C Ó D IG O PRO CESA L PEN A L C O M E N T A D O

T O M O II
C Ó D IG O PRO CESA L PEN A L C O M E N T A D O
T O M O II
CODIGO

TOMO II
ARTÍCULOS 114 al 320

LIBRO SEGUNDO
La actividad procesal

JU R ID IC A
Av. Aligarnos Oeste N° 526, Urb. Miraflores
Miraflores, Lima - Perú / a (01) 710-8900
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CÓDIGO PROCESAL PENAL COM ENTADO
Tomo II

© Gaceta JurídicaS.A.

Primera edición: octubre 2020

2150 ejemplares
Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú
2020-07238
ISBN Obra completa: 978-612-311-757-3
ISBN Tomo II: 978-612-311-759-7
Registro de proyecto editorial
31501222000498

Prohibida su reproducción total o parcial

D.Leg. N ° 822

Diagramación de carátula: Carlos Hidalgo D e La Cruz

Diagramación de interiores: Karinna Aguilar Zegarra

G a c e t a J u r íd ic a S.A .
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M iraflores, L ima - Perú
C entral T elefónica: (01) 710-8900
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Impreso en: Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L.

San Alberto N ° 201 , Surquillo
Lima - Perú
Octubre 2020
Publicado: octubre 2020
 Coordinadores generales

M A N U E L M U R O ROJO / ELKY A L E X A N D E R VILLEGAS PAIVA

Coordinadores ejecutivos

LYNDA FE R N Á N D E Z OLIVAS / DOLY J U R A D O CERRÓ N

C R IST H IA N C ER N A RAVINES / A N G G E LA L IZ A N O C Ó R DO VA

Colaboradores

PERCY REVILLA LLAZA / ROBERTO V ÍL C H EZ LIMAY

M YRIAM PAOLA PALPA C ÁR DENA S / A N D R E A C R IST IN A FARRO SO TO

LIZBETH SOLÍS H U A C H O / D IE G O D ÍA Z PRETEL

M A N U E L PACHERRES C O N C H E / ELKE SA LA ZAR A RM A S

EDW AR ZEG ARRA M EZA / M IR IA M M ABEL TOM AYLLA ROJAS

 AUTORES DE ESTE TOMO
(Según el orden de los comentarios)
JUAN DEL CARMEN CASIANO ORTIZ
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos (UNMSM), con estudios en Ciencias Pena­
les por la misma universidad. Asistente de cátedra
de Derecho Penal Especial en la UNMSM. Secre­
tario de confianza de la Corte Suprema de la Repú­
blica. Ponente en diversos eventos a nivel nacional
e internacional.
JHOEL JULCA VÁSQUEZ
Bachiller en Derecho por la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos (UNMSM). Asociado del
estudio jurídico DLA Piper. Miembro principal del
Taller de Dogmática Penal de la UNMSM. Asis­
tente de cátedra de Derecho Penal II - Parte espe­
cial en la UNMSM.
SANDRA ANDRÉS ESTELA
Abogada por la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos (UNMSM), con estudios de maestría
en Derecho con mención en Ciencias Penales y de
doctorado en UNMSM. Asesora de la Segunda Fis­
calía Suprema en lo Penal del Ministerio Público.
MIGUEL ÁNGEL VÁSQUEZ
RODRÍGUEZ
Abogado por la Universidad Nacional de San Agus­
tín. Juez del Juzgado de Paz Letrado con funciones de
Juzgado de Investigación Preparatoria circunscrito a
la Corte Superior de Justicia de Madre de Dios. Pro­
fesor universitario.
WILFREDO FRANCISCO
AVELLANEDA ESAINE
Abogado por la Universidad de San Martín de Porres,
con estudios de maestría en Derecho Penal en la
misma universidad, especialización en la Universi­
dad de Castilla - La Mancha y máster en Práctica
Jurídica en la Universidad de Zaragoza. Fiscal pro­
vincial penal titular a cargo de la 48a Fiscalía Pro­
vincial Penal de Lima.
GUILLERMO CRUZ VEGAS
Abogado por la Universidad Privada Antenor Orrego
(UPAO). Maestro en Derecho con mención en Dere­
cho Penal por la UPAO. Doctorando en Derecho en
la Universidad San Pedro. Fundador del estudio jurí­
dico Vera &c Cruz Asociados.
VÍCTOR RAÚL REYES ALVARADO
Abogado por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega
(UIGV). Juez Superior de la Sala Penal de Apelacio­
nes de la Corte Superior de Justicia de Huaura. Con
estudios de maestría y doctorado en Derecho Penal
en la UIGV. Profesor de Derecho Procesal Penal.
AYRTON APARICIO NAVARRO
Abogado por la Universidad Nacional San Luis Gon-
zaga de lea. Estudios de maestría en Derecho con
mención en Ciencias Penales en la Universidad de
San M artín de Porres. H a laborado en la Sala Penal
Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de
Justicia y actualmente se desempeña en la Sala Penal
Especial de la Corte Suprema de Justicia.
MARCELO A. FERNÁNDEZ VÁSQUEZ
Abogado por la Universidad Privada del Norte. Maes-
trando en Derecho con mención en Ciencias Pena­
les por la Universidad Nacional Mayor de San Mar­
cos. Jefe de prácticas de la Universidad Privada del
Norte, sede Trujillo. Director académico del Instituto
de Investigación Jurídica Quaestio Iuiris.
CARLOS GERMÁN GUTIÉRREZ
GUTIÉRREZ
Abogado, magíster en Derecho con mención en
Ciencias Penales y doctor en Derecho y Ciencia Polí­
tica por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo.
Docente de la Academia de la Magistratura, docente
universitario de pregrado de la Universidad Privada
Antenor Orrego, Universidad Señor de Sipán y Uni­
versidad Cesar Vallejo. Docente de posgrado en la
Universidad Nacional de Trujillo y de la Universi­
dad Nacional Cajamarca.
 AUTORES DE ESTE TOMO
MANUEL MURO ROJO
Abogado por la Universidad de San Martin de Porres.
Estudios de posgrado en la Maestría de Derecho de
la Empresa de la Pontificia Universidad Católica del
Perú. Gerente legal de Gaceta Jurídica y director
legal de las revistas Gaceta Civil & Procesal Civil,
Actualidad Jurídica y Diálogo con la Jurisprudencia.
JEAN PIERRE CARRASCO SOSA
Abogado por la Universidad Peruana Los Andes.
Magister en Antropología Jurídica por la Universi­
dad Nacional del Centro del Perú. Master en Cumpli­
miento Normativo en Materia Penal por la Universidad
de Castilla - La Mancha. Master en Derecho Penal y
Ciencias Penales por la Universidad Pompeu Fabra.
JUAN HUMBERTO SÁNCHEZ
CÓRDOVA
Abogado y maestro en Derecho con mención en
Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor
de San Marcos. Máster en Razonamiento Probato­
rio en la Universidad de Girona y la Universitá degli
Studi di Genova.
CÉSAR SAN MARTÍN CASTRO
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos, con estudios de maestría en Derecho
con mención en Ciencias Penales por la misma casa
de estudios. Doctor en Derecho por la Universidad
Nacional de San Agustín. Catedrático de la Ponti­
ficia Universidad Católica del Perú. Ex presidente y
actual juez supremo de la Corte Suprema de Justi­
cia de la República.
LUCIANO CASTILLO GUTIÉRREZ
Abogado por la Universidad Inca Garcilaso de la
Vega. Máster con mención en Ciencias Penales por
la Universidad Nacional de Piura y doctor en Dere­
cho y Ciencias Políticas por la misma universidad.
Juez superior titular de la Corte Superior de Justi­
cia de Sultana.
GIAMMPOL TABOADA PILCO
Abogado con maestría y doctorado en Derecho.
Docente de posgrado en Derecho Penal y Derecho
Procesal Penal en la Universidad Privada Antenor
Orrego, Universidad Nacional de Trujillo, Universi­
dad Nacional Pedro Ruiz Gallo, Universidad Nacio­
nal Santiago Antúnez de Mayolo, Universidad San
Pedro, Universidad Nacional Jorge Basadre Groh-
mann y Universidad Nacional Mayor de San Mar­
cos. Juez Superior Titular de La Libertad.
8
PEDRO MIGUEL ANGULO ARANA
Abogado, magister y doctor en Derecho por la Uni­
versidad Nacional Mayor de San Marcos. Ex miem­
bro del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial (CEPJ).
Ex miembro integrante de la Comisión de Imple-
mentación del Código Procesal Penal en el Minis­
terio Público. Ex fiscal supremo. Catedrático y con­
ferencista en diversas universidades e instituciones
públicas y privadas del país.
MARCO ANTONIO ANGULO
MORALES
Abogado por la Universidad Nacional Hermilio Val-
dizán y magister en Ciencias Penales por la misma
casa de estudios. Egresado del doctorado en Derecho
por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Estudios de Doctorado en Derecho Público en la
Universidad de los Andes (Santiago de Chile). Juez
superior penal integrante de la Primera Sala Penal de
Apelaciones Nacional Permanente Especializada en
Delitos de Corrupción de Funcionarios.
JORGE PÉREZ LÓPEZ
Abogado por la Universidad de San Martín de Porres,
con estudios de maestría en Ciencias Penales en la
misma casa de estudios. Máster en Derecho Penal
Económico por la Universidad de Granada. Docente
universitario de Derecho Penal y Derecho Procesal
Penal. Abogado sénior del Estudio Monteblanco &
Asociados.
ROBERTO CARLOS VÍLCHEZ LIMAY
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos. Especialista en Derecho Penal Económico y
Teoría del Delito por la Universidad de Castilla - La
Mancha, España y especialista en Crimen Organi­
zado, Corrupción y Terrorismo por la Universidad
de Salamanca, España. Con estudios de maestría en
Derecho Penal por la Pontificia Universidad Católica
del Perú. Miembro de la Primera Fiscalía Suprema
en lo Penal del Ministerio Público.
ELKYALEXANDER VILLEGAS PAIVA
Abogado por la Universidad Nacional Pedro Ruiz
Gallo y maestrando en el Máster en Políticas Anti­
corrupción de la Universidad de Salamanca. Egre­
sado de la Maestría en Ciencias Penales de la Uni­
versidad Privada Antenor Orrego. Director de Ville­
gas Paiva-abogados. Sub director de Gaceta Penal &
Procesal Penal.

PABLO RODRÍGUEZ REGALADO
Abogado por la Universidad Nacional de San Agustín,
doctorado en Ciencias Forenses y Criminalística en
la misma universidad. Director y fundador del Estu­
dio Jurídico Criminalístico Rodríguez & Salcedo.
MARIO ALFREDO MUÑOZ
VILLANUEVA
Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo y
egresado de la maestría en Derecho con mención en
Derecho Procesal de la Universidad Nacional Mayor
de San Marcos. Fiscal adjunto provincial del Pool de
Fiscales Penales de Lima.
JUAN ANTONIO ROSAS CASTAÑEDA
Abogado y magíster en Derecho con mención en Cien­
cias Penales por la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos (UNMSM). Doctor en Derecho y Cien­
cia Política por la UNMSM. Egresado de la maestría
con mención en Derecho Constitucional y Derechos
Humanos por la UNMSM. Estudios de máster en
Derecho Penal y Garantías Constitucionales por la
Universidad de Jaén. Juez del Juzgado Transitorio
Especializado en Extinción de Dominio del Callao.
Docente Universitario en pre y posgrado.
BRYAN WERNER KABSTHER
BERRÍOS
Abogado y magíster por la Universidad de San Martín
de Porres. Jefe del área penal en Hauyon & Hauyon
abogados. Especialista en Derecho Penal con espe­
cial énfasis en la rama económica y en el desarrollo
de estrategias de prevención en el ámbito económico.
ROGER RENATO VARGAS YSLA
Abogado egresado de la Universidad Nacional de
Trujillo, con grado de maestro en Derecho Penal y
Ciencias Criminológicas y doctor en Derecho por la
misma casa de estudios. Docente universitario de la
Universidad César Vallejo de Trujillo. Fiscal adjunto
provincial de la Primera Fiscalía Corporativa Penal
de Trujillo - Equipo de Lavados de Activos.
ÁNGELA MARÍA DEL CARMEN TITO
MOSQUEIRA
Abogada por la Universidad de San Martín de Porres.
Maestranda en Ciencias Penales y miembro del Cen­
tro de Estudios en Derecho Penal por la misma casa
de estudios. Abogada en materia penal en el Estu­
dio Bramont-Arias Torres.
AUTORES DE ESTE TOMO
ROBERTO CARLOS REYNALDI
ROMÁN
Profesor de Derecho Penal y Procesal Penal en la
Escuela de Posgrado de la Universidad Nacional
de San Agustín, la Academia de la Magistratura,
la Escuela del Ministerio Público y la Escuela de la
Contraloría General de la República.
MERCEDES HERRERA GUERRERO
Abogada por la Universidad de Piura. Máster en Dere­
cho Penal por la Universidad de Alcalá. Doctora en
Derecho por la Universidad de Navarra. Estancia de
investigación en el Instituí für die gesamten Strafre-
chtswissenschaften, Rechtsphilosophie und Recht-
sinformatik en Ludwig-Maximilians-Universitát
en Múnich (Alemania). Fue profesora de Derecho
Penal y Procesal Penal en la Universidad de Piura.
Socia Fundadora de Mendoza & Herrera Abogados.
ALONSO RAÚL PEÑA CABRERA
FREYRE
Abogado por la Universidad de San Martín de Porres.
Magíster en Derecho con mención en Ciencias Penales
por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Posgrado en Derecho Procesal Penal por la Univer­
sidad de Castilla - La Mancha. Estudios culminados
de Doctorado en Derecho por la Universidad Alas
Peruanas. Catedrático y conferencista en diversas uni­
versidades e instituciones públicas y privadas del país.
ESPITZ PELAYO BETETA AMANCIO
Abogado por la Universidad Nacional Hermilio Val-
dizán. Estudios de maestría en Ciencias Penales por
la Universidad de San Martín de Porres. Cofundador
del Círculo de Estudios Penales Iuris Prudens. Aso­
ciado del área penal & compliance en DLA Piper Perú.
NÉSTOR DANIEL LOYOLA RÍOS
Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo.
Segunda especialidad en Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social por la Pontificia Universidad Cató­
lica del Perú (PUCP). Magíster en Derecho Cons­
titucional por la PUCP. Catedrático universitario.
ELKE SUSY SALAZAR ARMAS
Abogada con estudios de maestría en Ciencias Pena­
les por la Universidad Nacional Mayor de San Mar­
cos. Asistente en función fiscal en la Quinta Fiscalía
Superior Penal de Lima.
9
AUTORES DE ESTE TOMO
ENRIQUE NEPTALÍ DÁVALOS GIL
Abogado por la Universidad Privada Antenor Orrego.
Ex fiscal titular de la Fiscalía Penal de Piura.
ALEJANDRO URTECHO NAVARRO
Abogado por la Universidad Privada Antenor Orrego.
Egresado de la maestría en Derecho con mención en
Derecho Penal y Ciencias Criminológicas en la Uni­
versidad Nacional de Trujillo.
FRANCISCO VALDEZ SILVA
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos. Magíster en Derecho Penal por la Univer­
sidad Autónoma de Madrid. Magister en cumpli­
miento normativo en Derecho Penal por la Univer­
sidad de Castilla - La Mancha.
DANIEL ARMANDO PISFIL
FLORES
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos (UNMSM). Magíster en Derecho Proce­
sal por la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Magíster en Razonamiento Probatorio por la Uni­
versidad de Girona. Estudios concluidos en la maes­
tría en Ciencias Penales en la UNMSM. Estudios de
posgrado en Derechos Fundamentales en la Ponti­
ficia Universidad Católica del Perú y Universidad
Complutense de Madrid. Becario por la Fundación
Carolina, Pontificia Universidad Católica del Perú,
AECID-Montevideo.
ALCIDES CHINCHAY CASTILLO
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del
Perú, con estudios de maestría en Ciencias Penales
por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Fiscal Supremo Adjunto. Docente universitario y
conferencista a nivel nacional de la asignatura de
Derecho Procesal Penal.
WENDY VILLALBA CERNA
Abogada por la Universidad de San Martín de Porres.
Maestranda en Ciencias Penales y miembro del Cen­
tro de Estudios en Derecho Penal por la misma casa
de estudios. Estudios de especialización en Dere­
cho Penal, contrataciones y administración pública
EDITH HERNÁNDEZ MIRANDA
Abogada por la Universidad Nacional de San Anto­
nio Abad del Cusco, maestra en Derecho con men­
ción en Ciencias Penales por la Universidad de San
Martín de Porres. Fiscal superior titular del Distrito
Fiscal de Lima Este.
JORGE ROSAS YATACO
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos, magíster en Derecho con mención en
Derecho Penal por la Universidad Nacional de Piura.
Estudios en el Institute for Criminal Defense Advo-
cacy, California Western School ofLaw, San Diego -
EE.UU. Autor de libros sobre Derecho Procesal Penal.
JAVIER CORNEJO PORTOCARRERO
Abogado por la Universidad Católica de Santa María,
magíster en Derecho Penal por la misma casa de estu­
dios. Magíster en Derecho Empresarial por la Ponti­
ficia Universidad Católica del Perú. Director del área
penal del Estudio Muñiz Arequipa y ex procurador
anticorrupción en Arequipa.
LAURENCE CHUNGA HIDALGO
Abogado por la Universidad de Piura. Estudios de
maestría con especialidad en Derecho Penal por la
Universidad Nacional de Piura. Juez de la Segunda
Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de
Justicia de Piura.
CHRISTIAN MAX LUYO CLAVIJO
Abogado por la Universidad de San Martín de Porres
(USMP). Miembro del Centro de Estudios en Dere­
cho Penal de la Facultad de Derecho de la USMP.
ROSARIO SUSANA LÓPEZ WONG
Abogada por la Universidad de San Martín de Porres,
magíster en Ciencias Penales por la misma casa de
estudios. Fiscal superior titular de Lima, coordina­
dora de la Unidad Central de Asistencia a Víctimas
y Testigos del Ministerio Público, y coordinadora
nacional de las fiscalías especializadas en delitos de
trata de personas.
CARMEN ELENA RUIZ BALTAZAR
Abogada por la Pontificia Universidad Católica del
Perú, magíster en Estrategias Anticorrupción y Polí­
ticas de Integridad por la Universidad de Salamanca
y doctorando en la especialidad de Estado de Dere­
cho y Gobernanza Global por la misma universidad.
Especialista en Derecho Penal Económico y teoría
del delito por la Universidad de Castilla - La Man­
cha. Abogada en la Oficina de Transparencia y Anti­
corrupción del Ministerio de Salud.
ANÍBAL RUIZ TOVAR
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos, estudios de maestría en Derecho Constitucio­
nal por la Universidad Nacional Federico Villarreal.
Diplomado en Gobernabilidad y Gerencia Política

por la Pontificia Universidad Católica del Perú y en
The Gradúate School of Political Management of
George Washington University.
FREDY VALENZUELA YLIZARBE
Abogado por la Universidad Inca Garcilaso de la
Vega. Máster en Justicia Criminal por la Universi­
dad Carlos III de Madrid y máster en Argumenta­
ción Jurídica por la Universidad de Alicante. Abo­
gado asociado del Estudio Oré Guardia Abogados.
JUAN CARLOS PORTUGAL SÁNCHEZ
Abogado por la Universidad de San Martín de Porres
(USMP). Maestrando en Ciencias Penales por la Pon­
tificia Universidad Católica del Perú. Estudios de
especialización en Derecho Penal Internacional por
la American University Washington College ofLaw.
Especialista en Litigación Oral por la Universidad
Autónoma Latinoamericana, Colombia. Estudios de
especialización en Litigación Oral por la California
Wester School. Docente en la Facultad de Derecho
de la USMP. Socio fundador del estudio jurídico
Portugal & Abogados.
A l v a r o Ma r t í n q u i s p e v i d a l
ARELLANO
Bachiller por la Universidad de San Martín de Porres
(USMP). Miembro del Centro de Estudios de Derecho
Constitucional de la Facultad de Derecho de la USMP.
FABIOLA APAZA TOLEDO
Abogada por la Universidad Nacional de San Agus­
tín de Arequipa. Egresada de la maestría con men­
ción en Ciencias Penales de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos (UNMSM). Miembro princi­
pal del Taller de Derecho Penal Económico y de la
Empresa de la UNMSM. Fiscal Adjunta Provincial
en el Distrito Fiscal del Callao
EDWAR FAUSTO QUILICHE PAREDES
Abogado por la Universidad Nacional de Cajamarca,
con estudios de maestría por la misma universidad.
Abogado asociado del estudio jurídico G & M. Miem­
bro de la Asociación de Derecho Penal & Crimino­
logía Ius Puniendi.
SAÚL ALEXANDER VILLEGAS
SALAZAR
Abogado por la Universidad Nacional de Cajamarca
y maestro en Ciencias con mención en Derecho Penal
y Criminología, y doctorando en Derecho por la
misma universidad. Docente universitario. Socio y
director del área penal del Estudio Mejía, Céspedes
& Villegas - Abogados. Miembro del instituto de
AUTORES DE ESTE TOMO
Derecho Penal Económico y Empresarial. Miem­
bro de la Sociedad Peruana de Derecho.
JOSÉ LUIS QUISPE VALLEJOS
Abogado por la Universidad Nacional de San Agus­
tín. Maestría en Derecho Constitucional por la Uni­
versidad Católica Santa María. Abogado litigante
especializado en Derecho Penal y Procesal Penal.
VÍCTOR BAZALAR PAZ
Abogado por la Universidad de Piura y magister en
Derecho Público por la misma casa de estudios. Fis­
cal provincial penal titular corporativo en el Distrito
Fiscal de Loreto.
FRANCISCO CELIS MENDOZA AYMA
Abogado, magister en Derecho Penal y en Derecho
Constitucional, y doctor en Derecho por la Univer­
sidad Nacional de San Agustín. Juez superior de la
Corte Superior Nacional de Justicia Especializada.
JEFFERSON MORENO NIEVES
Abogado por la Universidad de San Martín de Porres
(USMP), con estudios de maestría en Ciencias Pena­
les en la misma universidad, en Derecho con men­
ción en Sistema Acusatorio y Litigación Oral en la
Universidad de Medellín y en enseñanza del Derecho
en la USMP. Ex profesor de Derecho Procesal Penal
en la Facultad de Derecho de la USMP.
CRISTHIAN ALEXANDER CERNA
RAVINES
Abogado por la Universidad Nacional de Cajamarca,
maestrando en Ciencias Penales por la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos. Especialización
en Teoría Jurídica del Delito por la Universidad de
Salamanca. Coordinador de Gaceta Penal & Proce­
sal Penal. Miembro del Instituto de Derecho Penal
Económico y de la Empresa y de la Asociación de
Derecho Penal y Criminología Ius Puniendi.
JUDIT MARIBEL PURIZACA
SÁNCHEZ
Abogada por la Universidad Alas Peruanas. Maes-
tranda en Derecho con mención en Ciencias Pena­
les por la Universidad Nacional Mayor de San Mar­
cos. Asistenta judicial adscrita a la Presidencia de la
Corte Superior de Justicia del Callao.
ARSENIO ORÉ GUARDIA
Abogado y magister graduado en la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos. Profesor pregrado
y posgrado de Derecho Procesal Penal en la Uni­
versidad San Ignacio de Loyola. Socio fundador 11
 AUTORES DE ESTE TOMO
del Estudio Oré Guardia y del Instituto de Ciencia
Procesal Penal.
TEODORICO CLAUDIO CRISTÓBAL
TÁMARA
Abogado por la Universidad Nacional Santiago Antú-
nez de Mayolo (UNASAM). Estudios concluidos de
maestría en Ciencias Penales y de doctorado en Dere­
cho por la UNASAM. Miembro investigador del Ins­
tituí für Wirschafts und Unternehmensstrafrecht (Ins­
tituto de Derecho Penal Económico y Empresarial).
SANDRA MARIBEL BRINGAS FLORES
Doctoranda en Derecho en la Universidad Nacional
de Cajamarca (UNC). Maestro en Derecho Penal y
Criminología por la U NC. Fiscal provincial de la
Primera Fiscalía Provincial de Prevención del Delito
de Cajamarca. Fiscal ejecutora del Programa de Pre­
vención Estratégica del Delito del Distrito Fiscal de
Cajamarca. Presidenta de la Junta de Fiscales Provin­
ciales del Distrito Fiscal de Cajamarca (2019-2020).
DIEGO ALONSO DÍAZ PRETEL
Presidente fundador del Taller de Derecho Penal y
Derechos Humanos. Asistente en el Estudio Jurídico
Vásquez Boyer & Abogados Asociados. Ex integrante
del área penal de Gaceta Jurídica.
MIGUEL ÁNGEL VIDALÓN CHOQUE
Abogado por la Universidad Nacional Hermilio Val-
dizán de Huánuco, con estudios de maestría en la
misma universidad. Docente universitario de Dere­
cho Penal III en la Universidad de Huánuco. Socio
fundador del Estudio Jurídico Vidalón & Asociados.
OSCAR ZEVALLOS PRADO
Abogado por Pontificia Universidad Católica del Perú,
con segunda especialidad en Prevención y Control
de la Corrupción por la misma universidad. Aso­
ciado en Muñiz, Olaya, Meléndez, Castro, Ono &
Herrera Abogados.
ANGGELA LOREN LIZANO
CÓRDOVA
Bachiller en Derecho por la Universidad Nacional
San Luis Gonzaga de lea. Coordinadora de Gaceta
Penal & Procesal Penal.
CHRISTIAN SALAS BETETA
Abogado por la Universidad Privada San Juan Bautista
(UPSJB). Estudios concluidos de Maestría en Derecho
12
Procesal en la Universidad de San Martín de Porres.
Cursa la maestría en Derecho Penal en la Ponti­
ficia Universidad Católica del Perú. Profesor del
curso de Derecho Penal en la Facultad de Dere­
cho de la UPSJB.
RUDY AUGUSTO PILLPE YARANGA
Abogado por la Universidad Nacional de San Cris­
tóbal de Huamanga. Egresado de la maestría en
Derecho Penal en la Universidad Alas Peruanas.
Diplomado en Derechos Humanos y Gobernanza
Indígena por la Pontificia Universidad Católica del
Perú. Miembro del área legal de la Comisión de
Derechos Humanos.
FREDDY ROJAS LÓPEZ
Abogado especialista en Derecho Penal y Derecho
Procesal Penal. Reconocido por Ranking Leader
League en el año 2019 y 2020. Máster con mención
en Derecho Penal por la Universidad Inca Garci-
laso de la Vega (UIGV). Doctor en Derecho por la
UIGV. Posgrado en Derecho Penal por la Universi­
dad de Salamanca. Socio sénior y jefe del área penal
del Estudio Muñiz.
SUSAN SEGURA VALENZUELA
Abogada por la Universidad Nacional Santiago Antú-
nez de Mayolo. Magíster en Cumplimiento norma­
tivo en materia penal por la Universidad de Casti­
lla - La Mancha. Abogada especialista en Derecho
Penal del estudio jurídico Heredia & Asociados abo­
gados & consultores.
MARIBEL CANDIA ARGUMEDO
Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos. Fiscal adjunta superior provisional del Dis­
trito Fiscal de Lima Este.
JOSÉ LUIS RIVERA VILLANUEVA
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos. Maestrando en Ciencias Penales por
la misma universidad. Pasante en la Universidad de
Buenos Aires y la Benemérita Universidad Autónoma
de Puebla, dentro la Escuela Complutense de Verano.
Miembro del Instituto de Ciencia Procesal Penal.
VÍCTOR BURGOS MARIÑOS
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos. Máster en Ciencias Penales por la misma casa
de estudios. Juez titular de la Primera Sala Penal de
Apelaciones Corte Superior de Justicia de La Liber­
tad. Docente universitario.
 ABREVIATURAS

C Constitución Política del Perú (30/12/1993)

CC Código Civil, Decreto Legislativo N° 295 (25/07/1984)
CPC T U O del Código Procesal Civil, Resolución Ministerial
N° 010-93-JUS (23/04/1993)
CP Código Penal, Decreto Legislativo N° 635 (08/04/1991)
CPP Código Procesal Penal, Decreto Legislativo N° 957 (29/07/2004)
CEP Código de Ejecución Penal, Decreto Legislativo N° 654 (02/08/1991)
RCEP Reglamento del Código de Ejecución Penal, Decreto Supremo
N° 015-2003-JUS (11/09/2003)
CNA Código de los Niños y Adolescentes, Ley N° 27337 (07/08/2000)
CRPA Código de Responsabilidad Penal de Adolescentes, Decreto Legislativo
N° 1348 (07/01/2017)
CPConst Código Procesal Constitucional, Ley N° 28237 (31/05/2004)
CPMP Código Penal Militar Policial, Decreto Legislativo N° 1094
(01/09/2010)
LOPJ T U O de la Ley Orgánica del Poder Judicial, Decreto Supremo
N° 017-93-JUS (02/06/1993)
LOMP Ley Orgánica del Ministerios Público, Decreto Legislativo N° 052
(18/03/1981)

LPAG T U O de la Ley N° 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo

General, Decreto Supremo N° 004-2019-JUS (25/01/2019)
LPT Ley Penal Tributaria, Decreto Legislativo N° 813 (20/04/1996)
LDA Ley de los Delitos Aduaneros, Ley N° 28008 (19/06/2003)

DLey 25475 Ley que establece la penalidad para los delitos de terrorismo y los
procedimientos para la investigación, la instrucción y el juicio,
Decreto Ley N° 25475 (06/05/1992)
LED Ley sobre Extinción de Dominio, Decreto Legislativo N° 1373
(04/08/2018)
 ABREVIATURAS

Res. N ° 1470-2005-MP/FN Reglamento de aplicación del Principio de

Oportunidad, Resolución N° 1470-2005-MP/FN
(12/07/2005)

Res. N ° 200-2001-M P/CT Reglamento de Organización y Funciones de las

Fiscalías Provinciales Especializadas en la aplicación del
Principio de Oportunidad, Resolución N° 200-2001-
M P/CT (24/04/2001)

Res. N ° 1072-95-MP/FN Circular referida a la aplicación del “Principio de

O portunidad” en el proceso (16/11/1995)

14
LIBRO
SEGUNDO
LA ACTIVIDAD
PROCESAL
 SECCION I
PRECEPTOS GENERALES

TÍTULO I
LAS ACTUACIONES PROCESALES

CAPÍTULO I
LAS FORMALIDADES

Artículo 114.- Idioma

1. Las actuaciones procesales se realizan en castellano.
2. Cuando una persona no comprenda el idioma o no se exprese con facilidad, se le
brindará la ayuda necesaria para que el acto pueda desarrollarse regularmente.
3. Deberá proveérseles traductor o intérprete, según corresponda, a las personas que
ignoren el castellano, a quienes se les perm ita hacer uso de su propio idioma, así como
a los sordomudos y a quienes tengan algún impedimento para darse a entender.
4. Los documentos y las grabaciones en un idioma distinto del español deberán ser
traducidos cuando sea necesario.

Concordancias:
C: arts. 2 inc.19, 48; CPP: arts. IX, 115; CPC: arts. 130inc. 1, 195; CC: art. 43 inc. 3.

J u a n d e l C a r m e n C a s ia n o O r t t z

I. Generalidades
El idioma en sentido general es la lengua de un pueblo o nación, por medio del cual
las personas se relacionan unas con otras. Así, Amado Alarcón señala que: “Si por algún
motivo los individuos encuentran necesidad de relacionarse con otros con los que inicial­
mente no comparten un determinado repertorio lingüístico, y si tienen suficientes incen­
tivos para ello, aparecerá la necesidad entre estos de adoptar unas determinadas pautas o
normas de interacción, siendo una -sino la principal- el idioma”(1).

De esta manera, al ser el idioma la principal forma de interacción humana, es de suma

importancia que en las actuaciones procesales -e n las que van a interactuar las partes- se
defina cuál es el idioma por el que se regirán. Para ello, es necesario tener presente que en
nuestro país la Constitución Política en su artículo 48 señala que: “Son idiomas oficiales

(1) ALARCÓN ALARCÓN, Amado (2000). “El idioma como pauta de intercambio: Tributo a Georg Simmel”.
En: Papen: Revista de Sociología. N° 62. Barcelona, p. 4l. 17
 ART. 114 PRECEPTOS GENERALES

el castellano y, en las zonas donde predominen, también lo son el quechua, el aimara y las
demás lenguas aborígenes, según la ley”(2).

Así, el proceso penal no podría ser ajeno a estas disposiciones; es por ello que nuestro
Código Procesal Penal -e n adelante, C PP - en su artículo 114 regula el idioma que debe
regir en las actuaciones procesales.

II. ¿El castellano como idiom a de las actuaciones procesales?

El artículo 114, inciso 1 del CPP, indica de manera general que el idioma por el cual
se regirán las actuaciones procesales será el castellano; sin embargo, ello no quiere decir que
los demás idiomas u otras formas de comunicarse queden excluidas, pues nuestra Consti­
tución Política en su artículo 2.3 reconoce el derecho a la igualdad ante la ley, en el cual
señala: “Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión,
opinión, condición económica o de cualquier otra índole”. Asimismo, en su artículo 2.19,
cuando se refiere a la identidad étnica y cultural, se indica que: “El Estado reconoce y pro­
tege la pluralidad étnica y cultural de la Nación. Todo peruano tiene derecho a usar su
propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intérprete. Los extranjeros tienen este
mismo derecho cuando son citados por cualquier autoridad”.

La razón de esta disposición en nuestro CPP se basa en que en nuestro territorio nacio­
nal el castellano es usado mayoritariamente por el 83.9 % de la población; seguido del que­
chua que es hablado por el 13.2 % de la población; el aimara, con un 1.8 % de la población
y las otras lenguas aborígenes, que son empleadas por el 1.1 % de la población nacional.

III. Respecto a la persona que no comprenda el idiom a

o no se exprese con facilidad
El inciso 2 del artículo 114 del CPP regula el supuesto en que una persona no com­
prenda el idioma o no se exprese con facilidad, para lo cual se le debe brindar la ayuda
necesaria a fin de que el acto pueda desarrollarse regularmente.

Las partes involucradas en un proceso penal tienen derecho a que, desde un inicio,
tengan conocimiento de lo que se trata dicho proceso, para lo cual se les informa y anun­
cian sus derechos, así como los cargos que se le imputan de ser el caso. Para ello, la persona
debe comprender el idioma mediante el cual se le está informando.

De la misma manera, cuando llegue el momento en que se pueda ejercer el derecho

de defensa, la persona debe contar con los mecanismos necesarios en el caso de que no se
pueda expresar con facilidad.

Por otro lado, tenemos que en nuestro proceso penal, donde prima la oralidad, es
de suma importancia que las personas puedan comprender el idioma debido a que esta:

(2) La Ley N° 29735, Ley que regula el uso, preservación, desarrollo, recuperación, fomento y difusión de las
lenguas originarias del Perú, señala en su artículo 9, que: “Son idiomas oficiales, además del castellano, las
lenguas originarias en los distritos, provincias o regiones en donde predominen, conforme a los consignado en
8 el Registro Nacional de Lenguas Originarias”.
LAS ACTUACIONES PROCESALES ART. 114

“impone que los actos jurídicos procesales constitutivos del inicio, desarrollo y finalización
del juicio se realicen utilizando como medio de comunicación la palabra proferida oral­
mente; esto es, el medio de comunicación durante el juzgamiento viene a ser por excelen­
cia, la expresión oral, el debate contradictorio durante sesiones de audiencia es protagoni­
zado mediante la palabra hablada”®.

La oralidad supone la fluidez de la comunicación, a fin de que los intervinientes se

puedan comprender mutuamente en tono a una lengua común; sin embargo, algunas veces
esa fluidez no se puede dar fácilmente ya sea porque la persona no comprende el idioma
-e n este caso el castellano- o no pueda expresarse con facilidad; por ello es necesario recu­
rrir a estrategias de comprensión lingüística para así equilibrar su participación y el acto se
pueda desarrollar regularmente.

Por tal razón, en las regiones donde el español y las lenguas originarias son utiliza­
das de manera indistinta, sería de mucho provecho que se cuente con autoridades bilin­
gües, a fin de propiciar un trato directo entre los funcionarios y las partes que intervienen
en el proceso.

IV. El traductor o intérprete

Cuando las personas ignoren el castellano o quieran que se les permita usar su propio
idioma -y a sean nacionales o extranjera-, así como en el caso de los sordomudos y quienes
tengan algún impedimento para darse a entender, el CPP señala que se les deberá proveer
de un traductor o intérprete, según corresponda.

Esta disposición guarda relación con el hecho de que al vivir en la actualidad en un

mundo globalizado, donde existe un dinamismo muy fuerte en cuanto a la movilización
de los ciudadanos de una parte de mundo hacia otra, la coexistencia de lenguas y culturas
genera la obligación estatal de tomar conciencia y reacción frente a esta realidad plurilin­
güe y pluricultural®. Más aún cuando el hecho de que las personas quieran usar su propio
idioma también es parte del derecho a la propia identidad cultural: al ser el idioma un eje
de la cultura permite la inserción en una cultura y la interacción social, conocer el mundo
y poder nombrarlo®.

La finalidad de esta norma legal es que el inculpado -y a sea nacional, extranjero,

sordomudo o que tenga algún impedimento para darse a entender- pueda entender y ser
entendido por el órgano fiscal o judicial que lo procesa.

El intérprete, en estos casos, abre un canal de comunicación donde existía un desco­

nocimiento en el entendimiento de los sujetos que tratan de comunicarse a través de idio­
mas distintos, que les resultan desconocidos. Sin embargo, es importante tener presente

(3) MIXAN MASS, Florencio (2006). Juicio oral. 6a edición. Trujillo: BGL, p. 29.
(4) REYES MUÑOZ, Edith (2006). Inmigración y lenguaje. Vara una didáctica de la hospitalidad. Estrategias de ense­
ñanza y aprendizaje utilizadas por una inmigrante marroquí. Tesis para optar el grado de doctor. Universidad de
Barcelona. España, p. 13.
(5) YRIGOYEN FAJARDO, Raquel (2003). “Fundamentos jurídicos para una justicia multilingüe en Guate­
mala”. En: El derecho a la lengua de los pueblos indígenas. XI Jornadas Lascasianas. ORDOÑEZ CIFUENTES,
José Emilio (coord.). México: Universidad Nacional Autónoma de México, p. 35. 19
 ART. 114 PRECEPTOS GENERALES

que un intérprete, además de hablar idiomas, es un profesional con competencias comu­

nicativas y conocimientos profundos de las claves socioculturales de los interlocutores®.

El derecho a contar con un intérprete se encuentra reconocido internacionalmente,

pues el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el artículo 14.3, establece
las siguientes garantías mínimas: “a) A ser informada sin demora, en un idioma que com­
prenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra
ella; y, f) A ser asistida gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no habla el
idioma empleado en el tribunal”;

Por su parte la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece en el

artículo 8.2: “a. (...) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor
o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal”

El rol del intérprete revela que su participación se dirige a tutelar el derecho de defensa
de aquella persona que desconoce el idioma que se utiliza en su procesamiento. En efecto,
se desprende que el acceso a un intérprete constituye una manifestación del ejercicio de
la defensa.

Asimismo, otro derecho que se relaciona con el hecho de poder contar con un intér­
prete es el derecho a la igualdad, ya que gracias a este derecho las partes pueden enfrentar
un proceso con igualdad de posibilidades de ejercer las facultades y derechos previstos en
la Constitución y, además, los jueces tienen la obligación de preservar esta igualdad proce­
sal, para lo cual deben allanar todos los obstáculos que impidan o la dificulten.

Por otro lado, el inciso 4, del artículo 114 del CPP, se refiere a los documentos y las
grabaciones que están en un idioma distinto del español, los cuales deben ser traducidos
cuando sea necesario. Es decir, cuando estos documentos o grabaciones puedan ser incor­
porados al proceso sin afectar el derecho de las partes.

BIBLIOGRAFÍA
ALARCON ALARCON, Amado (2000). “El idioma como pauta de intercambio: Tributo a Georg Sim-
mel”. En: Papers: Revista de Sociología. N ° 62. Barcelona; JIMENO BULNES, Mar (2007). “Acceso a la
interpretación y traducción gratuitas”. En: Garantías procesales en los procesos penales en la Unión Europea.
ARANGÜEÑA FANEGA, Coral (coord.). España: Lex Nova; MIXAN MASS, Florencio (2006). Juicio
oral. 6aedición. Trujillo: BGL; REYES MUÑOZ, Edith (2006). Inmigración y lenguaje. Para una didáctica de
la hospitalidad. Estrategias de enseñanza y aprendizaje utilizadas por una inmigrante marroquí. Tesis para optar
el grado de doctor. Universidad de Barcelona. España; YRIGOYEN FAJARDO, Raquel (2003). “Funda­
mentos jurídicos para una justicia multilingüe en Guatemala”. En: El derecho a la lengua de lospueblos indíge­
nas. XIJomadas Lascasianas. ORDOÑEZ CIFUENTES, José Emilio (coord.). México: Universidad Nacio­
nal Autónoma de México.

