado. Finalmente, cuando la norma prescribe “rige el numeral 2)
del artículo 71” hace referencia a que durante la declaración del imputado, también se le
comuniquen los derechos que se establecen en el citado artículo.

El segundo numeral del artículo bajo comentario constituye una norma de asegura­
miento de un aspecto de la individualidad de la persona en derecho, a saber, del derecho
de abstenerse a declarar (“de guardar silencio”), prescrito de igual manera en el numeral 2
del artículo IX del TP del CPP. Esto no significa un desconocimiento al derecho a la no
aütoincriminación, piénsese concretamente en la posibilidad de una falsa coartada. Quizá
la razón de por qué el legislador no habría obligado al fiscal y al juez en esta parte previa de
la toma de la declaración del imputado, de comunicarle que tiene derecho a la no autoin-
criminación, a pesar de que se lo reconozcan, se deba a que significaría una implícita invi­
tación de decirle al imputado que puede mentirles, lo que sería éticamente cuestionable. Al
parecer, esto se ha reservado mejor para que se lo comunique su abogado defensor®, aun
cuando, como repito, igual sea un derecho reconocido por la administración de justicia.

También impone al fiscal el deber de instruir al imputado que tiene derecho: i) a

contar necesariamente con una defensa técnica durante su declaración y a consultar con
él antes de comenzar la misma; y ii) a que si por cualquier razón no pudo nombrar uno,
ese derecho le sería garantizado por un abogado defensor público789(10). La norma objeto de

(7) Vid. SANCINETTI, Marcelo A. (2013). “Testigo único y principio de la duda”. En: InDret Revista para el análisis
del Derecho. Barcelona, p. 6.
(8) Vid. MENDOZA AYMA, Francisco Celis (2010-2011). “Imputación concreta. Aproximación razonable a la
verdad”. En: Revista Oficial del PoderJudicial. Años 4-5. N°s 6 y 7. Lima, p. 85.
(9) Aunque como refiere LOPEZ MASLE, esto no deja de "plantear importantes problemas éticos tanto pára el
imputado como para su defensor”. Vid. HORVITZ LENON y LÓPEZ MASLE. Ob. cit., p. 82.
(10) Este extremo de la norma está acorde al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14, numetál
tres, apartado d), que prescribe: “Durante el proceso, toda persona acusada de ün delito tendrá derecho (...): A
(...) ser asistida por un defensor de st¿ elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste 511
ART. 87 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

exégesis también establece una garantía del derecho a la preparación del abogado defensor
-privado o público- del imputado cuando recién asume la defensa en el acto de su decla­
ración, permitiéndole solicitar su postergación. Lo cual guarda relación intra sistema con
el artículo IX numeral 1 del TP del CPP, que prescribe que el imputado tiene derecho “a
que se le conceda un tiempo razonable para que preparare su defensa”*(11).

El numeral tres, por su parte, establece una breve lista de derechos de información que
tiene el imputado instante previo a su declaración. Así, el imputado tiene derecho a que se
le informe, previo a su declaración: i) que en ella puede pedir se practiquen los medios de
investigación o de prueba que considere; ii) que durante su declaración puede efectuar las
aclaraciones que este crea conveniente; iii) que puede dictarle su respuesta al fiscal, claro
está, siempre que se esté en la etapa de investigación.

El cuarto numeral de la norma en estudio establece que el fiscal o, en su caso, el juez

únicamente puede exhortarle al imputado que conteste en forma clara y precisa las pregun­
tas que le realicen durante su declaración. Asimismo, este precepto autoriza que el juez o
el fiscal, durante la investigación, podrán hacerle ver al imputado las ventajas legales que
puede adquirir si durante su declaración contribuye al pronto esclarecimiento del delito.
Es decir, que el juez o el fiscal en la investigación pueden mostrar al imputado las ventajas
legales, por ejemplo, de una confesión sincera, colaboración eficaz u otros, si en su decla­
ración ayuda al rápido esclarecimiento de los hechos delictivos objeto de investigación.

BIBLIOGRAFÍA
AVALOS RO D RÍG U EZ, Carlos (2013). “Tutela judicial de derechos e im putación necesaria. Análisis del
Acuerdo Plenario N ° 2-2012/CJ-116”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo N ° 43. Lima: G aceta Jurí­
dica; BENAVENTE CHORRES, H esbert (2003). “La im putación necesaria y los grados de conocimiento
en el Código Procesal Penal de 2004”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo N ° 45. Lima: G aceta Jurí­
dica; CASTILLO ALVA, José Luis (2007). “El principio de im putación necesaria. U na prim era aproxima­
ción”. En: ActualidadJurídica. Tomo N ° 161. Lima: G aceta Jurídica; LOPEZ MASLE, Julián (2004). Derecho
Procesal Penal chileno. Tomo II. Santiago de Chile: Jurídica de Chile; M E N D O Z A AYMA, Francisco Celis
(2010-2011). “Im putación concreta. Aproximación razonable a la verdad”. En: Revista Oficial del PoderJudi­
cial. Años 4-5. N°s 6 y 7. Lima; M U Ñ O Z SABATE, Lluís (2007). Introducción a laprohática. Colección de
formación continua facultad de Derecho ESADE. Barcelona: Bosch; SA N C IN E T TI, Marcelo A. (2013).
“Testigo único y principio de la duda”. En: InDret Revista para el análisis del Derecho. Barcelona.

¿¡Ua JURISPRUDENCIA
{S}e advierte que como única prueba de este hecho, la voluntariedad del sujeto, se tiene la declaración del mismo pro­
cesado. Si se toma como verdaderas sus declaraciones, naturalmente se tiene que reconocer ese carácter al íntegro de las
mismas, pues resultaría arbitrario considerar verdadero aquello que les incrimina; y falso a aquello que los exculpa
siendo la fuente de prueba su propio testimonio. R .N . N ° 1623-2014-Lima.

a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si
careciere de medios suficientes para pagarlo”.
(11) Inclusive también con el artículo 14, numeral tres, apartado b), del PIDCP, que prescribe como derecho del
imputado: “A disponer del tiempo (...) para la preparación de su defensa (...)”.
Artículo 88.- Desarrollo de la declaración
1. La diligencia se inicia requiriendo a l im putado declarar respecto a:
a) Nombre, apellidos, sobrenombre o apodo, si lo tuviere, lugar y fecha de nacimiento,
edad, estado civil, profesión u ocupación, domicilio real y procesal, principales
sitios de residencia anterior, a sí como nombres y apellidos de sus padres, cónyuge
e hijos y de las personas con quienes vive.
b) S i ha sido encausado anteriorm ente por el mismo hecho o por otros, proporcio­
nando los datos que p erm itan identificar el proceso o procesos seguidos en su
contra.
c) Si tiene bienes, dónde están ubicados, quién los posee y a qué título, y si se
encuentran libres de gravam en.
d) Sus relaciones con los otros im putados y con el agraviado.
2. A continuación se in vita rá a l im putado a que declare cuanto tenga por conveniente
sobre el hecho que se le atribuye y para indicar, de serposible o considerarlo oportuno,
los actos de investigación o de prueba cuya práctica dem ande.
3. Luego se interrogará a l imputado. En la etapa preparatoria lo harán directamente
elfiscal y el abogado defensor. En eljuicio participarán en el interrogatorio todas las
partes m ediante un interrogatorio directo. E lju ez podrá hacerlo, excepcionalmente,
para cubrir algún vacío en el interrogatorio.
4. En el interrogatorio las preguntas serán claras y precisas, no podrán form ularse
preguntas ambiguas, capciosas o sugestivas. D urante la diligencia no podrá coac­
tarse en modo alguno a l im putado, n i inducirlo o determ inarlo a declarar contra
su voluntad, n i se le hará cargos o reconvenciones tendientes a obtener su confesión.
3. Podrá realizarse en dicho acto las diligencias de reconocimiento de documentos, de
personas, de voces o sonidos, y de cosas, sin perjuicio de cum plir con las form alidades
establecidas para dichos actos.
6. S i por la duración del acto se noten signos de fa tig a ofa lta de serenidad en el im pu­
tado, la declaración será suspendida, hasta que ellos desaparezcan.
7. D urante la investigación preparatoria el acta que contenga la declaración del
im putado reproducirá, del modo más fie l posible lo que suceda en la diligencia.
E l im putado está autorizado a dictar sus respuestas. La diligencia en dicha etapa
fin a liza rá con la lectura y firm a o, en su caso, la impresión digital, del acta por
todos los intervinientes. S i el im putado se niega a declarar, tota l oparcialm ente, se
hará constar en el acta. Si rehusare suscribirla se consignará el motivo.

Concordancias:
CP: arts. 46-B, 46-C; CPP: arts. 86, 119.

Estuardo Leónides Montero Cruz

El primer numeral de este dispositivo legal prescribe que la diligencia de declaración

del imputado debe comenzar haciéndole un requerimiento de sus datos personales, patri­
moniales y de relación. Este precepto hace notar el interés estatal de conocer la identidad
civil del imputado, sus bienes y sus vinculaciones. Para Reyna Alfaro, esto es así porque
con tales datos es “posible extraer información que podría servir para corroborar los cargos ¡j j j
 ART.88 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

que se le formulan”(1) al imputado. En Manzini, porque también puede servir para las con­
secuencias jurídicas de una posible reincidencia o habitualidad®.

A pesar de este requerimiento que se le hace al imputado al iniciar su declaración,

este tiene plena libertad de entregar dicha información o, en su defecto, sobre la base de
su derecho de la no autoincriminación® o de abstención, a no hacerlo.

Posterior al requerimiento de datos, indica el numeral 2 de este artículo, el responsa­

ble de la toma de declaración del imputado lo invitará, primero, a que declare libremente
todo lo que tenga que decir con relación al hecho objeto de investigación o del proceso.
En esta parte no tienen lugar las preguntas sobre el hecho. En segundo lugar, lo invitará a
que indique los actos de investigación o de prueba que crea conveniente.

Concluido lo anterior, el imputado recién podrá ser interrogado. Así, señala el nume­
ral 3 de este dispositivo que durante la etapa de investigación, el interrogatorio “lo harán
directamente el fiscal y el abogado defensor”. Nótese que nuestro legislador no admite que
otras partes procesales puedan también interrogar al imputado en fase de investigación, sino
solo el fiscal y su abogado defensor. El abogado defensor del agraviado, del actor civil, del
tercero civilmente responsable, inclusive el abogado defensor de un coimputado (art. 84,
num. 4 del CPP), están excluidos del interrogatorio al imputado en etapa de investigación.
En juicio, por el contrario, sí podrán realizarlo “todas las partes mediante un interroga­
torio directo”, además del juez. Este último podrá realizarlo en forma excepcional “para
cubrir algún vacío en el interrogatorio”.

El numeral 4 de este artículo constituye una norma de aseguramiento de la liber­

tad de autodeterminación del imputado con relación a su derecho de prestar declaración,
proscribiendo el interrogatorio con métodos psíquicos: como el uso de preguntas ambi­
guas, capciosas o sugestivas. Proscribe el uso de cualquier forma que coacte la libertad en
su declaración, entiéndase: a través de violencia física o amenaza123(4). Prohíbe toda inducción
que haga que declare contra su voluntad, lo cual está en concordancia con el numeral 2 del
artículo IX del TP del CPP que ordena: “Nadie puede ser (...) inducido a declarar”. Prohíbe
hacerle cargos -amenazarle con otro delito para que confiese o que declare-, y asimismo,
hacerle reconvenciones -acuerdos de ventajas no previstas legalmente- de los cargos para
obtener su confesión. Solo admite que las preguntas que se le haga sean claras y precisas.

También es una norma de aseguramiento de la libertad de autodeterminación del

imputado en su declaración el numeral 6 de este artículo. Este prohíbe un interrogatorio
en condiciones de cansancio o fatiga y ordena que la misma sea suspendida.

(1) Cfr. REYNA ALFARO, Luis Miguel (2015). Manual de Derecho Procesal Penal. Lima: Instituto Pacífico, p. 279.
(2) “El interés de conocer el verdadero estado civil de la persona es relevante sin duda para muchos efectos jurídicos
(reincidencia, habitualidad, etc.)” Vid. MANZINI, Vicenzo (1951). Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo II.
Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, p. 386.
(3) Al respecto, REYNA ALFARO, Luis Miguel. Ob. cit., p. 279.
(4) Esta disposición armoniza con el artículo 2, numeral veinticuatro, apartado h), de la Constitución Política que
establece: “(...) Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia. (...)”; también con el artículo 8,
numeral 3, de la CADH que prescribe “La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción
514 de ninguna naturaleza”.
EL IMPUTADO Y EL ABOGADO DEFENSOR ART. 88

En el curso de la declaración del imputado, el numeral quinto de este artículo auto­

riza que puedan practicarse las diligencias de reconocimiento de personas (físico o foto­
gráfico), de documentos, de voces, sonidos o de cosas, siempre que se cumplan las forma­
lidades que se exigen para tales actos (remítase a los arts. 189, 190 y 191 del GPP).

Finalmente, el último numeral de este artículo exige que el acta que haya documen­
tado la declaración del imputado en investigación deba reproducir del modo más fiel posi­
ble lo que haya sucedido en dicha diligencia. Consolida el derecho del imputado de dic­
tar sus respuestas al fiscal. Asimismo, establece que el acta de la declaración del imputado
en la investigación deberá culminar con la lectura y la firma o, en su caso, la impresión
dactilar de todos los que participen. Si el imputado se abstiene a declarar, total o parcial­
mente, solo se dejará constancia. Y si se niega a firmarla o a consignar su impresión dac­
tilar, se pondrá el motivo.

^ BIBLIOGRAFÍA
M A N Z IN I, Vicenzo (1951). Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo II. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas
Europa-América; R EY N A ALFARO, Luis M iguel (2015). M anual de Derecho Procesal Penal. Lima: Insti­
tuto Pacífico.

515
 Artículo 89.- Tratamiento y pluralidad de imputados
1. E l im putado declarará siempre libre en su persona, sin el uso de esposas u otros
medios de seguridad y sin la presencia de otras personas que las autorizadas para
asistir. Cuando estuviere privado de su libertad, la diligencia se podrá llevar a
cabo en recintos cerrados apropiados para im pedir su fu g a o que atente contra la
seguridad de las personas.
2. Cuando hubiere varios imputados, se recibirá las declaraciones, evitando que se
com uniquen entre sí antes de la recepción de todas ellas.

Concordancias:
C: arts. 1, 2 inc. 24 lit. h; CPP: arts. 86 al 88; CRPA: art, 110; D U D H : art. 1.

Estuardo Leónides Montero Cruz

El artículo 89 del Código Procesal Penal de 2004 (en adelante, CPP) estipula otros
dos preceptos generales que rigen la declaración del imputado. El primer numeral, cuando
prescribe “el imputado declarará siempre libre en su persona, sin el uso de esposas”, indica
una norma de aseguramiento absoluto, y sin excepción alguna, de la libertad de expresión
física - o si se quiere, de la comunicación gestual- del imputado al momento de rendir
su declaración, en cualquier estadio del proceso penal. Para tales efectos, la norma exige
que el imputado declare siempre “sin el uso de esposas”, es decir, sin el uso de grilletes;
así también “sin el uso de (...) otro medio de seguridad”, entiéndase, sin cadenas, grille­
tes electrónicos, etc.

En otros ordenamientos procesales penales sí se admiten excepciones. Por ejemplo,

el Código Procesal Penal paraguayo, en su artículo 91, prescribe: “el imputado declarará
siempre con libertad de movimiento, sin el uso de esposas u otros elementos de seguridad,
salvo cuando sea absolutamente indispensable para evitar su fuga o daños a otras perso­
nas”. Como puede darse cuenta, en nuestro proceso penal peruano no existe una salve­
dad para restringir la libertad de expresión física del imputado al momento que rendirá
su declaración, aun cuando esta sirva para que el imputado pueda fugar o atentar a per­
sonas, como sí en el Código Procesal Penal de Paraguay. En todo caso, nuestro legislador
ha optado por utilizar otras medidas para evitar esto.

Así, el numeral primero de este artículo, al prescribir: “Cuando estuviere privado de

su libertad, la diligencia se podrá llevar a cabo en recintos cerrados apropiados para
impedir su fuga o que atente contra la seguridad de las personas”, indica que la medida
de seguridad que ha establecido nuestro legislador para evitar que el imputado detenido o
preso provisional huya o ponga en riesgo la seguridad de las personas que presencian dicha
diligencia, estriba en la utilización de “recintos cerrados”, piénsese, en el uso de habita­
ciones, cuartos, o cámaras cerradas, entre otros; que el juez o el fiscal en la investigación
podrán disponer.

La norma también establece que “el imputado declarará (...) sin la presencia de otras
personas que las autorizadas para asistir”. Así tenemos, en etapa de investigación, reali­
zando una interpretación sistemática con el artículo 86, numeral dos, del CPP, el imputado
516
EL IMPUTADO Y EL ABOGADO DEFENSOR ART. 89

declarará sin la presencia de otras personas que no sean el fiscal y su abogado defensor. En
juzgamiento, en cambio, dado el principio de publicidad que rige esta etapa del proceso,
el imputado podrá declarar en presencia de todas las personas que asistan a su juicio, salvo
que se trate de una audiencia privada. Si lo fuera, el imputado solo deberá declarar en pre­
sencia del juez y de los demás sujetos procesales.

Finalmente, el numeral 2 del artículo materia de comentario, que regla la pluralidad

de las declaraciones de los imputados, tiene la misión de asegurar la espontaneidad de la
declaración de los imputados.

§5 BIBLIOGRAFÍA
JAUCHEN, Eduardo (2014). Derechos del imputado. Buenos Aires: Rubinzal Culzoni; NEYRA FLORES, José Anto­
nio (2015). Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo I. Lima: Idemsa; BANACLOCHE PALAO, Julio y ZARZA-
LEJOS NIETO, Jesús (2018). Aspectosfundamentales de Derecho Procesal Penal. 4a edición. Madrid: Wolters Kluwer.

t¡¡ü JURISPRUDENCIA
Por su parte, la fiscalía cuestionó la eficacia de estas declaraciones como nuevos elementos de convicción, alegando que
por tratarse de declaraciones de computados no se les debe otorgar mérito. A l respecto, cabe precisar que compartimos
solo parcialmente dicho razonamiento. Pues resulta lógico que las declaraciones de los propios investigados deben ser asu­
midas y valoradas con mayor reserva que los prestados por un testigo no procesado. Sin embargo, dicha circunstancia
no permite invalidar completamente sus afirmaciones. Razonar en ese sentido sería lo mismo que admitir que el órgano
jurisdiccional debe partir de una premisa de sospecha respecto de estas declaraciones, lo cual no resulta razonable. Res.
N ° 2, Exp. N ° 00160-2014-299-5201-JR-PE-01.

517
 TITULO III
LAS PERSONAS JURÍDICAS

Artículo 90.- Incorporación al proceso

Las personas jurídicas, siempre que sean pasibles de imponérseles las m edidas previstas
en los artículos 104 y 105 del Código Penal, deberán ser em plazadas e incorporadas en
el proceso, a instancia del fiscal.

Concordancias:
C C : a r ts . 7 6 a l 7 9 ; C P : arts. 104, 105; C PP : arts. 8 , 9 1 , 9 4 inc. 3 , 3 1 3 ; L P T : a r t. 1 7 .

Luis Miguel Reyna Alfaro

I. Cuestiones generales
Con la incorporación de medidas -consecuencias jurídicas- aplicables a la persona
jurídica en el Código Penal de 1991, quedó pendiente la estructuración de reglas procedi-
mentales que regulen la imposición de las respuestas que el Código Penal reconocía con­
tra las personas jurídicas®. El Código Procesal Penal de 2004 -e n adelante, CPP-, aun­
que no el Código de Procedimiento Penales, incorporó una serie de reglas operativas para
habilitar la imposición de dichas medidas en el proceso penal.

El objeto del proceso penal contra la persona jurídica será la imposición de las medidas
previstas en el artículo 104 (comiso de ganancias) y 105 del Código Penal (consecuencias1

(1) De hecho, el Acuerdo Plenario N° 07-2009/CJ-116 -específicamente los §§ 6 al 8 - es expreso en reconocer

esa falta de reglas procedimentales como una de las causas principales para la ausente aplicación de las con­
secuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas en la práctica judicial nacional. En la doctrina, destaca
esa falencia, ZUNIGA RODRÍGUEZ, Laura (2003). “Las consecuencias accesorias aplicables a las personas
jurídicas del artículo 105 del CP. Principales problemas de aplicación”. En: A n u a r io d e Derecho P enal. Aspectos f u n ­
d a m e n ta les de la P a r te G e n e ra l d e l Código P e n a l peru a no . Lima: Fondo Editorial de la PUCP, pp. 500-501. También,
ESPINOZA GOYENA, Julio César (2005). “La persona jurídica en el nuevo proceso penal”. En: E l nuevo proceso
p e n a l. E studios fu n d a m en ta le s. CUBAS VILLANUEVA, Víctor, DOIG DÍAZ, Yolanda y QUISPE FARFÁN,
Fany (coords.). Lima: Palestra. Quien destaca lo paradójico del escenario con relación a la persona jurídica, del
interés excesivo -por parte de la dogmática penal- a la apatía -por parte de la doctrina procesal-.
No debe soslayarse el hecho -que revela que no estamos frente a una situación exclusiva de nuestro país- de
que la incorporación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en España no vino aparejada con una
reforma procesal penal -que recién se dio con la Ley de Medidas de Agilización Procesal- que actualice los
contenidos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal conforme a los nuevos vientos.
Con relación a esto último y solo para tener claro el contexto en el Derecho comparado, debe reconocerse que
en aquellos países en los que la reforma penal -d e incorporación de la responsabilidad penal de las personas
jurídicas- vino acompañada de una reforma procesal penal, los resultados tampoco fueron necesariamente alen­
tadores, tal como destaca Hernández Basualto con relación al caso chileno. Esto, conforme reconoce el autor chi­
leno, “era probablemente inevitable tratándose de genuina té rr a in có g n ita ” (véase HERNANDEZ BASUALTO,
Héctor (2012). “Desafíos de la Ley de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas”. En: R e v is ta d e E studios de
518 la J u stic ia . N° 16. Santiago: Universidad de Chile).
LAS PERSONAS JURÍDICAS ART. 90

accesorias aplicables a la persona jurídica). Este dato es fundamental -conforme veremos-

para la comprensión y la interpretación de los artículos 90 a 93 del CPP.

II. Significación del emplazamiento a la persona jurídica

El artículo 90 del CPP constituye una plasmación -e n el ámbito del proceso penal con­
tra las personas jurídicas- del principio acusatorio (sintetizado en la máxima “no hay juez
sin acusación”). Sin emplazamiento fiscal (y sin incorporación al proceso como consecuen­
cia del mismo) no se puede sancionar a una persona jurídica®.

Dada la orientación de lege lata correspondiente a estos comentarios, no me deten­

dré a examinar los argumentos de aquel sector minoritario que dada su filiación al Minis­
terio Público critican la regulación procesal de la posición de la persona jurídica al punto
de sostener que estas normas “entorpece[n] el ejercicio adecuado de las funciones del fis­
cal en la investigación del delito”®.

En efecto, además de reflejar la exigencia del necesario emplazamiento a las personas

jurídicas (como condición para la imposición de respuestas penales en su contra)®, el dis­
positivo legal subexamen reconoce que dicha incorporación responde necesariamente a un
requerimiento proveniente de la fiscalía. Como expresa el Acuerdo Plenario N° 07-2009/
CJ-116, el artículo 90 del CPP otorga al Ministerio Público “legitimación exclusiva” para
requerir judicialmente la incorporación de una persona jurídica en el proceso penal.

Se recusa, por tanto, la incorporación oficiosa o la incorporación a petición del actor

civil o el agraviado.

Ahora, es necesario reconocer cierto matiz derivado de la naturaleza jurídica del

artículo 104 del Código Penal que regula la privación de ganancias para efectos de “cubrir
la responsabilidad pecuniaria de naturaleza civil” de la persona jurídica “si sus bienes fue­
ran insuficientes”. A este respecto, el Acuerdo Plenario N° 07-2009/CJ-116 ha señalado
expresamente que: “no obsta a que, respecto del artículo 104 CP y en sus estrictos mar­
cos, el actor civil tenga legitimación activa conforme a la concordancia de los artículos 11,
104 y 105 NCPP”.

Pero, además de su relación con el principio acusatorio, el artículo 90 del CPP tiene sen­
tido programático y alcance metodológico, pues al establecer que el emplazamiento e incor­
poración judicial de la persona jurídica se debe realizar “siempre que sean pasibles de impo­
nérseles las medidas previstas en los artículos 104 y 105 del Código Penal” delimita cuáles
son los presupuestos para la incorporación de la persona jurídica en el proceso penal® y pro-

(2) En este sentido, ya anteriormente ESPINOZA GOYENA, Julio César. Ob. cit., p. 316.
(3) En ese sentido, GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás; RABANAL PALACIOS, William y CASTRO TRIGOSO,
Hamilton (2008). Código Procesal Penal. Lima: Jurista, p. 263.
(4) Emplazamiento que se produce dentro del proceso penal instalado contra las personas naturales. De esta forma
-conforme refiere ESPINOZA GOYENA, Julio César. Ob. cit., p. 314, se supera legislativamente el debate de
si el proceso penal contra las personas jurídicas debía ser parte del proceso penal contra las personas naturales o
si debería ser un proceso penal distinto, una “especialidad procedimental”.
(5) Como correctamente refiere Hurtado Pozo, es la aplicación de las consecuencias jurídicas previstas en el artículo
104 y 105 del Código Penal, el “presupuesto decisivo” de la incorporación de las personas jurídicas como sujetos 519
 ART. 90 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

pone los contornos del contradictorio en el requerimiento fiscal de incorporación de perso­

nas jurídicas en el proceso penal.

^ BIBLIOGRAFÍA
ESPIN O ZA G O Y EN A , Julio César (2005). “La persona jurídica en el nuevo proceso penal”. En: El nuevo
procesopenal. Estudiosfundamentales. CUBAS VILLANUEVA, Víctor, D O IG D ÍA Z, Yolanda y QUISPE FAR-
FÁN, Fany (coords.). Lima: Palestra; GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás, RABANAL PALACIOS, W illiam y
CASTRO TR IG O SO , H am ilton (2008). Código Procesal Penal. Lima: Jurista; H E R N Á N D E Z BASUALTO,
H éctor (2012). “Desafíos de la Ley de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas”. En: Revista de Estudios
de la Justicia. N ° 16. Santiago: Universidad de Chile; H U R T A D O PO Z O , José (2015). Compendio de Derecho
Penal Económico. Parte general. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú; Z U N IG A
RO D RÍG U EZ, Laura (2003). “Las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas del artículo
105 del CP. Principales problemas de aplicación”. En: Anuario de Derecho Penal. Aspectos fundamentales de la
parte general del Código Penal peruano. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

£ JURISPRUDENCIA
La persona jurídica, entonces, tiene que ser emplazada y comparecer ante la autoridad judicial por su apoderado con
absoluta capacidad para ejercer plenamente el conjunto de los derechos que dimanan de las garantías de defensa pro­
cesal -derecho de conocimiento de los cargos, de asistencia letrada, de defensa material o autodefensa, de no autoin-
criminación y al silencio, de prueba, de alegación, y de impugnación- y de tutela jurisdiccional en especial, derecho a
una resolución fundada y congruente basada en el derecho objetivo y derecho a los recursos legalmente previstos. Exp.
N ° 04608-60-2008-Trujillo.

procesales de imputación; véase, HURTADO POZO, José (2015). Compendio de Derecho Penal Económico. Parte
520 general. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, p. 186.
Artículo 91.- Oportunidad y trámite
1. E l requerim iento del fisca l se producirá una vez cumplido el trám ite estipulado
en el artículo 3. La solicitud deberá ser form ulada a l ju e z de la investigación p re­
paratoria hasta antes de darse por concluida la investigación preparatoria. Será
nécesario que se indique la identificación y el domicilio de la persona jurídica, la
relación suscinta de los hechos en que se fu n d a el petitorio y la fundam entación
legal correspondiente.
2. E l trám ite que seguirá elju e z p en a l para resolver el pedido será el estipulado en el
artículo 8, con la activa intervención de la persona ju ríd ica em plazada.

Concordancias:
CPP: arts. 3, 8, 90, 313, 342, 343.

Luis Miguel Reyna Alfaro

I. Oportunidad de formulación del requerimiento fiscal

de incorporación de persona jurídica
El artículo 91.1 del Código Procesal Penal de 2004 -e n adelante, CPP-, en su pri­
mera parte, reconoce con claridad la oportunidad en la que el Ministerio Público puede
solicitar al juez de investigación preparatoria la incorporación de la persona jurídica en el
proceso penal (para efectos de la aplicación de los artículos 104 y 103 del Código Penal -
en adelante, CP-): Una vez comunicada la formalización de investigación preparatoria al
juez (conforme al artículo 3 del CPP) y hasta antes de concluida la investigación prepara­
toria. En este sentido, se propone la misma regla instaurada respecto a la constitución del
actor civil y del tercero civilmente responsable®.

Ahora, es importante reconocer que lo dispuesto en este artículo no constituye obstá­

culo para que en el curso de la investigación preliminar pueda el Ministerio Público irrogar
a la persona jurídica la condición de parte investigada, en tanto reconozca la posibilidad
de que pueda, posteriormente, aplicarse las medidas previstas en los artículos 104 y 105
del CP. Esta medida permitiría un ejercicio más óptimo del derecho de defensa por parte
de la persona jurídica. Sin embargo, el otorgamiento de la condición de persona jurídica
investigada en fase de diligencias preliminares no podría ser calificado como el emplaza­
miento a que hace referencia el artículo 90 del CPP®.12

(1) ESPINOZA GOYENA, Julio César (2005). “La persona jurídica en el nuevo proceso penal”. En: El nuevo proceso
penal. Estudios fundamentales. CUBAS VILLANUEVA, Víctor, DOIG DÍAZ, Yolanda y QUISPE FARFÁN,
Fany (coords.). Lima: Palestra, p. 316.
(2) No es correcta por tanto la afirmación formulada por BUSTINZA SIU, Marco Antonio (2017). “Las personas
jurídicas y consecuencias accesorias. Comentarios al Acuerdo Plenario N° 7-2009/CJ-l 16”. En: AAVV. Comen­
tarios de los Acuerdos Plenarios I. Lima: Instituto Pacífico, p. 164; en el sentido de que “[e]l emplazamiento a las
personas jurídicas podría darse desde las diligencias preliminares”. 521
 ART. 91 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

II. Contenido del requerimiento fiscal de incorporación

de la persona jurídica como parte procesal
La parte final del artículo 91.1 del CPP, por su parte, describe los requisitos que debe
contener el requerimiento fiscal a través del cual se requiera la incorporación de una per­
sona jurídica como sujeto procesal.

En ese contexto, se hace referencia a los siguientes componentes: (i) identificación y

domicilio de la persona jurídica; (ii) relación breve de los hechos en que se funda el peti­
torio; y (iii) la fundamentación legal correspondiente al pedido.

Respecto al primer aspecto (identificación y domicilio de la persona jurídica), aquel

comprende la razón social, su naturaleza comercial, sus datos de constitución y su confor­
mación societaria (respecto a la identificación) así como la dirección del domicilio de la per­
sona jurídica tanto la principal como las filiales o sucursales, en caso de que las tuviera®.

Respecto al segundo ámbito (relación breve de los hechos que fundan el petitorio) se
debe hacer referencia no solo al hecho en general, sino que debe enfatizarse -com o pone
de relieve el Acuerdo Plenario N° 7-2009/CJ-116 (§ 21)- en “los hechos que relacionan a
la persona jurídica con el delito materia de investigación”. Esta relación -y esto guarda sen­
tido con la declaración programática del artículo 90 del C PP- debe conectar con el obje­
tivo del eventual procesamiento de la persona jurídica (imposición de las medidas previs­
tas en los artículos 104 y 105 del CP respecto de aquellas). Por ello es que el mencionado
Acuerdo Plenario enfatiza que la fundamentación fáctica del requerimiento fiscal debe
comprender “la cadena de atribución que la conecta con acciones de facilitación, favoreci-
miento o encubrimiento del hecho punible” (§ 21).

Finalmente y dentro del contexto fáctico propuesto por el Ministerio Público, es

que el requerimiento fiscal debe proponer el juicio de subsunción hipotético provisional
con relación a los presupuestos de imposición de las consecuencias accesorias aplicables
a las personas jurídicas. Esta interpretación es consecuente con el contenido del Acuerdo
Plenario N° 7-2009/CJ-116 (§ 21-B) en el que se señala que: “el presupuesto esencial que
exige dicha norma -e l artículo 90 del C PP - se refiere a la aplicación potencial sobre el
ente colectivo de alguna de las consecuencias accesorias que contemplan los artículos 104
y 105 del CP”. Son precisamente esos presupuestos, como acota el Acuerdo Plenario, los
que justifican “incluir al ente colectivo en el proceso”.

Ahora, es de advertir la existencia de ciertos planteos jurisprudenciales que para efec­

tos de la incorporación procesal de la persona jurídica requieren que los hechos atribuidos
a aquella hayan sido comprendidos en la disposición fiscal de formalización de investiga­
ción preparatoria. En ese sentido puede mencionarse el auto superior del 22 de junio de
2018 emitido por la Primera Sala Penal de Apelaciones Nacional (Exp. N° 16-2017-79)3(4).

(3) En esta línea el Acuerdo Plenario N° 7-2009/CJ-116 [§ 21].

(4) En contra de esta solución jurisprudencial, CARO CORIA, Dino Carlos y FERNÁNDEZ ZEGARRA, Manuel
(2018). “El ‘no compliance como presupuesto para la incorporación de la persona jurídica al proceso penal”.
Recuperado de: <https:/legis.pe/no-compliance-presupuesto-¡ncorporacion-persona-juridica-proceso-penal/#_
522 ftn6>.
LAS PERSONAS JURÍDICAS ART. 91

III. La necesidad de proponer los elementos en los que se funda

(prepositivamente) la “peligrosidad objetiva” de la persona jurídica
Por ello, aunque no exista una referencia expresa, una interpretación apoyada en cri­
terios teleológicos llevará inexorablemente a exigir en la fundamentación del requerimiento
fiscal elementos fácticos y probatorios que permitan reconocer una “sospecha reveladora”
(conforme a los términos desarrollados por la Sentencia Casatoria N° 1-2017/CIJ-433) de
que la persona jurídica emplazada resulta “peligrosa objetivamente”. La “peligrosidad obje­
tiva”, en tanto fundamento de aplicación de las consecuencias accesorias aplicables a las
personas jurídicas®, no puede ser ignorada o pasar inadvertida cuando se trata de la pre­
tensión de incorporarlas en el proceso penal®.

Pero esta propuesta, además, se apoya en criterios utilitarios (desde la perspectiva de

la estrategia de la prosecución). Si el Ministerio Público requiere y, como consecuencia de
ello, se incorpora como parte imputada a una persona jurídica sin referencias o elemen­
tos plausibles que lleven a una prognosis positiva de imposición de consecuencias acce­
sorias a la persona jurídica®, se afectará la posibilidad de que aquella contribuya proac­
tivamente con el Ministerio Público. En supuestos de no involucramiento manifiesto (o
potencial) de la persona jurídica en actividades criminales, es razonable creer que aque­
lla, una vez incorporada en el proceso penal, recurrirá a estrategias de refutación que difi­
culten la labor del Ministerio Público no solo respecto a la persona jurídica, sino también
respecto de sus directivos.

A todo esto cabe agregar que, para la persona jurídica, su incorporación en el proceso
penal constituye una medida hostil dado los efectos perniciosos que puede provocar en la
persona jurídica. En ese contexto conviene resaltar los efectos reputacionales que el invo­
lucramiento en procesos penales provoca en las organizaciones empresariales y que tienen

(5) Sobre el contenido de la peligrosidad objetiva de la persona jurídica, la sentencia casatoria del 21 de mayo de
2018 (Casación N° 864-2017/ Nacional) ha formulado las siguientes consideraciones de especial trascendencia,
dada la escasa atención de la jurisprudencia a estas cuestiones:
“El fundamento de las medidas contra las personas jurídicas (artículo 105 del Código Penal y fijadas en el rubro
de las ‘consecuencias accesorias del delito’, que no de la pena) es que es tal estado de desorganización que ha
propiciado y favorecido la comisión del hecho por la persona física relacionada con aquella, y la relación existente
entre ambas personas, y la finalidad es neutralizar o disminuir en lo posible tal peligrosidad objetiva como
medio de prevención de la comisión futura de nuevos hechos punibles.
No hay duda de la comisión de un acto de lavado de activos con el inmueble “Cervatel”, pero lo que debe
dilucidarse es si la adquisición del inmueble por Inmobiliaria Santa Clara -y, antes, por la empresa Shamrock-
importó o no un negocio jurídico realizado bajo la pauta de un ‘defecto de organización’. Es decir, si se incorporó
al patrimonio de la empresa un bien que se sabía que era delictivo o que, por la forma y circunstancias de su
adquisición, estaba en condiciones de advertir su origen delictivo, todo lo cual fue posible porque la persona jurí­
dica no tenía incorporado mecanismos internos de control, protocolos de seguridad en él ámbito de sus negocios
con terceros o modelos de prevención adecuados e idóneos” (fundam ento jurídico noveno).
(6) Sobre esta cuestión y, en general, nuestra postura en relación con la regulación de las consecuencias accesorias
aplicables a las personas jurídicas, véase: REYNA ALFARO, Luis Miguel (2016). “Capítulo XIX”. En: CARO
CORIA, Carlos y REYNA ALFARO, Luis Miguel. Derecho Penal Económico. Parte General. Tomo I. Lima: Jurista,
p. 809 y ss.
(7) Quizás sea conveniente traer a la memoria las expresiones utilizadas en la sentencia casatoria del 31 de julio de
2018 (Casación N° 1247-2017-Lima) en la que se señala que la incorporación de una persona jurídica en el pro­
ceso penal debe darse en tanto exista una “latente posibilidad de que se le apliquen las consecuencias accesorias
estipuladas en los artículos ciento cuatro y ciento cinco del Código Penal”. 523
 ART. 91 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

palmarias consecuencias económicas. Al conocido caso de la empresa auditora Arthur

Andersen LLP® puede agregarse, a nivel interno, el impacto económico que tuvo el invo-
lucramiento (postulado por el Ministerio Público) de algunas empresas peruanas en cono­
cidos casos de corrupción pública®.

No obstante, debe reconocerse la existencia de ciertos planteos jurisprudenciales, noci­

vos en términos de garantismo y sin apoyo dogmático serio, que consideran que la exigen­
cia de descripción de la “peligrosidad objetiva” de la persona jurídica adquiere operativi-
dad a nivel de la acusación fiscal e incluso con la propia sentencia89(10).

IV. Conexiones con el principio de imputación necesaria

Ahora, estas exigencias de fundamentación fáctica y jurídica del requerimiento fis­
cal de incorporación de la persona jurídica se articulan y conectan necesariamente con el
principio de imputación necesaria en la medida que es precisamente a través de dicha fun­
damentación que la persona jurídica - a través de su defensa técnica- podrá ejercer plena­
mente los diversos contenidos del derecho de defensa que le sean aplicables.

En ese contexto puede afirmarse -e n forma análoga a cómo se estructura la cuestión

respecto a las personas naturales- que la persona jurídica tiene “derecho a conocer los car­
gos formulados en su contra” [artículo 71.2, literal a), del CPP] y, por lo tanto, la impu­
tación formulada en su contra debe contener “una descripción suficientemente detallada
de los hechos considerados punibles que se imputan y del material probatorio en que se
fundamentan” (STC del 14 de noviembre de 2005, Exp. N° 8125-2005-PHC/TC, caso

(8) En relación al caso “Arthur Andersen” es importante introducir ciertos elementos de contextos. La empresa
auditora Arthur Andersen LLP fue involucrada en el caso “Enron” por haber destruido documentación y eli­
minado correos electrónicos que involucraban a la empresa auditora en los hechos atribuidos a Enron. La per­
secución penal y la condena provisional (luego revocada por la Suprema Corte norteamericana por defectos
en las instrucciones otorgadas al jurado para deliberar) tuvieron efectos devastadores en la firma que llevaron
a su quiebra, pese a su absolución final; al respecto, véase, BERGER, Ronald. (2011). White collar crime. The
abuse of corporate and government pou/er. Boulder-Londres Lynne Rienner Publishers, pp. 78-61; STRADER, J.
Kelly (2011). Understanding White collar crime. San Francisco: LexisNexis, pp. 257-259; especialmente SEIGEL,
Michael. (2011). White collar crime. Law, procedure, theory andpractice. New York: Wolter Kluwer, pp. 383-387.
De hecho, los efectos de la persecución penal sobre Arthur Andersen LLP fueron tan devastadores que es con­
siderado como un ejemplo del giro que dio el Derecho Penal contra las corporaciones en Norteamérica en la era
post-Enron; en ese sentido, LAUFER, William. (2006). Corporate bodies and guilty minds. The failure of corporate
criminal liability. Chicago-Londres: University of Chicago Press, pp. 42-43.
Al respecto, con referencia general al efecto reputacional de la persecución penal, REYNA ALFARO, Luis
Miguel (2017). “¿Colaboración eficaz de la persona jurídica?”. En: Colaboración eficaz, prisión preventiva y prueba.
ASENCIO MELLADO, José María y CASTILLO ALVA, José Luis (dirs.). Lima: Ideas, pp. 243-244.
(9) De hecho, los medios de comunicación social (incluso aquellos con sesgo poco afín a la actividad empresarial)
dieron cuenta de la relación existente entre la formulación de la petición fiscal de incorporar a la empresa “Graña
y Montero” con sujeto procesal a efectos de aplicación de consecuencias accesorias y la baja en la cotización de
sus acciones (véase, al respecto: < https://larepublica.pe/economia/ll62944-acciones-de-gym-bajan-tras-nuevo-
pedido-del-fiscal>).
(10) Ejemplo de la doctrina jurisprudencial que considera que la postulación fiscal de incorporación de la persona
jurídica solo debe cumplir los aspectos formales detallados en el artículo 91 del CPP lo constituye el auto supe­
rior del 21 de febrero de 2018 emitido por el Colegiado “A” de la Sala Penal Nacional de Apelaciones Especiali­
524 zada en Delitos de Corrupción de Funcionarios (Exp. N° 189-2016-13, fundamento jurídico sétimo).
LAS PERSONAS JURÍDICAS ART. 91

“Jeffrey Immelt y otros, Lima)(H). Todo esto, obviamente, reconociendo que los estánda­
res de precisión de la imputación penal dependerán del estadio procesal y la posibilidad
de progresividad de la imputación fiscal, conforme ya ha establecido el Acuerdo Plenario
N° 4-2010/CJ-116.

V. Trámite procedimental
El artículo 91 del CPP realiza una remisión interna para identificar el procedimiento
que corresponde desarrollar para la incorporación de una persona jurídica en un pro­
ceso penal. En ese contexto, el legislador ha recurrido al procedimiento correspondiente
a los medios de defensa previsto en el artículo 8 del CPP y que tiene, dentro de sus notas
más significativas: (i) La exigencia de solicitud (en este caso fiscal) “debidamente funda­
mentada” y sustentada probatoriamente de resultar pertinente (artículo 8.1 del CPP); y
(ii) se resuelve previa audiencia oral con participación de los sujetos procesales apersona­
dos (artículos 8.2 y 8.3 del CPP).

Manteniendo la estructura de la remisión, puede convenirse que la resolución que

resuelve el requerimiento fiscal de incorporación de una persona jurídica en el proceso
penal a efectos de aplicación de consecuencias accesorias es impugnable vía recurso de
apelación, conforme al artículo 9 del CPP.

§5 BIBLIOGRAFIA
BERGER, Ronald (2011). W hite collar crime. The abuse o f corporate a n d government power. Boulder-Londres
Lynne Rienner Publishers; BU STIN ZA SIU, Marco Antonio (2017). “Las personas jurídicas y consecuen­
cias accesorias. Comentarios al Acuerdo Plenario N ° 7-2009/CJ-116”. En: AAVV. Comentarios de los Acuerdos
Plenarios I. Lima: Instituto Pacífico; CARO CORIA, Dino Carlos y FE R N Á N D E Z ZEG A RRA , Manuel
(2018). “El ‘no compliance’ como presupuesto para la incorporación de la persona jurídica al proceso penal”.
R ecuperado de: < https://legis.pe/no-com pliance-presupuesto-incorporacion-persona-juridica-proceso-
p e n a l/# _ ftn 6 > ; E SPIN O ZA G O Y E N A , Julio César (2005). “La persona jurídica en el nuevo proceso
penal”. En: E l nuevo proceso p e n a l. Estudios fundam entales. CUBAS VILLANUEYA, Víctor, D O IG D ÍA Z ,
Yolanda y QUISPE FARFAN, Fany (coords.). Lima: Palestra; LAUFER, W illiam (2006). Corporate bodies
a n d g u ilty minds. The failure o f corporate crim inal lia b ility. Chicago-Londres: University of Chicago Press;
R E Y N A ALFARO, Luis M iguel (2016). “Capítulo X IX ”. En: Derecho P enal Económico. Parte General. CARO
CORIA, Carlos y R EY N A ALFARO, Luis Miguel. Tomo I. Lima: Jurista, p. 809 y ss.; R EY N A ALFARO,
Luis M iguel (2017). “¿Colaboración eficaz de la persona jurídica?”. En: Colaboración eficaz, prisión preventiva
y prueba. ASENCIO M ELLADO, José M aría y CASTILLO ALVA, José Luis (dirs.). Lima: Ideas; R EY N A
ALFARO, Luis M iguel (2015). M a n u a l de Derecho Procesal Penal. Lima: Instituto Pacífico; SEIGEL, Michael
(2011). W hite collar crime. L a w , procedure, theory andpractice. New York: W olter Kluwer; ST R A D ER ,J. Kelly
(2011). Understanding W hite collar crime. San Francisco: LexisNexis.1

(11) Sobre el principio de imputación necesaria, véase REYNA ALFARO, Luis Miguel (2015). Manual de Derecho
Procesal Penal. Lima: Instituto Pacífico, pp. 231-234. 525
 ART. 91 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

& JURISPRUDENCIA
La solicitud de emplazamiento del fiscal se debe formular ante eljuez de la investigación preparatoria, luego de comu­
nicarle su decisión formal de continuar con las investigaciones y hasta antes de que se declare concluida la investi­
gación preparatoria. Los datos básicos de identificación que deberá contener la solicitud fiscal son los siguientes: la
identificación de la persona jurídica, el domicilio de la persona jurídica. La solicitud, además, debe señalar, de
modo circunstanciado, los hechos que relacionan a la persona jurídica con el delito materia de investigación. Exp.
N ° 04608-60-2008-Trujillo.

526
Artículo 92.- Designación de apoderado judicial
1. Una vez que la persona ju ríd ica es incorporada a l proceso, se requerirá a su órgano
social que designe un apoderado jud icia l. No podrá designarse como ta l a la persona
n a tu ra l que se encuentre im putada por los mismos hechos.
2. Si, previo requerim iento, en el plazo de cinco días, no se designa un apoderado
ju d icia l, lo hará elju ez.

Concordancias:
C P C : arts. 4 4, 63, 64, 67.

Luis Miguel Reyna Alfaro

I. La designación de apoderado por parte de la persona jurídica

Este dispositivo legal propone herramientas de tipo instrumental para habilitar el
ejercicio del derecho de defensa de la persona jurídica.

En ese sentido, el artículo 92.1 del Código Procesal Penal de 2004 -e n adelante,
C P P - establece la obligación de los órganos de dirección de la persona jurídica de desig­
nar a un apoderado judicial a fin de que sea dicha persona natural la que actúe en su
nombre en el curso del proceso penal. Para tal efecto, el órgano jurisdiccional deberá
cursar a los órganos de dirección de la persona jurídica el respectivo requerimiento que
deberá formular conteniendo el respectivo apercibimiento de proceder a la designación
directa del apoderado judicial por parte del juez.

II. La designación de apoderado por parte del juez

En caso de que los órganos de dirección de la persona jurídica no designen apode­
rado judicial en el plazo de cinco días, pese a la formulación de apercibimiento en su con­
tra, el juez se encontrará habilitado para designarlo directamente.

Ahora, como es natural, el juez (preferentemente) deberá designar el apoderado

judicial dentro de los sujetos (personas naturales) que integran los órganos de dirección o
administración de la persona jurídica. Esta idea es defendida en la doctrina española por
Gimeno Beviá, quien considera que el apoderado o representante de la persona jurídica
“debe tener cierto peso en la organización, porque de lo contrario nos encontraremos en
situaciones en las que se designe a meros ‘hombres de paja’ que no aporten nada a la inves­
tigación; es más, podrían ser utilizados como una estrategia ‘sinuosa’ por los administra­
dores para dilatar el procedimiento a su favor”(1).

Para los efectos de implementación del artículo 92.2 del CPP, corresponderá aplicar
supletoriamente el artículo 68 y siguientes del Código Procesal Civil aplicable al proceso

(1) GIMENO BEVIÁ, Jordi (2016). Compliance y proceso penal. El proceso penal de las personas jurídicas. Navarra:
Thomson Reuters-Civitas, p. 107. 527
 ART.92 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

penal por imperio de la primera disposición complementaria y final del mencionado cuerpo
normativo.

III. Supuestos en casos de conflicto

El artículo 92 del CPP soluciona los supuestos de potencial conflicto entre la persona
jurídica y la persona natural a cargo de su representación legal. En estos casos, el artículo
92.1 infine del CPP establece la prohibición de que el imputado persona natural, y a quien
se le imputen los mismos hechos que a la persona jurídica, sea designado como apoderado
judicial de la persona jurídica.

La ratio de la prohibición legal se encontraría en los efectos que se generarían sobre

el ejercicio del derecho de defensa de la persona jurídica toda vez que el apoderado judi­
cial estaría enfocado, más que en procurar que la persona jurídica logre un resultado pro­
cesal conveniente a sus intereses, estaría enfocado en lograr los más convenientes para sí
mismo. De forma similar podrían advertirse las dificultades que tendría la persona jurí­
dica en articular su defensa si debe constreñirla a los intereses de la persona natural que
la representa en juicio.

IV. Cambio de apoderado judicial durante el proceso

A diferencia de los términos de la regulación procesal penal de otros países (Francia
o Suiza, por ejemplo), el CPP no ha previsto expresamente la posibilidad de cambio de
apoderado judicial durante el proceso. Esta circunstancia; sin embargo, no impide (pues
no existe norma prohibitiva) a la persona jurídica o al juez optar por dicha vía en ciertas
circunstancias específicas: muerte o grave enfermedad del apoderado judicial, posterior
incorporación del apoderado judicial como imputado del mismo hecho atribuido a la per­
sona jurídica, por ejemplo®.

^ BIBLIOGRAFÍA
G IM E N O BEVIA, Jordi (2016). Compliance y proceso penal. El proceso penal de las personas jurídicas. Nava­
rra: Thom son Reuters-Civitas.2

(2) De la misma opinión, respecto a la regulación española que carece también de referencia expresa, es GIMENO
528 BEVIÁ, Jordi. Ob. cit., pp. 108-109.
Artículo 93.- Derechos y garantías
1. La persona ju ríd ica incorporada en elproceso penal, en lo concerniente a la defensa
de sus derechos e intereses legítimos, goza de todos los derechos y garantías que este
Código concede a l im putado.
2. Su rebeldía ofa lta de apersonamiento, luego de haber sido form alm ente incorporada
en el proceso, no obstaculiza el trám ite de la causa, quedando sujeta a las medidas
que en su oportunidad pueda señalar la sentencia.

Concordancias:
C: art. 1393; CPP: arts. I inc. 3, 90, 91-

Luis Miguel Reyna Alfaro

I. Aplicabilidad de los derechos y las garantías procesales

de la persona natural respecto a la persona jurídica
Para iniciar el análisis del artículo 93 del Código Procesal Penal de 2004 -e n ade­
lante, CPP-, que reconoce expresamente que la persona jurídica “goza de todos los dere­
chos y garantías” que el CPP concede al imputado, debemos preguntarnos si el dispositivo
legal bajo examen habilita una aplicación plena y absoluta en favor de la persona jurídica
de los derechos y las garantías procesales correspondientes a la persona natural(1).

La respuesta a esta interrogante debe ser objeto de matización. Es que aunque se reco­
nozca a la persona jurídica “incorporada en el proceso penal, en lo concerniente a la defensa
de sus derechos e intereses legítimos, goza de los derechos y garantías que este Código
concede al imputado” conforme al artículo 93.1 del CPP, dicha aplicación no puede sos­
layar algunas consideraciones trascendentes asociadas a: i) la legalidad, ii) su fenomeno­
logía y la iii) político-criminal.

II. Examen desde la perspectiva de la legalidad

Antes de ingresar al examen de las consideraciones fenomenológicas y político-cri­
minales es importante reconocer que el artículo 93.1 del CPP introduce una serie de limi­
tantes desde la perspectiva de la legalidad.

En efecto, el inciso 1 del artículo 93 del CPP establece una primera limitación: la
invocación de los derechos del imputado en favor de la persona jurídica opera en tanto
aquella haya sido “incorporada en el proceso penal”. Esto supone que, para reconocer a
las personas jurídicas, los derechos que corresponden al imputado (persona natural) ten­
drían que haber sido “emplazadas e incorporadas en el proceso, a instancia del fiscal”

(1) Especialmente recomendable los desarrollos de HERNÁNDEZ BASUALTO, Héctor (2012). “Desafíos de la
Ley de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas”. En: Revista de Estudios de la Justicia. N° 16. Santiago:
Universidad de Chile, pp. 92-96, quien enfatiza en la necesidad de examinar los contornos de aplicabilidad de
los derechos procesales de la persona natural a la persona jurídica. 529
ART. 93 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

(art. 90 del CPP). Como es fácil de advertir, esta fórmula genera espacios de indefensión
que deben ser advertidos.

El primer espacio de indefensión se relaciona con la oportunidad a partir de la cual

es posible que la persona jurídica pueda ostentar sus derechos como imputado en el pro­
ceso penal. Mientras el imputado persona natural puede ejercer sus derechos procesales
fundamentales “desde el inicio de las primeras diligencias de investigación”, conforme reza
el artículo 71.1 del CPP, la persona jurídica requiere ser previamente emplazada e incor­
porada como parte imputada en el proceso penal y esto, conforme refiere el artículo 91.1
del CPP (que recurre a un reenvío interno al art. 3 del CPP), solo puede ocurrir una vez
que el Ministerio Público comunica al juez de la investigación preparatoria la disposición
de formalización y continuación de la investigación preparatoria y tras el procedimiento
judicial de incorporación de la persona jurídica como parte imputada. No se entiende los
motivos por los que se hace esta distinción en perjuicio de la persona jurídica.

El segundo espacio de indefensión se asocia al hecho de que la regulación procesal

penal vigente deja en manos del fiscal la posibilidad de que la persona jurídica pueda ejer­
cer sus derechos procesales en la medida que este podrá modular su estrategia de litigio
procurando retardar lo más posible formular el requerimiento de incorporación de la per­
sona jurídica (pues tiene la posibilidad de hacerlo hasta la conclusión de la investigación
preparatoria) con el propósito de evitar que la persona jurídica y su defensa puedan arti­
cular una defensa eficaz.

Ahora, podría pensarse que nuestra especulación resultaría prejuiciosa y malinten­

cionada (¿por qué pensar mal del Ministerio Público?); sin embargo, nuestra hipótesis se
confirma a partir de la experiencia con relación al tratamiento de los imputados que son
calificados como “testigos” para mantener la investigación fiscal bajo un velo y evitar que
la defensa intervenga cuestionándola.

Ahora, podría sostener (erradamente) que la referencia hecha por la tercera disposi­
ción complementaria del texto integrado de la Ley N° 30424 (Ley que regula la respon­
sabilidad administrativa de las personas jurídicas) al sostener que “la investigación, pro­
cesamiento y sanción de las personas jurídicas, de conformidad con lo establecido en el
presente Decreto Legislativo, se tramitan en el marco del proceso penal, al amparo de
las normas y disposiciones del Decreto Legislativo N° 957, gozando la persona jurídica
de todos los derechos y garantías que la Constitución Política del Perú y la normatividad
vigente reconoce a favor del imputado” podría servir como base legal para reconocer una
aplicación extensiva y general de los derechos y las garantías procesales; sin embargo, una
postura de este tipo resulta incorrecta a partir de la limitación consustancial al alcance de
la Ley N° 30424 (que solo se refiere a las tipologías delictivas previstas en la referida ley y
en las normas que las han complementado).

1. Examen desde el plano fenomenología)

Respecto a este aspecto, de forma análoga a como ocurre con la discusión en torno a
la posibilidad de aplicar a la persona jurídica las instituciones de Derecho Penal material,
es necesario determinar si la realidad de la persona jurídica permite sostener que aquella
LAS PERSONAS JURÍDICAS ART. 93

tiene la capacidad para ejercer los diversos derechos procesales y garantías procesales que
corresponden al imputado (persona natural).

Piénsese, por ejemplo, en el derecho a no declarar contra uno mismo y en la posibi­

lidad de sostener su configuración y su aplicación respecto a las personas jurídicas. Como
establece el artículo 82 del CPP, las personas jurídicas declaran a través de su “apoderado
judicial”, es decir, ellas, por su propia condición de ficción jurídica, no rinden declaración
(lo hace su apoderado judicial). Esto lleva a formularse la interrogante si es posible atribuir
a la persona jurídica el derecho a no declarar contra ella misma cuando, como hemos refe­
rido aquella “no declara”, sino su representante. Esta circunstancia ontológica tiene una
serie de circunstancias periféricas a tomar en consideración y que resultan trascendentes
en los procedimientos penales que se instauren contra las empresas.

En este punto resultan de especial utilidad los desarrollos propios de la doctrina y la

jurisprudencia anglosajonas. En ese contexto resulta de especial importancia los plantea­
mientos formulados en relación con la aplicación de la Quinta Enmienda de la Constitu­
ción norteamericana que reconoce que “no person (...) shall be compelled in any crimi­
nal case to be a witness against himself” (“ninguna persona (...) será obligada en ninguna
causa criminal a ser testigo en su contra”) en favor de las personas jurídicas.

El aspecto central en esta discusión -com o pone de relieve Strader®- se refiere a si

en el caso de una persona jurídica requerida para la entrega de información o documenta­
ción es posible sostener que aquella “testifica” y si, como consecuencia de ello, merece ser
protegida por la Quinta Enmienda.

Para responder a esta cuestión, conviene advertir que para los norteamericanos no
es objeto de discusión si la declaración del apoderado o representante de la persona jurí­
dica constituye “testimonio”, sino si los requerimientos obligatorios de entrega de infor­
mación (Subpoend) y documentos se encuentran coberturados por la Quinta Enmienda.

En el desarrollo jurisprudencial norteamericano existe hoy en día un marcado con­

senso en sostener que las personas jurídicas no están protegidas por la Quinta Enmienda.
Esta cuestión viene siendo examinada por la jurisprudencia norteamericana ya desde el
caso Boyd vs. United States (1886).

En este caso, la Supreme Court norteamericana optó por reconocer una cierta analo­
gía entre los “documentos” y los “testimonios” en la medida que ambos contenían pala­
bras®. En ese primer momento, el razonamiento judicial norteamericano determinó la via­
bilidad de la protección a través de la prohibición de la autoincriminación a partir de sus
efectos sobre la privacidad del afectado. En ese sentido, Boyd vs. United States resaltaba que
la protección otorgada por la Quinta Enmienda constitucional norteamericana protegía
de ‘ cualquier revelación, en forma de testimonio oral, documentos o búsqueda de bienes
mediante proceso legal en su contra como un testigo” (US vs. White, 1944).23

(2) STRADER, J. Kelly (2011). Undmtanding White collar crime. San Francisco: LexisNexis, p. 367.
(3) PODGOR, Ellen & ISRAEL, Jerold (2009). White collar crime in a nutshe. Minnesota: West, p. 346. 531
 ART. 93 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

Sin embargo, este razonamiento fue progresivamente objeto de cambio en favor de

la denominada Act ofProduction Doctrine a partir fundamentalmente del caso Fisher vs.
US (1976) en la que se determinó que los requerimientos de información no afectaban la
Quinta Enmienda constitucional® siempre que estos (los documentos) sean preexistentes
y elaborados consentidamente®.

2. Examen desde la perspectiva político-criminal

Desde la perspectiva político-criminal, una aplicación estricta de las garantías y los

derechos procesales propios de la persona natural a la persona moral dificultaría las posi­
bilidades de obtención de información de la fuente de prueba más fértil y abundante que
es la propia persona jurídica. En efecto, no se discute que la organización empresarial con­
centra (mucho más que la persona natural) la información de sus actividades y, por tanto,
constituye la fuente de prueba más productiva. Si se dotara a la persona jurídica del dere­
cho a la no autoincriminación o el derecho a guardar silencio, en los términos o extensión
con que dichos derechos se aplican respecto a la persona natural, se dificultaría ostensi­
blemente la labor de averiguación de la verdad y de persecución del delito por parte del
Ministerio Público.

3. Conclusiones provisionales

Lo antes referido determina la necesidad de matizar o atemperar (no hablo de eli­

minar o suprimir) los contenidos de los derechos procesales a fin de adaptarlos adecuada­
mente a la realidad de la persona jurídica y las necesidades político-criminales subyacen­
tes a la pretensión de prevenir la criminalidad de empresa. Esta es una tarea que la doc­
trina y la jurisprudencia tienen pendiente.

Lo antes indicado; sin embargo, no obsta a reconocer -sin ambages- que existen
ciertos espacios, como el propio del derecho de defensa [y sus diversos componentes], el
de contradicción y el de impugnar en los que su aplicación en favor de la persona jurídica
resulta indiscutible y no plantea mayores discusiones. De hecho, estos contornos del dere­
cho a la tutela procesal de la persona jurídica han sido puestos de relieve por el Acuerdo
Plenario N° 7-2009/CJ-116 [§ 21, literal d)]

4. Rebeldía o contumacia y no apersonamiento de la persona jurídica

El artículo 93.2 del CPP regula la situación de las personas jurídicas que incurren en
“rebeldía” (o contumacia) o que no se apersonan al proceso penal luego de producida su
incorporación como parte procesal.

La persona jurídica incurre en rebeldía o contumacia cuando aquella “tiene cono­

cimiento del proceso, y ha sido válidamente citado[a], decide sustraerse u ocultarse de su
desarrollo, y en particular, del juicio, lo que implica la rebeldía o renuncia expresa o tácita

(4) Ibídem, p. 345.

532 (5) Sobre sus alcances, Ibídem, pp. 350-353; STRADER, J. Kelly. Ob. cit., p. 369 y ss.
LAS PERSONAS JURÍDICAS ART. 93

a la comparecencia al proceso” [§ 14 de la STC del 9 de diciembre de 2015, Expediente

N° 01691-2010-PHC/TC]. Por su parte, el “no apersonamiento” alude a los casos en los
que la persona jurídica no comparece en lo absoluto al proceso penal.

El dispositivo legal bajo análisis señala que dichas circunstancias “no obstaculizajn]
el trámite de la causa” lo que nos lleva a concluir que el proceso penal contra la persona
jurídica podría concluir (con la emisión de sentencia en la que se impongan consecuen­
cias accesorias) en ausencia de la persona jurídica (condena en ausencia). Conviene reco­
nocer que esta posibilidad (condena en ausencia) ha sido convalidada por la antes mencio­
nada STC del 9 de diciembre de 2015 en la que dicha opción se admite en tanto se reco­
nozca al condenado ausente la posibilidad de interponer recurso impugnatorio contra la
misma y se verifique que el condenado ausente tenía pleno conocimiento de la existencia
del proceso. De hecho, aunque el Acuerdo Plenario N° 7-2009/CJ-116 no explica el sen­
tido de la expresión final del artículo 93 del CPP (“quedando sujeta a las medidas que en
su oportunidad pueda señalar la sentencia”) podría entenderse que dicha expresión con­
valida nuestra propuesta.

§5 BIBLIOGRAFÍA
H E R N Á N D E Z BASUALTO, H éctor (2012). “Desafíos de la Ley de Responsabilidad Penal de las Personas
Jurídicas”. En: R evista de Estudios de la Justicia. N ° 16. Santiago: Universidad de Chile; PO D G O R , Ellen y
ISRAEL, Jerold (2009). W hite collar crime in a nutshe. M innesota: W est; STRADER, J. Kelly (2011). Unders-
tan din g W hite collar crime. San Francisco: LexisNexis.

533
 TÍTULO IV
LA VÍCTIMA

CAPÍTULO I
EL AGRAVIADO

Artículo 94.- Definición

1. Se considera agraviado a todo aquel que resulte directam ente ofendido por el delito
operjudicado por las consecuencias del mismo. Tratándose de incapaces; de personas
jurídicas o del Estado, su representación corresponde a quienes la ley designe.
2. E n los delitos cuyo resultado sea la m uerte del agraviado tendrán ta l condición los
establecidos en el orden sucesorio previsto en el artículo 816 del Código Civil.
3. Tam bién serán considerados agraviados los accionistas, socios, asociados o miembros,
respecto de los delitos que afectan a una persona ju ríd ica cometidos por quienes las
dirigen, adm inistran o controlan.
4. Las asociaciones en los delitos que afectan intereses colectivos o difusos, cuya titu la ri­
d a d lesione a un número indeterm inado de personas, o en los delitos incluidos como
crímenes internacionales en los tratados internacionales aprobados y ratificados
por el Perú, podrán ejercer los derechos y facultades atribuidas a las personas direc­
tam ente ofendidas por el delito, siempre que el objeto social de la m ism a se vincule
directam ente con esos intereses y haya sido reconocida e inscrita con anterioridad
a la comisión del delito objeto del procedim iento.

Concordancias:
CC: art. 816; CPP: arts. 95, 99, 330 inc. 2, 336 inc. 2 lit. c, 331 inc. 3 lit. a, 342 inc. 3, 353 inc. 2, lit. a; CRPA:
art. 26; LOMP: arts. 11, 13, 91 inc. 5, 94 inc. 2.

Elky Alexander Villegas Paiya

I. Introducción
Las tendencias modernas del Derecho Procesal Penal tienden a reconocer —de forma
acertada- que el proceso penal no consiste en una relación jurídica exclusiva que surge
entre el imputado o procesado y el Estado, sino que en la solución del conflicto originado
en un hecho de relevancia jurídico-penal existe otro sujeto que debe ser tenido en cuenta
- la víctim a-, la cual debe ser considerada como un protagonista dentro del proceso, reco­
nociéndosele los derechos que posee y que por tanto tiempo han sido olvidados del esce­
nario penal.

En esa línea, la reforma de los sistemas procesales penales de América Latina, y

entre ellos el peruano, a través de la promulgación y la entrada en vigor progresiva del
Código Procesal Penal de 2004 (en adelante, CPP), busca resguardar derechos funda­
mentales de quienes se vean envueltos en un proceso penal, entre ellos, obviamente resul­
tan amparados los derechos del imputado, pero no solo los de él, sino que también existe
LA VÍCTIMA ART. 94

un reconocimiento a los derechos de la víctima de un delito, hecho que resulta altamente

positivo en procura de una real eficacia del sistema penal en la resolución de los conflictos
originados por un ilícito penal.

En ese sentido, el CPP siguiendo esta nueva orientación reconoce al agraviado como
sujeto procesal, así en su artículo 94 empieza por determinar el concepto de agraviado o
víctima, quienes pueden ser considerados como tales, y el orden en que pueden compare­
cer en el proceso. Veamos:

II. Concepto de víctima

Para poder comprender el papel de la víctima en el proceso penal, previamente ha de
definirse qué es lo que debe entenderse por víctima de un delito.

Acercándonos al interés antes mencionado, encontramos que a nivel doctrinario

existen concepciones restrictiv as, y otras que podemos llamar amplias, sobre el concepto
de víctima. Ahora bien, para entender dichas concepciones es menester recordar ciertas
categorías como lo son: sujeto pasivo del delito, sujeto pasivo de la acción, ofendido, agra­
viado y perjudicado.

Sujeto pasivo del delito es la persona titular del bien jurídico afectado por la acción
delictiva; mientras que sujeto pasivo de la acción típica es aquel sobre el que recae even­
tualmente la acción punible, que puede ser diferente de quien ve lesionados sus intereses
o bienes por el delito.

Por otra parte, el concepto de ofendido o agraviado -términos que se suelen utilizar
como equivalentes- se hace coincidir, generalmente, con el término de sujeto pasivo del
delito, reservando el término perjudicado para los terceros que también soportan las con­
secuencias perjudiciales más o menos directas del hecho típico, cuya relevancia se conecta
con el ámbito de la responsabilidad civil ex delicto{l).

Bajo esas ideas, la concepción restrictiva del concepto de víctima considera que por
víctima se debe entender solamente al sujeto pasivo del delito®, es decir, a la persona que12

(1) FERREIRO BAAMONDE, Xulio (2005). La victima en el procesopenal. Madrid: La Ley, p. 123.
(2) Así CARAMUTI, Carlos (2001). “Dogmática y política criminal de la víctima en relación a la titularidad y
ejercicio de la acción penal”. En: Ciencias Penales Contemporáneas. Revista de Derecho Penal, Procesal Penal y Crimi­
nología N° 1. Mendoza: Ediciones Jurídicas Cuyo, p. 32. En la misma línea: QUERALT, Joan (1996). “Víctimas
y garantías: algunos cabos sueltos. A propósito del proyecto alternativo de reparación”. En: Anuario de Derecho
Penal y Ciencias Penales. Tomo XLIX, fase. I. Madrid: Ministerio de Justicia, pp. 141-142; para quien víctima,
en Derecho Penal, es el titular del bien jurídico-penalmente protegido que ha sido dañado o puesto en peligro,
es decir, el sujeto pasivo; junto a la víctima se hallan los perjudicados, es decir, aquellos otros sujetos que se ven
directamente afectados por el delito, pero que no son titulares del bien jurídico lesionado o puesto en peligro.
Para este autor la distinción entre víctima y perjudicado tiene trascendencia dogmática, político-criminal y
procesal. Por un lado, la relación del bien jurídico penalmente protegido con la víctima permite establecer la
gravedad del ilícito por parte del legislador; de esta suerte la esencialidad del bien y la consecuente intensidad
de la punición de la conducta lesiva del mismo se determinarán a la vista de la relación entre bien y titular del
mismo. De otro lado, procesalmente, y con independencia de la acción popular, la existencia de una víctima
jurídicamente capaz de actuar impide el ejercicio de la acción penal y la civil por parte de los perjudicados en
sentido estricto. El caso del padre de familia que, por las razones que fuere, no desea perseguir judicialmente a 535
 ART. 94 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

goza de la titularidad del bien jurídico que ha sido vulnerado; para esta postura, víctima
y sujeto pasivo del delito se tratarían de expresiones sinónimas®.

Por su parte, los defensores de la concepción amplia del concepto de víctima sostie­
nen que dicho concepto debe abarcar no solo al directamente ofendido por el delito, sino
también a los terceros perjudicados®. Nosotros coincidimos con esta última postura, por
lo que el concepto de víctima del delito sobre el cual se debe basar el contenido y el tra­
tamiento de sus derechos humanos debe cobijar a los titulares del bien jurídico protegido
por la norma, pero no exclusivamente a ellos, pues hay otras personas o grupos que se ven
perjudicados directa o indirectamente con la conducta criminal y que tienen los mismos
derechos de quienes han sufrido la agresión directa, para ser atendidos en sus necesidades
y sus expectativas con independencia de la relación que tengan con los victimarios, y del
enjuiciamiento, acusación o condena que se produzca en contra de estos últimos.

La perspectiva adecuada es - a nuestra consideración- la perspectiva amplia, de

modo que son víctimas, además, del sujeto pasivo del ilícito penal (solo se requiere que
la conducta del victimario sea típica y antijurídica, no siendo necesario que haya actuado
culpablemente)®, todas las personas físicas y jurídicas que directa o indirectamente sufren
un daño notable como consecuencia inmediata o mediata de la infracción® y que, en jus­
ticia, son acreedoras de importantes nuevos derechos que deben ser reconocidos, tanto for­
mal como materialmente. Del concepto esbozado se desprende que todo sujeto pasivo de
un delito es víctima, pero no toda víctima es sujeto pasivo del mismo®.

quien le ha estafado, cierra el paso a sus hijos para ejercer cualquier acción penal o civil al respecto por conside­
rar que tal ilícito ha menguado, no ya su patrimonio, sino el contenido de su derecho de futuro sobre el mismo.
(3) En esta línea, entre otros, BOVINO, Alberto (1998). “La víctima en el procedimiento penal”. En: Problemas de
Derecho Procesal Penal contemporáneo. Buenos Aires: Editores del Puerto, p. 80.
(4) Así, entre otros, FERNANDEZ PEREZ, Rafael (1995). “Elementos para la efectiva protección de los derechos
de la víctima en el proceso penal”. En: Boletín Mexicano de Derecho comparado N° 82. Ciudad de México: UNAM,
p. 114; ABREU Y ABREU, Juan Carlos (2009). “La victimología a la luz de los derechos humanos”. En: Prole­
gómenos. Derechos y Valores. Vol. XII, N° 23. Bogotá: Universidad Militar Nueva Granada, p. 101; BERISTAIN
IPIÑA, Antonio (1999). “Evolución desde el crimen al delincuente y a la víctima, (aproximaciones diacrónicas
y sincrónicas a la política criminal”. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Vol. LII. Madrid: Ministerio
de Justicia, p. 79- Quien sostiene que: “En Política Criminal de sesgo jurídico-penal se dice que hay un sujeto
pasivo del delito. Pero en Política Criminal victimológica se afirma que hay cinco o diez víctimas directas del
crimen (los familiares más íntimos de ese único sujeto pasivo del delito) y muchas más víctimas indirectas del
delito: los muchos amigos del lesionado o asesinado. Estos no entran en el concepto de sujeto pasivo del delito;
no entran en el campo del Derecho Penal; quizás tampoco en el de la Criminología. Pero sí en el de la Victimo­
logía y de su Política criminal”.
(5) La Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2012 señala que se debe
considerar que una persona es una víctima, independientemente de si se ha identificado, detenido, acusado o
condenado al infractor y con independencia de la relación familiar que exista entre ellos.
(6) En la misma línea, el recordado profesor español Beristaín Ipiña ha dejado dicho que: “A la luz de la actual
doctrina victimológica, por víctima ha de entenderse un círculo de personas naturales y jurídicas más amplio que
el sujeto pasivo de la infracción. Lo incluye, pero también lo rebasa. Víctimas son todas las personas naturales
o jurídicas que directa y/o indirectamente sufren un daño notable (...) como consecuencia de la infracción”.
(BERISTAIN IPIÑA, Antonio (1994). Nueva criminología desde el Derecho Penal y la victimología. Valencia: Tirant
lo Blanch, p. 359).
(7) Como señala Forero Ramírez: “Este concepto (de víctima) no puede identificarse con el sujeto pasivo, propio
de la dogmática jurídica, en la medida en que el término víctima engloba además el sujeto perjudicado, es
536 decir, aquel que sin ser titular del bien jurídico respectivo sufre algún tipo de perjuicio con la comisión de
LA VÍCTIMA ART. 94

Como muy bien explica Sampedro Arrubla: “El concepto de víctimas del delito
incluye al sujeto pasivo de la infracción, entendido como aquella(s) persona(s) sobre la(s)
cual(es) recae la acción del delincuente; los perjudicados directos, que son quienes, sin ser
los titulares del bien jurídico protegido, reciben directamente los efectos del delito, como
los familiares de la persona asesinada; y los perjudicados indirectos, quienes sin ser los titu­
lares del bien jurídico ni perjudicados directos deben soportar las consecuencias indirectas
del delito, tales como los familiares o dependientes inmediatos del sujeto pasivo que sufran
daños al intervenir para asistir a la víctima en peligro o para prevenir la victimización”®.

Y de forma correcta, el CPP adopta esta posición amplia sobre el concepto de víc­
tima. Se aprecia que para este Código, “agraviado” es lo mismo que “víctima” y, por lo
tanto, “actor civil” y “querellante particular” son dos especies de agraviado. Si bien algunos
autores consideran que “agraviado” es un concepto más restringido que el de “víctima”, en
tanto -com o hemos indicado antes- se suele considerar que “agraviado” es sinónimo de
“sujeto pasivo del delito”. Sin embargo, debemos entender que de la redacción del Código
en comento, este le otorga un concepto amplio a la expresión “agraviado” que podría ser
equiparable a “víctima”, en tanto prescribe que se considerará agraviado a todo aquel que
resulte directamente ofendido por el delito (hasta aquí sujeto pasivo del delito), pero ade­
más también podrá ser considerado agraviado, según el citado Código, a aquel que resulte
perjudicado por las consecuencias del mismo.

La definición hecha por el CPP® es adecuada, por cuanto al reconocer un concepto

amplio de víctima (o agraviado) se busca dar una mayor protección a toda persona que
sufra las consecuencias, ya sean directas o indirectas de un ilícito penal, con lo cual, a su
vez, se siguen los lincamientos trazados a nivel supranacional.

Debemos indicar que los instrumentos internacionales sobre la materia también aco­
gen un criterio amplio sobre el concepto de víctima. Por ejemplo, la Declaración sobre los
Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas del Delito y del Abuso de Poder,
que define a la víctima del delito de la siguiente manera*89(10):

una conducta punible”. (FORERO RAMÍREZ, Juan Carlos (2006). “Los derechos de las víctimas en el nuevo
sistema acusatorio”. En: Sistema penal acusatorio. Bogotá: Centro Editorial Universidad del Rosario, p. 167).
(8) SAMPEDRO ARRUBLA, Julio Andrés (2008). “Los derechos humanos de las víctimas: apuntes para la
reformulación del sistema penal”. En: Internacional Law. Revista Colombiana de Derecho Internacional N° 12.
Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, p. 359.
(9) VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander (2011). “Hacia la revalorización de la víctima en el nuevo proceso penal”.
En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 23. Lima: Gaceta Jurídica, p. 250.
(10) A partir de 1945, el principal concepto de víctima gira alrededor de la macrovíctima, o de la víctima del abuso
del poder, concretamente del nazismo, con su genocidio de seis millones de judíos. Esta macrovictimización es
explicada en parte por las Naciones Unidas en la declaración citada, que dedica su apartado B a las víctimas
del abuso del poder, las cuales son definidas como “las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido
daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de
sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que no lleguen a constituir violaciones
del derecho penal nacional, pero que violen normas internacionalmente reconocidas relativas a los derechos
humanos”. Posteriormente, se extiende el estudio y el concepto acerca de las víctimas de los delitos comunes,
con especial y mayor atención a las mujeres, los niños y las personas más vulnerables. (BERISTAIN IPINA,
Antonio (1997). “El nuevo Código Penal de 1995 desde la victimología”. En: Eguzkilore. Número extraordinario
10. San Sebastián: Instituto Vasco de Criminología, p. 59). 537
ART. 94 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

“Se entenderá por ‘víctimas’, [a] las personas que individual o colectivamente hayan
sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida
financiera o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales, como consecuencia
de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en los Estados miem­
bros, incluida la que proscribe el abuso de poder”.

Podrá considerarse “víctima” a una persona, con arreglo a la citada Declaración,

independientemente de que se identifique, aprehenda, enjuicie o condene al perpetrador;
e independientemente de la relación familiar entre el perpetrador y la víctima. En la expre­
sión “víctima” se incluye, además, a los familiares o personas a cargo que tengan relación
inmediata con la víctima directa; a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para
asistir a la víctima directa, y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para asis­
tir a la víctima en peligro o para prevenir la victimización.

De esta definición elaborada por la ONU, se puede sostener que la consideración de

“víctima” a una persona podrá realizarse con independencia, por una parte, de que se iden­
tifique, aprehenda, enjuicie o condene a los victimarios; y, por otra, de la relación familiar
entre el perpetrador y la víctima. Esta idea resulta de particular importancia si se tiene en
cuenta que hay quienes piensan que de la misma forma en que no se puede tener como
autor del delito al imputado hasta que exista una sentencia que así lo declare, tampoco es
posible afirmar la condición de víctima hasta la misma oportunidad procesal. Asimismo,
se incluye a los familiares o dependientes inmediatos de la víctima directa y a las personas
que hayan sufrido daños al intervenir para asistir a la víctima en peligro, o para prevenir
la victimización dejando en claro que, además, de los perjudicados directos con la comi­
sión del hecho criminal existen otros -perjudicados indirectos- que también deben ser
tenidos en cuenta a la hora de atender sus necesidades y sus expectativas.

Como se observa, la mencionada Declaración elabora un concepto amplio de “víc­

tima” que engloba tanto a los titulares de los derechos vulnerados por el ilícito penal, así
como a las personas que se hallen en relación de dependencia con ella. Asimismo, señala
que las disposiciones de la Declaración serán aplicables a todas las personas sin distinción
alguna, ya sea de raza, color, sexo, edad, idioma, religión, nacionalidad, opinión política,
o de otra índole, creencias o prácticas culturales, situación económica, nacimiento o situa­
ción familiar, origen étnico o social, o impedimento físico.

Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, CIDH) ha

sostenido que también pueden ser consideradas como víctimas las personas más cercanas
de la víctima directa, así, por ejemplo, los familiares de las víctimas de violaciones de los
derechos humanos pueden ser, a su vez, víctimas (caso Villagrán Morales y otros vs. Gua­
temala de 19 de noviembre de 1999). En esa perspectiva, en la sentencia del caso Bámaca
Velásquez vs. Guatemala de 25 de noviembre de 2000, párrafo 162, se acogen los criterios
de la Corte Europea de Derechos Humanos para señalar lo siguiente:

“La jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos también ha aceptado

que cuando se violan derechos fundamentales de una persona humana, tales como
el derecho a la vida o el derecho a la integridad física, las personas más cercanas a la
víctima también pueden ser consideradas como víctimas. Dicha Corte tuvo la opor­
tunidad de pronunciarse sobre la condición de víctima de tratos crueles, inhumanos
LA VÍCTIMA ART. 94

y degradantes de una madre como resultado de la detención y desaparición de su hijo,

para lo cual valoró las circunstancias del caso, la gravedad del maltrato y el hecho de
no contar con información oficial para esclarecer los hechos. En razón de estas consi­
deraciones, la Corte Europea concluyó que también esta persona había sido víctima y
que el Estado era responsable de la violación del artículo 3 de la Convención Europea”.

En la citada sentencia, el juez Sergio García Ramírez emite voto razonado, mediante
el cual analiza la evolución del concepto de víctima, lo que resulta fundamental para iden­
tificar al sujeto pasivo de la lesión, y por sus consecuencias procesales, para determinar
la legitimación y la capacidad de actuación en las diversas etapas del proceso. El juez en
mención sostiene en el párrafo 5 que:

“Es probable que la Corte vuelva a examinar este tema en futuras resoluciones. Para
ello podría considerar como víctima directa a la persona que sufre menoscabo de sus
derechos fundamentales como efecto inmediato de la propia violación: entre esta y
aquel existe una relación de causa a efecto (en el sentido jurídico del vínculo), sin
intermediario ni solución de continuidad. En cambio, víctima indirecta sería quien
experimenta el menoscabo en su derecho como consecuencia inmediata y necesaria,
conforme a las circunstancias del daño que sufrió la víctima directa. En tal hipóte­
sis, la afectación ocasionada a esta última sería la fuente del menoscabo que experi­
menta la víctima indirecta. La distinción técnica entre ambas categorías no implica
que alguna de ellas revista mayor jerarquía para los fines de la tutela jurídica. Ambas
se hallan igualmente tuteladas por la Convención y pueden ser atendidas en la sen­
tencia, tanto para considerarlas, sustantivamente, como sujetos pasivos de una vio­
lación, acreedores a reparaciones, como para atribuirles legitimación procesal, de
manera genérica e indistinta’^1!).

Por otro lado, debemos mencionar que si bien el CPP hace alusión a un ofendido por
el delito (que sería equivalente al sujeto pasivo del delito) y a un perjudicado, que es aquel
que también sufre las consecuencias del evento delictivo, lo cierto es que tal distinción a
efectos prácticos no genera consecuencias, por cuanto a ambos los incluye dentro del gené­
rico término de agraviado, por lo que ambos (ofendido y perjudicado) gozan de los mis­
mos derechos. Aunque podríamos recodar lo que ha dicho la C ID H sobre la existencia de
una víctima directa y otra indirecta, lo que no afecta en nada los derechos de las mismas.

Por último, debemos señalar que el CPP prescribe que las asociaciones en los delitos
que afectan intereses colectivos o difusos, cuya titularidad lesione a un número indetermi­
nado de personas, o en los delitos incluidos como crímenes internacionales en los tratados
internacionales aprobados y ratificados por Perú podrán ejercer los derechos y las faculta­
des atribuidas a las personas directamente ofendidas por el delito, siempre que el objeto
social de la misma se vincule directamente con esos intereses y haya sido reconocida e ins­
crita con anterioridad a la comisión del delito objeto del procedimiento.1

(11) Cfr. también sobre los conceptos de víctima directa e indirecta y los beneficiarios de ellas: CIDH. Caso Villagrán
Morales y otros, de 19 de noviembre de 1999, serie C, numeral 63, párrafos 173-177. Caso Blake vs. Guatemala,
del 24 de enero de 1998, serie C, numeral 36, párrafos 97 y 116. 539
 ART. 94 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

^ BIBLIOGRAFÍA
ABREU Y ABREU, Juan Carlos (2009). “La victimología a la luz de los derechos hum anos”. En: Prolegómenos.
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Universidad Javeriana; VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander (2011). “Hacia la revalorización de la víctima
en el nuevo proceso penal” En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 23. Lima: G aceta Jurídica.

¿¡ü JURISPRUDENCIA
Entendemos por agraviado, aquel sujeto que resulta directamente ofendido por un delito o perjudicado por las conse­
cuencias del mismo; teniendo entre otros derechos, el de impugnar el sobreseimiento y la sentencia absolutoria. Asimismo,
por su condición de perjudicado, en un proceso penal podrá ejercer su acción reparatoria, para lo cual debe estar legiti­
mado debiéndose constituir en actor, a efectos de poder reclamar la reparación, y en su caso los daños y perjuicios produ­
cidos por el delito. Cas. N ° 342-2011-Cusco.
En consecuencia, estando a los argumentos antes esgrimidos, este Supremo Tribunal considera que debe establecerse como
doctrina jurisprudencial:
1) En todos los procesos penales donde figura como agraviada la Sociedad, sin perjuicio de modificarse el auto de aper­
tura de instrucción, o, en su caso la Disposición Fiscal de Formalización de Investigación Preparatoria, precisando
al Estado como agraviado; el representante legal será el Estado, que se apersonará al proceso a través de sus Procu­
radores correspondientes, teniendo todos los derechos del agraviado y actor civil, según sea el caso.
2) En todos los delitos en que el agraviado no sea una persona natural ojurídica; tendrá tal condición el Estado como
Sociedad políticamente organizada. Cas. N ° 103-2017-Junm .

540
Artículo 95.- Derechos del agraviado
1. E l agraviado tendrá los siguientes derechos:
a) A ser inform ado de los resultados de la actuación en que haya intervenido, a sí
como del resultado del procedim iento, aun cuando no haya intervenido en él,
siempre que lo solicite;
b) A ser escuchado antes de cada decisión que im plique la extinción o suspensión
de la acción penal, siempre que lo solicite;
c) A recibir un trato digno y respetuoso por p a rte de las autoridades competentes,
y a la protección de su integridad, incluyendo la de su fa m ilia . E n los procesos
po r delitos contra la libertad sexual se preservará su identidad, bajo responsa­
b ilid a d de quien conduzca la investigación o el proceso.
d) A im pugnar el sobreseimiento y la sentencia absolutoria.
2. E l agraviado será inform ado sobre sus derechos cuando interponga la denuncia, a l
declarar preventivam ente o en su prim era intervención en la causa.
3. S i el agraviado fu era m enor o incapaz tendrá derecho a que durante las actuaciones
en las que intervenga, sea acompañado por persona de su confianza.

Concordancias:
C: arts. 1, 2 inc. 1, 139 inc. 3; CPP: arts. 94, 96, 222, 249, 344 al 348; CRPA: art. 21; D U D H : art. 1.

Elky Alexander Villegas Paiva

I. Introducción
El Código Procesal Penal de 2004 -e n adelante, C PP - reconoce una serie de dere­
chos a favor de la víctima, como el derecho a poder intervenir en igualdad de condiciones
(num. 3 del art. I del CPP de 2004) o su derecho a la información y la participación en el
proceso (num. 3 del art. IX del CPP). Particularmente, es relevante el artículo 95 de dicho
cuerpo normativo, en la medida que hace mención a un grupo de derechos fundamenta­
les, tales como el recalcar el derecho a ser informado, a ser escuchado, a recibir un trato
digno y respetuoso, y su derecho a la defensa, el cual se manifiesta, entre otros aspectos, en
la posibilidad de que pueda impugnar el auto de sobreseimiento o la sentencia absolutoria
(lit. d del art. 95 del CPP). Derechos que puede ejercer por su sola condición de víctima.

A ello, debe sumarse la posibilidad de poder constituirse en actor civil, de modo que,
además de poder ejercer los derechos que detenta por su sola condición de agraviado, pueda
actuar otros derechos más específicos en torno a la posibilidad de poder obtener una repa­
ración civil, ello conforme al artículo 104 del CPP.

Ahora bien, y en relación con esto último, en la praxis judicial se ha suscitado una
serie de problemas en torno a delimitar correctamente los alcances de dichos derechos,
siendo aún preponderante la idea equívoca de que la víctima de un delito solo tiene como
único interés el obtener una reparación civil y, por ende, su participación en el proceso
penal debe limitarse estrictamente a ello.
 ART. 95 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

Por lo tanto, resulta relevante determinar los alcances y los límites de los derechos
que se le reconocen a la víctima en el proceso penal, con miras a su correcta aplicación y
protección en los procesos penales. Ahora bien, respetando la naturaleza de esta obra, nos
dedicaremos en este momento únicamente a estudiar a aquellos que regula el artículo 95
del CPP, sin que ello implique que se desconozcan otros derechos a favor de la víctima que
se encuentran regulados en otros artículos del mencionado cuerpo normativo.

II. El derecho a ser informado

como derecho fundamental del agraviado
Como una manifestación de los mecanismos que posibilitan un verdadero acceso a
la administración de justicia, en un sistema penal enmarcado dentro de un Estado cons­
titucional de derecho, tenemos el derecho a recibir una información veraz(1). Y es de suma
importancia si tenemos en cuenta que en gran parte el debido ejercicio de los derechos de
las víctimas en el proceso penal dependerá de la información que a ella se le brinde sobre
el rol que pueden desempeñar en el proceso, del desarrollo del mismo, del contenido y el
alcance de las decisiones fiscales y judiciales que se tomen sobre el proceso.

Ahora bien, la información y las orientaciones brindadas por las autoridades compe­
tentes, los servicios de apoyo a las víctimas y de justicia reparadora deben ofrecerse, en la
medida de lo posible, a través de una diversidad de medios y de forma que pueda ser enten­
dida por la víctima. La información y las orientaciones deben proporcionarse en términos
sencillos y en un lenguaje accesible. Asimismo, debe garantizarse que la víctima pueda ser
entendida durante las actuaciones. A este respectó, debe tenerse en cuenta el conocimiento
que tenga la víctima de la lengua utilizada para facilitar información, su edad, madurez,
capacidad intelectual y emocional, alfabetización y cualquier incapacidad mental o física.
Deben tenerse en cuenta, en particular, las dificultades de comprensión o de comunicación
que puedan ser debidas a algún tipo de discapacidad, como las limitaciones auditivas o de
expresión oral. Del mismo modo, durante los procesos penales deben tenerse en cuenta las
limitaciones de la capacidad de la víctima para comunicar información®.

El artículo 6 de la Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para

las Víctimas de Delitos y del Abuso de Poder impone la necesidad de que las leyes nacio­
nales adecúen los procedimientos judiciales y administrativos a las necesidades de las víc­
timas, incluyendo en esa adecuación la necesidad de que las víctimas sean informadas de
cuál es su papel y el alcance del mismo, así como del desarrollo cronológico de las actua­
ciones, de su marcha concreta y, particularmente, de la decisión de sus causas.

(1) La función esencial del sistema penal de administración de justicia en un Estado social y democrático de dere­
cho debe ser la de atender las necesidades de las víctimas, tratarlas con comprensión y respeto a su dignidad,
salvaguardar sus intereses así como aumentar la confianza en la justicia penal y alentar su cooperación; para
ello, es preciso diseñar los mecanismos para suministrarles información suficiente acerca del rol que pueden
desempeñar en el proceso, del desarrollo del mismo, del contenido y alcance de las decisiones judiciales, además
de garantizar que sus opiniones y solicitudes serán tenidas en cuenta y decididas, sin dilaciones, en las etapas
adecuadas de la actuación. SAMPEDRO-ARRUBLA, Julio Andrés (2008). “Los derechos humanos de las víc­
timas: apuntes para la reformulación del sistema penal”. En: International Law. Revista Colombiana de Derecho
Internacional. N° 12. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, p. 363.
542 (2) Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012.
LA VÍCTIMA ART. 95

El CPP, en coherencia con la normativa supranacional, en su artículo IX prescribe

que el proceso penal garantiza el ejercicio de los derechos de información y de participa­
ción procesal de la persona agraviada o perjudicada por el delito, en suma, de la víctima
del ilícito penal.

Asimismo, en el artículo 95, inciso 2, el legislador ha dejado señalado que el agra­

viado será informado sobre sus derechos cuando interponga la denuncia, al declarar pre­
ventivamente o en su primera intervención en la causa.

Al prescribir el CPP que la víctima debe ser informada de sus derechos cuando inter­
ponga la denuncia o en su primera intervención en la causa, debemos entender que con ello
se quiere decir que a la víctima se le debe brindar toda la información que necesita desde el
primer momento que entra en contacto con las autoridades®. Este aspecto resulta esencial
si consideramos que el primer aspecto que abarca el derecho a una información veraz para

(3) Resulta adecuado tener en cuenta, como referencia, la Decisión Marco del Consejo de Europa 2001/220/JAI, de
15 de marzo de 2001, relativa al Estatuto de la Víctima en el Proceso Penal, donde el derecho a la información a
la víctima se basa en dos niveles: una primera información de carácter asistencial, en la medida que está dirigida
a brindar asesoramiento jurídico sobre dónde presentar la denuncia y las consecuencias de iniciar un proceso
penal, y una segunda información sobre el curso del proceso penal a fin de facilitar su participación activa en
el mismo garantizando la posibilidad de ser oída durante las actuaciones y de facilitar elementos de prueba.
Por su parte, la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, y que
sustituye a la Decisión Marco del Consejo de Europa 2001/220/JAI, de 15 de marzo de 2001, señala clara y
expresamente el derecho de la víctima a recibir información desde el primer momento en que entra en contacto
con la autoridad, así establece de manera vinculante para el ámbito europeo lo siguiente: “Artículo 4: Derecho a
recibir información desde el primer contacto con una autoridad competente:
1. Los Estados miembros garantizarán que se ofrezca a las víctimas la información que se enuncia a continua­
ción, sin retrasos innecesarios, desde su primer contacto con la autoridad competente, a fin de que puedan
acceder al ejercicio de los derechos establecidos en la presente Directiva:
a) el tipo de apoyo que podrán obtener y de quién obtenerlo, incluida, si procede, información básica sobre
el acceso a atención médica, cualquier apoyo de especialistas, incluido el apoyo psicológico, y alojamiento
alternativo;
b) los procedimientos de interposición de denuncias relativas a infracciones penales y su papel en relación con
tales procedimientos;
c) el modo y las condiciones en que podrá obtener protección, incluidas las medidas de protección;
d) el modo y las condiciones para poder obtener asesoramiento jurídico, asistencia jurídica o cualquier otro tipo
de asesoramiento;
e) el modo y las condiciones para poder acceder a indemnizaciones;
f) el modo y las condiciones para tener derecho a interpretación y traducción;
g) si residen en un Estado miembro distinto de aquel en el que se ha cometido la infracción penal, las medidas,
procedimientos o mecanismos especiales que están disponibles para la defensa de sus intereses en el Estado
miembro en el que se establece el primer contacto con una autoridad competente;
h) los procedimientos de reclamación existentes en caso de que la autoridad competente actuante en el marco
de un proceso penal no respete sus derechos;
i) los datos de contacto para las comunicaciones sobre su causa;
j) los servicios de justicia reparadora existentes;
k) el modo y las condiciones para poder obtener el reembolso de los gastos en que hayan incurrido como resul­
tado de su participación en el proceso penal.
2. La extensión o detalle de la información enunciada en el apartado 1 podrá variar dependiendo de las nece­
sidades específicas y las circunstancias personales de la víctima, y el tipo o carácter del delito. Podrán faci­
litarse también detalles adicionales en fases posteriores, en función de las necesidades de la víctima y de la
pertinencia de esos detalles en cada fase del procedimiento.
 ART. 95 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

la víctima -generalmente legal en Derecho- es el relativo a que se le informe de los dere­

chos que tiene al interior del proceso, pues de muy poco sirve que tenga tales derechos si
no sabe que los tiene, ni cuáles son las garantías que existen para proteger tales derechos.

La Corte Constitucional colombiana(4), sobre este aspecto, sostiene que no se pre­

cisa de una intervención en sentido procesal para que las autoridades de investigación
asuman los deberes que imponen la garantía de comunicación (entiéndase, para nosotros,
información) que se proyecta en dos ámbitos: (i) información acerca de los derechos que
el orden jurídico establece para garantizar sus intereses en el proceso penal, y (ii) acceso
a la información acerca de las circunstancias en que se cometió el delito, que forma parte
del derecho “a saber”, el cual se materializa con la posibilidad de acceso al expediente o
a las diligencias desde sus primeros desarrollos. La interconexión e interdependencia que
existe entre los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación exige que la garantía de
comunicación se satisfaga desde el primer momento en que las víctimas entran en con­
tacto con los órganos de investigación. Los derechos a la justicia y a la reparación pueden
verse menguados si se obstruye a las víctimas las posibilidades de acceso a la información
desde el comienzo de la investigación a efecto de que pueden contribuir activamente con
el aporte de pruebas e información relevante sobre los hechos®.

En el mismo sentido, el literal a) del inciso 1 del artículo 95 del CPP afirma que el
agraviado debe ser informado de los resultados de las actuaciones en que haya interve­
nido, así como del resultado del procedimiento, aun cuando no haya intervenido en él,
siempre que lo solicite.

Las víctimas deben ser informadas oportuna y detalladamente® sobre las principa­
les etapas del proceso. Como se ha indicado, la falta de información sobre el progreso del
caso es uno de los aspectos que causa mayor frustración e insatisfacción a las víctimas. Es
deber de quienes fungen como miembros de la policía, fiscales y jueces mantener un con­
tacto permanente con las víctimas e informarles inmediatamente de las actuaciones pro­
cesales que se piensa tomar, incluyendo -especialm ente- las decisiones negativas para las
víctimas, como pueden ser las decisiones de archivo, peticiones de sobreseimiento, entre
otros. Consideramos que la víctima debe ser informada, aun cuando no lo haya solicitado,
sobre cualquier resolución judicial, sobre la cual se configure el menor indicio de que la
seguridad de las víctimas o sus allegados pueda verse afectada por el contenido de la reso­
lución. Por ejemplo, en el caso de que se resuelva por el cese de la prisión preventiva, lo

(4) Ante la ausencia de pronunciamientos por parte de nuestra judicatura, recurrimos una vez más a la jurisprudencia
colombiana que desde hace ya algunos años viene sentando importantes criterios sobre los derechos de las
víctimas de ilícitos penales.
(5) Cfr. Corte Constitucional colombiana. Sentencia C-1154 de 2005.
(6) En esta perspectiva, la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012,
ha señalado que: “Cuando se facilite información, se debe ofrecer el grado de detalle suficiente para garantizar
que se trata a las víctimas de manera respetuosa y permitirles adoptar decisiones con conocimiento de causa
sobre su participación en los procesos. A este respecto, es especialmente importante la información que permite
a la víctima conocer la situación en que se encuentra cualquier procedimiento, así como la información que
permita a la víctima decidir si solicitará la revisión de una decisión de no formular acusación. A menos que se
exija de otro modo, la información comunicada a la víctima debe poder facilitarse verbalmente o por escrito,
544 incluso por medios electrónicos”.
LA VÍCTIMA ART. 95

cual podría ocasionar que el imputado al estar libre busque acercarse a la víctima para
intimidarla, amenazarla, etc.®

En esta perspectiva, cuando en el CPP se establece que el agraviado debe ser infor­
mado de los resultados de las actuaciones en que haya intervenido, y del resultado del
procedimiento aun cuando no haya intervenido, siempre que lo solicite, debe ser enten­
dido como la obligación que tienen las autoridades que administran justicia de comuni­
carles a las víctimas, cuando ellas lo pidan, sobre la inadmisión de la denuncia, el archivo
de las diligencias®, el sobreseimiento de la causa, el fallo de la sentencia, etc. Es más,
tratándose del pedido de sobreseimiento, consideramos que el juez debe ordenar que tal
requerimiento sea comunicado a la víctima, aun cuando ella no lo haya solicitado, esto
con la finalidad de que ella pueda objetar tal pedido del fiscal. Y en todo caso, aun sin
ser solicitado, se le debe comunicar sobre el sobreseimiento otorgado y la resolución del
fallo de la sentencia, para que de esa manera al ser de su conocimiento pueda ejercer su
derecho a impugnar el sobreseimiento y la sentencia absolutoria, derecho reconocido en
el artículo 95.1.d del CPP.

Ahora, si bien es cierto que el CPP refiere que el resultado del procedimiento debe
ser informado solo si la víctima lo solicita, entonces creemos que una forma de compatibi-
lizar esto con lo dicho en las últimas líneas del párrafo anterior sería el de determinar un
momento procesal en el que la víctima sea ilustrada de cuál es el alcance de su derecho a
la información, preguntándole además para que indique si en el futuro quiere ser infor­
mada o no de aquellos extremos del proceso que el CPP le reconoce tal facultad de opción
(v. gr. decidir si es informada o no del resultado del procedimiento).

O tra manera por la cual pueda garantizarse el derecho a una información veraz a
favor de la víctima es que, tanto desde las diligencias preliminares, como en la investiga­
ción preparatoria, pueda tener acceso a la carpeta fiscal de modo que ella misma o a tra­
vés de su abogado pueda acceder a los actuados del proceso, siendo esta una de las mejo­
res formas de estar informado sobre el mismo.

Abona a favor de esta idea lo prescrito en el inciso 1 del artículo 324 del CPP, cuando
señala que solo podrán enterarse del contenido de la investigación las partes de manera 78

(7) Esto ha sido reconocido ya en la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre
de 2012, al señalarse que: “Es preciso facilitar a las víctimas información específica sobre la puesta en libertad
o la fuga del infractor si lo solicitan, al menos en los casos en que exista un peligro o un riesgo concreto de
daños para las víctimas, a no ser que exista un riesgo concreto de daños para el infractor que pudiera resultar
de la notificación. Cuando exista un riesgo concreto de perjuicios para el infractor que pudiera resultar de la
notificación, la autoridad competente deberá tener en cuenta todos los riesgos a la hora de determinar la acción
apropiada. La referencia a ‘riesgo concreto de daños para las víctimas’ debe incluir factores como el carácter o la
gravedad del delito y el riesgo de represalias. Por tanto, no debe aplicarse a las situaciones de infracciones leves,
en las que, por lo tanto, existe un mínimo riesgo de daños para la víctima”.
(8) Al respecto, la Corte Constitucional colombiana en la Sentencia C-1154 de 2005 ha dicho: “La decisión de
archivo puede tener incidencia sobre los derechos de las víctimas. En efecto, a ellas les interesa que se adelante
una investigación previa para que se esclarezca la verdad y se evite la impunidad. Por lo tanto, como la decisión
de archivo de una diligencia afecta de manera directa a las víctimas, dicha decisión debe ser motivada para que
estas puedan expresar su inconformidad a partir de fundamentos objetivos y para que las víctimas puedan cono­
cer dicha decisión. Para garantizar sus derechos, la Corte encuentra que la orden de archivo de las diligencias
debe estar sujeta a su efectiva comunicación a las víctimas para el ejercicio de sus derechos”. 545
 ART. 95 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

directa o a través de sus abogados debidamente acreditados en autos. Si bien podría decirse
contra ello que el citado Código hace alusión a las “partes” del proceso, lo que se podría
entender tanto al imputado y, en todo caso, al agraviado, pero únicamente cuando se haya
constituido en actor civil; sin embargo, consideramos que atender a este último supuesto
significaría restringir demasiado el derecho a la información que tiene la víctima, por el
solo hecho de ser tal, al margen de su participación en el proceso o de su constitución en
actor civil.

III. Derecho a ser escuchado en el proceso

Es imprescindible que los puntos de vista de la víctima sean tomados en cuenta en
el transcurso del proceso, dado que no es simplemente un objeto de protección, sino un
ser humano que tiene derecho a expresar sufrimientos, ansiedades, emociones, intereses y
expectativas. Y, además, es él quien en la mayoría de ocasiones podrá proporcionar infor­
mación importante para el esclarecimiento de los hechos ventilados en sede penal.

Por tal razón, se ha reconocido el derecho de la víctima a ser escuchado u oído, el

cual viene a concretizar, en primer lugar, la posibilidad de acceder a un tribunal de justi-
cia(9), pues si una persona reclama que se le permita acceder a los órganos jurisdicciona­
les, es precisamente para que sea escuchada, para que manifieste sus preocupaciones, las
afecciones que viene sufriendo y solicite la tutela de sus derechos que se encuentran siendo
vulnerados, asimismo -si se constituye en actor civil- sustentar la reparación que pretende
como resarcimiento a los daños causados a sus bienes jurídicos.

Ello determina que la Declaración de la O N U sobre los Principios Fundamentales

de Justicia para las Victimas de Delitos y del Abuso de Poder recoja que las opiniones y
las preocupaciones de las víctimas deban ser presentadas y examinadas en las etapas apro­
piadas de las actuaciones, siempre que estén en juego sus intereses, y siempre y cuando
se hagan con el debido respeto al resto de partes procesales. El proceso debe dar cabida a
que la víctima manifieste su opinión en consideración a su vivencia personal y única del
delito cometido, de las consecuencias que reportarán en su futuro y de la satisfacción que
pueda brindarle o no la respuesta procesal iniciada. El juez podrá después desatender tal
consideración, si bien sobre la base de un juicio exteriorizable que ponga en evidencia su
legalidad y su conveniencia.

En el ámbito europeo, la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Con­

sejo de 25 de octubre de 2012 señala que:

“No se puede hacer justicia si no se permite a las víctimas explicar las circunstancias
del delito y aportar pruebas de forma comprensible para las autoridades competen­
tes. Es igualmente importante garantizar que se trate a la víctima con respeto y que

(9) En este sentido, la CIDH ha conceptualizado el derecho a ser oído o escuchado como aquel que exige que toda
persona pueda tener acceso al tribunal u órgano estatal encargado de determinar sus derechos y obligaciones.
Cfr. CIDH. Caso Apitz Barbera y otros vs. Venezuela. Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas.
Sentencia del 5 de agosto de 2008, párr. 72; Caso Bayarri vs. Argentina. Excepción preliminar, fondo,
reparaciones y costas. Sentencia del 30 de octubre de 2008, párr. 101; y caso Cabrera García y Montiel Flores vs.
546 México. Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 26 de noviembre de 2010, párr. 140.
LA VICTIMA ART. 95

pueda ejercer sus derechos. Por lo tanto, siempre debe proporcionarse a la víctima un
servicio de interpretación gratuito, durante el interrogatorio y para facilitarle su par­
ticipación activa en las vistas judiciales, de acuerdo con el estatuto de la víctima en el
sistema judicial penal pertinente. Para otros aspectos del proceso penal, la necesidad
de interpretación y traducción puede variar en función de cuestiones específicas, del
estatuto de la víctima en el sistema judicial penal pertinente y su implicación en las
actuaciones y de los derechos específicos que la asistan. Solo es preciso ofrecer inter­
pretación y traducción para estos otros casos en la medida necesaria para que las víc­
timas ejerzan sus derechos”.

Por su parte, el CPP prescribe que en la etapa preparatoria, la víctima debe ser escu­
chada en las audiencias de los medios de defensa técnicos en donde se pueda resolver sobre
la suspensión y la extinción de la acción penal, siempre y cuando lo solicite (art. 95 .1.b).
Igualmente, en la etapa intermedia deberá ser escuchada en la audiencia de control de
requerimiento fiscal de sobreseimiento, siempre que lo solicite (art. 95.1.b). Igualmente, y
sin perjuicio de poder ser citado e interrogado en el juicio oral, el agraviado tiene derecho
a exponer sus alegatos finales, así no haya intervenido en el proceso y sin haberse consti­
tuido en actor civil (art. 386.3).

Sobre el derecho de la víctima a ser escuchada en el proceso, la C ID H ha manifes­

tado que este derecho no solo exige que la víctima sea oída por un juez o tribunal, sino
que pueda participar ampliamente del proceso. Así, en el caso Tribunal Constitucional
vs. Perú, la Corte señaló que, debido a una serie de vicios apuntados, no se permitió a los
magistrados contar con un proceso que reuniera las garantías mínimas del debido pro­
ceso y se limitó el derecho de las víctimas a ser oídas por el órgano que emitió la decisión
y, además, se restringió su derecho a participar en el proceso(10)1.

Asimismo, la citada Corte, a través de su jurisprudencia, ha establecido que el dere­

cho a ser oído se relaciona con otros derechos de la Convención Americana, tales como el
derecho de defensa y el deber de motivación de las decisiones, por ejemplo. De esta manera,
la Corte ha establecido que el deber de motivación constituye una prueba de que las partes
han sido oídas. Así, en el caso Tristán Donoso vs. Panamá afirmó que la ausencia de una
debida fundamentación origina decisiones arbitrarias. Por tanto, la argumentación de un
fallo debe mostrar que han sido debidamente tomados en cuenta los alegatos de las partes
y que el conjunto de pruebas ha sido analizado. En esa línea, la Corte ha indicado que en
los casos en los que las decisiones son recurribles, se ofrece a dichas partes la posibilidad de
criticar la resolución y examinar la cuestión ante instancias superiores(11). Resulta impor­
tante el razonamiento que ha elaborado la Corte, pues esta interrelación propuesta entre
los derechos mencionados corrobora que el deber de motivación es intrínseco al artículo
8 . 1; y que en los casos en los que dicho deber no haya sido garantizado por el Estado, las

(10) Cfr. CIDH. Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú. .Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 31 de enero
de 2001, párr. 81.
(11) Cfr. Corte IDH. Caso Tristán Donoso vs. Panamá. Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia
del 27 de enero de 2009, párr. 153- Tales criterios han sido acogidos igualmente en los casos Chocrón Chocrón
vs. Venezuela. Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 1 de julio de 2011, párr. 118
y caso López Mendoza vs. Venezuela. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 1 de setiembre de 2011,
párr. 148.
 ART.95 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

víctimas podrán ofrecer como prueba una decisión carente de una debida motivación y
así demostrar que el derecho a ser oído fue violado.

Por otro lado, la C ID H en el caso Barbani Duarte y otros vs. Uruguay señaló que el
derecho a ser oído consagrado en el artículo 8.1 presenta dos ámbitos:

“(...) por un lado, un ámbito formal y procesal de asegurar el acceso al órgano com­
petente para que determine el derecho que se reclama en apego a las debidas garan­
tías procesales (tales como la presentación de alegatos y la aportación de prueba). Por
otra parte, ese derecho abarca un ámbito de protección material que implica que el
Estado garantice que la decisión que se produzca a través del procedimiento satis­
faga el fin para el cual fue concebido. Esto último no significa que siempre deba ser
acogido sino que se debe garantizar su capacidad para producir el resultado para el
que fue concebido”{12).

IV. El derecho a un trato digno y respetuoso

Brindar a la víctima un trato digno y respetuoso es esencial para evitar que caiga en
la victimización secundaria y terciaria12(13) y, con ello, consecuentemente evitar que se vul­
neren otros derechos, tales como - y solo por citar algunos- a la información, a la intimi­
dad, a su derecho de defensa e, inclusive, a que no puedan ser reparados adecuadamente
los daños que se le infirieron con la conducta delictiva.

Solo con un trato digno a la víctima es que se podrá avanzar en el reconocimiento, el

respeto y la protección de sus demás derechos fundamentales, pues la dignidad de la per-
sona(14) es el presupuesto ontológico para la existencia y la defensa de los demás derechos

(12) Cfr. Corte IDH. Caso Barbani Duarte y otros vs. Uruguay. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 13 de
octubre de 2011, párr. 136.
(13) De este parecer FERRER, María Josefina (2001). “La víctima y la justicia procesal penal venezolana desde la
perspectiva victimológica”. En: Revista Venezolana de Análisis de Coyuntura. Vol. VII, N° 1. Caracas: Universidad
Central de Venezuela, p. 214: “Brindar a la víctima un trato digno y respetuoso es fundamental para evitarle
lo que se conoce en la doctrina victimológica como la victimización secundaria y terciaria, es decir, los
inconvenientes, sufrimientos que la víctima padece después del delito o de la violación de sus derechos humanos
por la falta de atención adecuada y oportuna a su condición particular por los medios de control formal: policía,
administración de justicia (victimización secundaria); o por el trato inadecuado de quienes conforman su
contexto histórico y cotidiano de vida: familiares, amigos, compañeros de trabajo, de comunidad, de escuela, la
asistencia médica, psicológica y social (victimización terciaria)”.
(14) El concepto de dignidad humana ha conocido varias fases en su formulación histórica. Durante la época
premoderna, dicho valor derivaba del parentesco uniendo el hombre con Dios y hacía del primero un ser
excelente por ser creado a la imagen del primero. Gracias a las cualidades que le fueron atribuidas (pensamiento,
lenguaje, etc.), el ser humano podía demostrar su grandeza y superioridad sobre los demás animales: el hombre
era el único ser valioso, puesto que Dios le otorgó solo a él las capacidades más nobles para ejercer su predominio
y perfeccionar su conocimiento. El concepto de dignidad era así un concepto religioso y las razones de su
aparición deben buscarse en el antropocentrismo fomentado en gran parte por la religión judío-cristiana. En
la época moderna, el concepto de dignidad fue reformulado: la dignidad del hombre deriva de su naturaleza
humana pero dicha naturaleza se desvincula progresivamente de cualquier origen divino. Como en la época
premoderna se hace un elogio de las capacidades humanas pero esta vez deduciendo de estas mismas la dignidad
del hombre, sin acudir a ningún parentesco religioso. El antropocentrismo está así preservado, puesto que se
insiste en la singularidad de la especie humana en relación con los demás animales. A esta reformulación parcial
548 del concepto se ha añadido una más profunda: el hombre es un fin en sí mismo y debe ser tratado como tal y
LA VÍCTIMA ART. 95

fundamentales(15), y es que los distintos derechos, aun cuando poseen un significado espe­
cífico cada uno, tutelan un bien jurídico unitario: los rasgos concretos de la personalidad
humana; de suerte que aun resultando autónomamente enjuiciables, son reconducibles a la
más general expresión de la dignidad humana(16). De este modo, al atentar contra la digni­
dad de una persona, irremediablemente se están a la vez vulnerando sus demás derechos.

La importancia del pleno reconocimiento de la dignidad de cualquier persona ha

hecho que esta aparezca, expresa o implícitamente, tanto en las legislaciones de los distin­
tos Estados, especialmente en sus leyes fundamentales(17), así como también en la norma­
tiva internacional sobre la materia(18).

no meramente como un medio. Esta nueva formulación de la dignidad se plasmará en el ámbito jurídico con
la aparición de los derechos humanos. Desde ahora, la dignidad humana no solo tiene un alcance vertical (la
superioridad de los seres humanos sobre los animales), sino también un alcance horizontal (la igualdad de los
seres humanos, entre ellos, sea cual sea el rango que cada uno pueda desempeñar en la sociedad). A pesar de
sus diferencias, las dos versiones de dignidad tienen una misma consecuencia: otorgan un valor absoluto al ser
humano. Tanto el fundamento como la amplitud de este valor es distinto según estas dos perspectivas. Sin
embargo, coinciden en el otorgar una excelencia al ser humano. En cuanto la perspectiva premoderna: el ser
humano es un ser excelente y superior, puesto que ha sido creado por Dios. En caso contrario, la “indignidad” del
ser humano hubiera limitado o contradicho la excelencia (creadora) de Dios. En cuanto la perspectiva moderna:
el ser humano es un ser excelente por los rasgos que derivan de su única naturaleza humana. Esos rasgos eran
también identificados por la primera perspectiva, pero aquí se los desvincula de su parentesco divino para
considerar que pueden otorgar en sí mismos dignidad al ser humano. La naturaleza humana llevaría razones
suficientes para otorgar un valor supremo al individuo; un valor tan supremo que se lo considera como el prius
del orden jurídico del Estado de derecho. PELE, Antonio (2004). “Una aproximación al concepto de dignidad
humana”. En: Universitas. Revista de Filosofía, Derecho y Política N° 1. Madrid: Instituto de Derechos Humanos
Bartolomé de las Casas de la Universidad Carlos III de Madrid, pp. 9-10.
(15) En este sentido Fernández Sessarego sostiene que: “Los derechos fundamentales de la persona tienen como
finalidad la protección unitaria e integral de la persona en cuanto es un ser que posee dignidad. Esta dignidad
es la que justifica y explica los derechos fundamentales de la persona y le sirve de fundamento”. FERNANDEZ
SESSAREGO, Carlos (2013). “Defensa de la persona (comentario al artículo 1 de la Constitución)”. En: La
Constitución comentada. Tomo I. Lima: Gaceta Jurídica, p. 47.
(16) Así lo entiende, por ejemplo, el Tribunal Constitucional español, cuando afirma que los derechos reconocidos en
el artículo 18 de la Constitución española (al honor, a la intimidad, a la propia imagen, al domicilio, al secreto de
las comunicaciones) son “derechos fundamentales estrictamente vinculados a la propia personalidad, derivados,
sin duda, de la “dignidad de la persona (...) y que implican la existencia de un ámbito propio y reservado frente
a la acción y conocimiento de los demás, necesario -según las pautas de nuestra cultura- para mantener una
calidad mínima de la vida humana” (STC español 231/88).
(17) Así, la Constitución de Brasil de 1988, en su artículo 1 señala que la República Federal de Brasil tiene como
fundamentos “(...) la dignidad de la persona humana”; la Constitución de Colombia de 1991, artículo 1, prescribe
“Colombia es un estado social de derecho (...) fundado en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la
solidaridad de las personas que lo integran y en la prevalencia del interés general”; la Constitución chilena,
en su artículo 1, determina: “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”; la Constitución de
Honduras de 1982, artículo 5, precisa: “la persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado. Todos
tienen la obligación de respetarla y protegerla”; la Constitución de Guatemala de 1985 establece en su artículo
1: “Protección de la persona. El Estado de Guatemala se organiza para proteger a la persona y a su familia; su
fin supremo es la realización del bien común”.
(18) El artículo 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de Naciones Unidas del 10 de diciembre de
1948 determina que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos. Dotados de razón
y de conciencia, deben actuar unos con los otros en un espíritu de fraternidad. A su vez, el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos del 16 de diciembre de 1966, en su preámbulo, afirma que “el reconocimiento
de la dignidad inherente a todos los miembros de la sociedad humana (...) constituye el fundamento de la
libertad, la justicia y la paz mundial, en el reconocimiento que esos derechos derivan de la dignidad inherente
a los hombres”. Asimismo, la Convención de Naciones Unidas contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles
de 1984, precisa en su preámbulo el “reconocimiento que esos derechos derivan de la dignidad inherente a los 549
 ART. 95 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

Nuestra ley fundamental, en el artículo 1 del Capítulo I: Derechos fundamentales

de la persona y del Título I: De la persona y de la sociedad, prescribe que: “La defensa
de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del
Estado”. Este precepto constitucional -com o menciona Landa Arroyo(19)20- constituye la
piedra angular de los derechos fundamentales de las personas y, por ello, es el soporte
estructural de todo el edificio constitucional, tanto del modelo político como del modelo
económico y social. La dignidad se configura en el minimun inalienable que todo ordena­
miento debe respetar, defender y promover{20).

Entonces, para la Constitución Política peruana, la dignidad del ser humano no solo
representa el valor supremo que justifica la existencia del Estado y de los objetivos que
cumple, sino que a su vez se convierte en el fundamento esencial de todos los derechos
que, con la calidad de fundamentales, habilita el ordenamiento(21).

En ese sentido, la dignidad de la persona es el punto de partida(22), fundamento(23) y

horizonte de nuestro sistema jurídico, puesto que se constituye en el umbral mínimo sobre
lo que debe contener un ordenamiento justo, siendo su realización la aspiración máxima
de los Estados constitucionales(24).

Por lo tanto, como acertadamente sostiene González Pérez, “ [1]a dignidad humana es
una cualidad intrínseca, irrenunciable e inalienable de todo ser humano, constituyendo un
elemento que cualifica al individuo en cuanto tal, siendo una cualidad integrante e irre­
nunciable de la condición humana. Ella es asegurada, respetada, garantizada y promovida
por el orden jurídico estatal e internacional, sin que pueda ser retirada a alguna persona
por el ordenamiento jurídico, siendo inherente a su naturaleza humana; ella no desapa­
rece por más baja y vil que sea la persona en su conducta y sus actos”(25).

hombres”. En el mismo sentido se expresa la Convención sobre Derechos del Niño de 1989, la que explícita la
“dignidad inherente a todos los miembros de la comunidad humana”.
(19) LANDA ARROYO, César (2002). “Dignidad de la persona humana”. En: Cuestiones Constitucionales. Revista
Mexicana de Derecho Constitucional. N° 7. Ciudad de México: UNAM, p. 110.
(20) STC Exp. N° 0010-2002-AI/TC, fundamento jurídico 218.
(21) CANALES CAMA, Carolina (2010). “La dignidad de la persona humana en el ordenamiento jurídico
constitucional peruano”. En: Los derechos fundamentales: estudios de los derechos constitucionales desde las diversas
especialidades del Derecho. SOSA SACIO, Juan, (coord.). Lima: Gaceta Jurídica, p. 29.
(22) Para Habermas siempre ha existido -aunque inicialmente de modo implícito- un vínculo conceptual interno
entre los derechos humanos y la dignidad humana, de modo que esta última no sería simplemente una
característica común a tales derechos, sino antes bien la fuente moral de la que todos los derechos fundamentales
derivan su sustento. (HABERMAS, Jürgen (2010). “El concepto de dignidad humana y la utopía de los derechos
humanos”. AGUIRRE ROMÁN, Javier (trad.). En: Diánoia. Vol. LV. N° 64. Ciudad de México: Fondo de
Cultura Económica, p. 6 y ss.).
(23) Pérez Luño enseña que la dignidad es el “valor básico fundamentador de los derechos humanos (...). La dignidad
humana ha sido en la historia, y es en la actualidad, el punto de referencia de todas las facultades que se dirigen
al reconocimiento y afirmación de la dimensión moral de la persona”. (PEREZ LUÑO, Antonio Enrique (1989).
“Sobre los valores fundamentadores de los derechos humanos”. En: MUGUERZA, Javier et al. El fundamento de
los derechos humanos. Madrid: Debate, pp. 280-281.
(24) GUTIERREZ CAMACHO, Walter y SOSA SACIO, Juan Manuel (2013). “Dignidad de la persona (comentario
al artículo 1 de la Constitución)”. En: La Constitución comentada. Tomo I. 2a edición. Lima: Gaceta Jurídica,
p.25.
550 (25) GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús (1986). La dignidad de la persona. Madrid: Civitas, p. 25.
LA VICTIMA ART. 95

En síntesis, la dignidad se constituiría en un valor superior constitucional, de lo cual

se deriva que tenga como funciones: i) fundamentar o dar sustento valorativo a las demás
normas y a las actuaciones del poder público -incluso de la sociedad y los particulares, en
general(26)- ; ii) orientar fines, alcances e interpretación de las normas y las políticas públi­
cas; iii) frenar toda norma o actividad que los contravenga abiertamente, o que se aparte
de ellos trasgrediendo su sentido; y también iv) ser fuente de producción normativa(27).

Ahora bien, la realización de la dignidad humana constituye una obligación jurídica,

que de ningún modo queda satisfecha con la mera técnica de positivización o declaración
por el Derecho, sino que los poderes públicos y los particulares deben garantizar el goce
de garantías y niveles adecuados de protección a su ejercicio; y es que la protección de la
dignidad es solo posible a través de una definición correcta del contenido de la garantía(28).
Asimismo, la dignidad se convierte en límite infranqueable de la primacía de los intereses
colectivos sobre los individuales(29).

El Tribunal Constitucional peruano ha formulado el criterio de entender a la dig­

nidad humana como principio-derecho, lo cual produce las siguientes consecuencias(30):
primero, en tanto principio, actúa a lo largo del proceso de aplicación y ejecución de las
normas por parte de los operadores constitucionales, como: a) criterio interpretativo(31);
b) criterio para la determinación del contenido esencial constitucionalmente protegido
de determinados derechos, para resolver supuestos en los que el ejercicio de los derechos
deviene en una cuestión conflictiva; y c) criterio que comporta límites a las pretensiones
legislativas, administrativas y judiciales e, incluso, extensible a los particulares. Segundo,
en tanto derecho fundamental se constituye en un ámbito de tutela y protección autó­
nomo. En ello reside su exigibilidad y su ejecutabilidad en el ordenamiento jurídico, es
decir, la posibilidad de que los individuos se encuentren legitimados a exigir la interven­
ción de los órganos jurisdiccionales para su protección, en la resolución de los conflictos
sugeridos en la misma praxis intersubjetiva de las sociedades contemporáneas, donde se
dan diversas formas de afectar la esencia de la dignidad humana, ante las cuales no pode­
mos permanecer impávidos.

En tal línea, dicho artículo también se constituye en la base del sistema penal, por
lo cual todas las personas que intervengan en un proceso penal deben gozar del respeto

(26) El Tribunal Constitucional ha señalado que: “El principio de dignidad (...), en cuanto el valor central de la
persona impone que sus derechos fundamentales proyecten también su efecto regulador al ámbito de la sociedad
y de la propia autonomía privada. La dignidad de la persona trae consigo la proyección universal, frente a todo
tipo de destinatario, de los derechos fundamentales, de modo que no hay ámbito social que se exima de su efecto
normativo y regulador, pues de haber alguno, por excepcional que fuese, significaría negar el valor normativo
del mismo principio de dignidad” (STC Exp. N° 00048-2004-AI/TC, fundamento jurídico 37).
(27) GUTIERREZ CAMACHO, Walter y SOSA SACIO, Juan Manuel. Ob. cit., p. 36.
(28) STC Exp. N° 2273-2005-PHC/TC, fundamento jurídico 8.
(29) SILVESTRE, Gaetano (2012). Considerazione sul valore costituzionale della dignitd imana. Recuperado de: < www.
associazionedeicostituzionaliti.it> (consulta: 14 de setiembre de 2012).
(30) STC Exp. N° 2273-2005-PHC/TC, fundamento jurídico 10.
(31) Como criterio general de interpretación, el reconocimiento del valor de la dignidad humana requiere, por un
lado, que una disposición susceptible de asumir varios significados sea interpretada en el sentido más acorde
al principio de la dignidad; y, por otro lado, excluye, que pueda ser legítimamente acogida una interpretación
contraria o que entre en conflicto con tal valor. Cfr. ROLLA, Giancarlo (2005). Le Basi del Diritto Pubblico
Italiano. Torino: Giappichelli, p. 114 y ss. 551
 ART. 95 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

a su dignidad, pues esta forma parte de todas las personas y no cabe hacer algún tipo de
distinción sobre ello(32).

Entonces, se puede concluir que no solo el imputado merece recibir un trato digno,
sino también, y en el mismo plano, la víctima del ilícito penal. Y es que es esa la única con­
clusión a la que podemos llegar, pues la dignidad es un atributo de todos y cada uno de los
hombres. También se pregona que el inculpado, esto es, el que realizó la conducta descrita
en el tipo penal respectivo, posee y debe resguardársele su dignidad al interior del pro­
ceso penal. Entonces, con mayor razón, debe resguardarse la dignidad de la víctima den­
tro del proceso penal, pues es la persona que sufrió las consecuencias del evento delictivo.

Por ello, debe garantizarse una efectiva protección de los derechos de la víctima, que
en mucho superan al derecho de recibir una indemnización económica. Así, los Princi­
pios Fundamentales de las Naciones Unidas establecen en su apartado cuatro que “las víc­
timas serán tratadas con compasión y respeto a su dignidad”; sin embargo, a este enun­
ciado tan bonito no se introduce alguna especificación más concreta que enumere, con
carácter abierto, qué actuaciones deben llevarse a cabo para hacer efectiva dicha previsión.

Sin embargo, lo concreto es que se vulneraría gravemente la dignidad de las vícti­

mas de hechos punibles si la única protección que se les brinda es la posibilidad de obtener
una reparación de tipo económico. El principio de dignidad impide que el ser humano y
los derechos y los bienes jurídicos protegidos por el Derecho Penal para promover la con­
vivencia pacífica de personas igualmente libres y responsables, sean reducidos a una tasa­
ción económica de su valor.