(6) JIMENO BULNES, Mar (2007). “Acceso a la interpretación y traducción gratuitas”. En: Garantíasprocesales en los
20 procesospenales en la Unión Europea. ARANGÜEÑA FANEGA, Coral (coord.). España: Lex Nova, pp. 155-183.
LAS ACTUACIONES PROCESALES ART. 114

¿«S JURISPRUDENCIA
Jueces deben otorgar las garantías accesorias para que el derecho de defensa de la recurrente en su calidad de analfabeta
y quechuahablante se encuentre plenamente protegido. Su abogado no debe dejar de asistir a ninguna de las audiencias
y le debe comunicar de todo lo ocurrido en cada una de las etapas del proceso.
{E}1 Estado tiene la obligación de procurar a las personas analfabetas una protección especialmente garantista, ello, por
cuanto, al estar desnaturalizada su capacidad de comprensión por no contar con las herramientas cognitivas necesarias,
tal condición especial los coloca en una situación de desventaja frente a la otra parte {...}.
En tal sentido, a partir del contenido del derecho al debido proceso y el deber constitucional de garantizar la defensa de
las personas en juicio, más aún, cuando se trate de personas analfabetas, este Tribunal entiende que entre dicho dere­
cho y tal deber existe una relación que bien puede ser expresada en el derecho de las personas analfabetas a no dejar de
ser asistidas por un abogado y, por tanto, a recibir una debida defensa acorde a su condición en los procesosjudiciales.
STC Exp. N ° 0895-2001-AA.
El ejercicio del derecho de defensa no es posible si al recurrente no se le designa traductor o intérprete, y -acorde a la
Convención- que este derecho es una garantía mínima del procesado para el respeto de su derecho al debido proceso y a
su identidad cultural, en consecuencia, para su validez, así lo ha señalado la Comisión Interamericana de Derechos
Rumanos: “(...) toda declaración de una persona que no comprenda o no hable adecuadamente el idioma en el cual ésta
le es tomada, carece de valor" (Informe sobre la situación de los Derechos Humanos de un sector de la población nicara­
güense de origen Mismito, 1983. Parte II, secc., D, párr. 17 d). STC. Exp. N° 4719-2007-PHC/TC
Para alcanzar sus objetivos, el proceso debe reconocer y resolver los factores de desigualdad real de quie­
nes son llevados ante la justicia. Es así como se atiende el principio de igualdad ante la ley y los tribuna­
les y a la correlativa prohibición de discriminación, h a presencia de condiciones de desigualdad real obliga
a adoptar medidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y deficiencias que
impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses. Si no existieran esos medios de compensación,
ampliamente reconocidos en diversas vertientes del procedimiento, difícilmente se podría decir que quienes se
encuentran en condiciones de desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se benefician de un
debido proceso legal en condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas.
Por ello se provee de traductor a quien desconoce el idioma en que se desarrolla el procedimiento, y también
por eso mismo se atribuye a l extranjero el derecho a ser informado oportunamente de que puede contar con
la asistencia consular. Estos son los medios para que los inculpados puedan hacer uso de otros derechos que
la ley reconoce a todas las personas. Aquéllos y éstos, indisolublemente vinculados entre sí, forman el con­
junto de garantías procesales y concurren a integrar el debido proceso legal. STC Exp. N ° 3861-2012-PHC/
TC-Sullana.

21
Artículo 115.- Declaraciones e interrogatorios con intérpretes
Las personas serán interrogadas en castellano o por intermedio de un traductor o intér­
prete, cuando corresponda. E l ju ez podrá permitir, expresamente, el interrogatorio directo
en otro idioma oform a de comunicación. En tal caso, la traducción o la interpretación
precederán a las respuestas.

Concordancias:
C: art. 1393; CPP: art. 114; CPC: arts. 130 inc. 1, 195; LOPJ: art. 7.

J u a n d e l C a r m e n C a s ia n o O r t iz

I. Introducción
En nuestro actual sistema procesal penal, el interrogatorio de las partes constituye
una prueba esencial en el desarrollo de la actividad probatoria; siendo esta la que efectúan
las partes o un tercero ante el tribunal sobre los hechos y circunstancias que tengan y que
guarden relación con el objeto del proceso.

Así se tiene que en el juicio oral, que es la etapa principal del proceso penal, se prac­
ticarán interrogatorios al acusado -si acepta ser interrogado-, al agraviado, a testigos y a
los peritos. De esta manera, estos brindarán información sobre los hechos, la cual será de
suma utilidad para que el juzgador pueda decidir de acuerdo a lo actuado en juicio.

El juzgador tiene contacto con los interrogados mediante la inmediatez, escuchando

así lo que dicen aquellos, por lo cual es necesario que dichos interrogatorios se den en las
mejores condiciones a fin de que sean entendibles y claros. De esta manera, los interroga­
torios no se verán limitados por situaciones como el idioma o por la forma de comunica­
ción que tienen alguno de los interrogados. Nuestro Código Procesal Penal -e n adelante,
C PP-, en su artículo 115, prevé que las personas serán interrogadas en castellano o por un
intérprete según corresponda, así también, se podrá permitir que el interrogatorio directo
se realice en otro idioma o forma de comunicación.

II. £1 interrogatorio en castellano o por medio de traductor o intérprete

En nuestro sistema procesal penal, el interrogatorio^ puede ser hecho en castellano
o por medio de un traductor o un intérprete, ya sea porque el interrogado ignore el caste­
llano -nacional o extranjero- o porque es sordomudo o, incluso, alguien que tiene algún
impedimento para hacerse entender.

Como ya se ha señalado en el comentario al artículo precedente, el intérprete es quien

abre un canal de comunicación donde existía un desconocimiento en el entendimiento de1

(1) Bailey señala que se denomina interrogatorio “a aquel ataque frontal que asegura el triunfo de la verdad y la
justicia. Algunas personas dicen que es el arma más devastadora que haya inventado el hombre, incluyendo
las nucleares . En: BAILEY, Francis Lee (1995). Cómo se ganan losjuicios. El abogado litigante. México: Limusa, p.
LAS ACTUACIONES PROCESALES ART. 115

los sujetos que tratan de comunicarse a través de idiomas distintos, que les resultan des­
conocidos. Así se tiene que mediante este, los sujetos interrogados no tendrán problemas
en entender las preguntas que les realicen tanto el fiscal como la defensa, ya que el intér­
prete se encargará de retrasmitírselas de manera clara en el idioma que ellos comprenden
y conocen; asimismo, el intérprete transmitirá a la persona que está haciendo el interroga­
torio las respuestas que el interrogado ha dado, entablándose una comunicación sin limi­
taciones por el idioma o la forma en que se comunica el interrogado.

Es importante señalar que quienes pueden ser interrogados son:

1. El acusado, si acepta ser interrogado.

2. El testigo.

3. El perito.

Respecto al acusado se tiene que aportará libre y oralmente relatos, aclaraciones y

explicaciones sobre su caso. Asimismo, el interrogatorio está sujeto a que las preguntas que
se formulen sean directas, claras, pertinentes y útiles.

Por su parte, el testigo será instruido acerca de sus obligaciones y de la responsabili­

dad por su incumplimiento, y prestará juramento o promesa de honor de decir la verdad,
según sus creencias. Después de preguntarle por sus generales de ley, se le interroga sobre
los hechos que conozca y la actuación de las personas que, le conste, tengan relación con
el delito investigado; asimismo, se le interrogará sobre toda circunstancia útil para valo­
rar su testimonio.

Aquí es importante señalar que el artículo 171 del CPP, en su inciso 1, señala expre­
samente que “1. Si el testigo es mudo, sordo o sordo mudo, o cuando no hable el caste­
llano, declarará por medio de intérprete”.

En cuanto al perito, se tiene que su interrogatorio está orientado a obtener una mejor
explicación sobre la comprobación que se haya efectuado respecto al objeto de la pericia,
sobre los fundamentos y la conclusión que sostiene.

III. El interrogatorio directo en otro idiom a o forma de comunicación

El testimonio, como medio de prueba, presenta una diferencia sustancial en el nuevo
sistema procesal, al reconocer que quien requiere la presencia del testigo -órgano de prueba-
realiza un examen directo con precisas reglas de interrogación, que son distintas a las que
puede utilizar quien contraexamina al testigo -reglas de contraexamen(2)-

E1 interrogatorio directo es el primer interrogatorio que se le hace al testigo en el jui­

cio oral por la parte que lo presenta. Este se lleva a cabo formulándole preguntas cuyas res­
puestas se propone probar en sus alegaciones. Su principal propósito es convencer y per­
suadir al juzgador de la veracidad de las mismas, con el fin de que prevalezcan por sobre

(2) RUA, Gonzalo (2015). Examen de testigos. Buenos Aires: Didot, p. 34. 23
 ART. 115 PRECEPTOS GENERALES

las del adversario. Así, nuestro CPP en su artículo 375, inciso 3, señala que el interroga­
torio directo de los órganos de prueba les corresponde tanto al fiscal como a los aboga­
dos de las partes.

Según Quiñones Vargas, el interrogatorio directo es comparable con una película.

La persona que se sienta a observarla, al principio no sabe nada de su trama, pero mien­
tras esta transcurre se va formando un cuadro claro de toda la situación. Si la película se
presenta de forma clara, entendible y convincente, el espectador saldrá convencido de una
postura. Si por el contrario se presenta una película confusa y desorganizada, así quedará
el oyente: confuso y aturdido®. Es por ello que cuando los interrogados no comprendan
el castellano o no puedan expresarlo, el juez está facultado a que dicho interrogatorio se
de en su mismo idioma o forma de comunicación, con la finalidad de que la información
que dará el interrogado sea clara y entendible; para ello la traducción o la interpretación
precederán a las respuestas con la finalidad de que estas sean comprendidas por el juzga­
dor y las demás partes presentes.

§5 BIBLIOGRAFÍA
BAILEY, Francis Lee (1995). Cómo se ganan los juicios. El abogado litigante. México: Limusa; QUIÑONES
VARGAS, Héctor (2003). Las técnicas de litigación oral en el proceso penal salvadoreño: un análisis crítico del sis­
tema oral en el proceso penal desde una perspectiva acusatoria adversarial. San Salvador: Consejo Nacional de la
Judicatura; RUA, Gonzalo (2015). Examen de testigos. Buenos Aires: Didot.3

(3) QUIÑONES VARGAS, Héctor. (2003). Las técnicas de litigación oral en el proceso penal salvadoreño: un análisis
crítico del sistema oral en elprocesopenal desde unaperspectiva acusatoria adversarial. San Salvador: Consejo Nacional
24 de la Judicatura, p. 147.
Artículo 116.- Lugar
1. Las actuaciones procesales se realizarán en el despacho del fiscal o del juez, según
el caso.
2. No obstante ello, el fiscal o elju ez podrán constituirse en cualquier lugar del terri­
torio nacional, cuando resulte indispensable, y no sea imposible o de muy difícil
consecución, conocer directamente elementos de convicción decisivos en una causa
bajo su conocimiento.

Concordancias:
CPP: art. I inc.2; CPC: art. 126; LOPJ: arts. 152, 175.

J h o el J ulca Vá sq u ez

En primer lugar, es necesario anotar que el artículo materia de comentario se encuen­

tra regulado en el Título I “Actuaciones procesales” y en el Capítulo I “Las formalida­
des” del título antes mencionado de nuestro Código Procesal Penal -e n adelante, CPP-.
Los actos procesales son actos jurídicos que inician el proceso, ocurren dentro de él, o son
consecuencias de este para el cumplimiento de la sentencia con intervención del juez(1).

También, los actos procesales están sujetos a ciertas formalidades que deben cumplir
para que cada acto produzca efectos de forma natural. Estas formalidades están estableci­
das por la ley y no aceptan pacto en contrario, es decir, son normas imperativas y no dis­
positivas. Esto tiene mayor fundamento en el proceso penal, en el cual se busca la efectiva
materialización de la consecuencia jurídica del supuesto de hecho de la norma, así como
la búsqueda de la verdad.

Para el cumplimiento del propósito señalado, nuestro legislador ha establecido un

capítulo entero para regular las formalidades, las cuales se encuentran reguladas en los
artículos que van del 114 al 120 del CPP. Si bien las formalidades son establecidas por
los legisladores, estas no se realizan de forma arbitraria ni con la finalidad de obstaculi­
zar el desarrollo del proceso, sino que, parafraseando a Piero Calamandrei, podríamos
decir que las formalidades son una garantía de los derechos y de las libertades individua­
les, pues sin ellas no se podrían ejercitar eficazmente los diferentes derechos que tienen
las partes procesales®.

El incumplimiento de las formalidades establecidas en el CPP representaría un vicio,

el cual puede ser insubsanable o subsanable, esto de acuerdo con el defecto que haya pro­
ducido la inobservancia de las formalidades. Así, al verificarse el vicio, al acto procesal le
correspondería la nulidad de lo actuado, entendiendo la nulidad como el instituto proce­
sal natural por excelencia que la ciencia procesal prevé como sanción al acto procesal que
carece de alguno de sus elementos constitutivos o de vicios existentes en ellos, que lo coloca12

(1) DEVIS ECHANDÍ A, Hernando (2004). Teoría general del proceso. Buenos Aires: Universidad, p. 373.
(2) CALAMANDREI, Piero citado en DAVIS ECHANDÍA, Hernando. Ob. cit, p. 377. 25
 ART. 116 PRECEPTOS GENERALES

en la situación procesal de ser declarado judicialmente inválido, lo cual puede hacerse de

oficio o a pedido de parte®.

Ahora bien, respecto al primer párrafo del artículo 116 del CPP:

1. Las actuaciones procesales se realizarán en el despacho del fiscal o del juez,

según el caso

En el presente párrafo, debe observarse que el establecerse que las actuaciones pro­
cesales se realizarán en el despacho del fiscal o del juez responde a que el Estado ha dado
un espacio determinado a las diversas instituciones públicas que intervienen en la admi­
nistración de justicia. Por lo tanto, resulta razonable que el lugar de las actuaciones pro­
cesales sea el determinado por el Estado, toda vez que si esto no fuera así, se podría llegar
a una arbitrariedad en la que las partes procesales se verían afectadas o se podrían gas­
tar recursos públicos de forma innecesaria; por ejemplo, si una persona que se encuen­
tra alejada del despacho fiscal señala que en su domicilio se le hace más cómodo declarar,
¿bajo qué argumento la fiscalía podría obligar a que el imputado lo haga en su despacho?
Si el fiscal se movilizara hasta el domicilio del imputado, eso significaría un mayor gasto
logístico y personal por parte del Estado, por el contrario, el fiscal o el juez podrían esta­
blecer un lugar de complicado acceso para el imputado. Entonces, se puede observar que
en ambos resultados el perjudicado sería el Estado, el imputado y, en general, el correcto
desarrollo del proceso.

En relación con el segundo párrafo:

2. No obstante ello, el fiscal o el juez podrán constituirse en cualquier lugar

del territorio nacional, cuando resulte indispensable, y no sea imposible o
de muy difícil consecución conocer directamente elementos de convicción
decisivos en una causa bajo su conocimiento.

Resulta imperioso resaltar la función que tiene el Ministerio Público en el proceso

penal. Así, de acuerdo con San M artín Castro, podemos afirmar que a la fiscalía le corres­
ponde contribuir en la persecución penal de forma activa para la afirmación de la voluntad
estatal, que orienta todos los poderes del Estado hacia la idea de justicia material y debe
participar en la defensa de la voluntad estatal para el correcto ejercicio del Poder Judicial®.

En la misma línea, debe tenerse en cuenta el rol que tiene el juez en el proceso. Entre
todos los deberes que ostenta, consideramos que uno de los principales es el dirigir el pro­
ceso, velar por su rápida solución, adoptando las medidas conducentes para impedir su
paralización y procurar la mayor economía procesal, so pena de incurrir en responsabili­
dad por las demoras que ocurran. También, el juez tiene la obligación de buscar el contacto3

(3) En sentido similar, Quispe Umasi señala que: “la nulidad procesal es la consecuencia jurídica, de carácter
excepcional, producida por un vicio o defecto trascedente en la estructura de un acto procesal, que afecta su
validez y genera la deconstitución de sus efectos”. En: QUISPE UMASI, Wilmer Roy (2016). “La nulidad en
el nuevo Código Procesal Penal: Alcances de la capacidad nulificante del Tribunal Superior”. En: Revista de la
Maestría en Derecho Procesal. Volumen 6. N° 1, enero-julio. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, p.
127. Recuperado de http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoprocesal/article/viewFile/15108/156l4.
26 (4) SAN MARTÍN CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: INPECCP - Cénales, p. 203.
LAS ACTUACIONES PROCESALES ART. 116

directo con los medios probatorios, dejando de lado cuestiones formales y priorizando la
finalidad del proceso.

Con lo antes anotado, puede apreciarse que los deberes de estos funcionarios públi­
cos son coadyuvar al correcto desarrollo del proceso. Siendo esto así, puede observarse que
la movilización por parte del juez y del fiscal puede realizarse siempre que esta sea nece­
saria. Debe tenerse en cuenta que para que el acto procesal se desarrolle en un lugar dis­
tinto al señalado en la norma, debe mediar una fundamentación sólida por parte del soli­
citante, la cual será seguida de una resolución, obviamente motivada, por parte del juez
que llevará a cabo la diligencia, por ejemplo, si el fiscal solicita presentar una prueba anti­
cipada del testimonio de un testigo que se encuentra en la provincia de Huancayo y que
por recomendaciones médicas es riesgoso trasladarlo a otro lugar, pero el proceso penal se
está desarrollando en la provincia de Ancash, entonces, el juez de la causa debe ponderar
la relevancia del testimonio y dejar de lado las formalidades establecidas, pues lo que más
importa es que se dé un correcto desarrollo del proceso®.

BIBLIOGRAFÍA
DEVIS ECHANDÍA, Hernando (2004). Teoría general del proceso. Buenos Aires: Universidad; QUISPE
UMASI, Wilmer Roy (2016). “La nulidad en el nuevo Código Procesal Penal: Alcances de la capacidad
nulificante del Tribunal Superior”. En: Revista de la Maestría en Derecho Procesal. Volumen 6. N° 1, enero-
julio. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú; SAN MARTÍN CASTRO, César (2015). Derecho Pro­
cesal Penal. Lecciones. Lima: INPECCP - Cénales.

(5) El juez debe tener una actitud crítica frente a las formalidades y en algunos casos debe dejarlas de lado cuando
impidan otros fines transcendentales al proceso. 27
 Artículo 117.- Tiempo
Salvo disposición legal en contrario, las actuaciones procesales podrán ser realizadas
cualquier día y a cualquier hora, siempre que resulte absolutamente indispensable según
la naturaleza de la actuación. Se consignarán el lugar y la fecha en que se cumplan. La
omisión de estos datos no tornará ineficaz el acto, salvo que no pueda determinarse, de
acuerdo con los datos del acta u otros conexos, la fecha en que se realizó.

Concordancias:
CPC:art. 141; LOPJ: arts. 152, 175.

J h o el J ulca Vá sq u ez

Nuestro Código Procesal Penal -e n adelante, C PP - ha establecido un tiempo deter­

minado para cada actuación procesal, es decir, no podríamos hablar de que se presentan
actos procesales atemporales. En toda actuación procesal que se realice debe señalarse el
lugar, la fecha y la hora en la que esta se llevó a cabo, la importancia de dichas anotacio­
nes radica en resguardar los derechos que tienen las partes; por ejemplo, podrían verificar
si se produjeron los efectos de la prescripción, la caducidad o la preclusión(1), para de esa
manera activar la acción pertinente. Estos actos deben realizarse en horas prudentes y días
hábiles. Las actuaciones deben realizarse de forma célere cuando sea urgente, cesar con la
afectación del derecho del imputado y la propia naturaleza de la actuación.

Lo antes anotado, tendría que evaluarse a la luz del derecho que se está discutiendo
durante el proceso. Si estamos frente a una audiencia de prisión preventiva, en la que se
está dilucidando el derecho a la libertad personal del investigado, se tiene que buscar su
rápida resolución®, sin embargo, ¿esto justificaría que las audiencias se extiendan hasta
altas horas de la noche-madrugada? Si esto último se diera, consideramos que realmente
no podría garantizarse un derecho óptimo a la defensa técnica®, debido a que, como lo
ha señalado el Tribunal Constitucional “(...) no es lo mismo la lucidez de la defensa téc­
nica ejercida respetando los horarios de descanso que impone la naturaleza humana, que
ejercer la defensa técnica a media madrugada, luego de una maratónica audiencia iniciada
18 horas antes”®.123*

(1) CUBAS VILLANUEVA, Víctor (2015). El nuevo procesopenalperuano. Lima: Palestra, p. 308.
(2) Debe tenerse en cuenta que el derecho al plazo razonable no solo se protege con la celeridad de los procesos,
sino también con la duración razonable que debe tener esta, pues si la duración fuera inferior a lo establecido
por las normas o a la complejidad e importancia de los derechos fundamentales en controversia también se
estaría vulnerando. Cfr. STC Exps. N° 040780-2017-PHC/TC y N° 00502-2018-PHC/TC (Acumulado), fun­
damento jurídico 133.
(3) Código Procesal Penal
Artículo IX.- Derecho de defensa
“(...) tiene derecho a que se le conceda un tiempo razonable para que prepare su defensa; a ejercer su autode­
fensa material; a intervenir, en plena igualdad, en la igualdad, en la actividad probatoria (...). El ejercicio del
derecho de defensa se extiende a todo estado y grado del procedimiento, en la forma y oportunidad que la ley
señala”.
28 (4) STC. Exps. N° 040780-2017-PHC/TC y Exp. N° 00502-2018-PHC/TC (Acumulado), fundamento jurídico 135.
LAS ACTUACIONES PROCESALES ART. 117

De lo escrito, podríamos afirmar que, si bien las audiencias en las que se discute la
libertad personal deben resolverse con rapidez y a la brevedad, estas también deben darse
en un horario prudente, en el cual las defensas técnicas y la propia fiscalía puedan presen­
tar y exponer de forma óptima sus argumentos. En la actualidad, las audiencias de prisión
preventiva que tienen una complejidad considerable están siendo resueltas en varias sesio­
nes con un plazo razonable entre cada una de ellas, pues, debe tenerse en claro que lo que
la norma muchas veces establece es que las audiencias se deben desarrollar dentro de un
plazo determinado al presentarse el requerimiento fiscal; sin embargo, las sesiones sí pue­
den ser varias, dependiendo de la complejidad del caso, pues no es lo mismo discutir la pri­
sión preventiva de un imputado que la de treinta imputados, o no es lo mismo discutir la
prisión preventiva de un imputado al que se le esté atribuyendo solo un delito que la de un
imputado al que se le esté atribuyendo cinco delitos y que la investigación de este último
contenga abundantes elementos de convicción. Por esta razón, es sumamente importante
e imprescindible que el juez dirija las audiencias de forma acertada y establezca un plazo
proporcional para la duración de esta, todo esto con la finalidad de velar por el correcto
respeto de los derechos fundamentales de las partes, sin que influya en el juez otra inten­
ción distinta al correcto desarrollo del proceso, toda vez que nos encontramos en un pro­
ceso acusatorio® y el juez es un sujeto imparcial.

^ BIBLIOGRAFÍA
CUBAS VILLANUEVA, Víctor (2015). El nuevo procesopenalperuano. Lima: Palestra; MONTERO AROCA,
Juan (1997). Principios del proceso penal. Valencia: Tirant lo Blanch.5

(5) Es interesante lo que señala Montero Aroca al referirse a la imparcialidad del juez: “(...) no se podría hablar de
la existencia de dos tipos de procesos, uno acusatorio y otro inquisitivo, como si fuera posible un proceso en el
que el juez fuera al mismo tiempo el acusador (...). Cosa distinta es que parte de la doctrina y alguna jurispru­
dencia internacional y constitucional carezca de una noción clara de proceso, y crean que la palabra acusatorio
califica al proceso, cuando la realidad es que este si no es acusatorio no es proceso, con lo que el calificativo no
añade nada, no califica, siendo simplemente un pleonasmo”. MONTERO AROCA, Juan (1997). Principios del
procesopenal. Valencia: Tirant lo Blanch, pp. 97 y 98. 29
 Artículo 118.- Juramento
1. Cuando se requiera juram ento, se recibirá según las creencias de quien lo hace, des­
pués de instruirlo sobre la sanción que se haría acreedor por la comisión del delito
contra la administración de justicia. E l declarante prometerá decir la verdad en
todo cuanto sepa y se le pregunte.
2. Si el declarante se niega a prestar juram ento en virtu d de creencias religiosas o
ideológicas, se le exigirá promesa de decir la verdad, con las mismas advertencias
del párrafo anterior.

Concordancias:
CPP: arts. 168, 170, 174, 378 inc. 1; CPC: arts. 202, 441; CP: arts. 371, 438.

J h o e l J u l c a Vá s q u e z

Con relación al primer párrafo, se observa que el declarante debe brindar juramento
siempre que la actuación procesal lo amerite, es decir, en los casos en que la persona empla­
zada deba otorgar una información necesaria para el desarrollo del proceso.

También se establece que previamente al juramento, se le deben señalar al requerido

las consecuencias en las que este incurriría de faltar a la verdad, que suponen también deli­
tos contra la administración de justicia, específicamente, el delito de falso testimonio en
juicio (artículo 409 del Código Penal) y el aporte de prueba falsa o informe falso en jui­
cio (artículo 412 del Código Penal).

Además, el juramento brindado debe realizarse de acuerdo con la creencia de que el

declarante profese. En razón a ello, los elementos que deberá tener el lugar en el que este
desea brindar su juramentación deben ser acordes con sus creencias o, en su defecto, deben
retirarse los elementos que sienta que afectan las mismas. Esto último tiene mayor asidero
si consideramos que nos encontramos en un Estado laico(1), en el cual no se puede utilizar
diferentes elementos que representen una determinada creencia ideológica.

En contrario a lo antes anotado, en la realidad podemos observar que en las mesas

de nuestros diferentes tribunales de justicia se ubican símbolos religiosos que representan
al catolicismo, estos son, el crucifijo y la Biblia. Esta controversia ha sido dilucidada por el
Tribunal Constitucional en el proceso de amparo del caso Linares Bustamante, proceso
en que el recurrente señalaba que el observar el crucifijo y la Biblia sobre la mesa afectaba
su creencia, y, en consecuencia, su derecho a la libertad de culto, toda vez que él no pro­
fesaba la religión católica. En respuesta a ello, el Tribunal Constitucional en el presente
caso recaído en el Exp. N° 06111-2009-PA/TC señaló lo siguiente:

(1) Constitución Política del Perú

Artículo 50.- Iglesia Católica y respeto a otras confesiones
“Dentro de un régimen de independencia y autonomía, el Estado reconoce a la Iglesia Católica como elemento
importante en la formación histórica, cultural y moral del Perú, y le presta su colaboración. El estado respeta
30 otras confesiones y puede establecer formas de colaboración con ellas”.
LAS ACTUACIONES PROCESALES ART. 118

“Fundamento 44.- De este modo, si bien en un templo el crucifijo tiene un signifi­

cado religioso, en un escenario público (como en los despachos y tribunales del Poder
Judicial) tiene un valor cultural, ligado a la historia de un país, a su cultura o tradi­
ciones. En tal contexto, que el Estado mantenga dichos símbolos en tales espacios
públicos no significa que abandone su condición de Estado laico para volverse un
Estado confesional protector de la religión católica.

(...)

Fundamento 52.- Otro tanto cabe decir respecto de la presencia de la Biblia en los
estrados judiciales. De manera similar a lo que acontece con los crucifijos, el caso
de la Biblia requiere ser enfocado no solo en función del simbolismo religioso, sino
también a la luz de lo que representa su presencia en el devenir histórico de la admi­
nistración de justicia. En efecto, sabido es que la presencia de biblias en los estrados
judiciales obedece a su recurrente utilización como uno de los elementos a tomarse
en consideración al momento de realizar el juramento o el compromiso de decir la
verdad. Tal perspectiva permite considerar que, más allá de su indudable vincula­
ción con la religiosidad, la Biblia representa en el desarrollo histórico de la justicia
el esfuerzo de los seres humanos por acercarse a la verdad como valor preciado en el
que aquella se sustenta”®.

De lo antes citado, se puede observar que el Tribunal Constitucional les ha dado un

valor cultural y moralizador a los símbolos de la Biblia y el crucifijo, lo cual niega la fun-
damentación netamente subjetiva. En razón a ello, no podemos compartir lo establecido
en esta sentencia por el máximo intérprete de nuestra Carta Magna, toda vez que no puede
afirmarse que un elemento religioso representa el esfuerzo de los seres humanos por acer­
carse a la verdad, ya que si bien en esta parte del hemisferio sur nuestros invasores nos tra­
jeron la Biblia como representación de su creencia, eso no significa que dicho elemento
represente el valor de la verdad, desconociendo así los otros elementos de las otras religio­
nes, tales como el Corán, el Canon Pali, entre otros.

Esta controversia no merecería mayor atención, si realmente el Estado se comporta­

ría como un Estado laico y, en razón a ello, no daría preferencia a ninguna creencia; res­
petando todas las que existen, tal y como se establece para la composición de un Estado
Constitucional de Derecho. Así las cosas, no se pretende señalar que el uso del crucifijo
ni de la Biblia tengan un efecto negativo, solo que se utilicen para prestar juramento y se
mantengan sobre la mesa cuando las personas que estarán presentes en el proceso profe­
sen la religión católica y consideren que esos elementos van de acuerdo con su creencia.

Por otro lado, en la parte final del primer párrafo del artículo bajo comentario se esta­
blece que: “el declarante prometerá decir la verdad en todo cuanto sepa y se le pregunte”,
esto es, pareciera que la persona que brinda juramento, a su vez, prometerá decir la ver­
dad; mientras que en el segundo párrafo se señala que: “Si el declarante se niega a prestar
juramento en virtud de creencias religiosas o ideológicas, se le exigirá promesa de decir la
verdad, con las mismas advertencias del párrafo anterior”.2

(2) STC Expediente N° 06111-2009-PA/TC, fundamentos jurídicos 44 y 52. 31

 ART. 118 PRECEPTOS GENERALES

De esta redacción, se puede apreciar que existe contradicción entre el primer párrafo
y el segundo párrafo, toda vez que en el segundo se establece que se prometerá siempre
que el declarante se niegue a prestar juramento, mientras que en el primero se señala que
la persona que juramente también prometerá. Por nuestra parte, consideramos que puede
señalarse que si el declarante profesa la religión católica o está de acuerdo con realizarlo
bajo las normas morales de la misma este prestará juramento, caso contrario se le exigirá
la promesa de decir la verdad®.

Ahora, se puede observar que entre prometer y juramentar no existe una diferencia
respecto a las consecuencias jurídicas que podrían producir si se realiza una u otra, pues
nuestro CPP establece que en el caso de que el requerido mienta, cometerá los delitos con­
tra la administración de justicia. En ese sentido, puede afirmarse que la diferencia entre
prometer y juramentar es una diferencia netamente semántica®.

BIBLIOGRAFÍA
ROSAS YATACO, Jorge (2015). 7rutado de Derecho Procesal Penal. Lima: Jurista.34

(3) Cfr. ROSAS YATACO, Jorge (2015). Tratado de Derecho Procesal Penal. Lima: Jurista Editores, p. 498.
(4) La Real Academia Española (RAE) señala que juramento es: afirmación o negación de algo, poniendo por
testigo a Dios o en sí mismo o en sus criaturas; y, promesa es: augurio, indicio o señal que hace esperar algún
32 bien.
Artículo 119.- Interrogatorio
1. Las personas que sean interrogadas deberán responder de viva voz y sin consultar
notas n i documentos, con excepción de los peritos y de quienes sean autorizados
para ello, incluso los imputados, en razón de sus condiciones o de la naturaleza de
los hechos o circunstancias del proceso.
2. E l declarante será invitado a m anifestar cuanto conozca sobre el asunto de que se
trate y después, si es necesario, se le interrogará. Las preguntas que se le form ulen
no serán im pertinentes, capciosas n i sugestivas.

Concordancias:
CPP: arts. 378, 380, 424 inc. 3, 457 ines. 3 y 7, 462; CPC: arts. 217 a l221.

Sandra A ndrés E stela

Con la reforma procesal penal peruana se ha puesto en realce el juzgamiento, por ser
la fase que aplica, a plenitud, el principio de oralidad e inmediación de las partes, pilar de
la metamorfosis procesal. En ese sentido, es pues el acto del interrogatorio, el que viene a
la mente ante cualquier definición conceptual que se le pueda dar a estos principios, o si
se quiere, el acto más representativo de esta fase.

Podemos decir que el interrogatorio -artículo 119 C PP - es el examen que se realiza

a una fuente de prueba con la finalidad de obtener la mayor información posible de su
parte, data que puede tener un origen en la percepción directa del declarante, siendo que
lo obtenido del interrogatorio permite dilucidar las circunstancias relacionadas directa­
mente con el hecho delictivo, así pues, mediante el interrogatorio, el juzgador (entendién­
dose que también puede ser colegiado) puede esclarecer puntos de duda que le permiti­
rán decidir sobre el caso.

El artículo 119 del CPP establece que el interrogatorio se llevará a cabo, a viva voz y
sin interconsulta documentaria, haciendo la salvedad en el caso de los peritos y “de quie­
nes sean autorizados”, en razón de las condiciones o naturaleza de los hechos o circuns­
tancias del proceso. Al respecto, si bien dicho articulado deja un vacío, en el sentido de
que no establece los criterios para la autorización de la consulta documentaria, se entiende
que la excepción discrecional es motivada por la infinidad de particularidades que podrían
presentarse en determinado interrogatorio. De esta forma, un ejemplo de ello viene a ser
la declaración de un testigo, agente policial, quien ante la infinidad de casos que presencia
e interviene en su quehacer diario, obviamente, requiere de mayores datos que le permi­
tan recordar sobre el hecho por el cual se le examina, por lo cual muchas veces se le per­
mite la revisión del informe o parte policial. Asimismo, si se requiere la información sobre
la aceptación o rechazo del contenido de un documento en determinado caso, siendo la
naturaleza de un delito contra la fe pública, pues resultaría lógico que el declarante tenga
a la vista el mismo.

Los ejemplos arriba propuestos nos muestran la infinidad de supuestos que podrían
presentarse en razón de la naturaleza de los hechos o circunstancias del proceso, siendo un
caso particular que ejemplifica, además, la excepción de los procesados, por su condición,
 ART. 119 PRECEPTOS GENERALES

el supuesto de un encausado (que también podría suceder con testigos) con alguna dificul­
tad o impedimento visual, que podría invocar la utilización del sistema Braille, o con dis­
capacidad del habla que impedirá, obviamente, que el interrogatorio sea “a viva voz” como
indica la norma. Como vemos, de esta manera, el legislador ha incluido excepciones que,
en realidad, son la regla de toda audiencia, puesto que en todo proceso penal, durante las
audiencias, se convoca a diversas personas, entre las cuales siempre se presenta una o más,
por la cual se pueda invocar la excepción normativa.

El segundo párrafo del mismo artículo 119 establece como regla que las preguntas
formuladas durante el interrogatorio no sean impertinentes, capciosas ni sugestivas, por lo
que el juez deberá rechazar todo cuestionamiento que no tenga relevancia o relación con el
caso; no tenga relación directa o indirecta con el hecho juzgado; no se dirija al estableci­
miento o negación de la conducta incriminada o de la participación del procesado; o que
no tenga relación con la credibilidad del interrogado (por cuanto resultan supuestos de
impertinencia)(1); asimismo, negar la realización o aceptar toda oposición sobre preguntas
que puedan inducir a error o confusión al interrogado, dirigiéndolo a responder errónea­
mente (caso de pregunta capciosa); y, finalmente, descartar toda pregunta que insinúe o
sugiera lo que el declarante debe reconocer o rechazar (sugestiva). De ser el caso en que el
juez pase por alto la formulación de preguntas de este tipo o sea él mismo quien las rea­
lice, asiste a cualquiera de las partes el mecanismo de la objeción, a través del cual se busca
el retiro de la pregunta, que se replantee la misma o se reformule de forma adecuada y, de
lograrse el retiro, ello impide que se pueda volver a realizar posteriormente.

Cabe resaltar que así como es posible plantear estratégicamente la objeción de las pre­
guntas, de igual forma se pueden objetar las respuestas del interrogado, en ese sentido, el
artículo 166, inciso 3, del CPP indica que “[n]o se admite al testigo expresar los concep­
tos u opiniones que personalmente tenga sobre hechos y responsabilidades, salvo cuando
se trata de un testigo técnico”. De esta forma, observamos que el legislador también con­
sideró el supuesto de una pregunta correctamente formulada, ante la cual se otorgue una
respuesta con caracteres objetables, que podría ser una respuesta evasiva, repetitiva o, como
señala la norma, con inclusión de opiniones personales.

Finalmente, otra particularidad sobre el interrogatorio que merece ser mencionada es

que existen excepciones para la convocatoria de los sujetos a interrogar, así pues, en la STC
Exp. N° 010-2002-AI/TC se estableció que: “la norma legal que prohíbe, en los procesos
por delito de terrorismo, contar con el testimonio de quienes intervinieron por razón de
sus funciones en la elaboración del atestado policial, constituye una limitación al derecho
de interrogar testigos, plenamente justificada en tanto que con ella se persigue proteger la
vida de quienes lo elaboraron (fundamentos N°s 149-159) (...). No obstante, en la senten­
cia precitada, este tribunal también advirtió que para que un tribunal de justicia condene
válidamente a un inculpado como autor de un delito determinado, al amparo de dicha

(1) STC Exp. N° 6111-2009-PA/TC: caso Linares Bustamante, en el que se precisa que “[e]l contenido del
interrogatorio resulta esencial en tanto las preguntas realizadas por la judicatura se encuentren directamente
vinculadas a la materia investigada. Ello supone que los aspectos sobre los que verse el interrogatorio resulten
realmente de interés y no se orienten hacia temas irrelevantes, impertinentes o simplemente innecesarios para
34 lo que realmente se busca determinar (...)”.
LAS ACTUACIONES PROCESALES ART. 119

limitación, era necesario que las pruebas ofrecidas por un testigo no susceptible de inte­
rrogar sean corroboradas con otros medios de prueba”®.

De esta manera, existen restricciones para la convocatoria del interrogatorio estable­

cidas fuera del contenido del Código Procesal Penal, pero avaladas por nuestro máximo
intérprete constitucional, caso similar sucede en los procesos por delito de violación sexual
sobre los que se ha pronunciado el Acuerdo Plenario N° 1-2011/CJ-116 (Apreciación de la
prueba en los delitos contra la libertad sexual) que señala que, “[e]n efecto, el trauma de la
víctima del abuso sexual se prolonga cuando debe enfrentarse a los interrogatorios que con­
templa el sistema de justicia. 38. A efectos de evitar la victimización secundaria, en espe­
cial de los menores de edad, mermando las aflicciones de quien es pasible de abuso sexual,
se debe tener en cuenta las siguientes reglas: a) Reserva de las actuaciones judiciales; b)
Preservación de la identidad de la víctima; c) Promover y fomentar la actuación de única
declaración de la víctima. Esta regla es obligatoria en el caso de menores de edad (...)”;
imposibilitando con ello el interrogatorio de cualquier víctima de abuso sexual, si es que
acaso ya se hubiese obtenido su declaración anteriormente, contribuyendo la máxima ins­
tancia judicial a fijar pautas restrictivas en salvaguarda del derecho de las víctimas, en este
caso, lo que a criterio nuestro es correcto, puesto que son los operadores jurídicos los que
en la aplicación de las normas procesales, observan las deficiencias o vacíos de las mismas.

§5 B IB L IO G R A F ÍA

ANGULO ARANA, Pedro (2017). Claves de la litigación oral en elprocesopenal. Alegatos e interrogatorios. Lima:
Gaceta Jurídica; QUIROZ SALAZAR, W illiam (2013). El interrogatorio y el contrainterrogatorio en el nuevo
Código Procesal Penal. Lima: Gaceta Jurídica.2

(2) STC Exp. N° 1808-2003-HC/TC. 35

Artículo 119-A.- Audiencia0*0
1. La presencia física del im putado es obligatoria en la audiencia deljuicio, conforme
a l inciso 1) del artículo 356, a sí como en aquellos actos procesales dispuestos por ley.
2. Excepcionalmente, a pedido delfiscal, del im putado opor disposición delju ez, podrá
utilizarse el método de videoconferencia en casos que el im putado se encuentre p r i­
vado de su libertad y su traslado a l lugar de la audiencia encuentre dificultades
por la distancia o porque exista peligro de fuga.

Concordancias:
CPP: arts. 19, 356 inc. 1).

Sand r a A ndrés E stela

El artículo 119-A del CPP establece la obligatoriedad de la presencia del imputado

en la audiencia del juicio, así como en los actos procesales dispuestos por ley, incluyendo
en el segundo inciso la excepción para los casos en que el procesado se encuentre privado
de su libertad y su traslado al lugar de la audiencia encuentre dificultades por la distancia
o peligro, en cuyo caso, el fiscal, el imputado o el propio juez puede promover la realiza­
ción de la videoconferencia.