El reconocimiento de una indemnización por los perjuicios derivados de un delito

es una de las soluciones por las cuales ha optado el legislador ante la dificultad en materia
penal de lograr el pleno restablecimiento de los derechos y los bienes jurídicos violentados
en razón a la comisión de un delito. Pero no es la única alternativa ni mucho menos la que
protege plenamente el valor intrínseco de cada ser humano. Por el contrario, el principio
de dignidad impide que la protección a las víctimas y los perjudicados por un delito sea
exclusivamente de naturaleza económica(33).

De ello resulta que la indemnización es solo uno de los posibles elementos de la

reparación a la víctima y que el restablecimiento de sus derechos supone más que la mera
indemnización.

(32) Como lo reconocen diversos instrumentos supranacionales sobre derechos humanos. Así, por ejemplo, la
Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre de 1948, que estableció que “{t]odos los hombres
nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y de conciencia, deben conducirse
fraternalmente los unos con los otros”; así como la Convención Americana de Derechos Humanos de 1969, que
estableció en su artículo 11.1. que “{t]oda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su
dignidad”.
(33) Corte Constitucional colombiana. Sentencia C-228/02, de 3 de abril. Líneas antes, la citada Corte dejó
establecido que el derecho de las víctimas a participar en el proceso penal se encuentra ligado al respeto de la
dignidad humana. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 1 de la Constitución Nacional, que dice que Colombia
es un Estado social de derecho fundado en el respeto de la dignidad humana, las víctimas y los perjudicados por
552 un hecho punible pueden exigir de los demás un trato acorde con su condición humana.
LA VÍCTIMA ART. 95

En busca de lograr ese respeto a la dignidad de las víctimas, se deben adoptar las
medidas necesarias para minimizar las molestias causadas a las víctimas derivadas del pro­
ceso y proteger su intimidad, conforme lo establece la Declaración sobre los Principios
fundamentales de Justicia para las Víctimas del Delito y del Abuso de Poder en el prin­
cipio 6 , acápite c.

En ese norte, resulta notable el reconocimiento que hace de este derecho el CPP, esta­
bleciendo en el acápite c), inciso 1, del artículo 95 , lo siguiente:

“1. El agraviado tendrá los siguientes derechos:

(...)

c) A recibir un trato digno y respetuoso por parte de las autoridades competen-

tes”(34).

La expresa mención de este derecho demuestra la intención del legislador de indicar­

les a los organismos partícipes del proceso (policía, Ministerio Público, Poder Judicial),
eviten la victimización secundaria(35).

Lo que busca la reforma procesal penal es cambiar radicalmente la situación que se

acaba de describir. Asimismo, la víctima tampoco puede ser vista como un simple medio
de prueba, sino que merece la mayor atención y respeto, teniendo en cuenta su condición
de víctima.

La Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de

2012, y por la que se sustituye la Decisión Marco 2001/220/JAI del Consejo establece que:

“El delito constituye un injusto contra la sociedad y una violación de los derechos
individuales de las víctimas. Por ello, las víctimas de delitos deben ser reconocidas y
tratadas de manera respetuosa, sensible y profesional, sin discriminación de ningún
tipo por motivos como la raza, el color, la etnia o el origen social, los rasgos genéticos,
la lengua, la religión o las creencias, la opinión política o de otro tipo, la pertenencia
a una minoría nacional, la propiedad, el nacimiento, la discapacidad, la edad, el sexo,
la expresión de género, la identidad de género, la orientación sexual, el estatuto de
residente o la salud. En todos los contactos con una autoridad competente que actúe
en el contexto de procesos penales, y cualquier servicio que entre en contacto con las
víctimas, como los servicios de apoyo a las víctimas o de justicia reparadora, se deben
tener en cuenta la situación personal y las necesidades inmediatas, edad, sexo, posible
discapacidad y madurez de las víctimas de delitos, al mismo tiempo que se respetan
plenamente su integridad física, psíquica y moral. Se ha de proteger a las víctimas de

(34) En la misma línea y con una redacción más completa, el Código de Justicia Militar en su artículo 228.1 prescribe
que la víctima tiene derecho a recibir un trato digno y respetuoso y que se hagan mínimas las molestias
derivadas del procedimiento.
(35) Vale la pena recordar que cuando una víctima acude a los órganos de justicia -policía, fiscalía, Poder Judicial- a
efectos de sentar denuncia, muchas veces no recibe un trato o una atención adecuada, no recibe una asistencia
inmediata, no es informada debidamente sobre el proceso y pasos a seguir, no recibe un trato respetuoso y
mucho menos equitativo, no cuenta con información efectiva sobre sus derechos y es maltratada por el sistema
legal, todo lo cual evidentemente vulnera su dignidad. 553
 ART.95 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

delitos frente a la victimización secundaria y reiterada, así como frente a la intimida­

ción y las represalias; han de recibir apoyo adecuado para facilitar su recuperación y
contar con un acceso suficiente a la justicia”.

El derecho a recibir un trato digno, que asiste a las víctimas en el nuevo proceso
penal, proviene del deber de considerarlas como un fin en sí mismas. La normativa pro­
cesal penal anterior, que la concebía poco más que un objeto de prueba, es reemplazada
por otras que la aprecian como un sujeto de derechos, capaz de participar en la resolución
de su conflicto(36).

La obligación de tratar con respeto a la víctima acorde con su dignidad recae en las
instituciones estatales, por lo que estas deben velar por que aquellos de sus miembros inte­
grantes que estén en contacto directo con las víctimas reciban una formación adecuada
a estos efectos y, además, deben procurar las condiciones necesarias para resguardar las
situaciones de las víctimas durante las actuaciones.

Esto ha sido reconocido por la Recomendación (85)11, adoptada por el Comité de

Ministros del Consejo de Europa el 28 de junio de 1985, sobre la posición de la víctima en
el marco del Derecho Penal y del proceso penal, donde se recomienda la formación espe­
cífica para los funcionarios de policía, con el objeto de tratar a las víctimas de modo com­
prensible, constructivo y tranquilizador, correspondiéndoles, además, a estos sujetos el deber
de informar sobre la posibilidad de las víctimas de obtener asistencia, consejos prácticos y
jurídicos, reparación de sus perjuicios por el delincuente e indemnización por el Estado.

Igualmente, la Decisión Marco del Consejo de Europa, de 15 de marzo de 2001 , rela­

tiva al estatuto de la víctima en el proceso penal prescribió en su artículo 14:

“Formación de las personas que intervienen en las actuaciones o que tienen otro
tipo de contacto con la víctima: Los Estados miembros propiciarán a través de sus
servicios públicos o mediante la financiación de organizaciones de apoyo a la víctima,
iniciativas en virtud de las cuales las personas que intervienen en las actuaciones o que
tienen otro tipo de contacto con la víctima reciban la adecuada formación, con espe­
cial atención a las necesidades de los grupos más vulnerables formación que debe ir
dirigida con especial referencia a los agentes de la policía, profesionales del derecho”.

En la misma línea, la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo,

de 25 de octubre de 2012, por la que se sustituye la Decisión marco 2001/220/JAI, esta­
blece que:

“Artículo 25
Formación de los profesionales
1. Los Estados miembros garantizarán que aquellos funcionarios que probablemente
vayan a entrar en contacto con las víctimas, como los agentes de policía y el per­
sonal al servicio de la administración de justicia, reciban tanto formación gene­
ral como especializada a un nivel adecuado al contacto que mantengan con las

(36) En este sentido PIEDRABUENA RICHARD, Guillermo. “La Constitución y los derechos de la víctima en el
554 nuevo proceso penal chileno”, p. 23.
LA VÍCTIMA ART. 95

víctimas, con el fin de mejorar su concienciación respecto de las necesidades de

las víctimas y de capacitarlos para tratar a las víctimas de manera imparcial, res­
petuosa y profesional.

2. Sin perjuicio de la independencia judicial y de las diferencias en la organización

de los sistemas judiciales en la Unión, los Estados miembros solicitarán a los res­
ponsables de la formación de los jueces y fiscales que participen en procesos pena­
les que velen por que se imparta tanto formación general como especializada, con
el fin de mejorar la concienciación de jueces y fiscales respecto de las necesidades
de las víctimas.

3. Respetando debidamente la independencia de la profesión jurídica, los Estados

miembros recomendarán que los responsables de la formación de los abogados
faciliten tanto formación general como especializada, con el fin de mejorar la con­
cienciación de los abogados respecto de las necesidades de las víctimas.

4. Los Estados miembros fomentarán iniciativas, a través de sus servicios públicos

o mediante la financiación de organizaciones de apoyo a las víctimas, mediante
las que se posibilite que las personas que prestan servicios de apoyo a las víctimas
y servicios de justicia reparadora reciban la formación adecuada de un nivel que
sea el adecuado al tipo de contactos que mantengan con las víctimas, y obser­
ven normas profesionales para garantizar que tales servicios se prestan de manera
imparcial, respetuosa y profesional.

5. En función de las tareas que han de desempeñar y la naturaleza y el grado de

contacto que los profesionales mantengan con las víctimas, la formación tendrá
como objetivo capacitar a los profesionales para reconocer a las víctimas y tratar­
las de manera respetuosa, profesional y no discriminatoria”.

V. Derecho a la intimidad
El reconocimiento del derecho a la intimidad(37) supone que el Estado se comprometa
a adoptar medidas tendientes a minimizar las molestias causadas a las víctimas y prote­
ger su intimidad, de tal forma que en todas las fases del proceso (etapa preparatoria -d ili­
gencias preliminares e investigación preparatoria propiamente dicha-, etapa intermedia y
juicio oral) las relaciones con el público se desarrollen con la máxima consideración por
las víctimas, garantizando la protección contra cualquier información que atente contra
su vida privada o su dignidad(38).

(37) El derecho a la intimidad se encuentra recogido en diversos tratados internacionales. Así, el artículo 17 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece:
“1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su corres­
pondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación.
2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”.
(38) Resulta apropiado traer a colación la Recomendación (85)11, adoptada por el Comité de Ministros del Consejo
de Europa de 28 de junio de 1985, que en su artículo 11 establece que: “La política de información y de
relaciones con el público en el marco de la instrucción y el juicio de las infracciones deberá tomar debidamente
en cuenta la necesidad de proteger a la víctima de toda publicidad que implicara un ataque a su vida privada o 555
 ART. 95 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

De esta forma, se puede apreciar la íntima relación existente entre el derecho a la inti­
midad y el derecho a la dignidad de las personas, en específico de las víctimas, de acuerdo
al objeto de nuestro estudio.

En tal sentido, un primer aspecto a tomar en cuenta para el resguardo de este derecho
es que se deben adoptar las medidas necesarias para restringir la publicidad que los medios
de comunicación dan de los distintos asuntos penales cuando se entienda que puede afec­
tar la vida privada o dignidad de la víctima y/o su familia.

Entre las medidas que adopta el CPP, para resguardar la intimidad de las víctimas,
podemos hacer mención a las siguientes:

• En el artículo 95.1.C se prescribe que en los procesos por delitos contra la liber­
tad sexual se preservará su identidad, bajo responsabilidad de quien conduzca la
investigación o el proceso.

• En la misma dirección, se apunta en el artículo 139.2 que está prohibida la publi­

cación de las generales de ley y de imágenes de testigos o víctimas menores de
edad, salvo que el juez, en interés exclusivo del menor, permita la publicación.

• En el artículo 171.3 se señala que cuando deba recibir testimonio de menores y

de personas que hayan resultado víctimas de hechos que las han afectado psico­
lógicamente, se podrá disponer su recepción en privado.

Ahora bien, el derecho a la intimidad de la víctima no solo puede ser vulnerado por
dar a conocer cierta información de carácter personalísimo de la víctima al público, sino
que tal afección también se puede dar en el mismo seno del proceso penal, por ejemplo,
en el marco de la investigación penal es frecuente la realización de una serie de diligencias
de investigación que puede afectar el aludido derecho; por ejemplo, el personal médico
puede requerir información de carácter confidencial e, inclusive, hacer investigaciones de
carácter intrusivo en el cuerpo de la víctima.

En este punto, si bien es cada fiscal quien tiene la obligación de esclarecer el hecho
delictivo, también tiene la obligación de ponderar el impacto que las diligencias de inves­
tigación ocasionarán en la víctima y por lo que debe tomar las medidas adecuadas para
minimizar las molestias y las repercusiones que pueda tener la diligencia de investigación
en la integridad física y/o mental en la intimidad o en la vida privada de la víctima. En
especial, cuando las víctimas son menores de edad, el fiscal tendrá que tener presente las
disposiciones contenidas en la Convención sobre los Derechos del Niño y lo prescrito en
nuestro Código de Niños y Adolescentes, así como lo señalado en el nuevo Código de Res­
ponsabilidad Penal de Adolescentes y en el reglamento de este cuerpo normativo.

Para la realización de los actos de investigación, cada fiscal tiene un poder coactivo,
el cual encuentra algunas limitaciones: cuando se requiere la vulneración de derechos

a su dignidad. Si el tipo de información, el estatuto particular, la situación o la seguridad personal de la víctima

requieren de especial protección, el proceso penal anterior a la sentencia debería tener lugar a puerta cerrada o
556 la divulgación de los datos personales de la víctima debería ser objeto de restricciones adecuadas”.
LA VÍCTIMA ART. 95

constitucionales, debe acudir al juez para que autorice la diligencia, siendo este último un
juez de garantías, por cuanto controla las actividades de investigación.

Es común que la víctima sea objeto de prueba, realizándose sobre ella inspecciones,
pericias diversas, como una identificación del cadáver, exámenes médicos sobre el cuerpo,
verificación de edad, etc.

Entre las principales diligencias que la defensa del imputado suele pedir, o que igual­
mente el fiscal efectúe sobre las víctimas, se encuentran exámenes a las partes íntimas de
las víctimas de delitos sexuales, extracciones de sangre, tomas de muestras de piel para
pruebas de ADN, extracciones de cabellos y vellos, etc. La defensa también puede solici­
tar que se proceda a hacer una investigación sobre el pasado de la víctima, su vida privada
y otros aspectos que afectan su intimidad.

Las oficinas de atención a las víctimas y los testigos juegan un valioso papel en este
punto, dado que son las encargadas de ganar la confianza de la víctima, persuadiendo la nece­
sidad de realizar la diligencia y garantizándole que esta se efectuará con el respeto inherente
a su dignidad, contando para ello con personal médico y de apoyo psicológico adecuado.

VI. Derecho a la protección integral

La Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas del
Delito y del Abuso de Poder prescribe en el principio 6 .d que, en caso necesario, se debe­
rán adoptar las medidas que eliminen las molestias causadas a las víctimas, así como la de
sus familiares y la de los testigos en su favor, contra todo acto de intimidación y represalia.

En conformidad con ello, el CPP ha regulado su reconocimiento de forma amplia,

estableciendo una serie de medidas de protección para quienes tengan la calidad de testi­
gos, peritos, agraviados o colaboradores (art. 247). En tal sentido, el fiscal o el juez, según
el caso, de oficio o a instancia de las partes, adoptará las medidas necesarias para preser­
var la identidad del protegido, su domicilio, su profesión y su lugar de trabajo, sin perjui­
cio de la acción de contradicción que asista al imputado (art. 248.1).

El artículo 248.2 prescribe que las medidas de protección pasibles de ser adoptadas son:

• Protección policial.

• Cambio de residencia.

• Ocultación de su paradero.

• Reserva de su identidad y demás datos personales en las diligencias que se prac­

tiquen, y cualquier otro dato que pueda servir para su identificación, pudiéndose
utilizar para esta un número o cualquier otra clave.

• Utilización de cualquier procedimiento que imposibilite su identificación visual

normal en las diligencias que se practiquen.•

• Fijación como domicilio, a efectos de citaciones y notificaciones, la sede de la fis­

calía competente, a la cual se las hará llegar reservadamente a su destinatario.
 ART. 95 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

• Utilización de procedimientos tecnológicos, tales como videoconferencias u otros

adecuados, siempre que se cuenten con los recursos necesarios para su implemen-
tación. Esta medida se adoptará para evitar que se ponga en peligro la seguridad
del protegido una vez desvelada su identidad y siempre que lo requiera la preser­
vación del derecho de defensa de las partes.

Como medidas adicionales que pueden adoptarse, el artículo 249 del CPP señala que;

“La fiscalía y la policía encargada[s] cuidarán de evitar que a los agraviados, testi­
gos, peritos y colaboradores objetos de protección se les hagan fotografías o se tome
su imagen por cualquier otro procedimiento, debiéndose proceder a retirar dicho
material y devuelto inmediatamente a su titular una vez comprobado que no exis­
ten vestigios de tomas en las que aparezcan los protegidos de forma tal que pudie­
ran ser identificados. Se les facilitará, asimismo, traslados en vehículos adecuados
para las diligencias y un ambiente reservado para su exclusivo uso, conveniente­
mente custodiado, cuando sea del caso permanecer en las dependencias judiciales
para su declaración”.

Todo este marco de protección a la víctima surge del entendimiento de que la sola
activación del proceso penal no es suficiente para hacer cesar el conflicto que le subyace,
como también es claro que la efectiva participación de la víctima en dicho proceso requiere
de la creación de cierto espacio de protección dentro del cual se pueda desarrollar la con­
fianza necesaria para ejercer los derechos que le confieren las leyes y colaborar en la pro­
ducción de los objetivos sociales perseguidos. El reconocimiento de un papel a cumplir
dentro del proceso penal carecería de sentido sin el establecimiento de mecanismos que
procuren proteger la seguridad de la víctima(39).

Es necesario considerar que la víctima no es un objeto de protección, sino que lo

protegido es el derecho de la víctima y su familia a la vida, integridad, seguridad, inti­
midad y honor, por lo que se trata de la protección de algunos derechos que pueden verse
en riesgo como consecuencia del hecho de que una persona haya sido víctima de delito o
de su participación como interviniente o testigo en el proceso penal. Lo señalado resulta
relevante, puesto que al tratarse de protección de derechos, aún en el escenario de existir
un riesgo, la persona es considerada como tal, esto es, como un sujeto de derechos capaz,
por tanto, de decidir si acepta o no que se adopte una medida de protección en su favor(40).

VIL El derecho de la víctima o agraviado a impugnar

el auto de sobreseimiento o la sentencia absolutoria

1. L a c u e stió n p rob lem ática

Sobre este tópico, existe un debate que se encuentra lejos de llegar a una posible solu­
ción, es el referido a los alcances del derecho de defensa de la víctima, particularmente en

(39) División de atención a las víctimas y testigos del Ministerio Público (2003). “La víctima en el nuevo proceso
penal”. En: La víctima y el testigo en la reforma procesalpenal. Santiago de Chile: Fallos del Mes, p. 56.
558 (40) Ibídem, pp. 57-58.
LA VÍCTIMA ART. 95

torno a los alcances y los límites de las facultades impugnatorias de la víctima (entiéndase
de la víctima no constituida en actor civil) como ejercicio de su derecho de defensa en el
proceso penal. Facultad impugnatoria prevista en el literal d) del artículo 95.1 del CPP,
en donde -com o ya se ha dicho- se prevé la posibilidad de que la víctima pueda impug­
nar el auto de sobreseimiento o la sentencia absolutoria.

En tal sentido, se ha afirmado que lo prescrito en el artículo 95-1-d) del CPP debe
ser entendido igual que el artículo 407.2 en donde se prevé que el actor civil solo podrá
recurrir respecto al objeto civil de la resolución. Entonces, bajo este criterio, no queda­
ría más que entender que existen dos normas que significan lo mismo (arts. 95 -l.d) y
407.2 del CPP). Con lo cual ya no sería necesario constituirse en actor civil para inter­
venir como tal.

Esta cuestión problemática se complica, aún más, en aquellos casos en los que la víc­
tima efectivamente se ha constituido en actor civil, pues al haberse constituido como tal,
se da por sobreentendido que únicamente podría apelar la sentencia en el extremo de la
reparación civil conforme al artículo 407.2 del CPP, olvidándose de lo prescrito en el citado
literal d) del artículo 95.1 del mismo cuerpo normativo.

De esta manera, pareciera que el poder sostener que el literal d) del artículo 95 del
CPP habilitaría al agraviado a impugnar el extremo absolutorio de un auto de sobresei­
miento o de una sentencia, significaría que la víctima está pidiendo una pena en contra del
procesado, lo cual sería una trasgresión al principio acusatorio y, por ende, una grave vul­
neración al mandato, constitucional (art. 159.5 de la Constitución) que establece la exclu­
sividad de acusación al fiscal, esto es, la prescripción del Ministerio Público como titular
de la acción penal. En razón de ello, se suele decir que si el titular de la acción penal ha
decidido no acusar, entonces, lo único que se puede hacer es sobreseer el proceso.

Muestra de ello parece ser lo resuelto en la Casación N° 667-2015-Arequipa(41), que

precisamente motiva el presente comentario y en donde la Corte Suprema señala que el
actor civil tiene un ámbito circunscrito de participación procesal, el cual está limitado al
ejercicio de la acción reparatoria y, por ende, le está vedado recurrir la absolución penal.
Todo ello sin tomar en cuenta la prescripción del literal d) del artículo 95.1 del CPP.

De lo dicho hasta aquí, se observa que el problema gira en torno a determinar el

aspecto concreto que abarcan las facultades impugnatorias del agraviado en contra de un
auto de sobreseimiento o una sentencia absolutoria, es decir, en qué casos y con respecto a
qué objeto puede realizar la impugnación; en otras palabras, determinar si podrá impug­
nar el auto de sobreseimiento o la sentencia absolutoria con respecto al objeto civil (repa­
ración civil) a pesar de no haberse constituido en actor civil o con respecto al objeto penal
o si puede impugnar ambos o ninguno, en tanto no se ha constituido en actor civil, y si
en caso se hubiere constituido en actor civil determinar si solo podrá impugnar el extremo
referido a la reparación civil.

(41) El texto completo de la Casación N° 667-2015-Arequipa se publicó en Diálogo con la Jurisprudencia (2017). Año
22. N° 223. Lima: Gaceta Jurídica, pp. 155-157. 559
 ART. 95 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

2. Posiciones que tratan de dar respuesta a la problemática planteada

2.1. El agraviado puede impugnar el auto de sobreseimiento o la sentencia

absolutoria con respecto al objeto civil, a pesar de que no se haya
constituido en actor civil. Pero de ninguna manera puede impugnar
el extremo referente al objeto penal por cuanto constituiría
una violación al principio acusatorio
Para esta posición, el único interés que debe tener la víctima en el proceso penal
no es otro que obtener una reparación civil, asimismo, con respecto al problema plan­
teado, no importa si la víctima o agraviado se ha constituido en actor civil en el plazo
estipulado tanto en la normativa procesal penal como en la doctrina jurisprudencial esta­
blecida por la propia Corte Suprema. Es decir, se haya o no constituido en actor civil,
debido al artículo 95.1.d del CPP, la víctima siempre podrá defender la pretensión sobre
la reparación civil y, como tal, podrá impugnar el auto de sobreseimiento o la senten­
cia absolutoria en el extremo referido a la reparación civil, aun cuando no se haya cons­
tituido en actor civil.

Se puede incluir en esta tendencia a la Casación N° 353-2011-Arequipa, en donde se

señala que el Estado debe garantizar y establecer las condiciones mínimas del agraviado,
debiendo facultar su activa participación dentro del proceso penal para lograr el restable­
cimiento de su pretensión, esto es, el resarcimiento del daño causado por parte del autor
de la comisión del delito.

Con respecto a la imposibilidad de que la víctima pueda impugnar el objeto penal,

se puede mencionar el R.N. N° 1969-2016-Lima Norte, del 1 de diciembre de 2016, en
donde se señala que la parte civil ejerce facultades probatorias, en aras de garantizar la
prestación de una reparación civil proporcional al daño patrimonial y extrapatrimonial
generado a consecuencia del hecho punible, lo cual no implica que deba irrogarse fun­
ciones cuya titularidad no le concierne. La incoación de la acción penal pública incumbe
exclusivamente al Ministerio Público. Se agrega, además, que el perjudicado en el delito
detentará legitimidad procesal, siempre que su actuación tenga por objetivo defender los
derechos que le corresponden en relación con la responsabilidad civil derivada del hecho
delictivo. La única limitación se circunscribe al objeto penal: no le atañe requerir la san­
ción penal, formular solicitudes al margen de su derecho indemnizatorio, solicitar medi­
das limitativas de derechos e intervenir en el procedimiento correspondiente cuando no
está referido al objeto civil.

Si bien esta última resolución se trata de una ejecutoria suprema y, por lo tanto,
resuelta bajo la normativa del Código de Procedimientos Penales, se trae a colación para
resaltar el criterio de la Corte Suprema persistente hasta la actualidad, de que la víctima
o agraviado solo tiene legitimidad para intervenir en el proceso penal cuando se trate del
objeto civil, en otras palabras, el único derecho o interés que puede defender la víctima en
el proceso penal es su pretensión de obtener una reparación civil.

560
LA VÍCTIMA ART. 95

2.2. El agraviado no puede impugnar el auto de sobreseimiento o la sentencia

absolutoria en el extremo del objeto civil, por cuanto no se ha constituido
en actor civil, y solo con tal constitución se encuentra legitimado para ello.
Tampoco puede impugnar el objeto penal por cuanto constituiría una
violación al principio acusatorio
Para esta segunda postura, al igual que para la primera, se parte por entender que el
único interés o derecho que tiene la víctima en el proceso penal es el derecho a la repara­
ción civil, pero, a diferencia de la primera, entiende que para que pueda ejercer ese dere­
cho es necesario que se haya constituido como actor civil respetando la normativa proce­
sal penal y la jurisprudencia vinculante existente para ello.

Por lo tanto, si la víctima no se ha constituido en actor civil, no podrá ejercer preten­

sión alguna sobre la reparación civil y, por ello mismo, con relación a dicho objeto civil,
no podrá impugnar el auto de sobreseimiento o la sentencia absolutoria si no se ha cons­
tituido con anterioridad en actor civil. En otras palabras, para esta postura debe interpre­
tarse el literal d) del artículo 95.1 del CPP, en el sentido de que “[l]a víctima solo consti­
tuida en actor civil podrá impugnar el auto de sobreseimiento o la sentencia absolutoria”.

Podemos citar aquí a la R.N. N° 3036-2016-Lima, del 10 de julio de 2017, en donde

la Corte Suprema señala que: “(...) es pertinente recordar que la intervención procesal de
la parte civil, si bien es coadyuvante en la acreditación del hecho histórico postulado por
el Ministerio Público, empero, no es independiente a los lincamientos persecutores que
este imponga. Por ello, le está vedada la posibilidad jurídica de insertar alguna pretensión
acusatoria, al margen de las disposiciones incriminatorias de la fiscalía”.

Agrega, además, que “¡cjorresponde observar, por tanto, el principio de oficialidad,

según el cual, el ejercicio de la acción penal y la formulación punitiva, son prerrogativas
ejercidas a instancia privativa del Ministerio Público, como órgano oficial especializado.
Las atribuciones de este último no pueden ser ejercidas por ningún otro órgano, al no exis­
tir norma constitucional que habilite un supuesto de excepción”.

“La parte civil -continúa diciendo la Corte Suprema- posee limitaciones formales
respecto al objeto penal, como requerir la sanción penal, formular solicitudes al mar­
gen de su derecho indemnizatorio, solicitar medidas limitativas de derechos e inter­
venir en el procedimiento correspondiente cuando no está referido al objeto civil.
Esto último, además, constituye una manifestación del principio acusatorio (...)”.

Dentro de esta postura, podemos mencionar a la Casación N° 667-2015-Arequipa y

es que, si bien en dicha casación no se hace mención al literal d) del artículo 95.1 del CPP,
sí enfatiza en el hecho de que el agraviado constituido en actor civil únicamente puede
recurrir en el extremo del objeto civil, ello a pesar de que en la situación en concreto, se
le pudieran estar afectando otros derechos, tales como la debida motivación o el debido
proceso. Veamos:

En el caso en concreto, según lo que señala la propia Corte Suprema, el abogado de

la actora civil, en su recurso de casación, invocó tres motivos: inobservancia de precepto
constitucional referido al debido proceso, vulneración y apartamiento de la doctrina juris­
prudencial (art. 429, nums. 1, 4 y 5 del CPP), afirmando que se han producido serios
561
 ART. 95 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

defectos en la práctica de las pruebas y en la estructura de la sentencia de vista -e n orden

a la motivación del fallo y al indebido apartamiento de la jurisprudencia vinculante-, por
lo que la absolución adolece de serios errores in iure y, en consecuencia, incurrió en nuli­
dad insubsanable.

Al respecto, la Corte Suprema responde señalando que: “el actor civil tiene circuns­
crito el ámbito de participación procesal. Según el artículo 98 del CPP, el actor civil se
limita al ejercicio de la acción reparatoria; y, atento al artículo 105 in fine del nuevo CPP,
no le está permitido pedir sanción”.

“Adicionalmente -señala el tribunal supremo peruano-, en el presente caso, si bien

medió absolución -invocando el supuesto de error de tipo respecto de la edad de
la víctima-, se le impuso la correspondiente reparación civil a favor de la víctima
-posibilidad autorizada por el artículo 12 , numeral 3 del CPP-, extremo respecto del
cual no ha recurrido, sino en orden a la absolución penal, por lo que, así las cosas, le
está legalmente vedado”.
“Por consiguiente, la actora civil carece de legitimación para recurrir -u n o de los pre­
supuestos procesales subjetivos del recurso-. No se cumplió con la formalidad pre­
vista en el artículo 405, apartado 1, literal a) del Código Procesal Penal. Es aplicable
el artículo 428, apartado 1, literal a), de norma procesal antes citada”.

Ahora bien, se observa que tanto la primera como la segunda parecen entender que
lo que se pretende decir en el literal d) del artículo 95.1 del CPP es que la víctima puede
impugnar el auto el sobreseimiento solo con relación al objeto civil, siendo que para la pri­
mera postura, para ejercer dichas facultades impugnatorias, no es relevante si se ha cons­
tituido en actor civil, mientras que para la segunda postura, dicha constitución en actor
civil sí es determinante. Siendo que, en este último caso, la regulación del literal d) del
artículo 95.1 del CPP no tendría sentido ni relevancia alguna.

2.3. Posición personal y crítica a la postura asumida por la Corte Suprema

Por nuestra parte, consideramos que el agraviado, no constituido en actor civil, no
puede impugnar el objeto civil del auto de sobreseimiento o de la sentencia absolutoria,
pero sí puede impugnar el objeto penal, referido a la absolución del procesado, ya sea del
auto de sobreseimiento o de la sentencia absolutoria, pero no en el extremo de solicitar una
pena. Y en el caso de que el agraviado se haya constituido en actor civil, entonces también
podrá impugnar el objeto civil, pues debemos tener presente que dicha constitución no le
quita aquellos derechos que ya detentaba por su sola condición de agraviado, sino que, por
el contrario, la constitución en actor civil le adiciona la facultad de ejercer derechos en torno
a su pretensión civil.

Nuestra postura parte por entender que el nuevo sistema procesal penal no solo reco­
noce el derecho a la reparación civil a la víctima; sino también una serie de derechos como
la tutela jurisdiccional efectiva, igualdad de armas, debido proceso, derecho a la verdad,
derecho a ser oído y la debida motivación de las resoluciones judiciales, entre otros.

Pues ¿cómo quedan estos derechos si se limita el papel del agraviado a solo velar por
una reparación civil? ¿Acaso la víctima puede invocarlos, o los órganos de justicia aplicar-
562 los, solamente cuando se trate de reclamar una reparación civil?
LA VÍCTIMA ART. 95

Si fuera así, lo único que cabría suponer es que para la víctima se sigue aplicando
un proceso inquisitivo o mixto, en donde únicamente tenía la posibilidad de participar
reclamando una reparación civil. Al margen, claro está, de que sea llamada como medio
de prueba. Quizá con respecto a ello se diga que no es así, porque el trato que recibe hoy
la víctima es diferente al que recibía con el antiguo sistema procesal, es decir, ahora se le
reconoce un derecho a un trato digno y respetuoso. Pero si le siguen recortando sus demás
derechos, no puede hablarse de un trato digno y respetuoso a cabalidad.

Partiendo de un mal entendimiento del principio acusatorio, se piensa que el agra­

viado no puede impugnar el auto de sobreseimiento ni la sentencia absolutoria en el
extremo de la calificación de los hechos materia del proceso como delictivos o no. Lo que
sí podría impugnar el agraviado con respecto a tales resoluciones, se dice, es en lo refe­
rente a la reparación civil.

Se sostiene que aceptar lo contrario sería vulnerar el principio acusatorio, arrogándose

el agraviado funciones que no le competen y, con ello, a su vez ir en contra de lo estable­
cido en la propia carta fundamental. Se afirma, por ejemplo, que si el agraviado impugna
la sentencia absolutoria y la Sala Penal de Apelaciones revoca la sentencia de instancia,
ello implicaría la imposición de una pena, como consecuencia de la petición del agraviado
impugnante, lo que a su vez significaría reconocer al agraviado una legitimidad para soli­
citar una sanción penal, lo cual le está vedado a todas luces.

Por ello, para evitar tal situación, se ha considerado -com o se ha mencionado en el

apartado anterior del presente trabajo- realizar una interpretación restrictiva del artículo
95.1.d) del CPP de 2004, de modo tal que se considera que dicho texto solo autoriza al
agraviado a impugnar el auto de sobreseimiento o la sentencia absolutoria solamente en
el extremo de la reparación civil. Para lo cual se ha traído a colación el artículo 12.3 del
CPP de 2004, según el cual, la sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento no impe­
dirá al órgano jurisdiccional pronunciarse sobre la acción civil derivada del hecho punible
válidamente ejercida, cuando proceda(42). De tal manera, se ha interpretado que si bien el
agraviado no se ha constituido en actor civil, ha sido el Ministerio Público quien ha ejer­
cido la acción civil, por lo tanto, puede el agraviado impugnar el auto de sobreseimiento
o la sentencia absolutoria cuando el juez haya omitido pronunciarse sobre ese aspecto.

O incluso, como también ya se ha visto, simplemente se ha procedido a no tomar

en cuenta dicho artículo 95.1.d) del CPP, al sostener que para impugnar ese objeto civil,
el agraviado deberá haberse constituido en actor civil, conforme a las reglas que establece
el propio CPP.

Pero ¿es correcta esta interpretación restrictiva del artículo 95.1.d) del CPP? Es esa
la finalidad de su regulación. Veamos: ¿si se trata de un auto de sobreseimiento, en donde
la audiencia está enfocada a controlar mayormente la acusación, o en su caso el pedido
de sobreseimiento, será dicha audiencia adecuada para haber discutido la existencia del
daño y, por ende, del monto que pudiere corresponder por reparación civil, y siendo que

(42) Véase así: Resolución N° 18, del 9 de octubre de 2012, recaída en el Exp. N° 00118-2012-15-1401-SP-PE-01,
emitida por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de lea. 563
 ART. 95 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

el agraviado no habría discutido esta pretensión por no estar constituido en actor civil?
¿O el juez deberá sobreseer el proceso solo en lo referente al aspecto de que los hechos no
fueron delictivos, pero deberá señalar que se debe pasar a juicio para que se ventile allí lo
referente a la responsabilidad civil del agente? Y en el caso de que la respuesta fuera afir­
mativa, ¿el agraviado que no se ha constituido en actor civil deberá asistir y proponer sus
fundamentos y sus pruebas en el juicio oral para acreditar la reparación civil? Si es así, no
tiene sentido que exista un periodo dentro del cual el agraviado debe constituirse en actor
civil, el cual abarca desde la formalización de la investigación hasta antes de la culmina­
ción de la investigación preparatoria(43).

En otro supuesto: ¿qué sucede si el agraviado que no se encuentra constituido en actor

civil en el momento que se le faculta para ello, debido a que el fiscal realiza un requeri­
miento de sobreseimiento y, además, debido a que nadie se ha constituido en actor civil,
este tiene legitimidad para pronunciarse sobre la reparación y señala expresamente que tam­
poco se ha configurado daño alguno? Y siendo así, el juez emite el auto de sobreseimiento
y no otorga una reparación civil, ¿podrá el agraviado impugnar dicho auto de sobresei­
miento alegando que el daño sí ha existido y solicitando un monto determinado de repa­
ración civil? ¿En estos supuestos se deberá admitir la apelación realizada por el agraviado?

Desde nuestro punto de vista, no puede admitirse a trámite dicha impugnación del
agraviado en lo referente a la reparación civil, sino que le está habilitada la vía civil para
hacer valer sus pretensiones.

Ahora qué pasaría si se trata de una sentencia absolutoria. Vamos a suponer que el
juzgado ha emitido su fallo absolviendo al agente y, con respecto a la reparación civil que
ha sido solicitada por el Ministerio Público, el juzgado ha otorgado un monto conforme
con los argumentos del fiscal, pero con el que no está de acuerdo el agraviado, ¿podrá este
impugnar dicha sentencia para que la Sala Penal eleve el monto de reparación, aun cuando
no se constituyó en actor civil y el juzgado expresó razonadamente -con base en las prue­
bas y argumentos del fiscal- que ese monto era el adecuado? ¿Podrá el agraviado proponer
sus propios medios de prueba para acreditar su reciente pretensión y que con base en ellos
resuelva la Sala Penal de Apelaciones? Si así fuera, otra vez creemos que nos encontramos
ante la disyuntiva de que se torna innecesario que el agraviado se constituya en actor civil
en el proceso penal para ejercer sus pretensiones reparatorias.

El artículo 12.3 señala que aun cuando se dicte el auto de sobreseimiento o la sen­
tencia absolutoria, el juez podrá pronunciarse sobre la reparación civil, siempre y cuando
dicha acción se haya ejercido válidamente. Entonces, para ejercer como actor civil y deman­
dar una reparación, debe haberse constituido como tal y, por lo tanto, ejercer la acción
civil válidamente. Si ha pasado el periodo y no se ha constituido en actor civil, entonces
el agraviado no ha ejercido válidamente este derecho, por lo cual el juez no puede resol­
ver tal aspecto, por cuanto no se ha ejercido válidamente la acción civil por parte del agra­
viado, pero este último podrá ejercer su derecho en la vía civil.

(43) Sobre la constitución del agraviado en actor civil puede verse: VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander (2014). “La
acción civil en el proceso penal. Algunos aspectos problemáticos”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 58.
564 Lima: Gaceta Jurídica.
LA VÍCTIMA ART. 95

Si el agraviado no se ha constituido como tal en el periodo establecido para hacerlo,

entonces pierde la posibilidad de actuar como actor civil, pues, de lo contrario, carecería
de sentido establecer toda una regulación de requisitos y oportunidad para constituirse en
actor civil, por cuanto el agraviado, aun cuando no se haya constituido como tal, tiene las
mismas facultades de quien sí lo ha hecho.

Por lo tanto, creemos que el agraviado solo podrá impugnar lo concerniente a la repa­
ración civil cuando se haya constituido en actor civil, en el momento que le confiere la ley
procesal penal para tal proceder.

Por ello, consideramos que no resulta adecuada la interpretación restrictiva que se rea­
liza respecto del artículo 95-l.d) del CPP, pues la finalidad de esta norma no encuentra asi­
dero en tal interpretación. Y no solo por lo dicho, sino también por las siguientes razones:

El derecho a la tutela procesal efectiva, el derecho al debido proceso, el derecho a la

información, el derecho a ser oído, el derecho de defensa, el derecho a la pluralidad de ins­
tancia, el derecho a la verdad y el derecho a la debida motivación aconsejan que el agra­
viado pueda impugnar el auto de sobreseimiento o la sentencia absolutoria en lo referente
a si los hechos constituyen delito o no. Lo cual no implica que siempre que se realice tal
apelación se le deba dar la razón, sino que deberán verificarse las razones y los argumen­
tos que ha expuesto en su recurso.

De modo que, con base en dichos derechos, puede impugnar el auto de sobresei­
miento o la sentencia absolutoria con la finalidad de que dichas resoluciones se encuen­
tren, por ejemplo, debidamente motivadas. Es decir, si el auto de sobreseimiento o la sen­
tencia absolutoria con respecto al objeto penal consideran que no se configura ningún ilí­
cito penal o que el imputado no ha intervenido en los hechos de relevancia penal y, por lo
tanto, proceden al sobreseimiento o a emitir un fallo absolutorio, dichas decisiones deben
encontrarse suficientemente motivadas, de modo que si no lo están y solo se limitan a seña­
lar que sobreseen la causa o absolver al imputado, pero sin dar razones justificadas de ello,
la víctima podría impugnar ese auto de sobreseimiento o la sentencia absolutoria por vul­
neración a su derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales.

Además de ello, si existe el derecho a la verdad, la víctima, con base en dicho dere­
cho, podrá impugnar el auto de sobreseimiento o la sentencia absolutoria, cuando dicho
derecho (el derecho a la verdad) pueda verse afectado por vulnerarse aquel otro derecho
a la debida motivación de las resoluciones judiciales. Todo ello no implica que la víctima
pueda solicitar una pena contra el imputado, pues dicha solicitud está reservada para el
titular de la acción penal, es decir, el fiscal, sino simplemente a que las resoluciones emiti­
das por la autoridad competente se encuentren suficientemente justificadas, esto es, debi­
damente motivadas. Igualmente, para esta posición se debe tomar en cuenta el principio
de interdicción de la arbitrariedad de los actos del Ministerio Público.

En esta postura se podrían incluir algunas decisiones del Tribunal Constitucional,

que de modo implícito parecen adoptar la postura de que el agraviado, con base en su
derecho a la verdad, a la pluralidad de instancia y a la debida motivación, tendría dere­
cho a impugnar el auto de sobreseimiento o la sentencia absolutoria, particularmente, las
resoluciones del Tribunal Constitucional se enfocarían específicamente en la posibilidad
de impugnar el auto de sobreseimiento por parte del agraviado o víctima. 555
ART. 95 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

Así, tenemos la STC Exp. N° 02171-2012-PA/TC en donde se señala que se debe

diferenciar entre las nociones de agraviado y parte civil. La diferencia operativa entre estos
radica básicamente en que el primero gozaría de derechos de carácter general: a impug­
nar el auto de no ha lugar a abrir instrucción, a impugnar el sobreseimiento o la sentencia
absolutoria, a ser informado del resultado del proceso penal, etc.; mientras que el segundo,
además de estos, gozaría de derechos de carácter específico: deducir la nulidad de actua­
dos, a participar en los actos de investigación y de prueba, etc. Así, bien entendidas las
cosas, no existe una justificación razonable para exigir como requisito indispensable el ini­
cio del proceso penal, mucho menos la constitución en parte civil para que el agraviado
pueda impugnar los actos procesales que de modo general le afectan sus derechos. Esta
parece ser la lógica del CPP.

Igualmente, tenemos la STC Exp. N° 02171-2012-PA/TC, en donde el Tribunal

Constitucional sostiene que el problema se presenta en relación a quienes pueden cuestio­
nar el auto que emite el juez declarando no ha lugar a abrir instrucción. Conforme a lo
establecido en el tercer párrafo del artículo 77 del CDPP, en una interpretación restric­
tiva y que además ha sido acogida por la doctrina y la jurisprudencia nacionales, pueden
apelar los fiscales cuando les ha correspondido a ellos el ejercicio de la acción penal, o lo
agraviados, cuando el ejercicio de la acción ha correspondido a estos.

Sin embargo -sostiene el Tribunal Constitucional-, nada de ello se deriva de la Cons­

titución, sino que así ha sido establecido en una norma, que por su origen es preconstitu­
cional, de modo que corresponde analizar si la interpretación que se hace de dicha dispo­
sición es acorde o no con la Constitución y, si es el caso, afecta o no los derechos funda­
mentales de los presuntos agraviados o víctimas.

Agrega el Tribunal Constitucional que nada impide que el agraviado, en caso se

rechace la denuncia, pueda interponer conjunta o individualmente el recurso respectivo,
dado que al tener interés en el resultado del proceso, no se le puede denegar o impedir que
acceda a los órganos jurisdiccionales competentes ni limitar su derecho a la instancia plu­
ral. Con base en ello, el Tribunal Constitucional declara fundanda la demanda de amparo
y nula la resolución que declaró improcedente el recurso de apelación interpuesto contra
el auto no ha lugar a abrir instrucción.

Si bien en el caso anotado se trató de un auto de no ha lugar a abrir instrucción, este

puede ser considerado como equivalente al auto de sobreseimiento en los términos del CPP,
por lo tanto, los argumentos del Tribunal Constitucional para considerar que la víctima
puede apelar el auto de no ha lugar a abrir instrucción pueden ser extrapolados a cuando
se emita un auto de sobreseimiento.

Debe enfatizarse que esta posibilidad de recurrir no vulnera el principio acusato­

rio ni afecta la calidad del fiscal como titular de la acción penal, sino que, por el contra­
rio, garantiza que esta sea sometida a control y no sea una decisión caprichosa de él. Esta
posibilidad de impugnación se configura como la posibilidad de control de la resolución
del juez y, asimismo, del requerimiento del fiscal. Pues el ejercicio de la acción penal por
parte del fiscal debe seguir ciertos parámetros para su legitimidad, tales como su objeti­
vidad, imparcialidad, etc.
LA VÍCTIMA ART. 95

Si bien es el juez de control de garantías quien controlará la acusación, en los casos

de requerimiento de sobreseimiento, uno de los mejores instrumentos con los que con­
tará para ver si la solicitud del fiscal no es parcializada y no generará impunidad es con­
tar precisamente con los argumentos del agraviado. Y dado que, con certeza, este sujeto
puede dar luces sobre lo acontecido, y, en mérito a la nueva orientación del sistema pro­
cesal penal de resguardar los derechos de la víctima, es que se le faculta a ser escuchado
antes de cada decisión que implique la extinción o suspensión de la acción penal, siempre
que lo solicite(44). Pero para que pueda solicitar ser escuchado cuando se trate de alguna de
estas implicancias se le debe hacer de su conocimiento, por lo tanto, cuando no se ponga
en conocimiento del pedido de sobreseimiento realizado por el fiscal y, por ende, no en la
audiencia para hacer escuchar su voz, puede legítimamente impugnar el auto de sobresei­
miento. Igualmente, podrá impugnar cuando, a pesar de ser escuchado y contando con
medios probatorios que acrediten su palabra, el juez no lo toma en cuenta para emitir el
auto de sobreseimiento.

Así, y en garantía a la doble instancia, es que se le debe admitir su apelación para

que la Sala Superior emita nuevo pronunciamiento. Igual sucede con la sentencia abso­
lutoria, donde la Sala puede confirmar, declarar la nulidad o revocar el fallo de instancia
(art. 425.3 del CPP).

Con lo cual no se legitima a que el agraviado pueda pedir una sanción penal, pues él
no podrá solicitar una pena determinada, o una pena mayor o menor que la solicitada por el
fiscal, sino simplemente que se evalué la razonabilidad y la debida motivación del fallo de la
instancia inferior. Si, por ejemplo, la Sala decide revocar, será ella la que imponga la sanción
que considere adecuada y conforme a lo actuado en el proceso y que obra en el expediente.

Además, debemos tener en cuenta que la facultad de recurrir que tiene el agraviado
se muestra desde las primeras etapas del proceso. Así, tenemos que el artículo 334.5 del
CPP dispone que el denunciante o el agraviado tiene derecho a interponer un recurso de
queja contra una disposición fiscal de archivo. El referido artículo estipula que “el denun­
ciante o el agraviado que no estuviese conforme con la disposición de archivar las actua­
ciones o de reservar provisionalmente la investigación, requerirá al fiscal, en el plazo de
cinco días, eleve las actuaciones al fiscal superior”. Si bien se puede decir que aquí se recu­
rre ante el propio Ministerio Público, lo cierto es que ello solo obedece a la etapa de pro­
ceso en la que se encuentra.

Es aquí donde entran a tallar, nuevamente, los derechos aludidos de tutela jurisdic­
cional, derecho de defensa, derecho a la debida motivación y pluralidad de instancias, pues
la decisión de archivo puede tener incidencia sobre los derechos de las víctimas. En efecto,
a ellas les interesa que se adelante una investigación previa para que se esclarezca la verdad

(44) Como ya hemos hecho mención cuando hacíamos referencia acerca de los derechos de la víctima, el CPP
prescribe que, en la etapa preparatoria, la víctima debe ser escuchada en las audiencias en donde se discuta la
suspensión o extinción de la acción penal, siempre y cuando lo solicite (art. 95-1-b).
Igualmente, en la etapa intermedia deberá ser escuchada en la audiencia de control de requerimiento fiscal de
sobreseimiento, siempre que lo solicite (art. 95.1.b). Igualmente, y sin perjuicio de poder, ser citado e interrogado
en el juicio oral, el agraviado tiene derecho a exponer sus alegatos finales, así no haya intervenido en el proceso
y no se haya constituido en actor civil (art. 386.3). 567
 ART. 95 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

y se evite la impunidad. Por lo tanto, como la decisión de archivo de una diligencia afecta
de manera directa a las víctimas, dicha decisión debe ser motivada para que estas puedan
expresar su inconformidad a partir de fundamentos objetivos y para que las víctimas pue­
dan conocer dicha decisión. Para garantizar sus derechos, la orden de archivo de las dili­
gencias debe estar sujeta a su efectiva comunicación a las víctimas (o agraviado, como lo
llama el CPP), para el ejercicio de sus derechos.

Por lo tanto, los derechos que tiene el agraviado de impugnar una disposición fiscal
de archivamiento o de reserva provisional del proceso, de pronunciarse sobre la extinción
o suspensión de la acción penal y de impugnar el sobreseimiento y la sentencia absoluto­
ria no pretenden, a primera cuenta, inmiscuirse en la facultad persecutora del delito que
tiene como cargo el Ministerio Público, porque al fin y al cabo en ninguna de las facul­
tades otorgadas podrá pedir sanción o proponer alguna pena privativa de la libertad, sino
más bien el nuevo sistema procesal penal desea que el agraviado se involucre en las deci­
siones que adopten las instituciones del Estado que tengan que ver con la impartición de
justicia y ya no mantener un rol pasivo de víctima, sino que debe involucrarse en el proceso
como participante activo coadyuvando con el Ministerio Público en la investigación; y a
pesar de que no puede perseguir el delito como titular de la acción penal, sí puede inter­
venir en las decisiones judiciales o fiscales, como las mencionadas, que de alguna manera
extinguen, suspenden o ponen fin al proceso(45).

Ahora bien, y conforme a lo dicho hasta aquí, podemos sostener que no resulta
correcto el fallo emitido por la Corte Suprema tanto en la Casación N° 667-2015-Are-
quipa, pues de lo mencionado en la propia casación, se observa que la agraviada constituida
en actor civil no solicita una sanción penal en concreto, es decir, no alega que quiere que
se le imponga una determinada pena al procesado, sino que alega que la sentencia absolu­
toria habría incurrido en vicios a la debida motivación, apartándose inclusive de doctrina
jurisprudencial vinculante, sin justificar ello, lo cual, conforme se ha señalado en el pre­
sente trabajo, es perfectamente legítimo que la víctima pueda impugnar el auto de sobre­
seimiento o la sentencia absolutoria alegando la vulneración de tales derechos, ello en vir­
tud del artículo 95-l.d del CPP.

En la sentencia en comento, los magistrados supremos se olvidan de dicho artículo

y solo hacen mención a que el actor civil solo puede impugnar el objeto civil. Se observa
de la Casación N° 667-2015-Arequipa que, para la Corte Suprema, la víctima solo tiene
como único interés en el proceso penal obtener una reparación civil y, por lo tanto, todos
sus derechos se deben restringir a ese concreto ámbito, es pues de esa única manera, que
se puede llegar a entender que los magistrados supremos no hayan tomado en cuenta el
artículo 95-l.d), del CPP.

Sin embargo, como se ha manifestado, el agraviado, por su sola condición de tal puede
impugnar el autor de sobreseimiento o la sentencia absolutoria con respecto al objeto penal,
con base en el referido artículo 95-1-d) del CPP. Y, además, si ha logrado constituirse en
actor civil, podrá hacer valer su pretensión civil y presentar los recursos impugnatorios

(45) BURGOS AIFARO, José (2013). “Los derechos del agraviado en el proceso penal”. En: Principios fundamentales
568 del nuevo proceso penal. REVILLA LLAZA, Percy (coord.). Lima: Gaceta Jurídica, p. 514.
LA VÍCTIMA ART. 95

con miras a defender esa pretensión. Pero dicha constitución en actor civil no le quita la
facultad otorgada por el artículo 95.1.d del CPP.

Esperemos que pronto haya un cambio en el panorama jurisprudencial y puedan rei­

vindicarse todos los derechos que posee la víctima en el proceso penal. Mientras tanto,
debemos seguir reclamando desde nuestra tribuna, con la finalidad de que la justicia penal
sea efectivamente una justicia para todos los sujetos que intervienen en el proceso penal,
claro está para el imputado o procesado, pero también para el propio agraviado, el dere­
cho al debido proceso para ambos sujetos procesales así lo exige.

Finalmente, debemos agregar que la Corte Suprema, dando un avance positivo en

la forma de comprender los alcances del derecho a impugnar de la víctima, ha emitido
la Casación N° 966-2017-Ica, del 20 de abril de 2018, en donde sostiene correctamente
la autonomía que tiene el agraviado para impugnar la decisión absolutoria, de modo que
ese derecho de la víctima no está condicionado a que solo lo pueda ejercer en el supuesto
de que el fiscal también haya impugnado, sino que ambos sujetos son autónomos para
impugnar la absolución.

Aunque la Corte Suprema limita dicho derecho de la víctima, cuando se trata de sen­
tencias absolutorias, a aquellos casos en que el Ministerio Público no haya expresado su
conformidad de forma expresa con relación al fallo absolutorio de la sentencia.

BIBLIOGRAFÍA
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 ART. 95 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

setiembre de 2012); VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander (2014). “La acción civil en el proceso penal. Algu­
nos aspectos problemáticos”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 58. Lima: G aceta Jurídica.

& JURISPRUDENCIA
En el contexto de la investigación penal de los delitos contra la libertad sexual, se han identificado prácticas contrarias
a la tutela integral de los niños, niñas y adolescentes. Los avances legislativos contenidos en las Leyes N°s 27055 y
27115 constituyen la materialización del interés superior del niño. Así, se restringe la confrontación entre el presunto
autor y el menor de 14 años, se prohíbe la concurrencia del agraviado a la reconstrucción de los hechos, se requiere del
previo consentimiento de la víctima para el examen médico-legal, y se mantiene en reserva la identidad de la víctima
de este tipo de infracciones penales. S T C Exp. N ° 05692-2008-PH C/TC-Ica.
A efectos de que el agraviado pueda deducir nulidad de los actuados, necesariamente deberá haberse consti­
tuido en actor civil hasta antes de culminar la investigación preparatoria, pues la sola calidad de agraviado,
resulta insuficiente para promover la nulidad que sustenta, por lo que su pedido deberá desestimarse. Exp.
N ° 2008-1523-71-1601-JR-PE-l -Trujillo.
En el contexto de la investigación penal de los delitos contra la libertad sexual, se han identificado prácticas contrarias
a la tutela integral de los niños, niñas y adolescentes. Los avances legislativos en las leyes N°s 27055 y 27115 constitu­
yen la materialización del interés superior del niño. Así, se restringe la confrontación entre el presunto autor y el menor
de 14 años, se prohíbe la concurrencia del agraviado a la reconstrucción de los hechos, se requiere del precio consenti­
miento de la víctima para el examen médico-legal, y se mantienen en reserva la identidad de la víctima de este tipo de
infracciones penales. S T C Exp. N ° 05692-2008-PH C/TC-lca.
No se vulnera el derecho de defensa si el agraviado tuvo conocimiento del proceso desde su inicio, y se le notificó para
que se incorpore a él durante la investigación preparatoria, pese a lo cual no lo hizo mostrando desinterés por lo que
pueda haberse actuado. No existe, por ende, ninguna causal de nulidad que pudiera afectar la sentencia emitida. Exp.
N ° 1181-2008-25-1601-JR-PE-l-Trujillo.
10. Tratándose de las declaraciones de un agraviado, aun cuando sea el único testigo de los hechos, al no regir el anti­
guo principio jurídico testis unus testis nullus, tiene entidad para ser considerada prueba válida de cargo y, por ende,
virtualidad procesal para enervar la presunción de inocencia del imputado, siempre y cuando no se adviertan razones
objetivas que invaliden sus afirmaciones. Las garantías de certeza serían las siguientes:
1. Ausencia de incredibilidad subjetiva. Es decir, que no existan relaciones entre agraviado e imputado basadas en
el odio, resentimientos, enemistad u otras que puedan incidir en la parcialidad de la deposición, que por ende le
nieguen aptitud para generar certeza.
2. Verosimilitud, que no solo incide en la coherencia y solidez de la propia declaración, sino que debe estar rodeada
de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria.
3. Persistencia en la incriminación, con las matizaciones que se señalan en el literal c) del párrafo anterior.
Acuerdo Plenario N ° 2-2005!CJ-116.

570
Artículo 96.- Deberes del agraviado
La intervención del agraviado como actor civil no lo exime del deber de declarar como
testigo en las actuaciones de la investigación y del juicio oral.

Concordancias:
CPP: arts. 162 al 166, 110; CPC: arts. 192 inc. 2, 208 inc. 2, 788.

E lky A lexander V illegas Paiva

I. La cuestión problemática
Existe la necesidad de contar con la colaboración de la víctima en el transcurso del
proceso penal para el esclarecimiento de los hechos que dieron inicio al mismo.

Esa colaboración se realizará, entre otros aspectos, aportando los medios de prueba
a su alcance que puedan constituir una base suficiente para destruir la presunción de ino­
cencia en el juicio y, por consiguiente, viabilizar la efectiva imposición de una pena a quien
resulte culpable de un delito, tras la realización de un proceso con todas las garantías.

Asimismo, las declaraciones de las víctimas son un instrumento esencial como medio
de conocimiento de la comisión de un delito por los órganos encargados de la investiga­
ción en el proceso penal. De allí, en todos los casos donde sea posible, es importante que
brinde su declaración en el proceso penal con la finalidad de que coadyuve en la verifi­
cación de las afirmaciones realizadas sobre los hechos de relevancia penal, dicha relevan­
cia de su declaración es independiente de que se constituya en actor civil o no, por ello, el
artículo 96 del Código Procesal Penal de 2004 (en adelante, CPP) establece que su cons­
titución como actor civil no le exime del deber de declarar como testigo.

Una muestra clara de esta afirmación lo constituye, por ejemplo, la declaración incri-
minatoria de la víctima y la importancia fundamental que reviste en los delitos de viola­
ción sexual. Así, por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha
determinado que la violación sexual es un tipo particular de agresión que, en general, se
caracteriza por producirse en ausencia de otras personas más allá de la víctima y el agresor
o los agresores. Dada la naturaleza de esta forma de violencia, no se puede esperar la exis­
tencia de pruebas gráficas o documentales y, por ello, la declaración de la víctima consti­
tuye una prueba fundamental sobre el hecho(1).

Igualmente, y siguiendo con el delito que hemos propuesto como ejemplo para demos­
trar la importancia del testimonio de la víctima, en el ámbito de la judicatura nacional se
ha dicho que: “(•••) los delitos sexuales por su índole son de comisión clandestina, secreta
o encubierta, y hace que la declaración de la víctima sirva de fundamento a una decisión

(1) Cfr. Sentencia del 30 de agosto de 2010 (caso Fernández Ortega y otros vs. México), Corte Interamericana de
Derechos Humanos, párrafo 100 y Sentencia del 31 de agosto de 2010 (caso Rosendo Cantú y otra vs. México),
Corte Interamericana de Derechos Humanos, párrafo 89. 571
 ART. 96 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

judicial de condena cuando reúne los requisitos de credibilidad, de lo contrario se llegaría

a la más absoluta impunidad de estos delitos”(2)345.

Ahora bien, el testimonio de la víctima genera, en el marco del proceso penal, dos
asuntos problemáticos que requieren ser resueltos con sumo cuidado. Así, por un lado, con­
lleva el hecho de que la víctima se pueda ver sometida a diversos y sucesivos interrogatorios
a lo largo del proceso penal, así como a preguntas que puedan incomodarla o que puedan
afectar a su intimidad personal, lo que implica que tales circunstancias se conviertan en
un instrumento de activación de lo que se ha denominado “victimización secundaria”®.

Como ha señalado la doctrina: “Si el contacto de la víctima con el sistema legal genera
a esta una serie de efectos negativos que reciben la denominación conjunta de victimización
secundaria, los efectos nocivos del contacto de la víctima con las instancias judiciales pue­
den alcanzar su máxima expresión cuando esta es llamada a declarar como testigo. Puesto
que jurisprudencialmente se le reconoce al testimonio de la víctima el valor de prueba de
cargo bastante al objeto de enervar el principio constitucional de presunción de inocen­
cia dado el cumplimiento de determinados requisitos, no es extraño que la evaluación de
la declaración por parte de esta constituya un momento propicio tanto para que la propia
víctima se sienta intimidada por el hecho de tener que deponer frente al juez o tribunal en
determinadas circunstancias situacionales, como para que la asistencia letrada del impu­
tado o acusado, en legítimo ejercicio de su derecho de defensa, intente hacer dudar a quien
debe decidir sobre la verosimilitud del testimonio justo en aquel momento”®.

Por ello es que se debe poner especial cuidado al contexto y las circunstancias en que
se llevará a cabo las declaraciones de la víctima. El respeto a la dignidad en el proceso penal
implica observar ciertas cautelas en la realización de los interrogatorios a las víctimas, cau­
telas que deben aumentarse en determinados casos (por ejemplo, cuando la víctima sea
menor de edad, o cuando se trate de delitos contra la libertad sexual). Así, el artículo 8
de la Recomendación sobre la Posición de la Víctima en el marco del Derecho Penal y del
Proceso Penal® establece que “en todas las fases del procedimiento, el interrogatorio de la
víctima debería hacerse con respeto a su situación personal, a sus derechos y a su dignidad”.

Y, por otro lado, tomando en cuenta precisamente los aspectos anteriores, en la norma­
tiva procesal penal se ha establecido que las declaraciones de las víctimas deben realizarse,

(2) Recurso de Nulidad N° 4970-2007-Ucayali. Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia.
(3) Desde hace ya algunas décadas se viene afirmando que el contacto de la víctima con la administración de
justicia produce a aquella un segundo efecto victimizador, que su relación con las instancias policiales y luego
judiciales conlleva consecuencias negativas, en tanto se ve sometida a una nueva experiencia victimal que
enfatiza los efectos perjudiciales derivados directamente del padecimiento del ilícito penal y que puede incluso
agravarlos, añadiendo a estos quebrantos de naturaleza psicológica, y hasta en ocasiones patrimonial. A ello se
le conoce como victimización secundaria, es decir, se denomina así al impacto negativo y perjudicial que sufre la
víctima al entrar en contacto con las agencias policiales, fiscales y judiciales, al hecho de que con este, la vivencia
criminal se actualiza y revive, con la consiguiente generación de estados de impotencia, temor y abatimiento
que padece la víctima, en suma, lo pernicioso de la relación de la víctima con el sistema legal.
(4) VILLACAMPA ESTIARTE, Carolina (2005). “Víctima menor de edad y proceso penal: especialidades en la
declaración testifical de menores-víctimas”. En: Revista de Derecho Penal y Criminología. 2aépoca. N° 16. Madrid:
UNED, pp. 277-278.
(5) Recomendación adoptada por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 28 de junio de 1985, sobre la
572 Posición de la Víctima en el marco del Derecho Penal y del Proceso Penal.
LA VÍCTIMA ART. 96

como regla general, en la etapa de investigación, sin que pueda volver a declarar en el jui­
cio. Teniendo en cuenta esto, entonces se podría considerar que la declaración de la víc­
tima como prueba de cargo plantea el posible trastocamiento del principio de contradic­
ción (este como manifestación del derecho de defensa) con lo cual, a su vez, se terminaría
afectando el derecho constitucional a la presunción de inocencia®.

Siendo así, en las siguientes líneas realizaremos un breve estudio sobre ambos aspec­
tos: el papel que cumple la víctima como testigo y la valoración de su testimonio en el
proceso penal, así como el tratamiento que debe recibir para la adecuada recepción de su
testimonio en dicho proceso, sin exponerlo a una segunda victimización, trataremos en
especial sobre la utilidad de la cámara Gesell.

II. La víctima como testigo en el proceso penal

Ahora bien, a pesar de que el testigo es definido como aquel tercero ajeno al proceso
(“no es parte del proceso” se suele decir) que es llamado a este para que aporte el conoci­
miento que tenga sobre el hecho delictivo®, es pacífica la consideración doctrinal y juris­
prudencial de que la declaración de la víctima (o agraviado para nuestro ordenamiento
procesal penal67(8)9) en el proceso se produce a título de testigo (“víctima-testigo”®), pues
ante el hecho de que el procedimiento penal no recoja un régimen específico para intro­
ducir en el proceso la declaración de la víctima, no quedaría otra interpretación alternativa
que la absurda solución de entender que la víctima no está facultada para actuar como ele­
mento probatorio, cuando se necesita de ella al ser un elemento de esclarecimiento esen­
cial, cuando no el único.

Así pues, la colaboración de la víctima se prestará siempre en calidad de testigo (art. 96

del CPP), bien sea para expresar lo acontecido o reflejar la intervención del acusado, ya

(6) La presunción de inocencia no solo incorpora la exigencia de que la condena deba estar basada en pruebas
suficientes -m ás allá de toda duda razonable-, sino también que las pruebas que hayan sido obtenidas lícitamente
y que hayan sido válidamente practicadas, satisfaciendo las garantías de inmediación y contradicción, de modo
que los déficits de contradicción en pruebas decisivas para la condena no solo vulnerarán el derecho a un debido
proceso, sino asimismo el derecho a la presunción de inocencia. Cfr. ALCACER GUIRAO, Rafael (2013). “La
devaluación del derecho a la contradicción en la jurisprudencia del TEDH”. En: InDret. Revista para el análisis del
Derecho. N° 4. Barcelona: Universidad Pompeu Fabra, p. 4.
Sobre la posibilidad del testimonio único para crear convicción en el órgano jurisdiccional véase: SANCINETTI,
Marcelo (2013). “Testigo único y principio de la duda”. En: InDret. Revista para el análisis del Derecho. N° 3.
Barcelona: Universidad Pompeu Fabra.
(7) Cfr. ORE GUARDIA, Arsenio (2016). Derecho Procesal Penal peruano. Análisis y comentarios al Código Procesal
Penal. Tomo II. Lima: Gaceta Jurídica, p. 524.
(8) Sobre los conceptos de víctima y agraviado, así como su identificación en el Código Procesal Penal de 2004,
véase VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander (2013). El agraviado y la reparación civil en el nuevo Código Procesal
Penal. Lima: Gaceta Jurídica, p. 55 y ss.
(9) NIEVA FENOLL, Jordi (2010). La valoración de la prueba. Madrid: Marcial Pons, p. 247, señala que: “En el
proceso penal encontramos una figura ciertamente curiosa a la que la jurisprudencia y la doctrina en general
suelen denominar con la expresión ‘testigo-víctima’. Ya de entrada debe decirse que esta expresión es un perfecto
contrasentido, puesto que quien padece los efectos del delito en absoluto es un tercero ajeno al objeto del juicio,
por lo que su denominación como testigo es completamente incorrecta (...). Con ello se llega a una tergiversación
del papel probatorio de la víctima, haciéndole declarar como simple testigo. Y, sin embargo, es obvio que,
técnicamente, quien puede ser parte en un proceso no puede ser un testigo, precisamente por el evidente interés
directo que posee, idéntico al del imputado, aunque por supuesto en sentido contrario al del mismo”.
 ART. 96 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

sea para referir en qué modo la acción delictiva ha modificado la realidad preexistente,
pudiéndose concluir que su intervención en otras diligencias de prueba como la rueda de
identificación, el careo o incluso su propio reconocimiento pericial no es sino una submo­
dalidad del testimonio y que, en cuanto tal, deben participar del mismo régimen jurídico
respecto a su atención y amparo.

Esta consideración determina que la víctima tenga la obligación de comparecer al lla­

mamiento que se le baga para recabársele la información con que cuente.

En tal sentido, los deberes y los derechos que tienen las personas cuando intervienen
como testigos, en principio, le son imponibles a la víctima cuando interviene como tes­
tigo en el proceso penal. Esto se encuentra reconocido en el inciso 5 del artículo 171 del
CPP, donde se prescribe que: “Para la declaración del agraviado, rigen las mismas reglas
prescritas para los testigos”.

Bajo ese panorama podemos señalar, por ejemplo, que la víctima quedará excusada
(no prohibida) de su obligación de declarar en los mismos casos que los previstos para el
testigo, esto es:

• Cuando su declaración pueda comprometer su responsabilidad penal (inc. 2 del

art. 163 de CPP).

• Cuando tenga obligación legal de guardar secreto (inc. 2 del art. 165 de CPP).

• Cuando sea cónyuge o conviviente del imputado (inc. 1 del art. 165 de CPP), así
como cuando sea pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo
de afinidad (inc. 1 del art. 165 de CPP).

Ahora bien, teniendo este último supuesto de parentesco, debemos señalar que el
mismo tiene gran trascendencia para el enjuiciamiento de delitos de agresiones sexuales o
de violencia familiar, en los cuales se deberá ser particularmente cuidadoso en advertir a la
víctima del derecho que le asiste de abstenerse de contestar todas o alguna de las pregun­
tas que se formulen, no solo por el vicio de nulidad que integra la declaración inadvertida,
sino por la victimización secundaria que para la víctima se deriva de aportar ella misma
la prueba de cargo que permitirá la punición de seres queridos y que, asimismo, compor­
tará además la ruptura del núcleo familiar constituido libremente y en el que se ha desa­
rrollado la personalidad y los efectos durante años, con posible afectación de terceras per­
sonas integrantes del mismo núcleo.

III. Especiales circunstancias de la declaración de la víctima:

el uso de la cámara Gesell
Existen determinadas circunstancias que obligan a que las declaraciones de las vícti­
mas se realicen bajo cierto procedimiento especial para evitar una revictimización, esto se
da generalmente en el caso de niños, adolescentes o víctimas de violación sexual.

574
LA VICTIMA ART. 96

Como explica Marchiori(10), declarar en el marco de una investigación penal no implica

solamente relatar lo sucedido, sino también verbalizar el sufrimiento padecido en el hecho
delictivo. En el caso de niños víctimas, romper el silencio de su victimización representa
una nueva conmoción y estrés, por ello se requiere una cuidadosa atención y respeto a su
situación, ya que debe relatarse las circunstancias del delito a personas extrañas y en las
que, precisamente por ello, no confían.

En el caso de los niños víctimas de abuso sexual es imperativo, para la cabal protec­
ción de sus derechos, que ellos no sean sometidos a rendir testimonio en un juicio10011123.La
confrontación que debe hacer la víctima contra el acusado agrava el fenómeno de retracta­
ción, por el que pasa todo niño víctima. Son numerosos los casos en que el juez de conoci­
miento absuelve al abusador, pues considera que pierde toda la fuerza el acervo probato­
rio presentado por la fiscalía, tras escuchar el testimonio de la víctima que se retracta021.

Por lo anterior, en lugar de practicarse el interrogatorio de los niños víctimas, ellos

deben ser sometidos a una entrevista hecha por un profesional. La entrevista del niño víc­
tima será introducida como prueba dentro del proceso penal. Lo mismo sucederá con el
informe pericial sobre la misma y el testimonio del experto que condujo la entrevista. De
esta manera, se excluye el testimonio de los niños víctimas, sin negarles el derecho a ser
oídos y presentar su versión de los hechos. La defensa, a través del contrainterrogatorio
del experto y tachando el informe, tiene la oportunidad de controvertir la prueba. De esta
manera, se protege al niño víctima evitando la retracción sin perjudicarle al imputado el
derecho a la defensa031.

Tales aspectos han sido tomados en cuenta por el legislador al prescribir en el inciso
3 del artículo 171 del CPP que:

“Cuando deba recibirse testimonio de menores y de personas que hayan resultado víc­
timas de hechos que las han afectado psicológicamente, se podrá disponer su recepción
privado. Si el testimonio no se actuó bajo las reglas de la prueba anticipada, el juez
adoptará las medidas necesarias para garantizar la integridad emocional del testigo y
dispondrá la intervención de un perito psicólogo, que llevará a cabo el interrogatorio
propuesto por las partes. Igualmente, permitirá la asistencia de un familiar del testigo”.

En lo referente a este tema, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha seña­

lado que:

(10) MARCHIORI, Hilda (2003). “Consideraciones sobre el relato de niños víctimas”. En: Pensamiento Penaly Criminológico.
Revista de Derecho Penal integrado. Año IV, N° 6. Córdoba: Mediterránea, p. 385.
(11) NIEVA FENOLL, Jordi (2012). “La declaración de niños en calidad de partes o testigos”. En: Justicia. Revista de
Derecho Procesal. N° 1. Barcelona: Bosch, p. 122, señala al respecto que: “Un niño no puede declarar, de ninguna
manera, en una sala de justicia, sea cual fuere su nivel cognitivo. El niño, en un proceso, no es solamente un
objeto de prueba, o uno más de los sujetos del proceso. Es un ser humano especialmente frágil, con toda la
vida por delante, al que debe evitarse cualquier situación que pueda traumatizarle, o simplemente llegar a
condicionarle en un futuro”.
(12) POLO CASTILLO, Luis Alberto (2013). “Valor probatorio del testimonio de un menor en un proceso penal de
abuso sexual”. En: Pensamiento Americano. Vol. 6, N° 10. Medellín: Coruniamericana Barranquilla, p. 75.
(13) ídem. 575
 ART. 96 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

“Debido a que las condiciones en las que participa un niño en un proceso no son las
mismas en que lo hace un adulto, es fundamental reconocer y respetar las diferen­
cias de trato que corresponden a diferencias de situación, entre quienes participan en
un procedimiento”(14).

Siguiendo la misma línea jurisprudencial, la citada Corte afirmó que:

“[L]a obligación de proteger el interés superior de los niños y niñas durante cualquier
procedimiento en el cual estén involucrados puede implicar, Ínter alia, lo siguiente:
i) suministrar la información e implementar los procedimientos adecuados adaptán­
dolos a sus necesidades particulares, garantizando que cuenten con asistencia letrada
y de otra índole en todo momento, de acuerdo con sus necesidades; ii) asegurar espe­
cialmente en casos en los cuales niños o niñas hayan sido víctimas de delitos como
abusos sexuales u otras formas de maltrato, su derecho a ser escuchados se ejerza garan­
tizando su plena protección, vigilando que el personal esté capacitado para atender­
los y que las salas de entrevistas representen un entorno seguro y no intimidatorio,
hostil, insensible o inadecuado, y iii) procurar que los niños y niñas no sean interro­
gados en más ocasiones que las necesarias para evitar, en la medida de lo posible, la
revictimización o un impacto traumático en el niño”(15).

Ahora bien, sobre lo dicho hasta aquí, la Corte Suprema de Justicia de nuestro país
ha sostenido que:

“El Estado ha de mostrar una función tuitiva respecto a la víctima que denuncia una
agresión sexual, como criterio de justicia y por fines de eficacia probatoria. La victi-
mización secundaria hace referencia a la mala o inadecuada atención que recibe una
víctima por parte del sistema penal, e instituciones de salud, policía, entre otros. La
revictimización también incluye la mala intervención psicológica terapéutica o médica
que brindan profesionales mal entrenados para atender situaciones que revisten carac­
terísticas particulares. La víctima de una agresión sexual sufre por el propio hecho en
sí; y por la dolorosa experiencia de repetir el suceso vivido a los profesionales de las
diferentes instituciones sucesivamente: familia, pediatra, trabajadora social, médico
forense, policía, psicólogo, juez, abogado del acusado. En efecto, el trauma de la víc­
tima del abuso sexual se prolonga cuando debe enfrentarse a los interrogatorios que
contempla el sistema de justicia”.

A efectos de evitar la victimización secundaria, en especial de los menores de edad,

mermando las aflicciones de quien es pasible de abuso sexual, se debe tener en cuenta las
siguientes reglas: a) reserva de las actuaciones judiciales; b) preservación de la identidad de
la víctima; c) promover y fomentar la actuación de única declaración de la víctima. Esta
regla es obligatoria en el caso de menores de edad, valiéndose para ello de las directivas
establecidas por el Ministerio Público en la utilización de la cámara Gesell, especialmente
respecto a la completitud, la exhaustividad y la contradicción de la declaración.

(14) Opinión Consultiva OC-17/02 (“Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño), párrafo 96.
(15) Sentencia del 31 de agosto de 2010 (caso Rosendo Cantó y otra vs. México). Corte Interamericana de Derechos
576 Humanos, párrafo 201.
LA VÍCTIMA ART.96

En lo posible, tal técnica de investigación deberá estar precedida de las condiciones

que regula la prueba anticipada del artículo 242.1.a) del Código Procesal Penal y siguien­
tes. La irrepetibilidad o indisponibilidad en su actuación radica en el retraso de la misma
hasta el juicio oral, dada la corta edad de los testigos y las inevitables modificaciones de su
estado psicológico, así como un eventual proceso de represión psicológica. Su registro por
medio audiovisual es obligatorio. De modo tal que, si a ello se agrega la nota de urgen­
cia -q u e autoriza a las autoridades penales distintas del juez del juicio para su actuación
(arts. 171.3 y 337.3.a del C PP)- de no existir cuestionamientos relevantes a la práctica
probatoria, sea posible su incorporación al juicio a través de su visualización y debate”(16).

En la misma línea, la Corte Suprema de nuestro país en otra oportunidad ha recal­

cado que:

“([L]a declaración) deberá ser necesariamente dirigida y controlada por el tribunal de

instancia, bajo supervisión del (los) padre(s) del infante, imponiéndose precisar una
determinación de reglas que garanticen la salud psicológica del menor y permitan pre­
venir una (posible) revictimización -victimización secundaria- del niño, por lo cual
el juicio oral exige la necesidad de adecuarse a las necesidades del menor debiéndose
contar con una sensibilidad e implicación activa por parte de los profesionales y sujetos
procesales que en general intervengan, por lo que se exhorta a: a) que la diligencia sea
privada; b) contar con la autorización y presencia de por lo menos uno de los padres;
c) preparar al niño para la diligencia; d) evitar cualquier encuentro directo de este con
los encausados -podrán utilizarse fotografías u análogos en caso de la necesidad de
algún reconocimiento-; e) que las partes empleen un lenguaje sencillo y comprensible
para su transmisión por el especialista al menor; f) que la declaración del infante sea
recibida a través de las preguntas que formulen las partes, las que deberán estar diri­
gidas al tribunal, que controlará la regularidad de las mismas, para ser trasladadas al
especialista que se encontrará con el menor en una sala diferente -con un acondicio­
namiento propio para un infante-, ya sea con un espejo unidireccional o a través de
videoconferencia, y será el psicólogo quien transmitirá finalmente la pregunta al menor,
cuya respuesta será atendida por el Tribunal con la inmediación que corresponde;
g) que el tribunal superior controle la idoneidad y actuación -d e considerarla inade­
cuada en protección del n iñ o - del especialista que tomará contacto final con el menor,
de igual modo, se aconseja que el tribunal evalúe y admita los consejos de los espe­
cialistas que incrementen o garanticen una mejor protección del menor; h) no forzar
intensamente la reconstrucción del recuerdo en la víctima, teniéndose presente que
en la vida de un niño el paso de unos años puede hacer olvidar algunos detalles res­
pecto de cómo fueron las cosas, oportunidad en la que deberá recurrirse a un nuevo
y acabado debate de las declaraciones directas e indirectas que se cuenten del menor
las que rigurosamente deberán ser sometidas al contradictorio; i) que la entrevista sea
grabada en video y tenga una duración máxima a la aconsejada por el especialista. De
este modo, no solo se reducirá alguna vivencia traumática que haya experimentado

(16) Acuerdo Plenario N° 1-2011/CJ-116, Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia,
fundamentos jurídicos 27 y 28. 577
 ART. 96 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

el impúber, sino que también el estrés que puede, entre otras cosas, perjudicar el tes­
timonio del niño y su memoria”(17).

Igual criterio se maneja para la declaración de la víctima en los casos de violación

sexual. Así, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que:

“[EJntre otros, en una investigación penal por violencia sexual es necesario que: i) la
declaración de la víctima se realice en un ambiente cómodo y seguro, que le brinde
privacidad y confianza; ii) la declaración de la víctima se registre de forma tal que se
evite o limite la necesidad de su repetición”*18'.

Asimismo, la citada Corte señaló que:

“[E]n casos de violencia sexual, la investigación debe intentar evitar en lo posible la

revictimización o reexperimentación de la profunda experiencia traumática cada vez
que la víctima recuerda o declara sobre lo ocurrido”(19)20.

Ahora bien, la cámara Gesell, o sala de entrevista única, fue creada por el estadouni­
dense Arnold Gesell (1880-1961), quien era un psicólogo y pediatra que se dedicó a estu­
diar las etapas del desarrollo de los niños.

Básicamente, la cámara Gesell consiste en dos salas separadas (ambiente de entrevista

y ambiente de observación) por una pared de vidrio espejado que permite mirar solo de un
lado, dotada de un sistema especial de audio y video; en esta cámara la víctima es entrevis­
tada una única vez por un psicólogo en una sala, desde la otra, los operadores de justicia
observan y oyen todo lo que sucede sin ser vistos ni escuchados; el psicólogo puede reci­
bir, mediante un audífono especial, las preguntas que los operadores de justicia requieran
y trasmitírsela a la víctima en el lenguaje adecuado. La entrevista es gravada con audio y
video a color para ser presentada como evidencia.

Es fundamental que el profesional que entreviste a un niño debe tener conocimiento

especializado en psicología infantil, desarrollo psicoevolutivo -e n especial con lo cognos­
citivo-, técnicas de recuperación de memoria, protocolos de entrevista, procesos de la reve­
lación y teoría del abuso sexual, entre otros*20'.

El entrevistador debe conducir la entrevista teniendo en cuenta el nivel de desarrollo

cognoscitivo, lingüístico, nivel de razonamiento, nivel de conocimiento y emociones del
niño. Esto hace que la información obtenida del menor sea de mayor confiabilidad. Tam­
bién es imperativo que quien conduzca la entrevista entienda que la revelación es un pro­
ceso dinámico que el niño víctima atraviesa en forma progresiva y lenta*21'.

(17) Recurso de Nulidad N° 2543-2009-Lima, Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, fundamento
jurídico 5.
(18) Sentencia del 30 de agosto de 2010 (caso Fernández Ortega y otros vs. México). Corte Interamericana de
Derechos Humanos, párrafo 195.
(19) Ibídem, párr. 196,
(20) POLO CASTILLO, Luis Alberto (2013). Ob. cit., p, 76.
578 (21) ídem.
LA VÍCTIMA ART. 96

Asimismo, la actuación de la entrevista única se documenta por medio de un acta,

que está junto a la grabación audiovisual, formando parte de la investigación fiscal.

Resulta adecuado que las declaraciones brindadas en esta cámara sean actuadas por
regla general como prueba anticipada (inc. 3 del art. 171 del GPP), pues, por ejemplo, en
los casos de delitos de violación sexual, a las víctimas -aparte de que se encuentran afecta­
das psicológicamente- se las debe examinar con urgencia ante la presencia de un motivo
fundado para considerar que no podrá hacerse en el juicio oral por grave impedimento,
cumpliendo con uno de los supuestos para realizar la prueba anticipada, conforme al
art. 342.1.a) del CPP. Este supuesto se verifica porque la gravedad del impedimento con­
siste que ante un hecho punible de esta naturaleza, los menores y los adolescentes solamente
deben declarar una sola vez (declaración única), evitando así la revictimización de la víctima.

Por otro lado, la norma prevé que la víctima testigo menor de edad (o también aque­
lla que haya sufrido un impacto psicológico de signo negativo) sea acompañada por un
familiar. Ello se justifica en la mayor vulnerabilidad en la que se encuentran, por lo que el
legislador ha creído conveniente que con tal prescripción legal tales víctimas encuentren
cierto apoyo y protección emocional de una persona de su confianza con el objetivo de dis­
minuir el estrés que provoca la participación en los distintos actos procesales.

Al respecto, la Corte Suprema ha precisado lo siguiente:

“Sobre la declaración de menores, los niños pequeños, en comparación con niños más
grandes, carecen de los conocimientos apropiados para reconstruir el pasado, por lo
que, en algunos casos, dependen más de las preguntas de los adultos, para que les guíen
en el recuerdo, las que deben ser adecuadas y siguiendo pautas que la hagan fiable.

Se trata de una diligencia especial pues tal menor de edad no puede declarar con la
misma facilidad como un adulto o un adolescente, la capacidad de relatar un acon­
tecimiento vivido o experimentado en el pasado como requisito de la capacidad para
ser testigo se desarrolla en los niños alrededor de los tres a cuatro años dé edad. Sin
embargo, a esa edad necesitan todavía el apoyo de adultos que hablen con ellos o
les interroguen, porque todavía no disponen de la capacidad de presentar un relato
independiente.

Para que el recuerdo de un suceso del menor sea más exacto se hace necesario que la
entrevista se efectúe lo más pronto posible. A su vez, se sugiere realizar una mínima
cantidad de entrevistas, ya que entrevistas repetidas pueden incluir preguntas o tér­
minos que conduzcan a una distorsión del recuerdo, con lo cual el relato del niño(a),
se hace cada vez menos fiable. Se debe evitar preguntas victimizantes o sugestivas
para el nÍño(a), dado que la capacidad de negarse activamente a las declaraciones del
adulto, surge tardíamente en el desarrollo infantil. Se recomienda la utilización de
preguntas abiertas en la indagación con el niño(a), sin embargo, dado que en el con­
texto judicial es relevante tanto la calidad como la cantidad de información, se hace
necesario en un segundo momento recurrir al recuerdo guiado, que consiste en uti­
lizar preguntas aclaratorias no inductivas para aumentar el monto de información
recordada por el menor.
 ART.96 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

De ahí que en el proceso penal sea necesario que la declaración de menores sea guiada
por un tercero especializado, como un psicólogo, por lo que se deberán seguir los
pasos de una toma de declaración en cámara Gesell (ver Guía de Procedimiento para
la Entrevista Unica de Niños, Niñas y Adolescentes víctimas de abuso sexual, explo­
tación sexual y trata con fines de explotación sexual del año dos mil diez), de no ser
posible, por el juez.

Siguiendo la guía citada debe considerarse que la entrevista sea realizada en los
ambientes adecuados y con los artefactos de captación de imagen y sonido en per­
fecto funcionamiento, a fin [de] que sea preservada. Antes de la entrevista, las par­
tes y el entrevistador se deben reunir con los padres o responsables del niño, niña o
adolescente, con la finalidad de obtener sus generales de ley, información prelimi­
nar del suceso, las condiciones familiares de aquella y demás información que resulte
pertinente para la realización de la entrevista. El entrevistador debe saber los pun­
tos sobre los cuales debe versar la entrevista, los cuales son propuestos por las partes
con la intervención del juez.

Si al inicio o durante la entrevista surgen motivos justificados que impidan su desa­

rrollo, se suspende y reprograma la diligencia lo más pronto posible, a fin de ase­
gurar la uniformidad y espontaneidad de la información a ser proporcionada por el
niño, niña o adolescente.

Durante la entrevista se debe tener en cuenta al menos: i) Abordar en la narración de

los hechos: fecha, hora, personas que se hallaban presentes, descripción del lugar del
hecho y de la agresión sexual, si en esta hubo acceso carnal por vía vaginal, anal o
bucal o si se realizaron otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo
por alguna de las dos primeras vías o si se produjeron tocamientos indebidos en sus
partes íntimas, etc. iii) Identificación del imputado, señas particulares: tatuajes, cica­
trices, cortes, quemaduras, etc., discapacidad física o mental, lenguaje, actitud, etc.
iv) No mencionar el nombre o apellido del procesado antes, durante o después de la
entrevista, salvo que el entrevistado lo mencione, v) Evitar inducir la descripción de
la persona, vi) Las circunstancias vinculadas al acercamiento y abordaje del inves­
tigado. vii) No formular preguntas que atenten contra la dignidad del niño, niña y
adolescente, viii) Otros aspectos que sean pertinentes.

También debe atenderse a: i) La edad, las necesidades y el nivel de desarrollo del niño,
niña o adolescente, de acuerdo con su contexto sociocultural. Debe propiciarse la
espontaneidad del relato, ii) Estructurar preguntas que puedan comprenderse fácil­
mente. iii) Permitir que el niño, niña y adolescente cuente con tiempo suficiente para
responder las interrogantes que se le formulan, iv) Formular preguntas que no sean
ambiguas, capciosas o sugestivas y evitar aquellas que induzcan a eludir la respuesta
y adoptar actitudes negativas, v) Evitar hablar de sí mismo, vi) Evitar expresar verbal
o gestualmente acuerdo o desacuerdo con la declaración efectuada por el niño, niña
o adolescente, vii) Evitar comparaciones, viii) Se abstendrá de interrumpir al evaluado
sin justificación (solo se acepta la interrupción si tiene un fin específico), ix) No usar

580
LA VÍCTIMA ART. 96

terminología que el niño, niña o adolescente no pueda comprender, x) Evitar hablar

de temas irrelevantes para el caso”(22).

La importancia de la declaración brindada por la víctima en la cámara Gesell puede

apreciarse de lo dicho por la Corte Suprema en la Casación N° 482-2016-Cusco, cuando
sostiene que:

“En cuanto a la versión de la agraviada N.A.A.M, lo determinante es lo que esta

declaró en cámara Gesell. Esta es, procesalmente, la declaración objeto de análisis,
no las reseñas que se consignan en la primera parte de un informe pericial -se trata­
ría según la doctrina germana, de ‘hechos adicionales’, no de ‘hechos de comproba­
ción, pues se refieren a circunstancias que el juez es capaz de comprobar por sus pro­
pios medios de reconocimiento, de suerte que estos hechos no deben ser introduci­
dos al juicio oral por la dación del dictamen, sino por medios de prueba diferentes,
ya que no caracterizan la posición específica del perito”(23).

Sin embargo -h a señalado la propia Corte Suprema-, excepcionalmente el juez penal,

en la medida que así lo decida, podrá disponer la realización de un examen a la víctima
en juicio cuando estime que tal declaración o exploración preprocesal de la víctima: a) no
se ha llevado conforme a las exigencias formales mínimas que garanticen su derecho de
defensa; b) resulte incompleta o deficiente; c) lo solicite la propia víctima o cuando esta
se haya retractado por escrito; d) ante lo expuesto por el imputado y/o la declaración de
otros testigos sea de rigor convocar a la víctima para que incorpore nueva información o
aclare sectores oscuros o ambiguos de su versión. Además, debe evitarse el contacto entre
víctima y procesado, salvo que el proceso penal lo requiera y siempre que la defensa expre­
samente lo pida(24).

Es claro que estas reglas deben considerar la edad de la víctima, mientras menor
sea, mayor será la restricción para que declaren en el juicio oral. Por ende, será obligato­
rio que, sobre esta base, en la etapa intermedia, el fiscal, en casos de delitos sexuales, soli­
cite que se escuche el audio, se visione el video o se oralice el acta donde se registra esta
primera declaración, la cual se debe constar en un soporte que permita su incorporación
como medio de prueba completo(25).

Además, si, por error, el fiscal no lo hiciera, sobre la base del interés superior del niño,
el papel de garante del juez de los derechos de los ciudadanos y el artículo 385 del CPP,
este lo incorporará de oficio en la etapa respectiva. En caso exista retractación por parte de
la víctima, también será posible incorporarla, así, el fiscal, de conformidad con el inciso 1
del artículo 378 del citado Código, pedirá que se le confronte con su declaración previa(26).

(22) Casación N° 33-20l4-Ucayali, Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, fundamentos jurídicos 22 al 29.
(23) Casación N° 482-2016-Cusco, Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, fundamento
jurídico 10.
(24) Acuerdo Plenario N° 1-2011/CJ-116, Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia,
fundamento jurídico 38.
(25) Casación N° 33-2014-Ucayali, Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, fundamento jurídico 14.
(26) Casación N° 33-2014-Ucayali, Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, fundamento jurídico 15. 581
 ART. 96 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

En un caso en concreto, en relación con la necesidad de que la víctima sea evaluada

en el juicio oral, tenemos que el máximo tribunal de la justicia ordinaria de nuestro país
ha sostenido que:

“Si bien es cierto, la agraviada no concurrió al acto oral para esclarecer algunas incohe­
rencias y contradicciones observadas en su entrevista preliminar; esto se debió a que
la Sala Superior lo rechazó, bajo el argumento de no ser revictimizada. Al respecto, la
no revictimización’ de la víctima no puede convertirse en un obstáculo para la ave­
riguación de la verdad procesal, cuando, precisamente, lo que se discute es la calidad
de víctima de la declarante, máxime cuando es perfectamente posible llevar a cabo
la nueva declaración en sala de entrevista única o en cámara Gesell, sin exponer a la
agraviada. La no revictimización no es un principio absoluto y, por tanto, no puede
estar por encima del derecho constitucional a la presunción de inocencia contemplada
en el literal e) del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución Política. Ha sido preci­
samente, en ese sentido, que en el Acuerdo Plenario N° 1-2011/CJ-l 16, sobre la apre­
ciación de la prueba en los delitos contra la libertad sexual, se llegó a la conclusión de
que excepcionalmente el juez penal en la medida que así lo decida podrá disponer la
realización de un examen a la víctima en juicio cuando estime que tal declaración o
exploración preprocesal de la víctima: a) No se ha llevado conforme a las exigencias
formales mínimas que garanticen su derecho de defensa, b) Resulte incompleta o defi­
ciente. c) Lo solicite la propia víctima o cuando esta se haya retractado por escrito,
d) Ante lo expuesto por el imputado y/o la declaración de otros testigos sea de rigor
convocar a la víctima para que incorpore nueva información o aclare sectores oscu­
ros o ambiguos de su versión; e) evitarse el contacto entre víctima y procesado, salvo
que el proceso penal lo requiera”. Criterios que no han sido observados por la Sala
Penal Superior, a pesar de que la propia agraviada solicitaba su declaración judicial,
en las cartas que obran en autor”(27).

IV. £1 testim onio de la víctim a como elemento de prueba

y criterios orientadores para su valoración
Sancinetti se pregunta si es compatible con el principio de igualdad y con la presun­
ción de inocencia, el que una sentencia sea basada en lo dicho por un solo testigo, a los que
se contrapone de modo férreo la negativa del imputado(28). En el tema sobre el que versa
el presente trabajo, la interrogante sería si resulta compatible con dichos principios una
sentencia condenatoria basada únicamente en el testimonio incriminatorio de la víctima,
pues, como refiere Llerena Conde: “No obstante la aplicación a la declaración de la víc­
tima de la normativa referente a la declaración de los testigos, no puede perderse de vista
que aquella no puede ser considerado un tercero ajeno al evento delictivo ocurrido y por

(27) Recurso de Nulidad N° 3303-2015-Lima, Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, fundamento
jurídico 11.
(28) SANCINETTI, Marcelo (2013). “Testigo único y principio de la duda”. En: InDret. Revista para el análisis del
582 Derecho. N° 3. Barcelona: Universidad Pompeu Fabra, p. 5.
LA VÍCTIMA ART. 96

el cual ella, precisamente, está allí. Su afectación por el delito es evidente y la víctima no
puede mostrarse indiferente respecto al resultado del proceso”(29).

Pese a ello, la jurisprudencia nacional, siguiendo a su par española, ha admitido que

la declaración de la víctima puede ser prueba suficiente para enervar la presunción de ino­
cencia, siempre y cuando su declaración esté rodeada de ciertas cautelas en aquellos supues­
tos en los que sea esta la única prueba de cargo concurrente. Así, considera que para que
la declaración de la víctima pueda enervar por sí misma la presunción de inocencia, será
necesaria la concurrencia de tres requisitos: ausencia de incredibilidad subjetiva, corrobo­
raciones periféricas y persistencia en la incriminación.

Tales requisitos, como acabamos de señalar, han sido acogidos por nuestra judica­
tura, así la Corte Suprema de nuestro país ha sostenido que:

“Tratándose de delitos contra la libertad sexual, en los que no consta prueba directa
ni confesión, se requiere no solo que (i) la versión de la víctima sea coherente, precisa,
sólida y persistente (...), sino que (ii) dicha declaración no esté motivada por móvi­
les espurios (este factor, empero, no es concluyente pues solo importa una llamada
de atención para realizar un filtro cuidadoso de las declaraciones de la víctima, no
pudiéndose descartar aquellas que aun teniendo esas características tienen solidez,
firmeza y veracidad objetiva: STSE de veinticuatro de febrero de dos mil cinco); y,
especialmente, (iii) que esté confirmada por corroboraciones periféricas de carácter
objetivo -d ato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima-, siendo del
caso que cuando el delito no deja huellas o vestigios materiales de su perpetración,
se debe tener en cuenta, entre otros, tanto prueba pericial sobre aspectos de valor
corroborante similar al dicho de la víctima, cuanto manifestaciones de otras perso­
nas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún
aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de
la víctima: STSE de doce de julio de mil novecientos noventa y seis y de diecinueve
de febrero de dos mil)”(30).

(29) LLERENA CONDE, Pablo (2006). “Los derechos de protección a la víctima”. En: Derecho Procesal Penal. Santo
Domingo de Guzmán: Escuela Nacional de la Judicatura, p. 336.
(30) Casación N° 482-2016-Cusco, del 23 de marzo de 2017, Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema
de Justicia, fundamento jurídico 11. Con anterioridad en el Acuerdo Plenario N° 2-2005/CJ-116, fundamento
jurídico 10, la Corte Suprema había señalado que: “Tratándose de las declaraciones de un agraviado, aun cuando
sea el único testigo de los hechos, al no regir el antiguo principio jurídico testis unus testis nullus, tiene entidad
para ser considerada prueba válida de cargo y, por ende, virtualidad procesal para enervar la presunción de
inocencia del imputado, siempre y cuando no se adviertan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones. Las
garantías de certeza serían las siguientes:
a) Ausencia de incredibilidad subjetiva. Es decir, que no existan relaciones entre agraviado e imputado basadas
en el odio, resentimientos, enemistad u otras que puedan incidir en la parcialidad de la deposición, que por
ende le nieguen aptitud para generar certeza.
b) Verosimilitud, que no solo incide en la coherencia y solidez de la propia declaración, sino que debe estar
rodeada de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria.
c) Persistencia en la incriminación, con las matizaciones que se señalan en el literal c) del párrafo anterior”.
En la misma línea jurisprudencial pueden verse: Recurso de Nulidad N° 192-2012, del 22 de enero de
2013; Recurso de Nulidad N° 660-2010, del 17 de enero de 2011; Recurso de Nulidad N° 902-2012, del
29 de enero de 2013; Recurso de Nulidad N° 1352-2010, del 16 de junio de 2011; Recurso de Nulidad 583
 ART. 96 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

En otra oportunidad ha hecho referencia a que:

“En ocasiones, la declaración de la víctima puede ser la única prueba del delito, por
lo que exigir pluralidad de pruebas en referencia directa al hecho ilícito, puede gene­
rar supuestos de impunidad. En ese sentido, en el desarrollo de la jurisprudencia, la
declaración de la víctima se ha considerado como prueba de cargo suficiente para des­
virtuar la presunción de inocencia, siempre que la misma sea valorada racionalmente
bajo criterios de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en
la incriminación, que logren superar el estándar de prueba ‘más allá de toda duda
razonable’ sobre la responsabilidad del acusado”(31).

Veamos, a continuación, con más detalle cada uno de estos requisitos. Pero antes de
ello debemos anotar que, conforme a ello, la declaración de la víctima no es prueba indi­
ciaría sino directa y, por lo tanto, pasible de ser admitida como prueba de cargo. Ello no
significa que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de
inocencia del acusado, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya
por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de
certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los
efectos de su valoración como una prueba más, por el tribunal sentenciador, el cual debe
aplicar, en esa valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial natu­
raleza de la referida prueba(32).

Así, sobre la suficiencia del testimonio de la víctima, a efectos de formar convicción

del órgano decisorio sobre los hechos imputados, en aquellos casos en los que el testimonio
de la víctima adquiere un valor definitivo, la exteriorización del itinerario deductivo que
permita afirmar el juicio de autoría debe ser cuidadosamente ponderado. De esta forma,
se podrá evitar que el derecho constitucional a la presunción de inocencia quede despla­
zado mediante un acto de fe ajeno a los principios que informan y legitiman el proceso
penal. La declaración de la víctima tiene por sí sola aptitud para fundamentar la convic­
ción judicial sobre la autoría de los hechos y, con ello, desplazar el derecho a la presunción
de inocencia. Pero esa convicción no puede ser el resultado de convertir en apodíctico un
testimonio cuya credibilidad, por el contrario, ha de ser minuciosamente examinada con­
forme a los criterios anotados, los cuales no deben ser entendidos como reglas estereotipa­
das que actúen a manera de inaceptables normas de valoración, impropias de un sistema
procesal inspirado en el ideal del modelo acusatorio. Lo que se busca con tales criterios es
ofrecer normas que ordenen el esfuerzo metódico de aproximación valorativa al testimo­
nio de la víctima(33).

N° 1726-2010, del 30 de junio de 2011; Recurso de Nulidad N° 1758-2010, del 22 de junio de 2011; Recurso
de Nulidad N° 3110-2012, del 22 de enero de 2013.
(31) Recurso de Nulidad N° 2172-2015-Lima, Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, fundamento
jurídico 3.
(32) Sentencia N° 7384/2011 del 31 de octubre, Tribunal Supremo español, fundamento jurídico 3.
(33) Sentencia N° 8295/2012 del 28 de noviembre, Tribunal Supremo español, fundamento jurídico 2 y Sentencia
584 N° 8172/2011 del 14 de noviembre, Tribunal Supremo español, fundamento jurídico 4.
LA VÍCTIMA ART. 96

1. A u sen cia de in cred ib ilid a d subjetiva

Debe exigirse que no exista en la víctima -fuera del propio delito que refiere- un
móvil o animosidad que pueda provocar una fabulación o incriminación falsa. El requi­
sito, integrando una precaución lógica, ha sido limitado en su valor por la propia jurispru­
dencia, sin que pueda ser determinante de eliminar siempre la credibilidad de la víctima,
toda vez que no es infrecuente que la comisión de un delito venga precedida de un dete­
rioro de las relaciones entre víctima y agresor que puede ser aprovechado por este para res­
quebrajar el único medio de prueba con el que cuenta el ofendido.

Este criterio tiene un valor limitado y no debe ser determinante a la hora de valorar
la efectividad probatoria de la declaración de la víctima. Ello es lógico -señala Ferreiro
Baamonde(34)- si se piensa en que la comisión de un delito, en el caso de previa existen­
cia de un conflicto entre particulares, puede venir precedido de un deterioro de las rela­
ciones entre víctima y victimario que pueda conducir a entender incumplidos los presu­
puestos de este requisito jurisprudencial, pero que no puede ser determinante para que
se excluya toda credibilidad de la declaración de la víctima, sobre todo cuando se cum­
plan las restantes condiciones. En todo caso, la previa interposición de la denuncia y la
personación, como parte, en el proceso, implican ya de por sí, un interés en la condena
del denunciante o acusado, sin que pueda por ello descartar el valor probatorio de su tes­
timonio incriminatorio.

Para una cabal valoración de este criterio, será necesario tomar en cuenta:

1.1. Las características física s o p sico o rg á n ica s d e la v íc tim a testig o

Se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (no es lo mismo un mayor de edad
que un menor, o un niño) y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pue­
den tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo
o la drogadicción(35).

En este punto resulta importante la pericia psicológica en tanto ilustrará científica­

mente de determinados rasgos de la personalidad del testigo. Sin embargo, en lo referente
a la “veracidad” de las declaraciones prestadas, no corresponde a los psicólogos establecer
tal cosa, puesto que ello es competencia del tribunal en su exclusiva función de juzgar y
valorar las pruebas practicadas. Cuestión distinta es la relevancia que, en la valoración de
la credibilidad del testigo -sea víctima o sea un tercero-, pueden tener sus condiciones
psicofísicas, desde su edad, su madurez y su desarrollo, hasta sus posibles anomalías men­
tales, pasando por ciertos caracteres psicológicos de su personalidad, tales como la posible
tendencia a la fabulación, o a contar historias falsas por afán de notoriedad, etc. Y es esto,
y no la veracidad misma del testimonio, lo que puede ser objeto de una pericia.

En este sentido, los estudios psicológicos sobre la veracidad de los testimonios de las
víctimas cuando son favorables a ella no implican que haya de creer el Tribunal al testigo,
ni que no haya de hacerlo cuando el dictamen apunta a la fabulación, pues a los jueces

(34) FERREIRO BAAMONDE, Xulio (2005). La víctima en elproceso penal. Madrid: La Ley, p. 326.
(35) Sentencia N° 265-2010 del 19 de febrero, Tribunal Supremo español, fundamento jurídico 1. 585
 ART.96 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

compete medir y valorar el alcance probatorio de los testigos como parte esencialísima de
su función juzgadora. Pero es claro que ilustran científicamente acerca de determinados
rasgos de la personalidad del testigo. Por lo tanto, lo relevante en esos estudios es la posi­
ble detección de la tendencia fabuladora, que es, en cuanto patología o rasgo perceptible
para un experto, lo que tiene significación cuando existe y se diagnostica en la pericia.

1 .2 . L a in ex isten cia d e m óv iles esp u rios

Que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima,
como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acu­
sado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad,
que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad y creando un
estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una con­
vicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denun­
ciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina
de manera categórica el valor de sus afirmaciones06'. Por lo tanto, la lógica animadversión
de la víctima derivada del hecho criminal es irrelevante para poner en duda su versión en
cuanto no resulta de causas de resentimiento ajenas al delito.

Así, por ejemplo, es predecible que el acusado alegue que la víctima lo ha incrimi­
nado por celos. Al respecto, el Tribunal Supremo español ha dicho que los celos presentes
o pasados de un denunciante no tienen por qué invalidar la veracidad del relato. Es cierto
que obligan al órgano decisorio a una valoración probatoria sometida a las máximas caute­
las, pero de por sí no la invalida. La idea de que un denunciante celoso solo puede ofrecer
al órgano jurisdiccional un relato falso de las causas que han producido una afección a sus
bienes jurídicos carece de sentido. El sistema procesal también protege a la víctima celosa07'.

1.3. V ero sim ilitu d b asad a en relatos ló g ic o s y coherentes

La validez de su declaración, como prueba de cargo, exige que sea un relato lógico y
coherente, donde se descarten relatos fantásticos o inverosímiles.

2 . P ersisten cia en la in crim in a ció n

El segundo criterio jurisprudencial se asienta en la base de que los hechos aconteci­

dos son únicos y estables, de suerte que ha de ser igualmente estable e inmutable el relato
que de los mismos haga la víctima, el cual deberá mostrarse, además, sin ambigüedades
ni contradicciones. La exigencia deberá ser ponderada en consideración a las leves impre­
siones o a omisiones que pueden estar justificadas por el estado de turbación en el que se
encuentre la víctima en los momentos posteriores al ataque, pero sin que esta compresible
razón lleve a vaciar de contenido a la exigencia.

Los requisitos expuestos, como se ha anotado, deben apreciarse con el rigor que corres­
ponde. Se trata, sin duda, de una cuestión valorativa que incumbe al órgano jurisdiccional.36*

(36) Sentencia N° 1991/2011 del 21 de marzo, Tribunal Supremo español, fundamento jurídico 2.
586 (37) Sentencia N° 8295/2012 del 28 de noviembre, Tribunal Supremo español, fundamento jurídico 2.
LA VÍCTIMA ART. 96

Corresponde al juez o sala penal analizarlos ponderadamente, sin que se trate de reglas
rígidas sin posibilidad de matizar o adaptar al caso concreto.

Este factor de ponderación supone:

• Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas

por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia mate­
rial en la incriminación, valorable “no en un aspecto meramente formal de repe­
tición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las
diversas declaraciones”(38).

• Debe considerarse que la persistencia en la aportación de datos inculpatorios no

exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con
que se ajuste a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posi­
bles matizaciones e imposiciones, una base sólida y homogénea(39).

• Conviene destacar que en ocasiones ocurre que la contundencia y la reiteración

del relato de la víctima, lejos de indicar la certeza de su testimonio, apunta a una
razonable sospecha de inverosimilitud. Por ello, la jurisprudencia no exige a las
víctimas, porque no es posible racionalmente, la repetición “discográfica” de sus
declaraciones, la cual es más propia de la mendacidad que de la sinceridad(40).

En este mismo sentido, la Corte Suprema de nuestro país ha dicho que:

“Desde una perspectiva racional, no puede exigirse que entre las varias versiones que
en el curso del tiempo proporciona una persona, mucho más si son proporcionadas
por una menor de edad sobre los hechos que han ocurrido en su perjuicio, exista coin­
cidencia absoluta, pues de ser así se advertiría que se trata de un guión aprendido, no
de una versión espontánea. Una persona, en esas condiciones, no tiene por qué tener
una versión absolutamente igual o coincidente. Empero, es evidente que del examen
de las versiones que constan en autos tiene que advertirse que estas presentan, en lo
esencial, similitudes fundamentales”(41).

• Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades

o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos
narrándolos con las particularidades y los detalles que cualquier persona en sus
mismas circunstancias sería capaz de relatar.

• Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria

conexión lógica entre sus diversas partes(42).

(38) Sentencia N° 1991/2011 del 21 de marzo, Tribunal Supremo español, fundamento jurídico 1.
(39) REDONDO HERMIDA, Alvaro (2009). “La presunción de inocencia frente al testimonio de la víctima”. En:
Auctoritas Prudmtium. N° 2. Fraijanes: Universidad del Istmo, p. 9.
(40) ídem.
(41) Casación N° 482-2016-Cusco, Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, fundamento
jurídico 10.
(42) Sentencia N° 1991/2011 del 21 de marzo, Tribunal Supremo español, fundamento jurídico 2. 587
 ART. 96 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

La persistencia no exige repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo, sino

ausencia de contradicciones en lo sustancial y relevante: no son faltas de persistencia el
cambio del orden en las afirmaciones ni las sucesivas ampliaciones cuando no se afecta
la coherencia y la significación sustancial de lo narrado. Tampoco lo es la modificación
del vocabulario ni de las formas expresivas cuando con unas u otras se sigue diciendo lo
mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario, cuando solo implican falta de
certeza en lo accesorio, pero no en lo principal, que es lo que por su impacto psicológico
permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de
lo secundario evidencian tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de
la credibilidad subjetiva(43).

3 . C orrob oracion es p eriféricas

La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carác­

ter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del
delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima.

La declaración de la víctima debe corroborarse indiciariamente por la acreditación

de la realidad de las circunstancias periféricas objetivas y constatables que la acompañen.
La concurrencia de lesiones que denoten la agresión violenta que la víctima refiere, la apa­
rición de restos orgánicos, la rotura de ropas, la realidad de que el inculpado estuviera en
el lugar y la hora que se le atribuye, la existencia de testigos que vieran el estado de crispa-
ción de la víctima instantes después del supuesto ataque o cualquier otra de las infinitas
circunstancias que coexisten alrededor del delito pueden aportar la verosimilitud o credi­
bilidad de la afirmación de la víctima que podía cuestionarse inicialmente(44).

La presencia de corroboraciones periféricas resulta de vital importancia para deter­

minar la veracidad de la declaración de la presunta víctima. Como señala Nieva Fenoll:
“Cuando en un litigio deba valorarse el testimonio de la víctima en contraposición al del
imputado, si no hay más pruebas, no quedará otro remedio que analizar por separado
ambas declaraciones, determinando a través de los parámetros ofrecidos en su momento
cuál resulta más creíble. Y advierto ya de que el resultado, en caso de que no haya corro­
boraciones del testimonio de la víctima, puede ser muy desgraciado para la misma, puesto
que, en aplicación del derecho fundamental a la presunción de inocencia del reo, no que­
dará otro camino que absolver. Pero es que, existiendo dicha presunción de inocencia y
debiendo regir dicha presunción por las razones reiteradamente indicadas en este trabajo y
por demás conocidas de todos, no existe otra alternativa razonable. Careciendo de corrobo­
raciones el testimonio de la víctima, es muy difícil, por no decir imposible, que sea creída.
Además, si ni siquiera presenció los hechos, su testimonio será habitualmente inútil a la
hora de determinar la culpabilidad del imputado”(45).

Bajo esta línea argumentativa, las corroboraciones periféricas cobran especial relevancia
en caso de que la presunta víctima se retracte de su primigenia declaración incriminatoria.

(43) ídem.
(44) Sentencia N° 1991/2011 del 21 de marzo. Ob. cit., fundamento jurídico 1.
588 (45) NIEVA FENOLL, Jordi. Ob. cit., p. 249.
LA VÍCTIMA ART. 96

Pues, como hemos dicho, en un proceso penal seguido por la presunta comisión del delito
de violación sexual, la declaración de la víctima se constituye, la mayor de las veces, en
la principal prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia. Suele ocurrir, sin
embargo, que en no pocas oportunidades la inicial versión incriminatoria brindada por la
víctima luego es dejada de lado, dando esta una declaración en la que se retracta de lo que
primigeniamente dijo en cuanto a la incriminación del procesado.

Ahora bien, debido a que dichas retractaciones en algunos casos obedecen a amena­
zas que sufre la víctima, o por la presión de su entorno, tales retractaciones por lo general
no surten efectos en el proceso, otorgándosele mayor peso a su primera declaración incri­
minatoria. Siendo así, resulta importante determinar cuáles son los aspectos que se toman
en cuenta para dar valor a su primigenia versión incriminatoria y no a su posterior decla­
ración, en la que se retracta de esto último.

En ese sentido, tenemos que los criterios para dar valor probatorio suficiente de la
declaración de la víctima son la ausencia de incredibilidad subjetiva, la cual está referida
a la exigencia de que no exista en la víctima un móvil o animosidad que pueda provocar
una fabulación o incriminación falsa. Igualmente, las corroboraciones periféricas objeti­
vas y contrastables que acompañen la declaración como, por ejemplo, la concurrencia de
legiones genitales o paragenitales, la aparición de restos orgánicos, rotura de ropa, la reali­
dad de que el inculpado estuviera en la hora y lugar que se le atribuye, etc. Y, por último,
la persistencia en la incriminación, no se señala si hubo o no contradicciones en la decla­
ración de la víctima a lo largo del proceso.

Las corroboraciones periféricas cobran especial relevancia en caso de que la presunta

víctima se retracte de su primigenia declaración incriminatoria. Pues, dado que lo que se
trata de verificar es cuál de las declaraciones de la víctima es la que guarda mayor credibi­
lidad, en tanto una es incriminatoria y la otra, por el contrario, se retracta de ello, enton­
ces el criterio que cobra mayor relevancia son las corroboraciones periféricas, pues si exis­
ten otros elementos probatorios que permitan demostrar la coherencia de la declaración
incriminatoria de la víctima en lo referente a la ocurrencia del hecho delictuoso, entonces
se tomará en cuenta dicha primigenia declaración, descartando su segunda versión en la
que se retracta de lo que con anterioridad sostuvo.

Por lo tanto, si se acredita la existencia de estas corroboraciones que permitirían con­

siderar como válida la declaración incriminatoria de la víctima, entonces es correcto tomar
en cuenta esta e, inclusive, tomarla como prueba de cargo suficiente, gracias a la existencia
de corroboraciones periféricas, para desvirtuar la presunción de inocencia.

De esta manera, la presencia o ausencia de las corroboraciones periféricas se consti­

tuyen en un dato fundamental para determinar por qué lado inclinarse, si por la primera
declaración, de signo incriminatorio, brindada por la víctima, o inclinarse por su poste­
rior retractación.

589
 ART. 96 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

Ahora bien, la doctrina acogida por el tribunal supremo de la justicia ordinaria peruana
en el Acuerdo Plenario N° 1-2011/CJ-116(46), con respecto a la retractación de la víctima,
ha señalado que esta retratación como obstáculo ai juicio de credibilidad se supera en la
medida en que se trate de una víctima de un delito sexual cometido en el entorno familiar
o entorno social próximo. En tanto, en cuanto se verifique: i) la ausencia de incredibilidad
subjetiva -q u e no existan razones de peso para pensar que prestó su declaración inculpa-
toria movida por razones tales como la exculpación de terceros, la venganza, la obedien­
cia, lo que obliga a atender a las características propias de la personalidad del declarante,
fundamentalmente a su desarrollo y su madurez m ental-; ii) se presenten datos objetivos
que permitan una mínima corroboración periférica con datos de otra procedencia; iii) que
no sea fantasiosa o increíble; y iv) que sea coherente(47).

En igual sentido, la Corte Suprema señala que la uniformidad y la firmeza del testi­
monio inculpatorio debe flexibilizarse razonablemente. Bajo ese orden, debe tomarse en
cuenta para sopesar la retractación en la declaración de la víctima el lapso del tiempo de
la investigación del delito, la evolución de los sentimientos frente al agresor -d e una ini­
cial rabia a la culpa por denunciar a un familiar-, los reproches familiares por desunir el
núcleo o por apartar a la persona que aporta con el sustento económico del hogar.

Por lo tanto, el acuerdo señala como doctrina legal que la validez de la retractación
de la víctima está en función de las resultas tanto de una evaluación de carácter interno
como externo. En cuanto a la primera, se trata de indagar: a) la solidez o debilidad de la
declaración incriminatoria y la corroboración coetánea -e n los términos expuestos- que
exista; b) la coherencia interna y exhaustividad del nuevo relato y su capacidad corrobo­
rativa; c) la razonabilidad de la justificación de haber brindado una versión falsa, verifi­
cando la proporcionalidad entre el fin buscado -venganza u odio- y la acción de denun­
ciar falsamente. Respecto de la perspectiva externa, se ha de examinar: d) los probados
contactos que haya tenido el procesado con la víctima o de su objetiva posibilidad, que
permitan inferir que la víctima ha sido manipulada o influenciada para cambiar su verda­
dera versión; y e) la intensidad de las consecuencias negativas generadas con la denuncia
en el plano económico, afectivo y familiar. A estos efectos, el propio relato de la víctima
se erige en la herramienta más sólida para advertir estos indicadores, al igual que la infor­
mación que puedan proporcionar sus familiares cercanos(48).

Finalmente, sobre los criterios que han sido estudiados en esta parte de nuestro trabajo,
tenemos que, en un caso en concreto, la Corte Suprema los ha analizado de la siguiente
manera, tomando en cuenta -claro está- las circunstancias particulares de dicho caso:

“Si bien la declaración de la menor agraviada es coherente al indicar que fue el acu­
sado quien la ultrajó sexualmente; sin embargo, también se denota que fue sindicado
por esta por venganza de la madre, debido a que denunció a su cuñado David Aquino

(46) Acuerdo Plenario N° 1-2011/CJ-116, Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia,
fundamento jurídico 23.
(47) Acuerdo Plenario N° 1-2011/CJ-116, Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia,
fundamento jurídico 24.
(48) Acuerdo Plenario N° 1-2011/CJ-l 16, Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia,
590 fundamento jurídico 26.
LA VÍCTIMA ART. 96

Baltazar, conviviente de esta, por haber ultrajado sexualmente a su hijastra, conforme

a la copia certificada de la sentencia que obra a fojas 570”.

En ese orden de ideas, la denuncia interpuesta en contra de su cuñado, conviviente

de la madre de la menor agraviada, fue por hechos acontecidos el 27 de junio de 2010
por ultraje sexual en agravio de la hijastra del encausado; advirtiéndose que la madre de
la menor efectuó una denuncia en contra del encausado luego de un año del evento delic­
tivo (abril de 2009), esto es, el 6 de agosto de 2010, conforme su propia declaración inda­
gatoria que obra a fojas 14.

En consecuencia, “se advierte que la versión incriminatoria de la menor agraviada, si

bien es coherente, no obstante, no cuenta con corroboraciones periféricas suficientes para
generar certeza respecto a los hechos atribuidos al procesado, más aún si entre el encau­
sado y la madre de la menor se advierten sentimientos de venganza y/o resentimiento,
motivo por el cual no se cumple con los requisitos establecidos por el Acuerdo Plenario
N° 02-2005/CJ-116 -[a) ausencia de incredibilidad subjetiva, b) verosimilitud y c) persis­
tencia de la incriminación]-, Además, considerándose que la denuncia se realizó de manera
tardía -que si bien es no es un fundamento de exculpación, genera una duda razonable
respecto a la veracidad de la sindicación, conforme se puede apreciar en el Recurso de
Nulidad N° 3420-2013, Sala Penal Transitoria, emitida el 21 de mayo de 2015- y a que
la sindicación de la citada menor estaría dotada de ánimos espurios, surge una duda razo­
nable que lo favorece y ampara constitucionalmente; en ese sentido, corresponde absolver
al citado encausado de la acusación fiscal recaída en su contra”(49).

BIBLIOGRAFÍA
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Alexander (2013). El agraviado y la reparación civil en el nuevo Código Procesal Penal. Lima: G aceta Jurídica.

(49) Recurso de Nulidad N° 3521-2015-Huánuco, Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, fundamentos
jurídicos 4.5 al 4.7. 591
 A r t íc u lo 9 7 .- D e s ig n a c ió n d e a p o d e r a d o c o m ú n
Cuando se trate de numerosos agraviados por el mismo delito, que se constituyan en
actor civil, si elju e z considera que su núm ero puede entorpecer el norm al desarrollo de
la causa, siempre que no existan defensas incompatibles, representen intereses singulares
o form ulen pretensiones diferenciadas, dispondrá nom bren un apoderado común. En
caso no exista acuerdo explícito elju e z designará a l apoderado.

Concordancias:
CPP: arts. 94, 98 al 100; CPC: art. 58.

E lky A lexander V illegas Paiva

I. El agraviado como actor civil

Sin ánimo de entrar a comentar los próximos artículos del Código Procesal Penal
de 2004 (en adelante, CPP), referidos al actor civil, conviene precisar que por parte civil
o actor civil -ta l como lo denomina la mencionada norm a- se debe entender como aquel
sujeto procesal (agraviado) que dentro del proceso penal enfoca su rol, principalmente, en
el ejercicio de la acción civil para demandar una reparación por los daños que se le causó
con la conducta ilícita de aparente relevancia penal.

Esa calidad de actor civil, como titular de la acción civil emergente del acto ilícito
de aparente relevancia penal, se adquiere cuando este se presenta en el proceso penal para
constituirse como tal. Para hacerlo el titular debe ser persona capaz civilmente, por cuanto
si no lo fuere debe actuar con las representaciones que la ley civil impone para el ejercicio
de las acciones civiles(1).

Ahora bien, para que el agraviado tenga legitimidad de solicitar, al interior del proceso
penal, su constitución en actor civil y, por ende, reclamar una reparación debe haber sido
primero perjudicado por el actuar ilícito del agente®, es decir, la conducta presuntamente
delictiva debe haberle ocasionado un daño ya sea de naturaleza patrimonial o extrapatri­
monial. Solo hay idoneidad jurídico material y aptitud procesal, o lo que se conoce como
interés para accionar, cuando quien pretende constituirse en actor civil acredita primero
el daño o perjuicio producido por el delito.

En ese sentido, a efectos de la denominada responsabilidad civil ex delicio, la noción

de agraviado o, más en específico, de sujeto pasivo del delito y perjudicado; no son sinó­
nimas, pues si bien todo delito tiene un agraviado o, en todo caso, un sujeto pasivo del
delito (sujeto titular del bien jurídico lesionado o puesto en peligro), no se puede sostener
que todo delito posea un perjudicado o produzca una determinada clase de daño en tér­
minos jurídico-civiles.12

(1) MORAS MON, Jorge (2004). Manual de Derecho Procesal Penal. 6a edición. Buenos Aires: Abeledo Perrot, p. 49.
(2) Como anota CASTILLO ALVA, José Luis (2001). Las consecuencias jurídico-económicas del delito. Lima: Idemsa,
p. 109: “Solo la calidad de perjudicado habilita para reclamar la reparación civil. El perjudicado puede ser tanto
592 una persona natural o jurídica que ha sufrido algún tipo de daño o perjuicio por la comisión de una daño ilícito”.
LA VÍCTIMA ART. 97

En síntesis, solo el perjudicado por la conducta ilícita puede constituirse en actor civil,
en otras palabras, el titular de la acción civil será el perjudicado. Así, el CPP en su artículo
98 prescribe que la acción reparatoria en el proceso penal solo podrá ser ejercida por quien
resulte perjudicado por el delito, es decir, por quien según la ley civil esté legitimado para
reclamar la reparación y, en su caso, los daños y los perjuicios producidos por el delito.

El perjudicado puede ser una persona física o jurídica que ha sufrido algún tipo
de perjuicio por el accionar ilícito que se investiga en sede penal. Actor es el propio
agraviado o sujeto legitimado (caso de los herederos del agraviado en los delitos de
homicidio), que ha comparecido en el proceso penal ejercitando la acción civil sus­
tentada en la pretensión resarcitoria surgida del delito. Asimismo, pueden constituirse
en parte civil las asociaciones en los delitos que afectan intereses colectivos o difu­
sos, cuya titularidad lesione a un número indeterminado de persona, o en los delitos
incluidos como crímenes internacionales según los tratados internacionales aprobados
y ratificados por Perú, siempre que el objeto social de las mismas se vincule directa­
mente con esos intereses y haya sido reconocida e inscrita con anterioridad a la comi­
sión del delito objeto del procedimiento.

Igualmente, también puede constituirse en actor civil cualquier persona que ha sufrido
un daño como consecuencia del acto delictivo, como el asegurador de un riesgo de respon­
sabilidad civil; los que sufren un daño como consecuencia de un vínculo jurídico que los
unía con la víctima del hecho, por ejemplo, el que mantenía un contrato, cuya prestación
a cargo de la víctima del delito constituía una obligación intuito personae, y el hecho delic­
tivo pone a la víctima en la imposibilidad de cumplir dicho contrato; siempre que se trate
de un contrato en que la parte que se considera perjudicada ya hubiese realizado la con­
traprestación a su cargo, y no exista la posibilidad de obtener un resarcimiento fuera del
proceso penal. Esta afirmación se sustenta en el artículo 101 del Código Penal, en cuanto
nos remite al Código Civil, conforme al cual se viabiliza la legitimación de estos terceros®.

II. La designación de apoderado común

Ahora bien, conforme al artículo 97 del CPP, cuando se trate de numerosos agra­
viados por el mismo delito, que se constituyan en actor civil, si el juez considera que su
número puede entorpecer el normal desarrollo de la causa, siempre que no existan defen­
sas incompatibles, representen intereses singulares o formulen pretensiones diferenciadas,
dispondrá nombren un apoderado común. En caso no exista acuerdo explícito, el juez
designará al apoderado.

Esta regla obedece a los principios de economía y celeridad procesal, de modo que
las pretensiones civiles coincidentes no se repitan alargando innecesariamente el proceso.3

(3) GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino (2012). “Posibilidad de recurrir a la vía civil luego de concluido el
proceso penal. Cuando el agraviado se ha constituido en actor civil y su pretensión ha sido amparada”. En:
ActualidadJurídica. Tomo 227, Lima: Gaceta Jurídica, p. 39- 593
 ART. 97 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

Sin embargo, como dice la propia norma, la disposición de apoderado común solo
se dará si no existiesen defensas incompatibles, representen intereses singulares o formu­
len pretensiones diferenciadas.

Por otro lado, debe tenerse presente que la designación de apoderado común solo
versa estrictamente sobre la pretensión civil, por lo que cada agraviado podrá ejercer indi­
vidualmente los derechos que se le reconocen por el solo hecho de ser tal, es decir, de ser
agraviado, tales como, por ejemplo, los derechos mencionados en el artículo 95 del CPP.

De igual manera, de ser necesario, cada uno de los agraviados constituido en actor
civil deberá brindar su declaración en calidad de testigo, conforme al artículo 96 del CPP.

^ BIBLIOGRAFÍA
CASTILLO ALVA, José Luis (2001). Las consecuencias jurídico-econámicas del delito. Lima: Idemsa; GALVEZ
VILLEGAS, Tomás Aladino (2012). “Posibilidad de recurrir a la vía civil luego de concluido el proceso
penal. Cuando el agraviado se ha constituido en actor civil y su pretensión ha sido am parada”. En: Actualidad
Jurídica. Tomo 227. Lima: Gaceta Jurídica; MORAS M O N , Jorge (2004). M anual de Derecho Procesal Penal.
6a edición. Buenos Aires: Abeledo Perrot.

594
 C A P IT U L O II
EL A C T O R C IV IL

Artículo 98.- Constitución y derechos

La acción reparatoria en elproceso p en a l solo podrá ser ejercitada por quien resulte p er­
judicado por el delito, es decir, por quien según la ley civil esté legitim ado para reclamar
la reparación y, en su caso, los daños y perjuicios producidos por el delito.

Concordancias:
CC: arts. 816, 1969; CP: arts. 92 al 101; CPP: arts. 99 al 102, 104 al 106.

F rancisco C elis M endoza Ayma

I. Conceptos básicos
El abordaje de los problemas que se presentan como consecuencia de la constitu­
ción del perjudicado en actor civil en el seno del proceso común hace necesario refrescar
constructos conceptuales aceptados pacíficamente en la teoría general del proceso, como
marco teórico normativo necesario para el planteamiento específico de los problemas y el
encausamiento de su debate.