Debemos decir que esta excepción fue regulada mediante la incorporación de este
artículo en el CPP, a través de la Ley N° 30076 “Ley por la Seguridad Ciudadana”, publi­
cada el 19 de agosto de 2013, procediendo luego el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial
con fecha 7 de enero de 2014 a emitir y publicar la Resolución Administrativa N° 4-2014-
CE-PJ, mediante la cual aprobaron la Directiva de Lincamientos para el Uso de la Video­
conferencia en los Procesos Penales, la misma que regula el procedimiento para la decla­
ración de testigos, víctimas, peritos y procesados, siendo que en este último caso, adhiere
dos requisitos fundamentales como la presencia física del abogado de la defensa al lado
del procesado, así como la consideración, en el caso de procesados o condenados por deli­
tos graves, del peligro de fuga que pueda revestir su traslado.

Debemos decir, finalmente, que tanto la Resolución Administrativa como la Direc­

tiva emitida por el Poder Judicial mantienen la coherencia normativa, en el sentido de que
siempre la solicitud de la realización de la videoconferencia queda a discrecionalidad del
juez, fijando únicamente los criterios que deberá considerar y ponderar para la aceptación
de dicha diligencia. Con ello, se busca la inclusión de la tecnología en favor de los principios
de celeridad e inmediación y lograr la realización del principio de oralidad en la audien­
cia, tal como también lo señala el Acuerdo Plenario N° 6-2011: “[l]o decisivo para la con­
figuración institucional del principio de oralidad es el modelo de audiencias orales, que es
la sede procesal donde tiene lugar este principio, escenario insustituible de su concreción
procesal. En estas el juez se pone en relación directa con las pruebas personales y con las
partes -lo determinante en este principio, es pues, su fase probatoria-, sin perjuicio de que

(*) Artículo incorporado por el art. 4 de la Ley N° 30076, publicada el 19-08-2013.

LAS ACTUACIONES PROCESALES ART. 119-A

la audiencia haya sido preparada por una serie de actos escritos, en los cuales incluso puede
haberse interpuesto la pretensión y opuesto la resistencia [M ONTERO AROCA: Ibídem,
p. 385], según se advierte de los artículos 349 y 350.1 del CPP

Las audiencias son la muestra del abandono del viejo sistema procesal por el cual se
invocaba la reserva de la investigación y primaba la cultura procesal del “secretismo”, para
pasar al nuevo modelo procesal acusatorio que busca un proceso público e imparcial, a
través de la primacía de los principios de publicidad, presunción de inocencia, igualdad
procesal, principio de contradicción, inmediación, concentración y oralidad.

Nuestro Código Procesal Penal establece un gran número de audiencias que algu­
nos autores han llegado a clasificar, de esta forma, William Quiroz Salazar(1) las identifica
como: las audiencias vinculadas al derecho a la libertad del imputado, la audiencia vincu­
lada al derecho del menor de edad, la audiencia vinculada a las medidas de coerción proce­
sal en contra del investigado, la audiencia vinculada a la suspensión preventiva y cesación
de derechos, las vinculadas a las medida cautelares reales, las vinculadas a los derechos de
las víctimas, las audiencias vinculadas a ejercer el derecho a la prueba anticipada, las vin­
culadas a la restricción de derechos, las vinculadas a ejercer el derecho y garantía del plazo
razonable en la investigación, la audiencia vinculada con los procesos especiales, la vincu­
lada a ejercer el derecho de exclusión probatoria por violación de derechos fundamentales,
las vinculadas a la facultad fiscal de abstenerse de ejercitar la acción penal, las audiencias
vinculadas a ejercer el derecho de los medios técnicos de defensa, las vinculadas a ejercer
el control de plazo de la investigación en la fase de diligencias preliminares, la audiencia
vinculada a la fase de sentencia, las vinculadas a las medidas restrictivas de derecho, las
vinculadas a la condición de tercero civil, la vinculada a la incorporación y sanción de per­
sonas jurídicas, la audiencia vinculada a la competencia de los jueces, la vinculada a ejer­
cer el recurso de casación, sobre peticiones de autoridades extranjeras, con la finalidad de
ejercer el derecho de revisión penal, sobre los controles judiciales de la etapa intermedia,
la vinculada a la nulidad de transferencias o pérdidas de dominio de bienes susceptibles de
medida real, las vinculadas a la capacidad penal del sujeto activo imputado y sobre medi­
das de coerción sobre testigo importante.

Con lo mencionado, no cabe duda de que la labor del juez cobra un mayor protago­
nismo que implica a su vez un mayor despliegue de todo aparato jurisdiccional, sin dejar
de lado la actividad de los fiscales y abogados, quienes se ven compelidos a una mayor pre­
paración sobre el caso en debate, puesto que la concurrencia a las audiencias no tiene una
única finalidad de presentación, sino que se desarrolla todo un debate en el que todas las
partes procesales deben fundamentar, en ese mismo instante, con estrategia, su postura
jurídica, de tal forma que no solo sean correctas teórica o formalmente, sino que también
produzcan convencimiento al juez de la causa.

Respecto de la parte ejecutiva de la audiencia, podemos decir que el Consejo Ejecu­

tivo del Poder Judicial, mediante Resolución Administrativa N° 6-2015-CE-PJ, aprobó
los Lineamientos para la Programación y Gestión de Audiencias en la Etapa de Juicio con
el Código Procesal Penal, que tienen como fin, literalmente, “optimizar la capacidad de

(1) QUIROZ SALAZAR, William (2015). El sistema de audiencias en el proceso penal acusatorio. Lima: Instituto
Pacífico.
 ART. 119-A PRECEPTOS GENERALES

producción de expedientes y audiencias en los juzgados penales unipersonales y colegia­

dos”. A lo que debemos añadir que el cumplimiento de dicho fin no solo depende de las
pautas fijadas para el desenvolvimiento de cada operador jurisdiccional, sino también de
la logística, así como del Gobierno central, que cada institución administradora de justicia
pueda otorgar a sus operadores, en tanto que el éxito de un nuevo sistema procesal penal
depende de las innovaciones normativas y de gestión de despacho que, en muchos casos,
invocan la inclusión de tecnología para poder optimizar desde el acto de notificación (que
ahora incluye las notificaciones electrónicas o cibernéticas) hasta la misma realización de
la audiencia (con objetos tan esenciales como la p to p s o proyectores de videoconferencia).

A manera de conclusión, podemos decir que no obstante ser la audiencia un acto

dirigido por el juez, ello no soslaya que también sea el momento en que cada sujeto pro­
cesal interviniente asume protagonismo (dependiendo del tipo de audiencia) con su teoría
del caso y que este acto es el que pone en evidencia, ante los que no forman parte del pro­
ceso, el real sistema procesal al cual nos adherimos como país, puesto que es aquí donde
se observa, de forma pública, si el acusado tiene posición de igualdad de armas frente al
acusador o si los jueces perciben los alegatos de ambas partes.

§5 B IB L IO G R A F ÍA

QUIROZ SALAZAR, William (2015). El sistema de audiencias en elproceso penal acusatorio. Lima: Instituto
Pacífico; PISFIL FLORES, Daniel Armando (2015). “La encrucijada de una justicia penal tecnológicamente
avanzada. Uso de la videoconferencia en el proceso penal y la garantía de inmediación”. En: Diálogo con la
Jurisprudencia. Tomo 204. Lima: Gaceta Jurídica.

JU R IS P R U D E N C IA
{A}1 disponer, sin más, la continuación deljuicio oral en las condiciones señaladas —sin que el acusado se haya reunido
en privado con su abogado defensor para preparar su defensa y ¡o no siendo asesorado por el mismo- no tomando nin­
guna medida adecuada y efectiva en procura de salvaguardar realmente el derecho de defensá del acusado, comopodría
haber sido no continuar, en tales condiciones, eljuicio oral —lo cual, por cierto, habría estado justificado—, o disponer
el traslado del acusado a la Sala de Audiencias en Loreto para el desarrollo del juicio oral y, consecuentemente, pres­
cindir de la videoconferencia. Atendiendo a ello, de ningún modo puede afirmarse que en el juicio oral seguido contra
MMG se ha cumplido con el debido proceso. R .N . N ° 999-2016-Loreto.
{E}1 sistema de videoconferencia no impide que el procesado y eljuzgador puedan comunicarse oralmente; antes bien,
posibilita la interacción y el dialogo entre las partes, pudiéndose observar que cuando se realiza bajo las condiciones téc­
nicas adecuadas no obstaculiza la mejor percepción sensorial. Asimismo, en la medida que se permita el acceso al con­
tenido de las audiencias no se afecta la publicidad. Mientras que, respecto a la contradicción, se aprecia que, con las
partes comunicadas en tiempo real, estas pueden expresarsefluidamente, tal y como si estuvieran presentesfísicamente el
procesado y eljuzgador en el mismo ambiente. Exp. N ° 02738-2014-PHC/TC.

38
 CAPITULO II
LAS ACTAS

Artículo 120.- Régimen general

1. La actuación procesal, fiscal ojudicial, se documenta por medio de acta, utilizándose
de ser posible los medios técnicos que correspondan.
2. E l acta debe ser fechada con indicación del lugar, año, mes, día y hora en que
haya sido redactada, las personas que han intervenido y una relación sucinta o
integral —según el caso—de los actos realizados. Se debe hacer constar en el acta el
cum plim iento de las disposiciones especiales previstas para las actuaciones que a sí
lo requieran.
3. Será posible la reproducción audiovisual de la actuación procesal, sin perjuicio
de efectuarse la transcripción respectiva en un acta. La Fiscalía de la Nación y
el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, cada uno en su ám bito, en función a las
posibilidades de la institución, dictarán disposiciones que perm ita n su utilización.
4- E l acta será suscrita por el funcionario o autoridad que dirige y po r los demás
intervinientes, previa lectura. Si alguno no puede o no quiere firm a r, se dejará
constancia de ese hecho. S i alguien no sabe firm a r, podrá hacerlo, en su lugar, otra
persona, a su ruego o bien un testigo de actuación, sin perjuicio de que se im prim a
su huella digital.

Concordancias:
CPP: arts. 88 inc. 1, 121, 134 inc. 1, 136 inc. 1 lits. by c; CPC: arts. 136, 139, 204; CNA: art. 144 lit. a; LOPJ:
arts. 259 inc. 5, 260 inc.l.

M ig u e l Á n g e l Vá sq u e z R o d r íg u e z

Del texto del artículo 120 del Código Procesal Penal (en adelante CPP), se puede
advertir que la definición de acta configura una regla general que es aplicable tanto a las
actuaciones fiscales como judiciales. Por actuación procesal debe entenderse toda aquella
actividad que desarrolla el juez o el fiscal dentro de un proceso, ya sea judicializado o no,
siempre que provenga de la presunta comisión de un delito y a partir de la toma de cono­
cimiento de la noticia criminosa por parte de la Policía Nacional o Ministerio Público.

Las actuaciones serán documentadas mediante medios técnicos, ya sea audio, video o
fotográfico como los más tradicionales, y cualquier otro del que se pueda disponer depen­
diendo de la actuación procesal. No debe olvidarse que esta norma no solo está planteada
para el caso de las audiencias, sino para cualquier actuación procesal, así, por ejemplo, la
norma en comento es perfectamente aplicable a la diligencia de levantamiento de cadáver
o recojo de evidencia en la escena del crimen, donde se podrán utilizar medios como video,
fotografía y adicionalmente molduras (para registrar el volumen y forma de ciertas marcas
que no son captadas por la cámara), así como la toma de muestras y otros mecanismos que
los técnicos capacitados considerarán convenientes. De la misma manera en una necrop­
sia, además de los medios convencionales, se acudirá al uso de radiografías, por ejemplo,
ART. 120 PRECEPTOS GENERALES

a fin de documentar determinados aspectos de la diligencia. Debe entenderse que se pres­

cindirá de dichos medios técnicos solo si resulta imposible contar con ellos.

Resulta claro, entonces, que entre actuación procesal y audiencia existe una relación
de género a especie. Siendo la audiencia una de entre otras tantas actuaciones procesales
reguladas por el Código Procesal Penal de 2004.

Al respecto, el inciso 2 del artículo 120 establece las formalidades básicas que debe
contener cualquier acta de actuación procesal (audiencias incluidas): fecha, lugar, año, mes,
día y hora en que haya sido redactada y determinación de las personas que han interve­
nido. Este apartado contempla además que se consignará una relación sucinta, de ser el
caso, de los actos realizados, de lo que se desprende que habrá casos en los que se deberán
describir los hechos con todo detalle y otros en los que no será necesario.

Reiterando lo señalado en los párrafos previos, no todas las actas son registros de
audiencias, las actas pueden registrar tanto hechos como dichos. La mayor parte de las
actas reguladas por el CPP están referidas al registro de hechos en el trámite de la investiga­
ción, y en muchas de ellas existe la obligación normativa de detallar estos, así por ejemplo:

a) El artículo 214, inciso 3, establece que los motivos que determinaron el allana­
miento sin orden judicial constarán detalladamente en el acta.

b) El artículo 221, inciso 2, señala que en el caso de la exhibición forzosa se descri­

birá fielmente en el acta lo constatado, sin perjuicio de reproducirlo, empleando
el medio técnico disponible.

c) El artículo 381, inciso 3, prescribe en el caso excepcional de la actuación pro­

batoria encargada a otro órgano jurisdiccional, el acta deberá reproducir ínte­
gramente la prueba y, si se cuenta con los medios técnicos correspondientes, se
reproducirá a través de video, filmación o audio.

Como se ve, la norma establece los casos en los que la reproducción o transcripción
de los hechos será detallada, fiel o íntegra.

El inciso 3 del artículo 120 señala que “[s]erá posible la reproducción audiovisual de
la actuación procesal, sin perjuicio de efectuarse la transcripción respectiva en un acta”.
De una lectura cuidadosa de la norma, se puede apreciar que no se refiere al registro o
documentación de la actuación procesal, sino a su reproducción. Obsérvese que el inciso
1 del artículo 120 reguló la documentación de la actuación procesal, por tanto, por sen­
tido común y técnica legislativa no tendría razón de ser que se volviese a regular lo mismo
dos apartados después.

El inciso 3 prescribe entonces la reproducción en audiencia de aquella actuación

procesal que se documentó por medios técnicos audiovisuales, es decir, si por ejemplo se
registró en video la escena del crimen en un delito de homicidio o la necropsia en mérito
al artículo 120, inciso 1, luego en audiencia (normalmente de juicio oral o juzgamiento) y
en virtud al artículo 120, inciso 3, este vídeo podrá ser reproducido en ella, sin perjuicio
de que el contenido del video visionado por los intervinientes en dicha audiencia sea tam­
bién transcrito en la correspondiente acta de audiencia, ello a cargo del auxiliar jurisdic­
cional correspondiente. Lo mismo resultará en el caso de la prueba anticipada (declaración
LAS ACTUACIONES PROCESALES ART. 120

de testigo, por ejemplo), donde se podrá visualizar dicha declaración prestada previamente
ante el juez de investigación preparatoria en la audiencia de juicio oral.

Reforzando lo señalado, aparece en la parte final del inciso en análisis que tanto la
Fiscalía de la Nación como el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, en función de las posi­
bilidades, dictarán disposiciones que permitan su utilización. Este término “utilización”
se refiere evidentemente al uso del ya existente registro audiovisual de determinada actua­
ción procesal. Siendo así, si la norma se refiriese al acto propiamente de registrar, resulta
evidente que el término usado tendría que haber sido el de “implementación” y no el de
“utilización”, es decir, “su utilización en audiencia o en juicio oral o de juzgamiento”
mediante el uso de proyectores, pantallas gigantes u otros.

Finalmente, y para cerrar este punto, el artículo 120, inciso 3, del CPP debe con­
cordarse para su comprensión con el artículo 187, inciso 4, referido a la prueba documen­
tal, lo que demuestra que efectivamente el término transcripción del artículo 120, inciso
3, se refiere a la de una cinta magnetofónica o de video que se reproduzca en audiencia:

“Artículo 187.- Traducción, transcripción y visualización de documentos (...)

4. Cuando la transcripción de la cinta magnetofónica o cinta de vídeo, por su exten­

sión demande un tiempo considerable, el acta podrá levantarse en el plazo de tres
días de realizada la respectiva diligencia, previo traslado de la misma por el plazo
de dos días para las observaciones que correspondan. Vencido el plazo sin haberse
formulado observaciones, el acta será aprobada inmediatamente; de igual manera,
el juez o el fiscal resolverán las observaciones formuladas al acta, disponiendo lo
conveniente”.

Continuando con el análisis del artículo 120, el inciso 4 señala adicionalmente quie­
nes deberán intervenir en la firma del acta levantada en el trámite de una actuación pro­
cesal, así se puede desglosar de la siguiente manera:

a) Suscripción por el funcionario o autoridad que dirige el acto procesal.

b) Suscripción por los demás intervinientes (previa lectura).

c) En caso de que alguno de los intervinientes no pueda o quiera firmar, se dejará

constancia de ello.

d) En caso de que algún interviniente no sepa firmar, procede la firma a ruego o da

fe de ello quien haya sido testigo de su actuación. A ello se agrega la impresión
de la huella digital del interviniente no letrado.

Esta norma no requiere mayor análisis, pues en este punto debe ser interpretada con­
juntamente con el artículo 121.

^ BIBLIOGRAFIA
SAN MARTÍN CASTRO, César. (2020). Derecho Procesal Penal. Lecciones. 2a edición. Lima: Fondo Edito­
rial del INPECCP.
 ART. 120 PRECEPTOS GENERALES

¿Es JURISPRUDENCIA
Cuando las resoluciones orales entrañan un pronunciamiento sobre el objeto procesal o resuelven una cuestión incidental
referida a la regularidad o viabilidad del procedimiento penal, cuya motivación es indispensable, elprincipio de segu­
ridad jurídica y la propia noción de escrituralidad que incorpora la Constitución para el supuesto de resolucionesjudi­
ciales exige que se consignen o transcriban íntegramente en el acta, sin perjuicio de que consten, si fuera el caso, en la
reproducción audiovisual. Cas, N° 61-2009-La Libertad.

42
Artículo 121.- Invalidez del acta
1. E l acta carecerá de eficacia solo si no existe certeza sobre las personas que han
intervenido en la actuación pro cesa lo si fa lta re la fir m a del funcionario que la
ha redactado.
2. La omisión en el acta de alguna fo rm a lid a d solo la p riva rá de sus efectos, o tornará
invalorable su contenido, cuando ellas no puedan ser suplidas con certeza sobre la
base de otros elementos de la m ism a actuación o actuaciones conexas, o no puedan
ser reproducidas con posterioridad y siempre que provoquen un agravio específico
e insubsanable a la defensa del im putado o de los demás sujetos procesales.

Concordancias:
CPP: arts. 120, 361 inc.2.

M ig u e l Á n g e l Vá sq u e z R o d r íg u e z

Al respecto, solo habrá que recalcar que las normas referidas a la invalidez del acta lo
son para tal en forma general, de tal manera que si determinada actuación procesal está
regulada por normas especiales, deberán preferirse estas antes que las generales en cual­
quier caso que exija interpretación por colisión de normas del mismo rango.

La ineficacia del acta, por sí misma, solo podrá dictarse o declararse si se advierte
una clara imposibilidad de determinar quién la suscribió o quién intervino. Así, la falta de
firma del funcionario competente no es causal de exclusión o de determinación de invali­
dez si este puede ratificarse en su contenido en acto posterior.

Errores formales de carácter general no generan invalidez o ineficacia del acta. Lo

que se pretende es evitar el documento apócrifo cuyo contenido no sea posible de verifi­
car. De otro lado, no se debe confundir la eficacia del documento con su verosimilitud o
valor probatorio. Un acta incompleta o con una redacción poco adecuada tiene un pro­
blema que debe ser resuelto en su actuación en juicio oral, a fin de saber cuál es el mérito
probatorio que puede tener, pero de ninguna manera es de plano un documento ineficaz.

BIBLIOGRAFÍA
SAN MARTÍN CASTRO, César. (2020). Derecho Procesal Penal. Lecciones. 2a edición. Lima: Fondo Edito­
rial del INPECCP.

43
 CAPÍTULO III
LAS DISPOSICIONES
Y LAS RESOLUCIONES

Artículo 122.- Actos del Ministerio Público

1. E l M inisterio Público, en el ám bito de su intervención en el proceso, dicta disposi­
ciones y providencias, y form ula requerim ientos.
2. Las Disposiciones se dictan para decidir: a) el inicio, la continuación o el archivo
de las actuaciones; b) la conducción compulsiva de un im putado, testigo o perito,
cuando pese a ser emplazado debidam ente durante la investigación no cumple con
asistir a las diligencias de investigación; c) la intervención de la policía a fin de
que realice actos de investigación; d) la aplicación del principio de oportunidad; y,
e) toda otra actuación que requiera expresa m otivación dispuesta por la ley.
3. Las providencias se dictan para ordenar m aterialm ente la etapa de investigación.
4. Los requerim ientos se form ulan para dirigirse a la a utoridad ju d ic ia l solicitando
la realización de un acto procesal.
3. Las disposiciones y los requerim ientos deben estar motivados. En el caso de los
requerim ientos, de ser el caso, estarán acompañados de los elementos de convicción
que lo ju stifiq u en .
6. Rige, en lo pertinente, el artículo 127.

Concordancias:
C: arts. 158, 159; CPP: art. 127; LOMP: arts. 1, 5, 10, 82, 83, 94, 95.

W il f r e d o F r a n c is c o Av e l l a n e d a E s a ín e

Con este articulado se establece una nueva plataforma procesal en la que se postula
que el fiscal adopte una intervención más activa en el desarrollo del proceso, en la cual
formula requerimientos, así como emite disposiciones y providencias.

Del mismo modo, vemos que el legislador estableció una clasificación de las resolu­
ciones que emita el fiscal, conforme procedemos a detallar:

a) Las providencias

Que tienen su equivalente a los decretos que expida el juez, cuya finalidad es
impulsar el procedimiento de la investigación, siendo decisiones de mero trámite
y no requieren motivación, por ejemplo: la designación de abogado, señalamiento
de domicilio procesal, presentación de documentos, etc.

b) Las disposiciones

Que se dictan para el inicio, continuación y el archivo de las investigaciones, en la

cual, se expresa la motivación de los fundamentos fácticos y jurídicos que sopor­
ten la decisión fiscal, como por ejemplo: la apertura de la investigación, declarar
LAS ACTUACIONES PROCESALES ART. 122

que no procede la formalización y continuación de la investigación preparatoria,

la conducción compulsiva de una persona, la aplicación del principio de oportu­
nidad, entre otros.

c) Los requerimientos

Vienen a ser las peticiones que formula el fiscal al órgano judicial encaminadas a
la realización de determinados actos procesales, en la cual, se deberá persuadir al
juez a través de una suficiente y adecuada motivación de las solicitudes, las cua­
les restringen derechos fundamentales relacionados al derecho a la libertad per­
sonal, acompañando los elementos de convicción que lo sustenten, por ejemplo:
las solicitudes de prisión preventiva, impedimento de salida, suspensión de dere­
chos, etc.

Por lo que, verificamos que nuestro legislador, con la dación del Código Procesal
Penal, estableció una clasificación de resoluciones fiscales, en la cual, el Ministerio Público
ejerce su función como titular de la acción penal pública y órgano persecutor del delito,
manifestando sus decisiones a través de providencias, disposiciones y requerimientos den­
tro del marco del proceso penal.

§ 5 BIBLIOGRAFÍA
PENA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl (2020). Lasfunciones del Ministerio Público en el sistema acusatorio. 2a
edición. Lima: Ideas; CUBAS VILLANUEVA, Víctor (2017). El procesopenal común. Lima: Gaceta Jurídica.

S JURISPRUDENCIA
1. La debida fundamentación de la solicitud o requerimiento constituye un requisito de admisibilidad. 2. La absolu­
ción del traslado de la solicitud o requerimiento se realizará oralmente en audiencia. 3. La asistencia a la audiencia
delfiscal con la carpeta fiscal es obligatoria. 4. Los sujetos procesales serán representados en audiencia por sus defenso­
res. 3. La asistencia a la audiencia del defensor solicitante ofiscal requirente es obligatoria, bajo apercibimiento recha­
zarse de plano su solicitud o requerimiento, la asistencia de los demás sujetosprocesales esfacultativa. 6. La decisión del
juez puede ser oralizada en la misma audiencia o notificada con la resolución escrita después de la audiencia, según la
complejidad del caso. Acuerdo Plenario N° 03-2008.
La debida motivación de las resoluciones fiscales es la garantía del denunciante del ilícito penal frente a la arbitra­
riedadfiscal, asegurándole a quien denuncia un delito que las decisiones que adopten los representantes del Ministerio
Público no estén sustentadas en el mero capricho de los fiscales, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento
jurídico o en los que se deriven del caso. El dejar incontestada la pretensión penal, o ele desviar la decisión del marco
del debate fiscal generando indefensión, constituía vulneración del derecho a la motivación de las resoluciones fiscales.
Exp. N ° 07132-2013-PA/TC.

45
 Artículo 123.- Resoluciones judiciales
1. Las resoluciones judiciales, según su objeto son decretos, autos y sentencias. Salvo
los decretos, deben contener la exposición de los hechos debatidos, el análisis de la
prueba actuada, la determ inación de la ley aplicable y lo que se decide, de modo
claro y expreso.
2. Los decretos se dictan sin trám ite alguno. Los autos se expiden, siempre que lo dis­
ponga este Código, p revia audiencia con intervención de las partes. Las sentencias
se em iten según las reglas previstas en este Código.

Concordancias:
C: art. 139 ines. 3 y 3; CPP: arts. 123,126; CPC: arts. 120,121; LOPJ: arts. 4,11,12,263 inc. 8,266 ines. 8 y 22.

G u il l e r m o Cruz V egas

I. Base constitucional de las resoluciones judiciales

Es una máxima de un Estado democrático y constitucional de derecho que el poder
de este Estado emana del pueblo (artículo 46 de la Constitución Política del Estado). Den­
tro de todos estos poderes que el pueblo le ha conferido al Estado, se encuentra el de admi­
nistrar justicia (artículo 138 de la Constitución Política del Estado). Es el Poder Judicial,
a través de sus órganos, según su competencia, quien tiene la facultad de resolver las con­
troversias que se susciten, teniendo como marco para ello las normas que la ley contiene,
así como los principios comprendidos dentro del bloque de constitucionalidad (Constitu­
ción, normas internacionales sobre derechos humanos, y precedentes constitucionales del
Tribunal Constitucional).

En ese marco, los juzgadores, en este caso, que resuelven asuntos en materia penal,
manifiestan la voluntad de sus decisiones en un proceso penal, mediante, las resoluciones,
entendidas estas como el signo fundamental y típico de la “racionalización” de la función
jurisdiccional®, estas decisiones jurisdiccionales constituyen, por tanto, el acto del juez por
medio del cual se declara el efecto en derecho que la ley hace depender de cada supuesto
fáctico®. Convengamos en aclarar que una resolución judicial, está dentro de lo que lla­
mamos resoluciones jurídicas, debido a que dentro de estas podemos encontrar resolucio­
nes tanto judiciales como administrativas®.

II. Decretos, autos y sentencias

El Código Procesal Penal -según el artículo bajo análisis- mantiene la clasificación

tripartita de las resoluciones que emiten los jueces a lo largo de un proceso penal: decre­
tos, autos y sentencias, al igual que sucede en otros ordenamientos jurídicos como lo es el
Derecho Procesal Civil, y el Derecho Procesal del Trabajo. El criterio al que ha apelado12

(1) CALAMANDREI, Piero (1960). Proceso y democracia. Buenos Aires: Ejea. H. Fix Zamudio (trad.), p. 115.
(2) MONTERO AROCA, Juan (2000). El nuevo proceso civil. Valencia: Tirant lo Blanch, p. 196.
46 (3) LEON PASTOR, Ricardo (2008). Manual a de redacción de resolucionesjudiciales. La Libertad: AMAG, p. 19 y ss.
LAS ACTUACIONES PROCESALES ART. 123

el legislador para identificar las clases de resoluciones judiciales, es el trámite o procedi­

miento previo que se sigue para su emisión; así se ha establecido la fórmula “sin trámite
alguno” para el caso de los decretos; “siempre que lo disponga este código previa audien­
cia con intervención de las partes”, para el caso de los autos; y “según las reglas previstas
en este código”, para las sentencias.

1. Los decretos
Los decretos son actos procesales del juez, que tienen como finalidad la de orde­
nar el proceso, esto es, son resoluciones de mero trámite que permiten ordenar el proceso
penal. Son actos procesales de impulso del proceso, de simple trámite, breves y no nece­
sitan ser motivados(4)5.

Los decretos, establece el Código Procesal Penal, son resoluciones judiciales que se
dictan “sin trámite alguno”; la norma bajo análisis, como podemos con facilidad advertir,
no se ocupa en brindarnos un concepto del decreto; sino por el contrario, se limita a des­
cribir algunas características, como la de que se dicta sin trámite alguno y que no necesita
una motivación en el aspecto fáctico, normativo y probatorio de lo resuelto, esto último, en
interpretación contraria a lo que la norma enuncia para el caso de los autos y las sentencias.

Desde nuestra óptica, es poco afortunada la utilización de la fórmula “sin trámite

alguno” que hace la norma procesal penal, esto debido a que nos puede generar confusión,
ya que existen autos que también se dictan sin trámite alguno o, por lo menos, donde la
norma también utiliza esta frase; así, por ejemplo, si se revisa el inciso 3 del artículo 346
que regula el proceder del juez de investigación preparatoria cuando discrepa con el pedido
de sobreseimiento del fiscal provincial, y luego de elevados los actuados, el fiscal superior
ratifica el requerimiento de sobreseimiento; la norma establece que en ese supuesto, el juez
de la investigación preparatoria inmediatamente y “sin trámite alguno” emitirá el auto de
sobreseimiento. Podemos darnos cuenta de que el sobreseimiento se dispone a través de
un auto, pero se dicta sin “trámite alguno”. Hubiera sido preferible que el legislador apele
a una fórmula de conceptualización, perfilando así una definición legal o, por lo menos
indicar la función que tiene un decreto en el proceso penal, como sucede en otras nor­
mas procesales®.

2. Los autos
Sobre los autos, al igual que sucede con los decretos, el legislador ha evitado brin­
dar una definición, así como también ha preferido no enunciar un listado de los autos
que pueden dictarse en el proceso penal, - a diferencia de lo que pasa el Código Procesal
Civil,- lo cual hubiera sido, por cierto, una tarea bastante ardua. Realiza esta labor el legis­
lador cuando enuncia, por ejemplo, las facultades del juez de la investigación preparatoria
(inciso 2 del artículo 323), o los autos que son objeto del recurso de apelación (inciso 1 del
artículo 416), o los autos que son pasibles del recurso de casación (inciso 1 del artículo 427).

(4) CÁCERES JULCA, Roberto (2010). Código Procesal Penal comentado. Lima: Jurista Editores, p. 198.
(5) La no necesidad de motivación de los decretos lo establece el propio texto constitucional en su inciso 5 del
artículo 139, al regular el principio de motivación de resoluciones judiciales. 47
 ART. 123 PRECEPTOS GENERALES

Ahora bien, de la lectura de los incisos del artículo 123 del Código Procesal Penal,
podemos extraer que el legislador enuncia dos características con respecto a los autos: la
obligación del juez de motivarlos y que estos se pueden emitir luego de la celebración de
una audiencia oral o sin necesidad de audiencia previa. A continuación analizaremos bre­
vemente estas dos notas características:

a) El deber de motivación de los autos

Sobre el primer punto, esto es, el deber de motivación de los autos judiciales, es nece­
sario indicar que, al ser una resolución judicial, se debe concordar con el principio de moti­
vación de las resoluciones judiciales recogido en el inciso 5 del artículo 139 de la Constitu­
ción Política del Perú, esto importa que los jueces, al resolver las causas, expresen las razones
o justificaciones objetivas que los llevan a tomar una determinada decisión®. No olvidemos
que la debida motivación de las resoluciones judiciales, no solo es una obligación de los jueces
al fundamentar sus decisiones, sino que, el derecho a la debida motivación de las resolucio­
nes judiciales es una garantía del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que
las resoluciones no se encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino
en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se derivan del caso®.
La motivación de las resoluciones -autos, en este caso- debe permitir que el ejercicio de la
potestad de administrar justicia se baga con sujeción a la ley; pero también con la finalidad
de facilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables®.

De este modo, “la motivación de las resoluciones judiciales tiene un doble funda­
mento: 1) Permitir el control de la actividad jurisdiccional y 2) Lograr convencer a las par­
tes y a los ciudadanos sobre su corrección y justicia, mostrando una aplicación del derecho
vigente libre de arbitrariedades. En la resolución judicial que adopta la prisión preventiva
(por poner un ejemplo), la exigencia constitucional de motivación debe ser considerada
desde una doble perspectiva: la del derecho a la tutela judicial efectiva y la del respeto al
derecho a la libertad personal”®; piénsese, por ejemplo, en un auto de prisión preventiva
en el que el juzgador debe realizar un exhaustivo análisis fáctico y de elementos de con­
vicción de los presupuestos materiales de la prisión preventiva (artículo 268 del Código
Procesal Penal) y, además, realizando en esa motivación una argumentación correcta par­
tiendo del principio de proporcionalidad (idoneidad, necesidad y proporcionalidad pro­
piamente dicha)6789(10). La norma procesal impone, en caso de la prisión preventiva, una espe­
cial motivación (inciso 2 del artículo 371).

Un auto no pude contener una motivación irracional; esta característica se contem­

pla cuando no respeta los principios de la lógica formal, contiene apreciaciones dogmáti­
cas o proposiciones, sin ninguna conexión con el caso; no es claro respecto a lo que decide,
por qué decide y contra quién decide; no se funda en los hechos expuestos, en las pruebas

(6) Expediente N° 1480-2006-AA/TC, Tribunal Constitucional, fundamento jurídico 2.

(7) ídem.
(8) Expediente N° 8125-2005-PHC/TC, Tribunal Constitucional, fundamento jurídico 11
(9) DEL RIO LABARTHE, Gonzalo (2010). “La prisión preventiva en la jurisprudencia del Tribunal Constitucio­
nal”. En: Temaspenales en lajurisprudencia del Tribunal Constitucional. Anuario de Derecho Penal. Lima: PUCP, p. 119.
48 (10) Casación N° 626-2013-Moquegua.
LAS ACTUACIONES PROCESALES ART. 123

aportadas, así como en las normas o los principios jurídicos y, en general, cuando contiene
errores de juicio o de actividad que cambian los parámetros y el resultado de la decisión”(11).

b) Motivación de autos de forma escrita u oral

Debemos también destacar el hecho de que los autos son dictados por el juez, ya sea
de manera escrita o de forma verbal, en la audiencia, así, por ejemplo, el auto de enjuicia­
miento, por el que se da por concluida la etapa intermedia del proceso penal, y en el que
el juez enuncia la identificación de las partes, el delito y su tipificación única o alternativa
conforme la acusación, los medios de prueba admitidos y ordena que se remitan los actua­
dos al juez de juicio competente11(12), se pronuncian en forma verbal; mientras que autos,
en otros casos, son resueltos por escrito y posterior notificación a las partes -con audien­
cia previa o sin ella-; ejemplos de ello lo podemos observar en la solicitudes de constitu­
ción en actor civil cuando no hay contradicción, en esos casos no hay audiencia previa, el
juez resuelve en despacho y notifica la resolución; otro ejemplo lo encontramos en la reso­
lución de algún medio de defensa técnico cuando la complejidad del asunto amerita que
el juez prorrogue su decisión hasta por cuarenta y ocho horas de concluida la audiencia,
en este caso solo se notificará la decisión a las partes por escrito (inciso 4 del artículo 8 e
inciso 1 del artículo 352).

c) Contenido de la motivación del auto según el Código Procesal Penal

Sobre la redacción del Código en lo que respecta al deber de motivar los autos, cree­
mos que se ha incurrido en un error, al equiparar el contenido de la motivación que debe
tener un auto y una sentencia. La norma enuncia: “(...) salvo los decretos, (los autos y
sentencias) deben contener la exposición de los hechos debatidos, el análisis de la
prueba actuada, la determinación de la ley aplicable, y lo que se decide, de modo
claro y expreso”. Sostenemos ello en razón de dos fundamentos:

• En lo que respecta a la exposición de los hechos debatidos

No siempre los hechos por los que se imputa o se acusa al procesado, son con­
tradichos por la otra parte, o lo que pretende la defensa encuentra contradicción
por el órgano persecutor; en ese sentido, no siempre existe un debate sobre los
hechos, sino que muchas veces hay pretensiones penales que pueden estar exen­
tas de contracción; por lo que no en todos los casos el auto detallará los hechos
debatidos sino, algunas veces solo se limitará a señalar los hechos presentados y
asumidos o reconocidos por la otra parte. Pensemos, por ejemplo, en un pedido
de control de plazo en la etapa de investigación preparatoria formalizada, donde
el fiscal se allana al pedido de la defensa; en ese caso, no ha existido debate, por
lo que el auto establecerá fundado el pedido sin expresar hechos debatidos, pues
simplemente nunca los hubo.

(11) ZAVALETA RODRÍGUEZ, Roger (2004). Razonamiento judicial, interpretación, argumentación y motiva­
ción de las resolucionesjudiciales. Lima: Gaceta Jurídica, p. 368.
(12) Véase artículo 353 del Código Procesal Penal. 49
 ART. 123 PRECEPTOS GENERALES

• Cuando se refiere al análisis de la prueba actuada

Primero: La mayoría de autos son propios de la etapa de investigación prepara­

toria y la etapa intermedia, y en estas fases del proceso común, como es sabido,
salvo excepciones como la prueba anticipada, no hay actuación probatoria, pues
lo que hasta ese momento del proceso se han realizado son actos de investigación,
ello se desprende de la lectura del artículo 325 de norma procesal penal, donde se
establece que los actos de investigación solo pueden sustentar resoluciones propias
de la etapa intermedia y de la investigación preparatoria. Piénsese, por ejemplo,
en una audiencia donde se resuelva una excepción de prescripción que se realice
en la etapa de investigación preparatoria, en ese caso, no ha existido actuación
probatoria, sino que se han valorado los elementos de convicción producto de los
actos de investigación realizados. La prueba se actúa en juicio y es ahí el escena­
rio donde recién se puede hablar de prueba penal.

Segundo: Existen muchos autos en donde no es necesario analizar los elemen­

tos de convicción productos de actos de investigación realizados (prueba como
de forma errónea expresa el Código), ello porque en ocasiones, lo que se discute
es un tema de mero derecho, como podría suceder en un debate en una audien­
cia de tutela por imputación necesaria, donde la defensa postule que no se está
frente a un supuesto de complicidad primaria, sino de complicidad secundaria; o
lo que se discuta vía esta audiencia si la conducta imputada constituye un delito
consumado o, si por el contrario, es una tentativa.

La norma debió enunciar, desde nuestro punto de vista: “Los autos y sentencias
deben contener, según sea el caso, la exposición de los hechos debatidos, el aná­
lisis de los elementos de convicción o la prueba actuada, la determinación de la
ley aplicable, y lo que se decide, de modo claro y expreso”.

d) Emisión de autos con y sin audiencia previa

Un punto importante que merece comentar es la posibilidad que establece la norma

de que los autos se puedan emitir previa audiencia o sin necesidad de que esta se lleve
a cabo; es pertinente establecer que la realización de audiencias previas a la emisión de
una decisión judicial, mediante un auto debidamente motivado, será relevante y necesa­
ria cuando además de que la norma imponga esa obligación, dicho acto oral sirva como
mecanismo para ejercitar el derecho de contradicción, de no ser así la audiencia oral deven­
dría en innecesaria.

Un ejemplo lo encontrábamos en el Acuerdo Plenario N° 5-2011/CJ-116, en este

acuerdo plenario la Corte Suprema estableció que, aunque no haya oposición del sujeto
procesal legitimado, era obligatorio por imperio del principio de legalidad la realización
de la audiencia de constitución en actor civil. Así, el acuerdo en mención expresó:

“Resulta entonces que el trámite de la constitución en actor civil tendría que reali­
zarse necesariamente mediante audiencia, en cumplimiento de los principios proce-
dimentales de oralidad y publicidad, y el principio procesal de contradicción esta­
blecidos en el artículo 1.2 del Título Preliminar del Código Procesal Penal (...) Por
consiguiente, no es posible deducir de la ley que la audiencia solo se llevará a cabo
50
LAS ACTUACIONES PROCESALES ART. 123

ante la oposición de una parte procesal, pues tal posibilidad no está reconocida por
el Código Procesal Penal y sería contraria al principio de legalidad procesal” (fun­
damento jurídico 19).

Podemos darnos cuenta de que la Corte Suprema, fundamenta su decisión en la ora-

lidad y el principio de legalidad, cuando la oralidad es más un mecanismo que facilita la
contracción. La oralidad no puede ser un ritual innecesario, sino más bien un instrumento
para la consolidación de los principios básicos del proceso penal (igualdad de armas, dere­
cho de contradicción, defensa, etc.). Afortunadamente, ello actualmente se ha superado
con la modificación del artículo 102, inciso 2, del Código Procesal Penal mediante Decreto
Legislativo N° 1306, del 31 de diciembre de 2016, donde la norma con sobrada razón ha
establecido la necesidad de audiencia previa solamente ante la existencia de oposición por
escrito debidamente fundamentado del sujeto procesal legitimado.