Realizado un hecho humano, este puede calificar como punible por reunir caracte­
rísticas que confluyen en un tipo penal determinado pero, a su vez, otras características
del mismo hecho pueden configurar un supuesto de responsabilidad extracontractual. Así,
para calificar un hecho como homicidio culposo se requiere que la conducta agote el tipo
objetivo con la creación de un riesgo no permitido, o con el incremento del riesgo no per­
mitido que finalmente determine un resultado dañoso(1) (lesión o puesta en peligro de un
bien jurídico) pero, además, se requiere la realización del tipo subjetivo con la configura­
ción de la culpa. No obstante, para que ese mismo hecho califique como un supuesto de
responsabilidad extracontractual, es suficiente que el riesgo permitido o “riesgo anormal”
determine la acusación de un resultado dañoso. Este riesgo precisamente es un factor obje­
tivo de atribución de responsabilidad civil que fundamenta la responsabilidad civil, ello en
aplicación del artículo 1970 del Código Civil (en adelante, CC).

Precisamente, la realización de un hecho que, a su vez, realiza un tipo penal y un

supuesto de responsabilidad extracontractual determina objetos de naturaleza distinta: un
objeto punitivo y un objeto civil, donde cada objeto atribuye legitimidad a sujetos distin­
tos. El objeto civil, por su naturaleza privatista, atribuye legitimidad al titular del derecho
privado, quien, en ejercicio de la autonomía de su voluntad, tiene la disposición de objeto
civil. Así, es claro que el objeto civil no es accesorio del objeto penal.

(1) Para este caso, por ejemplo, empleamos la categoría del riesgo del funcionalismo moderado. 595
 ART. 98 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

II. La relación jurídica en el proceso común

Realizado un hecho delictivo y formalizada la investigación preparatoria, se configura
una relación jurídico-penal integrada por el Ministerio Público, como titular de la preten­
sión punitiva, y el imputado, como el sujeto a quien se pretende vincular con las conse­
cuencias punitivas. No existe discusión en considerarlos como sujetos de la relación jurí-
dico-procesal originaria®, en ese orden, se ha creado la institución del Ministerio Público,
la cual dentro del proceso penal asume la posición de parte procesal para posibilitar la
configuración del proceso manteniendo su esquema básico®. La relación procesal penal se
configura con la formulación de la pretensión punitiva y tiene como partes al Ministerio
Público y al imputado. Esta relación procesal punitiva no está integrada por el agraviado
como parte procesal, pues no es titular de un derecho a punir al presunto autor del delito®.

Sin embargo, por economía procesal, una vez constituida la relación procesal penal,
se constituye además una relación procesal civil -am bos dentro del proceso com ún-, cuyo
objeto es una pretensión civil que tiene como finalidad la reparación del daño causado
con el hecho punible. Esta relación procesal civil originaria tiene como partes al Minis­
terio Público y al (los) imputado(s)(5) y, en algunos casos, al tercero civilmente responsa­
ble. El perjudicado, titular del bien jurídico afectado, tiene por esa condición legitimidad
ordinaria para intervenir en el proceso, no obstante, no es parte originaria de la relación
procesal civil.

III. Legitim idad ordinaria y extraordinaria

1. Legitimidad ordinaria

En general, la legitimidad ordinaria es la posición habilitante que surge en quien

afirma un derecho subjetivo e imputa una obligación. Más específicamente: “[s]e presenta
cuando el demandante afirma ser titular del derecho subjetivo cuya tutela pretende

(2) Empero, sí existe discrepancia respecto del concepto de parte procesal, señala el profesor Oré Guardia que: “el
fundamento de esta nomenclatura radica en que los intereses contrapuestos (parte contrarias) no son privados,
sino de orden público. En el proceso penal lo que está en juego es el ius pnniendi del Estado y el derecho a que se
presuma la inocencia del imputado, intereses que están lejos de ser privados”. ORE GUARDIA, Arsenio (1993).
Estudios de Derecho Procesal Penal. Lima: Alternativas, p. 127.
No obstante, no estamos de acuerdo con esta propuesta terminológica que puede llevar a confusiones de
orden conceptual. En efecto, uno de los principios procesales centrales en el proceso penal es el principio del
contradictorio y este solo se verifica con la concurrencia de partes determinadas en el proceso.
(3) Señala Montero Aroca, con relación al Ministerio Público, que “[s]e le convierta en parte acusadora que deba
actuar conforme al principio de legalidad. Con ello estamos indicando dos de los caracteres esenciales de la
figura: es una parte, si bien pública, que responde a la idea de que el delito afecta a toda la sociedad, estando esta
interesada en su persecución, y su actuación ha de basarse en la legalidad”. MONTERO AROCA, Juan (1997).
Principio del proceso penal. Valencia: Tirant lo Blanch, p. 50.
(4) Señala Montero Aroca que “la aplicación del Derecho Penal ha sido asumida en exclusiva por el Estado, de modo
que los particulares no tienen derechos subjetivos de contenido penal”. Ibídem, p. 22.
596 (5) En sus diferentes formas de participación delictiva: autoría, coautoría, instigación o complicidad.
LA VÍCTIMA ART.98

(legitimidad activa) y dirige la pretensión e im puta una obligación contra quien es parte
pasiva en la relación jurídica de derecho material (legitimidad pasiva)”(6)78.

Los derechos subjetivos privados se fundan en la autonomía de la voluntad® del indi­

viduo, por tanto, por principio, solo quien afírme ser titular de un derecho puede disponer
del mismo. Si una persona es perjudicada patrimonial o extrapatrimonialmente con un
hecho delictivo, emerge en este un derecho a ser resarcido, este derecho es de naturaleza
privada y su disposición corresponde a quien afirme su titularidad, y postular una preten­
sión resarcitoria es una forma de disposición.

El artículo 98 del Código Procesal Penal de 2004 (en adelante, CPP) regula la legi­
timidad ordinaria activa y precisa que: “[l]a acción reparatoria en el proceso penal solo
podrá ser ejercitada por quien resulte perjudicado por el delito, es decir, por quien según
la ley civil esté legitim ado para reclamar la reparación y, en su caso, los daños y perjuicios
producidos por el delito” (el resaltado es nuestro). Este dispositivo precisa los límites y los
alcances de la legitimidad ordinaria y sobre esa base puede ser definida como:

“La posición habilitante para ejercer la pretensión reparatoria en el proceso penal

solo por quien afírme haber resultado perjudicado por un delito, es decir, por quien,
según la ley civil®, esté legitim ado para reclamar la reparación y, en su caso, los
daños y perjuicios producidos por el delito”.

De esta definición normativa se extraen dos conclusiones:

- Es el perjudicado -agraviado- quien tiene legitimidad ordinaria para constituirse

en parte procesal como actor civil.

- Constituido el perjudicado en actor civil no pierde su condición original de per­

judicado, pues precisamente esa condición es el fundamento de su legitimidad.

2. Legitimidad extraordinaria

De modo pacífico se ha aceptado que los derechos subjetivos privados se fundan en

la autonomía de la voluntad del individuo, por tanto, en principio, solo quien afirme ser
titular de un derecho puede disponer del mismo y postular una pretensión resarcitoria por
ser ello una forma de disposición -carácter dispositivo-.

(6) En palabra de Giovanni Leone: “(...) se tiene relación jurídica, solo cuando se contempla por una parte al titular
de un derecho subjetivo, concebido como poder de pretender el cumplimiento de una obligación, y por otra al
titular de la obligación correspondiente”. GIOVANNI, Leone (1963). Tratado de Derecho Procesal Penal. Buenos
Aires: Ediciones Jurídicas Europeas, p. 213.
(7) Así tenemos los siguientes supuestos:
1. El artículo VI del Título Preliminar del CC, cuando dice que para ejercitar o contestar una acción es nece­
sario tener legítimo interés económico o moral.
2. El artículo I del Título Preliminar del CPC, por cuanto indica que el derecho a la tutela jurisdiccional efec­
tiva se reconoce a toda persona, pero solo para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses.
3. El artículo IV del Título Preliminar del CPC, en cuanto exige para promover un proceso, la invocación de
“interés y legitimidad para obrar”.
(8) Incluso este dispositivo expresa a la ley civil, como la habilitante de la legitimidad. 597
 ART. 98 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

Por lo general, un tercero ajeno al derecho en cuestión no está habilitado; sin embargo,
se presentan excepciones previstas en la ley que habilitan a terceros, aun cuando no sea el
titular del derecho privado®, a postular pretensiones procesales. Este supuesto de legiti­
m idad extraordinaria es excepcional y no está referido al ejercicio de los derechos priva­
dos por quien afirma ser titular del derecho, sino por quien la ley autoriza a ejercitarlos
de manera expresa y excepcional por tratarse de derechos ajenos. Son supuestos de
Derecho Privado y prima el principio de autonomía de la voluntad del individuo, por esa
razón, la legitimidad extraordinaria es excepcional, con necesaria cobertura legal9(10)1que
de manera expresa atribuya esa legitimidad extendida.

En síntesis, la regla general es la legitimidad ordinaria, sustentada en la autonomía

de la voluntad de los individuos titulares de sus derechos; la excepción es la legitimidad
extraordinaria, que solo está habilitada con expresa autorización legal. En otras palabras,
la legitim idad ordinaria solo habilita a postular procesalmente una pretensión privada
a quien afirme la titularidad del derecho subjetivo(11); empero, la legitim idad extraordi­
naria es un supuesto legal excepcional que habilita a terceros a proponer pretensiones pri­
vadas, afirmando derechos de titularidad ajena. Esta habilitación es por norma expresa y
se funda en razones diversas:

El artículo 11, inciso 1, del CPP regula la legitimidad extraordinaria con el texto
siguiente: “[e]l ejercicio de la acción civil derivada del hecho punible corresponde al Minis­
terio Público (...)”. Este dispositivo es expreso y habilita al Ministerio Público para que
proponga y sostenga el objeto civil(12).

Se atribuye al Ministerio Público la legitimidad para postular la pretensión civil

-p o r razones de economía procesal- y conocer en un solo proceso los hechos con sus efec­
tos punitivos y civiles. Al respecto, la doctrina es uniforme en precisar que se trata de una
acumulación heterogénea de pretensiones por razones de economía procesal. No son razo­
nes tuitivas de protección al perjudicado, pues afectaría el contenido esencial de la auto­
nomía de voluntad del mismo.

(9) Y, por tanto, no puede afirmar titularidad del derecho invocado.

(10) Por ejemplo, en el caso de la legitimidad extraordinaria, esta se encuentra regulada expresamente por el inciso 4
del artículo 1219 del CC; en virtud del cual se otorga al acreedor el derecho de ejercer los derechos de su deudor,
sea en vía de acción o para asumir su defensa (acción subrogatoria u oblicua). Por ser excepcional su autorización
es expresa; se encuentra prevista en el artículo 60 del CPC.
(11) Imputando, al mismo tiempo, la titularidad de la obligación.
(12) Código Procesal Civil
Artículo 113.- Atribuciones:
"El Ministerio Público ejerce las siguientes atribuciones:
1. Como parte;
2. Como tercero con interés, cuando la ley dispone que se le cite; y,
598 3. Como dictaminador.
LA VÍCTIMA ART. 98

IV. Sucesión procesal. Cese de la legitim idad extraordinaria

Formalizada la investigación preparatoria, la inicial relación procesal respecto del
objeto civil tiene como partes procesales, por un lado, al Ministerio Público como preten­
sor -co n legitimidad extraordinaria(13)- y, por otro, al imputado como opositor(14).

Empero, si el perjudicado con el delito -legitimado ordinariamente- se constituye en

parte procesal como actor civil, se produce una sucesión procesal(15) en virtud de la cual
“un sujeto ocupa el lugar de otro en un proceso y lo reemplaza como titular del derecho
discutido”. En ese orden, el artículo 11, inciso 1, del CPP establece que “[s]i el perjudicado
se constituye en actor civil, cesa la legitim ación del M inisterio Público para intervenir
en el objeto civil del proceso” (el resaltado es nuestro).

La sucesión procesal se sustenta en la autonomía de la voluntad del titular del dere­

cho privado afirmado, así, una vez que el perjudicado se constituye en actor civil dispon­
drá procesalmente de sus derechos. Esa fuerza del principio de la autonomía de la volun­
tad del perjudicado determina el cese definitivo de la legitimidad extraordinaria del Minis­
terio Público.

El cese de la legitimidad extraordinaria es definitivo(16), no subsiste una suerte de “litis-

consorcio necesario” o “cuasinecesario” que vincule al actor civil y al Ministerio Público
en posición de parte demandante respecto del objeto civil; tampoco se presenta una figura
de un tercero coadyuvante, pues requeriría de un interés específico previsto en ley. Se deja
a plenitud la disposición procesal del objeto civil en ejercicio de la autonomía de la volun­
tad del perjudicado constituido en actor civil.

La constitución del perjudicado en parte procesal como actor civil no concluye la

relación procesal civil, solo se configura una sucesión procesal. La relación procesal civil
se integra ahora por el actor civil, como pretensor, con legitimidad ordinaria, y al impu­
tado, como opositor.

V. Inconcurrencia del actor civil. Efectos del abandono

El artículo 359, inciso 7, del CPP establece que: “(...) si el actor civil no concurre a
la instalación de juicio o a dos sesiones, se tendrá por abandonada su constitución en

(13) Por sustitución procesal, ver fundamento 7 del Acuerdo Plenario N° 5-2011.
(14) En algunos supuestos en calidad de litis consorcio cuasinecesario al tercero civilmente responsable constituido
como tal; en efecto, el artículo 99 del CPP regula la procedencia de la acción civil en contra de terceros.
(15) Código Procesal Civil
Artículo 108.- Sucesión procesal
“Por la sucesión procesal un sujeto ocupa el lugar de otro en un proceso, al reemplazarlo como titular activo o
pasivo del derecho discutido. Se presenta la sucesión procesal cuando:
(...)
3. El adquirente por acto entre vivos de un derecho discutido, sucede en el proceso al enajenante
(...)”.
(16) Fundamento del Acuerdo Plenario N° 5-2011: “(...) en tal virtud, la participación del Ministerio Público será por
sustitución, esto es, representa un interés privado. Por ello, su intervención cesa definitivamente cuando el actor
civil se apersona al proceso”. 599
 ART.98 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

parte” (el resaltado es nuestro). La literalidad del texto prescribe que ante la inconcurren­
cia del actor civil debe declararse el abandono, lo cual tiene su fundamento en el carácter
dispositivo del objeto civil, en el sentido de que el actor civil asume las consecuencias pro­
cesales negativas de su inconcurrencia a la audiencia de juzgamiento.

Se plantea entonces la cuestión de si el M inisterio Público tiene atribuciones para

reasumir el objeto civil por abandono del actor civil, la solución a este problema exige
necesariamente tomar como base las instituciones procesales de legitimidad ordinaria y
extraordinaria.

No es efecto procesal del abandono una “resucesión” procesal, es decir, que “el Minis­
terio Público reasuma el objeto civil”, en virtud de la cual el Ministerio Público, con legiti­
midad extraordinaria, suceda al actor civil legitimado ordinariamente(17), como una suerte
de curador procesal. En efecto, el curador procesal es aquella persona designada por el juez
para comparecer en un proceso en lugar de la parte o de su representante legal por no tener
estos capacidad procesal o no poder hacerla efectiva(18) por imposibilidad de un emplaza­
miento válido. Este último supuesto no se presenta, puesto que el actor civil ya se consti­
tuyó como tal, entonces, el único supuesto sería considerar al agraviado como un incapaz.

De admitir este supuesto de nueva sucesión procesal, el Ministerio Público se erigiría

en un ente tuitivo con atribuciones supra partes, por encima de la autonomía de la voluntad
del perjudicado. Este devendría en un sujeto con capacidad disminuida -capitis diminutio-,
pues el Ministerio Público se erigiría en un curador procesal de sus intereses, sin expresión
de voluntad del perjudicado(19), o aún en su contra.

Admitida esa posibilidad, judicialmente se crearía(20) indebidamente un efecto pro­

cesal de “resucesión” inexistente en el GPP, pero además se adicionaría pretorianamente el
efecto del abandono como otro supuesto de nombramiento de curador procesal, supuesto
distinto a los previstos en el artículo 60 del Código Procesal Civil (en adelante, CPC).

(17) Si se asume que el Ministerio Público “puede reasumir el objeto civil”, se presenta un problema paradojal: Si quien
está legitimado extraordinariamente puede reasumir el objeto civil, por abandono del actor civil; entonces, con
mayor razón el actor civil, respecto de quién se declaró el abandono, podrá reasumir el objeto civil en cualquier
de las sesiones del juicio oral, en virtud de la mayor fuerza de la legitimidad ordinaria. Salvo que lleguemos a
una conclusión de afectación absoluta del principio de autonomía de voluntad, en sentido de que el tercero con
legitimidad extraordinaria sí puede reasumir, pero quien tiene legitimidad ordinaria no puede reasumir. Este es un
razonamiento que por las consecuencias no son sofismas.
(18) El artículo 61 del CPC prescribe que “el curador procesal es un abogado nombrado por el juez a pedido de
interesado, que interviene en el proceso en los siguientes casos:
1. Cuando no sea posible emplazar válidamente al demandado por ser indeterminado, incierto o con domicilio
o residencia ignorado, según lo dispuesto por el artículo 435.
2. Cuando no se pueda establecer o se suspenda la relación procesal por incapacidad de la parte o de su repre­
sentante legal.
3. Cuando exista falta, ausencia o impedimento del representante del incapaz, según lo dispuesto por el
artículo 66.
4. Cuando no comparece el sucesor procesal, en los casos que así corresponda, según lo dispuesto por el artículo
108”.
(19) Las razones de su inasistencia pueden ser intencionales o por negligencia.
6 0 0 (20) Con “autonomía procesal” pretoriana.
LA VÍCTIMA ART. 98

Si se declara el abandono -conclusión del proceso-, el perjudicado sigue manteniendo

su condición de perjudicado con legitimidad ordinaria, empero, ahora solo habilitado para
postular su pretensión en sede civil.

1. C o n secu en cia s operativas

Las consecuencias operativas son más complicadas, pues de aceptarse que el Minis­
terio Público “reasuma el objeto civil”, se tendría que construir y postular una pretensión
resarcitoria en la etapa de juzgamiento con severas limitaciones probatorias, pues con el
cese definitivo de la legitimidad extraordinaria del Ministerio Público no se realizó activi­
dad de investigación pertinente al objeto civil, menos aún se preparó prueba para demos­
trar los fundamentos de hecho de la pretensión resarcitoria.

El problema -e n casos de cese definitivo de su legitimidad extraordinaria- no es

tanto que la acusación cumpla con la formalidad de contener el monto de la reparación
civil -artículo 349, inciso 1, literal g), del CPP-, el problema es si esta está configurada
adecuadamente y si, en su caso, se ofreció los medios probatorios necesarios para sostener
ese objeto civil(21) y, agravando aún más la situación, si con esos serios defectos de estruc­
tura de la pretensión civil y de su prueba obligar al actor civil a “reasumir” el objeto civil.

2 . E l ab a n d o n o y la co n clu sió n d el p roceso

El artículo 359, inciso 7, del CPP establece que: “(...) si el actor civil no concurre
a la instalación de juicio o a dos sesiones, se tendrá por abandonada su constitución
en parte” (el resaltado es nuestro). El efecto procesal del abandono de la constitución en
actor civil no está previsto en el CPP, pero sí se encuentra expresamente establecido en el
artículo 321, inciso 3, del CPC, que regula el abandono como un supuesto de conclusión
del proceso. Siendo así, esa es la consecuencia del abandono: la conclusión del proceso.

En la eventualidad de que se declare el abandono previsto en el artículo 359, inciso

7, del CPP, solo se concluirá el estatus procesal de actor civil, manteniendo aún la condi­
ción de perjudicado. Con esa legitimidad puede postular su pretensión civil ante los órga­
nos jurisdiccionales civiles, teniendo en consideración los límites previstos como conse­
cuencia de la declaración de abandono, pero no podrá proseguir con la propuesta de una
pretensión civil en el proceso penal.

3. Interés procesal: litis p en d en cia , co sa ju zgad a y cad u cid ad

Una línea de interpretación asume que el abandono produce la caducidad del dere­
cho resarcitorio del perjudicado. Esta tesis de interpretación se sustenta en la literalidad
del artículo 12, inciso 1, del CPP, que dispone: “[e]l perjudicado por el delito podrá ejer­
cer la acción civil en el proceso penal o ante el orden jurisdiccional civil. Pero una vez
que se opta por una de ellas, no podrá deducirlas en la otra vía jurisdiccional”. Del texto
es claro que si se opta por una vía, no se puede deducir la misma pretensión en otra vía.

(21) Podría señalarse que tendría que hacer suya la pretensión civil propuesta por el perjudicado al constituirse en
parte procesal como actor civil; así la causa abandonada sería retomada por el Ministerio Público. Pero lo que no
podrá hacer es disponer de los medios de prueba ofrecidos por quien fue actor civil. 601
 ART. 98 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

Los supuestos son: se opta por ejercer la acción civil en el proceso penal o se opta por
ejercer la acción civil ante el órgano jurisdiccional civil, en cualquiera de estos supuestos,
la consecuencia jurídica será que no podrá deducirlas en la otra vía. Pero este dispositivo
no regula las vicisitudes que pueden presentarse en el desarrollo del proceso, tales como el
abandono del curso del proceso o supuestos de sobreseimiento de la causa sin pronuncia­
miento de fondo sobre el objeto civil, etc.

El fundamento que subyace en el artículo 12, inciso 1, del CPP, determinante para
su interpretación, es que la misma pretensión -con identidad de sujeto, objeto y causa- no
puede ser objeto de conocimiento simultáneo en dos vías procesales paralelas; pues con la
postulación de la primera pretensión reparatoria se genera una situación de litis pendencia,
conforme lo dispone el artículo 438, inciso 3, del CPC(22).

Con la misma razón de identidad del objeto civil, si la pretensión resarcitoria del per­
judicado, constituido en actor civil, alcanzó una decisión de fundabilidad en juicio oral,
entonces el perjudicado no puede postular la misma pretensión civil otra vez, ahora por
la jurisdicción civil, pues se ha configurado una situación de cosa juzgada(23) -con identi­
dad de sujetos, objeto y causa-{24).

Del texto y su interpretación sistemática con su contexto normativo, no se desprende un

supuesto de caducidad. La caducidad es un supuesto límite de derecho material, que extin­
gue el derecho y la “acción”{25). En efecto, la caducidad es una institución jurídica en virtud
de la cual un acto o el ejercicio de un derecho dispositivo se sujeta a un plazo perentorio pre­
fijado por ley(26) y que, en el supuesto de no ser ejecutado, determina la extinción del derecho.

(22) Código Procesal Civil

Artículo 438.- Efectos del emplazamiento
“El emplazamiento válido con la demanda produce los siguientes efectos:
(...)
3. No es jurídicamente posible iniciar otro proceso con el mismo petitorio
(-.)”.
(23) Código Procesal Civil
Artículo 453.- Amparo de las excepciones de litispendencia, cosa juzgada, desistimiento de la
pretensión o conclusión del proceso por conciliación o transacción
“Son fundadas las excepciones de litispendencia, cosa juzgada, desistimiento de la pretensión o conclusión del
proceso por conciliación o transacción, respectivamente, cuando se inicia un proceso idéntico a otro:
1. Que se encuentra en curso.
2. Que ya fue resuelto y cuenta con sentencia o laudo firme.
3. En que el demandante se desistió de la pretensión; o,
4. En que las partes conciliaron o transigieron”.
(24) Código Procesal Civil
Artículo 452.- Procesos idénticos
“Hay identidad de procesos cuando las partes o quienes de ellos deriven sus derechos, el petitorio y el interés
para obrar, sean los mismos”.
(25) Código Procesal Civil
Artículo 2003.- Efectos de la caducidad
“La caducidad extingue el derecho y la acción correspondiente”.
(26) Código Procesal Civil
Artículo 2004.- Principio de legalidad en los plazos de caducidad
602 “Los plazos de caducidad los fija la ley, sin admitir pacto contrario”.
LA VÍCTIMA ART. 98

La constitución del agraviado en actor civil no produce la caducidad del derecho del
perjudicado por el delito, sino la pérdida del interés procesal, ya que se trata de evitar un
doble procesamiento o doble pronunciamiento respecto del mismo objeto, dado que el
interés procesal está haciéndose valer en otro proceso o bien ese interés procesal fue satis­
fecho en otro proceso. Por tanto, no puede generarse otro proceso para conocer el mismo
objeto civil, de presentarse esta situación de un doble procesamiento o doble pronuncia­
miento respecto de un mismo objeto, la postulación de la segunda pretensión reparatoria
debe declararse improcedente conforme a lo dispuesto en el artículo 12, inciso 1, del CPP,
no por caducidad del derecho material, sino por ausencia de interés procesal.
Empero, si la primera pretensión civil ha sido declarada improcedente -juicio de pro­
cedencia negativo- sin pronunciamiento de fundabilidad sobre esta, entonces, subsiste el
interés procesal y, por tanto, está habilitada su propuesta en sede civil(27), pues no existe
ningún impedimento procesal. Esta última interpretación del artículo 12, inciso 1, del
CPP es conforme a la Constitución, pues no afecta el derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva del perjudicado con el delito.
La interpretación que considera que el artículo 12, inciso 1, del CPP es un supuesto
de caducidad vacía de contenido el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional del agra­
viado, pues su derecho a ser resarcido habría caducado y, por tanto, no podría postularse
la pretensión civil en ninguna de las dos vías: en la vía penal porque abandonó su consti­
tución en actor civil, y en la vía civil porque el artículo 12, inciso 1, del CPP impondría
una causal de caducidad.

V I. Abandono y etapa procesal

1. A u d ien cia d e ju icio oral

Avanzado el proceso hasta la etapa de juzgamiento con una pretensión saneada y

con pruebas admitidas, puede presentarse la situación de inconcurrencia del actor civil a
la audiencia de juicio oral, entonces, con sujeción a la legalidad procesal se debe declarar
el abandono de su constitución en parte. En esa línea, el artículo 359, inciso 7, del CPP
establece que cuando el actor civil no concurra a la audiencia o a las sucesivas sesiones del
juicio, entonces, se debe declarar el abandono de la constitución en parte en la etapa de
juzgamiento.

2 . A u d ien cia p relim in ar

El saneamiento de las pretensiones -penal y civil- y de la prueba se realiza en la etapa

intermedia, en efecto, el Ministerio Público postula su pretensión punitiva y ofrece medios
probatorios con la acusación.

El artículo 350, inciso 1, literal f), del CPP establece que la acusación será notificada
a los demás sujetos procesales y estos en el plazo de diez días podrán ofrecer pruebas para
el juicio, adjuntando la lista de testigos y peritos que deben ser convocados al debate, con

(27) Finalmente, ese es un problema que lo definirá la jurisdicción civil. 603

 ART. 98 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

indicación de nombre, profesión y domicilio, precisando los hechos acerca de los cuales
serán examinados en el curso del debate. Presentar los documentos que no fueron incor­
porados antes o señalar el lugar donde se hallan los que deban ser requeridos.

El artículo 351, inciso 3, del CPP establece que: “[i]nstalada la audiencia, el juez otor­
gará la palabra por un tiempo breve y por su orden al fiscal, a la defensa del actor civil,
así como del acusado y del tercero civilmente responsable, los que debatirán sobre la pro­
cedencia o admisibilidad de cada una de las cuestiones planteadas y la pertinencia de la
prueba ofrecida (...)”.

3 . In con cu rren cia d el actor civ il

Son frecuentes los casos en que el actor civil no ha configurado adecuadamente su
pretensión resarcitoria ni ofrece medios probatorios, pero, además, tampoco concurre a la
audiencia preliminar. El CPP no regula el efecto procesal por la inconcurrencia del actor
civil a la audiencia preliminar, precisamente ese es el problema a resolver con sujeción a
la legalidad procesal.

El Ministerio Público no reasume el “objeto civil”.

Este primer problema debe ser resuelto considerando que el objeto civil se rige por el
principio dispositivo y si el actor civil no concurrió a la audiencia, ningún tercero puede
asumir sus derechos privados. El Ministerio Público no puede reasumir porque cesó defi­
nitivamente su legitimidad extraordinaria, por lo tanto, ningún tercero con interés tui­
tivo puede arrogarse facultades supra partes para incorporarse como parte procesal por
un interés ajeno; quien debe ofrecer y debatir la admisión de los medios probatorios es el
actor civil, no otro.

4 . ¿Se a p lica el ab a n d o n o p rev isto en el a rtícu lo 3 5 9 , in c iso 7, d el CPP?

El abandono es la consecuencia jurídica de una norma que restringe el derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva del perjudicado(28) y su aplicación se realiza en la etapa de juz­
gamiento. En efecto, el abandono tiene por objeto dar por concluido el proceso.

Al respecto, el artículo 139, inciso 9, de la Constitución establece como principios y

derechos de la función jurisdiccional el principio de inaplicabilidad por analogía de la
ley penal y de las normas que restrinjan derechos. En ese orden, no se puede aplicar el
abandono en la audiencia preliminar, pues constituiría una integración procesal contraria
al principio constitucional que proscribe toda forma de aplicación de integración analó­
gica de una norma que claramente afecta el derecho fundamental del perjudicado cons­
tituido en actor civil. Por tanto, si la inconcurrencia del actor civil es a la audiencia pre­
liminar, con sujeción estricta al principio de legalidad procesal, no habrá posibilidad de
declarar el abandono en la etapa intermedia, dado que la declaración de “tener por aban­
donada su constitución en parte” es una sanción procesal y, como tal, requiere de nece­
saria previsión legal.

604 (28) Por la realización de una conducta procesal omisiva.

LA VÍCTIMA ART. 98

Además, conforme a lo dispuesto por el artículo 351, inciso 1, del CPP, que regula
la audiencia preliminar, para la instalación de esta audiencia es obligatoria la presencia del
fiscal y el defensor del acusado. En ese orden, no corresponde declarar el abandono de la
condición en parte procesal, sino transitar hasta la etapa de juzgamiento.

5. Aplicación supletoria del Código Procesal Civil

La primera disposición final de las disposiciones complementarias del CPC establece
que: “[l]as disposiciones de este Código se aplican supletoriamente a los demás ordena­
mientos procesales, siempre que sean compatibles con su naturaleza”.

El Acuerdo Plenario N° 6-2011/CJ-116 recuerda este principio de integración pro­

cesal y señala que “(•••) cabe enfatizar que el proceso es una institución de configuración
legal, se encuentra plasmada en las leyes procesales: el C ódigo Procesal C ivil -q u e es la
norma procesal com ún de todo el sistem a procesal-; la Ley Orgánica del Poder Judi­
cial -e n adelante, LOPJ-, que tiene muy diversas normas procesales y que informan, en
segundo orden y frente al silencio de la ley procesal com ún y de las leyes procesales
específicas, todo el proceso jurisdiccional; y, en lo que corresponde al ámbito penal, el
Código Procesal Penal”(29).

6. ¿Se debe realizar otro juicio de admisibilidad del objeto civil?

La pretensión civil fue propuesta formalmente con la solicitud de constitución en actor
civil, cumpliendo con los requisitos previstos en el artículo 100 del CPP, bajo sanción de
inadmisibilidad, por ende, no puede nuevamente realizarse otro juicio de admisibilidad en
la audiencia preliminar(30). La rigurosa exigencia del cumplimiento acabado de estos requi­
sitos configuran los componentes subjetivos y objetivos de la pretensión civil; en efecto,
debe contener: i) las generales de ley de la persona física o la denominación de la persona
jurídica con las generales de ley de su representante legal; ii) la indicación del nombre del
imputado y, en su caso, del tercero civilmente responsable contra quien se va a proceder;
iii) el relato circunstanciado del delito en su agravio y su exposición de las razones que
justifican su pretensión; y iv) la prueba documental que acredita su derecho conforme al
artículo 98 del CPP.

No es razonable exigir otro juicio de admisibilidad, pues la petición de constitución

en actor civil aparejó la exigencia de una pretensión civil propuesta en forma, y esta ya fue
objeto de un juicio de admisibilidad. No es un problema de ausencia de objeto civil, en
todo caso, el problema está referido a los medios probatorios, que eventualmente pueden
no haber sido ofrecidos con la solicitud de constitución en actor civil.

(29) Fundamento jurídico 6.

(30) Ciertamente esta es una postura debatible; en efecto, es en la etapa intermedia donde se postula la pretensión
punitiva y se realiza el saneamiento correspondiente; empero, no existe regulación expresa de la etapa procesal
en la que se debe postular la pretensión civil; en ese orden, una opción es asumir que la pretensión civil es
propuesta con la solicitud de constitución en actor civil; de tal manera que la exigencia de todos los requisitos
previstos en el artículo 100 del CPP solo tienen por objeto acreditar el interés y legitimidad del perjudicado para
constituirse en actor civil. 605
 ART. 98 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

7. M ed io s p rob atorios del ob jeto c iv il

Repárese que el artículo 100, inciso 2, literal d)(31), del CPP no regula como requi­
sito el ofrecimiento de los medios probatorios de la pretensión civil, sino solo regula como
requisito el ofrecimiento de la prueba documental que acredite su legitimidad para cons­
tituirse en actor civil, conforme lo dispone el artículo 98 del CPP, que está referido a la
legitimidad del actor civil.

El ofrecimiento de medios probatorios se efectuará conforme lo dispone el artículo

350, inciso 1, literal f), del CPP, que regula la acusación y establece que esta será notifi­
cada a los demás sujetos procesales y estos en el plazo de diez días podrán ofrecer prue­
bas para el juicío(32). El problema se presenta cuando el actor civil no ofrece medios pro­
batorios en consecuencia el efecto procesal sería la inadmisibilidad de la pretensión civil.

Para resolver este problema debe considerarse que el ofrecimiento de medios proba­
torios no es un deber procesal, sino es una carga procesal(33) que asume el actor civil con
la postulación de una pretensión civil. En ese orden, si el actor civil no ofrece medios pro­
batorios, asume la consecuencia negativa de la “improbanza” de la pretensión y que esta
sea declarada infundada -artículo 200 del CPC(34)- En ese orden, no debe declararse la
inadmisibilidad de la pretensión civil en la etapa intermedia.

A modo de conclusión general, podemos decir que el principio dispositivo rige el

objeto civil con todas las consecuencias correspondientes al carácter privado del objeto en
debate. Todos los problemas que se presenten como consecuencia de que el perjudicado se
constituya en parte procesal como actor civil deben ser resueltos con aplicación de las ins­
tituciones materiales y procesales de carácter civil.

(31) Código Procesal Penal de 2004

Artículo 100.- Requisitos para constituirse en actor civil
“1. La solicitud de constitución en actor civil se presentará por escrito ante el juez de la investigación preparatoria.
2. Esta solicitud debe contener, bajo sanción de inadmisibilidad:
a) Las generales de ley de la persona física o la denominación de la persona jurídica con las generales de ley de
su representante legal;
b) La indicación del nombre del imputado y, en su caso, del tercero civilmente responsable, contra quien se va
a proceder;
c) El relato circunstanciado del delito en su agravio y exposición de las razones que justifican su pretensión; y,
d) La prueba documental que acredita su derecho, conforme al artículo 98”.
(32) Código Procesal Civil
Artículo 189.- Oportunidad
“Los medios probatorios deben ser ofrecidos por las partes en los actos postulatorios, salvo disposición distinta
de este Código".
(33) Código Procesal Civil
Artículo 196.- Carga de la prueba
“Salvo disposición legal diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su
pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos”.
(34) Código Procesal Civil
Artículo 200.- Improbanza de la pretensión
“Si la parte no acredita con medios probatorios los hechos que ha afirmado en su demanda o reconvención, estos
606 no se tendrán por verdaderos y su demanda será declarada infundada".
LA VÍCTIMA ART. 98

§5 BIBLIOGRAFÍA

G IO V A N N I, Leone (1963). Tratado de Derecho Procesal Penal. SENTÍS M ELEN D O , Santiago (trad.). Bue­
nos Aires: Ediciones Jurídicas Europeas; M O N TER O AROCA, Ju a n (1997). Principios del proceso penal: una
explicación basada en la razón. Valencia: T irant lo Blanch; ORE G U ARDIA , Arsenio (1993). Estudios de Dere­
cho Procesal Penal. Lima: Alternativas.

& JU R ISPR U D ENCIA

En el presente caso, es evidente la importancia del actor civil, ya que es el órgano o la persona que deduce en un proceso
penal una pretensión patrimonial por la comisión de hechos delictivos imputados a l autor; su naturaleza jurídica es de
índole civil, el interés que persigue es económico y se requiere de toda una formalidad para su intervención en el proceso
penal. El artículo 98 del Código Procesal Penal, establece que: “La acción reparatoria en el proceso penal solo podrá ser
ejercitada por quien resulte perjudicado por el delito, es decir, por quien según la ley civil esté legitimado para recla­
mar la reparación civil y, en su caso, los daños y perjuicios producidos por el delito"; entonces, la sola participación del
agraviado en el proceso penal no lo constituyen en actor civil, ya que requiere del cumplimiento de ciertas formalida­
des, que prevé la citada norma; por tanto, su constitución genera no solo la facultad de formular la pretensión resarcito-
ria, sino también el cese de la legitimación del Ministerio Público en la pretensión civil, al que se refiere el artículo 11,
inciso 1, del Código Procesal Penal. Conforme con el artículo 101 del código acotado, la oportunidad para solicitar la
constitución de actor civil es antes de la culminación de la investigación preparatoria. Como ya se ha establecido (Cas.
N° 655-2015-Timbes), si bien la presencia del agraviado es facultativa en una audiencia de Terminación Antici­
pada, sin embargo, sí es obligatoria su notificación a la instalación de la misma, aun cuando el agraviado no se haya
constituido en actor civil. Cas. N ° 180-2015-Tumbes.
El juicio de legalidad alcanza al respeto de los ámbitos legalmente definidos de la reparación civil, siendo del caso
resaltar que en este extremo prima por completo la disposición sobre el objeto civil. Acuerdo Plenario N ° 5-2008/
CJ-116-Lima.
{E}n efecto, como ya ha sido establecido por esta suprema sala al amparar el presente recurso de queja, no hace falta
que la víctima, declarada así por sentencia firme de condena, haya estado previamente constituida en parte civil desde
el proceso penal declaratorio de condena para intervenir en el proceso de ejecución y, como tal, participar en su desa­
rrollo con la finalidad de garantizar el cumplimiento de la reparación civil fijada a su favor; que la constitución en
parte civil del agraviado solo tiene sentido, desde una perspectiva de tutela de su derecho de participación procesal, en
tanto persiga una concreta indemnización o reparación civil, que solo una sentencia firme de condena puede estipular
(véase artículos cincuenta y siete y cincuenta y ocho del Código de Procedimientos Penales); que declarado judicialmente
el derecho indemnizatorio la intervención de la víctima para concretarlo en modo alguno no puede limitarse y, menos,
exigirse al agraviado que con anterioridad se haya constituido en parte civil, pues ello vulneraría -como se hizo- el
derecho constitucional a la tutela jurisdiccional (ver: artículo ciento treinta y nueve, apartado tres de la ley fundamen­
tal), que garantiza el acceso a los tribunales a toda persona en resguardo de sus derechos e intereses legítimos; que a ello
tampoco obsta que el agraviado haya promovido un juicio civil, en tanto que no está en discusión la determinación del
monto de la reparación civil sino su cobro efectivo, respecto del cual, por cierto, debe tenerse en cuenta lo declarado y eje­
cutado en sede civil. R .N . N ° 1538-2005-Lim a.

607
 Artículo 99.- Concurrencia de peticiones
1. La concurrencia de peticiones se resolverá siguiendo el orden sucesorio previsto
en el Código Civil. Tratándose de herederos que se encuentren en el mismo orden
sucesorio, deberán designar apoderado común, y de no existir acuerdo explícito, el
ju e z procederá a hacerlo.
2. En los supuestos indicados en el num eral 3 del artículo 94 elju ez, luego de escuchar
a los que se han constituido en actor civil, designará apoderado común.

Concordancias:
CC: art. 816; CPP: arts. 94 inc. 3, 98.

F rancisco C elis M endoza Ayma

El objeto civil es autónomo respecto del objeto penal y, siendo así, es erróneo consi­
derar que la acción civil nace del delito o falta(1), es preciso hacer esta aclaración para defi­
nir con claridad que el objeto civil es distinto al objeto penal, regulados con sus propios
principios y reglas. En ese orden, la necesidad de referir la legitimidad para obrar activa
conforme al orden sucesorio previsto en el Código Civil es de aplicación para establecer
la relación procesal civil.

I. Legitim idad sucesoria

El orden sucesorio está regulado en los artículos 816 al 829 del Código Civil (en ade­
lante, CC) de manera expresa y, al respecto, el artículo 816 establece que son herederos:

• Del primer orden: los hijos y demás descendientes.

• Del segundo orden: los padres y demás ascendientes.

• Del tercer orden: el cónyuge o, en su caso, el integrante sobreviviente de la unión

de hecho.

• Del cuarto, quinto y sexto órdenes, respectivamente, los parientes colaterales del
segundo, tercero y cuarto grado de consanguinidad.

• El cónyuge o, en su caso, el integrante sobreviviente de la unión de hecho tam ­

bién es heredero en concurrencia con los herederos de los dos primeros órdenes
indicados en este artículo.

La aplicación de este orden se efectúa con la regla de exclusión siguiente: i) los parien­
tes de la línea recta descendente excluyen a los ascendentes; ii) los parientes más próximos
en grado excluyen a los más remotos, salvo el derecho de representación.

(1) MONTERO AROCA, Juan (1997). Principios del proceso penal. Una explicación desde la razón. Valencia: Tirant lo
608 Blanch, p. 11.
LA VÍCTIMA ART. 99

Es claro que, conforme a este orden sucesorio, la legitimidad para obrar activa es exclu­
yeme. En efecto, los legitimados en primer orden excluyen a los de segundo orden y estos,
sucesivamente, a los otros órdenes. Es decir, los parientes de un orden prelativo posterior
no tienen legitimidad para obrar activa por exclusión. Por ende, al momento de la constitu­
ción en actor civil, se tiene que definir la configuración de la legitimidad para obrar activa
en el estricto orden sucesorio previsto en el CC, caso contrario, se afectaría la validez de la
relación procesal civil.

II. Legitimidad plural

El artículo 99 del Código Procesal Penal de 2004 (en adelante, CPP) regula los supues­
tos de legitimidad para obrar activa y, para tal efecto, precisa que, tratándose de herederos
que se encuentren en el mismo orden sucesorio, deberán designar apoderado común y, de
no existir acuerdo explícito, el juez procederá a hacerlo. Es claro que el actor civil constituye
una parte relacionada con el objeto civil, de manera tal que solo existe una parte procesal
vinculada al objeto civil, empero, puede presentarse el supuesto de pluralidad de sucesores,
esta situación no puede dar lugar a que se constituyan tanto actores civiles como sucesores,
pues solo existe una sola parte, pero con pluralidad de sujetos legitimados. El artículo 818
del CC regula este supuesto, así, precisa que todos los hijos tienen iguales derechos suce­
sorios respecto de sus padres; esta disposición comprende a los hijos matrimoniales, a los
extramatrimoniales reconocidos voluntariamente o declarados por sentencia, respecto a la
herencia del padre o de la madre y los parientes de estos, y a los hijos adoptivos.

Otro supuesto de legitimidad plural es la sucesión por cabeza y por estirpe. En efecto,
conforme lo dispone el artículo 819 del CC, la misma igualdad de derechos rige la suce­
sión de los demás descendientes. Estos heredan a sus ascendientes por cabeza, si concu­
rren solos, y por estirpe, cuando concurren con hijos del causante.

Precisamente, para evitar que cada sujeto con legitimidad para obrar plural solicite,
de manera independiente, constituirse en actor civil, es que se les impone la obligación pro­
cesal de nombrar a un apoderado común y, ante la falta de acuerdo, el juez lo designará.

III. Legitimidad plural y personas jurídicas

Los accionistas, socios, asociados o miembros son considerados agraviados respecto de
los delitos que afectan a una persona jurídica, cometidos por quienes las dirigen, adminis­
tran o controlan. Sin embargo, no pueden, cada uno por su cuenta, constituirse en actor
civil. Si bien todos los accionistas, socios, asociados o miembros tienen legitimidad plural,
no es procedente la constitución de una pluralidad de actores civiles; en efecto, la constitu­
ción es de todos, empero solo constituyen una única parte como actor civil. Sin embargo,
para efectos de evitar la proliferación de peticiones en este supuesto, el juez, luego de escu­
char a los que se han constituido en actor civil, designará apoderado común.

BIBLIOGRAFIA

M O N TER O AROCA, Ju a n (1997). Principios del proceso penal. Una explicación desde la razón. Valencia: Tirant
lo Blanch.
609
 Artículo 100.- Requisitos para constituirse en actor civil
1. La solicitud de constitución en actor civil se presentará p o r escrito ante el ju ez de
la investigación preparatoria.
2. Esta solicitud debe contener, bajo sanción de inadm isibilidad:
a) Las generales de ley de la persona física o la denom inación de la persona jurídica
con las generales de ley de su representante legal;
b) La indicación del nombre del im putado y, en su caso, del tercero civilm ente
responsable, contra quien se va a proceder;
c) E l relato circunstanciado del delito en su agravio y exposición de las razones
que ju stifica n su pretensión; y,
d) La prueba docum ental que acredita su derecho, conforme a l artículo 98.

Concordancias:
CPP: arts. 98, 101, 102, 111.

F r a n c is c o C e l is M e n d o z a Ay m a

I. Conceptos básicos
Este artículo enuncia los requisitos de admisibilidad de la solicitud de constitución
en actor civil, pero el contenido de la solicitud es el objeto civil (la pretensión civil) con
sus correspondientes elementos subjetivos y objetivos. Los elementos subjetivos de la pre­
tensión o sujetos del proceso son tres: pretensor, juez y opositor; y las partes procesales
son dos: pretensor y opositor(1), quienes se encuentran en los extremos de la relación jurí­
dica procesal, como personas (naturales o jurídicas) o patrimonios autónomos. En efecto,
en los extremos de la relación jurídica procesal configurada por el objeto civil se ubican
las partes en posición de parte demandante o parte demandada. El concepto de parte es
procesal, por tanto, es abordado desde una perspectiva procesal.

No es parte porque se tiene una efectiva titularidad de la relación sustantiva, sino

porque se pretende la determinación de esa titularidad efectiva, la cual constituye el objeto
de debate en el proceso y de un juicio de fundabilidad. La definición de las partes proce­
sales® tiene directa relación con los presupuestos de validez de la relación jurídico-proce-
sal y permite la solución de problemas prácticos, pues permite identificar el objeto civil.12

(1) La propuesta terminológica de Monroy Gálvez de denominar como “pretendido” a quien en la relación pro­
cesal se ubica como demandado no parece adecuada, toda vez que el objeto de la pretensión no es el sujeto
demandado, sino la consecuencia jurídica solicitada, y el demandado es la persona que tiene que adecuar su
comportamiento a la consecuencia jurídica decidida, pero no es el objeto de la pretensión; por ello, nos parece
más apropiado el término de “opositor” para referirse a la persona que se encuentre en la posición de parte
demandada en la relación procesal, además, en la doctrina comparada este término es más aceptado y empleado
por su propiedad.
(2) El concepto de partes procesales abarca solo al pretensor, al opositor o a los terceros intervinientes, mas no al
órgano jurisdiccional. El concepto que permite abarcar tanto a las partes como al órgano jurisdiccional es el de
610 “sujetos procesales”.
LA VÍCTIMA ART. 100

Pero, además, quien solicita ser parte en el proceso debe tener capacidad para ser
parte, esto es, la idoneidad de una persona para figurar como tal en un proceso. Las
personas tanto físicas como jurídicas pueden ser parte en el proceso. Así los patrimo­
nios autónomos pueden también ser parte en el proceso. Esta aptitud está regulada en el
caso de las personas naturales en el artículo 57 del Código Procesal Civil (en adelante,
CPC) y en los artículos 3 y 42(3) del Código Civil (en adelante, CC); en el caso de las
personas jurídicas lo está en los artículos 76 y 78(4) del CC y en el caso de los patrimo­
nios autónomos por el artículo 497 del CC y(5) es de aplicación al proceso penal por el
principio de integración procesal.

Normativamente, el artículo 57 del CPC atribuye taxativamente esta capacidad a:

i) las personas naturales o jurídicas y ii) los patrimonios autónomos(6); este dispositivo es
claro, pero operativamente pueden presentarse dificultades en la atribución de la capaci­
dad para ser parte, en los supuestos de personas jurídicas de hecho.

II. El actor civil

Tiene tal condición quien solicita constituirse en actor civil, propone la pretensión
civil, formula la declaración petitoria de subordinar el interés ajeno (del imputado o ter­
cero civilmente responsable) al propio, debiendo cumplir con determinados requisitos de
forma y de fondo.

(3) Código Civil

Artículo 3.- Goce de los derechos civiles
“Toda persona tiene capacidad jurídica para el goce y ejercicio de sus derechos.
La capacidad de ejercicio solo puede ser restringida por ley. Las personas con discapacidad tienen capacidad de
ejercicio en igualdad de condiciones en todos los aspectos de la vida”.
Artículo 42.- Capacidad de ejercicio plena
“Toda persona mayor de dieciocho años tiene plena capacidad de ejercicio. Esto incluye a todas las personas con
discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás y en todos los aspectos de la vida, independientemente
de si usan o requieren de ajustes razonables o apoyos para la manifestación de su voluntad.
Excepcionalmente tienen plena capacidad de ejercicio los mayores de catorce años y menores de dieciocho años
que contraigan matrimonio, o quienes ejerciten la paternidad”.
(4) Código Civil
Artículo 76.- Régimen legal de las personas jurídicas
“La existencia, capacidad, régimen, derechos, obligaciones y fines de la persona jurídica, se determinan por las
disposiciones del presente Código o de las leyes respectivas.
La persona jurídica de derecho público interno se rige por la ley de su creación”.
Artículo 78.- Distinción entre la persona jurídica y sus m iembros
“La persona jurídica tiene existencia distinta de sus miembros y ninguno de estos ni todos ellos tienen derecho
al patrimonio de ella ni están obligados a satisfacer sus deudas”.
(5) Código Civil
Artículo 497.- Adm inistración del patrim onio familiar
“La administración del patrimonio familiar corresponde al constituyente o a la persona que este designe”.
(6) Código Procesal Civil
Artículo 57.- Capacidad para ser parte m aterial en u n proceso
“Toda persona natural o jurídica, los órganos constitucionales autónomos y la sociedad conyugal, la sucesión
indivisa y otras formas de patrimonio autónomo, pueden ser parte material en un proceso”.
 ART. 100 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

1. Requisitos de forma

La solicitud de constitución de actor civil debe cumplir con los requisitos de admi­
sibilidad previstos en el artículo 100, literal a), del CPP, además de los requisitos de pro­
cedencia. Este dispositivo precisa como requisito de admisibilidad “las generales de ley de
la persona física o la denominación de la persona jurídica con las generales de ley de su
representante legal”.

La exigencia de consignar en la solicitud las generales de ley del actor civil se verifica
con la consignación del número del documento de identidad y el anexo de este en copia
legible. En su contenido, asimismo, aparecen consignados los datos del pretensor (fecha y
lugar de nacimiento, sexo, nombre de padres, etc.), siendo necesario que se señale, además,
la dirección domiciliaria, la cual abarca el concepto de domicilio real y domicilio legal que
tiene una función estrictamente procesal. Es obligatorio fijar un domicilio procesal, ello
con el objeto de que las decisiones judiciales sean comunicadas en este.

La inconcurrencia de alguno de estos requisitos de forma da lugar a la declaración

de inadmisibilidad de la solicitud conforme a lo previsto en el artículo en comentario.
No obstante, puede el juez disponer que el agraviado subsane la omisión o defecto en un
plazo judicial determinado.

2. Requisitos de fondo

Para solicitar la constitución en actor civil y estar legitimado para proponer la respec­
tiva pretensión, es necesario tener capacidad procesal, legitimidad e interés para obrar.
Estos requisitos son necesarios para la validez de la relación procesal.

2.1. Capacidad procesal

Es la aptitud para realizar actos procesales válidos, constituye un presupuesto proce­
sal y debe ser objeto de verificación al momento de evaluar la solicitud de constitución en
actor civil y la pretensión; su inconcurrencia determina que se declare la improcedencia de
la solicitud de constitución en actor civil y, con ello, la improcedencia de la pretensión civil.

2.2. Legitimación para obrar(7)

Es la posición procesal habilitante que surge de la afirmación realizada por el agra­
viado de ser titular de un derecho. No es la efectiva titularidad del derecho afirmado, sino
la mera afirmación que habilita al agraviado a constituirse en actor civil y, por ende, a for­
mular una pretensión.

(7) La legitim idad para obrar es nominada por la concepción clásica de la acción como “condición de la acción”,
pero el ejercicio del derecho de acción no está sujeto a ninguna condición. Esta nominación clásica induce a un
error conceptual de la acción. Monroy Gálvez, con la salvedad indicada, refiere que la legitimidad para obrar es
una condición p ara un pronunciam iento válido sobre el fondo. Montero Aroca considera a la legitimidad
para obrar como un presupuesto procesal, pues su concurrencia es necesaria para validar una relación procesal,
612 su defecto u omisión invalidaría la relación procesal. Es ciertamente un presupuesto procesal.
LA VÍCTIMA ART. 100

El agraviado, para constituirse en actor civil, debe afirmar el derecho como suyo (legi­
timación para obrar ordinaria); no puede proponer pretensiones afirmando derechos que
corresponden a otro probable titular de derechos. No obstante, al inicio del proceso es el
Ministerio Público quien, con legitimación para obrar extraordinaria, sostiene esta pre­
tensión en virtud de una atribución expresamente prevista por ley.

2.3. Interés para obrar

Es el interés que tiene el agraviado en el proceso para que judicialmente se resuelva
su pretensión civil. Es un interés procesal para obtener un fin reparatorio o indemniza-
torio, donde el pretensor debe tener un auténtico y legítimo interés para que el Estado le
otorgue tutela procesal; sin embargo, este no debe confundirse con el interés directamente
patrimonial que se pretende obtener.

La inconcurrencia del interés y la legitimidad para obrar da lugar a la improceden­

cia de la solicitud de constitución en actor civil y de la pretensión civil propuesta con esta.

III. Imputado y tercero civil responsable (opositor)

1. Requisitos de forma

El artículo 100, inciso 2, literal b), del CPP(8) establece que la solicitud debe conte­
ner la indicación del nombre del imputado y, en su caso, del tercero civilmente responsa­
ble contra quien se va a proceder. Imputado y tercero civil se ubican en los extremos de la
relación de conflicto y se oponen a la subordinación del interés patrimonial al actor civil.
El tercero civil puede ser una persona natural o jurídica (regulares e irregulares) y los patri­
monios legalmente considerados autónomos.

2. Requisitos de fondo
2.1. Capacidad procesal(9)
Exige que el opositor -im putado y tercero civil- tenga aptitud para realizar actos pro­
cesales válidos. En ese sentido, debe aclararse que la capacidad procesal a la que se refiere
es distinta a la imputabilidad, esta es material y presupone una capacidad para receptar el
mensaje normativo de la prohibición penal; en tanto que la capacidad procesal es un con­
cepto de carácter procesal que exige del imputado una aptitud para realizar actos proce­
sales válidos.

2.2. Legitimidad para obrar pasiva

Es la condición de quien está legitimado para ser demandado como imputado o ter­
cero civil; es suficiente con que se le impute una obligación. No supone una evaluación de
la fundabilidad o certeza de la obligación afirmada con la pretensión, es suficiente la mera

(8) Por integración procesal, son de aplicación los artículos 58,424, inciso 4, 427 y 446, inciso 6; ello conforme a la
exigencia normativa prevista en el artículo 57 del CPC.
(9) Está regulada normativamente por el artículo 58 del CPC. 613
 ART. 100 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

imputación de la obligación para habilitarlo como parte en el proceso. No se trata de la

imputación del hecho punible, sino de la imputación de una obligación; estos hechos pue­
den ser los mismos, sin embargo, su enfoque jurídico es distinto. Los fundamentos que
vinculan al imputado son diferentes a los que vinculan al tercero civilmente responsable.

La ausencia o defecto de la capacidad procesal y legitimidad para obrar pasiva del

demandado determinan la invalidez de la relación procesal.

IV. Fundamentos de la solicitud

1. Artículo 100, inciso 2, literal c) del CPP: “El relato circunstanciado del
delito en su agravio y exposición de las razones que justifican su pretensión”

Es la causa, fundamento o título de la pretensión; constituyen los fundamentos de

hecho y de derecho que sustentan el petitorio. Consiste en la afirmación de una concreta
situación de hecho vinculada a un efecto jurídico; siendo así, la afirmación de hechos con­
diciona la consecuencia jurídica pretendida. Es indiferente la calificación jurídica que el
pretensor asigne a la situación de hecho descrita como fundamento de la pretensión, porque
es función jurisdiccional la aplicación de la norma que califique el hecho (iura novit curia).

La causa de la pretensión no debe ser confundida con la norma o normas jurídicas

invocadas por este. No es la norma la que individualiza la pretensión, son los hechos afir­
mados los que deben tener la idoneidad para producir un determinado efecto jurídico.
Los fundamentos tienen por objeto particularizar o delimitar la pretensión, respecto de
un concreto sector de la realidad dentro del cual se debe juzgar en el caso.

Los fundamentos de hecho se conocen como razón, causa petendi, razones de hecho,
razones de pedido, causa de pedir y son el equivalente de los supuestos de hecho previs­
tos en la estructura de la norma. La afirmación de los hechos se encuentra vertebrada jurí­
dicamente por los elementos de la norma(10)1; sin embargo, debe tenerse presente que los
hechos, para su calificación, no aparecen como puros. Los hechos en cuanto tienen tras­
cendencia jurídica son seleccionados por su significación jurídica-civil(11).

Queda claro, entonces, que pueden ser los mismos supuestos fácticos del hecho puni­
ble, empero, estos últimos tienen un enfoque jurídico-penal que determina que sean deter­
minadas características las que realicen los elementos del tipo. Empero, desde la perspec­
tiva civil, serán características de un supuesto de hecho perteneciente a una norma civil.

(10) Ocurre que en algunos casos cuando se propone una determinada pretensión sin nominar en el petitorio la
causal, se rechaza la demanda declarándola inadmisible o improcedente, esta práctica es indebida toda vez que
la causal es la causa de pedir o causa petendi o, lo que es lo mismo, fundamentos de hecho y de derecho. Así,
si se propone la pretensión de divorcio y en el petitorio solo se expresa el pedido de la disolución del vínculo
matrimonial mas no se nomina formalmente la causal, ello no puede constituir un supuesto de inadmisibilidad
porque materialmente la causal se expresa en los fundamentos de hecho. Aún en el caso de que erróneamente se
nomine una causal formal en el petitorio distinto a la causal fundamentada en los hechos, se tendrá que estar a
estos últimos y no a la calificación jurídica errada.
(11) Rosenberg los denomina “características definidoras del supuesto de hecho”; sin embargo, sintéticamente y con
614 propiedad, podemos referirnos a estos como elementos del supuesto de hecho de la norma.
LA VÍCTIMA ART. 100

Estos fundamentos de hecho de la pretensión determinan la validez de la relación

jurídica procesal. De este modo, afirmando los hechos, se afirman los presupuestos pro­
cesales de la legitimidad e interés para obrar (condiciones para que el juez pueda emitir
un pronunciamiento válido sobre el fondo)(12). Son los hechos los que permiten verificar la
concurrencia idónea de los presupuestos procesales.

En efecto, la legitimidad para obrar es la afirmación de una relación jurídica o situa­

ción jurídica que habilita a su titular para solicitar constituirse en actor civil y plantear
una pretensión con la sola afirmación de un derecho e imputación de una obligación. La
legitimidad para obrar activa se configura con la afirmación de un derecho, mientras que
la legitimidad para obrar pasiva, con la imputación de una obligación o deber que se des­
prende de la narración de una relación jurídica o de una situación jurídica. Por otro lado,
el interés para obrar es un estado de necesidad de tutela judicial del agraviado, pues
no existe otra alternativa que recurrir al órgano jurisdiccional en busca de tutela. En las
pretensiones declarativas de condena y constitutivas, el interés para obrar se presenta con
la mera afirmación de los hechos lesivos.

2. Artículo 100, inciso 2, literal d), del CPP: “La prueba documental que
acredita su derecho, conforme al artículo 98”

Es una exigencia de acreditación liminar de la legitimación activa, empero no se trata

del ofrecimiento de los medios probatorios para probar los fundamentos de su pretensión
civil, puesto que, en efecto, el ofrecimiento de prueba debe realizarse en la etapa inter­
media, en igualdad, conforme al derecho que corresponde a todas las partes procesales.

La acreditación de la legitimidad procesal dependerá de la naturaleza del delito y de

la condición del agraviado; en algunos casos, cuando el sujeto pasivo es una persona natu­
ral -como en el delito de lesiones graves-, entonces será suficiente su documento de iden­
tidad; en otros casos -como el homicidio-, será necesario acreditar el título sucesorio y,
en caso de que la agraviada sea una persona jurídica, la legitimidad se acreditará con los
testimonios correspondientes.

BIBLIOGRAFÍA

G IO V A N N I, Leone (1963). Tratado de Derecho Procesal Penal. SENTÍS M ELEN D O , Santiago (trad.). Bue­
nos Aires: Ediciones Jurídicas Europeas; M O N T ER O AROCA, Ju an (1997). Principios del proceso penal: una
explicación basada en la razón. Valencia: T irant lo Blanch; ORE G U ARDIA , Arsenio (1993). Estudios de Dere­
cho Procesal Penal. Lima: Alternativas.

& JU R ISPR U DENCIA

Los argumentos expuestos por elfiscal para oponerse a la constitución de actor civil no tiene sustento válido alguno, por
cuanto el vínculo familiar se encuentra debidamente acreditado y el hecho que no haya sido quien denunció el ilícito
penal no lo deslegitima para constituirse en actor civil. Exp. N ° 04384-2009-5-2007-JR -P E-L-Piura.

(12) Están clásicamente denominadas como condiciones de la acción; en cambio, la doctrina procesal reciente los
nomina como presupuestos procesales conjuntamente con la competencia, capacidad y pretensión propuesta en
forma.
 Artículo 101.- Oportunidad de la constitución en actor civil
La constitución en actor civil deberá efectuarse antes de la culm inación de la investi­
gación preparatoria.

Concordancias:
CPP: arts. 98, 102, 103.

F r a n c is c o Á lvarez D ávila

El Código Procesal Penal -e n adelante, C PP - establece una oportunidad procesal

para el acto de constitución del actor civil. Según lo estipula el artículo 101, el agraviado
que tiene por objeto ejercer la acción civil ex delicio en el proceso penal podrá incoar su
pretensión hasta antes de la culminación de la investigación preparatoria(1). Uno de los pri­
meros temas a abordar está vinculado a determinar cuándo se produce la culminación de
la investigación preparatoria. ¿La culminación de la investigación opera cuando se emita
la disposición de conclusión de la investigación preparatoria o cuando el fiscal procede a
formalizar la acusación fiscal o solicitar el sobreseimiento de la investigación? De acuerdo
a lo prescrito en el artículo 343 del CPP, el fiscal está obligado a poner en conocimiento de
las partes cuando se concluye la investigación preparatoria. Esta conclusión se puede dar
en dos situaciones: i) cuando el fiscal considera que ha cumplido su objeto de indagación;
ii) cuando el fiscal concluye la investigación por vencimiento del plazo, bien sea porque
existió, en forma precedente, un auto fundado de control de plazos por parte del órgano
jurisdiccional; o cuando el fiscal, de muto propio, concluye la investigación por encontrarse
con el plazo vencido para continuar la investigación.

Asimismo, esta exigencia legal del fiscal de comunicar, a través de una disposición, a
las partes procesales sobre la conclusión de la investigación se traduce en la posibilidad de
conocer que el fiscal comunicará si formulará acusación o sobreseimiento, según las actua­
ciones realizadas durante la etapa de investigación preparatoria lo que, a su vez, permitirá el
ejercicio del derecho de defensa tanto de la parte acusada como del agraviado en el delito.

En este sentido, el agraviado podrá incorporar su pretensión civil en el proceso penal

hasta la conclusión de la investigación preparatoria. Un tema que podría surgir respecto
a esta afirmación es que sucede en los casos que el fiscal no ha emitido la disposición de
la culminación de la investigación preparatoria; sin embargo, se encuentra con el plazo
vencido de la investigación. Una interpretación a favor de la constitución del actor civil
podría indicar que este podrá solicitar su constitución en tanto el fiscal no emita la dispo­
sición de conclusión de la investigación preparatoria, la que delimitaría, formalmente, la
conclusión de la investigación preparatoria. Sin embargo, una lectura correcta del artículo

(1) Se utilizará la denominación de agraviado para efectos del presente artículo, que comprende tanto al ofendido
por el delito (titular del bien jurídico afectado) como al perjudicado (cualquier persona que haya sufridos daños
directos, es decir, los afectados por la acción típica aun cuando no sean titulares del bien jurídico). Vid. SAN
616 MARTÍN CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales, p. 228.
LA VÍCTIMA ART. 101

101 del CPP nos debe llevar a rechazar tal posición, pues el plazo de preclusión para instar
la pretensión civil se debe computar no a partir de la disposición que informa a las partes
procesales sobre la conclusión, pues, a mi juicio, se trata de una comunicación formal. La
determinación de la conclusión de la investigación preparatoria debe operar a partir de la
vigencia de los plazos procesales que establece el CPP. En este sentido si, por ejemplo, el
CPP señala que existe un plazo ordinario de investigación de 120 días y el fiscal no dis­
puso la ampliación de la investigación; en consecuencia, el día 120 será el último día que
tendrá el agraviado para, a través de su defensa legal, comunicar al juez su decisión de
incorporar su pretensión civil en el proceso penal.

En este orden de ideas si, por ejemplo, la investigación se encuentra con los plazos
vencidos y el fiscal no emite la disposición de conclusión de la investigación preparatoria,
cualquier solicitud del agraviado realizada en forma posterior podrá ser objeto de oposi­
ción por parte de la defensa del imputado, pues, claramente, el plazo para solicitar la cons­
titución habrá precluido.

Por otro lado, si bien ya se ha establecido cuándo vencerá el plazo para solicitar la
constitución como actor civil por el agraviado del delito, otro tema a dilucidar está vin­
culado a determinar cuándo se puede solicitar la incorporación, ello en la medida que de
la lectura de los artículos 98 al 106 -q u e regulan al actor civil como sujeto procesal- no
nos otorga una respuesta al respecto. En consecuencia, la pregunta que debemos absolver
está referida a determinar si se puede realizar la constitución cuando se inicia la etapa de
investigación preliminar o cuando se formaliza la investigación preparatoria.

Una rápida y primera solución la podremos encontrar con la lectura de lo establecido

en el artículo 337.2 del CPP, el cual dispone que: “las diligencias preliminares forman parte
de la investigación preparatoria”. En este sentido, se podría afirmar que el agraviado ten­
dría plena legitimidad para solicitar la incorporación como actor civil desde el inicio de las
diligencias preliminares, ello en la medida que el CPP ha otorgado un papel importante al
agraviado, a diferencia del ACPP. En efecto, en el ACPP, siguiendo el modelo francés, se
reconocía al agraviado como sujeto procesal en tanto se constituyera como parte civil den­
tro del proceso penal ya instaurado. Una vez constituido como actor civil se le reconocían
las facultades contenidas en el artículo 57 que le permitían tener derecho a ser informado
de la instrucción, de participar con medios de prueba, intervenir en el juicio, así como de
interponer los recursos impugnatorios previstos en la ley. A nivel de investigación, ninguna
norma procesal reguló la intervención del agraviado en forma específica®, en la Ley Orgá­
nica del Ministerio Público solo se estableció que la acción penal pública la ejercía el Minis­
terio Público a instancia de una denuncia de la parte agraviada, pudiendo recurrir vía queja
de derecho la resolución de archivo emitida por el fiscal provincial.

En nuestro CPP, hoy se regula en el Capítulo I del Título IV la institución del agra­
viado, diferenciándolo del actor civil propiamente dicho como parte procesal. En los artícu­
los 94 al 97 se precisa legalmente el concepto de agraviado, se regulan en forma específica2

(2) Una referencia muy genérica a la participación procesal de la víctima se puede encontrar en la Ley N° 27934, Ley que
regula la intervención de la Policía y el Ministerio Público en la investigación preliminar del delito. En esta ley
se regula un derecho a la participación amplia de las partes y sus abogados en las diligencias que se practiquen
a nivel preliminar. 617
 ART. 101 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

sus derechos y sus deberes procesales. En el artículo 95 del CPP se consagra una serie de
derechos importantes, tales como: i) el derecho a la información, en las diligencias preli­
minares cuando interpone la denuncia, o cuando declare preventivamente o en su primera
intervención ante la autoridad penal, así como de los resultados de la investigación; ii) el
derecho a la asistencia, que se concreta en recibir un trato digno por parte de las autori­
dades, a la protección de su integridad, cuando el agraviado sea menor o incapaz tendrá
derecho a que durante las actuaciones esté en compañía de una persona de su confianza
y, tratándose de delitos sexuales, de preservar la identidad de la víctima; iii) el derecho a
la intervención procesal relativa que se ejerce tanto cuando se pide información sobre la
causa delictiva, así como a ser escuchado antes de cada decisión que implique la extinción
o suspensión de la acción penal. Se une a este derecho la facultad de impugnación, sin
que sea necesario que se constituya como actor civil o querellante particular, pudiendo el
agraviado apelar la sentencia absolutoria o sobreseimiento. San M artín Castro agrega un
quinto derecho que, como explica, no se encuentra reconocido expresamente en el CPP,
pero puede ser reconocido de legeferenda, se refiere al derecho a la reparación. Este dere­
cho, señala el autor, no se limita únicamente a la reparación económica a través de una
indemnización por los daños y los perjuicios sufridos con ocasión del delito, sino como
una restitutio in integrum a la situación en la que estaban los derechos antes de su vulne­
ración, como lo reconoce la SSCIDH Barreto Leiva, del 17/ll/2009(3)(4).

Sobre la base de lo expuesto, se podría sostener que el agraviado, dado su reconoci­

miento en el CPP, sí podría solicitar la constitución como actor civil desde el inicio de la
investigación, teniendo en consideración que el ya mencionado artículo 337.2 dispone,
además, que las diligencias preliminares forman parte de la investigación preparatoria; sin
embargo, se debe descartar esa posibilidad por las razones que pasamos a exponer. Pri­
mero, porque si bien el artículo 337.2 dispone que las diligencias preliminares forman parte
de la investigación preparatoria, ello tiene vital importancia para efectos del cómputo de
los plazos y para delimitar el ámbito de competencia objetiva y funcional del Ministerio
Público, pero no nos puede llevar a la afirmación de que en la fase o etapa preliminar es
posible instar una pretensión civil. Segundo, y vinculado con la conclusión precedente,
porque, precisamente, la etapa de investigación preliminar tiene por finalidad realizar los
actos urgentes e inaplazables para determinar si han tenido lugar los hechos denunciados
y su delictuosidad de los mismos, asegurar los indicios materiales del delito, individuali­
zar a los posibles autores y partícipes, incluyendo los agraviados®, tal como lo establece la
Casación N° 66-2010-Puno. Culminada la fase de investigación preliminar, con la dispo­
sición de continuación y formalización de la investigación preparatoria, se establece una
inculpación formal, donde se atribuye a un sujeto en concreto la comisión de un hecho
punible, y que, además, es puesta en conocimiento al órgano jurisdiccional. Por tanto,
mientras no existe una inculpación, no podrá admitirse una solicitud de constitución en
actor civil por parte de una persona agraviada por la comisión de un delito.34

(3) Vid. SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit, p. 230.

(4) En igual medida, las sentencias de la Corte Constitucional de Colombia en el Caso Barreto Leiva, sentencia
del 17/11/2009, serie N° 206; Caso Reverán Trujillo, sentencia del 30/06/2009, serie N° 126 y otros.
618 (5) Vid. SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 310.
LA VÍCTIMA ART. 101

En este sentido, el agraviado solo podrá plantear su incorporación como actor civil
cuando el fiscal formalice la investigación preparatoria que constituye, propiamente, uno
de las manifestaciones del ejercicio de la acción penal por parte del Ministerio Público, y
que da lugar a la intervención jurisdiccional(6)(7). Esta posición es corroborada en el Acuerdo
Plenario N° 05-2001/CJ-116, del 6.12.2011 que estableció que:

“16. (...) En este punto lo que cabe dilucidar es si la petición de constitución en actor
civil puede hacerse en la fase de diligencias preliminares -q u e integra la investi­
gación preparatoria-, o si resulta necesario que se haya formalizado la continua­
ción de la investigación preparatoria.

17. Es de descartar la primera posibilidad fundamentalmente porque, como bien se

sabe, al momento que se vienen realizando las diligencias preliminares el Minis­
terio Público aún no ha formulado la inculpación formal a través de la respectiva
disposición fiscal; esto es, no ha promovido la acción penal ante el órgano juris­
diccional, por lo que mal podría acumularse a ella una pretensión resarcitoria en
ausencia de un objeto penal formalmente configurado. Por lo demás, debe que­
dar claro que con la formalización de la investigación preparatoria propiamente
dicha el fiscal recién ejerce la acción penal, acto de postulación que luego de ser
notificado al juez de investigación preparatoria (arts. 3 y 336.3 del CPP), permite
el planteamiento del objeto civil al proceso penal incoado”.

Debe quedar claro que el hecho de que el agraviado pueda recién incorporarse como
actor civil con el acto de formalización de la investigación preparatoria en nada perjudica
su participación en el proceso, pues, como ya quedó establecido, el agraviado tiene plena67

(6) Vid. en este sentido, IBERICO CASTAÑEDA, Luis Fernando (2014). “La pretensión resarcitoria en el proceso
penal”. En: Nuevo Código Procesal Penal comentado. CLAROS GRANADOS, Alexánder y CASTAÑEDA QUI-
ROZ, Gonzalo (coords.). Volumen I. Lima: Legales Ediciones, p. 344, quien también señala que la oportunidad
para constituirse como actor civil se presenta cuando el fiscal ha formalizado la investigación preparatoria pues,
durante las diligencias de investigación preliminar, el fiscal ejerce acto postulatorio alguno, por lo que mal
podría acumularse la pretensión penal con la pretensión resarcitoria del perjudicado. Con una fundamentación
adicional, Vid., GALVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino (2016). La reparación civil en el proceso penal. Análisis doc­
trinario y jurisprudencial. Tercera edición: Lima: Instituto Pacífico, p. 322, quien indica que la etapa de investiga­
ción preparatoria, propiamente dicha, es la oportunidad para instar la solicitud para ser incorporado como actor
civil porque en esta fase se recabará toda la información o material probatorio para sustentar las pretensiones
ventiladas en la etapa intermedia y el juicio.
(7) De especial relevancia constituye la Resolución N° 4, del 12/03/2009, expedida por el 3° Juzgado de Investi­
gación Preparatoria de Trujillo, recaída en el Expediente N° 2008-3356-7, en donde establece una interesante
interpretación para explicar por qué motivo existe una fase de predusión en la etapa de investigación prepara­
toria. Si bien esta resolución está vinculada para la incorporación como tercero civilmente responsable, responde
su aplicación para los casos de actor civil. El juzgado señaló que: “La oportunidad de constitución de las partes
-como del tercero civil- en el proceso, se encuentra limitada hasta antes de la culminación de la etapa de inves­
tigación preparatoria, operando la predusión de todo pedido formulado en las siguientes etapas del proceso
(etapa intermedia o de juzgamiento), como lo prevé el artículo 111.2, concordante con el artículo 101 del CPP
en identidad de razón a la oportunidad de constitución del actor civil, precisamente para posibilitar al imputado
(sujeto pasivo de la pretensión penal) preparar su defensa; lo contrario, significaría llevar adelante una inves­
tigación con manifiesto desprecio al derecho de defensa, consistente en garantizar a las partes la oportunidad
del aporte fáctico y probatorio propio a cada teoría del caso desde el inicio del proceso formal, que tiene lugar
en el nuevo proceso penal con la comunicación de la disposición de investigación preparatoria al órgano juris­
diccional ”, Vid. TABOADA PILCO, Giammpol (2010).Jurisprudencia y buenas prácticas en el nuevo Código Procesal
Penal. Tomo I. 2a edición. Lima: Reforma, pp. 311-313. 619
 ART. 101 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

legitimidad de intervención desde los actos de investigación preliminar, así lo ha recono­

cido el referido artículo 94 del CPP, lo que le otorga una importante participación en la
investigación para plantear el objeto civil (daño y la intervención del imputado) que será
objeto de indagación en la fase de investigación preparatoria®. Esto, asimismo, se encuen­
tra garantizado y reconocido en el artículo IX del Título Preliminar del CPP que estatuye
que el proceso penal también debe garantizar el ejercicio de los derechos de información
y de participación procesal a la persona agraviada o perjudicada por el delito.

Otro tema de suma relevancia en relación con la oportunidad para la constitución

del actor civil se plantea en dos procedimientos especiales: el proceso inmediato y la acu­
sación directa. Son dos circunstancias particulares que tiene en común la simplificación
del trámite del proceso y el aceleramiento procesal: la obtención de la prueba se centra
en la fase de investigación preliminar y se elimina la etapa de investigación preparatoria.

En el proceso inmediato se define como un proceso simplificado donde prima una

circunstancia objetiva: la noción de notoriedad y evidencia de elementos de cargo, que
permiten advertir la verosimilitud de la realidad de la comisión de un delito y la parti­
cipación del imputado®. De acuerdo a lo establecido en el artículo 446 del CPP, el fis­
cal podrá solicitar la vía del proceso inmediato en tres supuestos: i) flagrancia delictiva;
ii) confesión sincera; y iii) suficiencia de evidencia delictiva. La incoación del proceso inme­
diato se puede realizar, ya sea luego de culminar las diligencias preliminares, esto es, sin
existir investigación preparatoria; o, en su defecto, dentro de los 30 días de formalizada la
investigación preparatoria. Tratándose de los casos de flagrancia delictiva, propiamente, no
existirá investigación preparatoria o etapa intermedia, por lo que no existiría, al menos en
principio, la posibilidad de que el perjudicado o agraviado pueda solicitar su constitución
como actor civil. Si, como ya hemos pergeñado en líneas anteriores, no es posible la consti­
tución como actor civil durante la fase de investigación preliminar por cuanto no hay una
pretensión formal del Ministerio Público de ejercer la acción penal, la única medida sería
permitir que al inicio del juicio oral el agraviado pudiera solicitar su constitución, ello en
salvaguarda de su derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la reparación que se le
otorga al perjudicado o agraviado por un hecho penalmente relevante89(10).

La acusación directa se produce cuando el fiscal, una vez culminada las diligencias
preliminares, establece que existen suficientes elementos de la comisión de un ilícito penal
y de la intervención del imputado en su ejecución. En este caso, se omite la formalización
de la investigación preparatoria y se pasa directamente a la etapa intermedia, con lo que
no existiría posibilidad de solicitar la constitución como actor civil. Por tanto, el agraviado
o perjudicado podrá solicitar su incorporación al juez de investigación preparatoria antes
de que concluya el plazo establecido en el artículo 350, literal 1, numeral h del CPP, que

(8) En el mismo sentido, Vid., GALVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. Ob. cit., p. 323, quien indica que el agraviado
en las diligencias preliminares puede realizar acciones orientadas a la satisfacción de su pretensión resarcitoria,
puesto que el agraviado también es considerado como sujeto procesal.
(9) Vid, SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit, p. 803.
620 (10) En esa línea de ideas, Vid, GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. Ob. cit, p. 353 y ss.
LA VÍCTIMA ART. 101

otorga un plazo de 10 días a los sujetos procesales luego de formalizada y notificada la acu­
sación fiscal, así lo ha reconocido el Acuerdo Plenario N° 6-2010-CJ/116(11).

BIBLIOGRAFÍA

GALVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino (2016). La reparación civil en elprocesopenal. Análisis doctrinario y juris­
prudencial. 3a edición. Lima: Instituto Pacífico; IBERICO CASTAÑEDA, Fernando (2014). “La pretensión
resarcitoria en el proceso penal”. En: Nuevo Código Procesal Penal comentado. CLAROS G RA N A D O S, Alexán-
der y CASTAÑEDA Q U IR O Z , Gonzalo (coords.) Volumen I. Lima: Legales Ediciones; ORÉ GUARDIA,
Arsenio (2016). Derecho Procesal Penal peruano. Análisis y comentarios a l Código Procesal Penal. Lima: Gaceta
Jurídica; SAN M A R TÍN CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cena-
les; TABOADA PILCO, Giam m pol (2010).Jurisprudencia y buenas prácticas en el nuevo Código Procesal Penal.
Tomo I. 2a edición. Lima: Reforma.

¿ ¡¡a JU R ISPR U D EN C IA
Otro de los problemas recurrentes (...) es el relativo a la oportunidad para constituirse en actor civil. El artículo 101
del Código Procesal Penal expresa que la constitución en actor civil deberá efectuarse antes de la culminación de la
investigación preparatoria. En este punto lo que cabe dilucidar es si la petición de constitución en actor civil puede
hacerse en la fase de diligencias preliminares -que integra la investigación preparatoria-, o si resulta necesario que se
haya formalizado la continuación de la investigación preparatoria.
Es de descartar la primera posibilidad fundamentalmente porque, como bien se sabe, al momento que se vienen reali­
zando las diligencias preliminares el Ministerio Público aún no ha formulado la inculpación formal a través de la res­
pectiva disposición fiscal; esto es, no ha promovido la acción penal ante el órgano jurisdiccional, por lo que mal podría
acumularse a ella una pretensión resarcitoria en ausencia de un objeto penal formalmente configurado. Por lo demás,
debe quedar claro que con la formalización de la investigación preparatoria propiamente dicha, el fiscal recién ejerce
la acción penal, acto de postulación que luego de ser notificado al juez de la investigación preparatoria (artículos 3 y
336.3 del Código Procesal Penal) permite el planteamiento del objeto civil al proceso penal incoado. Acuerdo P lena­
rio N ° 5-2011/CJ-116.
La oportunidadpara solicitar la constitución como actor civil es, de acuerdo al artículo 101 del Código Procesal Penal,
hasta antes de culminarse la investigación preparatoria. E xp. N ° 157-2008-Trujillo.
Mediante el principio de bilateralidad de la audiencia, las partes en general y el agraviado en particular, tienen el
derecho de saber cualquier acto de postulación de la contraparte, en la medida que vaya a afectarla, para que no se vul­
nere su derecho de defensa. Bajo dicho marco esencial, peticionada la constitución en actor civil por quien resulta agra­
viado con el delito, debe notificarse a los demás sujetos procesales apersonados a la causa a efecto de que no se produzca
un estado de indefensión insanable de la parte interesada. Exp. N ° 2008-01670-25-2301-J R-PE-2-Tacna.
Por mandato legal, la constitución del tercero civil solo puede ser solicitada en la etapa de la investigación prepa­
ratoria, por lo que, al no haberse producido el requerimiento del actor civil de incorporar al tercero civil dentro de
dicha etapa procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 111.2, su pedido resulta extemporáneo. Carpeta Fiscal
N ° 2007-00032-H uacbo.

(11) En el mismo sentido, Vid. ORE GUARDIA, Arsenio (2016). Derecho Procesal Penal peruano. Análisis y comentario
al Código Procesal Penal. Lima: Gaceta Jurídica, p. 311. 621
 Artículo 102.- Trámite de la constitución en actor civil^
1. E l ju e z de la investigación preparatoria, una vez que ha recabado inform ación del
fisca l acerca de los sujetos procesales apersonados en la causa y luego de notificarles
la solicitud de constitución en actor civil resolverá dentro d el tercer día.
2. Rige en lo pertinente, y a los solos efectos del trám ite, el artículo 8, siempre que alguna
de las partes haya m anifestado dentro del tercer día hábil su oposición m ediante
escrito fundam entado.

Concordancias:
CPP: arts. 98, 99.

F r a n c is c o Á lv arez D ávila

I. El rol del juez en la calificación de la solicitud

de constitución como actor civil
En el inciso 1 del artículo 102 del Código Procesal Penal -e n adelante, C PP - se esta­
blece que el juez de investigación preparatoria, una vez recabada la información del fis­
cal acerca de la individualización de los sujetos procesales apersonados, programará una
audiencia dentro del tercer día de notificada la solicitud del agraviado o perjudicado por
el delito para constituirse como actor civil.

El acto postulatorio, de acuerdo a lo establecido en el artículo 98 del CPP, viene cons­

tituido por la solicitud del agraviado para constituirse como actor civil, esto permite ejer­
cer el derecho de contradicción a dicha pretensión, el cual lo podrán ejercer las personas a
quienes se les esté reclamando el resarcimiento del daño causado. A los requisitos estable­
cidos en el artículo 100 del CPP, se deben adicionar las llamadas condiciones de la acción,
tales como: el interés para obrar y legitimidad para obrar, que son los requisitos procesales
que permite al juez expedir un pronunciamiento válido sobre el fondo.

Una deficiencia que presenta el artículo 100 del CPP que puede tener una inciden­
cia importante de la resolución del juez penal, regulada por el artículo 102 del CPP, viene
relacionada con la falta de exigencia al actor civil para determinar la cuantía de su pre­
tensión resarcitoria. Como se trata de una pretensión de este tipo, lo que significa que en
la mayoría de casos será de naturaleza patrimonial, se debe exigir en la determinación de
un quantum indemnizatorio debidamente fundamentado, lo que permitirá un adecuado
control de congruencia por parte del juez penal en la pretensión resarcitoria, esto es, veri­
ficar la relación entre lo pedido por el actor civil y lo dado por el órgano jurisdiccional.
Asimismo, la determinación del quantum cobra importancia en relación a las medidas de
coerción real pues, de esta manera, cuando se trate de embargar un bien, habrá un límite
que será el establecido en la cuantía de la pretensión del actor civil, lo que permite una ade­
cuada proporcionalidad al momento de dictar una medida de coerción real, de lo contrario,(*)

(*) Texto vigente según modificatoria efectuada por el art. 2 del Decreto Legislativo N° 1307, publicado el
622 30-12-2016.
LA VÍCTIMA ART. 102

podrá estar sometida una persona en un proceso penal por un gravamen superior al daño
invocado, lo que afectaría su patrimonio®.

O tro efecto importante de la determinación de la cuantía de la pretensión civil

reside en evitar los supuestos en que el actor civil concurra al proceso sin delimitar su
pretensión y, finalmente, el juez fije un monto indemnizatorio que no lo satisface. Sin
duda que, en estos casos, tendrá salvaguardado su derecho de impugnación, aunque
limitado porque un escollo será determinar si podrá incorporar pruebas para justificar
el aumento de la pretensión civil. A su vez, debe tenerse en consideración que el agra­
viado que se constituye en actor civil y a quien se le otorga una reparación civil por el
daño ilícito no podría luego acudir al proceso civil; sin embargo, esta conclusión se ha
visto relativizada por la Casación N° 2182-2006/Santa, en la que la Sala Civil Transito­
ria de la Corte Suprema indicó que:

“Si bien es cierto que en el proceso penal se ha señalado una reparación civil eco­
nómica a favor del actor, quien en dicho proceso se constituyó como parte civil;
también lo es, que ello no es óbice para que con mayores elementos de juicio se
reclame en la vía civil el quantum indemnizatorio correspondiente a la lesión oca­
sionada al autor (...)”.

Sobre este aspecto, aún queda pendiente un pronunciamiento de la Corte Suprema

en aras de mantener un sistema único de determinación de daños a través de la interven­
ción judicial; de lo contrario, se puede afirmar que la expresión contenida en el artículo 12
del CPP que establece que cuando el perjudicado elige una vía para solicitar la reparación
por el daño ocasionado por un delito, puede ser civil o penal, está impedido de deducirla
en la otra vía jurisdiccional para evitar un peregrinaje de pretensiones, lo que afectaría la
seguridad jurídica y al imputado. En igual medida, lo prescrito en el artículo 106 del CPP
que contiene una expresa prohibición de impedir ir a la vía extrapenal cuando sea admi­
tía la constitución como actor civil del agraviado o perjudicado, salvo en los casos en que
antes de la acusación fiscal se expresara un desistimiento expreso de la pretensión civil.

En este orden de ideas, y retomando el pronunciamiento del órgano jurisdiccional

respecto a la solicitud para la constitución de actor civil, el juez deberá analizar, por apli­
cación supletoria de lo establecido en los incisos 5 y 8 del artículo 424 del Código Proce­
sal Civil, que el petitorio de la demanda comprenda la determinación clara y concreta de
lo que se pide y que fije el monto del petitorio. Asimismo, el agraviado o perjudicado debe
individualizar el tipo de daños y especificar el quantum indemnizatorio®.12

(1) Vid. IBERICO CASTAÑEDA, Fernando (2014). “La pretensión resarcitoria en el proceso penal”. En: Nuevo
Código Procesal Penal comentado. CLAROS GRANADOS, Alexánder y CASTAÑEDA QUIROZ, Gonzalo
(coords.) Volumen I. Lima: Legales Ediciones, p. 339 y ss.
(2) En este sentido, GALVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. (2016). La reparación civil en el proceso penal. Análisis
doctrinario y jurisprudencial. 3a edición: Lima: Instituto Pacífico, p. 323, quien indica que en el antiguo Código de
Procedimientos Penales no se establecían mayores exigencias para la constitución como actor civil, en la práctica
era suficiente la presentación de un escrito, donde únicamente se solicitaba la constitución, sin la exigencia de
requisitos para admitir su incorporación. Hoy en día, en cambio, ya no es posible la constitución como actor civil
conforme a esos criterios informales, pues, quien pretenda obtener una reparación civil a través de una sentencia
fundada en derecho, deberá acreditar su pretensión con los elementos de prueba que determinen la realización
de un daño ilícito y la intervención del autor. 623
 ART. 102 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

El incumplimiento en la fundamentación del pedido de constitución en actor civil,

bien sea porque no estableció el interés procesal o el quantum indemnizatorio o la indivi­
dualización del daño cuyo resarcimiento se pretende, podrá ser sancionado con la inad­
misibilidad, aplicando supletoriamente lo establecido en el inciso 3 del artículo 426 del
Código Procesal Civil(3).

II. La audiencia de constitución del actor civil

En la inicial redacción del artículo 102.2 del CPP se exigía que el juez convoque al
agraviado, la parte imputada y al Ministerio Público, el resultado era una audiencia donde
el agraviado sustentaba su pretensión, pudiendo el imputado oponerse a la constitución
del actor civil. En la práctica forense; sin embargo, solo se venía convocando la audiencia
de constitución del actor civil cuando existía una oposición formal por parte del impu-
tado(4); sin embargo, con la expedición del Acuerdo Plenario N° 5-2011/CJ-116, se esta­
bleció la obligatoriedad de la audiencia:

“La lectura sistemática del artículo 102, apartado 1), del Código Procesal Penal
puede sugerir a algunas personas que el juez dictará la resolución sin otro trámite
que el haber recabado la información y la notificación de la solicitud de constitu­
ción en actor civil. Empero, el segundo apartado del indicado artículo precisa que
para efectos del trámite rige lo dispuesto en el artículo 8 -se trata, como es obvio,
de una clara norma de remisión-. Esta última disposición estatuye que el procedi­
miento requiere como acto procesal central que el juez lleve a cabo una audiencia
con la intervención obligatoria del fiscal y, debe entenderse así, con la participación
facultativa de las otras partes procesales (...). Resulta entonces que el trámite de la
constitución en actor civil tendría que realizarse necesariamente mediante audien­
cia, en cumplimiento de los principios procedimentales de oralidad y publicidad y
el principio procesal de contradicción establecidos en el artículo 1.2 del Título Pre­
liminar del Código Procesal Penal (...). Por consiguiente, no es posible deducir de
la ley que la audiencia solo se llevará a cabo ante la oposición de una parte procesal,
pues tal posibilidad no está reconocida por el Código Procesal Penal y sería contra­
ria al principio de legalidad procesal”.

Sin embargo, con la modificación que operó por el Decreto Legislativo N° 1307 del
30/12/2016, se estableció, a mi juicio, acertadamente que solo era obligatoria la audiencia
siempre que una de las partes procesales haya manifestado su oposición, mediante escrito
debidamente fundamentado en un plazo de tres días. Razones de economía y celeridad
procesal llevan a justificar la exclusión de la obligatoriedad de la audiencia para la constitu­
ción de actor civil, teniendo en cuenta que esta práctica afectaría el derecho a la tutela judi­
cial efectiva, en la medida que la audiencia podría generar una demora irrazonable para la
sola admisión de la constitución como actor civil por parte del agraviado. Más aún si como
sostiene Gálvez Villegas, si se hace un símil con la jurisdicción civil, el juez en estos casos
se limita solo a verificar el cumplimiento de los requisitos de procedencia y admisibilidad

(3) Vid. IBERICO CASTAÑEDA, Fernando. Ob. cit., p. 341 y ss.

624 (4) Vid, GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. Ob. cit, p. 323.
LA VÍCTIMA ART. 102

de la demanda; en ningún caso, se ha previsto la regulación de una audiencia pues ello, en

mi opinión, generaría un retraso grave para el derecho a obtener una resolución fundada
en derecho que le asiste al actor civil y afecta el principio pro actione(5).

Finalmente, otro punto discutible tiene relación con la obligatoriedad, en el caso de

que se desarrolle la audiencia de constitución del actor civil, de la participación del Minis-
terio Público. La crítica se centra en el hecho de que el fiscal no es un sujeto legitimado y
responde como un sustituto legal en caso de que no esté presente el actor civil para recia-
mar el daño civil, por tanto, no debería estar obligado a estar presente en la constitución
de la audiencia y, asimismo, tampoco tendría derecho a participar en la misma(6).

^ BIBLIOGRAFÍA

GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino (2016). La reparación civil en elproceso penal. Análisis doctrinario y juris­
prudencial. 3a edición. Lima: Instituto Pacífico; IBERICO CASTAÑEDA, Fernando (2014). “La pretensión
resarcitoria en el proceso penal”. En: Nuevo Código Procesal Penal comentado. CLAROS G RA N A D O S, Alexán-
der y CASTAÑEDA Q U IERO Z, Gonzalo (coords.). Volumen I. Lima: Legales Ediciones.

m JU R ISPR U DENCIA
Mediante el principio de bilateralidad de la audiencia, las partes en general y el agraviado en particular tienen el
derecho de saber cualquier acto de postulación de la contraparte, en la medida que vaya a afectarla, para que no se
vulnere su derecho de defensa. Bajo dicho marco esencial, peticionada la constitución en actor civil por quien resulta
agraviado con el delito, debe notificarse a los demás sujetos procesales apersonados a la causa a efecto de que no se pro­
duzca un estado de indefensión insanable de la parte interesada. Exp. N ° 2008-01621-14-2301-JR-PE-l-Tacna.
El actor civil se ha constituido de manera extemporánea pues, pese a que fue emplazado de la solicitud de terminación
anticipada y de la realización de la audiencia respectiva, no se constituyó como parte en esa oportunidad y, además, no
concurrió a la referida audiencia. Exp. N ° 157-2008-La Libertad.

(5) Vid., GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. Ob. cit, p. 325.

(6) Ibídem, p. 326. 625
 Artículo 103.- Recurso de apelación
1. Contra la resolución que se pronuncia sobre la constitución en actor civil procede
recurso de apelación.
2. La sala p en a l superior resolverá de conform idad con lo dispuesto en el artículo 420.

Concordancias:
CPP: arts. I ines. 2 y 4, 101, 102, 420.

F r a n c is c o Á lvarez D ávila

El artículo 103 del Código Procesal Penal -e n adelante, C P P - reconoce el derecho

de la impugnación sobre el auto que se pronuncia sobre la constitución del actor civil. A
diferencia de lo dispuesto en el artículo 112 del CPP, que limita la impugnación del auto
de constitución del tercero civilmente responsable a los supuestos en los cuales el juez de
primera instancia deniega su constitución, en el caso del auto de constitución del actor
civil, la ley procesal ha conferido una facultad amplia subjetiva respecto a la posibilidad
de impugnación de dicho acto procesal. Ello quiere decir que tanto el agraviado que es
afectado por la denegación de su constitución como actor civil, como el imputado que se
vea afectado por la incorporación en el proceso penal de un sujeto que no tiene la cali­
dad de agraviado por el delito, podrán hacer valer su pretensión impugnatoria sobre el
auto que resuelve la constitución del actor civil. El plazo, conforme a lo dispuesto en el
artículo 414.1, literal c) del CPP, es de tres días, contados desde la notificación del auto
de primera instancia.

Este recurso de impugnación, regulado por las reglas establecidas en los artícu­
los 404 y 405 del CPP, tiene por finalidad obtener un segundo pronunciamiento judi­
cial respecto a la cuestión objeto de controversia: la determinación de la legitimidad del
agraviado para ser considerado como actor civil y tener derecho a una reparación por
el daño ilícito ocasionado. El tribunal de apelación tendrá plenas facultades para valo­
rar las cuestiones de hecho o de derechos vinculadas a la determinación del objeto civil
y al cumplimiento de los requisitos de forma para adm itir a trámite la solicitud, ante­
riormente expuestos.

Los efectos del recurso de apelación en estos casos son, principalmente, dos:

i) Efecto devolutivo: Que significa que será competente para el conocimiento del
recurso el órgano superior que dictó la resolución de primera instancia. De allí
que el CPP regule que en materia de apelación el órgano competente es la sala
penal superior, conforme lo establecen los artículos 271 y 416 del CPP. Admi­
tido el recurso de apelación, la sala superior puede revisar todo aquello que es
objeto de cuestionamiento y que es elevado para su conocimiento, de forma que
la apelación está limitada sobre solo lo que se discutió en el órgano de primera
instancia: determinación de la legitimidad del agraviado para constituirse como
actor civil y el cumplimiento de los requisitos de forma para admitir la constitu­
ción. Asimismo, debe recordarse que la apelación otorga al tribunal superior el
conocimiento del proceso solo respecto a los puntos de la decisión a los cuales se
626 refieren los motivos hechos valer en el escrito de interposición. Se trata de una
LA VÍCTIMA ART. 103

manifestación del principio de congruencia. El sujeto procesal pide una determi­

nada reforma y fundamenta por qué el tribunal superior debe declarar fundado
su recurso.

ii) Efecto suspensivo: Los recursos pueden tener efectos suspensivos y no suspensi­
vos. La regla lógica buscaría esperar la confirmación de la resolución impugnada
para ser ejecutada, teniendo en cuenta la posibilidad de error del órgano jurisdic­
cional de primera instancia por su propia condición humana. Empero, el artículo
412 del CPP establece como regla general el carácter no suspensivo del recurso,
salvo que la ley establezca lo contrario. Ello significa que, en buena cuenta, el
proceso podrá seguir su curso regular mientras se viene discutiendo la incorpora­
ción o no del actor civil. Un punto que podría resultar problemático podría sur­
gir, por ejemplo, en el caso de que el auto emitido por el juez declare infundado
el pedido de constitución del actor civil y el juez disponga la continuación de la
investigación preparatoria, inclusive programando la realización de diligencias.
En estos casos, considero que ese obstáculo se puede salvar con la interpretación
del artículo IX. 3 del Título Preliminar al establecer, en forma favorable, la inter­
vención del agraviado como una manifestación de su derecho a la participación
en el proceso.

Respecto a la regulación del artículo 420 del CPP sobre la impugnación de autos,
deben aplicarse una serie de reglas especiales, en mi opinión, teniendo en cuenta la par­
ticularidad del incidente de impugnación: la determinación de la participación del actor
civil. En este orden de ideas, tenemos que:

- Recibidos los autos, la sala conferirá traslado del escrito de fundamentación del
recurso de apelación a la parte no apelante por el plazo de cinco días. Como ya
hemos pergeñado, en este incidente no debe tener participación el Ministerio
Público, en la medida que el objeto de discusión es exclusivamente civil y este
solo interviene en tanto tiene la calidad de sustituto del agraviado.

- Absuelto el traslado o vencido el plazo, la sala debe hacer un control de admisibi­

lidad del recurso, conforme lo establece el artículo 420 del CPP, pudiendo recha­
zarlo de plano. En caso contrario, la causa quedará expedita para ser resuelta,
debiendo señalar fecha y hora para la audiencia de apelación.

- Antes de la notificación del decreto que programa fecha y hora para la audiencia
de apelación, los sujetos procesales que intervienen en el incidente de impugnación
podrán presentar prueba documental o solicitar que se agregue a los autos algún
acto de investigación actuado con posterioridad a la interposición del recurso,
de lo que se pondrá en conocimiento a los sujetos procesales por el plazo de tres
días.

- A la audiencia de apelación podrán concurrir los sujetos procesales que tienen

legitimidad para intervenir en este incidente: el imputado y el agraviado. En la
audiencia, que no podrá aplazarse por ninguna razón, se dará cuenta de la reso­
lución recurrida, de los fundamentos del recurso y, acto seguido, se oirá al abo­
gado del recurrente y a los demás abogados de las partes asistentes.
 ART. 103 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

- La sala superior podrá formular las preguntas pertinentes y útiles al abogado del
imputado o del agraviado, o pedirles que profundicen su argumentación en algu­
nos aspectos específicos.

- La sala absolverá el grado en el plazo de veinte días.

§5 BIBLIOGRAFÍA

SAN M A R T ÍN CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales.

628
Artículo 104.- Facultades del actor civil
E l actor civil, sin perjuicio de los derechos que se le reconocen a l agraviado, está fa cu l­
tado para deducir n u lid a d de actuados, ofrecer medios de investigación y de prueba,
participar en los actos de investigación y de prueba, intervenir en el juicio oral, in ter­
poner los recursos im pugnatorios que la ley prevé, in terven ir —cuando corresponda—en
el procedim iento para la imposición de m edidas lim itativas de derechos, y fo rm u la r
solicitudes en salvaguarda de su derecho.

Concordancias:
CPP: arts. 95, 98, 149, 155, 202.

F r a n c is c o Á lvarez D ávila

La doctrina especializada, en forma bastante unánime, señala que el delito es un

acto ilícito, que la conducta que la ley penal califica como delictiva es, a su vez, una
fuente de obligaciones civiles si se lesionan derechos subjetivos privados(1). El derecho
a la acción civil, que nace a partir de la comisión de un hecho antijurídico, se circuns­
cribe a la conducta que ha causado consecuencias negativas o daños y perjuicios. En este
sentido, lo que nace del delito es una pretensión civil de resarcimiento que puede acu­
mularse en un proceso penal o separarse de él para ser planteada a través de un proceso
civil declarativo cuando haya finalizado la pretensión penal®. La responsabilidad civil
nunca tiene su origen en un delito, de hecho es ajena a su calificación jurídica. Su ori­
gen se encuentra conectado con una conducta ilícita que ha generado un daño civil®.
El ejercicio acumulado de ambas pretensiones (la civil y la penal) no responde al hecho
de que la responsabilidad civil se deriva o se origina a consecuencia del delito, sino a la
circunstancia de que existe una conexión entre ambas acciones, pues tienen un origen
común: el mismo hecho histórico.

En este sentido, dado que la causa o fundamento para pedir la reparación civil es la
conducta realizada por el imputado que causó un daño o perjuicio en el agraviado, es nece­
sario probar ante un tribunal la efectiva realización de ese hecho y la real participación del
imputado en el mismo. Por ello, las facultades del actor civil, reguladas en el artículo 104
y 105 del Código Procesal Penal -e n adelante, C PP-, son bastante extensas: i) deducir la
nulidad de actuados; ii) ofrecer actos de investigación en la fase de investigación prepa­
ratoria y prueba en el juicio oral; iii) participar en los actos de investigación y de prueba;
iv) intervenir en el juicio oral; v) interponer los recursos impugnatorios que la ley le per­
mite; vi) intervenir en el procedimiento de imposición de medidas limitativas de derechos
y formular cualquier solicitud en protección de sus derechos.123

(1) Vid. SAN MARTÍN CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales, p. 266.
(2) Vid. GIMENO SENDRA, Vicente. (2004). Derecho Procesal Penal. Madrid: Colex, p. 237.
(3) Vid. ASENCIO MELLADO, José María (2010). La acción civil en el proceso penal. El salvataje financiero. Lima:
ARA, p. 42. 629
 ART. 104 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

Siendo su facultad principal la pretensión resarcitoria, las cinco primeras facultades

responden a ese reconocimiento como sujeto procesal que tiene interés en probar la con­
ducta realizada por el imputado que generó daños y perjuicios, por lo que tiene una amplia
libertad para, por un lado, ofrecer los actos de investigación útiles y pertinentes que bus­
quen esclarecer los aspectos referidos a su pretensión y de poder tener una participación
activa en todo acto de investigación que fuera realizado durante la fase de investigación
preparatoria. Asimismo, durante el juicio oral, como lo estatuye el artículo 350, numeral
1, literal f) del CPP, la parte civil debe ofrecer las pruebas para el juicio: testigos y peri­
tos, quienes contribuyen en la determinación del daño producido como consecuencia de
la realización de un hecho ilícito. Igualmente, el imputado tendrá la potestad, como lo
establece el artículo 350, numeral 2 del CPP, a objetar la reparación civil y podrá ofre­
cer los medios de prueba que sean pertinentes y útiles para ser actuados en el juicio oral.

Un tema a destacar es que el CPP reconoce la facultad del actor civil de instar una
solicitud para incoar una medida de coerción real. En tanto las medidas de coerción real
son de naturaleza patrimonial y su finalidad es asegurar el cumplimiento de las respon­
sabilidades civiles derivadas de la comisión de un hecho punible, resulta legítimo que el
actor civil sea un sujeto legitimado, junto con el Ministerio Público, para asegurar las con­
secuencias jurídicas económicas de una futura sentencia de condena(4). Conforme lo ha
establecido el Acuerdo Plenario N° 07-2011/CJ-l 16, las medidas de coerción real pueden
ser: i) medidas reales penales cuyo objeto es garantizar la efectividad de un pronuncia­
miento de naturaleza penal y procesal penal de la sentencia y siempre que posea un conte­
nido patrimonial: multa, decomiso, pago de costas; ii) medidas reales civiles que son pro­
pias del Derecho Civil acumulado y buscan asegurar la ejecución de pronunciamientos
de naturaleza civil y de contenido patrimonial que la sentencia puede dictar: restitución,
reparación e indemnización®.

Otro punto importante es el reconocimiento al actor civil de la potestad impugnato-

ria. Dado que el actor civil es un sujeto procesal, reconocido por las normas expresas del
CPP, tendrá derecho a impugnar toda resolución judicial que le cause agravio en sus inte­
reses. Dado que propiamente el objeto de este trabajo no es abordar el estudio del sistema
recursal que ha sido establecido por el CPP, lo que sí es un punto a debatir es la exten­
sión y/o límites que puede tener el recurso del actor civil. La lectura del artículo 407 del
CPP, parece determinar que el actor civil está limitado a impugnar únicamente el objeto
de su pretensión, lo que nos puede llevar a inferir que este no podría impugnar el auto de
sobreseimiento y una sentencia absolutoria, sobre todo, si el nuevo modelo procesal penal
rompe la perspectiva de una estricta accesoriedad restringida de la reparación civil con
la declaración de responsabilidad penal del autor de un delito, por lo que, a pesar de que
el órgano judicial emita una sentencia absolutoria o un auto de sobreseimiento, se podrá
dictar una sentencia para declarar fundada la pretensión civil de la víctima incorporada
en el proceso. La conclusión sería: en caso de aceptarse la impugnación en estos casos,
la potestad del tribunal superior será limitada a la declaración de la acción civil por
el daño producido, en el caso de que el juez penal no haya determinado la condena
civil o, por otra parte, en los supuestos en los que se solicite el aumento del monto

(4) Vid., SAN MARTÍN CASTRO, César (2015). Ob. cit., p. 479.
630 (5) Ibídem, p. 480.
LA VÍCTIMA ART. 104

de la reparación civil. Sin embargo, la solución al problema planteado no es sencilla y, en

mayor medida, el pronunciamiento de la Corte Suprema en la Casación N° 413-2014-Lam-
bayeque ha dejado lejana esa posibilidad al establecer que el tribunal superior sí tendría
potestad para revisar aspectos penales al existir un recurso impugnativo de la parte civil,
siempre que el fiscal superior en el procedimiento de alzada discrepe con el fiscal provin­
cial, estimando que las pruebas actuadas determinan la comisión de un hecho delictivo®.

Para establecer si la conclusión formulada por la Corte Suprema en la sentencia casa-

toria es correcta, habría que preguntarnos dos cosas: i) cuál es el rol que ofrece el pro­
ceso penal al actor civil; ii) cuál debe ser la línea de intervención del Ministerio Público.
Sobre el primer punto, es decir, el rol del actor civil en el proceso penal ya se ha delimi­
tado su intervención en el proceso. Se trata de la persona perjudicada por el delito que ejer­
cita la acción civil en el proceso acumulado al penal6(7)89. El artículo 98 del CPP expresa cla­
ramente que el perjudicado por el delito que pretende ejercer la acción civil por los daños y
los perjuicios ocasionados en su contra debe constituirse como actor civil®. Asimismo, en
el artículo 104 del CPP se encuentran reconocidas las facultades procesales del actor civil,
se trata de facultades extensas, sin perjuicio de las reconocidas al agraviado, tales como:
i) ofrecer medios de investigación y de prueba; ii) participación en los actos de investigación
y de prueba; iii) interponer recursos impugnatorios que la ley prevé. El actor civil coadyuva
con el esclarecimiento del hecho delictivo y la determinación de la intervención del autor y
partícipe, tiene un interés legítimo en esclarecer estos ámbitos, pues son principales: si no se
esclarece el objeto del proceso penal, no existe título de imputación civil®. Su única limi­
tación, como lo establece el propio artículo 105 del CPP, es que no puede pedir sanción.

En cuanto a la posibilidad de que el actor civil pueda interponer un recurso de impug­

nación contra una sentencia absolutoria o un auto de sobreseimiento, el hecho de que en
nuestro nuevo ordenamiento procesal se haya roto la mal comprendida accesoriedad de la
pretensión civil a la condena penal podría llevarnos a negar esta posibilidad. Sin embargo,
la situación se torna problemática cuando, de la regulación del artículo 104 del CPP, se
desprende que el actor civil tiene los mismos derechos del agraviado, entre los que destaca,
el derecho que se le reconoce a este último para impugnar el auto de sobreseimiento y la
sentencia absolutoria. Precisamente, en los fundamentos jurídicos décimo sétimo y décimo
octavo de la sentencia casatoria se instituye que al actor civil le corresponden los mismos
derechos del agraviado, por tanto, no existe duda de que al actor civil le asiste el derecho
de apelar en resguardo a sus intereses. Destaca, en esta parte, que la sala penal de casación
no realiza ninguna distinción en cuanto al objeto de su apelación, la relevancia procesal
reside en poder distinguir si el actor civil podría impugnar únicamente en los casos en que
el órgano jurisdiccional no ha fijado el objeto de su pretensión o si, por el contrario, podría
impugnar, inclusive, las sentencias absolutorias o autos de sobreseimiento, pese a otorgár­
sele una reparación civil por los daños ocasionados por el autor de un determinado hecho.

(6) ÁLVAREZDÁVILA,Francisco(20l6).“Lavíctimaenelprocesopenal.Unenfoquesobrelasfacultadesdeimpugnación
en el nuevo Código Procesal Penal”. En: Revista de estudiantes Ita lus Esto. 12aedición. Piura: Universidad de Piura.
Recuperado de: < http://www.itaiusesto.com/wp-content/uploads/20l6/09/FAD-La-victima-en-el-proceso-
penal.-Facultades-de-impugnar.pdf>.
(7) SAN MARTÍN CASTRO, César (2015). Ob. cit., p. 225.
(8) Vid., Acuerdo Plenario N° 5-2011-CSJ/l 16, fundamentos jurídicos 12 y 13.
(9) SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit, p. 227. 631
 ART. 104 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

La afirmación general que realiza la sentencia casatoria, respecto a que al actor civil le
asisten los derechos de impugnación del agraviado, tendría como escollo que nuestro CPP
ha realizado una distinción entre la calidad de agraviado y de actor civil que no es ociosa.
Resulta oportuno recordar que este CPP ha buscado garantizar la participación del ofen­
dido o del agraviado en el proceso, al punto que le ha otorgado un rol en el proceso que
no se reduce únicamente a su participación en el resarcimiento por el daño. Siguiendo la
tendencia de otros ordenamientos jurídicos de Europa continental, se ha reconocido a la
víctima como parte del proceso y que tiene derecho a conocer la verdad, el Poder Judi­
cial debe reconocer este rol en el esclarecimiento de los hechos y la necesidad de su pro­
tección frente al delito. Precisamente, el rol de la víctima en nuestro nuevo proceso penal
responde a la necesidad de configurar un proceso penal donde se reconozca esos derechos
en igualdad que posee el imputado, pues se trata de uno de los protagonistas principales
en el desenlace de un hecho delictivo(10)1.

La consecuencia de esta línea de ideas nos lleva a entender que la participación del
actor civil debe limitarse únicamente a la reparación civil ex delicio de los daños produ­
cidos por el delito. Dicho de otro modo: frente a una sentencia absolutoria o un auto de
sobreseimiento, la parte civil no debería tener facultad para recurrir cualquiera de esas dos
decisiones, salvo que se pretenda discutir aspectos vinculados al objeto civil: sea la exis­
tencia del hecho histórico, por ejemplo, o el quantum de la reparación por daños y per-
juicios(11). Debe quedar claro, entonces, que si al actor civil le ha sido otorgada una repa­
ración aun cuando medie un auto de sobreseimiento o una sentencia absolutoria, le que­
dará vedada la posibilidad de impugnar estas decisiones. Así también lo ha entendido la
Sala Penal Transitoria en el auto de calificación de la Casación N° 667-2015-Arequipa, al
determinar que el actor civil tiene circunscrito el ámbito de participación procesal al ejer­
cicio de la acción reparatoria.

Queda por examinar si, como lo establece la Corte Suprema, en la Casación N° 413-
2014-Lambayeque, la apelación del actor civil estaría condicionada a la participación del
Ministerio Público. En el fundamento jurídico 21, la Sala Penal Permanente señala que:

“(...) [S]e debe tener en consideración que emitida una sentencia absolutoria, y leída
la misma en audiencia pública o privada (según sea el caso), cuando el único impug­
nante sea el actor civil, y el fiscal provincial exprese su conformidad con la misma,
deberá verificarse si, el fiscal superior al momento de llevarse a cabo la audiencia de
apelación, reitera su conformidad con la sentencia absolutoria”.

Es decir, la Sala Suprema Permanente interpreta el principio acusatorio en la exigen­

cia de que la pretensión penal se mantenga en alzada, de manera que si el fiscal superior
no está conforme con la absolución, el recurso del actor civil abrirá la puerta al tribunal de

(10) Vid., en este sentido, ÁLVAREZ DÁVILA, Francisco. Ob. cit.

(11) Una posición diferente ha mantenido la Sala Constitucional de Costa Rica en relación con este tema. Si bien en
Costa Rica se admite que la víctima se pueda constituir como querellante público en delitos de acción pública,
la Sala ha admitido el recurso de casación de la parte civil y en ausencia de un recurso del Ministerio Público,
permitiendo que se anule la sentencia absolutoria en lo penal y en lo civil, ello cuando el vicio existente se
vinculaba tanto a lo civil como a lo penal, Vid., LLOBET GARCIA, Javier. (2009). Procesopenal comentado. Código
632 Procesal Penal comentado. 4a edición. San José: Zeta Servicios Gráficos, p. 272.
LA VÍCTIMA ART. 104

apelaciones para que tenga competencia para anular la absolución. Cuando, por el contra­
rio, el fiscal esté conforme con la absolución, la pretensión impugnatoria del actor civil debe
declararse infundada, a esa conclusión llega la Sala Suprema en el fundamento jurídico 22.

Dos son los cuestionamientos sobre esta conclusión formulada por la Sala Penal
Permanente. Primero, si bien es cierto que el principio acusatorio reconoce al Ministerio
Público como el titular de la acción penal y de la introducción de la pretensión penal en el
proceso(12), ello en modo alguno resulta suficiente para justificar la intervención del fiscal
superior no recurrente en una audiencia de apelación sobre la base de garantizar la vigen­
cia de dicho principio. En apoyo a este argumento podría citarse el principio de interdic­
ción a la arbitrariedad a efectos de ejercer un control sobre la actividad del fiscal inferior
en grado que no interpuso el recurso de apelación en su momento oportuno; sin embargo,
hay que ponderar un principio que forma parte del sistema con el derecho a la defensa y la
igualdad de armas en el proceso, el primero es una regla que puede permitir el control de
las decisiones jurisdiccionales o fiscales, mientras que en el segundo caso se trata de dere­
chos fundamentales que forman parte del debido proceso.

En este orden de ideas, permitir la participación del fiscal superior en una audien­
cia de apelación en la que no ha interpuesto ningún recurso procesal afecta el derecho de
defensa del acusado, pues se permite la introducción de una pretensión en forma extem­
poránea en una audiencia de impugnación, lo que contraviene el artículo 402 del CPP que
prevé la notificación de la fundamentación del recurso de apelación antes de la audiencia de
apelación. Esta disposición es una expresión de la garantía a la defensa necesaria que tiene
todo imputado, permitiéndole preparar su defensa en un tiempo razonable para contra­
decir los argumentos del apelante. Por lo demás, el CPP no exige la concurrencia obliga­
toria del fiscal, tanto en la impugnación de autos como en el caso de las sentencias. Según
lo dispuesto por el artículo 420, numeral 5, del CPP, en la apelación de autos la concu­
rrencia de los sujetos procesales es facultativa(13), mientras que el artículo 423, numeral 2,
del CPP dispone la obligatoriedad de la presencia y la participación del fiscal en el caso de
que la impugnación fuera interpuesta por este contra una sentencia.

En segundo lugar, la conclusión de la sala penal suprema de condicionar el recurso

de la parte civil, independientemente del hecho sobre si la parte civil puede cuestionar los
aspectos penales de una decisión jurisdiccional, a la conformidad o no del fiscal superior
sobre el mérito de la decisión del fiscal provincial de no impugnar un auto de sobreseimiento
o sentencia absolutoria parte de una incorrecta comprensión del principio acusatorio en
el sentido de exigir que la pretensión penal se mantenga en alzada, en todo momento(14).
En efecto, el principio acusatorio permite, fundamentalmente, distinguir las funciones
de acusador, a cargo del Ministerio Público, y del órgano de juzgamiento, de manera que
proscribe que ambas funciones sean ostentadas por una sola persona. No exige, en nin­
gún momento, la obligación de acusar o de mantener la pretensión impugnativa. Debe
tenerse en cuenta que, en el caso resuelto por la casación, se trató de una sentencia en la

(12) SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit, p. 701.

(13) Así lo ha interpretado la Corte Suprema en la Casación N° 475-2013-Tacna y en el Acuerdo Plenario
N° 1-2012/CJ-116.
(14) SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit, p. 701. 633
 ART. 104 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

que sí existía un agravio específico de la parte civil, pues la absolución se fundaba en la no

participación del autor en el hecho histórico, lo que, irremediablemente, significaba negar
la posibilidad de obtener una reparación civil. La responsabilidad civil ex delicto requiere
afirmar la realidad del hecho dañoso y la participación del imputado en su comisión, para
lo cual, como señala San M artín Castro, basta con el examen de la causa sin atender a la
posición procesal de las co-partes(15). Si, como en el caso examinado, existió una acusa­
ción formalizada y una sentencia de primera instancia, así como también, un recurso cuya
impugnación estaba dirigida a cuestionar la valoración de los medios de prueba y la ade­
cuada interpretación de las normas que rigen la responsabilidad civil por la comisión de
un delito, era y es razonable que el órgano jurisdiccional tenga plenamente las potestades
reguladas en el artículo 42, numeral 3, del CPP, pero referidas exclusivamente a los
aspectos de la pretensión civil del actor civil(16).

^ BIBLIOGRAFÍA
ÁLVAREZ DÁVILA, Francisco (2016). “La víctim a en el proceso penal. Un enfoque sobre las facultades de
im pugnación en el nuevo Código Procesal Penal”. En: Revista de estudiantes Ita lus Esto. 12a edición. Piura:
Universidad de Piura. Recuperado de: < http://w ww.itaiusesto.com /wp-content/uploads/20l6/09/FAD -La-
victim a-en-el-proceso-penal.-Facultades-de-im pugnar.pdf> ; ASENCIO M ELLADO, José M aría (2010).
La acción civil en el proceso penal. El salvataje financiero. Lima: ARA; G IM E N O SENDRA, Vicente (2004).
Derecho Procesal Penal. Madrid: Colex; LLOBET GARCIA, Javier (2009). Procesopenal comentado. Código Pro­
cesal Penal comentado. 4a edición. San José: Z eta Servicios Gráficos; SAN M A R T ÍN CASTRO, César (2015).
Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenaíes.

¿¡¡3 JURISPRUDENCIA
El artículo 90 del Código Procesal Penal identifica a las personas jurídicas como partes procesales y objeto de
emplazamiento por la autoridad judicial. En él se fija n los presupuestos necesarios para el emplazamiento y la
incorporación formal de una persona jurídica en un proceso penal. A l respecto, el presupuesto esencial que exige dicha
norma se refiere a la aplicación potencial sobre el ente colectivo de alguna de las consecuencias accesorias que contem­
plan los artículos 104 y 105 del Código Procesal Penal. Exp. N ° 04608-60-2008-Trujillo.
Durante la investigación preparatoria, la procuradora pública a cargo de los asuntos judiciales de tráfico ilícito de dro­
gas del misterio del Interior no se ha constituido en actor civil pese a que fue notificada con el requerimiento de termi­
nación anticipada, consiguientemente el recurso de apelación formulado por esta contra la sentencia deviene en impro­
cedente. Exp. N ° 2008-11297-96-0401-JR-PE-2-Arequipa.
El artículo 104 del Código Procesal Penal señala las facultades del actor civil, no encontrándose entre ellas el
hecho de solicitar la prisión preventiva; por lo que estando facultado solo el Ministerio Público para solicitar la pri­
sión preventiva, debe declararse improcedente la solicitud de prisión preventiva presentada por el actor civil. Exp.
N ° 2007-04036-25-1601 -JR-PE-1 -Trujillo.

(15) Ibídem, p. 702.

(16) Otra solución, a mi juicio, sería habilitar al actor civil para que mantenga vigente su derecho para discutir el
634 aspecto resarcitorio en sede civil.
Artículo 105.- Facultades adicionales del actor civil
La actividad del actor civil comprenderá tam bién la colaboración con el esclarecimiento
del hecho delictivo y la intervención de su autor o partícipe, a sí como acreditar la repa­
ración civil que pretende. No le está perm itido p ed ir sanción.

Concordancias:
CPP: arts. 95, 98, 104.

F r a n c is c o Á lv arez D ávila

La regulación del artículo 105 del Código Procesal Penal establece que el actor
civil puede coadyuvar en el esclarecimiento del hecho delictivo y la participación de
su autor o partícipe. Su interés es legítimo, pues, si bien la naturaleza de las preten­
siones es distinta, el actor civil debe esclarecer esos aspectos, pues sin la prueba del
objeto procesal penal, no existe título de im putación civil(1). Al igual que lo estable­
cido en el artículo 57, numeral 2, del antiguo Código de Procedimientos Penales, no
está facultado a pedir sanción, lo que significa que el actor civil no podrá, por ejem­
plo, instar un juicio de condena penal, propiamente dicho. Por tanto, no puede ejer­
cer facultades propias de impugnación contra una sentencia absolutoria, teniendo por
interés la condena penal del imputado, pues, en la regulación actual, es posible una
condena civil sin necesidad de obtener un fallo condenatorio penal.

El ejercicio de estas facultades adicionales se da conjuntamente con las ya prescritas

o establecidas en el artículo 104 del CPP.

^ BIBLIOGRAFÍA
SAN M A R T ÍN CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cénales.

¿¡h JURISPRUDENCIA
El artículo 90 del Código Procesal Penal identifica a las personas jurídicas como partes procesales y objeto de empla­
zamiento por la autoridad judicial. En él se fijan los presupuestos necesarios para el emplazamiento y la incorporación
formal de una persona jurídica en un proceso penal. A l respecto, elpresupuesto esencial que exige dicha norma se refiere
a la aplicación potencial sobre el ente colectivo de alguna de las consecuencias accesorias que contemplan los artículos
104 y 105 del Código Procesal Penal. Exp. N ° 0 4 6 0 8 -60-2008-Trujillo.
Es de puntualizar en cuanto al recurso de la parte civil, que su actuación procesal solamente está circunscrita al ejerci­
cio de la acción civil, pues el interés que conlleva su intervención se circunscribe básicamente a la persecución, a la obten­
ción de la restitución de la cosa, la reparación del daño causado o la indemnización de los perjuicios; que, siendo así,
solo tiene injerencia para fundamentar su pretensión pecuniaria, y en tal virtud no puede impugnar el extremo de la
pena privativa de libertad fijada en la sentencia. R .N . N ° 3449-2008.

(1) SAN MARTÍN CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales, p. 227. 635
 Artículo 106.- Impedimento de acudir a la vía extra-penal
La constitución en actor civil im pide que presente dem anda indem nizatoria en la vía
extra-penal. E l actor civil que se desiste como ta l antes de la acusación fisca l no está
impedido de ejercer la acción indem nizatoria en la otra vía.

Concordancias:
CPP: arts. 5, 10.

F r a n c is c o Á lv a rez D ávila

Como ya hemos esclarecido, la acción civil no es accesoria de la penal. En el pro­

ceso penal se produce una acumulación heterogénea de acciones por cuanto una acción de
naturaleza privada será tramitada y resuelta en un proceso ante un juez penal. El funda­
mento de esta acumulación de pretensiones se sustenta en: i) economía procesal, la incor­
poración de la pretensión civil en el proceso penal evita la necesidad de instaurar un pro­
ceso civil ulterior, permite el debate y el análisis de las pruebas en un solo proceso que sig­
nifica la reducción del tiempo de trabajo de los órganos encargados de la administración
de justicia; ii) evitar pronunciamientos contradictorios por la ruptura de la continencia de
la causa, en la medida que existe entre ambas una relación de conexión causal u objetiva
por cuanto se basan en un mismo hecho histórico; iii) permite la pronta reparación del
perjudicado por el hecho delictivo®.

Por estas consideraciones, el artículo 106 del Código Procesal Penal-en adelante, CPP-
establece un impedimento legal al actor civil de formular una pretensión en la vía penal y
otra en la vía civil a fin de determinar la ilicitud del hecho que es objeto de reclamación. Ello
es una consecuencia lógica, más allá de la operatividad o no del principio de economía pro­
cesal, de buscar un sistema de administración de justicia que establezca un fallo único, evi­
tando la peregrinación de pretensiones por parte del actor civil que podría traer como con­
secuencia la existencia de fallos contradictorios. Sin embargo, como ya hemos pergeñado en
los párrafos precedentes, la Casación N° 2182-2006-Santa, emitida por la Sala Civil Tran­
sitoria de la Corte Suprema ha permitido la posibilidad de que el actor civil que no obtuvo
una reparación civil proporcional a sus intereses pueda encausar una demanda en la vía civil.

En la medida que el CPP reconoce la naturaleza privada de la acción civil, el artículo

106 del CPP permite que el actor civil se desista de su pretensión de reparación civil hasta
antes del inicio de la etapa intermedia, al igual que lo prescrito en el artículo 13 del CPP.
Esto en nada perjudica su derecho a ejercer su pretensión en la vía civil correspondiente.
Asimismo, esta facultad de desistimiento parte del reconocimiento expreso del artículo
12, numeral 1, del CPP que otorga libertad al perjudicado por el delito para elegir entre la
vía penal o la vía civil para ejercer su pretensión®. De manera que, por ejemplo, el Minis-12

(1) ARNAIZ SERRANO, Amaya (2006). Las partes civiles en elprocesopenal. Valencia: Tirant lo Blanch, p. 86.
(2) DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo (2010). “La acción civil en el nuevo proceso penal”. En: Derecho PUCP.
N° 65. Lima: Fondo editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, pp. 221-233. Recuperado de:
636 < http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechopucp/article/view/3295/3596>
LA VÍCTIMA ART. 106

terio Público en estos casos no se podrá oponer al desistimiento de la pretensión civil del
perjudicado por el delito y también deberá desistirse de cualquier pronunciamiento en la
acusación formalizada ante el juez respecto a la determinación del daño civil.

55 BIBLIOGRAFIA
A R N A IZ SER R A N O , Am aya (2006). Las partes civiles en el proceso penal. Valencia: T iran t lo Blanch;
DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo (2010). “La acción civil en el nuevo proceso penal”. En: Derecho PUCP.
N ° 65. Lima: Fondo editorial de la PUCP. R ecuperado de: < http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/
derechopucp/article/view/3295/3596> .

637
 CAPITULO III
EL QUERELLANTE PARTICULAR

Artículo 107.- Derechos del querellante particular

E n los delitos de ejercicio privado de la acción penal, conforme a l num eral 2 d el artículo
1, el directam ente ofendido por el delito podrá instar ante el órgano jurisdiccional,
siempre conjuntam ente, la sanción p en a l y pago de la reparación civil contra quien
considere responsable del delito en su agravio.