Entonces debe quedar claro que deberá existir audiencia previa a la emisión de un
auto cuando esta audiencia oral sirva para que se ejerciten en ella derechos como el de
defensa, el de contradicción o igualdad de armas, entre otros; caso contrario, la audien­
cia oral carecerá de sentido. Por ejemplo: el literal “c” del inciso 2 del artículo 15 establece
que la nulidad de las trasferencias se resolverá en audiencia siempre y cuando, sea necesa­
rio (utiliza la expresión “de ser el caso”).

Puede darse el caso en el que no se realice audiencia oral debido a la inminente

vulneración a un derecho fundamental del imputado o porque el agravio puede consti­
tuirse en irreparable, ello sucede, por ejemplo, en la tutela de derechos, donde, de darse
el supuesto antes descrito, podrá resolverse sin necesidad de audiencia, esta facultad del
juez es excepcional, la regla es que se realice audiencia previa(13).

3. Las sentencias
La sentencia, nos dice el profesor Frisancho, se produce con la finalidad de conde­
nar o absolver al acusado y se dicta en la etapa del juzgamiento; si la sentencia se dicta en
última instancia y no es objeto de medio impugnatorio, pone fin al proceso (la sentencia
adquiere la calidad de cosa juzgada y no podrá ser reformada, anulada u observada, salvo
en los casos que se admite la acción de revisión)(14).

Sobre la base de esta definición e incidiendo en que la norma procesal objeto de

comentario, no nos ofrece una definición de sentencia, resulta pertinente hacer algunas
precisiones al respecto:

Primero, si bien es cierto las sentencias se dictan en el juicio oral, o en la etapa de

juzgamiento, como sostiene el autor precitado, ello no es absoluto, siendo más bien
una regla, que encuentra su excepción en que esta resolución de vital importancia
también puede ser dictada, aunque excepcionalmente y bajo las reglas que la ley pro­
cesal penal indica, en el proceso especial de terminación anticipada que se desarrolla

(13) Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-116. FJ 15.

(14) FRISANCHO APARICIO, Manuel (2012). Comentario exegético al nuevo Código Procesal Penal. Tomo I. Lima:
Ediciones Legales, p. 558. 51
 ART. 123 PRECEPTOS GENERALES

en una audiencia privada y que solo puede tener lugar a solicitarse en la investigación
preparatoria(15). En efecto, el artículo 468 en sus incisos 6 y 7 establece que si el juez,
aprueba el acuerdo de terminación anticipada, dictará la sentencia respectiva impo­
niendo la pena, consecuencias accesorias y la reparación civil.

Segundo, el dictado de las sentencias no es un acto monopólico del juez de juicio

oral, ya sea unipersonal o colegiado, sino que también pueden ser dictadas por el
juez de la investigación preparatoria en caso se apruebe una terminación anticipada.

Tercero, la sentencia es una resolución que resuelve el fondo del litigio penal, esto es,
mediante esta resolución se podrá determinar la culpabilidad del procesado y la impo­
sición de la correspondiente pena y reparación civil, o se puede establecer su inocencia
cuando la presunción de inocencia no se haya podido enervar, pudiendo, inclusive,
en este escenario el juez pronunciarse por la reparación civil (artículo 12, inciso 3).

Cuarto, la sentencia es el resultado de la operación valorativa del juez a partir de la

actividad probatoria aportada y actuada por las partes adversarias en juicio oral -sin
dejar de lado la prueba de oficio como excepción-, quienes deben manejar las técni­
cas de litigación oral aplicables al juicio oral a fin de que del juez resuelva con impar­
cialidad, pero con información de calidad brindada por la defensa y el acusador.

Lo antes dicho, no es absoluto, pues hemos identificado dos excepciones en que las
sentencias no son consecuencia de la actuación probatoria de los medios probato­
rios aportados por las partes o por el juez como excepción (excepcionalidad de la
prueba de oficio, inciso 2 del artículo 385); estas son: la conclusión anticipada del
juicio oral, aquí el acusado acepta su culpabilidad y luego del control de legalidad
respectivo, y sin actuación de pruebas, en razón de que la conclusión anticipada se
realiza antes del inicio de la actuación probatoria, se dictará, la sentencia condena­
toria (artículo 372)(16). La otra excepción es la ya explicada terminación anticipada,
que por la etapa en que se realiza la audiencia privada de su propósito (investiga­
ción preparatoria), es imposible que se pueda hablar de actuación probatoria, en este
caso, la sentencia condenatoria se dicta haciendo el control de legalidad de la pena,
de tipicidad y suficiencia de elementos de convicción(17).

Quinto, las sentencias que resuelven sobre la culpabilidad o inocencia del procesado,
pueden poner fin a la instancia, cuando aún hay posibilidad de poder ejercitar el dere­
cho a la doble instancia; o pueden dar por concluido el proceso cuando no haya posi­
bilidad de recurrir por haberse agotado ya todos los recursos e instancias (sentencia
ejecutoriada). También puede ocurrir que la sentencia que pone fin a la instancia, a su
vez, ponga fin al proceso, ello se verifican, cuando las partes legitimadas renuncian a
su derecho a recurrir y consiente la sentencia (sentencia consentida). Como sostiene
Frisancho, la sentencia adquiere la calidad de cosa juzgada y no podrá ser reformada,

(15) Acuerdo Plenario N° 5-2009/CJ-116

(16) ídem.
52 (17) ídem.
LAS ACTUACIONES PROCESALES ART. 123

anulada u observada, salvo en los casos que se admite la acción de revisión(18) o -agre­
gamos nosotros- se haya vulnerado derechos humanos fundamentales.

Solo es de agregar que las sentencias no solo pueden ser absolutorias o condenatorias,
sino que pueden establecer la nulidad cuando son revisadas en apelación (el inciso 3
del artículo 425) o cuando son objeto del recurso de casación (artículo 433).

Sexto, las sentencias se motivan de conformidad con el inciso 5 del artículo 139 de la
Constitución Política del Perú y el artículo 394 del Código Penal adjetivo, debiendo
contener la descripción fáctica (imputación de los hechos concretos) la argumentación
jurídica recogida en los considerandos, esto es, la razón de la decisión, la valoración
de las pruebas actuadas y la parte resolutiva, la misma que variará si estamos frente a
una sentencia condenatoria (artículo 399), absolutoria (artículo 398) o si se dispone
la nulidad. No hay que perder de vista que el contenido fáctico de la sentencia no
puede ser distinto de lo establecido en la acusación fiscal ni de lo aportado y alegado
por las partes durante el debate en juicio (inciso 1 del artículo 397).

BIBLIOGRAFÍA
CALAMANDREI, Piero (1960). Buenos Aires: Ejea. H. Fix Zamudio (trad.); MONTERO AROCA, Juan
(2000). El Nuevo proceso civil. Valencia: Tirant lo Blandí; LEÓN PASTOR, Ricardo (2008). Manual a de
redacción de resoluciones judiciales. La Libertad: AMAG; CÁCERES JULCA, Roberto (2010). Código Procesal
Penal comentado. Lima: Jurista Editores; DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo (2010). “La prisión preventiva
en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Temas penales en la jurisprudencia del Tribunal Consti­
tucional. Anuario de Derecho Penal. Lima: PUCP; ZAVALETA RODRIGUEZ, Roger (2004). Razonamiento
judicial, interpretación, argumentación y motivación de las resoluciones judiciales. Lima: Gaceta Jurídica; FRI-
SANCHO APARICIO, Manuel (2012). Comentario exegético al Nuevo Código Procesal Penal. Tomo I. Lima:
Ediciones Legales.

¿«a JURISPRUDENCIA
El derecho a la debida motivación de las resoluciones importa que losjueces, al resolver las causas, expresen las razones
ojustificaciones objetivas que los llevan a tomar una determinada decisión. Esas razones, por lo demás, pueden y deben
provenir no solo del ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso, sino de los propios hechos debidamente acredita­
dos en el trámite del proceso. Sin embargo, la tutela del derecho a la motivación de las resolucionesjudiciales no debe ni
puede servir de pretexto para someter a un nuevo examen las cuestiones de fondo ya decididas por losjueces ordinarios.
Exp. N ° 01480-2006-AA/TC.
Como lo ha precisado este Tribunal el contenido del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales exige que
exista: a) fundamentación jurídica que {...} implica {...} la explicación y justificación de por qué tal caso se encuentra
dentro de los supuestos que contemplan tales normas; b) congruencia entre lo pedido y resuelto, que implica la manifes­
tación de los argumentos que expresarán la conformidad entre lospronunciamientos delfallo y las pretensionesformula­
das por las partes; y asimismo reclama c) que por sí misma exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada,
aun si esta es breve o concisa, o sepresenta el supuesto de motivación por remisión (Cfr. Exp. N ° 4348-2005-PA/TC).
Exp. N ° 02462-2011-PHC/TC.

(18) FRISANCHO APARICIO, Manuel. Ob. cit., p, 558. 53

Artículo 124.- Error material, aclaración y adición
1. E l ju e z podrá corregir, en cualquier momento, los errores puram ente m ateriales o
numéricos contenidos en u n a resolución.
2. E n cualquier momento, elju e z podrá aclarar los térm inos oscuros, ambiguos o con­
tradictorios en que estén redactadas las resoluciones opodrá adicionar su contenido,
s i hubiera om itido resolver algún punto controvertido, siempre que tales actos no
im pliquen u n a modificación de lo resuelto.
3. D entro de los tres días posteriores a la notificación, las partes podrán solicitar la
aclaración o la adición de los pronunciam ientos. La solicitud suspenderá el térm ino
para interponer los recursos que procedan.

Concordancias:
CPP: art. 123; CPC: arto. 119, 378, 406, 407.

G u il l e r m o Cruz V egas

I. Generalidades
Las resoluciones que los jueces puedan emitir en el transcurso de un proceso o para
poner fin a este no están exentas de errores, de imprecisiones, ambigüedades o de algu­
nas omisiones, ya sea en su texto escrito o al momento de ser enunciadas oralmente(1). Asf
pues, el legislador ha previsto esta posibilidad, alcanzando, inclusive a las resoluciones que
han adquirido firmeza, como una especie de excepción al principio de intangibilídad®,
aunque, claro está, las correcciones, aclaraciones o integraciones no deben, bajo ningún
motivo, modificar sustancialmente el contenido y alcances de lo establecido en la resolución.

En ese sentido, el legislador nacional ha utilizado tres facultades con las que cuentan
tanto las partes (solicitándolo al juez) como el propio juez (incluso de oficio) para subsanar
los defectos no esenciales de las resoluciones: corregir, aclarar o adicionar su contenido. La
primera de ellas, la corrección, se utiliza cuando existen en la resolución algunos errores
materiales o numéricos,* la aclaración, cuando los términos contenidos en las resoluciones
son oscuros, ambiguos o contradictorios,' y la adición, cuando exista alguna omisión con
respecto a algún punto debatido.

II. Corrección, aclaración y adición

La corrección de errores evidentes de índole material o numérica puede ser corre­
gida por el propio juez en cualquier momento. Lo que no podría ser, en ningún caso, es12

(1) No olvidemos que en el marco del Código Procesal Penal, las resoluciones pueden ser emitidas de manera oral
en la misma audiencia.
(2) Así lo impone el artículo 121 del Código Procesal Constitucional al regular “el carácter de inimpugnables de las
sentencias del Tribunal Constitucional,”; ello también es aplicable a las sentencias firmes emitidas por la justicia
común. A nivel de tribunales internacionales, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido en el
caso Brumarescu contra Rumania que “el principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales exige entre
otras cosas, que la solución dada en forma definitiva a todos los litigios por los tribunales no sea puesta en discu­
sión”.
LAS ACTUACIONES PROCESALES ART. 124

modificar el contenido sustancial o esencial de la resolución que, en todo caso, deberá

ser cuestionado por los sujetos legitimados a través de los recursos impugnatorios(3)45.Así
pues, la corrección de errores materiales pueden estar referidos a las expresiones verbales o
numéricas{4), sin embargo, cabe mencionar que estos defectos en las resoluciones judicia­
les deben ser evidentes y palpables, de tal manera que de su sola lectura se pueden adver­
tir claramente estos errores aritméticos u ortográficos.

En lo que respecta a la aclaración de los términos de la resolución, como ya se dijo,

se puede realizar cuando los términos son ambiguos, oscuros o contradictorios. Estamos
frente a un término oscuro cuando no se entiende el significado del mismo, en cambio,
será ambiguo, cuando se le puede dar a los términos múltiples sentidos o una pluralidad
de significaciones; será contradictorio, por su parte, cuando los términos encuentren sig­
nificados que son opuestos. Los conceptos oscuros son los que no aparecen como una con­
secuencia clara y lógica dentro del pronunciamiento, por falta de pasos intermedios en
la elaboración del concepto o no hallarse clara la afirmación o negación del derecho por
ambigüedad o vaguedad de la expresión, etcétera. En este caso, la aclaratoria busca la preci­
sión de la sentencia; es decir, que no tenga palabras, frases u oraciones vagas o ambiguas®.

Sobre la adición, esta es otra posibilidad que tiene el juzgador cuando ha omitido el
pronunciamiento de algún punto controvertido, cabe señalar aquí, que dicha posibilidad
tiene como límite que dicha adicción no implique la modificación sustancial de la resolu­
ción. A la adición la podemos entender como la ampliación o complementación concep­
tual de la resolución judicial que permite llenar determinados vacíos o puntos omitidos,
aun así fueran estos esenciales o no esenciales, ya sea que se ubiquen en la parte conside­
rativa o dispositiva, pero sin realizar cambio o modificación alguna en la parte resolutiva
o fallo. Es necesario indicar que añadir términos o conceptos involuntariamente omitidos
por el juzgador, no permite a este que pueda pronunciarse sobre aspectos no indicados por
las partes en el debate, pues ello acarrearía la nulidad de dicha resolución.

III. Sujetos legitimados

La posibilidad de corrección, aclaración o adición de las resoluciones judiciales, es
una facultad que tiene el juzgador, pudiendo realizarla de oficio y también a pedido de
parte. La facultad del juez de poder realizar ello la podemos inferir de la simple lectura de
los incisos 1 y 2, del artículo en comento, que indican: “el juez podrá (...)” o “en cualquier
momento el juez podrá (...)”. La posibilidad de que sean las partes que puedan pedirlo la
encontramos en el inciso 3 al indicar que “dentro de los tres días (...), las partes podrán
solicitar la aclaración o adición (...)”. Al respecto, cabe indicar que hubiera sido preferi­
ble que el legislador utilice a expresión “sujetos procesales” en lugar de “partes”, pues no
encontramos objeción a que, por ejemplo, el actor civil, el tercero civil, u otro sujeto pro­
cesal puedan formular alguna solicitud de corrección aclaración o adición en la resolución.

(3) FRISANCHO APARICIO, Manuel (2013). Comentario exegético al nuevo Código Procesal Penal. Tomo I. Lima:
Ediciones Legales, p. 559.
(4) RABANAL PALACIOS, Castro y GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás (2008). El Código Procesal Penal: comentarios
descriptivos, explicativos y críticos. Lima: Jurista Editores, pp. 309-310.
(5) FALCON, Enrique (2005). Manual de Derecho Procesal. Buenos Aires: Astrea, p. 13. 55
 ART. 124 PRECEPTOS GENERALES

No resulta entendible por qué la norma, en su inciso 3, solo establece: “Las partes
podrán solicitar la aclaración o adición de los pronunciamientos como se puede leer
la norma limita la posibilidad de la aclaración y a la adición, solo ante el pedido o solici­
tud de las partes (debió decir sujetos) obviando la posibilidad de que los sujetos procesales
(partes, como la norma refiere) puedan solicitar una corrección ante la presencia de algún
error material o numérico. Sostenemos que esta omisión no es justificable, puesto que si
el juez puede hacerlo de oficio, no hay fundamento alguno para que los sujetos procesales
lo peticionen. Pensamos que es más un error involuntario del legislador y que, en aras del
derecho de petición (derecho constitucional), los sujetos procesales tendrían dicha posi­
bilidad de solicitar la corrección de resoluciones judiciales; esto es, como afirma Gálvez
Villegas, en cualquier caso, el juez está facultado, de oficio o a solicitud de las partes, para
emitir la resolución que contenga la corrección debida®.

Ahora bien, es importante también indicar que con el Nuevo Código Procesal Penal,
también el Ministerio Público emite actos procesales que no necesariamente pueden estar
exentos de errores materiales, ambigüedades u omisiones; por lo que la norma bajo comen­
tario también puede ser aplicada a estas disposiciones o requerimientos emitidos por la
Fiscalía en el ámbito de su actuación. Sostenemos que no es necesario que de leg e f e r e n d a
se establezca tal posibilidad de corrección, aclaración o adición, sino que se debe inter­
pretar, esta norma (artículo 124) con otras que le dan la posibilidad a la Fiscalía de poder
hacerlo, tales como las normas referidas a la acusación (aclaración de la acusación o inte­
gración de la acusación)6(7).

En suma, la facultad ya sea de corregir las resoluciones, aclararlas y completarlas o

adicionarlas de la que goza el juzgador en el proceso penal, puede ejercitarla de oficio, o
a pedido de cualquier sujeto procesal (no solo parte del proceso lo preceptúa el Código);
asimismo, la Fiscalía en el ámbito de sus actos procesales también puede hacer lo propio
ya sea de oficio o a solitud del investigado, agraviado, o cualquier otro sujeto procesal,
según sea el caso.

IV. Oportunidad
Según lo que se puede advertir del tenor de la norma, a partir de una interpretación
gramatical, pareciera que esta le otorga al juez la posibilidad de poder realizar la correc­
ción, la aclaración o la adición de resoluciones judiciales en cualquier momento, sin admitir
un límite máximo temporal para poder hacer ejercitar tal facultad; sin embargo, debemos
entender que existe un momento inicial y un límite temporal máximo para que se puedan
corregir, aclarar o adicionar las resoluciones judiciales; el primero viene dado desde que

(6) RABANAL PALACIOS, Castro y GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás. Ob. cit., pp. 309-310.
(7) Es de la misma idea el profesor Burgos Alfaro, aunque para él sí es necesario que se establezca en el texto del
artículo 124 del Código Procesal Penal, “(...) también es necesario tener en cuenta que no solo los jueces pue­
den a aclarar o corregir errores materiales de sus resoluciones, también deben tener esta facultad los fiscales
en cuanto a sus disposiciones o requerimientos se emitan. En ese sentido, el artículo 124 debería indicar que
aparte del juez, también el fiscal puede aclarar sus requerimientos o disposiciones (...)”. BURGOS ALFARO,
José (2014). “El control del plazo de la investigación fiscal en el nuevo proceso penal”. En: Nuevo Código Procesal
56 Penal comentado. Lima: Ediciones Legales, p. 74.
LAS ACTUACIONES PROCESALES ART. 124

se dicta la resolución que se corregirá, aclarará o adicionará, o desde que es conocida por
los sujetos procesales distintos al juez; y, el segundo, hasta antes que quede ejecutoriada.

Ahora bien, es importante tener en cuenta que, si bien es cierto, el inciso 3 del artículo
objeto de comentario establece que las partes (debió decir sujetos) “(...) dentro de los tres
días posteriores a la notificación podrán solicitar la aclaración o adicción (...)”, debe enten­
derse que también pueden realizarse dichos pedidos en la misma audiencia cuando se trata
de una resolución que se dicta en la audiencia, pudiendo alguno de los sujetos procesales
presentes hacer valer dicho derecho. La redacción de la norma, desde nuestra óptica, pierde
de vista que ahora muchas de las resoluciones judiciales, a raíz de la entrada en vigencia de
la norma procesal de 2004, son pronunciadas de forma oral en audiencia.

Sostenemos que poner un plazo de tres días de la notificación es limitar innecesaria­

mente la posibilidad de poder permitir una resolución exenta de errores y omisiones; pen­
samos que hubiera sido mejor optar por poner como limite el plazo para la interposición
del recurso, esto es, la posibilidad de aclarar o adicionar las resoluciones judiciales, Debe
ser hasta antes de que la resolución obtenga la calidad de firme. Es más, en el caso de la
corrección, sostenemos que ello inclusive se puede realizar en la ejecución de las resoluciones,
ello en razón de que la norma -para este caso- enuncia “(...) en cualquier momento (...)”.

En este inciso 3 se impone un plazo máximo a los sujetos procesales para poder soli­
citar la aclaración o adición, contados desde el siguiente de la notificación. Nótese que
ese plazo no se refiere a la corrección la que, por tanto, se puede peticionar de forma pos­
terior al plazo antes señalado, e inclusive por la naturaleza del error numérico, material
u ortográfico se puede realizar durante la ejecución de la resolución. Por otro lado, debe
entenderse también, que si las correcciones, aclaraciones o adiciones se realizan de oficio
por el juez, estas pueden realizarse antes de la notificación o inclusive después de los tres
días, teniendo como límite el plazo para impugnar, pues a partir de ahí las resoluciones
adquieren firmeza.

Por otro lado, sostenemos que optar por establecer un plazo máximo de tres días para
poder hacer uso al derecho a solicitar rectificación, aclaración o adición de las resolucio­
nes judiciales, no es conveniente debido a que hay recursos impugnatorios cuyo plazo de
interposición es menor a los tres días, como el recurso de reposición.

V. Aclaración y adición de resoluciones y plazo para recurrir

La norma in c o m e n to , al respecto, establece: “(...) la solicitud suspenderá el término
para la interposición de los recursos que procedan”; la suspensión de los plazos implica,
a diferencia de la interrupción, que el plazo transcurrido hasta el momento que opera la
causal de suspensión no se pierde, sino que se adicionará al nuevo plazo una vez que cese
la suspensión.

La pregunta que surge en este acápite es hasta qué momento debe mantenerse la sus­
pensión del plazo de los recursos de los que pudiera ser objeto la resolución, la respuesta
es, desde nuestro punto de vista, que los plazos de interposición de los recursos que se sus­
penden a partir de la solicitud de corrección, cesará y se volverán a computar los plazos
del recurso, cuando el juez resuelva la solicitud, ya sea admitiendo o rechazando el pedido.
 ART. 124 PRECEPTOS GENERALES

De lo dicho se debe entender que, si la interposición del pedido de aclaración o adi­

ción coincide con el último día de plazo que se tiene para interponer algún recurso, se
deberá interponer solo el pedido de aclaración o adición, quedando suspendido el plazo
hasta que se resuelva tal pedido; cualquier otra interpretación vulneraría el derecho cons­
titucional a la doble instancia. En ese sentido, refuerza nuestra idea el profesor Velloso,
que el remedio procesal o el recurso denominado en los códigos como aclaratoria (adición
también en nuestro Código), opera siempre como un verdadero reacertamiento y tiene
un carácter basal restrictivo de la apelación. Por tanto, es un tránsito necesario para que
pueda ser apelable una resolución judicial que adolece de alguno de los problemas que
marcan su procedencia”®.

Por otro lado, cuando las resoluciones no son recurribles, como sucede, por ejem­
plo, en el caso de que el juez ordene una prueba de oficio, ello no es óbice para que estas
se puedan corregir, aclarar o adicionar.

VI. Límites
Lo que no podría ser, en ningún caso, es modificar el contenido sustancial o esencial
de la resolución que, en todo caso, deberá ser cuestionado por los sujetos legitimados a través
de los recursos impugnatorios®. Esto es, lo corregido, aclarado o adicionado, en general, lo
modificado, se puede realizar siempre que no varíe el sentido de la sentencia primigenia89(10).

No se puede, a través de las instituciones aquí mencionadas, reemplazar la ausencia

de motivación o pretender mejorar una motivación aparente; tampoco se puede utilizar
para debatir cuestiones de calificación jurídica, las mismas que ya se deberán realizar con
una tutela por infracción al principio de imputación necesaria u otro mecanismo perti­
nente de acuerdo a la etapa en que se encuentre el proceso.

En suma, no se puede dentro a partir de la corrección, aclaración y adición modificar

los alcances y sentido de la decisión judicial, no pueden pretender una interpretación de
algún dispositivo legal, que incida en el contenido de lo decidido por el juzgador o preten­
der realizar un cambio o modificación de carácter sustancial en la parte resolutiva o fallo.

§5 BIBLIOGRAFÍA
RABANAL PALACIOS, Castro y GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás (2008). El Código Procesalpenal: comentarios
descriptivos, explicativos y críticos. Lima: Jurista Editores; FALCON, Enrique (2005). Manual de Derecho Procesal.
Buenos Aires: Astrea; BURGOS ALFARO, José (2014). “El control del plazo de la investigación fiscal en
el nuevo proceso penal”. En: Nuevo Código Procesal Penal comentado. Lima: Ediciones Legales; ALVARADO
VELLOSO, Adolfo (2009). Sistema Procesal. Garantía de la Libertad. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni; FRI-
SANCHO APARICIO, Manuel (2013). Comentario exegético al Nuevo Código Procesal Penal. Tomo I. Lima: Edi­
ciones Legales; CACERES JULCA, Roberto (2010). Código Procesal Penal comentado. Lima: Jurista Editores.

(8) ALVARADO VELLOSO, Adolfo (2009). Sistema procesal. Garantía de la libertad. Buenos Aires: Rubinzal-
Culzoni, p. 436.
(9) FRISANCHO APARICIO, Manuel (2013). Comentario exegético al Nuevo Código Procesal Penal. Tomo I. Lima:
Ediciones Legales, p. 559.
58 (10) CÁCERES JULCA, Roberto (2010). Código Procesal Penal comentado. Lima: Jurista Editores, pp. 198 y 199.
Artículo 125.- Firma
1. Sin perjuicio de disposiciones especiales y de las norm as establecidas en la Ley
Orgánica del PoderJudicial, las resoluciones serán firm a d a s por losjueces o por los
miembros deljuzgado o de la sala en que actuaron.
2. La fa lta de alguna firm a , fu era de lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder
Judicial, provocará la ineficacia del acto, salvo que la resolución no se haya podido
firm a r por un im pedim ento invencible surgido después de haber participado en la
deliberación y votación.

Concordancias:
CPP: art. 392; LOPJ: art. 184.

G u il l e r m o C ruz V egas

Desde una óptica dialógica, el proceso judicial en su conjunto es entendido como un

conglomerado de actos concatenados, ordenados; actos que son ejecutados por todos los
sujetos procesales que intervienen en el escenario procesal; escenario que debe asegurar el
mínimo de derecho para que el ida y vuelta entre aquellos se desarrolle en un ambiente de
paridad y justicia; ello con el único objeto de alcanzar un resultado, el que se verá refle­
jado en otro acto procesal: la sentencia.

La sentencia es un acto procesal del juez, pues en el escenario del que habláramos en
líneas anteriores, todos los sujetos procesales tienen la posibilidad latente de emitir y ejecu­
tar actos procesales; sin embargo, el artículo in c o m e n to se refiere específicamente a aque­
llos actos procesales emitidos por uno de los sujetos más importantes del proceso, habla­
mos desde luego del juez.

El juez puede emitir decretos, autos y sentencias; empero, todas estas resoluciones,
al ser actos del proceso, son emitidas con un fin, ese fin puede ser el de impulsar el trá­
mite del proceso (en el caso de los decretos); el de resolver alguna cuestión incidental (tra­
tándose de los autos); o el de resolver la cuestión de fondo (en el caso de la sentencia); en
ese sentido, el profesor Jorge Clariá Olmedo define los actos procesales como la expresión
volitiva e intelectual de los sujetos del proceso penal o cumplida por terceros ante el tribu­
nal, cuya finalidad es la de producir directamente el inicio, desenvolvimiento, paralización
o terminación del proceso penal, conforme a lo prescrito por la ley procesal penal(1). Así
pues y para asegurar el cumplimiento de tal fin, el ordenamiento jurídico penal a deter­
minado que tales actos procesales reúna ciertas formalidades de ineludible cumplimiento.

Una de esas formalidades a la que nos referimos se encuentra regulada en el artículo

125 del actual Código Procesal Penal, que prescribe que las resoluciones serán firmadas
por los jueces o por los miembros del Juzgado o de la Sala en que actuaron.

No resulta para nada antojadizo por parte de nuestro legislador el exigir que las reso­
luciones judiciales lleven impregnada la firma del o de los juzgadores intervinientes.

(1) CLARIÁ OLMEDO, Jorge (2008). Derecho Procesal Penal. Tomo II. Buenos Aires: Rubinzai-Culzoni, p. 28.
 ART. 125 PRECEPTOS GENERALES

Sin embargo, lo que sí nos llama severamente la atención es lo dispuesto en el inciso

segundo de este 125, pues la misma norma señala que la falta de alguna firma, fuera de lo
dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial, provocará la ineficacia del acto; es decir,
la norma señala que, como sostiene Frisancho, las resoluciones emitidas por el órgano
jurisdiccional deben ser firmadas por la sala penal del juzgado que conoció el caso. Si en
la resolución no aparece la firma del juez o de uno de los miembros del juzgado colegiado,
se produce la ineficacia del acto. Es decir, la resolución es ineficaz, no produce los efec­
tos jurídicos que importan la emisión de un fallo jurisdiccional (por ejemplo: si se trata
de una sentencia condenatoria, esta no producirá sus principales efectos jurídicos: no se
podrá aplicar la pena privativa de libertad al condenado, no se le podrá exigir el pago de
la reparación civil o el embrago definitivo de los bienes que adquirió en forma ilícita)®.

Sostenemos que nos llama la atención que el efecto de la ausencia de la firma sea la
ineficacia, ya que la sanción o consecuencia que el Código Procesal Civil (norma de carác­
ter supletoria aplicable al ordenamiento jurídico en su conjunto, incluso al Código Procesal
Penal) le otorga a la omisión de este mismo requisito -tratándose también de las resolucio­
nes judiciales- es el de la nulidad de dicho acto (artículo 122 del Código Procesal Civil),
por lo que no entendemos por qué el legislador, en el ámbito procesal penal, atribuyera la
ineficacia como consecuencia a la omisión de la firma en las resoluciones judiciales, con­
secuencia de la que discrepamos absolutamente.

Para poder explicarnos un poco de lo que venimos hablando, hace falta recordar aque­
llo que se entiende por ineficacia, la misma que se ha entendido como la falta de posibili­
dad que tiene determinado acto jurídico (en este caso procesal) para surtir efecto jurídico,
es decir, para modificar o alterar la realidad jurídica.

La ineficacia puede, a su vez, ser estructural o funcional; es estructural cuando se

presenta algún defecto en la estructura interna del acto jurídico (procesal en este caso) y
es funcional cuando, pese a que la estructura del acto está correctamente formado, por
los efectos desencadenados por este no son los previstos por la norma jurídica y como tal
merece declararse su consecuente invalidez.

Así pues, y si ponemos atención a lo que venimos señalando, la ineficacia tiene como
presupuesto ineludible la existencia de un acto que, aunque defectuoso o incapaz de gene­
rar efectos jurídicos predeterminados por la norma jurídica, implica la existencia de aquel
acto procesal; así pues y en esa misma línea de razonamiento, nos preguntamos: ¿es posi­
ble que un acto que no exista (o un “no acto”) pueda ser ineficaz?; pues evidentemente
la respuesta es negativa a toda vista, ya que si no hay un acto jurídico procesal, este no
es capaz de producir nada; y cuando decimos nada nos estamos refiriendo a que un “no
acto” (o un acto inexistente) no es capaz de producir ni eficacia ni tampoco ineficacia,
pues nunca hubo un acto.

Decimos esto, trayendo a colación lo esgrimido por el profesor Enrico Tulio Lieb-
man, quien manifiesta que los elementos mínimos para la existencia de una sentencia (en
este caso, resolución judicial) están constituidos por un juicio pronunciado en forma escrita2

(2) FRISANCHO APARICIO, Manuel (2012). Comentario exegético al nuevo Código Procesal Penal. Tomo I. Lima:
60 Ediciones Legales, p. 560.
LAS ACTUACIONES PROCESALES ART. 125

por un juez frente a las partes; no existe por ello una sentencia si en ella no está contenido
un juicio, si faltan las partes o si falta el documento escrito®. En definitiva, sostenemos
que una resolución judicial en la que no obre la firma del juez no puede ser catalogada
como defectuosa, pues si dicha resolución no cuenta con aquella firma, no califica como
resolución judicial, no cataloga como nada; pues la firma es el elemento configurante que
permite conocer que la voluntad plasmada en el documento escrito proviene del Estado,
representado por el Poder Judicial, encarnado en el juez o jueces emisores. De ahí que el
procesalista Renzo Cavani afirme que lo que falta no fue hecho; lo que fue hecho pero
posee defecto, existe; lo que no fue hecho, no existe y por tanto no puede tener defecto.

Toda afirmación de falta contiene enunciado existencial negativo; no hay, no es,

no existe; o una afirmación de que el enunciado existencial positivo es falso, es falso que
haya o que sea o que exista; en ese sentido, faltar es derivado de fallere como falso, al
paso que defecto proviene de d e fic io { f a c ió ) e indica estar mal hecho®.

Refuerza lo que hasta aquí venimos diciendo el profesor Liebman, para quien, en
particular, debe considerarse inexistente la sentencia que carezca de la firma del juez o ele­
mento indispensable para la existencia del acto escrito y, en ese mismo sentido, no podría
decirse siquiera que una sentencia no firmada pueda aún después de precluida las impug­
naciones adquirir cualquier eficacia, aun admitiendo por la otra parte la eventualidad de
que sea declarada nula por el juez de la impugnación®.

De ahí que nosotros consideremos que la consecuencia impuesta por el legislador en

el inciso dos del artículo bajo comentario carece de total tecnicismo; pues, pese a que nues­
tra legislación y muchos de nuestros doctrinarios niegan la figura del acto inexistente®, ya
que algunos de ellos lo engloban dentro de la institución de la nulidad, somos del criterio
de que si la sentencia no tiene firma, no existe y si no existe ni siquiera puede ser ineficaz,
pues, como ya quedó sentado antes, es ineficaz aquel acto procesal que no produce efectos
jurídicos, pero que sí está formado, aunque su formación venga defectuosa.

Del mismo criterio es el profesor Renzo Cavani, quien manifiesta que, son típicos
ejemplos de inexistencia la falta de firma de un acto jurisdiccional, la omisión de pro­
nunciamiento como, por ejemplo, las costas, o la falta de los votos necesarios para hacer
resolución en un tribunal colegiado; de la misma manera, la realización de una actuación
jurisdiccional ante alguien que no es el juez también implica una inexistencia jurídica,
pues un presupuesto para la propia configuración del acto jurisdiccional a cargo del juez
es que él lo realice®.

Como corolario de lo manifestado en el presente comentario, creemos que resulta

pertinente brindar un dato histórico que nos trae el profesor Eugenio Florián, quien nos3456

(3) LIEBMAN, Enrico Tullio (1957). Manuale di Diritto Processuale Civile. Tomo I. 2a edición. Milán: Giuffré,
p. 223.
(4) PONTES DE MIRANDA, Francisco (1970). Tratado de Direito Privado: Parte geral. Tomo I. 3a edición. Río de
Janeiro: RT.
(5) LIEBMAN, Enrico Tullio (1957). Ob. cit., pp. 223-223.
(6) Cabe aclarar que consideramos incluso un absoluto contrasentido lógico ontológico la expresión "acto inexis­
tente”, pues si no existe, tampoco es acto.
7
( ) CAVANI BRAIN, Renzo (2014). La nulidad en elproceso civil. Lima: Palestra, pp. 215-216. 61
 ART. 125 PRECEPTOS GENERALES

enseña a manera de ejemplo que: el 28 de diciembre del año 1908, en Mesina y Reggio
Calabria (Sicilia), se produjo un terremoto de más 7 grados en la escala Ritcher, dejando
un saldo de más de 120 000 personas fallecidas y, entre ellas, muchos jueces que en sus
respectivos despachos habían dejado sentencias incompletas y no firmadas; y, en este caso,
el Tribunal Supremo Italiano consideró como “inexistentes” dichas sentencias e incluso
se tuvo que reabrir los procesos nuevamente®. Aquel acontecimiento podría servir para
poder entender que quizá, con el último párrafo del inciso dos del artículo comentado, el
legislador del código procesal penal peruano, en parte, está tratando de salvar situaciones
análogas al incidente acaecido en Sicilia.

^ BIBLIOGRAFÍA
CLARIÁ OLMEDO, Jorge (2008). Derecho Procesal Penal. Tomo II. Buenos Aires: Rubinzal Culzoni; FRI-
SANCHO APARICIO, Manuel (2012). Comentario exegético al nuevo Código Procesal Penal. Tomo I, Lima:
Ediciones Legales; LIEBMAN, Enrico Tullio (1957). Manuale di Diritto Processuale Civile. Tomo I. 2a edi­
ción. Milán: Giuffré; PONTES DE MIRANDA, Francisco (1970). Tratado de Direito Privado: Parte geral.
Tomo I. 3a edición. Rio de Janeiro: RT; CAVANIBRAIN, Renzo (2014). La nulidad en elproceso civil. Lima:
Palestra; FLORIAN, Eugenio (1933). “Elementos del Derecho Procesal Penal”. En: Y referencias al Derecho
español. Barcelona: Bosch. L. Prieto Castro (trad.).

¿¡¡3 JURISPRUDENCIA
Se trata pues de aquellas ‘‘disposiciones especiales” a que hace referencia el artículo ciento veinticinco del código pro­
cesal penal, que exige un tratamiento distinto en relación a las clásicas resoluciones escritas. Cas. N° 61-2009-La
Libertad.

(8) FLORIÁN, Eugenio (1933). “Elementos del Derecho Procesal Penal”. En: Y referencias al Derecho español. Bar-
62 celona: Bosch. L. Prieto Castro (trad.), p. 119
Artículo 126.- Poder coercitivo
E l fisca l y el ju e z podrán requerir la intervención de la fu erza pública y disponer las
m edidas necesarias para el cum plim iento seguro y regular de los actos que ordenen en
el ejercicio de sus funciones.

C oncordancias:
CPC: art. 126; CP: arts. 66, 378.

G u il l e r m o C ruz V egas

La norma in c o m e n to establece la posibilidad o la facultad que tiene el Ministerio

Público, a través del fiscal y el juez personificando al Poder Judicial, de solicitar la inter­
vención de la Policía Nacional a efectos de garantizar la realización de los actos procesa­
les que aquellos ordenen; además, preceptúa la potestad de estos órganos de valerse de los
mecanismos necesarios para el cumplimiento cabal de sus actos.

Lo que fundamenta a la norma objeto de comentario es el poder de coerción que tie­

nen los jueces; es decir, aquella facultad que tiene el juez para que el proceso se conduzca
por los cauces normales y se cumplan los mandatos judiciales®. Esta facultad no solo se
le confiere al juzgador, sino también al órgano fiscal, en ese sentido, el Código faculta al
fiscal para que requiera la intervención de la fuerza pública y disponga las medidas nece­
sarias para el desarrollo normal y eficaz de su actividad procesal. Por ejemplo, podrá orde­
nar a la Policía Nacional para que conduzca de grado o fuerza ante su despacho a quien se
le citó e hizo caso omiso a la citación®.

Así las cosas, la ley procesal provee al juez de los mecanismos necesarios para la rea­
lización de sus funciones, que pueden estar dirigidas a los procesados, testigos, peritos; a
la realización de determinadas diligencias mediante el empleo de la fuerza pública; a la
imposición de sanciones a quienes incumplan su mandato; etc. Sin este poder, el proceso
perderá su eficacia y la función judicial se reducirá a mínima proporción®,

Debe quedar claro que las medidas en las que se utiliza este poder de coerción para
la realización, por ejemplo, de conducciones compulsivas con el uso de la fuerza pública
para la realización de una determinada diligencia ordenada por el fiscal o el juez cesa una
vez que se lleva a cabo el acto procesal correspondiente, acto procesal al que no quiso acu­
dir voluntariamente el investigado o el testigo®.

Con lo dicho hasta aquí, debemos precisar que se entiende por poder de coerción el
uso de la fuerza legítima y siempre justificada y con estricto respeto a los derechos funda­
mentales de la persona para la realización de determinados actos procesales. Es a partir de1234

(1) ORÉ GUARDIA, Arsenio (2016). Derecho Procesal Penalperuano. Tomo I. Lima: Gaceta Jurídica, p. 32.
(2) ANGULO ARANA, citado por FRISANCHO APARICIO, Manuel (2013). Comentario exegético al nuevo Código
Procesal Penal. Tomo I. Lima: Ediciones Legales, p. 431.
(3) DEVIS ECHANDI A, Hernando (1984). Teoría general delproceso. Tomo I. Buenos Aires: Editorial Universidad,
p. 79.
(4) FRISANCHO APARICIO, Manuel (2013). Ob. cit, p. 433. 63
 ART. 126 PRECEPTOS GENERALES

esta potestad que se procuran los elementos necesarios para su decisión (oficiosamente o
a solicitud de la parte, según sea el caso), desenvolviendo los obstáculos que se oponen al
cumplimiento de su misión.

Según la lectura del dispositivo normativo objeto de comentario, entendemos que

esta no solo se reduce a describir la potestad del juez y del fiscal para el uso de la fuerza
pública (PNP), sino que, de forma más extensa, establece que tanto el juez y el fiscal pue­
den utilizar otros mecanismos con el fin de la realización efectiva de sus actos. Así, por
ejemplo, esta norma establece la potestad coercitiva del Poder Judicial para que, en virtud
de él (poder de coerción), los jueces puedan imponer sanción a los testigos que se nieguen
a rendir declaración o a quienes se opongan al cumplimiento de sus diligencias; pueden
también sancionar con arresto a quienes les falten el respeto en su condición de jueces y
expulsar del despacho a las personas que entorpezcan su trabajo; y pueden, finalmente,
emplear la fuerza pública para imponer a los rebeldes una orden de allanamiento y para
practicar un embrago y secuestro®, aunque, claro está, estas potestades judiciales también
se desarrollan en otros artículos del Código Procesal Penal (poder de dirección del juez).
Nótese aquí que por el lado del juez, a diferencia de lo que sucede con la Fiscalía -com o
se verá luego-, es más diáfano el poder de coerción, pues podemos advertir posibilidades
del uso de la policía para que se lleve a juicio al acusado declarado contumaz en el juicio
oral o cuando se dispone la captura de aquel imputado sobre el que recae una medida de
coerción como prisión preventiva y no acudió a la respectiva audiencia.

Ahora bien, la potestad de usar la coerción no solo es propia del Poder Judicial, sino
que también, teniendo en cuenta que el Código Procesal Penal ubica al Ministerio Público
como uno de los protagonistas centrales del modelo acusatorio, adversativo y protagonista,
responsable de llevar adelante la investigación de los delitos, acusar a los presuntos respon­
sables y ejercer facultades discrecionales relevantes para mantener la carga de trabajo del
sistema en volúmenes razonables®; este poder coercitivo procesal ha sido conferido al fis­
cal dentro del proceso penal. Así pues, ya con respecto a la potestad de coerción de la que
norma hace referencia con relación al Ministerio Público en el proceso penal, a diferen­
cia de lo establecido en el artículo 66 que establece la posibilidad de la Fiscalía de poder
ordenar la conducción compulsiva ante la inconcurrencia de algún sujeto procesal para la
realización de una diligencia o ejecutar una citación, generalmente, para conseguir inte­
rrogar o para que el interrogado asista a la vista oral o como medio de presentar al indi­
viduo ante el juez, cuando la persona citada no se presente voluntariamente®; el artículo
bajo análisis tiene un ámbito de aplicación de mayor alcance, pues no solo reduce a la
intervención policial para traer al omiso hacia la realización de una diligencia; sino que
también permite la ejecución de otras medidas que puede adoptar la Fiscalía, para cum­
plir de forma eficaz sus actos; por ejemplo: videovigilancia, pesquisas, registros personales
o intervenciones corporales (en caso de urgencia o peligro en la demora), con la finalidad
de acopiar elementos de convicción que luego podrán servir para dictar las disposiciones,
requerimientos o procedimientos correspondientes.56*

(5) DEVIS ECHANDÍA, Hernando (1984). Ob. cit., pp. 100 y 101.
(6) DUCE, Mauricio (2005). “El Ministerio Público en la reforma procesal penal en América Latina: visión gene­
ral acerca del estado de los cambios”. En: El nuevo procesopenal. Estudiosfundamentales. Lima: Palestra, p. 9 y ss.
64 (7) FRISANCHO APARICIO, Manuel (2013). Ob. cit., p. 433.
LAS ACTUACIONES PROCESALES ART. 126

Siempre con respecto al poder de coerción de la Fiscalía para utilizar la fuerza pública
para el cumplimiento efectivo de sus actos procesales, es insoslayable exponer la proble­
mática que se presenta cuando este poder de coerción se utiliza para efectos que se lleve a
cabo la declaración del imputado o cuando se requiere la presentación de ciertos elemen­
tos instrumentales o documentos que posee el imputado; esto, aunque en la practica es
una praxis habitual, consideramos que afecta el derecho a la defensa y específicamente el
derecho a la no-autoincriminación(8), ya que la declaración del investigado no es un acto
de investigación, sino un medio de defensa del que este puede prescindir. No puede usarse
coerción contra el imputado para hacer uso de un derecho que le es propio; ello sí puede
o debe hacerse en el caso de que lo que se pretenda sea la declaración del testigo, quien sí
tiene la obligación de comparecer; sobre el imputado no pesa ese deber.

Con lo dicho previamente, queda claro que la potestad de uso de fuerza o coerción
por parte de los jueces y de la Fiscalía debe hacerse siempre dentro del respeto de los dere­
chos fundamentales de los sujetos procesales: debido proceso, derecho de defensa, no auto-
incriminación, etc. Además, el Ministerio Público y el Poder Judicial deben realizar su
actuar dentro de los parámetros de proporcionalidad.

B IB L IO G R A F ÍA

ORÉ GUARDIA, Arsenio (2016). Derecho Procesal Penalperuano. Tomo I. Lima: Gaceta Jurídica; FRISAN-
CHO APARICIO, Manuel (2013). Comentario exegético al nuevo Código Procesal Penal. Tomo I. Lima: Edi­
ciones Legales; DEVIS ECHANDIA, Hernando (1984). Peoría general del proceso. Tomo I. Buenos Aires:
Editorial Universidad; DUCE, Mauricio (2005). “El Ministerio Público en la reforma procesal penal en
América Latina: visión general acerca del estado de los cambios”. En: El nuevo proceso penal. Estudios funda­
mentales. Lima: Palestra.

JU R IS P R U D E N C IA
{Se} erige como facultad del ente persecutor la conducción compulsiva dispuesta por el fiscal en concordancia con el
artículo 66 y 71.3 del nuevo Código Procesal además del 126 CPP; en efecto, dichos dispositivos otorgan al Ministerio
Público la facultad coercitiva, traducida en la facultad de ordenar la conducción compulsiva de quien hace caso omiso
a su citación, orden de la Fiscalía que debe ejecutar la policía contra quien se niega a concurrir para prestar su decla­
ración, siempre y cuando hayan sido válidamente notificados; debiendo puntualizarse que es una medida provisional
con la finalidad de que se cumpla el mandato, por tanto, no se vulnera ningún derecho constitucional del imputado, solo
se le notifica para que concurra a prestar su declaración ante el despacho fiscal, y si decide no declarar debe constar en
acta. Cas. N ° 375-2011-Lambayeque.

(8) Casación N° 375- 2011-Lambayeque, fundamentos jurídicos 7 y 8. 65

 CAPÍTULO IV
LAS NOTIFICACIONES Y CITACIONES

Artículo 127.- Notificación

1. Las disposiciones y las resoluciones deben ser notificadas a los sujetos procesales,
dentro de las veinticuatro horas después de ser dictadas, salvo que se disponga un
plazo menor.
2. La prim era notificación a l im putado detenido o preso será efectuada en el p rim er
centro de detención donde fu e conducido, m ediante la entrega de copia a la per­
sona, o si no es posible el director del establecim iento inform ará inm ediatam ente
a l detenido o preso con el medio más rápido.
3. Salvo que el im putado no detenido haya fija d o domicilio procesal, la prim era
notificación se hará personalm ente, entregándole una copia, en su domicilio real o
centro de trabajo.
4. S i las partes tienen defensor o apoderado, las notificaciones deberán ser dirigidas
solamente a estos, excepto si la ley o la naturaleza del acto exigen que aquellas
tam bién sean notificadas.
5. Cuando la notificación deba practicarse por medio de lectura, se leerá el contenido
de la resolución y si el interesado solicita copia se le entregará.
6. Rige, en lo pertinente, lo dispuesto en el Código Procesal C ivil, con las precisiones
establecidas en los reglamentos respectivos que dictarán la Fiscalía de la Nación y
el Consejo Ejecutivo del PoderJudicial, en el ám bito que les corresponda.

C oncordancias:
C: arts. 2, 24.f, 139 inc. 3; CPP: arts. 122, 128, 131; CPC: arts. 133 al 170; LOPJ: arts. 162, 264 inc. 4, 266
inc. 8, 282; DUDH: arts. 8 al 10.

V íc t o r R aúl R eyes A lvarado

I. Introducción
El Libro Segundo del Código Procesal Penal de 2004 (en adelante CPP) tiene como
denominación: “La actividad procesal”, y el Título I de la Sección I: “Las actuaciones pro­
cesales”, donde se encuentra el Capítulo IV, denominado: “Las notificaciones y citaciones”,
cuyo procedimiento se encuentra descrito desde el artículo 127 al 130 del citado CPP; que
será materia de análisis y comentario.

El CPP establece una clara diferencia entre notificaciones y citaciones, la primera es

utilizada para hacer conocer a las partes procesales las disposiciones y resoluciones que dic­
tan los fiscales y jueces, respectivamente, y las citaciones son utilizadas cuando se requiere
la presencia de testigos y peritos en una determinada diligencia o audiencia durante el desa­
rrollo del proceso penal, es lo que literalmente establece la normativa procesal, sin embargo,
es claro que para citar es necesario también dictar una resolución.
LAS ACTUACIONES PROCESALES ART. 127

El 1 de julio de 2006, por primera vez en el Perú, se puso en vigencia el CPP en el

distrito judicial de Huaura, a partir de entonces, en este y en los demás distritos judiciales
que a la fecha se encuentran vigente en su integridad -co n excepción de los distritos judi­
ciales de Lima Centro y S ur- existen algunos problemas de distinta índole en la aplica­
ción de las normas procesales antes descritas, que influyen en la eficiencia y eficacia para
resolver los casos penales.

De otro lado, desde el inicio de la aplicación del CPP hasta la actualidad, respecto
a las notificaciones y citaciones, si bien no hemos avanzado a una velocidad acorde a los
requerimientos de la ciudadanía relacionados con la modernidad del sistema de justicia, ha
sido por distintos factores, uno de ellos, tal vez el más importante, es la carencia de medios
económicos. Sin embargo, uno de los grandes avances en la tecnología ha sido la imple-
mentación de la notificación electrónica, estableciéndose para ese fin el uso obligatorio de
la casilla electrónica por las partes procesales en todas las Cortes Superiores del país, que
reemplazará a las notificaciones físicas en su integridad, lo que además es una gran semi­
lla rumbo a contar con el expediente judicial electrónico (EJE).

II. Notificaciones
Para Cubas Villanueva, “la notificación es el medio con que se lleva a alguien el cono­
cimiento de un acto del juez o del fiscal, los cuales solo pueden expresarse en resoluciones
y disposiciones. La notificación es tan importante que su omisión equivale para el desti­
natario, a la inexistencia del acto”(1). Respecto a lo último, en nuestra opinión, no solo la
omisión de la notificación equivaldría a la inexistencia del acto, sino también el error en
la entrega en lugar o a persona distinta, sin cumplir con las formalidades del caso estable­
cidas en el Reglamento.

El objeto de la notificación, según el artículo 155 del Código Procesal Civil (en ade­
lante, CPC), perfectamente aplicable en el proceso penal, es poner en conocimiento de los
interesados el contenido de las resoluciones judiciales, a lo cual debe agregarse en materia
penal poner en conocimiento el contenido de las disposición fiscal.

En atención a lo referido líneas precedentes, la notificación tiene como finalidad hacer

de conocimiento de las partes procesales legitimadas y debidamente incorporadas al pro­
ceso penal el contenido de las disposiciones y resoluciones expedidas por los señores fisca­
les y jueces, respectivamente.

1. Clases de notificación

Según Cubas Villanueva, la notificación se clasifica en formal y no formal, al res­

pecto, “[l]a notificación formal es de tal naturaleza que trasciende del acto que se da a cono­
cer en ella, debe existir prueba de que el destinatario ha tomado conocimiento del acto
notificado; ahora bien no es necesario exigir que sea recibida exclusivamente por el des­
tinatario de allí que se divida en presunta y real. Es presunta cuando la ley señala ciertas

(1) CUBAS VILLANUEVA, Víctor (2015). El nuevo proceso penal peruano, teoría y práctica de su implementación. 2a
edición. Lima: Palestra, p. 246. 67
 ART. 127 PRECEPTOS GENERALES

condiciones que de producirse permiten deducir que la notificación ha cumplido su objeto

aun cuando esto se haya verificado. Es real cuando ineludiblemente debe llegar a su des­
tinatario mediante la entrega personal de una copia del acto que se pretenda poner en su
conocimiento. La notificación no formal es aquella que se hace oralmente o mediante sim­
ple comunicación, por correo ordinario o entrega personal, deposito en secretaria, etc.; no
guarda ninguna solemnidad. Obviamente, la notificación no formal es la excepción y por
tanto debe estar señalada en la ley”(2).

Las clases de notificaciones en el proceso penal reconocidas formalmente se encuen­

tran desarrolladas en diferentes normas legales y administrativas a desarrollar con ampli­
tud en líneas posteriores.

2. Sujetos procesales y las notificaciones

El inciso 1, del artículo 127 estipula que las disposiciones y las resoluciones deben
ser notificadas a los sujetos procesales, dentro de las veinticuatro horas después de ser dic­
tadas, salvo que se disponga un plazo menor.

Las disposiciones son expedidas por los señores fiscales debiendo encontrarse moti­
vadas así, por ejemplo, la disposición de formalización de la investigación preparatoria que
da inicio formalmente al proceso penal. De otro lado, las resoluciones son expedidas por
los señores jueces de las diferentes instancias.

El artículo 122, incisos 1 y 2, del CPP establece que las disposiciones son expedi­
das por el Ministerio Publico y se dictan para decidir respecto a los siguientes supuestos:

a) “El inicio, la continuación o el archivo de las actuaciones;

b) La conducción compulsiva de un imputado testigo o perito, cuando pese a ser

emplazado debidamente durante la investigación no cumple con asistir a las dili­
gencias de investigación;

c) La intervención de la Policía a fin de que realice actos de investigación;

d) La aplicación del principio de oportunidad; y,

e) Toda otra actuación que requiera expresa motivación dispuesta por la ley”.

Asimismo, el artículo 123, inciso 1, del CPP establece que las resoluciones judiciales,
según su objeto, son decretos, autos y sentencias; y que salvo los decretos deben contener
estos la exposición de los hechos debatidos, el análisis de la prueba actuada, la determina­
ción de la ley aplicable y lo que se decide, de modo claro y expreso.

A fin de poner en conocimiento las disposiciones fiscales y resoluciones judiciales

mediante la notificación a los sujetos procesales, se debe conocer quiénes tienen dicha
condición en el proceso penal peruano, conforme al CPP, los cuales son: el Ministerio
Público, la Policía Nacional, el imputado, el abogado defensor, las personas jurídicas, el

68 (2) Ibídem, p. 246.

LAS ACTUACIONES PROCESALES ART. 127

agraviado, el actor civil, el querellante particular y el tercero civil -ver artículos 60 al 113
del CPP-, además debemos identificar en cada proceso penal la existencia de cada sujeto
procesal incorporado debidamente como tal, quienes necesariamente deben ser notifica­
dos. Debiendo quedar claro que no por ser sujeto procesal siempre será notificado, depen­
derá del rol que tiene el sujeto procesal en el proceso.

Así, en fase preliminar, de existir investigado, aun cuando todavía no se haya forma­
lizado la investigación, este debe ser notificado con la disposición fiscal o resolución judi­
cial que se expida, lo cual ocurre, por ejemplo, en el supuesto de existir detenciones en
flagrancia efectuadas por la Policía o mediante arresto ciudadano. Asimismo, en esta fase
-p o r ejemplo, cuando se dicte la disposición de archivo definitivo de las actuaciones-, la
misma debe ser notificada a la persona natural o jurídica que aparece como agraviada en
el proceso, independientemente de que finalmente se compruebe o no que efectivamente
ha sido perjudicada.

Asimismo, si bien la Policía Nacional es reconocida por el CPP como sujeto proce­
sal, lo cual no significa que debe ser notificada con la disposición fiscal o resolución judi­
cial, toda vez aun cuando la norma mande notificar a los sujetos procesales se debe discer­
nir e identificar a los que corresponda hacerlo, dentro de los cuales en ningún caso será la
Policía Nacional, quien más bien en un proceso penal podría ser citado como testigo -n o
como sujeto o parte procesal- de un determinado hecho.

Por ello, a nuestro juicio, en todo proceso penal, sea este común o especial, siempre
existirán sujetos procesales a ser notificados con las disposiciones y resoluciones judiciales,
según corresponda, a excepción de la Policía Nacional, como hemos referido en el párrafo
precedente, u otro sujeto procesal que tiene la condición de tal, pero que no necesaria­
mente tiene que ser notificado con las resoluciones judiciales como es el caso del agraviado.

2.1. Notificación del contenido de la resolución judicial al agraviado

El agraviado es un sujeto procesal, por tanto, a nuestro juicio, tiene que ser notifi­
cado del contenido de la disposición fiscal que se expida en la fase preliminar de la etapa
de investigación preparatoria. No obstante, una vez formalizada la investigación, surge la
siguiente pregunta: ¿corresponde notificar al agraviado las disposiciones que expida el fis­
cal y las resoluciones judiciales aun cuando este no se haya constituido en actor civil? Al
respecto, para contestar la pregunta, debemos conocer primero cuáles son los derechos
asignados legalmente al agraviado, que, según el artículo 95 del CPP, son los siguientes:

a) A ser informado de los resultados de la actuación en que haya intervenido, así

como del resultado del procedimiento, aun cuando no haya intervenido en él,
siempre que lo solicite.

b) A ser escuchado antes de cada decisión que implique la extinción o suspensión

de la acción penal, siempre que lo solicite.

c) A recibir un trato digno y respetuoso por parte de las autoridades competentes y

a la protección de su integridad, incluyendo la de su familia. En los procesos por
delitos contra la libertad sexual se preservará su identidad, bajo responsabilidad
de quien conduzca la investigación o el proceso.
ART. 127 PRECEPTOS GENERALES

d) A impugnar el sobreseimiento y la sentencia absolutoria.

Como se puede advertir, el literal a) expresamente establece que debe ser informado
de los resultados de la actuación en que haya intervenido e, inclusive, del resultado del pro­
cedimiento aun cuando no haya intervenido -es decir, ser notificado del contenido de las
resoluciones que se em itan-, para lo cual se requiere que lo haya solicitado. Por tanto, si no
solicitó, no debería ser notificado de las resoluciones judiciales que se expidan, norma pro­
cesal que es concordante con lo establecido en el artículo 11, inciso 1, del CPP, que esta­
blece que el ejercicio de la acción civil derivada del hecho punible corresponde al Minis­
terio Público y, si el perjudicado se constituye en actor civil, cesa la legitimidad del citado
órgano persecutor del delito.

Asimismo, considero que aun cuando el agraviado y/o perjudicado no constituido en

actor civil no haya solicitado expresamente ser informado o notificado, sin embargo, cuando
designe abogado defensor y domicilio procesal consignando casilla física y electrónica, debe
entenderse implícitamente que está solicitando se le haga conocer el contenido de las resolu­
ciones que se expidan, principalmente, la resolución final que se dicte en el proceso, lo cual
no generará dilación alguna y, más bien, permitirá que este haga uso de su derecho de inter­
poner recurso de apelación cuando la resolución final dictada sea un auto de sobreseimiento o
una sentencia absolutoria, aun en este último supuesto a fin de hacer realidad la tutela judicial
efectiva reconocida constitucionalmente. Siendo así, la única posibilidad para que impugne
las resoluciones antes descritas es que sea notificado con la resolución final.

2.2. Plazo de veinticuatro horas para notificar

las disposiciones y resoluciones
El plazo de veinticuatro horas para notificar y hacer conocer a los sujetos procesales
las disposiciones fiscales y resoluciones judiciales desde que son dictadas, es imposible de
cumplir cuando se tiene que realizar notificaciones por cédula y en físico, es decir, en la
praxis no son notificadas en dicho plazo computado desde que son emitidas, sino en un
plazo mucho mayor, días o inclusive semanas, debido a la falta de recursos humanos para
cumplir con el mandato legal, es decir, se requiere contratar notificadores en el Ministe­
rio Público y el Poder Judicial para realizar dicha labor, lo que no es posible por falta de
presupuesto, lo cual se soluciona en parte con la obligación legal para notificar a las par­
tes procesales electrónicamente mediante casillas electrónicas que actualmente las partes
procesales deben tener.

2.2.1. La notificación electrónica: obligatoriedad legal para vencer

resistencias y cumplir con el plazo de veinticuatro horas para notificar
Todo cambio usualmente genera resistencia y, para vencerlo, es necesario comenzar
con este cambio; siendo así, la Corte de Huaura, pionera en la aplicación del CPP, siempre
quiso llegar más lejos y, en ese camino, dentro de los archivos de la Comisión Distrital de
Implementación del CPP de Huaura del año 2006, analizó la implementación de la noti­
ficación electrónica, para lo cual desarrolló algunos avances. Es así que el 14 de noviem­
bre de 2006, por primera vez, se considera en la agenda de la Comisión el aspecto referido
a “las notificaciones electrónicas”, en la cual se aborda la importancia de la casilla electró­
nica como piedra angular para lograr el expediente digital.
LAS ACTUACIONES PROCESALES ART. 127

Cuadro 1
Análisis - 2006

Poder Judicial 1 Fiscalía 1 Defensoría pública y privada 1

Es necesaria una empresa Se debe obtener la seguridad Uno de los principales problemas
que certifique los correos de las notificaciones a fin de es que los abogados no cuentan con
electrónicos. que no se violente el sistema computadoras e internet y menos con
electrónico. correo electrónico.

Acuerdo:
Por medio de escáner se digitalizarán los documentos; se requiere la creación de correos institucionales.

Opinión de los operadores 2006

En los años 2010-2012 la Comisión Distrital de Implementación del CPP de Huaura

recibe de la Gerencia General un nuevo sistema y comienza la campaña de inscripción en
las casillas electrónicas denominada Sistema de Notificaciones Electrónicas (Sinoe) y con
la Fiscalía comienza la inscripción de manera electrónica por correo particular, se logran
inscribir treinta abogados, sin embargo, no era obligatorio, lo que significó el fracaso en
la implementación e inicio de la notificación electrónica.

La Ley N° 30229 incorpora varios artículos al Texto Unico de la Ley Orgánica del
Poder Judicial, dentro de los cuales se encuentra el artículo 155-A, que incorpora la noti­
ficación electrónica como un medio alternativo a la notificación por cédula y se deriva a
casilla electrónica de manera obligatoria en todos los procesos contenciosos y no conten­
ciosos tramitados ante los órganos jurisdiccionales del Poder Judicial. De igual modo, el
artículo 155-D establece la obligatoriedad de la casilla electrónica, señalando que los abo­
gados de las partes procesales, sean o no de oficio, los procuradores públicos y los fisca­
les deben consignar una casilla electrónica, la cual es asignada por el Poder Judicial sin
excepción alguna.

Asimismo, la Ley N° 30293 que modifica diversos artículos del Código Procesal
Civil a fin de promover la modernidad y la celeridad procesal, entre los cuales se encuen­
tra el artículo 137 del CPC que prescribe que la notificación de las resoluciones judicia­
les, en todas las instancias, se realiza por vía electrónica a través de casillas electrónicas
implementadas, de conformidad con lo establecido en el Texto Unico Ordenado de la Ley
Orgánica del Poder Judicial. Asimismo, el artículo 424 del mismo Código estable como
uno de los requisitos de la demanda que esta contenga la dirección domiciliaria, domici­
lio procesal del demandante y el domicilio procesal electrónico constituido por la casilla
electrónica asignada por el Poder Judicial de acuerdo a la Ley N° 30229.

La implementación de la notificación electrónica se realizó en forma progresiva, habién­

dose implementado a la fecha en todos los distritos judiciales del país, así, por ejemplo, en
el distrito judicial de Huaura se expidió la Resolución Administrativa N° 66-2016-PCS-
JHA-PJ, de fecha 15 de febrero de 2016, que dispuso su funcionamiento a partir del 18
de febrero del mismo año en las sedes judiciales de Huaura (av. Echenique N° 898 y jirón
ART. 127 PRECEPTOS GENERALES

Ausejo Salas), Huaral (calle Derecha 784 -788) y Chancay (calle San Francisco). En el cua­
dro 2 se muestra la estadística de notificaciones electrónicas correspondiente al año 2016.

Cuadro 2
Estadísticas de notificaciones - 2016

Año Notificación Porcentaje Notificación Porcentaje Total

2016 física faltante electrónica avance de notificaciones

Febrero 36 609 99,14% 317 0,86 % 36 926

Marzo 27 194 78,06% 7643 21,94 % 34 837

Noviembre 9925 43,06 % 13 122 56,94% 23 047

Mediante la Resolución Administrativa N° 86-2017-PCSJHA-PJ y la Resolución

Administrativa N° 146-2017-PCSJHA-PJ se decide implementar las notificaciones electró­
nicas en todas las sedes con acceso al sistema, con excepción de la provincias almandinas
de Oyón y Cajatambo, según estadística correspondiente al año 2017 que incluye todos
los órganos jurisdiccionales, excepto los que se encuentran en las provincias antes descri­
tas y el Juzgado de Paz Letrado de Paramonga de la provincia de Barranca.

Cuadro 3
Estadísticas de notificaciones - 2017

■Enero
Notificación
física

16 537
Porcentaje
faltante

48,93 %
Notificación
electrónica

17 258
Porcentaje
avance

51,07%
Total

33 795
I

Febrero 29 205 57,32 % 21 746 42,68 % 50 951

Marzo 31869 50,90 % 30 745 . 49,10 % 62614

Abril 28 992 53,88 % 24 819 46,12% 53 811

Mayo 33 553 49,70 % 33 957 50,30 % ; 67 510

Junio 28 191 48,15 % . 30 357 51,85 % 58 548

Julio 14.963 50,00 % 14 963 50,00 % 29 926

El éxito de las casillas electrónicas, con un inicio emprendedor del año 2006 al mes
de julio de 2017 como un sistema tan moderno como es el Sinoe ha llegado al 50 % en
todo el Distrito Judicial que ya cuenta con un sistema de interconexión y se ha fortale­
cido con la Resolución Administrativa N° 308-2017-CSJHA/PJ que dispone la obligato­
riedad del funcionamiento del Sinoe y de las casillas judiciales y uso del apartado judicial
en las sedes judiciales de Huaura, Barranca, Huaral y Chancay de la corte de Huaura y
encarga a la oficina Desconcentrada del Control de la Magistratura de la Corte Superior
de Justicia de Huaura, la supervisión del funcionamiento del Sinoe y de las casillas judi­
ciales y uso de apartado judicial (físico), debiendo exhortar a los magistrados y servidores
judiciales el correcto uso, adoptando las acciones necesarias en caso de incumplimiento.
LAS ACTUACIONES PROCESALES ART. 127

3. Entrega personal de la primera notificación

al imputado detenido o preso

El artículo 127, inciso 2, del CPP establece que “[l]a primera notificación al impu­
tado detenido o preso será efectuada en el primer centro de detención donde fue condu­
cido, mediante la entrega de copia a la persona, o si no es posible el Director del Estable­
cimiento informará inmediatamente al detenido o preso con el medio más rápido”.

Como se advierte del contenido de la norma procesal antes descrita, se dispone

que la persona que ha sido detenida en flagrancia o por m andato judicial, deberá
ser notificado con la primera disposición o resolución que se expida, en forma per­
sonal, en el centro de detención donde se encuentre privado de su libertad y, si exis­
tiere alguna imposibilidad para hacerlo, será informado por el Director del Estable­
cimiento. Al respecto, a nuestro juicio, este últim o supuesto no podría ocurrir en los
establecimientos penitenciarios, porque para el ingreso del imputado detenido pre­
viamente este ha tenido que ser notificado con la resolución judicial respectiva que
ordena su encarcelamiento.

4. Entrega personal de la primera notificación al imputado no detenido

El artículo 127, inciso 3, del CPP señala que salvo que el imputado no detenido haya
fijado domicilio procesal, la primera notificación se hará personalmente, entregándole una
copia en su domicilio real o centro de trabajo. Quiere decir que la condición para hacer lle­
gar personalmente la primera notificación al investigado que se encuentra libre -n o dete­
nido-, en su domicilio real o centro de trabajo, es que este no haya fijado domicilio pro­
cesal en el proceso, toda vez que si ya lo fijo, la notificación, aun cuando se trate de la pri­
mera, será realizada en el domicilio procesal designado.

La entrega personal de la primera notificación al imputado en su domicilio real o

centro de trabajo no significa que debe hacerse entrega de la misma por parte del notifica-
dor en las manos de la persona del imputado -y no de otra persona, así sea un familiar-,
sería lo ideal, pero puede ocurrir que este encontrándose en el lugar se oculte o se niegue
a recibirla, o puede no estar presente, por lo cual, es el Reglamento respectivo que ha pre­
visto la formalidad para efectivizar la primera notificación al imputado libre que no ha
fijado domicilio procesal®.3

(3) El artículo 55, inciso 2 del Reglamento del Nuevo Despacho Judicial del Módulo Penal Corporativo de las
Cortes Superiores de Justicia de la República desarrolla el acto de notificación, establece que en caso de no
encontrarse la persona a quien se va a notificar, se dejará un preaviso para que espere el día indicado en este,
con el objeto de notificarlo. Si tampoco se hallara en la nueva fecha, se entregará la cédula a la persona mayor
de 18 años que se encuentre en casa, departamento u oficina, o lo adherirá en la puerta de acceso corres­
pondiente a la entrada del domicilio o lo dejará debajo de la puerta, según sea el caso, emitiendo la razón
correspondiente, indicando las características del inmueble, y otros datos que permitan identificar al domicilio
de manera fehaciente. Si no pudiera ser dejada bajo la puerta del domicilio, la notificación será entregada al
responsable de la vigilancia o guardianía del edificio, condominio o conjunto habitacional.
 ART. 127 PRECEPTOS GENERALES

5. Supuestos para notificar las disposiciones y resoluciones

al abogado defensor y las partes procesales

El artículo 127, inciso 4 del CPP prescribe que si las partes tienen defensor o apode­
rado, las notificaciones deberán ser dirigidas solamente a estos, excepto si la ley o la natu­
raleza del acto exigen que aquellas también sean notificadas. Lo cual significa que la regla
es que a las partes procesales, las disposiciones y resoluciones solamente se íes deben noti­
ficar al domicilio procesal, la excepción es que además de notificar al domicilio procesal
-oficina casilla física u electrónica del abogado- si la ley lo dispone, también se debe noti­
ficar a la parte procesal.

La norma procesal también establece otra excepción para notificar no solo al abo­
gado, sino también a la parte procesal cuando la naturaleza del acto así lo exige como, por
ejemplo, cuando se notifica al sentenciado con la resolución que convoca a una audiencia
de revocación de la pena privativa de la libertad suspendida por incumplimiento de una
o varias de las reglas de conducta impuestas en la sentencia condenatoria que se encuen­
tre firme, en cuyo caso, estando de por medio la libertad del sentenciado, a nuestro cri­
terio, no solamente se debe notificar al abogado defensor particular o privado que apa­
rece en el cuaderno de ejecución como defensor del sentenciado, sino también al domici­
lio real de este último.

6. Notificación por medio de lectura

El artículo 127, inciso 5, del CPP dispone que “[cjuando la notificación deba practi­
carse por medio de lectura, se leerá el contenido de la resolución y si el interesado solicita
copia se le entregará”. Esta clase de notificación da a entender que se refiere a la notifica­
ción de la resolución oral no escrita expedida en audiencia, no existe otro supuesto, por lo
que si se solicita copia después de su lectura, es factible que se le haga entrega del audio y
video de la resolución oral. En parte, esta clase de notificación ha sido desarrollada en el
artículo 50 del Reglamento del Nuevo Despacho Judicial del Módulo Penal Corporativo
de las Cortes Superiores de Justicia de la República(4).

Asimismo, el artículo 361, inciso 4, del CPP establece que cc[1]as resoluciones serán
dictadas y fundamentadas verbalmente. Se entenderán notificadas desde el momento de
su pronunciamiento, debiendo constar su registro en el acta”. Esta norma, en mi opinión,
solo es aplicable en la audiencia o sesión del juicio oral y no en otra clase de audiencias,
en la que sería aplicable el artículo 50 del Reglamento del Nuevo Despacho Judicial del
Módulo Penal(5).

(4) “Artículo 50: Notificaciones en audiencia

Las resoluciones dictadas oralmente en audiencia se tendrán por notificadas a todas las partes procesales y
órganos de prueba concurrentes a la misma. Las partes que no concurran a la audiencia serán notificadas con
arreglo a ley”.
(5) Al respecto, Rosas Yataco ha hecho conocer temas respecto a las notificaciones debatidas en el Pleno Juris­
diccional de Huaura en agosto de 2007. Véase: ROSAS YATACO, Jorge (2009). Derecho Procesal penal. Con
74 aplicación al nuevo Procesal Penal. Lima: Jurista Editores, pp. 367-368.
LAS ACTUACIONES PROCESALES ART. 127

^ B IB L IO G R A F ÍA

CUBAS YILLANUEVA, Víctor (2015). El nuevo proceso penal peruano, teoría y práctica de su implementación.
2a edición. Lima: Palestra; ROSAS YATACO, Jorge (2009). Derecho Procesal Penal. Con aplicación al nuevo
Procesal Penal. Lima: Jurista Editores; REYNA ALFARO, Luis Miguel (2015). Manual de Derecho Procesal
Penal. Lima: Instituto Pacífico.

Mi JU R IS P R U D E N C IA
1. La acusación se notificará al domicilio real y procesal del acusado. 2. La audiencia preliminar de control de acu­
sación es de carácter inaplazable. 3. Las resoluciones de traslado de acusación y citación a audiencia se sujetarán a los
considerandos del presente acuerdo. 4■ La presentación de la carpeta fiscal. 3. Los asistentes jurisdiccionales aplicaran
los modelos de resoluciones que se anexan. Acuerdo Plenario N° 03-2008.
{Djesde una perspectiva de contenido y aplicación del debido proceso, se puede decir que los actos judiciales deben
tener como requisito de validez de la notificación, con la finalidad de que el procesado tenga la posibilidad de cono­
cer el contenido de los pronunciamientos y diligencias judiciales; pero solo en el caso de que se apliquen sanciones o
se restrinjan derechos de la persona, incumplir este requisito vulnerará además el derecho de defensa {...}. Exp.
N ° 7811-2006-PHC/TC.

75
 Artículo 128.- Notificación por edictos
Cuando se ignore el lugar donde se encuentra la persona que deba ser notificada, la
resolución se le hará saber por edicto que se publicará en el diario oficial de la sede de
la corte superior o a través del p o rta l o página web de la institución, sin perjuicio de
las m edidas convenientes para localizarlo.
La Fiscalía de la Nación y el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, sin perjuicio de la
reglamentación de este artículo, podrán disponer, en el ám bito que les respecta, que se
publiquen, en el diario oficial, listas de personas requeridas por la justicia.

Concordancias:
CPP: art. 127; CPC: arts. 165 al 168.

V íc t o r R aúl R eyes A lvarado

Según el artículo 128, se notifica mediante edictos “[c]uando se ignore el lugar donde
se encuentra la persona que deba ser notificada, la resolución se le hará saber por edicto
que se publicará en el Diario Oficial de la sede de la Corte Superior o a través del portal o
página web de la institución, sin perjuicio de las medidas convenientes para localizarlo”.

La ignorancia del lugar donde se encuentre el imputado que debe ser notificado, por
ejemplo, y por cuyo motivo se dispone la notificación mediante edicto a través del pro­
cedimiento antes indicado, puede ocasionar vulneración a su derecho constitucional a la
defensa material que debe garantizarse en todas las etapas del proceso(1), además, para que
exista una adecuada y eficaz defensa técnica, el abogado necesariamente debe entrevis­
tarse con su patrocinado, sin embargo, nuestro sistema procesal, conforme a las disposi­
ciones legales establecidas en los incisos 2, 5 y 6 del artículo 79 del CPP, permite que el
imputado, de quien se ignora su paradero y no aparece evidencia que tuviera conocimiento
del proceso, sea declarado reo ausente, no se suspenda el proceso, lo cual solo ocurre en
la etapa de juzgamiento previa notificación por edicto, lo que significa que en la práctica,
el reo ausente no ha tenido la oportunidad de defenderse materialmente en las etapas de
investigación e intermedia, respectivamente.

Además, coincidiendo con Reyna Alfaro, el ejercicio a una defensa material com­
prende a su vez diversidad de manifestaciones, uno de ellas es el derecho a ser informado
de la imputación, en conocer los estrictos términos de la imputación y de saber cuál es el
material probatorio en que la misma se encuentra sustentada®. Por lo que se debe garanti­
zar el cumplimiento de este derecho constitucional, dada su importancia en todas las eta­
pas del proceso penal, no solo en juzgamiento; es claro que el conocimiento de la imputa­
ción no podría ser garantizado debidamente mediante edicto.

De otro lado, respecto a la notificación por edictos, en el último concurso de buenas

prácticas del año 2017, la Corte de Huaura presentó un proyecto para mejorar la publica­
ción de edictos por medios tecnológicos a fin de reducir costos y tiempos en la institución

(1) Artículo 139, inciso 14, de la Constitución Política del Perú.

76 (2) REYNA ALFARO, Luis Miguel (2015). Manual de Derecho Procesal Penal. Lima: Instituto Pacifico, p. 229.
LAS ACTUACIONES PROCESALES ART. 128

como medida de ecoeficiencia, esta iniciativa se inició en el 2015 con la creación de un

correo institucional edictoshuaura@pj.gob.pe, que es parte del sistema de correos g r o u -
p w i s e del Poder Judicial. Esta iniciativa se inicia con el' envío electrónico del conteniendo
del edicto desarrollado por el secretario judicial, quien cuenta con su propio correo perso­
nal y lo dirige al correo institucional llamado edictoshuaura@pj.gob.pe y este, a su vez, lo
remite electrónicamente al diario judicial a quien le corresponde publicarlos en su diario
y en el blog que es de fácil acceso al público en general y a los secretarios. Esta iniciativa
generó el ahorro de recursos económicos y, adicionalmente, horas hombre, que se plasma
en el ahorro en la transcripción de los escritos y el generar los oficios correspondientes.

B IB L IO G R A F ÍA

CUBAS VILLANUEYA, Víctor (2015). El nuevo proceso penal peruano, teoría y práctica de su implementación.
2a edición. Lima: Palestra; ROSAS YATACO, Jorge (2009). Derecho Procesal Penal. Con aplicación al nuevo
Procesal Penal. Lima: Jurista Editores; REYNA ALFARO, Luis Miguel (2015). Manual de Derecho Procesal
Penal. Lima: Instituto Pacífico.

77
 Artículo 129.- Citaciones
1. Las víctimas, testigos, peritos, intérpretes y depositarios, podrán ser citados por medio
de la policía opor elpersonal oficial de la fiscalía o del órgano jurisdiccional, según
las directivas que sobre el particular dicte el órgano de gobierno respectivo.
2. En caso de urgencia podrán ser citados verbalm ente, por teléfono, por correo elec­
trónico, fa x , telegrama o cualquier otro medio de comunicación, de lo que se hará
constar en autos.
3. Los m ilitares y policías en situación de a ctividad serán citados por conducto del
superior jerárquico respectivo, salvo disposición contraria de la ley.
4. E l respectivo reglamento de citaciones, dictado po r la Fiscalía de la N ación y el
Consejo Ejecutivo del PoderJudicial, en el ám bito que les respecta, establecerá las
precisiones que correspondan.

Concordancias:
CPP: art. 164 inc. 1; LOPJ: art. 282.

V íc t o r R aúl R eyes A lvarado

Para Cubas Villanueva, “la citación es un mandato del juez, mientras que la notifica­
ción es el medio por el que se hace conocer dicha citación o cualquier otra resolución. El
acto de citación es la orden o llamamiento de la autoridad dirigida a una persona que se
realice un acto determinado en un lugar y tiempo fijado y con fin concreto. Dicha orden
se efectúa bajo apercibimiento de sanción en caso de incumplimiento inexcusable, ya que
se trata de un acto coercitivo de intimidación.

En ese sentido, mandato y sanción son los elementos constitutivos de la citación. Si la

citación no consigna la sanción a imponérsele en caso de incumplimiento, esta sería con­
siderada únicamente como una simple invitación o aviso para que el destinatario compa­
rezca ante el juez. En el caso de la citación propiamente dicha, la sanción no es la misma
para todos los citados, siendo esta la siguiente:

• En caso del imputado, siempre existe la posibilidad de dictar una medida coerci­
tiva de carácter personal, como el ser conducido compulsivamente por la fuerza
pública o de ser capturado y en los casos más extremos, ser considerado reo ausente
o contumaz.

• En el caso del actor civil, no se ha previsto sanciones especiales, así que puede ser
la de ser conducido por la fuerza pública. En el caso de los testigos o peritos es la
de ser conducidos compulsivamente por la fuerza pública.

Generalmente, las citaciones son por escrito y tienen la forma de un decreto, no nece­
sitan ser fundamentadas, salvo las que ordenan una medida coercitiva. La citación es de
carácter personal mediante la notificación, ya que no se admiten citaciones por proclamas

78
LAS ACTUACIONES PROCESALES ART. 129

públicas. El edicto es una excepción y solo es posible cuando es desconocido el domici­

lio del destinatario”(1).