Concordancias:
CP: arts. 124, 138, 440; CPP: arts. 1 inc. 2, 439.

J o sé L u is V el a r d e H uertas

I. Cuestiones previas
Mediante el Decreto Legislativo N° 957 publicado el 29 de julio de 2004, se aprueba
en nuestro país el vigente Código Procesal Penal (en adelante, CPP), al respecto, si bien
este mejora la regulación del proceso penal vigente, en comparación con el Código de Pro­
cedimientos Penales de 1940 y el Decreto Legislativo N° 124 -norm as que regulaban los
denominados procesos ordinario y sumario-, no logra solucionar del todo los problemas
existentes. Por ello, en aras de materializar constitucionalmente las normas penales a los
casos concretos que la realidad presenta, es que resulta necesario expresar algunas situacio­
nes aún confusas de este instrumento procesal y, en ese sentido, proponer algunas refor­
mas en pro de su mejora.

Es así como, por ejemplo, en cuanto a los sujetos del proceso penal, llama la aten­
ción la opción asumida por nuestro legislador de no considerar al juez como tal, pues su
regulación aparece recién en la Sección III: La jurisdicción y competencia, ubicada en el
Libro Primero: Disposiciones generales del CPP. Es en ese apartado en el que se desarrolla
lo pertinente al poder-deber que tienen los jueces de administrar justicia en un determi­
nado caso penal, de modo único y excluyeme. Es así cómo se regulan, entonces, las atri­
buciones de la Sala Penal de la Corte Suprema, las salas penales de las cortes superiores,
los juzgados penales colegiados, los juzgados penales unipersonales, los juzgados de inves­
tigación preparatoria y los juzgados de paz letrado, omitiendo considerar en este caso a los
jueces de paz, quienes, por excepción, pueden intervenir en el proceso penal especial por
faltas(1); luego pues, tenemos que en la Sección IV del referido Libro Primero, únicamente
se consideran al Ministerio Público y los demás sujetos procesales.

(1) Las faltas son infracciones penales que por excepción pueden ser de conocimiento de algunos jueces de paz.
En el inciso 6 del artículo 440 del Código Penal se establece que: “{s]on aplicables a las faltas las disposiciones
contenidas en el Libro Primero, con las modificaciones siguientes: (...) 6. La investigación está a cargo de la
autoridad policial y el juzgamiento corresponde a los jueces de paz letrado o a los jueces de paz”. En ese sentido,
638 en el inciso 2 del artículo 482 del CPP se prevé que: “[e]xcepcionalmente, en los lugares donde no exista juez de
LA VÍCTIMA ART. 107

Al respecto, a pesar de lo que se desprende del contenido del CPP, escribiendo sobre
el asunto, Neyra Flores considera lo relativo al rol del juez en el proceso penal dentro
del capítulo denominado los sujetos procesales, lo desarrolla junto a la Policía Nacio­
nal del Perú, Ministerio Público, imputado, defensa técnica, personas jurídicas, tercero
civilmente responsable y víctima, que a su vez abarca al agraviado, actor civil y quere­
llante particular®.

Por su parte, San M artín Castro, dentro del apartado órgano jurisdiccional penal,
aborda los temas sobre jurisdicción y competencia del juez, siendo allí donde emite pro­
nunciamiento respecto al rol de los jueces en el proceso penal y, en apartado independiente,
bajo la denominación partes procesales, considera como partes acusadoras al Ministerio
Público, Policía Nacional del Perú, querellante particular y actor civil; como partes acusa­
das, al imputado, abogado defensor y persona jurídica; y, finalmente, dentro de las partes
civiles al tercero civilmente responsable®.

En esa perspectiva, planteada la cuestión de si corresponde considerar al juez como

sujeto procesal y si dentro del proceso penal podemos hablar de partes, Neyra Flores sos­
tiene que:

“La denominación ‘sujetos procesales’ es la más adecuada en materia procesal penal

para denominar a los Íntervinientes en él, pues incluye a todos los sujetos que tienen
relación directa en el proceso, incluso al juez, cuestión distinta es denominar a aque­
llos intervinientes en el proceso como partes procesales, pues se entendería que alu­
dimos solo al Ministerio Público como parte acusadora y al imputado como parte
acusada. Es por ello que esta acepción de ‘partes procesales’ no está muy bien acep­
tada en el proceso penal, pues si atendemos a criterios propios del proceso civil, la
legitimación de partes se confiere a partir de la titularidad de los derechos subjeti­
vos y, en ese sentido, la parte activa producto de la relación material sería el ofendido
por el delito, quien en la realidad no es quien en los delitos públicos ejerce la titula­
ridad de la acción penal pública, sino el Ministerio Público, e incluso podemos decir
que el juicio se inicia cuando el ofendido esté o no, pues es suficiente con la presen­
cia del Ministerio Público”®.

Desde otro punto de vista, San M artín Castro explica la pertinencia de la denomi­
nación de partes en el proceso penal señalando que:

“La existencia de partes es de la esencia de todo proceso jurisdiccional -es consus­

tancial a él- (...). Ahora bien, si se asume la clásica división procedente del derecho
procesal civil, entre parte en sentido material y parte en sentido formal, la noción
de parte material es insatisfactoria porque en el proceso penal no existe una relación
jurídica-material integrada por los sujetos -activos y pasivos- que han participado en*234

paz letrado, conocerán de este proceso los jueces de paz. Las respectivas cortes superiores fijarán anualmente los
juzgados de paz que puedan conocer de los procesos por faltas”.
(2) NEYRA. FLORES, José Antonio (2010). Manual del nuevo proceso penal & de litigación oral. Lima: Idemsa,
pp. 209-266.
(3) SAN MARTÍN CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales, pp. 137-252.
(4) NEYRA FLORES, José Antonio. Ob. cit, p. 209. 639
 ART. 107 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

la infracción penal, de modo tal que estos (imputados y ofendidos) inevitablemente

se convertirían en partes en el proceso (...). Así las cosas, solo puede regir en el pro­
ceso penal la noción procesal de parte desligado de la idea de titularidad del derecho.
Parte es, entonces, quien actúa en el proceso penal, y ejercita la acción penal y deduce
la pretensión procesal, y quien se opone a ella [Gimeno] (...). Es claro, entonces, que
la condición de parte está signada por la posición que se ocupa en el proceso penal
y no por los intereses que en él se deduzcan. Esta noción, que no parece aceptar el
NCPP, incluso tiene lugar durante la investigación preparatoria formalizada (...)”(5)678.

En ese orden de ideas, en cuanto al rol del juez y la existencia de partes o sujetos en el
proceso penal, partiendo de lo previsto en la norma jurídica fundamental, con relación a
la titularidad de la acción penal y el poder-deber de administrar justicia®, podemos seña­
lar que el juez y otros funcionarios públicos que intervienen en el proceso penal desempe­
ñan determinados roles como sujetos de este. En ese sentido, al juez penal, del nivel que
fuera, se le asigna deberes, funciones y atribuciones, tan igual como se las asignan al fis­
cal penal o a la Policía Nacional del Perú, quienes, conforme a la Constitución Política y
demás normas, también cumplen su deber dentro del proceso penal; por lo tanto, podemos
afirmar que los referidos funcionarios públicos tienen la condición de sujetos procesales.

En el intento de extrapolar el concepto de parte del proceso civil al proceso penal,

se generan dificultades conceptuales, al respecto, Horvitz Lennon y López Masle, expli­
cando sobre los sujetos en el proceso penal chileno, en el apartado de los tribunales con
competencia en lo penal, desarrollan el rol de los juzgados de garantía, tribunales del jui­
cio oral en lo penal, cortes de apelaciones y Corte Suprema, considerando también al juez
como sujeto del proceso penal, explicando su rol en las diversas etapas del proceso acu­
satorio chileno®.

Definido este asunto, tenemos entonces que en nuestro proceso penal son sujetos
procesales, que como funcionarios públicos cumplen un deber constitucional y legal, los
siguientes: el juez, el fiscal, la Policía Nacional y el defensor público. En cuanto al fiscal,
no podemos dejar de mencionar la doble función que le asigna el legislador, pues debe
investigar no solo para establecer la responsabilidad del imputado, sino también su ino­
cencia®; incluso durante la investigación preparatoria, el fiscal debe encontrar elementos
de cargo, pero también de descargo a favor del imputado, para en su momento decidir

(5) SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit, pp. 193-194.

(6) Es pertinente revisar lo previsto en la Constitución Política en cuanto al Ministerio Público, artículos 159 y 160;
así como al Poder Judicial, artículos 138 al 149.
(7) HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián (2005). Derecho Procesal Penal chileno. Tomo I.
Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile, pp. 195-216.
(8) En el inciso 2 del artículo IV del Título Preliminar del CPP se prevé que: “[e]l Ministerio Público está obligado a
actuar con objetividad, indagando los hechos constitutivos de delito, los que determinen y acrediten la responsa­
bilidad o inocencia del imputado. Con esta finalidad conduce y controla jurídicamente los actos de investigación
que realiza la Policía Nacional”. Al respecto, al margen de la deficiente comprensión de la presunción de ino­
cencia, que obviamente no requiere ser acreditada, es claro el rol objetivo asignado al fiscal, lo que se corrobora
cuando en el inciso 2 del artículo 61 del CPP se establece que el Ministerio Público “[cjonduce la investigación
preparatoria. Practicará u ordenará practicar los actos de investigación que correspondan, indagando no solo
las circunstancias que permitan comprobar la imputación, sino también las que sirvan para eximir o atenuar la
640 responsabilidad del imputado (...)”.
LA VÍCTIMA ART. 107

motivadamente si formula un requerimiento acusatorio o uno de sobreseimiento, siendo

entonces un funcionario que tendría que actuar con objetividad®. En ese sentido, no es
correcto que, durante la investigación preparatoria de cualquier proceso y por más que se
haya dictado prisión preventiva en contra del imputado, el fiscal exprese que pronto pre­
sentará acusación contra el mismo, pues mientras no concluya dicha etapa del proceso
penal, no puede adelantar opinión, lo contrario sería contravenir el rol objetivo que se le
ha asignado y vaciar de contenido la investigación preparatoria.

Ahora bien, en cuanto a la Policía Nacional, tenemos que en el Título I de la Sección

IV del Libro Primero: Disposiciones generales del CPP se considera al Ministerio Público
y la Policía Nacional, de donde podría inferirse entonces que se atribuye a la Policía Nacio­
nal la categoría de sujeto del proceso penal, es más, si revisamos entre otros los artículos
67 al 70 del CPP, se define la función de la Policía Nacional del Perú, sus atribuciones, su
relación con la Fiscalía de la Nación y su coordinación con el fiscal penal, lo cual aúna a
sostener que, en efecto, dichos funcionarios públicos también tienen la condición de suje­
tos en el proceso penal9(10)1. Por lo tanto, mientras la Policía Nacional del Perú, conforme
lo previsto en el artículo 166 de la Constitución Política, tiene la función constitucional
genérica de prevenir, investigar y combatir la delincuencia, el fiscal penal, según los artí­
culos 159 y 160 de la Constitución, asume la dirección de la investigación de hechos puni­
bles concretos, coordinando para ello con la Policía Nacional del Perú(11).

Al respecto, es interesante cómo el CPP diseña un modelo de proceso en el que, como

lo tenemos dicho, el fiscal cumple desde el inicio un rol objetivo, asimismo, el juez de inves­
tigación preparatoria frente a un requerimiento de sobreseimiento del fiscal puede opo­
nerse al mismo(12) o, frente a un requerimiento acusatorio, puede dictar de oficio un auto
de sobreseimiento(13). En todo caso, si el fiscal no demuestra más allá de toda duda razona­
ble los términos de su acusación, los jueces penales unipersonales o colegiados a cargo de
la etapa del juzgamiento tendrían que emitir una sentencia absolutoria, con lo cual pode­
mos sostener que para que un inocente sea condenado o para que un culpable sea absuelto,
es porque los funcionarios públicos, Policía Nacional del Perú, fiscal, juez de investigación
preparatoria o jueces penales de juzgamiento incumplieron flagrantemente su rol.

(9) En el inciso 1 del artículo 321 del CPP se señala que: “[l}a investigación preparatoria persigue reunir los elemen­
tos de convicción, de cargo y de descargo, que permitan al fiscal decidir si formula o no acusación
(10) Se establecen funciones y atribuciones que le corresponde cumplir a la Policía Nacional del Perú por sí o dando
cuenta al Ministerio Público, por ejemplo, el control de identidad policial del artículo 205 del CPP, o las pesqui­
sas del artículo 208 del referido Código; sin embargo, alguien podría señalar que tales actuaciones son propias
de etapas anteriores al proceso penal propiamente dicho, afirmación que no asumimos por cuanto las diligencias
preliminares son parte de la etapa de investigación preparatoria.
(11) En el artículo IV del Título Preliminar del CPP se establece que: “1. El Ministerio Público es titu­
lar del ejercicio público de la acción penal en los delitos y tiene el deber de la carga de la prueba. Asume
la conducción de la investigación desde su inicio, decidida y proactivamente en defensa de la sociedad (...).
4. El Ministerio Público en el ejercicio de sus funciones debe tener en cuenta la organización administrativa y
funcional de la Policía Nacional de conformidad con sus leyes y reglamentos”.
(12) En el inciso 1 del artículo 346 del CPP se señala que si el juez de investigación preparatoria no considera proce­
dente el requerimiento de sobreseimiento solicitado por el fiscal, expedirá un auto elevando las actuaciones al
fiscal superior para que ratifique o rectifique la solicitud del fiscal provincial; debiendo expresar las razones en
las que funda su desacuerdo.
(13) En el inciso 4 del artículo 352 del CPP se establece que: “{e]l sobreseimiento podrá declararse de oficio o a
pedido del acusado o su defensa (...)”. 641
 ART. 107 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

Por otro lado, tenemos otros sujetos procesales que como personas naturales o jurídicas
participan en el proceso penal, ya sea porque se les considera responsables de la comisión
de una infracción penal o porque son solidariamente responsables del pago de la repara­
ción civil; al primero se le denomina imputado, a quien se le debe respetar garantías cons­
titucionales como la presunción de inocencia que se recoge en el artículo III del Título
Preliminar del CPP y el derecho de defensa, contemplado en el artículo IX del referido
Título. Asimismo, en el Título II de la Sección IV del Libro Primero: Disposiciones gene­
rales del CPP, se declara una serie de derechos del imputado, quien como persona natu­
ral o persona jurídica(14) tiene la condición de sujeto en el proceso penal. Así también, en
cuanto al responsable solidario por el pago de la reparación civil, se hace referencia a las
personas naturales o jurídicas que conjuntamente al imputado responden por tal preten­
sión y, en los artículos 111 al 113 del CPP, se le denomina tercero civilmente responsable.

Al respecto, como el imputado no conoce el derecho ni los pormenores de la reali­

zación de un proceso penal, es que requiere de un profesional que le permita ejercer su
defensa técnica; por ende, en los artículos 80 al 85 del CPP, se regula la participación, los
derechos y los deberes que corresponden al abogado defensor, el mismo que puede ser pri­
vado, en ejercicio de su profesión y, en caso el imputado no cuente con recursos necesa­
rios, el Estado le proporciona un defensor público, quien sería otro funcionario que cum­
ple su deber dentro del proceso penal.

Ahora bien, en el Título IV de la Sección IV del Libro Primero: Disposiciones gene­

rales del CPP, se considera como otro sujeto del proceso penal a la víctima, regulándose
dentro del referido Título los derechos, los deberes, las facultades y las atribuciones de la
persona directamente ofendida por la comisión de una infracción penal. En ese sentido, sin
mayor precisión sobre a quién se considera víctima o qué rol tendría en el proceso penal,
tenemos que el CPP en los artículos 94 al 97 regula lo concerniente al agraviado, quien
es la persona natural o jurídica directamente afectada por un delito de ejercicio público
de la acción penal; en los artículos 98 al 106, lo relativo al actor civil, quien sería el agra­
viado que pretende el pago de la reparación civil dentro del proceso penal; y, finalmente,
en los artículos 107 al 110 lo concerniente al querellante particular(15), quien sería la per­
sona directamente ofendida por un delito de ejercicio privado de la acción penal o por una
falta que solicita tutela jurisdiccional efectiva.

Al respecto, es importante evidenciar cómo se ha intentado mejorar la participación

y la protección del afectado por la comisión de una infracción penal, así en el inciso 3
del artículo IX del Título Preliminar del CPP se establece que: “[e]l proceso penal garan­
tiza, también, el ejercicio de los derechos de información y de participación procesal a la

(14) En el inciso 1 del artículo 93 del CPP se prevé que: “[l]a persona jurídica incorporada en el proceso penal, en lo
concerniente a la defensa de sus derechos e intereses legítimos, goza de todos los derechos y garantías que este
Código concede al imputado”.
(15) En la comisión de una infracción penal, necesariamente encontramos un agraviado, como aquella persona natu­
ral o jurídica directamente afectada; en ese sentido, en los delitos de ejercicio público de la acción penal, si el
agraviado lo decide, puede constituirse en actor civil y ejercer por sí su pretensión civil en el proceso penal, de
lo contrario, el fiscal seguirá siendo titular de la misma y el agraviado podría acudir a la vía civil a exigir una
indemnización por los daños y perjuicios sufridos. En cuanto a los delitos de ejercicio privado de la acción penal
o las faltas,, el agraviado puede constituirse en querellante particular para requerir tutela jurisdiccional efectiva
642 directamente al juez penal unipersonal, juez de paz letrado o juez de paz, respectivamente.
LA VÍCTIMA ART. 107

persona agraviada o perjudicada por el delito. La autoridad pública está obligada a velar
por su protección y a brindarle un trato acorde con su condición”; luego, en los artículos
247 al 252 del CPP, se regula un conjunto de medidas de protección para los agraviados,
lo que demuestra la preocupación del Estado en proteger a quien ha sido amenazado o
lesionado en su bien jurídico.

En consecuencia, podemos sostener que la Sección IV del Libro Primero: Disposicio­

nes generales del CPP, con mejor criterio, debiera denominarse: “El juez y los demás suje­
tos procesales”, comprendiendo a las personas que cumpliendo una función (juez, fiscal,
policía y defensor público) o expresando algún interés (imputado, persona jurídica como
imputado, tercero civilmente responsable, defensor privado, agraviado, actor civil y que­
rellante particular) actúan en el proceso penal.

En esa perspectiva, a continuación, partiendo de lo previsto en los artículos 107 al

110 del CPP, realizamos un estudio del sujeto procesal denominado querellante particular,
respecto al cual expresamos argumentos sobre su regulación, su constitución, sus faculta­
des y sus atribuciones que, como veremos, no son exclusivos para los delitos de ejercicio
privado de la acción penal, sino que también se presentan en las faltas. Siendo así, nuestro
análisis considera lo previsto en nuestro vigente Código Penal de 1991 (en adelante, CP),
como lo normado en el CPP de 2004, en cuanto a los respectivos procesos penales espe­
ciales, para finalmente plantear algunas conclusiones.

II. Artículo 107: derechos del querellante particular

En primer lugar, debemos señalar que el texto o dispositivo legal en cuestión genera
una serie de situaciones problemáticas, como el saber cuáles son los delitos de ejercicio pri­
vado de la acción penal y por qué existen estos; o el inducir a pensar que únicamente el
directamente ofendido por este tipo de delitos puede constituirse en querellante particu­
lar, cuando también el directamente ofendido por una falta tiene ese derecho. Otro asunto
dudoso es el mandato de que el querellante particular esté obligado a instar ante el órgano
jurisdiccional siempre conjuntamente, la sanción penal y el pago de la reparación civil,
pues siendo titular de la acción penal, es su decisión cuál o cuáles pretensiones requiere y
cuál el órgano jurisdiccional al que solicita tutela jurisdiccional efectiva.

En esa línea de pensamiento, en cuanto a identificar cuáles son los delitos de ejer­
cicio privado de la acción penal, de la redacción del artículo 107 del CPP, pareciera que
la respuesta la podríamos encontrar en el inciso 2 del artículo 1 del referido Código; sin
embargo, ello es errado, por cuanto en dicho dispositivo únicamente se consigna que:
“[l]a acción penal es pública (...) 2. En los delitos de persecución privada corresponde ejer­
cerla al directamente ofendido por el delito ante el órgano jurisdiccional competente. Se
necesita la presentación de querella”; por lo tanto, si bien el inciso 2 del artículo 1 del CPP
es pertinente para eliminar cualquier debate sobre que la acción penal es un derecho público
y no seguir incurriendo en el error de señalar que la acción penal puede ser privada, pues
la acción penal es siempre un derecho público y su ejercicio es el que puede ser público o
privado; sin embargo, no resulta suficiente para esclarecer cuáles serían los delitos de ejer­
cicio privado de la acción penal. Al respecto, explicando las características de la acción
penal, Peña Cabrera Freyre señala que “[e]n la doctrina procesalista se han esbozado las
siguientes: [e]s pública, en la medida que surge ante una pretensión de derecho público, el 643
 ART. 107 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

ejercicio persecutorio y sancionatorio del delito se le confiere en exclusiva al Estado, que

se configura en sus relaciones con los ciudadanos a partir de un orden jurídico y político
sostenido en el contrato y consenso social (...)”(l6).

Por lo tanto, ante la pregunta planteada, debemos considerar que nuestro CP ha previsto
un sistema numerus clausus para considerar qué delitos dolosos o culposos son de ejercicio pri­
vado de la acción penal; en ese sentido, podemos afirmar que todos los delitos son de ejercicio
público de la acción penal, salvo disposición expresa en contrario. Al respecto, encontramos artí­
culos como el 124 del CP, que, tratándose del delito de lesiones leves por culpa, establece que:
“[e]l que por culpa, causa a otro un daño en el cuerpo o en la salud, será reprimido, por
acción privada de modo similar, en cuanto a los delitos contra el honor, en el artículo
138 del CP se prevé “[e]n los delitos previstos en este título solo se procederá por acción
privada y en el artículo 158 del CP, en cuanto a ciertos delitos que violan la intimi­
dad personal o familiar, se señala que: “[l]os delitos previstos en este capítulo son perse-
guibles por acción privada nótese que podría existir cierta confusión sobre la natu­
raleza pública del derecho de acción, sin embargo, debe comprenderse que lo que es pri­
vado es el ejercicio de la acción penal y no la acción misma.

Por otro lado, considerando que tanto el inciso 2 del artículo 1 del CPP como el
artículo 107 del referido Código circunscriben la constitución de querellante particular
únicamente al directamente ofendido por un delito de ejercicio privado de la acción penal,
advertimos que se omite comprender al directamente ofendido por una falta, quien en ejer­
cicio de su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva también puede constituirse como tal.
Esta omisión genera contradicción con lo previsto en el CP, que considera como infraccio­
nes penales tanto a los delitos como las faltas, así como con lo previsto en el CPP respecto a
los procesos penales especiales por delito de ejercicio privado de la acción penal y por faltas.

Sobre el particular, en el artículo 11 del CP se establece que: “[s]on delitos y faltas

las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley”, queda claro entonces que,
desde el punto de vista sustantivo penal, las infracciones penales o hechos punibles pueden
ser delitos como faltas, ambas dolosas o culposas. En ese sentido, considerando la estruc­
tura de nuestro CP, el Libro Primero, que entre otros aspectos regula lo concerniente a
la aplicación de la ley penal, hecho punible, penas y medidas de seguridad, extinción de
la acción penal y lo relativo a la reparación civil, es aplicable al Libro Segundo, en el que
encontramos las descripciones típicas calificadas como delitos dolosos o culposos; y, con­
forme lo establece el artículo 440 del CP, con algunas particularidades, también es apli­
cable al Libro Tercero del CP, que contiene las descripciones típicas calificadas como fal­
tas dolosas o culposas.

Al respecto, en cuanto a considerar como infracciones penales tanto delitos como

faltas, Neyra Flores explica que: “[e]l sistema de infracciones que recoge nuestro Código
Penal está dividido en dos, los delitos y las faltas, como sabemos, los delitos se materia­
lizan en infracciones a la ley penal que así los define y que tienen como sustrato de esta
tipificación la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico. En ese sentido, las faltas son

(16) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl (2007). Exégesis del nuevo Código Procesal Penal. Lima: Rodhas,
644 pp. 144-147.
LA VÍCTIMA ART. 107

infracciones a la norma penal que lesionan bienes jurídicos de menor intensidad o la agre­
sión a ellos es mínima (...)”{17). Por su parte, San M artín Castro señala que: “[djentro de la
clasificación bipartita de la infracción punible establecida por el CP, el proceso por faltas
está destinado al conocimiento de las infracciones tipificadas como tales, caracterizadas
por su escasa lesión social y una mitigada penalidad, que no entrañan pena privativa de
libertad, solo restrictivas de derechos y multas (art. 440.3 CP)”17(18).

Por otro lado, tratando de explicar la existencia de delitos de ejercicio privado de la

acción penal, Peña Cabrera Freyre señala que: “(...) existen ciertos injustos cuya real afec­
tación únicamente podrá ser percibida por su titular, cuando se produce una disminu­
ción significativa del aprovechamiento o uso del mismo. Son en tal medida, bienes jurí­
dicos eminentemente personalísimos, donde la afectación material no rebasa la circulari-
dad de la víctima, por ende, no se identifica claramente el interés social en la persecución
penal, sin que ello deba llevar a entender que estos bienes jurídicos no sean dignos de tutela
penal”(19). Sobre el particular, pareciera que se intenta identificar hechos punibles en los
que correspondería al directamente ofendido determinar su comisión sobre la base de si
percibe o no la lesión a su bien jurídico; habría entonces ciertas infracciones penales en
las que las personas absoluta o relativamente incapaces no serían consideradas como agra­
viados, pues dada su condición, no podrían percibir la infracción penal en su perjuicio,
ya sea por la edad que tienen o la incapacidad que presentan, lo que es inaceptable en un
Estado constitucional de derecho.

En consecuencia, considerando que al cometerse un delito de ejercicio público o de

ejercicio privado de la acción penal o de una falta, habrá necesariamente un agraviado que
requiere tutela jurisdiccional efectiva, según Peña Cabrera Freyre, “[mjediante la tutela
jurisdiccional efectiva un ciudadano acude al sistema de justicia a fin de que se le reconozca
un determinado derecho, un derecho subjetivo que el orden jurídico le confiere la titulari­
dad de aquel, pues, en el campo privativo, el acceso a la justicia es un camino directo por
quien reclama una pretensión o petición, de conformidad con el principio dispositivo. En
el ámbito criminal, el antiguo sistema acusatorio se articulaba a imagen y semejanza del
proceso civil, esto es, era el ciudadano ofendido por el delito quien acudía directamente a
la jurisdicción ordinaria a efectos de reclamar la imposición de un castigo a la persona del
culpable”(20); pareciera que, en cuanto a los delitos de ejercicio privado de la acción penal
y las faltas, el legislador ha mantenido el antiguo sistema acusatorio que hace depender
del ciudadano ofendido la persecución de tales infracciones penales.

En esa perspectiva, a pesar de que se intenta justificar la existencia de faltas o delitos

de ejercicio privado de la acción penal, sostenemos que, materializando o considerando
en serio los principios de ultim a ratio y carácter fragmentario del Derecho Penal, única­
mente debieran considerarse delitos y estos ser de ejercicio público de la acción penal, solo
así podríamos entender que las acciones u omisiones seleccionadas como tales son porque
razonablemente se ha concluido que amenazan o lesionan un bien jurídico y no existe otra

(17) NEYRA FLORES, José Antonio. Ob. cit., p. 480.

(18) SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit, p. 851.
(19) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ob. cit, p. 149.
(20) Ibídem, p. 141. 645
 ART. 107 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

parte del ordenamiento jurídico que pueda regularlas. En ese sentido, el Derecho Penal no
puede comprender conductas calificadas como infracciones penales de mínima gravedad
o de poca lesividad; en ese orden de ideas, las conductas calificadas como delitos deben
ser únicamente aquellas que amenazan o lesionan de modo claro un bien jurídico, gene­
ran entonces afectación personal, pero también alarma social y, dada su gravedad, corres­
ponden ser tratadas por la parte más violenta y estigmatizante del ordenamiento jurídico
como lo es el Derecho Penal.

En todo caso, si se considera necesario penalizar conductas que hoy se las califica
como delitos de ejercicio privado de la acción penal o como faltas, en aras de mantener tal
regulación, lo más coherente sería hacer depender del directamente ofendido o su repre­
sentante legal únicamente el inicio de la intervención de los funcionarios públicos, Poli­
cía Nacional del Perú, fiscal o juez, funcionarios que de oficio o por denuncia de tercero
no podrían avocarse al conocimiento de tales infracciones penales; sin embargo, luego de
que el directamente ofendido presentase su denuncia, serían los referidos sujetos procesa­
les quienes cumplan su función de investigar, acusar y sentenciar, respectivamente, situa­
ción que de alguna manera se contempla en la tramitación de los procesos penales espe­
ciales por delito de ejercicio privado de la acción penal y por faltas cuando, por ejemplo,
se solicita la investigación a cargo de la Policía Nacional del Perú, con conocimiento del
Ministerio Público o una indagación previa por la policía, respectivamente.

En ese sentido, como sucede con otros delitos de ejercicio público, también las con­
ductas hoy calificadas como delitos de ejercicio privado o faltas podrían enmarcarse den­
tro de un principio de oportunidad o un acuerdo reparatorio; y, en cuanto a la reparación
civil, como cualquier delito de ejercicio público, también en los hoy considerados como
de ejercicio privado o faltas, el directamente ofendido podría constituirse en actor civil
o expresar lo pertinente en cuanto a su reparación civil, consideramos que esto sería más
razonable que delegar al directamente ofendido por un delito de ejercicio privado o por
una falta la carga de investigar y demostrar su pretensión punitiva como indemnizatoria.

En esa perspectiva, corresponde al CPP establecer las reglas que, materializando las
normas sustantivas, protejan tanto a quien fue ofendido con la comisión de un delito de
ejercicio privado de la acción penal, pero también con la comisión de una falta. En ese
sentido, en el inciso 6 del artículo 440 del CP se establece que la investigación por posi­
bles faltas está a cargo de la autoridad policial y el juzgamiento corresponde a los jueces
de paz letrado o jueces de paz; luego, pues, realizando una interpretación sistemática con
lo previsto en el CP, que considera tanto delitos como faltas, así como el CPP que regula
los procesos penales especiales por delito de ejercicio privado de la acción penal como por
faltas(21), podemos señalar que el artículo 107 del CPP resulta incompleto e impreciso.

Otro asunto confuso que emerge del artículo 107 del CPP es con relación a que el
directamente ofendido por un delito de ejercicio privado de la acción penal, que debe

(21) En el inciso 1 del artículo 483 del CPP se prevé que “{l]a persona ofendida por una falta puede denunciar su
comisión ante la policía o dirigirse directamente al juez comunicando el hecho, constituyéndose en querellante
particular”; pareciera entonces que ante la comisión de una falta, la Policía Nacional del Perú puede asumir
competencia si así lo decide el directamente ofendido, pero sin constituirse aún como querellante particular, lo
646 que solo podrá hacer ante el juez de paz letrado o excepcionalmente ante el juez de paz.
LA VÍCTIMA ART. 107

entenderse también al ofendido por una falta, se le compele a instar ante el órgano juris­
diccional, conjuntamente, la sanción penal como el pago de la reparación civil, de lo que
podría inferirse, entonces, que es obligatorio para el querellante particular requerir, sus­
tentar y probar ambas pretensiones conjuntamente. Esta forma de entender el artículo nos
parece atentatoria con la titularidad del ejercicio de la acción penal, pues no podría com­
pelerse al querellante que invoque ambas pretensiones, ya que es parte de su derecho de
acción el decidir qué pretende y qué no; en todo caso, el sentido interpretativo del disposi­
tivo debiera ser que el querellante particular, una vez constituido como tal, no podrá instar,
por los mismos hechos, ante el órgano jurisdiccional nueva acción, pues por los principios
de unidad en la administración de justicia, celeridad y economía procesal, entre otros, no
es admisible que el referido sujeto procesal abuse de su derecho de acción.

Compeler al querellante particular que exija de modo conjunto la sanción penal como
el pago de reparación civil sería obligarle plantee pretensiones que no desea y ello no puede
admitirse en un Estado constitucional de derecho. En todo caso, lo que tampoco puede
permitirse es que el directamente ofendido, ejerciendo su derecho de acción, incoe varios
procesos sean penales o civiles sobre los mismos hechos, ello de pronto es lo que debió que­
dar claro en el artículo. En ese sentido, si el querellante particular únicamente pretende la
sanción penal para el autor del delito o la falta en su agravio y no requiere pago de repa­
ración civil o, viceversa, pretende solamente el pago de reparación civil mas no la sanción
penal, son supuestos perfectamente legítimos, por cuanto corresponde al querellante par­
ticular, como titular de la acción penal, decidir cuál o cuáles pretensiones ejercitar. Al res­
pecto, en cuanto al pago de la reparación civil, el artículo 92 del CP establece que: “[l]a
reparación civil se determina conjuntamente con la pena”, es decir, podría entenderse que
si no hay pena no hay reparación civil, sin embargo, lo cierto es que la pretensión penal
como civil, dentro del proceso penal, son independientes y corresponde al juez emitir pro­
nunciamiento motivado por cada una de ellas(22).

Comentando el artículo 107 del CPP, San M artín Castro señala que: “[e]l titular del
bien jurídico, en este caso, comporta en lo procesal el derecho al ejercicio conjunto de las
pretensiones punitivas y de resarcimiento (art. 107 NCPP), de lo que se desprende que si
ejercita la acción civil ex delicto en la vía civil se entenderá extinguida la acción penal y no
podrá intentar posteriormente iniciar ese proceso”(23); es decir, si el directamente ofendido
por un delito de ejercicio privado de la acción penal acude a la vía civil para obtener una
reparación civil, pues en esa vía no podría exigir la imposición de una sanción punitiva,
luego, no podrá incoar un proceso penal, ello es razonable para evitar el abuso en el ejer­
cicio del derecho de acción. En igual sentido, si el ofendido por el delito opta por la vía
penal únicamente para obtener la sanción punitiva, luego no podrá instar un proceso civil
para reclamar reparación civil; pero los argumentos expuestos no son óbice para compe­
ler al querellante particular a que inste ante el órgano jurisdiccional, de modo obligatorio,
tanto la sanción penal como el pago de reparación civil.

(22) En ese sentido, en el inciso 3 del artículo 12 del CPP se establece que: “[l]a sentencia absolutoria o el auto
de sobreseimiento no impedirá al órgano jurisdiccional pronunciarse sobre la acción civil derivada del hecho
punible válidamente ejercida cuando proceda”.
(23) SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit, p. 223. 647
ART. 107 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

En esa línea de pensamiento, consideramos que el legislador dejó pasar la oportu­

nidad de regular con mejor criterio la constitución del querellante particular tanto en los
delitos de ejercicio privado de la acción penal como en las faltas; por lo que, mientras no
se subsane los defectos legislativos, en un Estado constitucional de derecho, en donde el
juez no es mero aplicador de la ley, sino vigilante de la norma constitucional, corresponde
a los operadores de justicia aplicar el sentido interpretativo constitucional a los enuncia­
dos o textos normativos en cuestión.

Conclusiones
1. Desde una apreciación integral, de nuestro ordenamiento jurídico penal sustantivo
como procesal, podemos sostener que se contemplan como infracciones penales
las siguientes: delitos de ejercicio público de la acción penal, delitos de ejercicio
privado de la acción penal y faltas.

2. En el proceso penal se dilucidan tanto la pretensión punitiva como el pago de

una reparación civil; en ese sentido, tratándose de la infracción penal en concreto,
intervienen como sujetos procesales, algunos funcionarios públicos que cumplen
un rol constitucional, como el juez, el fiscal, la Policía Nacional del Perú y, de
pronto, un defensor público; mientras que los otros sujetos procesales son las per­
sonas naturales o jurídicas que tienen la condición de imputado, defensor privado,
tercero civilmente responsable, agraviado, actor civil y querellante particular.

3. El querellante particular es la persona directamente ofendida por un delito de

ejercicio privado de la acción penal o por una falta. En ese sentido, los delitos de
ejercicio privado de la acción penal y las faltas, como infracciones penales, que
afectan un bien jurídico, independientemente de su intensidad y de la pena que
pueda imponerse al autor, son tramitados como procesos penales especiales.

4. Aceptando la existencia de las diversas infracciones penales de lege ferenda, la

regulación del artículo materia de comentario debería ser la siguiente:

“Artículo 107.- Querellante particular

El directamente ofendido por un delito de ejercicio privado de la acción penal
o por una falta, por única vez, podrá instar ante el órgano jurisdiccional la san­
ción penal y/o el pago de la reparación civil contra quien considere responsable
del delito o falta en su agravio; para tal fin, si lo requiere, puede solicitar al juez
la realización de una investigación preliminar fiscal”.

§5 BIBLIOGRAFÍA
H O R V IT Z L E N N O N , M aría Inés y LÓPEZ MASLE, Julián (2005). Derecho Procesal Penal chileno. Tomo
I. Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile; N E Y R A FLORES, José A ntonio (2010). M anual del nuevo
proceso penal & de litigación oral. Lima: Idemsa; PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl (2007). Exége-
sis del nuevo Código Procesal Penal. Lima: Rodhas; SAN M A R TÍN CASTRO, César (2015). Derecho Procesal
Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales.
LA VÍCTIMA ART. 107

¿¡ü JURISPRUDENCIA
La querella, al ser un proceso especial, se impulsa a pedido de parte, por lo que es irregular el proceder del juzgador
que amplió el proceso de oficio, incorporando indebidamente a otro querellado, a pesar de que el propio querellante al
interponer su denuncia no ha individualizado a todos los supuestos autores del ilícito cometido en su agravio. R .N . N °
4031-2000-H uánuco.

649
 Artículo 108.- Requisitos para constituirse en querellante particular
1. E l querellante particular prom overá la acción de la ju sticia m ediante querella.
2. E l escrito de querella debe contener, bajo sanción de inadm isibilidad:
a) La identificación del querellante y, en su caso, de su representante, con indicación
en ambos casos de su domicilio real y procesal, y de los documentos de id en tid a d
o de registro;
b) E l relato circunstanciado del hecho p unible y exposición de las razones fácticas
y jurídicas que ju stifica n su pretensión, con indicación expresa de la persona o
personas contra la que se dirige;
c) La precisión de la pretensión p en a l y civil que deduce, con la justificación
correspondiente; y,
d) E l ofrecimiento de los medios de prueba correspondientes.

C oncordancias:
CP: arts. 138, 440; CPP: arts. 107, 109, 439.

J osé L uis V elarde H uertas

El inciso 1 del artículo 108 del Código Procesal Penal de 2004 (en adelante, CPP) es
uno de desarrollo legal del principio-derecho constitucional a la tutela jurisdiccional efec­
tiva que, entre otros aspectos, comprende el acceso a la jurisdicción(1), así se le reconoce
al directamente ofendido por un delito de ejercicio privado de la acción penal y, como lo
tenemos explicado, también al ofendido por una falta, quien promueve la acción de la jus­
ticia mediante la presentación de una querella.

En ese sentido, en cuanto a los delitos de ejercicio privado de la acción penal, corres­
ponde concordar el inciso 1 del artículo 108 del CPP con lo previsto en el artículo 459 del
referido cuerpo normativo, a pesar de que por error material en el inciso 2 de este artículo,
se señala que la querella debe cumplir con los requisitos del artículo 109, cuando suponemos
se refiere al artículo 108 bajo comentario y, en cuanto a las faltas, el inciso 1 del artículo
108 del CPP debe concordarse con el inciso 1 del artículo 483 del CPP, que indica que la
persona ofendida puede dirigirse directamente al juez constituyéndose en querellante par­
ticular, lo que implica que deberá presentar también una querella.

En el inciso 2 del artículo 108 del CPP, bajo sanción de inadmisibilidad, se establece
el contenido de la querella, los requisitos de una demanda en un proceso civil y se señala
los apartados que debe presentar el referido instrumento procesal. En ese sentido, con
relación al literal a) del inciso 2 del artículo 108 del CPP, que alude a la identificación del
querellante y de su representante, implica que el directamente ofendido por un delito de

(1) En el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política se señala que: “[s]on principios y derechos de la función
jurisdiccional: (...) 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional (...)”; concordado con el artículo
4 del Código Procesal Constitucional, el cual señala que: “[s]e entiende por tutela procesal efectiva aquella situa­
ción jurídica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al órgano
650 jurisdiccional, a probar, de defensa (...)”.
LA VÍCTIMA ART. 108

ejercicio privado de la acción penal o por una falta, quien puede ser una persona nacional
o un extranjero, proporcione su documento de identidad o su registro, su domicilio real y
domicilio procesal, esto último por cuanto la querella debe estar autorizada por un abogado.
Asimismo, en cuanto a la representación del querellante podría presentarse los siguientes
casos: el primero cuando el directamente ofendido, siendo una persona con capacidad de
ejercicio y pudiendo ejercer por sí su derecho, decide otorgar poder a otra para que lo repre­
sente y, el segundo, cuando el directamente ofendido por un delito de ejercicio privado de
la acción penal o por una falta, sea una persona incapaz, quien incluso no se podría haber
percatado de la infracción penal en su agravio, por no tener capacidad de ejercicio de sus
derechos civiles®, en este caso, será su representante legal quien ejercite la acción penal.

El literal b) del inciso 2 del artículo 108 del CPP, respecto a que la querella contenga
el relato circunstanciado del hecho punible, presenta una mejor redacción en compara­
ción con el artículo 107 del CPP, pues no se circunscribe únicamente al delito de ejercicio
privado de la acción penal, sino que al usar el la expresión “hecho punible” comprendería
también a las faltas. En ese sentido, deberá el querellante particular exponer las razones
de hecho y derecho que justifiquen su pretensión, enunciado que, a diferencia del artículo
107 del CPP, no expresa cuál o cuáles serían las pretensiones, por lo que en ejercicio de su
derecho de acción, podría el querellante particular exigir la sanción penal, el pago de la
reparación civil o ambas pretensiones. Por otro lado, cuando se señala que debe indicarse
la persona o personas contra quien se dirige la querella, deberá entenderse que también es
necesario se indique su domicilio real para fines de emplazamiento®.

En cuanto al literal c) del artículo 108 del CPP, que señala que la querella debe conte­
ner la precisión y la justificación de la pretensión penal y civil que se deduce, deberá inter­
pretarse que es exigible únicamente cuando el querellante particular decidió voluntaria­
mente instar ante el órgano jurisdiccional tanto la sanción penal como el pago de la repa­
ración civil; caso contrario, si decidió incoar una sola de dichas pretensiones, es la única
que deberá precisar y justificar. Al respecto, en cuanto a la pretensión punitiva u objeto
penal del proceso, corresponde al querellante particular argumentar y demostrar por qué
considera que la conducta configura delito de ejercicio privado o falta, así como el grado
de responsabilidad de la persona o personas querelladas, individualizando su accionar y,
finalmente, requiriendo una pena concreta para ellos.

Por otro lado, en cuanto a la reparación civil, en el artículo 93 del CP se establece

que: “[1]a reparación comprende: 1. La restitución del bien o, si no es posible, el pago de
su valor; y, 2. La indemnización de los daños y perjuicios”. Al respecto, genera duda a qué23

(2) En el artículo 42 del CC se prevé que: “Toda persona mayor de dieciocho años tiene plena capacidad de ejercicio.
Esto incluye a todas las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás y en todos los
aspectos de la vida, independientemente de si usan o requieren de ajustes razonables o apoyos para la manifes­
tación de su voluntad.
Excepcionalmente tienen plena capacidad de ejercicio los mayores de catorce años y menores de dieciocho años
que contraigan matrimonio, o quienes ejerciten la parternidad”. En tanto que los artículos 43 y 44 del referido
Código, establecen a quienes se considera como absolutamente incapaces y quienes tienen capacidad de ejercicio
restringida, respectivamente, y el artículo 45 del CC, en concordancia con el artículo 63 del CPC, regula lo
pertinente al régimen de ajustes razonables y apoyo que requiera toda persona con discapacidad.
(3) En el inciso 2 del artículo 459 del CPP se establece que la querella precisará los datos identificatorios y el domi­
cilio del querellado. 651
 ART. 108 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

bien se está refiriendo, al bien jurídico afectado o al objeto en el que recae la conducta
punible. Desde nuestra posición, consideramos se alude al bien jurídico, sin embargo, el
cómo o con qué restituirlo no es para nada claro; por ejemplo, si se trata de la intimidad
personal o familiar violentada por el sujeto activo del delito previsto en el artículo 154 del
CP, delito que, conforme se prevé en el artículo 158 del referido Código, es de ejercicio
privado de la acción penal, es algo que consideramos imposible de restituir, por lo que,
según el artículo 93 del CP, correspondería el pago de su valor, con lo cual tampoco se
aclara la situación, pues nos preguntamos: ¿cómo valorizar la intimidad personal o fami­
liar?; incluso en cuanto a la indemnización de daños y perjuicios, tratándose de los patri­
moniales podría precisarse su monto, sin embargo, en cuanto a los extrapatrimoniales tam­
bién se presenta dificultad para su determinación.

El literal d) del inciso 2 del artículo 108 del CPP exige que el querellante particular
ofrezca en su querella, los medios de prueba correspondientes a las pretensiones planteadas,
sea la sanción penal, el pago de reparación civil o ambas; deberá el querellante, entonces,
ofrecer medios de prueba pertinentes, necesarios y útiles para acreditar la o las pretensio­
nes planteadas. Sobre el particular, insistimos que no es razonable que el Estado imponga
al directamente ofendido por un delito de ejercicio privado de la acción penal o por una
falta la carga de la prueba para demostrar la comisión de la infracción penal en su agravio,
así como la responsabilidad penal del querellado, pues ello debiera corresponderle al fiscal.
Es cuestionable que el querellante particular tenga que soportar la carga de realizar por sí
una investigación y probar que fue víctima de un delito o de una falta, ambas consideradas
como infracciones penales, cuando la norma jurídica fundamental encarga tal función al
Ministerio Público(4), quien cuenta incluso con el auxilio de la Policía Nacional del Perú.

Al respecto, si el legislador opta por considerar como infracciones penales tanto deli­
tos de ejercicio público de la acción penal, como delitos de ejercicio privado de la acción
penal y faltas; la diferencia entre ellas debiera ser que en el caso de los delitos de ejercicio
público, el fiscal de oficio o por denuncia de cualquier persona tuviera el deber de inves­
tigar y demostrar ante un juez penal la comisión del o los delitos perpetrados, así como la
responsabilidad del o los que lo realizaron; mientras que en los delitos de ejercicio privado
o en las faltas, la actuación de la Policía Nacional del Perú y del fiscal solo podría darse
por denuncia del directamente ofendido o de su representante legal. En ese sentido, si el
legislador considera que las conductas descritas como delitos de ejercicio privado o como
faltas tienen relevancia penal y se justifica su tratamiento por el Derecho Penal, no puede
disponer que el directamente ofendido asuma la carga de la prueba y siga un proceso penal
como si de uno civil se tratase, por lo que, siguiendo nuestro planteamiento, luego de la
denuncia del directamente ofendido por el delito de ejercicio privado o por la falta, corres­
ponde al Ministerio Público, como cualquier delito de ejercicio público, proseguir con la

(4) En el artículo 159 de la Constitución Política se establece que: "[c]orresponde al Ministerio Público: 1. Promover
de oficio, o a petición de parte, la acción judicial en defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados
por el derecho (...) 4. Conducir desde su inicio la investigación del delito. Con tal propósito, la Policía Nacional
del Perú está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función. 5. Ejercitar la
652 acción penal de oficio o a petición de parte (...)”.
LA VÍCTIMA ART. 108

investigación y ejercer la pretensión punitiva y mientras el agraviado no se constituya en

actor civil también de la búsqueda de una reparación civil{5).

Por otro lado, advertimos que el artículo 108 del CPP no considera como requisito de
la querella la obligación de acompañar aranceles judiciales por ofrecimiento de pruebas o
por derecho de notificación. Sin embargo, en la práctica, sin mayor fundamento constitu­
cional ni legal, tratándose del proceso especial por delito de ejercicio privado de la acción
penal, el juez exige al querellante particular acompañe los referidos aranceles judiciales,
ello en mérito a una resolución administrativa del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial
que así lo determina, norma infraconstitucional que, tratándose del proceso penal, resulta
contraria a la norma constitucional®, por lo que consideramos que los jueces no debie­
ran de exigir la presentación de aranceles judiciales, tal como sucede en el proceso penal
especial por faltas, siendo incoherente incluso que, en el caso de un delito, por más que
sea de ejercicio privado, se exija la presentación de aranceles; y tratándose de las faltas, no.

Conclusiones
Aceptando la existencia de las diversas infracciones penales, proponemos que el
artículo 108 del CPP, de legeferenda, contenga el texto siguiente:

“Artículo 108.- Requisitos para constituirse en querellante particular

1. El querellante particular promoverá la acción de la justicia mediante querella.
2. El escrito de querella debe contener, bajo sanción de inadmisibilidad:
a) Identificación del querellante y, en su caso, de su representante, con indica­
ción en ambos casos de su domicilio real y procesal, y de los documentos de
identidad o de registro;
b) Nombre y domicilio real de la persona o personas querelladas;
c) Relato circunstanciado del hecho punible y exposición de las razones fácti-
cas y jurídicas que justifican su pretensión;
d) Ofrecimiento de los medios de prueba correspondientes; y
e) Expresar si requiere o no de una investigación preliminar fiscal”.

BIBLIOGRAFÍA
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso (2018). Delitos contra el honor conflicto con los derechos a la información y liber­
tad de expresión. 3a edición. Lima: Gaceta Jurídica.

(5) En el inciso 1 del artículo 11 del CPP se prevé que: “[e]l ejercicio de la acción civil derivada del hecho punible
corresponde al Ministerio Público y, especialmente, al perjudicado por el delito. Si el perjudicado se constituye
en actor civil, cesa la legitimación del Ministerio Público para intervenir en el objeto civil del proceso”.
(6) En el inciso 16 del artículo 139 de la Constitución Política se establece que: “[s]on principios y derechos de la
función jurisdiccional: (...) 16. El principio de la gratuidad de la administración de justicia y de la defensa gra­
tuita para las personas de escasos recursos; y, para todos, en los casos que la ley señala”. 653
 Artículo 109.- Facultades del querellante particular
1. E l querellante particular está facultado para participar en todas las diligencias del
proceso, ofrecer prueba de cargo sobre la culpabilidad y la reparación civil, in ter­
poner recursos impugnatorios referidos a l objeto p en a l y civil del proceso, y cuantos
medios de defensa y requerim ientos en salvaguarda de su derecho.
2. E l querellante p a rticular podrá interven ir en el procedim iento a través de un
apoderado designado especialmente a este efecto. Esta designación no lo exim e de
declarar en el proceso.

Concordancias:
CP: arts. 138, 440; CPP: arts. 107, 108, 459; CPC: arts. 57, 58; CPConst: art. 40.

J osé L uis V elarde H uertas

Explicando sobre los sujetos en el proceso penal chileno, Horvitz Lennon y López
Masle, en cuanto al querellante, señalan que: “[e]n el Derecho comparado es posible dis­
tinguir tres clases de participación del querellante en el procedimiento penal: el querellante
conjunto adhesivo, el querellante conjunto autónomo, cuya intervención se plantea en los
delitos de acción penal pública y el querellante privado, en los delitos de acción penal pri­
vada. En las dos primeras, el querellante interviene en el proceso junto con el Ministerio
Público; sus diferencias radican en el grado de autonomía que tienen respecto del acusa­
dor público. Por el contrario, el querellante privado tiene el dominio exclusivo de la perse­
cución penal de ciertos delitos”(1). En nuestro sistema, en cambio, no tenemos querellante
conjunto adhesivo ni querellante conjunto autónomo; sin embargo, si bien el fiscal es el
titular exclusivo de la pretensión punitiva en los delitos de ejercicio público, el agraviado
y, con mayor amplitud, el actor civil coadyuvan con el fiscal para el esclarecimiento del
delito en su agravio, pero su participación principal se dirige al pago de la reparación civil.

En esa perspectiva, el inciso 1 del artículo 109 del CPP expresa las facultades y las
atribuciones que ostenta el querellante particular, como la persona afectada por un delito
de ejercicio privado de la acción penal o por una falta. Señala el referido dispositivo que
tales facultades se extienden tanto al objeto penal como al civil del proceso penal, debiendo
entenderse que se alude al proceso penal especial por tales infracciones penales. En ese
sentido, al querellante particular le corresponde participar en todas las diligencias, ofre­
cer prueba de cargo, interponer recursos impugnatorios, entre otras actuaciones o reque­
rimientos, dentro de lo previsto en los procesos penales especiales por delito de ejercicio
privado de la acción penal y por faltas.

Realizando un análisis comparado con la legislación chilena y española, que con­

templan otra clase de querellante particular, Neyra Flores señala que: “[a]sí, en Chile y
España, la acción penal puede ser ejercida por la víctima, sin embargo, este acusador pri­
vado, mal llamado querellante, en el nuevo CPP peruano es la parte acusadora necesaria en
los procesos penales por hechos delictivos perseguibles solo a instancia de parte en los que

(1) HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián (2005). Derecho Procesal Penal chileno. Tomo I.
654 Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile, pp. 305-306.
LA VÍCTIMA ART. 109

queda excluida la intervención del Ministerio Público, es decir, se ha tomado un modelo

de querellante solo para delitos perseguibles de instancia de parte”{2). Nótese que el autor
no considera a las faltas como infracciones penales en las que también el ofendido puede
constituirse como querellante particular y alude a la exclusión del Ministerio Público. En
ese sentido, corresponde percatarse cuál es el modelo asumido para la investigación de los
delitos de ejercicio privado de la acción penal y las faltas, así como cuál es la relación entre
querellante particular, Policía Nacional del Perú, fiscal y juez.

Sobre el particular, tratándose del proceso especial por delito de ejercicio privado de
la acción penal, regulado en los artículos 459 al 467 del CPP, Peña Gonzales señala que:
“el proceso penal especial consistente en dar respuesta a la querella interpuesta por el pre­
sunto agraviado de un delito, cuyo ejercicio de la acción penal es privado. En efecto, a raíz
de la dicotomía de ejercicio público y ejercicio privado de la acción penal, ha conllevado
a la autonomía del proceso penal materia de este capítulo”®; al respecto, debemos adver­
tir que el querellante particular puede contar con el auxilio del Estado para ejercer su pre­
tensión, en ese sentido, si bien el artículo 459 del CPP prevé que el directamente ofen­
dido formule su querella, incluso con falta de técnica legislativa se completa los requisitos
exigidos en el artículo 108 del CPP23(4); en el inciso 1 del artículo 461 del CPP se establece
que: “[c] uando se ignore el nombre o domicilio de la persona contra quien se quiere diri­
gir la querella, o cuando para describir clara, precisa y circunstanciadamente el delito fuere
imprescindible llevar a cabo una investigación preliminar, el querellante solicitará al juez
en su escrito de querella su inmediata realización, indicando las medidas pertinentes que
deben adoptarse. El juez penal, si correspondiere, ordenará a la Policía Nacional del Perú
la realización de la investigación en los términos solicitados por el querellante, fijando el
plazo correspondiente, con conocimiento del Ministerio Público”.

En esa perspectiva surgen dos cuestiones a saber: la primera es que, a pesar de estar
frente a un delito de ejercicio privado de la acción penal, la Policía Nacional del Perú
puede realizar una investigación para completar la querella presentada por el ofendido; y la
segunda es que cuando se dispone que la policía realice la investigación con conocimiento
del Ministerio Público, no se precisa cuál será el rol de ese sujeto procesal y qué injerencia
tendrá en el actuar de la policía, máxime si en el inciso 2 del artículo 461 del CPP se esta­
blece que: “[l]a Policía Nacional elevará al juez penal un informe policial dando cuenta
del resultado de la investigación preliminar ordenada. El querellante, una vez notificado
de la recepción del documento policial, deberá completar la querella dentro del quinto
día de notificado. Si no lo hiciere oportunamente caducará el derecho de ejercer la acción
penal”. Al respecto, cuando Neyra Flores señala que: “[e]n tal sentido, la querella es un

(2) NEYRA FLORES, José Antonio (2010). Manual del nuevoprocesopenal & de litigación oral. Lima: Idemsa, pp. 262-263.
(3) PEÑA GONZÁLES, Oscar; ALMANZA ALTAMIRANO, Frank y BENAVENTE CHORRES, Hesbert (2010).
Mecanismos alternativos de resolución del conflictopenal y los nuevos procesospenales especiales. Lima: Apecc,p. 385
(4) El inciso 2 del artículo 459 del CPP, en lugar de remitir al artículo 108 del referido Código, que establece los
requisitos de admisibilidad de la querella, remite al artículo 109 del CPP; asimismo, señala que en la querella
debe precisarse los datos de identificación del querellante, debiéndose indicar el domicilio del querellado, aspec­
tos que, sin embargo, no fueron consignados en el artículo 108 del CPP.
Por otro lado, en el inciso 3 del artículo 459 del CPP se preocupa el legislador de señalar, como otro requisito de la
querella, el acompañar copias y, en su caso, el poder de quien interpone la querella; sin embargo, ni el artículo 108
ni el 459 del CPP exigen se acompañen aranceles judiciales que en la práctica judicial son exigidos por los jueces. 655
 ART. 109 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

acto procesal mediante el cual se pone en conocimiento del órgano jurisdiccional la perpe­
tración de hechos con carácter de delito y, además, se ejercita la acción penal sin participa­
ción del Ministerio Público, lo que hace que el querellante se constituya en parte activa del
proceso”®; corresponde concordarlo con lo previsto en el inciso 1 del artículo 461 del CPP.

Por otro lado, tratándose del proceso especial por faltas, regulado en los artículos 482 al
487 del CPP, tenemos que Peña Gonzáles define al proceso por faltas como “el último proceso
penal especial que regula el nuevo Código Procesal Penal, y consiste en el esquema procedi-
mental de carácter sumariado, tramitado ante los órganos de justicia de paz, con exclusión
del Ministerio Público, que ventilan la presunta comisión de ilícitos penales que no presentan
mayor relevancia o gravedad, y que se conocen como faltas o contravenciones”®. En ese sen­
tido, en cuanto al ejercicio de la acción penal, el inciso 1 del artículo 483 del CPP prevé que
“[l]a persona ofendida por una falta puede denunciar su comisión ante la policía o dirigirse
directamente al juez comunicando el hecho, constituyéndose en querellante particular”;
es decir, si el ofendido por una falta denuncia el hecho ante la Policía Nacional del Perú
aún no está obligado a presentar una querella con los requisitos del artículo 108 del CPP,
sin embargo, no se regula expresamente el tipo de investigación que realizará la policía y
el rol que tienen los demás sujetos procesales y, en cuanto a que el ofendido por la falta se
dirija al juez constituyéndose en querellante particular, en el inciso 2 del referido artículo
483 del CPP se establece que “[e]n este último supuesto, si el juez considera que el hecho
constituye falta y la acción penal no ha prescrito, siempre que estime indispensable una
indagación previa al enjuiciamiento, remitirá la denuncia y sus recaudos a la policía para
que realice las investigaciones correspondientes”.

Podemos comprender, entonces, que si el directamente ofendido por una falta con­
curre ante la Policía Nacional del Perú, presentará una denuncia como si de un delito de
ejercicio público se tratase; luego, la policía, sin conocimiento del fiscal, hará una investi­
gación que, según los incisos 1 y 3 del artículo 483 del CPP, genera un informe que remite
al juez de paz letrado o juez de paz autorizado para conocer las faltas; pero también puede
el directamente ofendido presentar ante el juez de paz letrado o juez de paz una querella,
con los requisitos del artículo 108 del CPP y, en este supuesto, conforme lo establece el
inciso 2 del artículo 483 del CPP, el juez puede ordenar a la policía que realice una inda­
gación previa, situación distinta al trámite de los delitos de ejercicio privado de la acción
penal en donde el juez ordena la investigación preliminar ante la solicitud del directamente
ofendido por el delito y aquí lo hace de oficio. Sin embargo, consideramos que nada impide
que el querellante particular por una falta realice un pedido similar al juez.

En esa perspectiva, somos de la idea de que el directamente ofendido por un delito

de ejercicio privado de la acción penal o por una falta debiera dirigirse directamente a la
Policía Nacional del Perú para denunciar los hechos que considera infracción penal en su
agravio, luego dicho funcionario deberá comunicar al fiscal penal para que asuma la direc­
ción de la investigación y, en su caso, pueda acudir al órgano jurisdiccional. En todo caso,

(5) NEYRA FLORES, José Antonio. Ob. cit., pp. 458-459.

(6) PEÑA GONZÁLES, Oscar; ALMANZA ALTAMIRANO, Frank y BENAVENTE CHORRES, Hesbert. Ob.
656 cit., p. 533.
LA VÍCTIMA ART. 109

otra alternativa sería que el querellante particular, al presentar su querella ante el juez, le
solicite disponga una investigación preliminar fiscal.
En el inciso 2 del artículo 109 del CPP, con falta de técnica legislativa, se establece
que el querellante particular puede intervenir en el procedimiento a través de un apode­
rado, al respecto, se habrá querido señalar que puede intervenir en el proceso penal espe­
cial y no en un “procedimiento”. Por otro lado, en cuanto a la representación por apode­
rado, debemos señalar que para encontrar sentido a este enunciado y no sea repetitivo de
lo que prevé el literal a) del inciso 2 del artículo 108 del CPP, que posibilita al querellante
actuar por sí o por representante, tendríamos que señalar que el inciso 2 del artículo 109
del CPP se aplica luego de presentada la querella por el directamente ofendido que no acre­
ditó representante y, por ende, después de iniciado el proceso penal especial tendría dere­
cho a designar apoderado especial.

Propuesta legislativa
Aceptando la existencia de las diversas infracciones penales, de legeferenda, la regu­
lación del artículo materia de comentario debería ser la siguiente:

“Artículo 109.- Facultades del querellante particular

1. El querellante particular tramitará su querella conforme las reglas previstas para
el proceso penal especial por delito de ejercicio privado de la acción penal o por
faltas.

2. El querellante particular podrá intervenir en el proceso penal especial a través

de un apoderado designado especialmente a este efecto. Esta designación no lo
exime de declarar en el proceso”.

BIBLIOGRAFÍA
H O R V IT Z L E N N O N , M aría Inés y LÓPEZ MASLE, Julián (2005). Derecho Procesal Penal chileno. Tomo
I. Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile; N E Y R A FLORES, José Antonio (2010). Manual del nuevo
proceso penal & de litigación oral. Lima: Idemsa; PEÑA G O N ZÁ LES, Oscar; A L M A N Z A ALTAM IRANO,
Frank y BENAVENTE CHORRES, H esbert (2010). Mecanismos alternativos de resolución del conflicto penal y
los nuevos procesos penales especiales. Lima: Apecc.

¿¡¡a JURISPRUDENCIA
(Djebe indicarse que el encausado recurrente alega en su recurso de casación, que en los procesos penales por delito de
ejercicio privado de la acción penal, el querellante tiene las mismas facultades y obligaciones del Ministerio Público res­
pecto a la cadena de custodia, conforme a lo previsto en el inciso tres del artículo cuatrocientos sesenta y dos del Código
Procesal Penal; al respecto debe indicarse que dicha norma procesal penal establece lo siguiente: “Instalada la audien­
cia se instará a las partes, en sesión privada, a que concilien y logren un acuerdo. Si no es posible la conciliación, sin
perjuicio de dejar constancia en el acta de las razones de su no aceptación, continuará la audiencia en acto público
siguiendo en lo pertinente las reglas del juicio oral. El querellante particular tendrá las facultades y obligaciones del
Ministerio Público, sin perjuicio de poder ser interrogado"; en consecuencia, resulta claro que dicha norma procesal solo
otorga al querellante particular las facultades y obligaciones que tiene el Ministerio Público en el desarrollo del ju i­
cio oral; sin perjuicio de indicar que las demás facultades de aquel se encuentran reguladas expresamente en el artículo
ciento nueve del Código Procesal Penal. Cas. N ° 63-2011-H uaura. 657
Artículo 110.- Desistimiento del querellante particular
E l querellante p a rticular podrá desistirse expresamente de la querella en cualquier
estado del procedim iento, sin perjuicio del pago de costas. Se considerará tácito el desis­
tim iento cuando el querellante particular no concurra sin ju sta causa a las audiencias
correspondientes, a prestar su declaración o cuando no presente sus conclusiones a l fin a l
de la audiencia. En los casos de incomparecencia, la ju sta causa deberá acreditarse, de
ser posible, antes del inicio de la diligencia o, en caso contrario, dentro de las cuarenta
y ocho horas siguientes a la fecha fija d a para aquella.

Concordancias:
CPPiarts. 13, 106; CPC: arts. 340 al 345.