Entonces, siendo que una disposición o una resolución pueden contener un mandato,
como lo es una citación, la misma no necesariamente es para citar a testigos o peritos, entre
otros, sino también a sujetos procesales como el imputado que difiere de la norma procesal
que a continuación se detalla. El artículo 129 del CPP establece lo siguiente:

“1. Las víctimas, testigos, peritos, intérpretes y depositarios, podrán ser citados por
medio de la Policía o por el personal oficial de la Fiscalía o del órgano jurisdic­
cional, según las directivas que sobre el particular dicte el órgano de gobierno
respectivo.

2. En caso de urgencia podrán ser citados verbalmente, por teléfono, por correo
electrónico, fax, telegrama o cualquier otro medio de comunicación, de lo que se
hará constar en autos.

3. Los militares y policías en situación de actividad serán citados por conducto del
superior jerárquico respectivo, salvo disposición contraria de la ley.

4. El respectivo Reglamento de Citaciones, dictado por la Fiscalía de la Nación y el

Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, en el ámbito que les respecta, establecerá
las precisiones que correspondan”.

B IB L IO G R A F ÍA

CUBAS VILLANUEVA, Víctor (2015). El nuevo proceso penal peruano, teoría y práctica de su implementación.
2a edición. Lima: Palestra; ROSAS YATACO, Jorge (2009). Derecho Procesal Penal. Con aplicación al nuevo
Procesal Penal. Lima: Jurista Editores; REYNA ALFARO, Luis Miguel (2015). Manual de Derecho Procesal
Penal. Lima: Instituto Pacífico.

(1) CUBAS VILLANUEVA, Víctor (2015). El nuevoprocesopenalperuano, teoría y práctica de su implementación. Lima:
Palestra, p. 247. 79
Artículo 130.- Constancia
E l resultado de las diligencias practicadas para efectuar las citaciones y notificaciones
se hará constar por escrito.

Concordancias:
CPP: arts. 127 al 129.

A y r t o n A p a r ic io N avarro

El presente artículo establece una disposición aplicable a los distintos tipos de noti­
ficación y citación establecidos en los artículos 127, 128 y 129, los cuales regulan expre­
samente la notificación por edictos -artículo 128-, lectura -artículo 127, inciso 4 - y ver­
bal, sea por teléfono, correo electrónico, fax, telegrama o cualquier otro medio de comu­
nicación -artículo 129, inciso 2-.

Sin embargo no solo se restringe a ellos; sino que también, por tratarse de una dis­
posición de carácter general, es aplicable a todos los tipos de notificación que, por razo­
nes del avance de la tecnología o desarrollo social, antiguamente fueron utilizados y pos­
teriormente fueron introducidos en nuestro sistema procesal. Así puede interpretarse a
partir de un análisis en conjunto con el artículo 127, incisos 1 y 6. No es casual que en
el referido inciso 1 se utilice el término neutro de “notificación” sin hacer referencia al
medio específico que ha de usarse para ello, mientras que en el referido inciso 6 se hace
una redirección expresa - a modo de norma penal en blanco- a que en este ámbito rige,
de modo complementario, esto es, en lo pertinente, lo dispuesto en otras normas proce­
sales -sean leyes, decretos ley o reglamentos, no se hace distinción de ello- que regulen
lo referido a la notificación.

Dos claros ejemplos de lo manifestado serían la notificación por cédula y la notifica­

ción electrónica. La notificación por cédula correspondería al tipo de notificación cono­
cida por todos y que antiguamente regía el ámbito de las notificaciones, esto es, se encon­
traba a acorde con el avance tecnológico y el desarrollo social en el momento en el cual
fue utilizado. Por otra parte, nuevamente por el avance tecnológico, la notificación por
cédula actualmente se está viendo desplazada por la notificación electrónica de reciente
data y que se encuentra en un contexto de expansión que abarca no solo al Derecho Pro­
cesal Penal, sino a todos las ramas del Derecho Procesal -civil, laboral, tributario, entre
otros-. Ninguna de ellas se menciona expresamente en el capítulo IV, de la sección I del
Libro Segundo del Código Procesal Penal -e n adelante, C P P - que regula todo lo referido
a las notificaciones y citaciones; sin embargo, ambas se encuentran dentro del concepto
de “notificación” y, por tanto, en el caso de estas, es de aplicación el artículo 130, según
el cual, indistintamente del medio utilizado, lo primordial es que quede en el expediente
respectivo la constancia por escrito del resultado de la notificación o citación.

Este aspecto primordial -constancia por escrito de la notificación o citación efec­

tuada- no es un mero formalismo, puesto que tiene una estrecha vinculación y relevancia
ante alegaciones de vulneración al derecho de defensa.
LAS ACTUACIONES PROCESALES ART. 130

Es bastante conocido, a nivel de la teoría y reconocido en la jurisprudencia, el vínculo

que existe entre la notificación como un medio para concretar el derecho de defensa, enten­
dido este último como el derecho que tiene el imputado de conocer los actos que pueden
perjudicar su situación jurídica, dotándolo así de la posibilidad de ejercer los recursos jurí­
dicos que considere pertinentes, tan es así que la realización de una incorrecta notificación
puede repercutir en una vulneración del derecho de defensa(1) que puede acarrear consigo
la nulidad de múltiples actos procesales.

Es en este contexto que el artículo en comento cobra relevancia pues no basta con
solo realizar una correcta notificación del imputado, ya que es necesario dejar constan­
cia expresa de ello en el expediente respectivo, de ese modo, la notificación efectuada se
materializa dentro del proceso, pues se recurrirá a dicha constancia, como elemento pri­
mordial, en caso de que durante el transcurso del proceso se alegue una vulneración del
derecho de defensa, basándose en una deficiente notificación.

Es por ello que la constancia a dejar en el expediente deberá contener la descrip­

ción de las características que doten de validez a la notificación efectuada, las cuales esta­
rán en función del tipo de notificación que específicamente se hubiese utilizado y las nor­
mas que específicamente las regulen®. Por ejemplo, la notificación por lectura -según el
artículo 127, inciso 5, del C PP - requiere leer el contenido de la resolución y, en caso el
interesado lo solicite, entregar una copia. Consecuentemente, la constancia de una notifi­
cación por lectura deberá especificar que se realizaron ambos elementos -lectura del con­
tenido y entrega de la copia-; la notificación electrónica requerirá que la constancia a dejar
sea aquella constancia impresa de entrega de notificación que ha sido generada por el Sis­
tema Integrado Judicial®; la constancia de notificación por cédula dejada bajo la puerta
en domicilio deberá contener la descripción del inmueble.

La idoneidad de las características consignadas en la constancia será la que final­

mente determine si la notificación genera o no efectos jurídicos. La ausencia o deficiencia
en la consignación de los elementos necesarios puede repercutir en su invalidez, la cual
podrá ser deducida vía nulidad en el propio proceso, como un incidente independiente
-según lo regulado en los artículos 149 al 154 del C PP - o como una pretensión principal
o accesoria de un medio impugnatorio123(4)5-conform e lo establecido en el artículo 409 del
C PP-, o inclusive en la vía constitucional®. Aunados a las características propias de cada
tipo de notificación existen datos comunes que todo tipo de constancia deberá contener,

(1) Vid. Recurso de Nulidad N° 2490-2016, Lima.

(2) En este extremo, además de los artículo 127 al 131 del CPP, son relevantes los artículos 155 al 170 del Código
Procesal Civil, de aplicación supletoria, así como el Reglamento de Notificaciones, Citaciones y Comunica­
ciones bajo las normas del Código Procesal Penal aprobado por Resolución Administrativa N° 096-2006-
CE-PJ, del Poder Judicial; el Reglamento de Notificaciones, Citaciones y Comunicaciones entre Autoridades
en la Actuación Fiscal, aprobado por Resolución N° 729-2006-MP-FN; y, el Reglamento de Notificaciones,
Citaciones y Comunicaciones entre Autoridades, aprobado mediante Resolución N° 3194-2014-MP-FN, del
Ministerio Público.
(3) Vid. Procedimiento Alternativo de Notificación Electrónica en Organo Jurisdiccional Colegiado, Sala Supe­
rior y Sala Suprema aprobado por aprobado por Resolución Administrativa N° 083-2016-CE-PJ, así como
la Directiva N° 006-2015-CE-PJ denominada Lincamiento para el Diligenciamiento de las Notificaciones
Electrónicas, aprobado por Resolución Administrativa N° 260-2015-CE-PJ.
(4) Vid. Recurso de Casación N° 1098-2014, Lima.
(5) Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente N° 00656-2020-PHC. 81
 ART. 130 PRECEPTOS GENERALES

como son la identificación plena de la persona que suscribe, así como el tiempo, lugar y
modo de notificación.

Amerita en este extremo hacer mención de la jurisprudencia del Tribunal Constitu­

cional recaída en el expediente N° 4303-2004-AA/TC, en el sentido de que no cualquier
deficiencia en el acto de notificación implica p e r se una violación del derecho al debido
proceso o a la tutela procesal efectiva, sino que para que ello ocurra resulta indispensable
la constatación o acreditación indubitable de parte de quien alega la violación del debido
proceso, de que con la falta de una debida notificación se ha visto afectado de modo real y
concreto el derecho de defensa u otro derecho constitucional directamente implicado en
un caso concreto. En posterior jurisprudencia®, el Tribunal Constitucional precisó que
existirá una vulneración relevante del derecho de defensa cuando se genere una indebida
y arbitraria actuación del órgano que investiga o juzga al individuo.

Aplicando ello al artículo en comentario, la deficiencia de una de las características de

la constancia de notificación puede conllevar a su cuestionamiento, pero ello no implica,
necesariamente, su invalidez; pues la correcta consignación de las demás características
puede que sea suficiente para constatar la efectiva notificación. Por tal razón, la relevancia
de las deficiencias que se aleguen deberá ser analizada en cada caso concreto. En el mismo
sentido, la adecuada consignación de las características en la constancia de una notifica­
ción puede resultar relevante, o inclusive decisiva, al momento de determinar si una noti­
ficación se efectuó de modo deficiente por un mero error -subsanable o irrelevante en
muchos casos—o como parte de una indebida o arbitraria actuación del órgano judicial o
fiscal -lo que implicaría una vulneración del contenido esencial del derecho de defensa-.

§5 B IB L IO G R A F ÍA

CUBAS VILLANUEVA, Víctor (2015). El nuevo proceso penal peruano, teoría y práctica de su implementación.
Lima: Palestra.

(6) Sentencias del Tribunal Constitucional recaídas en los expedientes N° 0582-2006-PA/TC y N° 5175-2007-
82 PHC/TC.
Artículo 131.- Defecto de la notificación
1. Siempre que cause efectiva indefensión, la notificación no surtirá efecto cuando:
a) H aya existido error sobre la id en tid a d de la persona notificada;
b) La disposición o la resolución haya sido notificada en fo rm a incompleta;
c) En la diligencia no conste la fecha o, cuando corresponda, la fecha de entrega
de la copia;
d) S i en la copia entregada fa lta la firm a de quien ha efectuado la notificación.
2. E l vicio en la notificación se convalida si el afectado procede de m anera que ponga
de m anifiesto haber tomado conocimiento oportuno del contenido de la disposición
o resolución, o si esta, no obstante carecer de un requisito form al, ha cumplido su
fin a lid a d .

Concordancias:
CPP: arts. IX, 127; CPC: art. 172.

V íc t o r R aúl R eyes A lyarado

I. Invalidez de la notificación cuando tenga defectos

y cause efectiva indefensión
La notificación no tendrá validez, es decir, no surtirá efecto alguno, cuando, según
lo dispone el artículo 131, inciso 1, del CPP, cause efectiva indefensión en los siguientes
supuestos:
a) Haya existido error sobre la identidad de la persona notificada.
b) La disposición o la resolución haya sido notificada en forma incompleta.
c) En la diligencia no conste la fecha o, cuando corresponda, la fecha de entrega de
la copia.
d) Si en la copia entregada falta la firma de quien ha efectuado la notificación.

1. Supuestos de convalidación del vicio en la notificación

Aun cuando exista defectos en la notificación conforme a los supuestos antes descri­
tos, la notificación efectuada con dichos vicios puede ser convalidada, conforme a lo esta­
blecido en el artículo 131, inciso 2, del CPP, si el afectado procede de manera que ponga
de manifiesto haber tomado conocimiento oportuno del contenido de la disposición o
resolución, o esta, no obstante carecer de un requisito formal, ha cumplido su finalidad.

2. Especial referencia de la citación a testigos y peritos en el juicio oral,

el Acuerdo Plenario N° 5-2012-CJ-116 y el Reglamento del Nuevo Despacho
Judicial del Módulo Penal Corporativo de las Cortes Superiores
de Justicia de la República
Como indiqué con anterioridad, sin ingresar aún a lo legal, no encuentro explica­
ción razonable a la oposición de algunos representantes del Ministerio Público a entre­
gar la citación judicial a sus testigos y peritos para que concurran al juicio oral, cuando el
83
 ART. 131 PRECEPTOS GENERALES

resto de sujetos procesales -acusado, actor, tercero civil, etc.- lo hacen sin mayor reparo.
Más aún, ello es ampliamente aceptado tanto en el modelo antiguo como en el nuevo sis­
tema procesal penal. En el primero, en el proceso especial de ejercicio privado de la acción
penal; y en el segundo en el proceso común y en los demás procesos especiales. En nin­
guno de los casos se ha producido cuestionamiento alguno sobre el particular, advirtién­
dose que, en la práctica, los litigantes concurren a la audiencia del juicio oral con sus res­
pectivos testigos de cargo y descargo.

Al respecto, según lo precisé en su momento, “estoy convencido, en atención a mi

experiencia como juez de juzgamiento y juez de apelaciones, de que a fin de consolidar la
reforma procesal penal en el Perú, es imprescindible que sean las partes procesales las que
entreguen la citación judicial a los testigos o peritos que ofrecieron, para que asistan al jui­
cio oral, pues ello permite, entre otras bondades, que el desarrollo del juicio oral sea con­
tinuado y concentrado”.

La praxis que existía, a nuestro juicio, tenía amparo legal; no obstante, a la fecha, ha
sido dejado de lado debido a la expedición del Acuerdo Plenario N° 5-2012-CJ/116, lo que
ha originado consecuencias de distinta naturaleza y, dentro de las más graves: el retorno a
la práctica del sistema procesal antiguo, toda vez que la inconcurrencia de testigos y peri­
tos al juicio desconociendo la parte que lo propuso porque no concurre, al no haber habido
contacto previo para asegurar su presencia en el juicio, genera varias sesiones para con­
cluir los juicios orales, asimismo la realización de varios juicios orales en forma paralela,
que será muy difícil pero no imposible su reversión, siendo positivo que se haya expedido
la R.A. N° 14-2017-CE-PJ que aprueba el Reglamento del Nuevo Despacho Judicial del
Módulo Penal Corporativo.

3. Coadyuvar en la localización y comparecencia de los testigos

para que asistan al juicio oral

El artículo 355, inciso 5, del CPP prescribe que es obligación del Ministerio Público
y de los demás sujetos procesales coadyuvar a la localización y comparecencia de los testi­
gos o peritos que hayan propuesto.

En ese sentido, coadyuvar, según el D ic c io n a r io de la Real Academia Española, sig­

nifica “[cjontribuir, asistir o ayudar a la consecución de algo”. Entonces, la entrega de la
citación judicial al testigo o perito por el sujeto procesal que lo propuso significa un acto
de contribución para que comparezcan a la audiencia del juicio oral, lo que, además, es de
su interés porque de esa manera logrará el objetivo que busca.

El litigante no solo debe limitarse a entregar la citación judicial, sino que además debe
prestar los medios para que el testigo o perito pueda comparecer al juicio. En ese sentido,
compartimos la opinión de Rosas Yataco, quien, sobre el particular, expresa: “[s]in lugar
a dudas es al fiscal a quien le interesa sustentar su acusación, de modo que procurará que

84
LAS ACTUACIONES PROCESALES ART. 131

los testigos y peritos, por ejemplo, acudan al juicio a fin de responder a las preguntas que
se le hicieren”(1).

Sin embargo, ¿cómo puede el fiscal procurar que su testigo o perito concurra al jui­
cio? Debe localizarlo y proporcionarle los medios necesarios para que concurra al juicio,
pues se trata de su propio testigo o perito de utilidad para sustentar su teoría del caso y
obtener la condena del acusado.

4. Preparación del testigo para interrogarlo y su relación

con la entrega de la citación judicial

El sujeto procesal que propone la actuación de un testigo de cargo o descargo debe

prepararlo previamente a su concurrencia al juicio oral, lo cual, en opinión de Reyna Alfaro,
no solo debe hacerse para su interrogatorio, sino también para su contrainterrogatorio®.

En el mismo sentido, Baytelman y Duce señalan que “[l]a preparación del testigo, en
realidad, prepara tanto al testigo como al abogado, y supone varias cosas dentro del mar­
gen de lo que es ética y [lo] legalmente admisible. Todas ellas suponen la necesidad para
el litigante de reunirse con el testigo con anterioridad al juicio. En esa reunión son varias
las actividades de preparación”®. Según los citados autores en la reunión previa al juicio
con el testigo, algunas de las actividades serían las siguientes®:

• El litigante debe recorrer con el testigo su relato, explorar los detalles relevantes
y conocer sus debilidades.
• El abogado debe ilustrar al testigo acerca de su rol en el juicio. Debe darle toda
la información, por ejemplo, cuáles son sus derechos, la expectativa del sistema
frente a su declaración, que su comparecencia en juicio puede significar, entre
otras cosas, esperas largas en una sala aislada.
En consecuencia, si el litigante propuso al testigo o perito para que concurra a juicio,
debe prepararlo para el interrogatorio en una reunión previa al juicio, cuando se desarro­
lle este acto preparatorio puede hacerle entrega la citación judicial, absolviendo las inte­
rrogantes que dichos sujetos procesales tengan sobre el particular.

5. Entrega de la citación judicial y la necesidad de que el litigante conozca

los motivos por los cuales el testigo o perito no concurrirá al juicio oral

El litigante debe conocer que el testigo o perito que propuso para que concurra al jui­
cio oral no lo hará y los motivos de ello, tales como: fallecimiento, enfermedad grave, ausen­
cia por viaje, desconocimiento de su paradero, etc. Ante esta situación, podrá solicitar la

(1) ROSAS YATACO. Jorge (2009). Derecho Procesal Penal. Con aplicación al nuevoprocesopenal. Lima: Jurista Editores,
p. 641.
(2) REYNA ALFARO, Luis Miguel (2009). Litigación estratégica y técnicas de persuasión aplicables al nuevo proceso
penal. Lima: Grijley, p. 164.
(3) BAYTELMAN, Andrés y DUCE, Mauricio (2005). Litigaciónpenal, juicio oraly prueba. Lima: Alternativas, p. 141.
(4) Ibídem, p. 142. 85
 ART. 131 PRECEPTOS GENERALES

aplicación del artículo 383, inciso 1, literal d), del CPP®. Para conocer estas razones, el liti­
gante debe necesariamente tomar contacto con el testigo o perito previamente al juicio y, si
es habido, en ese acto debe hacerle entrega de la citación judicial y prepararlo para el juicio.

De no proceder así, el litigante evidentemente no conocerá el motivo por el cual su

testigo o perito no concurre al juicio y, por ende, tampoco estará preparado para pedir la
aplicación de la norma procesal antes acotada.

6. Citación judicial del testigo o perito, prescindencia

de la prueba y los principios de continuidad del debate y concentración
de los actos del juicio

El litigante debe colaborar en la localización del testigo o perito que propuso para su
concurrencia al juicio oral, pues, de no ser localizado, en el supuesto de que se haya dis­
puesto su conducción compulsiva, el juicio continuará con prescindencia de esa prueba
conforme lo dispone el artículo 379, inciso 2, del CPP5(6).

Como se advierte, la displicencia o negligencia del litigante al no ubicar o localizar

al testigo o perito que propuso es muy grave, pues omitir su declaración puede significar
la pérdida del caso. Así, por ejemplo, si se prescinde de un testimonio de cargo relevante,
el acusado puede ser absuelto, lo que generará impunidad, originando desconfianza en el
nuevo sistema procesal penal.

La entrega de la citación judicial al testigo o perito por parte del litigante le permi­
tirá ubicarlo y prepararlo para el juicio oral, así como conocer el lugar donde este puede
ser localizado para que, en caso sea necesario, pedir su conducción compulsiva cuando,
pese a haber sido debidamente citado por el propio litigante, no comparezca al juicio oral,
pudiendo de esta manera ser conducido a declarar por la Policía.

De otro lado, deben tenerse en cuenta los principios de continuidad del juzgamiento
y concentración de los actos del juicio, que establecen que el juicio oral se realice ininte­
rrumpidamente el mismo día o al día siguiente y así sucesivamente hasta su conclusión,
evitando que los jueces inicien e instalen un nuevo juicio cuando todavía no han finali­
zado el que se encuentran conociendo. En efecto, este modelo de juicio no podría hacerse
realidad si el litigante no se preocupa ni tiene interés, sino más bien se opone y se resiste
en hacer entrega de la citación judicial a su testigo o perito e igualmente, si se presenta al
juicio sin conocer dónde se encuentran ellos o, pese a concurrir, se advierte que los testi­
gos o peritos no han sido preparados para que declaren en juicio.

(5) Artículo 383, inciso 1, literal d), del CPP: Lectura de la prueba documental:
“ (•••)

d) Las actas conteniendo la declaración de testigos actuadas mediante exhorto. También serán leídas las
declaraciones prestadas ante el fiscal con la concurrencia o el debido emplazamiento de las partes, siempre
que se den las condiciones previstas en el literal anterior (...)”.
(6) Artículo 379, inciso 2, del CPP: Inconcurrencia del testigo o perito:

2. Si el testigo o perito no puede ser localizado para su conducción compulsiva, el juicio continuará con
86 prescindencia de esa prueba”.
LAS ACTUACIONES PROCESALES ART. 131

Establecer que el Poder Judicial, por intermedio del notificador judicial, entregue la
citación judicial a los peritos y testigos para que concurran al juicio oral originaría, como
ocurre en el modelo procesal antiguo, que estos, al no contar con las facilidades del caso
y al no haber sido preparados, opten por no presentarse, y cuando se le pregunte al liti­
gante que los propuso el motivo de su inconcurrencia, este lo desconozca, así como el
lugar donde se encuentren; o en caso el testigo o perito comparezcan, ignoren el motivo
por el cual han sido citados, lo que denotaría que el litigante no los preparó para el juicio.

7. Excepciones a la regla: supuestos en los cuales la citación judicial no debe

ser entregada por el sujeto procesal que lo propuso

La regla es que el sujeto procesal que propuso al testigo o perito les entregue a estos
la citación judicial, por los motivos antes expuestos. Sin embargo, hemos identificado las
siguientes excepciones a esta regla:

a) Cuando el sujeto procesal que propuso al testigo o perito se desiste de la prueba,

y la otra parte insiste en su actuación y es admitida. Por no ser testigo o perito de
la parte que insiste en el testimonio, el juez penal debe disponer que la citación
judicial sea entregada por intermedio del notificador del Poder Judicial.

b) Si para el juicio oral de segunda instancia se admite como prueba la declaración

del testigo que fue propuesto por otro sujeto procesal en el juicio oral de primera
instancia. Por no ser testigo del requirente para que preste testimonio en el jui­
cio oral de segunda instancia, la citación judicial debe hacerse por intermedio del
Poder Judicial.

c) En el caso de que el juzgador disponga de oficio la declaración de un determi­

nado testigo o perito, la citación judicial debe ser entregada también por el noti­
ficador judicial del Poder Judicial.

8. El Acuerdo Plenario N° 5-2012-CJ-116 y la citación

a juicio oral de testigos y peritos

En el fundamento 16 del Acuerdo Plenario N° 5-2012-CJ/116 y al interpretar el

artículo 355, numeral 5, del CPP, se señala que coadyuvar en la localización y comparecen­
cia de los testigos o peritos propuestos por las partes procesales implica ayudar en ciertos
casos excepcionales, a la función de citar que tiene el juzgado. Si bien se acepta la posibi­
lidad de que en casos excepcionales las partes procesales citen a sus testigos o peritos pro­
puestos, pero no se desarrolla cuáles serían esos casos excepcionales, tal vez esta omisión
se deba por cuanto en los acuerdos plenarios, a diferencia de las casaciones, no se resuelve
o emite pronunciamiento sobre algún caso en particular que permita desarrollar el pro­
blema de interpretación.

De otro lado, a nuestro juicio, la norma procesal antes indicada manda que la parte
procesal que propuso al testigo o perito no solo coadyuve en su localización, sino tam­
bién en la comparecencia de los propuestos, es decir, no está en cuestionamiento que es
el órgano jurisdiccional el competente y que tiene por función citar al testigo o perito
mediante la resolución respectiva, no existiría, por tanto, inconveniente en que la misma
87
 ART. 131 PRECEPTOS GENERALES

sea entregada por la parte procesal que la propuso, lo cual no significa que la parte proce­
sal está citando supliendo al órgano jurisdiccional en dicha función, salvo las excepciones
desarrolladas con anterioridad.

9. Reglamento del Nuevo Despacho Judicial del Módulo Penal Corporativo y

la citación a juicio oral de testigos y peritos

Con fecha posterior a la expedición del Acuerdo Plenario N° 5-2012-CJ/116,

se ha expedido, por parte del órgano de gobierno del Poder Judicial, la R.A.
N° 14-2017-CE-PJ, de fecha 11 de enero de 2017, publicada en el diario oficial E l P e r u a n o
el 11 de febrero del mismo año, que aprueba el Reglamento del Nuevo Despacho Judicial
del Módulo Penal Corporativo de las Cortes Superiores de Justicia de la República, cuyo
artículo 62, inciso 4, establece lo siguiente: “Las partes procesales darán cuenta oportuna
al órgano jurisdiccional de las circunstancias en las cuales no pudieron hacer comparecer
a sus órganos de prueba, de ser el caso, solicitarán al juez hacer uso de los apremios lega­
les para su efectiva concurrencia, en tanto acredite por cualquier medio idóneo su debida
citación. En caso no cumplan con efectuar la citación, sin justificación se prescindirá de
los órganos de prueba”.

Ante la solidez y contundencia de lo descrito en el Reglamento, esperemos que nue­

vamente no se diga, como así se indicó en el Acuerdo Plenario N° 5-2012-CJ-116, que el
artículo 24 del anterior Reglamento de Notificación, Citación y Comunicaciones bajo las
normas del CPP, que también fuera emitido por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial
mediante R.A. N° 96-CE-PJ, colisiona con las normas del CPP, lo que a nuestro juicio no
existe, sino más bien una apreciación e interpretación disímil muy respetable, por cierto,
pero que no necesariamente es compartida, toda vez que el artículo del Reglamento antes
indicado permite hacer realidad los principios de continuidad del juicio y concentración
del debate reconocido en el artículo 356 del CPP, obteniendo como producto un “juicio
iniciado-juicio concluido”, disminuyendo o evitando la existencia de juicios paralelos desa­
rrollados en varias sesiones por inconcurrencia de testigos y peritos al juicio que da lugar a
la reprogramación de sesiones. Ante esta praxis, se corre el riesgo de vaciar de contenido el
debido proceso, el cual, a decir de Cerda San M artín y Felices Mendoza, debe responder a
las necesidades y características de cada sociedad en un momento histórico determinado(7),
precisamente este es el momento de posibilitar que no exista agendas para realizar juicios
orales en varios meses desde que es recibido por el juzgado penal colegiado o unipersonal.

B IB L IO G R A F ÍA

BAYTELMAN, Andrés y DUCE, Mauricio (2005). Litigación penal, juicio oral y prueba. Lima: Alterna­
tivas; CERDA SAN MARTÍN, Rodrigo y FELICES M ENDOZA, María Esther (2011). El nuevo proceso
penal, constitucionalización, principios y racionalidad probatoria. Lima: Grijley; CUBAS VILLANUEVA,
Víctor (2015). El nuevo proceso penal peruano, teoría y práctica de su implementación. 2a edición. Lima: Pales­
tra; REYNA ALFARO, Luis Miguel (2009). Litigación estratégica y técnicas de persuasión aplicables al nuevo

(7) CERDA SAN MARTÍN, Rodrigo y FELICES MENDOZA, María Esther (2011). El nuevo proceso penal,
88 constitucionalización, principios y racionalidadprobatoria. Lima: Grijley, p. 77.
LAS ACTUACIONES PROCESALES ART. 131

proceso penal. Lima: Grijley; ROSAS YATACO. Jorge (2009). Derecho Procesal Penal. Con aplicación al nuevo
proceso penal. Lima: Jurista Editores.

& JU R IS P R U D E N C IA
La demandante alega un indebido diligenciamiento de las notificaciones hacia su domicilio en el proceso penal que se
le sigue. En general, esta situación debe ser cuestionada y resuelta al interior del proceso a menos que resulte ser una
verdadera afectación a los derechos fundamentales de orden procesal, es decir, que esta situación le impida el ejercicio
de su derecho de defensa. En este caso, la notificación se llevó a cabo con la información que se contaba y que luego fue
reiterada por la procesada tanto en su declaración instructiva como en su declaración jurada de domicilio. STC Exp.
N° 02558-2009-PHCnC-Lima.

89
 CAPITULO V
COMUNICACIÓN ENTRE AUTORIDADES

A rtículo 132.- Form a

1. Cuando un acto procesal, una diligencia o una inform ación relacionadas con la
causa deban ejecutarse por interm edio de otra autoridad, elju e z o el fisca l podrán
encomendarle su cum plimiento.
2. La comunicación de ejecución precisará la autoridad ju d icia l que lo requiere, su
competencia para el caso, el acto concreto, diligencia o inform ación solicitada, con
todos los datos necesarios para cum plirla, las norm as legales que la posibilitan y
el plazo de su cum plim iento. La comunicación podrá realizarse con aplicación de
cualquier medio que garantice su autenticidad.
3. En caso de urgencia se utilizará fa x, telegrama o correo electrónico y, eventual­
m ente, podrá adelantarse telefónicam ente el contenido del requerim iento para
que se comience a tram itar la diligencia, sin perjuicio de la rem isión posterior del
m andam iento escrito.
4. Cuando la delegación del acto tenga por destinatario a otro ju e z o fiscal, se cursará
el exhorto correspondiente para su tram itación inm ediata.
5. La autoridad requerida, colaborará con losjueces, el M inisterio Público y la policía
y tram itará, sin demora, los requerim ientos que reciban de ellos.
6. E l órgano de gobierno del PoderJudicial y el Fiscal de la Nación dictarán los regla­
mentos correspondientes y podrán celebrar convenios con otras instituciones públicas
para requerir y com partir información a sí como establecer sistemas de comunicación
por in tern et entre jueces y fiscales.

C o n co rd an cias:
CPP: art. 26 inc. 6; CPC: arts, 148, 149, 164; LOPJ: art. 185 inc. 4; LOMP: art. 4.

M arcelo A. F ernández Vá sq u ez

El nuevo Código Procesal Penal del año 2004 (en adelante CPP) trajo como una de
sus principales innovaciones la división de funciones entre los operadores de justicia (juez
y fiscal), es decir, insertó el principio acusatorio como institución madre del nuevo pro­
ceso penal de corte acusatorio adversarial; dejando en antaño el corte predominantemente
inquisitivo que reinaba en el Código de Procedimientos Penales del año 1940.

Hoy en día, cuando se menciona al Código de Procedimientos Penales, los operado­

res jurídicos tienden a hacer alusión a un Código satanizado, malévolo, carente de toda
objetividad y de poca protección a las garantías constitucionales del investigado al ser el
juez la misma persona que investiga y juzga, teniendo el fiscal un rol meramente de espec­
tador a través de la emisión de dictámenes fiscales. Lo cierto es que el Código de Proce­
dimientos Penales, en sus inicios, estuvo enfocado en ser un Código mixto (acusatorio e
inquisitivo), que posteriormente se volvió predominantemente inquisitivo al agregar gran
parte de delitos del Código Penal al proceso penal sumario, dejando casi de lado al proceso
LAS ACTUACIONES PROCESALES ART. 132

ordinario, que debería ser la regla y no la excepción. Esto ocurrió en mérito a la Ley N°
26689 del año 1996, que estableció taxativamente los pocos delitos que serían tramita­
dos en el proceso penal ordinario y amplió ingentemente los delitos que serían vistos en
el proceso penal sumario. La gran diferencia entre el proceso penal ordinario y el suma­
rio es que el primero tenía dos fases: la primera, denominada fase instrucción, en la que
el juez instructor recopilaba las pruebas de una presunta comisión de delito y la segunda,
denominada fase de juzgamiento o plenario que se realizaba por un Tribunal Correccio­
nal, quien emitirá una sentencia en base a las pruebas construidas en la fase instructiva;
por otro lado, existía el sumario donde el mismo juez que se encargaba de investigar el
presunto hecho delictivo era el mismo que se encargaba de emitir sentencia sin un juicio
oral, público y contradictorio.

De acuerdo a Oré Guardia(1), en la década de los 90 se consolidó el movimiento de

reforma penal en Latinoamérica, dando origen en el Perú al Código Procesal Penal de
1991, que acogía en su estructura la separación de funciones entre la persecución de delito
y el juzgamiento. Lamentablemente, este Código Procesal Penal entró en una v a c a tio legis
indefinida ante la continua postergación del gobierno en su implementación, entrando
parcialmente en vigencia algunos de sus artículos como, por ejemplo, la incorporación de
la figura del principio de oportunidad, acuerdo reparatorio y entre otras instituciones. A
la fecha, en algunos distritos judiciales en los que no se implementa aún el CPP de 2004,
se utilizan simultáneamente el Código de Procedimientos Penales y el Código Procesal
Penal de 1991.

Regresando al actual Código Procesal Penal que rige nuestro sistema de justicia,
como se dijo líneas u t s u p r a , se rige por el principio acusatorio que, en palabras sencillas,
significa que no hay proceso penal sin acusación fiscal. De acuerdo a Cubas Villanueva®,
“[e]n virtud del principio acusatorio, se reconoce nítidamente la separación de funcio­
nes para el desarrollo del proceso penal: al Ministerio Público le corresponde la función
requirente, la función persecutoria del delito, por ello es el titular del ejercicio de la acción
penal pública y de la carga de la prueba”. Lo expuesto guarda concordancia con lo mani­
festado por la profesora española Armenia Deu12(3), al establecer que: “La previa existencia
de una acusación, ejercitada y sostenida por sujeto diferente al órgano juzgador, configura
la esencia inexcusable, como se señaló, del sistema acusatorio”. En nuestra jurisprudencia,
el Tribunal Constitucional en el Exp. N ° 2005-2006-PHC/TC estableció que el princi­
pio acusatorio significa: “1. Que no puede existir juicio sin acusación, debiendo ser formu­
lada por persona ajena al órgano jurisdiccional sentenciador, de manera que, si ni el fiscal
ni ninguna de las otras partes posibles formulan acusación contra el imputado, el proceso
debe ser sobreseído necesariamente; 2. Que no puede condenarse por hechos distintos de
los acusados ni a persona distinta de la acusada; 3. Que no pueden atribuirse al juzgador
poderes de dirección material del proceso que cuestionen su imparcialidad”.

Ante lo expuesto, queda claro que el nuevo modelo acusatorio adversarial se centra
básicamente en una división de funciones. Por una parte, el juez ya no será más un juez

(1) ORÉ GUARDIA, Arsenio (2011). Manual de Derecho Procesal Penal. Tomo I. Lima: Reforma, p.
(2) CUBAS VILLANUEVA, Víctor (2009). El nuevo proceso penal peruano, teoría y práctica de su implementación.
Lima: Palestra, p. 36.
(3) ARMENTA DEU, Teresa (1995). Principio acusatorio y Derecho Penal. Barcelona: Bosh, p. 26. 91
ART. 132 PRECEPTOS GENERALES

instructor en búsqueda de pruebas, sino se convertirá en un juez de garantías de las actua­

ciones que se realicen en la investigación preparatoria y un juez de control en la etapa inter­
media. Por otro lado, el fiscal dejará su rol de espectador que tuvo en el proceso sumario
y pasará a tomar el rol de ser el titular de la acción penal, quien tendrá que recabar todas
las pruebas de cargo y descargo para descubrir la realidad delictiva de un hecho que se le
pone en conocimiento.

La división de etapas que tomó el nuevo proceso penal coadyuva a reafirmar el princi­
pio acusatorio que busca que un ente distinto al juez sea el que emita la acusación, por ello,
el proceso penal se segmentó en: investigación preparatoria, etapa intermedia y juicio oral.

La investigación preparatoria se subdivide en dos subetapas: la investigación prelimi­

nar y la investigación preparatoria formalizada. La primera se basa en que el fiscal como
titular de la acción penal, al tomar conocimiento de un hecho delictivo, ya sea de oficio o
de parte, inicia actos de investigación preliminares para descubrir si lo denunciado tiene
connotación delictiva, si no ha prescrito, si es reprochable penalmente, etc. Una vez que el
fiscal ha satisfecho todos los requisitos y considera que sí hay causa probable de la comi­
sión de un ilícito penal, el sujeto agente está identificado y necesita seguir realizando más
actos de investigación para descubrir la realidad delictiva, procederá a formalizar investi­
gación preparatoria ante el juez de la investigación preparatoria, pasando a una etapa más
formal, en la que la parte investigada podrá ejercer medios técnicos de defensa como, por
ejemplo, excepción de improcedencia de acción, cuestión previa, excepción de prescrip­
ción, excepción de naturaleza de acción, etc. Una vez que el fiscal ha cumplido con reali­
zar todos sus actos de investigación en la preparatoria formalizada dentro del plazo esta­
blecido por la normativa procesal penal, procede a emitir una disposición de conclusión
de la investigación preparatoria, teniendo luego de ello el plazo de quince días para emi­
tir su requerimiento pertinente, que podría ser un requerimiento acusatorio donde se soli­
cita al juez de la investigación preparatoria una pena concreta al imputado o un requeri­
miento de sobreseimiento donde el fiscal expone que, a pesar de realizar todas las inves­
tigaciones pertinentes, el hecho materia de proceso no cumple con los requisitos para ser
llevado a juicio oral. Dichos requerimientos tendrán que ser expuestos y fundamentados
oralmente ante el mismo juez de la investigación preparatoria y pasar por un filtro y un
control debido que realice el citado juez.

Volviendo a la etapa de investigación preparatoria, los fiscales, mediante disposicio­

nes o providencias fiscales, ponen en actividad los actos de investigación ordenando actua­
ciones determinadas con el fin de descubrir la realidad delictiva de un determinado hecho
que se encuentra contenido en una carpeta fiscal. Entre las diligencias más comunes que
disponen los fiscales se encuentran: declaraciones, oficios a determinadas instituciones o
autoridades para acopio de información, pericias, constataciones fiscales, reconocimiento
de rueda de personas, etc. Justamente al oficiar a determinadas instituciones o autorida­
des es que entra a tallar y aplicarse las reglas contenidas en el artículo 132 del CPP que
son materia del presente análisis.

El primer numeral del artículo mencionado prescribe que “cuando un acto pro­
cesal, una diligencia o una información relacionadas con la causa deban ejecutarse
por intermedio de otra autoridad, el juez o el fiscal podrán encomendarle su cum­
plimiento”. Si bien el fiscal es el titular de la acción penal y tiene toda la potestad de
LAS ACTUACIONES PROCESALES ART. 132

investigación en un caso en concreto, lo es también que este se debe valer de otras insti­
tuciones para poder concretar sus actos de investigación, ya que la información interna
que maneja no es suficiente para cumplir su labor de investigación a cabalidad. Todas las
instituciones del Estado, de acuerdo al artículo 322.2 del CPP, deben colaborar con el
Ministerio Público en lo que se les requiera. Siendo esto así, el fiscal que requiera infor­
mación relacionada con el hecho materia de investigación a otra entidad del Estado, cur­
sará comunicación a la autoridad competente de la entidad para que cumpla en remitir lo
solicitado. Entre las principales solicitudes de información que se requieren a otras autori­
dades del Estado, encontramos: a) que el jefe de Sunarp remita copias fedateadas de par­
tidas registrales de bienes muebles o inmuebles, b) que el jefe de Reniec remita partidas
de nacimiento, c) que el jefe de Sucamec remita información si una determinada persona
tiene licencia para portar arma de fuego, d) que el alcalde de una Municipalidad remita
documentación sobre una posesión, etc.

Ahora, con respecto al juez, si bien perdió la potestad investigadora en el proceso

penal, no ha perdido su facultad como juez de garantías de resolver los requerimientos que
le presenta el Ministerio Público, como por ejemplo: a) requerimiento de levantamiento del
secreto de las comunicaciones, b) requerimiento del levantamiento del secreto bancario, c)
requerimiento de allanamiento, etc. Entonces, de ser el caso de declarar fundado dichos
requerimientos, cursará comunicación a las determinadas autoridades para que cumplan
con lo ordenado por su judicatura. Asimismo, los jueces pueden cursar comunicación a
cualquier otra autoridad del país, así no lo requiera el Ministerio Público, para cumplir
con las funciones del mismo proceso penal.

Cuando el fiscal solicita a otra autoridad el cumplimiento de una diligencia, se deberá

entender en los casos que el representante del Ministerio Público, de acuerdo al artículo
65.2 del CPP, derive la investigación preliminar a la Policía Nacional del Perú y, a su vez,
esta remita, luego de un determinado tiempo, su informe policial con las actuaciones enco­
mendadas por el Ministerio Público. Difícilmente, el Ministerio Público delega a otras
autoridades para que se realicen determinadas diligencias sino es a la Policía Nacional del
Perú, salvo que se trate de los peritos especializados que realicen ciertas diligencias que
coadyuven para la emisión de su peritaje final. De existir otros casos en que el Ministerio
Público derive a otra autoridad el cumplimiento de una diligencia, esta deberá cumplir
los requisitos que mande la ley y, en caso de no estar regulada en el CPP, cumplir con los
principios básicos que rigen el nuevo modelo procesal penal como, por ejemplo, la noti­
ficación previa (tres días antes de la diligencia) y entre otros. Siempre se buscará cautelar
que el representante del Ministerio Público esté presente en toda diligencia encomendada
a otra autoridad, salvo que no sea necesaria su presencia.

El numeral 2 del artículo 132 del CPP señala que: “La comunicación de ejecu­
ción precisará la autoridad judicial de que lo requiere, su competencia para el caso,
el acto concreto, diligencia o información solicitada, con todos los datos necesarios
para cumplirla, las normas legales que lo posibilitan y el plazo de su cumplimiento.
La comunicación podrá realizarse con aplicación de cualquier medio que garantice
su autenticidad”. Respecto a lo primero, como ya se había señalado, cuando el juez de la
investigación preparatoria declara fundado un requerimiento solicitado por el Ministerio
Público como, por ejemplo, un requerimiento de levantamiento del secreto bancario, que
si bien es el mismo juez que cursa comunicación a la entidad bancaria donde se encuentra
 ART. 132 PRECEPTOS GENERALES

las cuentas a levantar el secreto, puede ser el caso de que el Ministerio Público comunique
también a la entidad bancaria que el juez de la investigación ha ordenado, mediante reso­
lución, el levantamiento del secreto bancario. El documento específico que se utiliza para
cursar comunicación a otra autoridad determinada es el oficio. Este oficio deberá contar
con: a) la fecha que se emite, b) el número de oficio de la entidad que lo emite, c) la auto­
ridad a quien se dirige, d) la dirección exacta donde se encuentra la autoridad a quien se
emite(4), e) la referencia en marco a qué carpeta fiscal o expediente judicial se cursa el ofi­
cio, f) el asunto en específico, g) el fiscal o juez a cargo de cursar el oficio, h) el contenido
del oficio que sustenta el pedido, i) anexos si lo hubiere, y j) firma del juez o fiscal que lo
envía. Con respecto a la fundamentación del oficio, este deberá contener, clara y expresa­
mente, la diligencia o información que se solicita en marco de la competencia de la autori­
dad a quien se le exige, es decir, no se le puede pedir información que jurídicamente y físi­
camente no puede otorgar, asimismo, deberá contener la norma legal que faculta o regula la
información o diligencia requerida y, finalmente, el plazo otorgado para su cumplimiento.
Muchas veces se coloca un apercibimiento de ser denunciado por el delito de desobedien­
cia a la autoridad y obstrucción a la justicia, en caso de incumplimiento. En dicho oficio
con apercibimiento penal se encuentra la base para el delito de desobediencia a la autori­
dad como medio de prueba que sustenta la tipicidad del delito, pero siempre verificándose
que el oficio haya sido notificado correctamente, que el funcionario público haya tomado
conocimiento certero del requerimiento del oficio y tenga la posibilidad física y jurídica de
cumplir con lo ordenado. En caso de que la autoridad no pueda cumplir dentro del plazo
exigido, deberá remitir otro oficio al fiscal o juez requirente una solicitud de ampliación
de plazo al otorgado, fundamentando correctamente las razones por las cuales no puede
cumplir en el plazo primigeniamente otorgado.

Con el avance tecnológico que vive nuestro país, no necesariamente se utilizará el

oficio para comunicar a otra autoridad un requerimiento de información o la encomen-
dación de una diligencia determinada, sino, de acuerdo a como lo señala el numeral 3 del
artículo in com en to'. “En caso de urgencia se utilizará fax, telegrama o correo electró­
nico y, eventualmente, podrá adelantarse telefónicamente el contenido del requeri­
miento para que se comience a tramitar la diligencia, sin perjuicio de la remisión pos­
terior del mandamiento escrito”. Comúnmente, cuando un fiscal se encúentra de turno
y tiene un detenido por un delito determinado, tiene el plazo de cuarenta y ocho horas de
resolver su situación jurídica, es decir, si lo dejará con comparecencia simple o si solicitará
prisión preventiva, pero antes de hacer ello debe acopiar todos los elementos de convic­
ción posibles para descubrir la realidad delictiva e x a n te . Ante la abundancia de hechos y
detenidos en un turno fiscal, el representante del Ministerio Público tendrá que agenciarse
de otros medios de comunicación distintos al oficio para pedir de manera rápida e inme­
diata documentación que sirva para la investigación, por lo que generalmente, mediante
llamada telefónica, requerirá información a la Policía Nacional del Perú o a cualquier otra
entidad, sin perjuicio de convalidar dicha solicitud telefónica con documento escrito. En
caso de utilizarse un fax, telegrama o correo electrónico, se deberá dejar constancia en la
carpeta fiscal o expediente judicial que se utilizó dicho mecanismo y deberá contarse con
un cargo de recepción que podrá ser la respuesta al correo electrónico, telegrama o fax.

(4) Debe ser lo más claro y preciso posible para evitar que el notificador que lo diligencia llegue a la dirección y no
94 emita una razón de no hallazgo de domicilio.
LAS ACTUACIONES PROCESALES ART. 132

De utilizarse dichos mecanismos, ya no se tendrá que convalidar con oficio la solicitud,

ya que ello solo aplica a las llamadas telefónicas, salvo que se haya hecho un acta de lla­
mada telefónica que deba ser firmado por la autoridad a quien se le requirió, como cargo
de recepción de la solicitud. El acta de llamada telefónica deberá contener el número tele­
fónico del cual se hizo la llamada, a qué número se dirigió la llamada, la persona que rea­
lizó la llamada telefónica, la persona que contestó la llamada telefónica, la información,
documentación o diligencia expresa solicitada y el plazo a realizar lo solicitado.

En la praxis, cuando la información o diligencia que se requiere es dirigida a otro juez

o fiscal, el acto se denominará exhorto. Dicha denominación fue recogida por el numeral
4 que indica: “Cuando la delegación de acto tenga por destinataria otro juez o fiscal,
se cursará exhorto correspondiente para su tramitación inmediata”. Es decir, cuando
un fiscal de un determinado distrito fiscal opta por delegar una diligencia a otro fiscal de
otro distrito fiscal, no deberá remitir solamente un oficio, sino deberá emitir conjunta­
mente una disposición fiscal de exhorto que irá acompañada al oficio. La asignación del
fiscal del otro distrito fiscal que deberá realizar la diligencia delegada será nombrada por
la coordinación de la Fiscalía penal correspondiente. Una vez nombrado el fiscal que reali­
zará la diligencia encomendada, este deberá cumplir en el plazo especificado, bajo sanción
del Organo de Control Interno. Terminada la diligencia, devolverá el exhorto mediante
disposición fiscal y oficio al fiscal de origen. Con la finalidad de que no se vulnere el dere­
cho de defensa de la parte investigada y el derecho de asistir a las diligencias de la parte
agraviada, el fiscal del otro distrito fiscal que realizará la diligencia deberá notificar a las
partes de la investigación, ya sea por cédula de notificación, correo electrónico o llamada
telefónica para que estos tomen conocimiento del día y la hora que se realizará la diligen­
cia y participar en ella de ser el caso, a efecto de evitar nulidades posteriores.

Cuando el fiscal deriva la investigación a la Policía Nacional del Perú o solamente

deriva determinados actos, la policía puede, de igual forma, requerir a las autoridades com­
petentes que remitan documentación específica para posteriormente, mediante informe
policial, remitirlo a la Fiscalía. Dicha facultad se ve plasmada en el numeral 5 que especi­
fica que: “La autoridad requerida colaborará con los jueces, el Ministerio Público y
la Policía y tramitará, sin demora, los requerimientos que reciban de ellos”. De igual
forma, agrega que los requerimientos que se hagan deberán ser tramitados sin demora,
es decir, remitir la información requerida en el plazo determinado. La mayoría de enti­
dades públicas cuentan con sobrecarga de documentación o tramitaciones, por lo cual la
autoridad a quien se requiera debe ponderar y remitir de manera inmediata y sin demora
la documentación que se exige, siempre atendiendo a la naturaleza del requerimiento y el
caso en concreto.

Concluyendo, el último numeral del artículo 132 del CPP señala que: “El órgano de
gobierno del Poder Judicial y el Fiscal de la Nación dictarán los reglamentos corres­
pondientes y podrán celebrar convenios con otras instituciones públicas para reque­
rir y compartir información así como establecer sistemas de comunicación por inter­
net entre jueces y fiscales”. A la luz de que el Poder Judicial y el Ministerio Público, por
sí mismos, no pueden llegar a administrar una justicia completa sin la colaboración per­
manente de otras instituciones del Estado, es que se han creado convenios entre diferen­
tes instituciones públicas con el fin de cruzar información en tiempo real y fluida. Claro
ejemplo de ello es que el Poder Judicial y el Ministerio Público cuentan con un sistema de
 ART. 132 PRECEPTOS GENERALES

Reniec para poder identificar plenamente a las partes procesales y evitar caer en homoni-
mias. Asimismo, el Ministerio Público tiene el sistema de Sunarp para poder revisar cuán­
tos bienes tiene una persona inscrita a su nombre. Otro claro ejemplo sería que el Minis­
terio Público tiene el registro de cuántas denuncias a nivel nacional tiene una persona y el
cruce con el Poder Judicial de antecedentes penales. Toda esta información cruzada entre
instituciones es saludable para el sistema de justicia, ya que logra mayor celeridad en la tra­
mitación del proceso penal y un sinceramiento de información. Una tarea pendiente, tal
vez, para mejorar el acceso fácil de información para el Ministerio Público, sería el cruce
de información virtual de Sucamec para saber inmediatamente cuando una persona es
detenida con arma de fuego, si esta cuenta con licencia o no.

55 B IB L IO G R A F ÍA

ORÉ GUARDIA, Arsenio (2011). Manual de Derecho Procesal Penal. Tomo I. Lima: Reforma; CUBAS VILLA-
NUEVA, Víctor (2009). El nuevo proceso penal peruano, teoría y práctica de su implementación. Lima: Palestra;
ARMENTA DEU, Teresa (1995). Principio acusatorio y Derecho Penal. Barcelona: Bosh.

96
Artículo 133.- Exhortos a autoridades extranjeras
1. Los requerimientos dirigidos a jueces, fiscales o autoridades extranjeras se efectua­
rán por exhortos y serán diligenciados en la form a establecida por los tratados y
costumbres internacionales o, en su defecto, por este Código y las demás leyes del
país.
2. Por medio de la Fiscalía de la Nación o, en su caso, de la Corte Suprema de Justicia,
se canalizarán las comunicaciones a l Ministerio de Kelaciones Exteriores, el cual,
cuando corresponda las tram itará por la vía diplomática.
3. En casos de urgencia podrán dirigirse comunicaciones a cualquier autoridad judicial
o adm inistrativa extranjera, anticipando el exhorto o la contestación a un reque­
rimiento, sin perjuicio de que, con posterioridad, se formalice la gestión, según lo
previsto en los numerales anteriores.

Concordancias:
CPP: arts. 26 inc. 6, 508; CPC: art. 150; LOPJ: arts. 156 al 158; LOMP: art. 4; CPConst: art. 115.

M arcelo A. F e r n á n d e z Vá sq u e z

Después de la Segunda Guerra M undial y del decaimiento del régimen comu­

nista a nivel mundial, el m undo se sumergió en una etapa de globalización. Atrás que­
daron las autoalienaciones de los países hacia el exterior, iniciándose así una etapa de
comercio internacional entre naciones. En la medida que el internet se iba posicio-
nando cada día más en todos los países, que el dólar y el euro se consolidaban como
monedas mundiales y que las naciones firm aban tratados internacionales de recipro­
cidad en comercio; la delincuencia iba modernizándose a la par con el contexto m un­
dial. Nuevas formas de comisión de hechos ilícitos aparecieron en los tribunales, evi­
denciándose así un desfase del Derecho Penal para hacer frente a estas nuevas realida­
des delictivas. Las viejas reglas de im putación que se ceñían clásicamente al Derecho
Penal quedaron obsoletas ante una crim inalidad cada día más organizada, más tecni-
ficada y más habilidosa. El Derecho Penal tuvo que entrar a una segunda velocidad(1)
para hacer frente a estas nuevas realidades delictivas, que dentro de muy poco se les
agrupó en el moderno Derecho Penal Económico, que traía consigo nuevos delitos
como el de lavado de activos.

En el contexto de modernización del Derecho Penal y de la relación continua entre

países, surgió la necesidad de crear respuestas coordinadas para hacer frente a los delitos
que rebasaban líneas fronterizas. Ante esto, surge la cooperación judicial internacional que,
a palabras de Sánchez Velarde®, sería “(•••) uno de los aspectos centrales de los Estados en
la lucha contra la delincuencia organizada, especialmente aquella de cuello y corbata y de12

(1) SILVA SÁNCHEZ, Jesús María (2001). La expansión del Derecho Penal. Aspectos de la política criminal en sociedades
post industriales. Madrid: Civitas, passim.
(2) SÁNCHEZ VELARDE, Pablo (2009). El nuevo procesopenal. Lima: Idemsa, p. 435.
97
 ART. 133 PRECEPTOS GENERALES

poder económico”. Por otro lado, Prado Saldarriaga(3) la define como “[u]n conjunto de
actos de naturaleza jurisdiccional, diplomática o administrativa, que involucra a dos o más
Estados y que tienen por finalidad favorecer la criminalización secundaria de un hecho
delictivo ocurrido en territorio, cuando menos, de uno de tales Estados”.

Una de las mayores manifestaciones de justicia penal internacional fue la creación de

la Corte Penal Internacional constituida por el estatuto de Roma, la cual tiene como fun­
ción juzgar a personas que han cometido delitos de lesa humanidad, de crímenes de guerra
y otros. El Perú mediante Resolución Legislativa N° 27517, aprobó como derecho interno
las normas que regulan el estatuto de Roma, las cuales abordan la asistencia judicial inter­
nacional entre los países partes.

En el Perú, el Código de Procedimientos Penales de 1940 no tenía un capítulo espe­

cífico de cooperación judicial internacional donde pudiese hallarse las normas pertinen­
tes de la materia; en el mejor de los casos, existían normas dispersas que regulaban ello.
Siguiendo dicha línea, el intento de nuevo Código Procesal Penal de 1991, que entró en
v a c a tio le g is indefinida, sus únicos articulados que entraron en vigencia, no regulaban
nada con respecto a la cooperación judicial internacional. En el año 2004, con la dación
del Código Procesal Penal (en adelante CPP) con sistema acusatorio adversarial (actual
Código), se otorgó todo el Libro Sétimo para regular de manera amplia y fundamentada
las formas como los países podían cooperar en la administración de justicia. Es entendible
que los antiguos códigos procesales penales del Perú no hayan dedicado un tratamiento
exclusivo a la cooperación judicial internacional, ya que la coyuntura en que fueron dados
no fue la propicia para la cooperación entre países.

Aterrizando ya en el artículo 133 del CPP, materia del presente comentario, lo que
busca su articulado normativo es regular, precisar y orientar la forma de proceder cuando
un fiscal o juez desean cursar un exhorto a una autoridad judicial o fiscal extranjera. Para
ello, tanto el Poder Judicial como el Ministerio Público han implementado estructuras
orgánicas específicas para viabilizar y tramitar dichas solicitudes. En el caso concreto del
Ministerio Público, se creó mediante Resolución N° 124-2006-MP-FN la Unidad de Coo­
peración Judicial Internacional y Extradiciones que, de acuerdo al artículo 512, es consi­
derado la autoridad central en materia de cooperación judicial internacional.

El entendimiento del presente artículo, materia de comentario, debe estar ligado

indefectiblemente con las reglas que prescriben el capítulo sétimo del CPP, en específico,
del artículo 511, que regula los actos que son materia de cooperación internacional entre
autoridades judiciales y fiscales, es decir, el contenido específico de los requerimientos que
hace mención el numeral 1 del artículo 133. Se debe entender el sentido del artículo 133
como una regulación meramente formal e introductoria a la comunicación entre autori­
dades judiciales y fiscales de otros países, siendo el capítulo sétimo del CPP el articulado
específico y concreto de los requerimientos transnacionales.

(3) PRADO SALDARRIAGA, Víctor (2002). “La cooperación judicial internacional en materia penal: el estatuto
de Roma y la legislación nacional”. En: Agenda Internacional, Vol. 8, num. 16. Lima: Pontificia Universidad
98 Católica del Perú, p. 138.
LAS ACTUACIONES PROCESALES ART. 133

El numeral 1 del artículo 133 señala: “Los requerimientos dirigidos a jueces, fis­
cales o autoridades extranjeras se efectuarán por exhortos y serán diligenciados en la
forma establecida por los tratados y costumbres internacionales o, en su defecto, por
este Código y las demás Leyes del país”. El término exhorto, de acuerdo a la Real Aca­
demia Española, significa: “Oficio que un juez o tribunal dirige a otro recabando auxilio
para realizar una diligencia procesal fuera del ámbito de su jurisdicción”. En la praxis fis­
cal, se ha extendido el término exhorto cuando un fiscal recurre a otro fiscal de un mismo
nivel para solicitar la realización de una diligencia fuera de su competencia. La Ley Orgá­
nica del Poder Judicial, en sus artículos 156 a 168, ha regulado de manera expresa el trá­
mite que debe seguir un exhorto, así como sus formalidades. Ya se ha estipulado que el
contenido de los requerimientos estará fijado por lo regulado en el artículo 511 del CPP,
esto es: a) extradición; b) notificación de resoluciones y sentencias, así como de testigos y
peritos a fin que presenten testimonio; c) recepción de testimonios y declaraciones de per­
sonas; d) exhibición y remisión de documentos judiciales o copia de ellos; e) remisión de
documentos e informes; f) realización de indagaciones o inspecciones; g) examen de obje­
tos y lugares; h) práctica de bloqueos de cuentas, embargos, incautaciones o secuestros de
bienes delictivos, inmovilización de activos, registro domiciliario, allanamientos, control
de comunicaciones, identificación o ubicación del producto de los bienes o los instrumen­
tos de la comisión de un delito y de las demás medidas limitativas de derechos, i) facilitar
información y elementos de prueba; j) traslado temporal de detenidos sujetos a un proceso
penal o condenados, cuando su comparecencia, así como de personas que se encuentren
en libertad; k) traslados de condenados; 1) diligencias en el exterior; y m) entrega vigilada
de bienes delictivos. Asimismo el numeral 2 del artículo 511 amplía el catálogo señalado a
todos los actos señalados en el estatuto de la Corte Penal Internacional (estatuto de Roma).

Unos de los principios básicos que rige la cooperación entre países en materia de pro­
cesos penales son los principios de reciprocidad(4)5y solidaridad®, y en mérito a estos prin­
cipios es que los países suscriben tratados internacionales para poder regular y clarificar los
determinados actos que serán sujetos de cooperación internacional, asimismo fijarán las
autoridades que se harán cargo. Como primera línea de cumplimiento, se seguirá lo acor­
dado entre los países a través de sus tratados internacionales, en caso de que queden espa­
cios no previstos en el tratado, se seguirá por lo regulado por las costumbres internacio­
nales y como última línea se seguirá lo regulado por el capítulo sétimo del CPP y demás
leyes reguladas a nivel nacional en materia de cooperación internacional como, por ejem­
plo, la Ley de Exhortos Consulares.

El numeral 2 del artículo 133 prescribe: “Por medio de la Fiscalía de la Nación,

o en su caso, de la Corte Suprema de Justicia, se canalizarán las comunicaciones al
Ministerio de Relaciones Exteriores, el cual, cuando corresponda las tramitará por la
vía diplomática”. Como ya se ha señalado la Unidad de Cooperación Judicial del Minis­
terio Público, Fiscalía de la Nación es la autoridad central en cooperación internacional,
pero aún así el Poder Judicial, a través de la Corte Suprema, puede servir de intermediario
para solicitar ciertos requerimientos a autoridades extranjeras. No olvidemos que tanto el

(4) Principio que señala que un Estado tratará de manera igual y semejante a otro Estado cuando le solicite
determinados actos.
(5) Principio que señala que un Estado apoyará en todo acto que le solicite otro Estado. 99
 ART. 133 PRECEPTOS GENERALES

Ministerio Público como el Poder Judicial son organismos autónomos constitucionalmente

con su propio pliego presupuestario. Se acudirá necesariamente al Ministerio de Relacio­
nes Exteriores a las materias reguladas en Decreto Supremo N° 076-2005-RE que regula
el Reglamento Consular del Perú, como por ejemplo: a) realizar notificaciones, b) tomar
declaraciones y c) absolución de posiciones. Por vía diplomática se entenderá la comuni­
cación que se cursa los embajadores que se encuentran en cada consulado a nivel mun­
dial representando al Perú. Nuestro país cuenta con una academia de diplomáticos, que
es la encargada de admitir y formar a los futuros embajadores que representarán al Perú
en otros países a través de los consulados.

Finalizando, el numeral 3 del artículo 133 señala: “En casos de urgencia podrán
dirigirse comunicaciones a cualquier autoridad judicial o administrativa extranjera,
anticipando el exhorto o la contestación a un requerimiento, sin perjuicio de que, con
posterioridad, se formalice la gestión, según lo previsto en los numerales anteriores”.
Si bien la formalidad diplomática e internacional es remitir exhorto mediante documento
físico y a través de conducto consular, lo cierto es que el Código prevé la opción de poder
cursar requerimiento a autoridad foránea mediante medio digital, para casos específica­
mente de urgencia. Existen situaciones en que, por la naturaleza del proceso y del acto,
se necesite información inmediata de otra autoridad del país y, de ser el caso de emitir el
exhorto correspondiente por conducto regular, dicha información tardaría en llegar por
la distancia territorial entre los países, para ello se habilita la opción del correo electrónico
institucional para poder cursar el requerimiento correspondiente a otra autoridad inter­
nacional, debiendo adjuntar escaneado el exhorto físico que se remitirá posteriormente a
la entidad foránea, con la finalidad de cumplir la formalidad, por lo que la otra autoridad
tendrá la posibilidad de responder de igual forma el exhorto mediante correo electrónico,
debiendo adjuntar el documento escaneado que se remitirá posteriormente en físico. Con
esto, se evidencia que las nuevas tecnologías han penetrado positivamente al sistema de
justicia para favorecer la celeridad de las actuaciones procesales nacionales e internaciona­
les. En el Perú, mediante Ley N° 27419, se modificó el Código Procesal Civil con la fina­
lidad de permitir la notificación por correo electrónico a los usuarios del sistema de justi­
cia y mediante Ley N° 30229 se adecuó el sistema de justicia al uso de las tecnologías de
la información y comunicación en el Sistema de Remates Judiciales y en los servicios de
notificaciones de las resoluciones judiciales, regulando así la creación del Sinoe (Sistema
de Notificaciones Electrónicas), sistema muy usado hoy en día en los procesos judiciales.

^ B IB L IO G R A F ÍA

PRADO SALDARRIAGA, Víctor (2002). “Cooperación judicial internacional en materia penal: el estatuto
de Roma y la legislación nacional”. En: Agenda Internacional, Vol. 8, num. 16. Lima: Pontificia Universi­
dad Católica del Perú; SÁNCHEZ VELARDE, Pablo (2009). El nuevo proceso penal. Lima: Idemsa; SILVA
SÁNCHEZ, Jesús María (2001). La expansión del Derecho Penal. Aspectos de la política criminal en sociedades
post industriales. Madrid: Civitas.

100
 CAPÍTULO VI
LA FORMACIÓN DEL EXPEDIENTE
FISCAL Y JUDICIAL

Artículo 134.- Contenido del expediente fiscal

1. E l Fiscal, con motivo de su actuación procesal, abrirá un expediente para la
documentación de las actuaciones de la investigación. Contendrá la denuncia, el
informe policial de ser el caso, las diligencias de investigación que hubiera realizado
o dispuesto ejecutar, los documentos obtenidos, los dictámenes periciales realizados,
las actas y las disposiciones y providencias dictadas, los requerimientos formulados,
las resoluciones emitidas por elju ez de la investigación preparatoria, así como toda
documentación ú til a los fines de la investigación.
2. E l Fiscal de la Nación reglamentará todo lo relacionado con la formación, custodia,
conservación, traslado, recomposición y archivo de las actuaciones del Ministerio
Público en su función de investigación del delito. Podrá disponer la utilización de
los sistemas tecnológicos que se consideren necesarios para el registro, archivo, copia,
transcripción y seguridad del expediente.

Concordancias:
CPP: arts. 120, 135; LOMP: art.4.

C arlos G erm án G u t ié r r e z G u t ié r r e z

I. Introducción
El Código Procesal Penal de 2004, con vigencia progresiva ya casi en su totalidad en
el Perú, regula un proceso en tres etapas formalmente (investigación preparatoria, etapa
intermedia y juzgamiento) y con un modelo predominantemente de audiencias, lo cual
no significa que los actos de investigación y demás actuaciones de los sujetos procesales
antes de la competencia del juzgado, como cuando ya está bajo la competencia del Poder
Judicial, dejen de ser documentados; un ejemplo de ello es que las disposiciones y requeri­
mientos fiscales aún son presentados por escrito al juzgado, asimismo, los actos de inves­
tigación como actuaciones policiales o fiscales siguen siendo redactados o registrados en
actas y algunas además en audio y video.

Para el acopio de información y seguimiento de la noticia delictiva, ya sea a instancia

de parte o de oficio, se genera en la Fiscalía la numeración de un caso fiscal en el Sistema
de Gestión Fiscal (SGF), el cual antes de la vigencia del Código Procesal Penal de 2004
era conocido como el Sistema de Inform ación de Apoyo al Trabajo Fiscal (SIATF), dis­
poniéndose y recabándose los actos inmediatos, preliminares y urgentes que se registran
constituyendo el acervo documentarlo conocido como carpeta fiscal (que puede ser car­
peta principal y auxiliares, según la complejidad del asunto a tratar).

101
ART. 134 PRECEPTOS GENERALES

En ese sentido, la carpeta fiscal es considerada como una herramienta de trabajo en

el contexto de un cambio no solo de denominación de expediente, sino de un cambio de
cultura organizacional, siendo la Comisión de Reglamentos y Directivas del Ministerio
Público quien elaboró el Reglamento de la Carpeta Fiscal aprobado por la Fiscalía de
la Nación mediante Resolución N° 748-2006-MP-FN del 21 de junio de 2006, docu­
mento que facilita la labor fiscal por contener diversos formatos, ejemplificando cómo
registrar la noticia delictiva, sea por el agraviado o por acción popular, además de los
actos de investigación inmediatos a realizarse por la policía o dispuestos por la Fisca­
lía penal de turno.

Una vez ubicados en ese contexto, pasaremos a conceptualizar cada uno de los com­
ponentes que integran la carpeta fiscal:

1. La denuncia

Puede ser a instancia de parte agraviada por derecho propio o denuncia formulada
por alguna persona vinculada a ella o por cualquier miembro de la comunidad que conozca
del hecho por acción popular, denuncia que, a su vez, según la forma en que se haya comu­
nicado a la autoridad competente, sea policial o fiscal, puede ser por escrito o de manera
verbal. Si fuera verbal, la autoridad que recibe la noticia de un hecho delictivo levantará
un acta, debiendo poner en conocimiento del denunciante o agraviado sus derechos, debe­
res y obligaciones contenidas en los artículos 1, 95, 96, 163 170 del CPP y artículos 371
y 402 del CP, estos últimos que hacen referencia a quien, siendo legalmente requerido, se
abstiene de comparecer o prestar su declaración y, así también, a los supuestos de denun­
cia calumniosa como hecho constitutivo de delito.

2. El informe policial de ser el caso

Antes de la vigencia del CPP, el informe policial era conocido como atestado policial
o parte policial. Actualmente, ya se ha unificado la nominación y se elaboran los informes
policiales; estos informes no deben contener pronunciamientos sobre la responsabilidad
penal o no del investigado, mas sí de las investigaciones realizadas.

3. Las diligencias de investigación que hubiera realizado

o dispuesto ejecutar

Se refiere a las actuaciones policiales inmediatas como las pruebas preconstituidas,

como es el caso del acta de intervención, actas de hallazgo, acta de registro personal, con
los correspondientes formularios ininterrumpidos de cadena de custodia, entre otros, y
aquellos derivados de la comunicación del hecho dentro de sus facultades contenidas en
el artículo 325 del CPP, como pueden ser las constataciones, oficios a la oficina médico-
legal para examen de agraviados, recibir la información en actos de pesquisas, las consta­
taciones o verificaciones en el lugar, pero también los demás actos realizados por el per­
sonal policial por disposición del fiscal a quien la Policía le comunicó el hecho como las
constataciones de domicilio, recibir algunas declaraciones de testigos, recabar la informa­
ción de antecedentes policiales, además de aquella relacionada a la debida individualiza­
ción e identificación del imputado o presunto responsable del delito.
LAS ACTUACIONES PROCESALES ART. 134

4. Los documentos obtenidos

Dentro de los documentos obtenidos en el marco de la investigación figuran, por

ejemplo: comprobantes de pago, boletas o facturas o de depósitos bancarios que sirvan
para acreditar la preexistencia de los bienes sustraídos, planos, licencia de construcción,
constancia de posesión, autorizaciones municipales para trabajados de edificaciones, actas
de transferencia de vehículos, reportes de migraciones, ejemplares de diarios, etc.

5. Los dictámenes periciales realizados

Dentro de los dictámenes periciales realizados podemos encontrar las pericias de bio­
logía forense, los protocolos de necropsia, los protocolos de psicología forense, las pericias
de antropología forense, las pericias de grafotecnia forense, las pericias de dactiloscopia,
las pericias químico-forenses, las pericias de restos de disparo, las pericias de balística, las
pericias de ingeniería forense, las pericias físico-forenses, las pericias de ADN, las pericias
contables, entre otros.

6. Las actas y las disposiciones y providencias dictadas

Son tales, por ejemplo: las actas de constatación domiciliaria, las actas de constata­
ción del inmueble en caso de usurpación, las disposiciones de inicio de diligencias preli­
minares, la disposición de formalización de investigación preparatoria, la disposición de
prórroga del plazo de investigación preparatoria, la disposición de conclusión de investi­
gación preparatoria.

7. Los requerimientos formulados

Podemos identificar a los requerimientos de detención preliminar judicial, el reque­

rimiento de prisión preventiva, el requerimiento de prolongación de prisión preventiva, el
requerimiento de adecuación de prolongación de prisión preventiva, el requerimiento acu­
satorio, el requerimiento de sobreseimiento y el requerimiento mixto.

8. Las resoluciones emitidas por el juez de la investigación preparatoria

Se encuentran dentro de estas, la resolución que declarara fundada la prisión preven­

tiva, la resolución de la prolongación de prisión preventiva, la resolución que declara fun­
dada la adecuación de prolongación de prisión preventiva, la resolución que declara fun­
dado el sobreseimiento y el auto de enjuiciamiento.

9. Toda documentación útil a los fines de la investigación

Se ha querido comprender en este supuesto genérico cualquier otro documento no

mencionado en los supuestos anteriores pero que sea útil, como podrá serlo también los
CD o memorias portátiles conocidas como puertos USB, también los DVD respecto a los
que sus contenidos sean audios o videos en los formatos que fueron grabados, debiendo,
según el caso, levantarse acta de la forma de su obtención, si fueron presentados por alguna
ART. 134 PRECEPTOS GENERALES

persona con interés en la investigación, así como los formularios ininterrumpidos de cadena
de custodia, si fueron encontrados en registros domiciliarios, hallazgos e incautaciones con
fines de investigación, etc.

También podrán, según los casos, ser incorporadas las cartas en manuscrito según
se atribuya su autoría a la parte agraviada o imputada, respecto a la cual deberá realizarse
las pericias que correspondan, ya que, conforme al artículo 185 del CPP, son documentos
los manuscritos, impresos, fotocopias, fax, disquetes, películas, fotografías, radiografías,
representaciones gráficas, dibujos, grabaciones magnetofónicas y medios que contienen
registros de sucesos, imágenes, voces y otros similares; por ejemplo, títulos valores, con­
tratos, escrituras públicas, actas de transferencias, testimonios de otorgamiento de pode­
res, testamentos, también las copias certificadas o simples de documentos contenidos en
expedientes ad ministrativos y las resoluciones emitidas en ellos; pueden ser comprendi­
dos, además, los formularios de solicitudes presentados por el administrado como en caso
de las peticiones a las entidades del Estado.

El fiscal de la nación, mediante la Resolución N° 748-2006-MP-FN, reglamentó lo

relacionado con la formación, custodia, conservación, traslado, recomposición y archivo
de las actuaciones del fiscal, si bien el CPP utilizó la denominación de expediente fiscal, la
conocemos como carpeta fiscal® y es considerada una herramienta de trabajo fiscal que,
mediante el uso de sistemas tecnológicos necesarios, posibilita el registro, archivo, copia,
transcripción y seguridad del expediente. En ese contexto se emitieron diversas directivas
desde el año 2007 hasta la actualidad, tal como se puede apreciar en el portal de Direc­
tivas de la Fiscalía de la Nación®, así como Manuales de Uso en el Sistema de Gestión
Fiscal SGF(3)*,además de Manuales y Guías de Procedimientos Médico Legales®, publi­
caciones estadísticas oficiales del M PFN(5) - Boletín estadístico junio de 2018(6), y pre­
viamente en 2016 se revisó y reevaluó la organización emitiéndose un nuevo Manual de
Organización y Funciones del Despacho Fiscal Corporativo aprobado mediante Resolu­
ción de la Fiscalía de la Nación N° 2914-2016-MP-FN del 24 de junio de 2016(7).

B IB L IO G R A F IA

CUBAS VILLANUEVA, Víctor (2017). El proceso penal común. Lima: Gaceta Jurídica; ORÉ GUARDIA,
Arsenio (2016). Derecho Procesal Penal peruano. Análisis y comentarios al Código Procesal Penal. Tomo I. Lima:
Gaceta Jurídica; PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl (2020). Las funciones del Ministerio Público en el
sistema acusatorio. 2a edición. Lima: Ideas.

0) Disponible en: <https://portal.mpfn.gob.pe/descargas/ncpp/files/9f2ad2_codigo_reglamento_carpeta.pdf>.

(2) Disponible en: < https://portal.mpfn.gob.pe/ncpp/directivas.php>.
(3) Disponible en: < https://portal.mpfn.gob.pe/descargas/normas/d51035.pdf>.
(4) Disponible en: < https://www.mpfn.gob.pe/iml/manuales/>.
(5) Disponible en: < https://www.mpfn.gob.pe/publicaciones_estadisticas/>.
( 6) Disponible en: < https://www.mpfn.gob.pe/Docs/0/files/boletin_estadistico_junio_2018.pdf>.
(7) Disponible en: <https://portalmpfn.gob.pe/descargas/ncpp/files/f26f36_manual%20%20MOFDFCP-ilove-
pdbcompressed .pd f> .
Artículo 135.- Requerimientos del fiscal
1. Los requerimientos que el fiscal form ula a l ju e z de la investigación preparatoria
deben acompañarse con el expediente original o con las copias certificadas corres­
pondientes, según la investigación esté concluida o no, o en todo caso si la remisión
del expediente original no producirá retraso grave o perjuicio a las partes y a la
investigación.
2. E l Fiscal de la Nación em itirá las directivas e instrucciones necesarias para garan­
tizar y uniform izar la presentación de las actuaciones que deben acompañar los
requerimientos fiscales a l ju ez de la investigación preparatoria, cuando la investi­
gación no esté concluida.

Concordancias:
CPC: art. 139; LOPJ: art. 266 inc.13; LOMP: arts. 4, 6.

C arlos G erm án G u t ié r r e z G u t ié r r e z

La actuación del fiscal está determinada por las disposiciones, requerimientos y pro­
videncias, conforme el artículo 122 del CPP, siendo así, los requerimientos son peticiones
formuladas a la autoridad judicial solicitando la realización de algún acto procesal, como
puede ser requerir prisión preventiva contra algún imputado, ya se indica en el mencio­
nado artículo que tanto las disposiciones como los requerimientos deben estar como todo
acto de la Administración Pública y más por tratarse de alguna búsqueda de pruebas que
implique restricción o, en su caso, de afectación de derechos, requiere que estén acompa­
ñados de elementos de convicción que justifiquen su pedido.

Los elementos de convicción en que sustenta el fiscal son aquellos actos que por lo gene­
ral son realizados por el personal policial en cuanto tienen la naturaleza de ser actos de inves­
tigación urgentes y necesarios; entre estos tenemos las actas policiales de intervención ya sea
por flagrancia delictiva o por hechos posteriores a la denuncia; las actas de registro personal,
debiendo haberse cumplido con el artículo 210 del CPP respecto, por ejemplo, a la posesión
de armas o municiones, o posesiones de bienes u objetos del agraviado; las actas de hallazgo
de objetos; el dosaje etílico o examen cuantitativo de alcoholemia; también los documentos
que acrediten la preexistencia de los bienes; las testimoniales del personal interviniente ya
sea policial o de seguridad ciudadana, respecto al arresto ciudadano u otros testigos directos
o indirectos; claro está también la declaración del denunciante y del agraviado si fueran dis­
tintos; las pericias de grafotecnia respecto a la falsedad que se imputa; los informes técnicos
de accidentes de tránsito cuando sea pertinente a la investigación; la pericia de balística sobre
idoneidad y operatividad del arma de fuego; y las copias de los formularios ininterrumpidos
de cadena de custodia con los cuales se inicia el aseguramiento, inmovilización o recojo de
los elementos y evidencias en el lugar del hecho en las primeras diligencias y que servirá para
los actos posteriores de investigación atendiendo a su naturaleza.

Entre los requerimientos que formula el fiscal ante el Poder Judicial, en el ejercicio de
sus funciones establecidas en la Constitución Política, Ley Orgánica y en el Código Procesal
Penal, figuran, por ejemplo: los requerimientos de detención preliminar, prisión preventiva,
acusación o sobreseimiento y demás requerimientos como la confirmatoria de incautación,
ART. 135 PRECEPTOS GENERALES

levantamiento de secreto a las comunicaciones (intervención en tiempo real de las comunica­

ciones), allanamiento, incautaciones, de constitución de tercero civil responsable, entre otros.

Los requerimientos son acompañados por lo general con copias de la carpeta fiscal,
los cuales son digitalizados (escaneados) en la mesa de partes del juzgado o el Centro de
Distribución General (CDG) del módulo penal de los juzgados o de cada Corte, según sea
el caso, lo cual es el inicio de lo que a futuro (seguro en algunos años) será la digitalización
total del expediente judicial, proyecto que está en ejecución en Lima con otras especiali­
dades; se precisó que por lo general se envía copias de los actuados fiscales, toda vez que la
carpeta fiscal original permanece bajo custodia del fiscal a cargo del caso.

Con la finalidad de regular su tratamiento, la Fiscalía de la Nación emitió directivas e

instrucciones, como la reglamentación para el uso de la carpeta fiscal(1), entre otras directivas1
(2)
necesarias para garantizar la labor y desempeño fiscal, uniformizando a través de esquemas
y formatos las actuaciones fiscales que luego servirán para ser agregadas a los requerimien­
tos fiscales que se dirigirán al juez de la investigación preparatoria, por ejemplo: la Directiva
para el Uso de los Formatos Técnicos del Trabajo Fiscal Contenidos en la Carpeta Fiscal.

Es el personal policial quien llega al lugar del suceso, luego da cuenta inmediata al fis­
cal, procediendo también a auxiliar a la víctima de ser necesario, así como vigilar y prote­
ger la escena de investigación, evitando que ingresen otras personas, facilitando el ingreso
de los expertos o peritos, deberá seleccionar áreas para desplazarse sin alterar o borrar indi­
cios, también deberá priorizar y proteger evidencias, perennizándose la escena y las eviden­
cias (fotografías, videos, croquis, etc.), levantando con medios de protección adecuados el
material, luego embalarlos y etiquetarlos para su procesamiento y análisis, registrándose en
la cadena de custodia los datos relevantes (usando el formato A-6), dando cuenta de ello al
fiscal, realizándose así también las pesquisas, retención de sospechosos, ubicar e identificar
a testigos y agraviados. Por otra parte, el fiscal dispondrá la intervención de especialistas o
técnicos criminalísticos y otros especialistas, si el caso lo requiere, como se usó la cadena
de custodia formato A-6, también debe tener en cuenta los formatos para duplicado de la
cadena de custodia (por ello, corresponderá usar formato A-7 y A-8).