J osé L u is V elarde H uertas

El artículo materia de comentario contiene el defecto de referirse a un “procedi­

miento” cuando lo correcto es referirse al proceso penal especial; en todo caso, contiene
la posibilidad del desistimiento expreso o tácito del ejercicio de la acción penal por quien
se constituyó como querellante particular. Al respecto, como lo hemos precisado, consi­
deramos que este sujeto procesal interviene cuando existe una persona directamente ofen­
dida por un delito de ejercicio privado de la acción penal como por una falta, en ambas
infracciones penales es posible la constitución de un querellante particular y, por ende,
su desistimiento(1). En ese sentido, si el querellante particular se desiste, deberá afrontar
el pago de costas conforme a lo previsto en los artículos 497 y siguientes del Código Pro­
cesal Penal (en adelante, CPP). Sobre el asunto, Peña Gonzáles señala que, “[e]n cambio,
el querellante puede verse obligado a realizar actividades posteriores, cuya no realización
equivale al desistimiento, el cual puede ser expreso o tácito, entendiéndose que es tácito
para las querellas por delitos privados”®.

En esa perspectiva, cuando el artículo 110 del CPP consigna que el querellante par­
ticular puede desistirse expresamente en cualquier estado del procedimiento, se incurre
en error, pues debió señalarse en cualquier estado del proceso penal especial por delito de
ejercicio privado de la acción penal o por faltas. Al respecto, en el artículo 110 del CPP
también se considera un desistimiento tácito por la inacción del querellante particular, por
lo que corresponde concordar dicho dispositivo con los artículos pertinentes de los aludi­
dos procesos penales especiales.

En ese orden de ideas, tratándose del proceso penal especial por delito de ejercicio
privado de la acción penal, regulado en los artículos 459 al 467 del CPP, en cuanto al12

(1) Al respecto, debe considerarse que, conforme se establece en el artículo 78 del Código Penal, “jT}a acción penal
se extingue: 1. Por muerte del imputado, prescripción, amnistía y el derecho de gracia. 2. Por autoridad de cosa
juzgada. 3- En los casos que solo procede la acción privada, esta se extingue, además de las establecidas en el
numeral 1, por desistimiento o transacción"; es decir, la acción por delitos de ejercicio privado o por faltas se
extingue por los supuestos antes mencionados, debiendo para ello aplicarse el citado dispositivo.
(2) PEÑA GONZÁLES, Oscar; ALMANZA ALTAMIRANO, Frank y BENAVENTE CHORRES, Hesbert
(2010). Mecanismos alternativos de resolución del conflicto penal y los nuevos procesos penales especiales. Lima: Apecc,
LA VÍCTIMA ART. 110

desistimiento expreso, debemos advertir que el inciso 2 del artículo 464 del CPP establece
que: “[e]n cualquier estado del proceso, el querellante puede desistirse o transigir”; y, en
cuanto al desistimiento tácito que alude el artículo 110 del CPP, además de los supuestos
de que el querellante no concurra sin justa causa a las audiencias, o a declarar, o no pre­
sente sus conclusiones, podemos considerar como otros supuestos de desistimiento tácito
cuando el querellante particular no completa la querella (inc. 2 del art. 461 del CPP) y
cuando se ausenta de la audiencia (inc. 5 del art. 462 del CPP).

Finalmente, en el inciso 3 del artículo 464 del CPP se prevé que: “[e]l que se ha desis­
tido de una querella o la ha abandonado, no podrá intentarla de nuevo”, dispositivo que
completa el efecto o la consecuencia de producirse el desistimiento expreso o tácito del
querellante particular en un delito de ejercicio privado de la acción penal.

Por otro lado, y tratándose del proceso penal especial por faltas, regulado en los artí­
culos 482 al 487 del CPP, en cuanto al desistimiento expreso, en concordancia con el
artículo 110 del CPP, debe considerarse que en el artículo 487 del CPP se establece que:
“[e]n cualquier estado de la causa, el agraviado o querellante puede desistirse o transigir,
con lo que se dará por fenecido el proceso”; es decir, claramente posibilita la extinción de
la acción penal por decisión de su titular. En cuanto al desistimiento tácito, podemos seña­
lar que no se prevé un supuesto de tal naturaleza, más bien, de la lectura de los referidos
artículos, encontramos que el juez asiime un rol proactivo con relación a decidir la con­
troversia generada por una falta.

Propuesta legislativa
Aceptando la existencia de las diversas infracciones penales, de legeferenda, la regu­
lación del artículo bajo comentario debería ser la siguiente:

“Artículo 110.- Desistimiento del querellante particular

El querellante particular podrá desistirse expresamente de la querella en cualquier
estado del proceso penal especial, sin perjuicio del pago de costas. Se considerará
tácito el desistimiento, cuando injustificadamente el querellante no concurra o se
ausente de una audiencia, no preste declaración o no presente sus conclusiones. En
los casos de incomparecencia, la justificación deberá acreditarse, de ser posible, antes
del inicio de la diligencia o, en caso contrario, dentro de las cuarenta y ocho horas
siguientes a la fecha fijada para aquella”.

55 BIBLIOGRAFÍA
PEÑA G O N Z Á L ES, Oscar, A LM A N ZA ALTAM IRA NO, Frank y BENAVENTE CHORRES, H esbert
(2010). Mecanismos alternativos de resolución del conflicto penal y los nuevos procesos penales especiales. Lima: Apecc.

659
 TITULO V
EL TERCERO CIVIL

Artículo 111.- Citación a personas que tengan responsabilidad civil

1. Las personas que conjuntam ente con el im putado tengan responsabilidad civil por
las consecuencias del delito, podrán ser incorporadas como p arte en elproceso p en a l
a solicitud del M inisterio Público o del actor civil.
2. La solicitud deberá ser form ulada a l ju e z en la fo rm a y oportunidad prevista en
los artículos 100-102, con indicación del nombre y domicilio del em plazado y su
vínculo jurídico con el im putado.

Concordancias:
CPP: arts. 100 al 102, 112, 113; LOMP: arts. 89 inc. 1, 93 inc. 2.

C ésar R ubio A zabache

I. Responsabilidad civil y tercero civil solidario

Un hecho delictivo puede tener una doble significación; en primer lugar, si el hecho
es típico, porque se subsume en un tipo penal específico, y a la vez es antijurídico, porque
no concurre causa de justificación alguna, configura un injusto merecedor de pena. Sin
embargo, ello no es suficiente para imponer pena, pues la punibilidad del injusto depen­
derá de la concurrencia de otras condiciones, por un lado, de que el agente haya obrado de
manera culpable; y, por otro, que exista necesidad de pena en el caso concreto. En segundo
lugar, ese mismo hecho puede configurar un daño indemnizable siempre que concurran los
elementos de la responsabilidad civil. Esto trae consecuencias importantes, pues la respon­
sabilidad civil no se deriva en sentido estricto del delito, sino de un hecho que de manera
independiente también puede configurar un delito. Para el daño indemnizable tampoco
se requiere que el agente haya obrado de manera culpable, es el caso del daño ocasionado
por los inimputables, por ejemplo.

La indemnización de daños y perjuicios se determina de acuerdo a las normas del

Código Civil y comprende el resarcimiento por todos los daños causados, tanto patrimo­
niales como extrapatrimoniales, es decir, puede cubrir el daño emergente, el lucro cesante,
el daño a la persona y el daño moral.

Las leyes procesales penales permiten, por lo general, que esa acción, a opción del
actor (el ofendido o alguno de sus sucesores), sea ejercida en el procedimiento penal, en la
misma sentencia, o sea interpuesta ante los jueces específicamente competentes para tra­
tar asuntos de Derecho Privado (Derecho de Daños o Civil)(1).

660 (1) MAIER, Julio (2004). Derecho Procesal Penal. Tomo II. Buenos Aires: Editores del Puerto, p. 38.
EL TERCERO CIVIL ART. 111

El tercero civil o responsable civil, para Maier, es quien, en razón de que sus depen­
dientes -e n sentido amplio, comprensivo de las relaciones antes citadas en las disposicio­
nes de la ley- cometen el ilícito penal que provoca el daño resarcible o colaboran en él, en
tareas propias de esa dependencia o con ocasión de ella, o en razón de que la cosa utilizada
para provocar el daño le pertenece, con las excepciones fijadas en la misma regla, o en el
hecho de participar a título de lucro de los efectos del hecho punible, hasta el valor de su
participación, responde también por los efectos dañinos del hecho punible®.

Oré Guardia señala que el tercero civil, como sujeto del proceso, es la persona natu­
ral o jurídica que, sin haber intervenido en la comisión de un hecho punible, está lla­
mado a responder civilmente por los perjuicios ocasionados por los autores o partícipes del
hecho delictivo, cuando exista una relación especial de dependencia entre estos y los ter­
ceros obligados y dicha particular situación jurídica determine la existencia de una obli­
gación solidaria®.

San M artín Castro, haciendo referencia a la responsabilidad civil indirecta, señala

que tercero civil es quien, por una relación de Derecho Civil, ajena al Derecho Penal y por
ende impune, debe responder por los daños causados por el autor directo -e n función a
sus relaciones con el autor de la infracción penal o con el propio acto delictivo-. Es la lla­
mada responsabilidad civil extra delicio23(4)5.

Por su parte, Espinoza Espinoza señala que para que se configure este tipo de respon­
sabilidad (que es un supuesto de responsabilidad civil por acto ajeno o de tercero) deben
darse los siguientes requisitos: a) una relación de subordinación, b) que el subordinado oca­
sione daños y c) que exista una relación de causalidad o de ocasionalidad necesaria entre
el ejercicio de las funciones y el daño®.

Por ello, el tercero civilmente responsable es la parte procesal que responde de manera
solidaria con el imputado (autor o partícipe) respecto de la responsabilidad civil derivada
del hecho delictivo. Los responsables solidarios pueden ser personas naturales o personas
jurídicas de derecho privado o público.

En palabras de Laura Zuñiga: “Como la responsabilidad civil derivada del delito es

una obligación de carácter civil, con finalidades distintas a las penales, de índole repara­
dora, que se rige por el Derecho Civil (...), el ordenamiento jurídico no quiere dejar sin
consecuencias el daño causado por el delito, aun cuando no sea factible condenar al cul­
pable por inimputable, o por insolvencia del autor”(6).

Sostiene Nieva Fenoll que el responsable civil es una parte contingente del proceso
penal, es decir, que puede hallarse presente o no en el proceso. Se trata de la persona, física
o jurídica, que responderá solamente de los efectos económicos del delito, pero nunca en

(2) Ibídem, p. 760.

(3) ORÉ GUARDIA, Arsenio (2011). Manual de Derecho Procesal Penal. Tomo I. Lima: Reforma, p. 355.
(4) SAN MARTÍN CASTRO, César (2017). Derecho Procesalperuano. Lima: Gaceta Jurídica, p. 306.
(5) ESPINOZA ESPINOZA, Juan (2005). Derecho de la responsabilidad civil. 3a edición. Lima: Gaceta Jurídica,
pp. 296-297.
(6) ZUÑIGA RODRIGUEZ, Laura (2006). “La responsabilidad civil de la persona jurídica por delito (a propósito
de la sentencia del caso Crousillat)”. En: Diálogo con laJurisprudencia. N° 96. Lima: Gaceta Jurídica. 661
ART. 111 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

este concepto, de la responsabilidad penal(7)8.El autor distingue dentro de la categoría de res­

ponsables civiles directos® y los responsables civiles subsidiarios. En esta última categoría,
la nota característica es la subsidiariedad, esto es, que el responsable civil subsidiario puede
ocupar una posición de garante con respecto a las actuaciones del responsable civil directo,
al corresponderle una posición de vigilancia; y cuando el responsable civil directo suele ser
una persona cuyos recursos económicos son más deficientes que los del responsable civil sub­
sidiario; por ello las figuras se pueden reducir a tres categorías: los guardianes de menores
o incapaces (obligación de vigilancia), los titulares de negocios privados (industrias, comer­
cios, vehículos de transporte que puedan crear riesgos para terceros y a titulares de medios
de comunicación por acciones de las personas que trabajan para ellos) y las administracio­
nes públicas (es un supuesto idéntico al interior, pero con actividad de Derecho Público)(9).

Según Velásquez Velásquez, “la reparación civil tiene un carácter patrimonial -e n

función a lo que se persigue-, es de índole privada, es facultativa para la víctima y es trans­
misible; todo lo contrario a la acción penal”(10)1.

La reparación civil tiene naturaleza civil, por tanto, se rige por las reglas del Dere­
cho Privado (art. 101 del Código Penal(11)). Las razones por las que esta responsabilidad
civil se discute junto con la pretensión punitiva en el proceso penal, radica en razones de
economía procesal, evitando gastos en tasas judiciales y el tiempo que implicaría un pro­
ceso civil para la víctima. Por ello, la responsabilidad civil se rige por el principio disposi­
tivo, pudiendo la víctima o perjudicado por el delito “desistirse” o transar sobre la misma.

El legislador peruano ha previsto la posibilidad de que ambas acciones sean ejercidas

en la vía penal. Esta decisión legislativa se sustenta en la necesidad de que sea en una sola
vía -e n la que se discuta la existencia del hecho- donde se determine la incidencia que
ha tenido en la lesión del bien jurídico, así como la atribución de responsabilidad penal y
civil(12). Esta acumulación, para algunos, encuentra sustento en el hecho de que la fuente
de la responsabilidad penal y de la responsabilidad civil es la misma. Indudablemente, se
tratan de dos acciones independientes(13); sin embargo, conviene resaltar algunos supues­
tos que en la práctica se establecen:

(7) NIEVA FENOLL, Jordi (2017). Derecho Procesal III. Procesopenal. Madrid: Marcial Pons, p. 138.
(8) En primer lugar, el responsable civil no autor del hecho; en segundo lugar, el responsable civil no autor del hecho,
pero sin conducta delictiva; y, en tercer lugar, el responsable civil no autor del hecho, pero con conducta delictiva.
(9) Ibídem, p. 138 y ss.
(10) VELÁSQUEZ VELÁQUEZ, Fernando (1997). Derecho Penal. Parte general. 31edición. Bogotá: Temis.
(11) Código Penal
Artículo 101.-
La reparación civil se rige, además, por las disposiciones pertinentes del Código Civil.
(12) GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino (2007). “Naturaleza jurídica de la pretensión civil en el proceso penal y
de la reparación civil generada por el delito”. En: Modernas tendencias de dogmática penal y política criminal. Libro
homenaje al Dr. Juan Bustos Ramírez. Lima: Idemsa, p. 369-
(13) “La particularidad que ofrece el sistema jurídico español, al igual que otros ordenamientos como el italiano,
francés y alemán, viene determinada por la posibilidad de permitir la acumulación de ambas acciones, penal y
civil, en un mismo procesal penal, para que una sola sentencia ponga fin a la causa y resuelva, en su caso, sobre
la imposición de una pena privativa de libertad al imputado y también respecto a la reparación, restitución e
indemnización de los perjuicios causados a la víctima del delito. Se trata de la inserción de un juicio civil dentro
de un juicio penal, y, más concretamente, desde él punto de vista del derecho civil, de una pluralidad de accio­
nes”. SOLE RIERA, Jaume (1997). La tutela de la víctima en elprocesopenal. Zaragoza: Bosch, pp. 160-161.
EL TERCERO CIVIL ART. 111

• En el proceso penal no puede ejercerse la acción civil con prescindencia de la

acción penal; es decir, aquella solo opera una vez iniciada la acción penal; v. gr.,
no es posible demandar el pago de reparación civil ante el juez penal cuando la
fiscalía ha resuelto archivar la denuncia porque el hecho no constituye delito.

• Acción civil y acción penal pueden ser ejercidas simultáneamente al formalizar

investigación preparatoria.
• El artículo 12.3 del CPP establece la facultad del juez para resolver la acción civil
cuando ha sido ejercitada en el proceso penal aun cuando se absuelva al imputado
o se sobresea el proceso; v. gr., si en un proceso por delito de estafa se sobresee la
causa por cuanto el hecho denunciado no constituye delito, sino un incumplimiento
contractual, el juez puede pronunciarse por la responsabilidad civil. Dicha opción
legislativa acerca al perjudicado con la tutela procesal efectiva, evitando el efecto
negativo que supone el archivo de un proceso penal, con lo tedioso que puede ser
para cualquiera de las partes, y en el cual no existe pronunciamiento acerca de la
responsabilidad civil, obligándolo a recurrir a la vía civil en busca de tutela(14).

Sin embargo, esta fórmula también ha sido objeto de críticas como, por ejemplo, la
planteada por Asencio Mellado quien, refiriéndose a la legislación española, sostiene que
el modelo de exigencia de responsabilidad civil derivada del delito, consistente, como es
bien sabido, en la acumulación de ambas pretensiones, la civil y la criminal, en el proceso
penal, es una solución que, aunque teóricamente bienintencionada en sus propósitos de
lograr cierta economía procesal y la tutela más inmediata de los intereses privados, es causa
de una cierta desvalorización de la petición civil frente a la penal y conduce a un enjuicia­
miento incompleto, toda vez que priman en su determinación los valores y los principios
que rigen en el proceso penal, pensados, naturalmente, para la determinación de los delitos
-fenómenos públicos-, y que no se acomodan al tratamiento de bienes privados que, aun­
que tengan su origen en actos no dispositivos, no pierden su naturaleza(15).

Así también, De Trazegnies afirma que: “En realidad, lo normal sería que la víctima
de un acto delictual reclame en la vía civil la reparación por daños y perjuicios; el juez civil
y el procedimiento civil se encuentran mejor preparados para evaluar los daños y deter­
minar la indemnización que corresponde a la víctima. En cambio, el juez penal está preo­
cupado fundamentalmente por castigar al delincuente en nombre de la sociedad. Todo el
procedimiento penal, su sistema de pruebas, su actitud y mentalidad general, está orien­
tada a la identificación y sanción del delincuente; y es solo marginalmente que fija una
indemnización para la víctima”(16).

II. Sujetos legitimados y formalidades de la solicitud

Los sujetos legitimados para solicitar la incorporación del tercero civil en el proceso
penal son el Ministerio Público (cuando no hay actor civil constituido) y el actor civil, a

(14) Este criterio se encuentra también en el artículo 119 del Código Penal español y el Código Procesal Penal de la
provincia argentina de Córdoba.
(15) ASENCIO MELLADO, José María (2016). Derecho Procesal Penal. Estudiosfundamentales. Lima: Inpeccp-Cenales, p. 406.
(16) DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando (1999). La responsabilidad extracontractual. 5a edición. Tomo I. Bogotá:
Temis, p. 74. 663
ART. 111 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

través de requerimiento o solicitud, respectivamente. Los requisitos de forma de la soli­

citud son los que prevé la norma procesal respecto a la solicitud de constitución en actor
civil (art. 100 del CPP), esto es:

1. La solicitud del actor civil o el requerimiento fiscal se presentará por escrito ante
el juez de la investigación preparatoria.
2. Debe precisarse las generales de ley de la persona física o la denominación de la
persona jurídica con las generales de ley y de su representante legal.
3. La indicación del nombre del imputado y, en su caso, del tercero civilmente res­
ponsable, contra quien se va a proceder.
4. El relato circunstanciado del delito en su agravio y exposición de las razones que
justifican su pretensión, y la prueba documental que acredita su derecho.

BIBLIOGRAFÍA
ASENCIO MELLADO, José M aría (2016). Derecho Procesal Penal. Lima: Inpeccp-Cenales; DE T R A Z EG -
N IES G R A N D A , Fernando (1999). La responsabilidad extracontractual. Tomo I. 5a edición. Bogotá: Temis;
E SPIN O Z A ESPIN O ZA , Ju a n (2005). Derecho de la responsabilidad civil. 3a edición. Lima: G aceta Ju rí­
dica; GALVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino (2007). “N aturaleza jurídica de la pretensión civil en el pro­
ceso penal y de la reparación civil generada por el delito”. En: Modernas tendencias de dogmática penal y polí­
tica criminal. Libro homenaje al Dr. Juan Bustos Ramírez. Lima: Idemsa; M A IER, Julio (2004). Derecho Proce­
sal Penal. Tomo II. Buenos Aires: Editores del Puerto; NIEVA FENOLL, Jordi (2017). Derecho Procesal III.
Proceso Penal. M adrid: Marcial Pons; ORE G U ARDIA , Arsenio (2011). M anual de Derecho Procesal Penal.
Tomo I. Lima: Reforma. SAN M A R T ÍN CASTRO, César (2017). Derecho Procesal peruano. Lima: Gaceta
Jurídica; SOLE RIERA, Jaum e (1997). La tutela de la víctima en el proceso penal. Zaragoza: Bosch; VELAS-
Q U EZ VELÁSQUEZ, Fernando (1997). Derecho Penal. Parte general. 3a edición. Bogotá: Temis; Z Ú Ñ IG A
RO D R IG U E Z , Laura (2006). “La responsabilidad civil de la persona jurídica por delito (a propósito de la
sentencia del caso Crousillat)”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N ° 96. Lima: G aceta Jurídica.

S JURISPRUDENCIA
Que para ser considerado tercero civil responsable de un hecho delictivo que causó daño a una persona se requiere: a)
que el responsable directo esté en una relación de dependencia -éste no ha debido actuar según su propio arbitrio, sino
sometido, aunque sea potencialmente, a la dirección y posible intervención del tercero-; y, b) que el acto generador de la
responsabilidad haya sido cometido por el dependiente -e n este caso, por el imputado Alfaro Luque- en el desempeño de
sus obligaciones y servicios. R .N . N ° 705-2018-Huancavelica.
Para incorporar a una persona como tercero civilmente responsable, es necesaria la existencia de un vínculo jurídico con
el imputado. Ahora bien, este viñado jurídico, es interpretado desde la normativa prevista en el Código Civil, contenida
en el artículo mil novecientos ochenta y uno, que prevé lo siguiente: “aquel que tenga a otro bajo sus órdenes, responde por
el daño causado por este último, si ese daño se realizó en el ejercicio de su cargo o en cumplimiento del servicio respectivo.
Esta figura regula la denominada responsabilidad vicarial; constituida como un criterio de imputación, para defi­
nir la relación que existe entre el responsable y el sujeto que causó el daño; en este sentido, puede afirmarse que existe
un vínculo jurídico cuando se presenta: a) Una relación de subordinación del tercero, b) Que el subordinado cause
daños, c) Que el daño se realice en el ejercicio de un cargo o en cumplimiento del servicio respectivo. De ahí, que como
lo afirma un sector de la doctrina “la norma solo ha sido concebida para los casos en que, el actuar ilícito ha sido rea­
lizado por una persona que se encuentra bajo las órdenes de otra, ejecutando solo las decisiones de esta última. Cas.
N ° 67-2017-L im a.
Artículo 112.- Trámite
1. E l trám ite en sede ju d ic ia l para la constitución en p a rte del tercero civil será el
previsto -e n lo p e rtin en te- en el artículo 102, con su activa intervención.
2. S i el ju e z considera procedente el pedido, m andará notificar a l tercero civil para
que intervenga en elproceso, con copia d el requerim iento. Tam bién dará inm ediato
conocimiento a l M inisterio Público, acompañando el cuaderno, para que le otorgue
la intervención correspondiente.
3. Solo es apelable la resolución que deniega la constitución del tercero civilm ente
responsable.

Concordancias:
CPP: arts. I inc. 4, 102; LOMP: art. 95 inc. 2.

C ésar R ubio A zabache

I. Acerca del trámite

Con respecto a la oportunidad para solicitar la constitución en tercero civil, la
Sala Penal Permanente de la Corte Suprema ha establecido en la Casación N° 79-
2010-La Libertad que:

“Sexto: (...) que la solicitud de incorporación de los terceros civilmente responsables,

fue realizada con fecha anterior, esto es, Seis días antes de la conclusión definitiva de
la investigación preparatoria, y atendiendo a que el artículo ciento once del Código
Procesal Penal regula la solicitud o el pedido formal de la misma y no su aceptación
por parte de órgano jurisdiccional (...).

Sétimo: Que, el impulso negligente o la falta de respuesta en su oportunidad de

órgano jurisdiccional a la solicitud de uno de las partes procesales, no puede inci­
dir en perjuicio del actor civil, quien llegó a realizar su pedido antes [de] que con­
cluya definitivamente la etapa de investigación preparatoria, en ese sentido, la con­
ducta procesal omisiva del operador judicial no puede afectar al agraviado en su pre­
tensión de ver resarcido económicamente el perjuicio que se le pudo haber causado”.

Dada la naturaleza de la pretensión, la norma procesal establece que el juez puede

resolver la solicitud o requerimiento de incorporación con el solo mérito de los fundamen­
tos invocados y de los elementos de convicción aportados, en cuyo caso la resolución se
notificará por escrito a las partes. En caso de oposición -escrita y debidamente fundamen­
tad a- a la solicitud, el juez debe convocar a audiencia con citación a las partes y la persona
respecto de quien se solicita su incorporación.

Sin embargo, los fundamentos y las pretensiones deberán ser siempre el objeto de la
sentencia que fija la obligación de pago de la reparación civil, es decir, no puede el juez pro­
nunciarse por supuestos de daños distintos a los invocados por el sujeto legitimado, pues
el límite se encuentra en el principio de congruencia previsto en el artículo 50 del Código
Procesal Civil y que establece lo siguiente:
 ART. 112 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

“Son deberes de los jueces en el proceso:

(...)

6. Fundamentar los autos y las sentencias, bajo sanción de nulidad, respetando los
principios de jerarquía de las normas y el de congruencia”.

Este principio implica que el juez no puede ir más allá del petitorio ni fundar su deci­
sión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes. También implica la
obligación de los magistrados de pronunciarse respecto a todos los puntos controvertidos
establecidos en el proceso.

II. El objeto de análisis por parte del juzgador

para la incorporación del tercero civil
La incorporación de una persona natural o jurídica como tercero civil en el proceso
penal requiere que el juez verifique las siguientes condiciones: a) el daño; b) la antijurici-
dad; c) la relación de causalidad; d) la existencia de un vínculo jurídico entre el autor de
dicho delito (responsable directo) y la persona que se pretende incorporar como tercero
civil; y e) la existencia de elementos de convicción que sustenten la petición.

1. El daño

La delimitación de un daño civil resarcible producido por el hecho que también cons­
tituye delito. El resarcimiento de daños y perjuicios es aquella expectativa que ostenta la
víctima perjudicada por un delito que, como consecuencia del mismo, ha sufrido un per­
juicio económico y que le legitima para recuperar, a través de su reclamación en el curso
del proceso penal oportuno, y respecto de quien resulte condenado, la situación que tenía
antes de la comisión del delito mediante una cantidad pecuniaria equivalente al valor de
esa situación. Sin embargo, no pueden dejarse al margen otras formas de reparación alter­
nativas al resarcimiento pecuniario, estos elementos supondrían un esfuerzo en el cam­
bio de mentalidad con que actualmente se abordan, desde la práctica diaria de los tribu­
nales, las repercusiones económicas derivadas del delito. En definitiva, la superación de la
estricta reparación económica, con ser esta muy relevante para los intereses de la víctima,
supone todo un reto en el que la particular situación del perjudicado merece un trato de
especial, consideración según cuál sea el perjuicio padecido(1).

El juez debe analizar el daño emergente, el lucro cesante, tal como lo establece el
artículo 1985 del Código Civil: “La indemnización comprende las consecuencias que
deriven de la acción u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño
a la persona y el daño moral, debiendo existir una relación de causalidad adecuada entre
el hecho y el daño producido. El monto de la indemnización devenga intereses legales
desde la fecha en que se produjo el daño”.

666 (i) SOLE RIERA, Jaume (1997). La tutela de la víctima en el proceso penal. Zaragoza: Bosch, p. 184.
EL TERCERO CIVIL ART. 112

2. La antijuricidad (hecho ilícito o hecho causante del daño)

Para que el comportamiento del agente, o hecho dañoso, produzca efectos jurídi­
cos debe ir en contra de bienes jurídicamente tutelados, amparados por el derecho. No
es suficiente que el hecho cause menoscabo, sino que la conducta sea reprobada por la
norma jurídica. No todos los daños generan la obligación de resarcir, pues existen daños
no antijurídicos como es el caso de los daños justificados®.

El evento dañoso puede consistir en una acción u omisión del agente, doloso o cul­
poso, o un hecho que no siendo doloso ni culposo es factible de ser vinculado al resultado
(daño) a través de un factor objetivo de atribución (riesgo o peligro creados, garantía de
reparación, equidad, etc.).

En el caso de obligaciones resarcitorias que provengan de un hecho que también

configura delito, solamente se considerarán los casos dolosos o culposos, pues en mate­
ria de responsabilidad penal está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y en
tal sentido no es posible considerar en este ámbito hechos cuyo factor de atribución sea
objetivo. Sin embargo, se exceptúan los casos en que en sede penal sea un tercero quien
responda por la reparación civil, pese a no responder penalmente. En este último caso,
la responsabilidad del tercero sí vendría a ser una responsabilidad con base en criterios
de imputación objetivos, dado que el factor de atribución estaría dado por la “garantía
de reparación”, factor que es objetivo.

3. La relación de causalidad

La relación de causalidad, pues, como elemento de la responsabilidad civil, es el vín­

culo físico o material que debe existir entre el hecho ilícito y el daño, de modo que el pri­
mero sea la causa eficiente del segundo.

En la responsabilidad civil hay siempre un hecho generador (hecho ilícito) y un hecho

generado (daño) unidos por un nexo de causalidad, de manera tal que la existencia del
segundo no es concebible sin la del primero. La relación de causalidad presenta dos aspec­
tos: i) la causalidad a nivel de autoría trata de determinar el vínculo existente entre la actua­
ción de un sujeto y el resultado dañoso; y ii) la causalidad a nivel de extensión del daño
resarcible se ocupa de fijar el espectro de la resarcibilidad. Se repara todo el daño causado
o algunas consecuencias, en especial las inmediatas, mediatas, previsibles y las causales de
daños o responsabilidad civil, al igual que en el Derecho Penal. Pues, para decir que una
conducta es típica penalmente se tiene que acreditar que existe una acción vinculada al
resultado mediante una relación de causalidad válida; salvo los casos de los tipos penales
de simple actividad, en los cuales, como no se precisa de un resultado para la configura­
ción del tipo penal, tampoco es necesaria la relación de causalidad®.23

(2) GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino (2007). “Naturaleza jurídica de la pretensión civil en el proceso penal y
de la reparación civil generada por el delito”. En: Modernas tendencias de dogmática penal y política criminal. Libro
homenaje al Dr. Juan Bustos Ramírez. Lima: Idemsa, p. 124 y ss.
(3) Ibídem, p. 125 y ss. 667
 ART. 112 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

4. La existencia de un vínculo jurídico entre el autor de dicho delito

(responsable directo) y la persona que se pretende incorporar
como tercero civil

Está referido al factor de atribución que es el supuesto justificante de la atribución de

responsabilidad al sujeto. Existen dos tipos de factores de atribución: objetivo y subjetivo.
Dos fueron las razones principales para el surgimiento de los factores objetivos de atribu­
ción de responsabilidad y estas son: la dificultad de probanza que ofrece la existencia de
los factores subjetivos de atribución dolo y culpa, y el avance de la ciencia y la tecnología
que supone también el creciente aumento de riesgos y peligros para los bienes jurídicos,
y aun cuando las actividades riesgosas importaban consecuencias dañosas, los beneficios
que aportan a la sociedad llevó al convencimiento de que tales actividades son socialmente
útiles y lícitas, llevando a alentar su realización antes que prohibirlas, es el caso del trans­
porte aéreo. Esto es el comienzo de la caída del principio de la culpa en una especie de crisis
como el factor de atribución por excelencia en la responsabilidad civil del agente, pues no
era suficiente para lograr resarcimiento para los nuevos riesgos y daños que se iban creando.

En el caso de los accidentes laborales, se trata de un factor de atribución subjetivo,

y en el caso de la culpa, el empresario puede incurrir en culpa en elección (in digerido) o
culpa en la vigilancia {in vigilando). La primera de ellas supone admitir que el empleador
es responsable por las actuaciones del trabajador en el ámbito de su empleador, por haberlo
elegido, y no a otro con mayor capacidad. La segunda de ellas supone que el empleador es
responsable de los actos que realiza el subordinado respecto de quien existe un deber espe­
cial de vigilancia(4)5.Se produce la exoneración de la responsabilidad civil de la empresa si
se demuestra que empleó toda la diligencia para prevenir el daño.

El sistema objetivo de factores de atribución se encuentra plasmado en el artículo

1970 del Código Civil: “Aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejerci­
cio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un daño a otro, está obligado a repararlo”.

En el caso del riesgo, por tratarse del factor objetivo por excelencia®, se prescinde de
aspectos subjetivos en el agente dañoso. Aquí la responsabilidad y el deber de indemni­
zar parten de un mandato normativo, desechando toda cuestión que tenga que ver con la
estructura interna del sujeto y con el estándar de actuación exigido al agente. En el hipoté­
tico del riesgo, jamás se ingresa a evaluar la intencionalidad del agente o el nivel de repro­
che que se le puede hacer al esperar de él otro actuar.

En el caso de la responsabilidad civil vicaria, se encuentra prevista en el artículo

1981 del Código Civil: “Aquel que tenga a otro bajo sus órdenes responde por el daño
causado por este último, si ese daño se realizó en el ejercicio del cargo o en cumplimiento
del servicio respectivo. El autor directo y el autor indirecto están sujetos a responsabilidad

(4) Casación Laboral N° 2293-2012-Cusco (26 de noviembre de 2012), f. j. 7.

(5) En la doctrina, el riesgo no es el único supuesto incluido en los factores de atribución objetivos, aunque
clásicamente sí lo es. En efecto, el sistema objetivo pretende fundarse en razones de equidad y justicia donde se
genera la obligación de resarcir en razón exclusiva del nexo causal. VIDAL RAMÍREZ, Fernando (2004). “Los
sistemas de responsabilidad extracontractual y la codificación civil peruana”. En: Negociojurídico y responsabilidad
668 civil. Estudios en memoria del profesor Lizardo Taboada Córdova. Lima: Grijley, p. 832.
EL TERCERO CIVIL ART. 112

solidaria”. De acuerdo a ello, el empleador -sea persona natural o jurídica- responde civil
y de manera solidaria por los daños ocasionados por el chofer-subordinado.

Entonces, la responsabilidad civil subsidiaria requiere: i) que el agente y el responsa­

ble civil subsidiario estén ligados por una relación jurídica o de hecho, por un vínculo, en
virtud del cual el responsable penal principal se halla bajo la dependencia de su principal,
o siquiera la tarea, actividad, servicio, o función cuenten con la aceptación del responsable
civil; ii) que el hecho, que configura también el delito, se encuentre dentro del contexto de
las actividades o competencias del autor.

En tal sentido, procede la incorporación como terceros civilmente responsables de:

• Los padres o tutores por los daños y los perjuicios causados por los delitos o fal­
tas que hubieran cometido sus dependientes.

• El propietario del vehículo con el que se produjo el homicidio culposo por infrac­
ción a reglas de tránsito, sea cometido por su dependiente u otra persona autorizada.

• La clínica en la que se realizó la operación quirúrgica que concluyó en la muerte

del paciente por mala praxis médica.

• El medio de comunicación a través del que sus dependientes realizaron publica­

ciones ofensivas al honor con autorización del medio.

• La empresa en la que se produjo el accidente de trabajo a consecuencia de reali­

zación de actividad laboral, independientemente de la responsabilidad penal del
órgano competente por no proveer de la capacitación y las medidas de protección
para la actividad riesgosa.

No procede la incorporación del tercero civilmente responsable:

• Si en el centro de trabajo, un trabajador mata dolosamente a su compañero al

enterarse de que la víctima sostiene un romance con la pareja de aquel, aunque
utilice las herramientas del empleador al cometer el delito.

• Si el propietario sufre el robo del vehículo con el que posteriormente se produce

el accidente en el que fallece la agraviada.

5. La existencia de elementos de convicción que sustenten la petición

Por ejemplo, a través de la presentación de los documentos que acrediten la propie­

dad del vehículo en los casos de homicidio o lesiones culposas; la documentación que acre­
dite la representatividad de la clínica privada en el caso de la negligencia médica que pro­
dujo la muerte del paciente.

El auto que declara fundada la solicitud o requerimiento es inimpugnable; siendo

que por mandato expreso de la ley solo es impugnable el auto que deniega la constitución
del tercero civilmente responsable.

669
 ART. 112 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

§5 BIBLIOGRAFÍA
GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino (2007). “N aturaleza jurídica de la pretensión civil en el proceso penal
y de la reparación civil generada por el delito”. En: Modernas tendencias de dogmática penal y política criminal.
Libro homenaje a l Dr. Juan Bustos Ramírez. Lima: Idemsa; SOLE RIERA., Jaum e (1997). La tutela de la víc­
tima en el proceso penal. Zaragoza: Bosch; TABOADA CORDOVA, Lizardo (2003). Elementos de la responsa­
bilidad civil. Lima: Grijley; VIDAL RA M ÍREZ, Fernando (2004). “Los sistemas de responsabilidad extra­
contractual y la codificación civil peruana”. En: Negocio jurídico y responsabilidad civil. Estudios en memoria del
profesor Lizardo Taboada Córdova. Lima: Grijley.

¿¡¡3 JURISPRUDENCIA
El artículo 112, 3 del CPP prescribe que solo es apelable la resolución que deniega la constitución del tercero civilmente
responsable, contrario sensu, no procede recurso de apelación cuando se declara fundado el requerimiento de tercero civil­
mente responsable. Exp. N ° 111-2007-La Libertad.
De conformidad con lo establecido en el inciso 3 del artículo 112, del Código Procesal Penal, solo es apelable la reso­
lución que deniega la constitución del tercero civilmente responsable y en concordancia con lo prescrito en los incisos 1 y
2 del artículo 404 del citado cuerpo normativo, las resoluciones judiciales son impugnables solo por los medios y en los
casos expresamente establecidos por la ley por lo que no procede recurso de apelación cuando se declara fundado el reque­
rimiento de tercero civilmente responsable. Exp. N ° 2007-2467-25-1601-JR-PE.l-Trujillo.

670
Artículo 113.- Derechos y garantías del tercero civil
1. E l tercero civil, en lo concerniente a la defensa de sus intereses patrim oniales goza
de todos los derechos y garantías que este Código concede a l im putado.
2. Su rebeldía ofa lta de apersonamiento, luego de haber sido incorporado como parte
y debidam ente notificado, no obstaculiza el trám ite delproceso, quedando obligado
a los efectos indem nizatorios que le señale la sentencia.
3. E l asegurador podrá ser llam ado como tercero civilm ente responsable, si este ha sido
contratado para responder por la responsabilidad civil.

Concordancias:
C: art. 139 inc. 3; CPP: arts. 1, IX, 111, 112, 458.

C ésar R ubio A zabache

I. £1 tercero civil, en lo concerniente a la defensa de sus intereses

patrimoniales, goza de todos los derechos y las garantías que el CPP
concede al imputado
Aun cuando la norma procesal reconoce de manera genérica los mismos derechos
reconocidos al imputado; sin embargo, en la práctica pueden suscitarse ciertas situacio­
nes conflictivas debido, por un lado, a las distintas posiciones que ocupan el imputado y
el tercero civil en el proceso penal; y, por otro, a la diversa naturaleza de los intereses que
se encuentran en juego, pues mientras que las garantías del imputado están estructura­
das para defenderse de la pretensión punitiva orientada a afectar su libertad, en el caso del
tercero civilmente responsable las garantías no aseguran la libertad, sino el patrimonio.

1. A conocer los cargos imputados

El tercero civil tiene derecho a que se le hagan saber la acción u omisión imputadas,
la pretensión civil y sus fundamentos. Una condición básica para ejercer defensa y contra­
dicción es la imputación de una actuación o relación con el hecho principal que se juzga.
La atribución de la responsabilidad civil, así como la exposición de cómo es que sus ele­
mentos concurren en cada caso concreto, es una tarea que le corresponde al fiscal, quien
ha de desarrollarla no solo en el requerimiento de incorporación del tercero civilmente res­
ponsable, sino, fundamentalmente, en la disposición de formalización y continuación de
la investigación preparatoria y, en su caso, en la acusación fiscal. Ello permitirá un mejor
debate y definir el objeto probatorio en la investigación preparatoria y en el juzgamiento.

2. A contar con un abogado defensor de su libre elección

O tra de las condiciones para el ejercicio del derecho de defensa está referida al derecho
a ser asistido o representado por un abogado defensor de su libre elección. Sin embargo, no
es una condición para la validez del proceso que durante todas las diligencias y las audien­
cias deba estar presente el abogado defensor del tercero civil, como sí es una exigencia,
por el contrario, en el caso del defensor del imputado, por mandato expreso de la ley. La
incorporación del tercero civil y las notificaciones en el domicilio asignado o conocido es
suficiente para la validez del proceso. En tal sentido, la no concurrencia del tercero civil, 671
 ART. 113 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

su representante o su defensor no invalidan las actuaciones procesales posteriores a la reso­

lución que ordena su incorporación al proceso.

3. Derecho a deducir medios de defensa técnica

El tercero civilmente responsable tiene derecho también a deducir la cuestión previa,
la cuestión prejudicial y las excepciones (naturaleza de juicio, improcedencia de acción,
cosa juzgada, amnistía y prescripción).

4. Derecho a solicitar actos de investigación y ofrecer prueba

Este derecho debe entenderse como el derecho a solicitar la práctica de actos de

investigación durante la investigación preparatoria, así como a ofrecer medios probatorios
durante el traslado de la acusación fiscal para ser actuados en el juicio. Durante dichos
actos, el tercero civil, a través de su abogado defensor, puede interrogar a testigos y peri­
tos, así como observar y ofrecer pericias.

La condición para la solicitud de actos de investigación y el ofrecimiento de pruebas

para el juicio radica en la pertinencia, la conducencia y la utilidad en orden a descartar o
atenuar la responsabilidad civil (concurrencia de culpas).

5. Derecho a impugnar
El tercero civil tiene derecho a impugnar aquellas resoluciones que, según el texto
expreso de la ley, son recurribles, así como aquellas que causen gravamen irreparable, siem­
pre dentro de los límites fijados por la pretensión indemnizatoria.

6. Especial referencia a la no autoincriminación

El derecho a la no autoincriminación en Estados Unidos es un principio que fue
incorporado a la quinta enmienda de la Constitución Federal bajo la fórmula: “no per-
son (...) shall be compeled in any criminal case to be a witness against himself” (ninguna
persona será obligada en un caso criminal a ser testigo contra sí misma) y se le considera
un derecho aplicable a los estados a través de la decimocuarta enmienda. Este principio se
encuentra ampliamente reconocido en declaraciones internacionales de derechos huma­
nos, por ejemplo, el artículo l4.3.g) del PIDCP, como el derecho de toda persona “a no
ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable”. Por ello, el derecho a la
no autoincriminación implica que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo,
a mentir sin que de ello se pueda derivar responsabilidad penal alguna. En palabras de
Binder: “En el sentido más genérico, se puede decir que el imputado no tiene el deber
de declarar la verdad. Es decir, sea que declare la verdad o que oculte información, no
estará haciendo otra cosa que ejercer su derecho a la propia defensa y de ninguna manera
incumpliendo un deber como el que tienen los testigos respecto de la declaración”0'. Sin
embargo, el tercero civilmente responsable no tiene la condición de imputado, tampoco
se encuentra en juego su libertad, es decir, ninguna de las condiciones que hacen nece­
saria la no autoincriminación concurren para el caso del tercero civilmente responsable

672 (i) BINDER, Alberto (1993). Introducción al Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Ad-Hoc, p. 179-
EL TERCERO CIVIL ART. 113

y, por ello, esta garantía no le alcanza al tercero civil o su representante, en el caso de las
personas jurídicas, a quienes sí les asiste el deber de decir la verdad. Ello trae como conse­
cuencia que, en caso de faltar a la verdad en su declaración - a diferencia del im putado-,
cometerá el delito de falso testimonio en juicio previsto en el artículo 409 del Código
Penal. Cuestión distinta se da cuando la persona jurídica es objeto de acusación y la pre­
tensión de imponer consecuencias accesorias se encuentra en juego, en cuyo caso no le
asiste el deber de decir la verdad, pero en cambio se presentan otro tipo de problemáticas®.

II. La rebeldía o falta de apersonamiento del tercero civil, luego de

haber sido incorporado como parte y debidamente notificado, no
obstaculiza el trámite del proceso, quedando obligado a los efectos
indemnizatorios que le señale la sentencia
La asistencia e intervención durante las diversas fases del proceso no son condiciones
para la continuación del proceso, por ello el proceso sigue su curso aún con la inconcu­
rrencia del tercero civil. No obstante ello, deberá notificársele con citaciones, disposiciones
fiscales y resoluciones judiciales que se expidan. El tercero que aparezca como responsa­
ble civil en el proceso penal adquiere, pues, esta condición por adoptarse contra él alguna
medida de aseguramiento de la responsabilidad, permitiéndosele intervenir tanto durante
la investigación, como en el juicio oral. De este modo, se preserva el principio de contra­
dicción y se evita la indefensión, salvaguardando el derecho a la tutela judicial efectiva®.

III. El asegurador podrá ser llamado como tercero civilmente

responsable si este ba sido contratado para responder por la
responsabilidad civil
El asegurador interviene por la obligación propia del siniestro que ha tomado a su
cargo de acuerdo a un contrato de seguro, sin que ello signifique un debate acerca del
alcance del contrato, sino solo hasta el límite fijado en la póliza. En caso de que la compa­
ñía de seguros de automóviles pacte la exclusión del pago de la reparación civil si el chofer
ha generado un accidente de tránsito a consecuencia de su conducción en estado de ebrie­
dad, la compañía no podrá ser incorporada como tercero civilmente responsable.

^ BIBLIOGRAFÍA
BIN D ER, A lberto (1993). Introducción al Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Ad-Hoc; G IM EN O SEN-
DRA , Vicente (2003). Lecciones de Derecho Procesal Penal. M adrid: Colex; NIEVA FENOLL, Jordi (2017).
Derecho Procesal III. Proceso penal. Madrid: Marcial Pons.

(2) Respecto a la participación de la persona jurídica como acusado, Nieva Fenoll identifica algunos problema
como: i) el posible conflicto de intereses entre la persona jurídica y su representante cuando este último sea
también imputado; ii) la vigencia del derecho a guardar silencio y a no declarar contra sí mismo con respecto
a la persona jurídica; iii) las consecuencias de las vicisitudes en la vida de la persona jurídica lite pendiente, tales
como su disolución, absorción, etc.; y iv) la viabilidad de algunas diligencias de investigación, pruebas y medidas
cautelares con respecto a la persona jurídica.- NIEVA FENOLL, Jordi (2017). Derecho Procesal III. Proceso penal.
Madrid: Marcial Pons, p. 135.
(3) GIMENO SENDRA, Vicente (2003). Lecciones de Derecho Procesal Penal. Madrid: Colex, p. 141. 673
 ART. 113 EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

¿«a JURISPRUDENCIA
{D}ebe indicarse que el encausado recurrente alega en su recurso de casación, que en los procesos penales por delito de
ejercicio privado de la acción penal, el querellante tiene las mismas facultades y obligaciones del Ministerio Público res­
pecto a la cadena de custodia, conforme a lo previsto en el inciso tres del artículo cuatrocientos sesenta y dos del Código
Procesal Penal; al respecto debe indicarse, que dicha norma procesal penal establece lo siguiente: “Instalada la audien­
cia se instará a las partes, en sesión privada, a que concilien y logren un acuerdo. Si no es posible la conciliación, sin
perjuicio de dejar constancia en el acta de las razones de su no aceptación, continuará la audiencia en acto público
siguiendo en lo pertinente las reglas del juicio oral. El querellante particular tendrá las facultades y obligaciones del
Ministerio Público, sin perjuicio de poder ser interrogado”; en consecuencia, resulta claro que dicha norma procesal solo
otorga al querellante particular las facultades y obligaciones que tiene el Ministerio Público en el desarrollo del ju i­
cio oral; sin perjuicio de indicar que las demás facultades de aquel se encuentran reguladas expresamente en el artículo
ciento nueve del Código Procesal Penal. Cas. N ° 63-2011-Huaura.

674
INDICE
GENERAL
 /

Indice general
Prólogo............................................................................................................................................. 5
Colaboradores................................................................................................................................. 9
A utores de este tom o .................................................................................................................. 11
A breviaturas.................................................................................................................................... 15

T ÍT U LO
PRELIM INAR
A rtículo I Justicia penal
Jorge Luis Salas Arenas..................................................................... 19
A rtículo II P resunción de inocencia
Elky Alexander Villegas Paiva.......................................................... 24
A rtículo III In te rd ic c ió n d e la p e rse c u c ió n p e n a l m ú ltip le
Luis Miguel Reyna Alfaro.................................................................. 52
A rtículo IV T itu la r d e la acción p e n a l
Víctor Cubas Villanueva.................................................................... 59
A rtículo V C om petencia judicial
Duberlí Rodríguez T ineo.................................................................. 67
A rtículo VI Legalidad de las m edidas lim itativas de derechos
Víctor Cubas Villanueva.................................................................... 71
A rtículo V II Vigencia e interpretación de la ley procesal penal
José Urquizo Olaechea...................................................................... 77
A rtículo V III L egitim idad de la prueba
Iván Pedro Guevara Vásquez........................................ 89
A rtículo IX D erecho de defensa
César Nakazaki Servigón................................................................... 102
A rtículo X Prevalencia de las norm as de este T ítulo
Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre................................................... 109

677
 ÍNDICE GENERAL

LIBRO PRIMERO
DISPOSICIONES GENERALES

SECCIÓN I
LA ACCIÓN PENAL
A rtículo 1 Acción penal
César San Martín Castro.................................................................... 119
A rtículo 2 Principio de oportunidad
Pedro Miguel Angulo Arana............................................................. 125
A rtículo 3 Comunicación al juez sobre la continuación de la investigación
Luis Miguel Rey na Alfaro................................................................. 137
A rtículo 4 Cuestión previa
Luis Miguel Rey na Alfaro.................................................................. 140
A rtículo 5 Cuestión prejudicial
Luis Miguel Reyna Alfaro.................................................................. 146
A rtículo 6 Excepciones
Constante Carlos Avalos Rodríguez............................................... 152
A rtículo 7 O portu n id ad de los medios de defensa
Lynda Josefina Fernández Olivas.................................................... 170
A rtículo 8 Trám ite de los medios de defensa
Lynda Josefina Fernández Olivas.................................................... 174
A rtículo 9 Recurso de apelación
Godofredo André García León........................................................ 178
A rtículo 10 Indicios de delitos en proceso extra-penal
Luis Miguel Reyna Alfaro.................................................................. 187

SECCIÓN II
LA ACCIÓN CIVIL
A rtículo 11 Ejercicio y contenido
José Carlos Núñez Chasquero.......................................................... 191
A rtículo 12 Ejercicio alternativo y accesoriedad
José Carlos Núñez Chasquero.......................................................... 200
A rtículo 13 D esistim iento
José Carlos Núñez Chasquero.......................................................... 207
A rtículo 14 Transacción
José Carlos Núñez Chasquero.......................................................... 210

678
 ÍNDICE GENERAL

A rtículo 15 N ulidad de transferencias

José Carlos Núñez C hasquero......................................................... 212

SECCIÓN III
LA JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

TÍT U LO I
LA JU R ISD IC C IÓ N

A rtículo 16 Potestad jurisdiccional

Duberlí Rodríguez T ineo........................................................ ........ 217
A rtículo 17 Im prorrogabilidad de la jurisdicción penal
Duberlí Rodríguez T ineo........................................................ ........ 222
A rtículo 18 Límites de la jurisdicción penal ordinaria
Duberlí Rodríguez T ineo........................................................ ........ 225

T ÍT U L O II
LA COMPETENCIA

A rtículo 19 D eterm inación de la com petencia

Myriam Paola Palpa Cárdenas................................................. ........ 231
A rtículo 20 Efectos de las cuestiones de com petencia
Myriam Paola Palpa Cárdenas.................................. .............. ........ 234

CAPÍTULO I
LA COMPETENCIA POR EL TERRITORIO

A rtículo 21 C om petencia territorial

Estuardo Montero Cruz
Roberto Acosta Rojas
Einer García Suárez............................................................................ 238
A rtículo 22 D elitos com etidos en un m edio de transporte
Roberto Acosta Rojas
Einer García Suárez............................................................................ 242
A rtículo 23 D elito com etido en el extranjero
Roberto Acosta Rojas
Einer García Suárez.................................................................. ......... 243
A rtículo 24 D elitos graves y de trascendencia nacional
Roberto Acosta Rojas
Einer García Suárez.................................................................. ......... 245
A rtículo 25 Valor de los actos procesales ya realizados
Roberto Acosta Rojas
Einer García Suárez............................................................................ 247
ÍNDICE GENERAL

CAPÍTULO II
LA COMPETENCIA OBJETIVA
Y FUNCIONAL

A rtículo 26 C om petencia de la Sala Penal de la Corte Suprem a

Manuel Estuardo Luján T úpez........................................................ 248
A rtículo 27 C om petencia de las Salas Penales de las Cortes Superiores
Manuel Estuardo Luján T úpez......................................................... 255
A rtículo 28 C om petencia m aterial y funcional de los juzgados penales
Manuel Estuardo Luján T úpez......................................................... 257
A rtículo 29 C om petencia de los juzgados de la investigación preparatoria
Manuel Estuardo Luján T úpez......................................................... 259
A rtículo 30 C om petencia de los juzgados de paz letrados
Manuel Estuardo Luján T úpez......................................................... 261

CAPÍTULO III
LA COMPETENCIA POR CONEXIÓN

A rtículo 31 Conexión procesal

Dante Heredia Obregón.................................................................... 263
A rtículo 32 Com petencia por conexión
Dante Heredia Obregón.................................................................... 267

T ÍT U L O III
CO NCU RSO PROCESAL DE D ELITO S

A rtículo 33 Trám ite

Juan Humberto Sánchez Córdova ................................................. 271

T ÍT U L O IV
CU ESTIO N ES D E COM PETENCIA

CAPÍTULO I
LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA

A rtículo 34 D eclinatoria de com petencia

Bryan Daniel Molina Socola............................................................. 274
A rtículo 35 O portu n id ad para la petición de declinatoria
Percy Revilla Liaza.............................................................................. 276
A rtículo 36 Remisión del proceso
Percy Revilla Liaza.............................................................................. 286
A rtículo 37 Recurso de apelación
Percy Revilla Liaza.............................................................................. 291
 ÍNDICE GENERAL

A rtículo 38 Valor de los actos procesales

Percy Revilla Liaza.............................................................................. 294

CAPÍTULO II
LA TRANSFERENCIA DE COMPETENCIA

A rtículo 39 Procedencia
Branko Slavko Yvancovich Vásquez.............................................. 300
A rtículo 40 Trám ite
Branko Slavko Yvancovich Vásquez.............................................. 300
A rtículo 41 Resolución
Branko Slavko Yvancovich Vásquez.............................................. 300

CAPÍTULO III
LA CONTIENDA DE COMPETENCIA

A rtículo 42 C ontienda de com petencia por requerim iento

Mery Elizabeth Robles Briceño....................................................... 310
A rtículo 43 C ontienda de com petencia por inhibición
Mery Elizabeth Robles Briceño....................................................... 316
A rtículo 44 Consulta del juez
Mery Elizabeth Robles Briceño....................................................... 319
A rtículo 45 Inhibición del juez
Mery Elizabeth Robles Briceño....................................................... 324

CAPÍTULO IV
LA ACUMULACIÓN

A rtículo 46 A cum ulación de procesos independientes

José Domingo Pérez G óm ez............................................................ 327
A rtículo 47 A cum ulación obligatoria y facultativa
José Domingo Pérez G óm ez............................................................ 331
A rtículo 48 A cum ulación de oficio o a pedido de p arte
Nohelia Nathaly Mengoa Q uispe.................................................... 332
A rtículo 49 A cum ulación para el juzgam iento
Nohelia Nathaly Mengoa Q uispe.................................................... 336
A rtículo 50 Im procedencia de la acum ulación
José Domingo Pérez G óm ez............................................................ 338
A rtículo 51 Separación de procesos acum ulados e im putaciones conexas
José Domingo Pérez G óm ez............................................................ 340
A rtículo 52 Resolución y diligencias urgentes
Nohelia Nathaly Mengoa Q uispe.................................................... 341
ÍNDICE GENERAL

CAPÍTULO V
LA INH IBICIÓN Y RECUSACIÓN

A rtículo 5 3 Inhibición
F re d y V alen zu ela Y liz a r b e ........................................................................ 345
A rtículo 54 Requisitos de la recusación
F re d y V alen zu ela Y liz a r b e ........................................................................ 351
A rtículo 55 Reem plazo del inhibido o recusado
F re d y V alen zu ela Y liz a r b e ................................ 355
A rtículo 56 Trám ite cuando el juez no conviene en la recusación
F re d y V ale n zu e la Y liz a r b e ........................................................................ 357
A rtículo 57 Trámites especiales
F re d y V ale n zu e la Y liz a r b e ........................................................................ 359
A rtículo 58 Inhibición y recusación de secretarios y auxiliares
jurisdiccionales
F re d y V ale n zu e la Y liz a r b e ..... .................................................................. 361
A rtículo 59 A ctuaciones im postergables
F re d y V alen zu ela Y liz a r b e ........................................................................ 362

SECCIÓN IV
EL MINISTERIO PÚBLICO
Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

T ÍT U L O I
EL M IN ISTERIO PÚ BLIC O
Y LA POLICÍA NACIONAL

CAPÍTULO I
EL MINISTERIO PÚBLICO

A rtículo 60 Funciones
V íc to r C u b a s V illa n u e v a ............................................................................ 363
A rtículo 61 A tribuciones y obligaciones
V íc to r C u b a s V illa n u e v a ............................................................................ 369
A rtículo 62 Exclusión del fiscal
W ilfre d o F ra n c isc o A v ellan ed a E s a in e ................................................ 373
A rtículo 63 A ctividad y distribución de funciones
W ilfre d o F ra n c isc o A v ellan e d a E s a in e ................................................ 375
A rtículo 64 Disposiciones y requerim ientos
W ilfre d o F ra n c isc o A v ellan ed a E s a in e ................................................ 377
A rtículo 65 La investigación del delito destinada a ejercitar la acción penal
P e d ro M ig u el A n g u lo A r a n a .................................................................... 379
 ÍNDICE GENERAL

A rtículo 66 Poder coercitivo

Pedro Miguel Angulo Arana............................................................. 388

CAPÍTULO II
LA POLICÍA

A rtículo 67 Función de investigación de la policía

José Carlos Núñez Chasquero.......................................................... 391
A rtículo 68 A tribuciones de la policía
José Carlos Núñez Chasquero.......................................................... 396
A rtículo 68 -A O perativo de revelación del delito
José Carlos Núñez Chasquero.......................................................... 404
A rtículo 69 Instrucciones del fiscal de la N ación
José Carlos Núñez Chasquero.......................................................... 407
A rtículo 70 Prohibición de inform ar
José Carlos Núñez Chasquero.......................................................... 411

T ÍT U L O II
EL IM PUTADO Y EL ABOGADO D EFEN SO R
CAPÍTULO I
EL IMPUTADO

A rtículo 71 Derechos del im putado

Constante Carlos Ávalos Rodríguez............................................... 414
A rtículo 72 Identificación del im putado
Laurence Chunga Hidalgo................................. 441
A rtículo 7 3 A lteración del orden
Laurence Chunga Hidalgo................................................................ 444
A rtículo 74 M inoría de edad
Jordán Dony Mercado Cerrón.......................................................... 448
A rtículo 7 5 Inim putabilidad del procesado
Jordán Dany Mercado Cerrón......................................................... 453
A rtículo 7 6 A nom alía psíquica sobrevenida
Lynda Josefina Fernández Olivas ................................................... 458
A rtículo 77 Enferm edad del im putado
Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre .................................................. 463
A rtículo 78 Inform e trim estral del director del centro hospitalario
Andrea Cristina Farro S o to .......................................................... 465
A rtículo 79 C ontum acia y ausencia
Laurence Chunga Hidalgo................ 470
683
 ÍNDICE GENERAL

C A P ÍT U L O I I
EL A B O G A D O D E F E N S O R

A rtículo 80 D erecho a la defensa técnica

L uis P e ñ a T erre ro s
D a v id L é rto ra S e m in a rio ........................................................................... 480
A rtículo 81 Com patibilidad del patrocinio
L uis P e ñ a T e rre ro s
D a v id L é rto ra S e m in a rio ........................................................................... 488
A rtículo 82 D efensa conjunta
L uis P e ñ a T e rre ro s
D a v id L é rto ra S e m in a rio ........................................................................... 490
A rtículo 83 Efectos de la notificación
L uis P e ñ a T erre ro s
D a v id L é rto ra S e m in a rio ........................................................................... 492
A rtículo 84 Derechos y deberes del abogado defensor
L uis P e ñ a T erre ro s
D a v id L é rto ra S e m in a rio ........................................................................... 495
A rtículo 85 Reem plazo del abogado defensor inasistente
L uis P e ñ a T e rre ro s
D a v id L é rto ra S e m in a rio ........................................................................... 501

C A P ÍT U L O I I I
LA D E C L A R A C IÓ N D E L IM P U T A D O

A rtículo 86 M om ento y carácter de la declaración

E s tu a rd o L eó n id es M o n te ro C r u z ......................................................... 504
A rtículo 87 Instrucciones prelim inares
E s tu a rd o L eó n id es M o n te ro C r u z ......................................................... 509
A rtículo 88 D esarrollo de la declaración
E s tu a rd o L eó n id es M o n te ro C r u z ......................................................... 513
A rtículo 89 Tratam iento y pluralidad de im putados
E s tu a rd o L eó n id es M o n te ro C r u z .................... .................................... 516

T ÍT U L O III
LAS PERSONAS JU R ÍD IC A S

A rtículo 90 Incorporación al proceso

L uis M ig u e l R e y n a A lf a r o .......................................................................... 518
A rtículo 91 O portunidad y trám ite
L uis M ig u el R e y n a A lfaro ........................................................................ 521

684
 ÍNDICE GENERAL

A rtículo 92 D esignación de apoderado judicial

Luis Miguel Rey na Alfaro ................................................................ 527
A rtículo 93 Derechos y garantías
Luis Miguel Reyna Alfaro.................................................................. 529

T ÍT U L O IV
LA VÍCTIM A
CAPÍTULO I
EL AGRAVIADO

A rtículo 94 Definición
Elky Alexander Villegas Paiva.......................................................... 534
A rtículo 95 D erechos del agraviado
Elky Alexander Villegas Paiva ........................................................ 541
A rtículo 96 D eberes del agraviado
Elky Alexander Villegas Paiva ......................................................... 571
A rtículo 97 D esignación de apoderado com ún
Elky Alexander Villegas Paiva ........................................................ 592

CAPÍTULO II
EL ACTOR CIVIL

A rtículo 98 Constitución y derechos

Francisco Celis Mendoza Ayma........................................................ 595
A rtículo 99 Concurrencia de peticiones
Francisco Celis Mendoza Ayma........................................................ 608
A rtículo 100 Requisitos para constituirse en actor civil
Francisco Celis Mendoza Ayma....................................................... 610
A rtículo 101 O portu n id ad de la constitución en actor civil
Francisco Álvarez Dávila................................................................... 616
A rtículo 102 Trám ite de la constitución en actor civil
Francisco Álvarez Dávila................................................................... 622
A rtículo 103 Recurso de apelación
Francisco Álvarez Dávila................................................................... 626
A rtículo 104 Facultades del actor civil
Francisco Álvarez Dávila................................................................... 629
A rtículo 105 Facultades adicionales del actor civil
Francisco Álvarez Dávila................................................................... 635
A rtículo 106 Im pedim ento de acudir a la vía extra-penal
Francisco Álvarez Dávila................................................................... 636
 ÍNDICE GENERAL

CAPÍTULO III
EL QUERELLANTE PARTICULAR

A rtículo 107 D erechos del querellante particular

José Luis Velarde H uertas................................................................ 638
A rtículo 108 Requisitos para constituirse en querellante particular
José Luis Velarde H uertas................................................................ 650
A rtículo 109 Facultades del querellante particular
José Luis Velarde H uertas................................................................ 654
A rtículo 110 D esistim iento del querellante particular
José Luis Velarde H uertas................................................................. 658

T ÍT U L O V
EL TERCERO CIVIL

A rtículo 111 Citación a personas que ten g an responsabilidad civil

César Rubio Azabache....................................................................... 660
A rtículo 112 Trám ite
César Rubio Azabache............................. 665
A rtículo 113 D erechos y garantías del tercero civil
César Rubio Azabache....................................................................... 671

686
 Este libro se terminó de imprimir
en octubre de 2020 en los talleres gráficos
de Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L.
San Alberto N° 201, Surquillo
Central: 242-2281
Lima, Perú