Los formatos aprobados por la Directiva Específica para el Uso de los Formatos Téc­
nicos del Trabajo Fiscal son:

• Formato resumen del caso-A.

• Formato de Estrategia de investigación A-0.
• Formatos de conocimiento del hecho delictivo / escena / levantamiento de cadá­
ver y registros de cadena de custodia.
• Formato de conocimiento de hecho delictivo público o de oficio A-l.
• Formato de conocimiento de hecho delictivo por acción popular A-2 (cuando no
es víctima).

(1) Disponible en: < https://portal.mpfn.gob.pe/descargas/ncpp/files/9f2ad2_codigo_reglamento_carpeta.

pdf>.
(2) Disponible en: < https://www.mpfn.gob.pe/escuela/contenido/publicaciones/25_25_reglamento_y_direc-
tivas_para_aplicacion_del_ncpp.pdf>.
LAS ACTUACIONES PROCESALES ART. 135

• Formato de conocimiento de hecho delictivo de parte agraviada A-3.

• Acta / ficha técnica de la escena en la investigación A-4.
• Acta de levantamiento de cadáver A-5.
• Rótulo de indicios / evidencias / elementos recogidos (en cadena de custodia) A-6.
• Cadena de custodia formato A-7.
• Registro de continuidad de custodia de elementos materiales, evidencias y bienes
incautados formato A-8.
• Formato de bienes incautados de instituciones supervisadas A-9.
• Formato de identificación del imputado A-10.
• Formato de información de derechos y deberes del imputado A -ll.
• Formato de información de derechos y deberes de la víctima / agraviado / actor
civil A-12.
• Formato de información de derechos del niño /adolescente víctima de violen­
cia sexual A-13.
• Formato de entrevista al imputado / victima / testigo A-14.
• Orden de libertad expedida por el fiscal A-15.
• Acta de reconocimiento físico / fotográfico / videográfico A-16.
• Acta de allanamiento y registro A-17.
• Acta de registro Unmovilización / secuestro / incautación / decomiso A-18.
• Acta de diligencias fiscales A-19.
• Acta de registro audiovisual de actuaciones de investigación A-20.
• Solicitud de medidas de protección A-21.
• Formato de solicitud de asistencia a víctimas y testigos A-22.
• Acta de compromiso de asistencia a víctima y testigos A-23.
• Solicitud de medidas de suspensión preventiva de derechos A-24.
• Acta de principio de oportunidad l-A-25.
• Acta de principio de oportunidad 2-A-26.
• Acta de acuerdo provisional sobre pena y la reparación civil y demás consecuen­
cias accesorias, para la celebración de la audiencia de terminación anticipada A-27.
• Formato solicitud de acuerdo provisional para proceso pena de terminación anti­
cipada A-28.
• Formato de requerimiento de acusación B-l.

§5 B IB L IO G R A F ÍA

CUBAS VILLANUEVA, Víctor (2017). El proceso penal común. Lima: Gaceta Jurídica; ORÉ GUARDIA,
Arsenio (2016). Derecho Procesal Penal peruano. Análisis y comentarios al Código Procesal Penal. Tomo I. Lima:
Gaceta Jurídica; PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl (2020). Las funciones del Ministerio Público en el
sistema acusatorio. 2a edición. Lima: Ideas. 107
Artículo 136.- Contenido del expediente judicial
1. Una vez que se dicta el auto de citación ajuicio, el ju ez p en a l ordenará form ar el
respectivo expediente judicial. En este expediente se anexarán:
a) Los actuados relativos a l ejercicio de la acción penal y de la acción civil derivada
del delito;
b) Las actas en que consten las actuaciones objetivas e irreproducibles realizadas
por la policía o el Ministerio Público, así como las declaraciones del imputado;
c) Las actas referidas a la actuación de prueba anticipada;
d) Los informes periciales y los documentos;
e) Las resoluciones expedidas por elju ez de la investigación preparatoria y, de ser
el caso, los elementos de convicción que las sustentan;
f ) Las resoluciones emitidas durante la etapa intermedia y los documentos, informes
y dictámenes periciales que hayan podido recabarse, así como -d e ser el caso—las
actuaciones complementarias realizadas por el Ministerio Público.
2. E l Consejo Ejecutivo del Poder Judicial reglamentará todo lo relacionado con la
formación, custodia, conservación, traslado, recomposición y archivo del expediente
judicial. Podrá disponer la utilización de los sistemas tecnológicos que se consideren
necesarios para el registro, archivo, copia, transcripción y seguridad del expediente.

Concordancias:
CPP: art. 137; CPC: arts. 136 al 138; LOPJ: art. 266 ines. 11, 16.

Carlos G erm án G u t ié r r e z G u t ié r r e z

Con motivo de la audiencia de control de acusación, regulada en el artículo 351 del

CPP, y luego de emitidas las decisiones contenidas en el artículo 352 del CPP, como son
los relativos a si se presentan defectos de la acusación para devolución de la acusación, o
respecto a las excepciones o medios de defensa planteados, o en cuanto al sobreseimiento
de oficio o a pedido del acusado o de su defensa, así como la admisión de los medios de
prueba ofrecidos y, finalmente, en caso de presentarse convenciones probatorias que en
principio es su estado natural o propiamente donde debe producirse por regulación legal;
sin embargo, considero que también es posible que las partes asuman convenciones pro­
batorias en la etapa de juzgamiento, sea al inicio del mismo o durante las sesiones del jui­
cio oral, al amparo de los principios de celeridad, economía procesal, libertad probatoria
de las partes, necesidad y utilidad de prueba, comunidad de la prueba y unidad del juz­
gamiento, entonces, finalizado ello, al amparo del artículo 353 del CPP, el juez de inves­
tigación preparatoria culmina su competencia dictando el auto de enjuiciamiento y dis­
pone su remisión de los actuados al juez encargado de juzgamiento, ya sea de un juzgado
unipersonal o colegiado.

El juez que realizará el juzgamiento, al recibir lo actuado por el juez de investigación

preparatoria, dicta una resolución denominada auto de citación a juicio conforme a lo
establecido en el artículo 355 del CPP y ordenará formar el respectivo expediente judicial
al cual se anexarán:
LAS ACTUACIONES PROCESALES ART. 136

• Los actuados relativos al ejercido de la acción penal (comprende la disposición

de formalización de investigación preparatoria o acusación directa) y de la acción
civil derivada del delito, correspondiendo a la solicitud de constitución de actor
civil en la cual se solicita la pretensión resarcitoria y la resolución que tiene por
constituido en actor civil.

• Las actas en que consten las actuaciones objetivas e irreproducibles realizadas por
la Policía o el Ministerio Público, como lo son las actas que constituyen prueba
preconstituida, como el acta de levantamiento de cadáver, de hallazgo, de incau­
tación, de registro personal, dosaje etílico, entre otras, en el marco de los artícu­
los 325 y 425 del CPP.

• Las declaraciones del imputado, debiendo precisar que en la actualidad en algu­

nos distritos judiciales como, por ejemplo, en Piura y La Libertad, entre otros,
es práctica usual que no incorporen las actas de declaraciones previas del impu­
tado en el expediente judicial, salvo que sea recién utilizada en el interrogatorio
del acusado dentro del juzgamiento al haberse abstenido de declarar conforme
al artículo 376, inciso 1, del CPP o confrontándolo con su declaración previa
para recordar algún dato o para recordar sobre algo que expresó, incorporándose
recién dicho documento en el cuaderno de debate (aunque debería ser al expe­
diente judicial conforme al artículo 136, inciso 1, literal b), del CPP).

• También deben incorporarse al expediente judicial para su actuación en el juzga­

miento, por tratarse de un acervo de documentos que será utilizado por las partes
procesal en la fase probatoria en el juzgamiento, ya sea en el examen de los peri­
tos y testigos, como también al momento de la lectura de documentos admitidos,
así el expediente judicial lo conformado además las actas referidas a la actuación
de prueba anticipada, la cual fue actuada conforme al artículo 242 al 246 del
CPP y solo en juzgamiento corresponde su oralización o visualización, según sea
el registro un audio o un video, ya que su actuación como tal ya se desarrolló y
realizó por el juez de investigación preparatoria en la audiencia de su propósito.

• Los informes periciales y los documentos deben estar anexados al expediente judi­
cial como se indicó, porque serán utilizados por las partes procesales al momento
del examen de los peritos respecto a los informes periciales que elaboraron, por
ejemplo, la pericia química, en cuanto a las conclusiones y procedimientos utili­
zados para determinar el tipo, peso y calidad de la droga incautada y analizada.
En cuanto a los documentos, estos pueden ser los emitidos por el personal poli­
cial en su actuación y que quedaron registrados, por ejemplo, el acta de inter­
vención policial que será utilizado al momento de que se explique su actuación
funcional y las anotaciones en el acta que elaboraron, narrando por qué inter­
vinieron, quiénes participaron y en qué consistió cada una de sus participacio­
nes, qué pudo percibir en ese momento, entre otros aspectos relevantes. Además,
explicarán las demás actas policiales como de registro personal e incautaciones
o hallazgo, si fuera el caso, y demás actas que fueron incorporadas al expediente
judicial, pero también se incorporarán aquellos documentos que no serán incor­
porados mediante los órganos de prueba (testigos ni peritos) como es la hoja de
antecedentes policiales, judiciales o penales, y otros emitidos por instituciones
109
ART. 136 PRECEPTOS GENERALES

públicas, como el reporte de migraciones, resoluciones de alcaldía, copias litera­

les expedidas por la Oficina de Registros Públicos, tarjetas de propiedad, reporte
de consulta de placas vehiculares, certificados de seguros obligatorios contra acci­
dentes de tránsitos (SOAT o también Afocat), certificados vehiculares de revisión
técnica o licencia de conducir, entre otros documentos.

• Las resoluciones emitidas durante la etapa intermedia y los documentos, infor­

mes y dictámenes periciales que hayan podido recabarse, así como, de ser el caso,
las actuaciones complementarias realizadas por el Ministerio Público como, por
ejemplo, el siguiente cuadro y detalle, entre muchos otros informes o dictáme­
nes periciales respecto a pedidos concretos de exámenes a realizarse y que una
vez recabados o recibidos deben formar parte del expediente judicial para su uti­
lización por las partes en la fase probatoria del juzgamiento.

Arcas forenses Pedido concreto del examen a realizarse

- Reconstrucción de los hechos (escenas).

i
Inspección criminalística - Recojo de huellas y otros indicios orgánicos e inorgánicos.
- Inspección en la escena del crimen con apoyo fotográfico.

Examen decadactilar (diez dedos de la mano).

Examen dactiloscópico.
Identificación policial Referencia monodactilar incriminada.
Necrodactilar (dactilares de cadáveres NN).
Examen pelmatoscópico (en recién nacido).

Autenticidad o falsedad de firma.

Examen de monedas.
Grafotecnia
Procedencia de manuscritos.
Examen documentoscópico.

Examen de armas de fuego y examen en proyectiles.

Examen balístico en heridos o cadáver por PAF.
Balística Examen técnico balístico (reconstrucción del hecho) en vehículos e
inmuebles (escenas).
Examen en casquillos y cartuchos.

Superposición de imágenes.
Examen de fisionomía humana incriminada (videos, fotos, con
Área de imagen
características facial y anatómicas).
antropométrica y videos
Construcción facial (en cadáveres NN, esqueletos y avanzado estado de
putrefacción).

Autenticidad o falsedad de bebidas alcohólicas.

Ingeniería forense Localización de foco incendiario (siniestro).
Inspección de instalaciones eléctricas y electromagnéticas.
LAS ACTUACIONES PROCESALES ART. 136

Toma de muestras de sangre a personas.

Biología forense Toma de muestras para ADN.
Toma de muestras de sangre en el lugar de los hechos y otros objetos.

Toma de muestras para sarro ungüeal para resto de alcaloides (casos

antidrogas).
Análisis de bebidas alcohólicas.
Química forense
Verificación de insumos químicos en empresas industriales: análisis
físico-químico en ropa de vestir.
Toma de muestras y análisis y apoyo toxicológico.

Elaboración del identifac, identikit, retrato hablado.

Análisis fotográfico (sustracción y adición de imagen) digital y en
Referencia facial película.
y fotografía de incriminados Muestra de álbum fotográfico de incriminados.
Fotografía frontal y perfil de incriminado.

Registro y clasificación de muestras incriminadas (huellas dactilares):

Archivo monodactilar
AFIS-Reniec.

El Consejo Ejecutivo del Poder Judicial reglamentará todo lo relacionado con la for­
mación, custodia, conservación, traslado, recomposición y archivo del expediente judi­
cial. Podrá disponer la utilización de los sistemas tecnológicos que se consideren necesarios
para el registro, archivo, copia, transcripción y seguridad del expediente. En ese contexto,
el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial emitió la Resolución Administrativa N° 14-2017-
CE-PJ del 11 de enero de 2017 que aprueba el Reglamento del Nuevo Despacho Judicial
del Módulo Penal Corporativo de las Cortes Superiores de Justicia de la República, que
precisa en el título VII, artículo 87, los conceptos y conformación del cuaderno judicial
y expediente judicial.

Siendo así, el cuaderno judicial se encuentra formado para atender a los requeri­
mientos y solicitudes de las partes durante la investigación preparatoria, etapa intermedia
y ejecución de sentencia. El expediente judicial está exclusivamente formado para el juz­
gamiento (etapa de juicio) y, a su vez, comprende el expediente judicial para la prueba y
el expediente para el debate.

• El expediente judicial para la prueba: constituido por los medios de prueba

admitidos en etapa intermedia (control de la acusación y el auto de enjuiciamiento),
así como los nuevos medios de prueba ofrecidos en la audiencia de juicio, tam­
bién se agregan las actas, informes y declaraciones previas, referidos al órgano de
prueba (testigo en juicio) que fue admitido.

• El expediente judicial para el debate: el cuaderno de debate está conformado

con el auto de enjuiciamiento, el auto de citación a juicio oral, el acta de registro
de audiencia, las resoluciones escritas dictadas en el desarrollo del juicio y la sen­
tencia, así como sus respectivas notificaciones, citaciones y comunicaciones.
ART. 136 PRECEPTOS GENERALES

Es oportuno señalar, sin pretender confundir, que en la práctica judicial, en la rea­

lidad, en juzgamiento se puede encontrar dos acervos documentarios (cuadernos, file o
legajos) bajo la denominación que pondré entre comillas por no estar acorde con la deno­
minación oficial contemplada en el reglamento mencionado: 1) “cuaderno de debate” y
2) “expediente judicial”, ambos utilizados en etapa de juzgamiento.

Ahora paso a explicar, el “cuaderno de debate” está conformado, en principio, por

el acta de control de acusación, auto de enjuiciamiento, auto de citación a juicio, cédulas
de notificación a las partes y citación a testigos y peritos, así como las actas de sesiones de
inicio de juicio. En las actas se consigan las resoluciones emitidas durante el juzgamiento,
también la referida a la nueva prueba del artículo 373 y se agrega en este cuaderno lo que
se admita como nueva prueba, además de las declaraciones previas utilizadas durante el
examen de testigos y las demás actas de registro de sesiones de juzgamiento, también la
sentencia de primera instancia, los escritos de apelación, la resolución de inadmisibilidad
de la apelación o que la concede, y las demás resoluciones y sentencias de ser el caso si
existe nuevos juzgamientos.

En lo que respecta al denominado “expediente judicial”, lo conforman el requeri­

miento acusatorio y requerimiento de subsanación de acusación, si fuera el caso, y sola­
mente los informes periciales (pericias) y documentos admitidos a las partes en el control
de acusación y que están enumerados y detallados en el auto de enjuiciamiento. Se precisa
que solamente van los documentos admitidos y no los demás documentos que están en
la carpeta fiscal, puesto que es el expediente judicial el utilizado por las partes en la fase
probatoria del juzgamiento, salvo cuando confrontan al testigo con su declaración previa
ante una contradicción o para refrescar su memoria en caso no recuerde alguna informa­
ción o dato preciso.

Como podrá advertirse, existe una práctica judicial que no está acorde con los regla­
mentos, lo cual consideramos debería ir corrigiéndose, mientras tanto, podrá encontrarse
y verificarse lo explicado aún en los juzgamientos terminados o en trámite.

Finalmente, como aspecto crítico y que podría ser debatible inclusive, es que el texto
del artículo en comentario señala que conforman el expediente judicial todas las actua­
ciones consistentes en “[l]as actas en que consten las actuaciones objetivas e irreproduci-
bles realizadas por la Policía o el Ministerio Público, así como las declaraciones del impu­
tado y las actas referidas a la actuación de prueba anticipada, los informes periciales y los
documentos”, en otras palabras, toda la documentación respecto a los actos de investiga­
ción realizados, sea que se trate de pruebas preconstituidas, prueba anticipada u actos de
investigación como actas de declaraciones, informes periciales o demás documentos de
contenido y naturaleza probatoria, como por ejemplo: el formulario ininterrumpido de
cadena de custodia, las muestras incriminatorias y muestras de cotejo utilizadas en las
pericias; no existiendo en el artículo en comento condicionamiento alguno a que sean
solamente agregadas las pruebas admitidas a las partes, sino las realizadas o recabadas
durante la investigación preparatoria, salvo lo prescrito por el artículo 373 del CPP. No
obstante, actualmente solo se agregan los admitidos a las partes por una costumbre judi­
cial, sin observación o cuestionamiento alguno de las partes procesales y así se ha man­
tenido durante varios años.
LAS ACTUACIONES PROCESALES ART. 136

Al respecto, considero que debería reconducirse la práctica judicial en cuanto al

artículo en comento, salvo que exista un pronunciamiento oficial sobre ello que legitime
la práctica señalada, ya que se estaría trasgrediendo no solo el artículo 136 en su texto
claro y expreso -que no contempla requisitos o condiciones-, sino también el artículo 87,
inciso 2, literal a), del Reglamento mencionado que incorpora el requisito de que sean pre­
viamente admitidos, creando así un requisito no contemplado en el artículo 136 del CPP.
En ese sentido, es de considerar que un Reglamento como el mencionado no puede intro­
ducir una excepción al mandato contenido en el artículo 136.

§5 B IB L IO G R A F ÍA

CUBAS VILLANUEVA, Víctor (2017). El proceso penal común. Lima: Gaceta Jurídica; ORÉ GUARDIA,
Arsenio (2016). Derecho Procesal Penal peruano. Análisis y comentarios al Código Procesal Penal. Tomo I. Lima:
Gaceta Jurídica; PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl (2020). Las funciones del Ministerio Público en el
sistema acusatorio. 2a edición. Lima: Ideas.

11
 Artículo 137.- Traslados, remisión y resolución sobre la formación del
expediente judicial
1. Formado el expediente judicial, sepondrá en secretaría a disposición del Ministerio
Público y de los demás sujetos procesales por el plazo de cinco días para su revisión,
eventual solicitud de copias, simples o certificadas, y, en su caso, para instar la incor­
poración de alguna pieza de las contempladas en el artículo anterior o la exclusión
de una que no corresponda incorporar. De esta últim a solicitud se correrá traslado
a las demás partes por igual plazo.
2. E l ju ez resolverá, dentro del segundo día de culminado el plazo anterior, mediante
auto inimpugnable, la solicitud de incorporación o exclusión de piezas procesales.
3. Vencido este trámite, las actuaciones diversas de las previstas en el artículo 136
serán devueltas a l Ministerio Público.

Concordancias:
CPP: art. 136; LOPJ: art. 266 inc. 11.

Carlos G erm án G u t ié r r e z G u t ié r r e z

Según se establece en el presente artículo, una vez que el juez penal ha dispuesto la
formación del expediente judicial con todo lo señalado en el artículo 136 del CPP, el con­
junto de documentos debidamente asegurados y bajo custodia ya sea en el archivo modular
(archivo de expedientes de trámite diario), pero a su vez bajo responsabilidad del especia­
lista judicial de causas jurisdicciones -conforme al artículo 23, inciso 6, del Reglamento
del Nuevo Despacho Judicial del Módulo Penal{1)- o como lo indica el artículo en comen­
tario de secretaría, estará a disposición del Ministerio Público, actor civil, defensa de los
imputados y tercero civil responsable por el plazo de cinco días.

El plazo establecido será para que las partes puedan no solo revisarlo, sino también,
eventualmente, solicitar copias -que puede ser en cualquier momento, conforme al artículo
138- sean simples o certificadas, de alguno o todos los documentos del expediente judi­
cial; pero no solo ello, sino que también podrán solicitar la incorporación de alguna pieza
de las contempladas en el artículo anterior que se haya omitido agregar o, de ser el caso,
solicitar la exclusión de una que no corresponda para que sea retirada del expediente judi­
cial, sea porque fue agregada indebidamente o porque existe alguna resolución judicial
que establece exclusión del medio probatorio por haberse declarado fundada la tutela de
derechos sobre el acto de investigación, entonces, si se trata de un pedido de exclusión
deberá el juzgado conferir previamente traslado o poner en conocimiento dicho pedido a
las demás partes por igual plazo.

Del pedido de incorporación o exclusión de algún documento, el juez resolverá,

dentro del segundo día de culminado el plazo anterior, mediante auto inimpugnable, la
solicitud de incorporación o exclusión de piezas procesales, como consecuencia de ello se
estaría dando, por decirlo de alguna manera, por “saneado” el expediente judicial y listo

L14 (1) Aprobado por Resolución Administrativa N° 14-2017-CE-PJ, de fecha 11 de enero de 2017.
LAS ACTUACIONES PROCESALES ART. 137

para su utilización en el debate probatorio dentro del juzgamiento que iniciará en la fecha
indicada en el auto de citación a juicio, debiendo ser devueltas las demás actuaciones al
Ministerio Público.

Es este plazo, del inciso 1 del artículo en comentario, el que por excelencia deberían
utilizar o emplear las partes para la revisión del expediente judicial que será utilizado en el
debate de pruebas en la fase probatoria del juzgamiento, para además tener todo lo nece­
sario para un examen adecuado de testigos, peritos y documentos. Sin embargo, la prác­
tica y experiencia judicial registran e informan que recién en las sesiones de juzgamiento,
algunas partes procesales, a pesar de tener su derecho y las autorizaciones que establece el
presente artículo, recién plantean algunas de esas solicitudes en pleno juzgamiento, fuese
entendible ello si recién asumieran el conocimiento del proceso. Al amparo de un crite­
rio de flexibilidad de la prueba a actuarse, es que bajo la doctrina de los actos propios o
principio de e sto p p e l , lo que se pretende es que el juez de juzgamiento tenga información
de calidad, por lo que, de manera excepcional, podría ampararse alguna solicitud con la
expresión de las partes de una debida justificación; pero, como se indica, procesalmente el
momento ideal es el establecido en el presente artículo.

B IB L IO G R A F IA

CUBAS VILLANUEVA, Víctor (2017). El proceso penal común. Lima: Gaceta Jurídica; ORÉ GUARDIA,
Arsenio (2016). Derecho Procesal Penal peruano. Análisis y comentarios al Código Procesal Penal. Tomo I. Lima:
Gaceta Jurídica; PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl (2020). Las funciones del Ministerio Público en el
sistema acusatorio. 2a edición. Lima: Ideas.

11
Artículo 138.- Obtención de copias
1. Los sujetos procesales están facultados para solicitar, en cualquier momento, copia,
simple o certificada, de las actuaciones insertas en los expedientes fiscal y judicial,
así como de las primeras diligencias y de las actuaciones realizadas por la policía.
De la solicitud conoce la autoridad que tiene a su cargo la causa a l momento en
que se interpone.
2. E l Ministerio Público, cuando sea necesario para el cumplimiento de la investiga­
ción preparatoria, está facultado para obtener de otro fiscal o del ju ez copia de las
actuaciones procesales relacionadas con otros procesos e informaciones escritas de su
contenido.
3. Si el estado de la causa no lo impide, n i obstaculiza su norm al prosecución, siempre
que no afecte irrazonablemente derechosfundam entales de terceros, elfiscal o eljuez
podrán ordenar la expedición de copias, informes o certificaciones que hayan sido
pedidos mediante solicitud motivada por una autoridad pública o por particulares
que acrediten legítimo interés en obtenerlos.

Concordancias:
CPP: art. 135 inc. 1; CPC: art. 139; LOPJ: art. 266 inc. 13-

C arlos G erm án G u t ié r r e z G u t ié r r e z

Como se puede observar, este artículo no hace referencia a pago alguno de aranceles
o tasas por copias solicitadas, tan solo precisa el derecho que tienen los sujetos procesales
para solicitar en cualquier momento copia, ya sea simple o certificada, de las actuaciones
insertas tanto en el expediente judicial como en el expediente o carpeta fiscal.

De la actuación fiscal de no otorgar copias solicitadas por el defensor público respecto

a 101 copias, por no haber cumplido con el pago respectivo, es que se originó la Casa­
ción N° 172-2011-Lima, de fecha 17 de julio de 2012, que declaró fundada la Casación y
fijó como doctrina jurisprudencial lo dispuesto en los considerandos 11, 12 y 13 de dicha
sentencia casatoria, que hacen referencia al derecho que tienen todos al acceso a la justi­
cia, entonces, el pago de los aranceles y tasas judiciales no debe constituirse en un impe­
dimento para que los ciudadanos se encuentren en posibilidad de recurrir a las autorida­
des jurisdiccionales para la tutela de sus derechos, agrega, que el principio de gratuidad
en la administración de justicia se constituye en un mecanismo de realización del princi­
pio-derecho de igualdad (artículo 2, inciso 2, de la Constitución Política del Estado), por
cuanto debe procurarse que las diferencias socioeconómicas entre los ciudadanos no sean
trasladadas al ámbito del proceso judicial, en el cual las controversias deben ser dilucida­
das con pleno respeto al principio de igualdad entre las partes y a la igualdad de armas,
de modo que el hecho de que una de ellas cuente con mayores recursos económicos que la
otra no devenga necesariamente en una ventaja que determine que la autoridad jurisdic­
cional vaya a resolver a su favor.

De este modo, la Corte Suprema fijó como criterio rector que el Ministerio Público
expida copias de las actuaciones principales, siempre y cuando la defensa técnica cumpla con
acreditar la condición específica del beneficiario y adjuntar la verificación socioeconómica
LAS ACTUACIONES PROCESALES ART. 138

del beneficiario, criterio que en adelante debe ser considerado como doctrina jurispruden­
cial de cumplimiento obligatorio.

Además de ello, en la misma Casación se resaltó en el voto discordante el segundo

fundamento de la STC Exp. N° 1812- 2005-P H C /T C que indica que:

“[E]l requerimiento judicial antes señalado resulta inconstitucional por colisionar

con el principio constitucional de la gratuidad del servicio de justicia, prescrito en el
artículo 139, inciso 16, de la Carta Política, pues esta garantía normativa supone la
exoneración de toda tasa judicial o carga impositiva de algún tipo en aquellos casos
que sea necesario la expedición de copias de los actuados para la formación de cua­
dernos incidentales, de un expediente tramitado en la vía penal, o en los que por la
naturaleza del propio derecho se solicita la expedición de copias certificadas”.

Así tam bién, recientem ente se ha em itido la Resolución A dm inistrativa

N° 93-2018-CE-PJ por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial y se ha ampliado esta con
la Resolución N° 123'2018-CE-PJ, de fecha 26 de abril de 2018, según las cuales, en todas
las Cortes Superiores de Justicia y también en la Corte Suprema de Justicia de la República,
teniendo en cuenta que el avance tecnológico y de las comunicaciones ha dado paso al sur­
gimiento de innovadoras y novedosas herramientas que, por su fácil empleo y acceso, son
instrumentos tecnológicos digitales que permiten la captura y almacenamiento de imáge­
nes, de forma directa, rápida y segura, esto bien podría aplicarse para el recojo de informa­
ción de los expedientes judiciales, permitiéndose así sacar fotos de las partes que se requie­
ran. Este medio deviene en útil e idóneo para los fines del ejercicio de la defensa (derecho
a contar con el tiempo y los medios adecuados para preparar la defensa).

Asimismo, se tuvo en cuenta que la utilización de esta nueva herramienta para los
fines mencionados descongestionaría la labor del personal administrativo encargado de
la recepción, calificación y atención de las solicitudes para la expedición de copias de los
actuados judiciales; trámite que, bajo el actual procedimiento, representa tres a cinco días
útiles, aproximadamente.

En este sentido, interpretaron señalando que a expresión “tomar nota” debe ser inter­
pretada de manera amplia, haciéndose extensivo, también, al uso de instrumentos de digi-
talización o teléfonos celulares y no solamente a los apuntes en manuscrito, como se ha
venido considerando, lo cual facilita el acceso directo, rápido y confiable de la información
contenida en los expedientes judiciales, sin que ello implique vulneración de algún dere­
cho o que atente contra el interés público. Además, dicha interpretación resulta compati­
ble con el artículo 8, inciso 2, literal c) de la Convención Americana de Derechos Hum a­
nos, que señala que toda persona tiene derecho a “(...) la concesión al inculpado del tiempo
y de los medios adecuados para la preparación de su defensa”, derecho fundamental que
ha sido recogido como sustento por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en
sendos pronunciamientos, como es el caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México,
que en la sentencia del 26 de noviembre de 2010 se ha manifestado en sentido compati­
ble con la propuesta, al señalar en su fundamento 136 que “una de las garantías inheren­
tes al derecho de defensa es contar con el tiempo y los medios adecuados para preparar la
defensa, lo cual obliga al Estado a permitir el acceso del inculpado al conocimiento del
expediente llevado en su contra”.
 ART. 138 PRECEPTOS GENERALES

Entonces, tanto la resolución de Casación que está dirigida a la actuación fiscal en con­
creto, también ahora con la resoluciones del Poder Judicial estarían directamente referidas
al artículo 101 del Reglamento del Nuevo Despacho Judicial del Módulo Penal, aprobado
mediante Resolución del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial del 11 de enero de 2017, en
cuanto señala que el costo de las copias será asumido por el solicitante.

§5 BIBLIOGRAFÍA
CUBAS VILLANUEVA, Víctor (2017). El proceso penal común. Lima: Gaceta Jurídica; ORÉ GUARDIA,
Arsenio (2016). Derecho Procesal Penal peruano. Análisis y comentarios al Código Procesal Penal. Tomo I. Lima:
Gaceta Jurídica; PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl (2020). Las funciones del Ministerio Público en el
sistema acusatorio. 2a edición. Lima: Ideas.

¿¡Ü JURISPRUDENCIA
Habiéndose establecido bajo los criterios de una norma que la expedición de copias -simples o certificadas- por parte
del Ministerio Público deberán estar sujetas al cobro de una tasa judicial, no vulnera el derecho a la gratuidad de la
administración dejusticia que le asista a todo justiciable, en tanto que, dicho cobro será motivo de exención siempre que
el solicitante acredite la condición específica del beneficiado y adjunte la verificación socioeconómica de este, respecto a
que no cuenta con recursos económicos necesarios para efectuar dicho pago; por tanto, este criterio deberá ser considerado
en adelante como doctrina jurisprudencial de cumplimiento obligatorio. Cas. N ° 171-2011-Lima.
El principio de gratuidad en la administración de justicia se constituye en un mecanismo de realización del principio
derecho de igualdad, {...} de modo que el hecho de que una de ellas cuente con mayores recursos económicos que la otra
no devenga necesariamente en una ventaja que determine que la autoridad jurisdiccional vaya a resolver a su favor.
Consideraciones por las que debemos fijar como criterio rector que: el Ministerio Público expida copias de las actua­
ciones principales, siempre y cuando la defensa técnica cumpla con acreditar la condición específicas del beneficiario y
adjuntar la verificación socio-económico del beneficiario. Criterio que en adelante debe ser considerado como doctrina
jurisprudencial de cumplimiento obligatorio. Cas. N ° 172-2011-Lima.

118
Artículo 139.- Prohibición de publicación de la actuación procesal
1. Está prohibida la publicación de las actuaciones procesales realizadas cuando se está
desarrollando la investigación preparatoria o la etapa intermedia. Asimismo, está
prohibida la publicación, incluso parcial, de las actuaciones del juicio oral cuando
se producen en los supuestos de privacidad de la audiencia.
2. Está prohibida la publicación de las generales de ley y de imágenes de testigos o
víctimas menores de edad, salvo que eljuez, en interés exclusivo del menor, perm ita
la publicación.
3. Cuando los sujetos procesales y demás participantes en las actuaciones procesales
infrinjan esta prohibición, elfiscal o el juez, según el caso, están facultados a impo­
nerles una m ulta y ordenar, de ser posible, el cese de la publicación indebida. Rige,
en lo pertinente los artículos 110 y 111 del Código Procesal Civil.

Concordancias:
CPC: arts. 110,111, 112; LOPJ: arts. 8, 9, 288, 292.

C arlos G erm án G u t ié r r e z G u t ié r r e z

El principio de publicidad no es absoluto, se debe entender como tal pero circuns­

crito a la etapa de juzgamiento, salvo en los delitos que por su naturaleza requieran audien­
cias privadas, por lo demás, deben ser públicas, así lo establece el artículo I, inciso 2, del
Título Preliminar del Código Procesal Penal de 2004 que prescribe que “[t]oda persona
tiene derecho a un juicio previo, oral, público y contradictorio, desarrollado conforme a
las normas de este Código”.

También es reconocida la publicidad en las normas internacionales como la Declara­

ción Universal de Derechos Humanos de 1948, artículo 10, que establece que “[t]oda per­
sona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con jus­
ticia por un tribunal”; en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo
14, inciso 1, se establece que “[t]oda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y
con las debidas garantías por un tribunal competente”; similarmente, en la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, en el artículo 8, inciso 5 se precisa que “[e]l proceso
penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la jus­
ticia”. Como puede apreciarse, estas precisiones en cuanto a la publicidad van en relación
a la etapa de juzgamiento, mas no a la investigación.

Respecto a la investigación preparatoria, existe la norma de reserva y secreto de la

investigación establecida en el artículo 324 del CPP, al señalar que la investigación tiene
carácter reservado, ya que solo están autorizadas de enterarse de su contenido las partes
de manera directa o, a través de sus abogados, quienes deberán estar debidamente acredi­
tados, esto es mediante un escrito suscrito por el imputado o el agraviado, quien en cual­
quier momento puede obtener copia simple de la actuación.

En tanto, respecto al secreto, este podrá ser dispuesto por el fiscal manteniéndolo así
por un plazo no mayor de veinte días, pudiendo ser prorrogado por el mismo plazo pero
esta vez por el juez de la investigación preparatoria, cuando el conocimiento de las partes
119
ART. 139 PRECEPTOS GENERALES

pueda perjudicar o dificultar la investigación, para lo cual se requiere además que la dis­
posición sea notificada a las partes.

Ahora, en concordancia con el artículo 139 del CPP, el inciso 3 del artículo 324 del
CPP también establece que las copias que reciban las partes son para uso de la defensa y,
expresamente, dicta un apercibimiento de carácter disciplinario al abogado defensor al
indicarle que está obligado a mantener la reserva de ley, es decir, está impedido de hacer
público el contenido y resultado de cada uno de los actos de investigación.

Así entonces, es derecho de las partes obtener copias de las actuaciones procesales y
de los actos de investigación, pero están prohibidos de publicar aquellas relacionadas a la
investigación preparatoria o la etapa intermedia, ya que solo la publicidad está limitada al
juzgamiento (artículos 356 y 357 del CPP). Asimismo, están prohibidos de publicar ya sea
total o parcialmente el juzgamiento ante las audiencias privadas cuando se afecte direc­
tamente el pudor, la vida privada o la integridad física de alguno de los participantes del
juicio, cuando se afecte gravemente el orden público o la seguridad nacional, cuando se
afecte los intereses de la justicia o, enunciativamente, peligre el secreto particular, comer­
cial o industrial, cuya revelación indebida sea punible o cause perjuicio injustificado, así
como cuando sucedan manifestaciones por parte del público que turben el regular desa­
rrollo de la audiencia y, finalmente, cuando esté previsto en una norma específica.

Ya expresado el apercibimiento contenido en el dispositivo en comentario, de ser san­

cionado si incumple la prohibición, la sanción podrá imponerla el fiscal o el juez, según
corresponda, ya sea una multa u ordenar, de ser posible, el cese de la publicación indebida,
siendo además aplicables los artículos 110 y 111 del Código Procesal Civil, consistentes en
la responsabilidad patrimonial de las partes, sus abogados, sus apoderados y los terceros
legitimados (artículo 110 del CPC); respondiendo las partes, sus abogados, sus apodera­
dos y los terceros legitimados por los perjuicios que causen con sus actuaciones procesa­
les temerarias o de mala fe. Cuando en el proceso aparezca la prueba de tal conducta, el
juez, independientemente de las costas que correspondan, impondrá una multa no menor
de cinco ni mayor de veinte unidades de referencia procesal (URP) y cuando no se pueda
identificar al causante de los perjuicios, la responsabilidad será solidaria.

Y, finalmente, cuando el juez considere que el abogado actúa o ha actuado con teme­
ridad o mala fe, remitirá copia de las actuaciones respectivas a la presidencia de la Corte
Superior, al Ministerio Público y al Colegio de Abogados correspondiente, para las san­
ciones a que pudiera haber lugar (artículo 111 del CPC). Estas consideraciones resultan
cuestionables y debatibles, puesto que a pesar de las reservas dispuestas por ley y las pro­
hibiciones tanto a las partes como a los funcionarios competentes, existen filtraciones de
información sea por lo relevante de la criminalidad o el interés del público de la sociedad
o cualquier otro interés extraño a la investigación.

^ BIBLIOGRAFÍA
CUBAS VILLANUEVA, Víctor (2017). El proceso penal común. Lima: Gaceta Jurídica; ORÉ GUARDIA,
Arsenio (2016). Derecho Procesal Penal peruano. Análisis y comentarios al Código Procesal Penal. Tomo I. Lima:
Gaceta Jurídica; PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl (2020). Las ¡tinciones del Ministerio Público en el
sistema acusatorio. 2a edición. Lima: Ideas.
Artículo 140.- Reemplazo de los originales faltantes por copias
1. Cuando, por cualquier causa se destruya, se pierda o sea sustraído el expediente, o
el original de las disposiciones y resoluciones o de otros actos procesales necesarios,
la copia certificada tendrá el valor del original y será insertada en el lugar en que
debería encontrarse el original.
2. Con tal fin , el fiscal o el juez, según el caso, incluso de oficio, ordenará, a quien
tenga la copia, entregarla a la secretaría, sin perjuicio del derecho de obtener gra­
tuitam ente otra copia certificada.
3. La reposición también podrá efectuarse utilizando los archivos informáticos del
Ministerio Público o del PoderJudicial.

Concordancias:
CPP: arts. 134, 136; CPC: art. 140; LOPJ: arts. 266 ines. 11 y 13.

C arlos G erm án G u t ié r r e z G u t ié r r e z

En este artículo, distinto a la recomposición del expediente judicial (artículo 141 del
Código Procesal Penal de 2004), se hace referencia al reemplazo ya sea porque se destruyó,
por algún suceso o circunstancia accidental o de otra naturaleza, se pierda, sea porque fue
sustraído, o no ha sido ubicado luego de un periodo de “ubicación y búsqueda”, estos pue­
den tratarse de: disposiciones fiscales, resoluciones judiciales, algunos de los documentos
que conformaban el expediente o todo el expediente.

Entonces, después de realizarse el informe respectivo, se sustituirán las piezas origi­

nales con las copias certificadas que se cuenten en el mismo juzgado o el despacho fiscal,
ello valiéndose de la costumbre subsistente de conservar copia de todos los documentos
presentados o emitidos, incluyendo los anexos que los acompañan, siendo una solución
factible para ubicar el duplicado del documento sustraído o extraviado. También pueden
ser reemplazados, utilizando los archivos o insertos digitalizados o “colgados” al sistema
o base de datos tanto del Poder Judicial en el Sistema Integrado de Justicia (SIJ) que es
herramienta de consulta de los trámites procesales que se desarrollan en los ámbitos juris­
diccionales de las treinta y cuatro Cortes Superiores de Justicia del país, ya se encuentra
enlazado al Sistema Informático de la Oficina de Control de la Magistratura (Sisocma), a
fin de que los magistrados contralores puedan acceder a la información, de tal forma que
se logre optimizar aún más la labor contralora, también contribuye a obtener o recuperar
información de los actos judiciales el Sistema de Notificaciones Electrónicas{1) (Sinoe), que
fue implementado por gestión del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial a través del pro­
yecto denominado “Implementación del Sistema de Notificaciones Electrónicas (Sinoe)
en el ámbito nacional y en todas las especialidades”, su implementación fue progresiva en
etapas, encontrándonos, hoy en día, en la ejecución de la tercera de carácter nacional, a
través de Resolución Administrativa N° 234-2015-CE-PJ de fecha 15 de julio de 2015.1

(1) Implementado por Resolución Administrativa N° 069-2015-CE-PJ de fecha 12 de febrero de 2015 123
 ART. 140 PRECEPTOS GENERALES

La reconstrucción también puede ser aplicada a una investigación en fase prepara­

toria, solicitándose copia de los duplicados de los originales de los actos de investigación
existentes en las dependencias policiales donde se realizaron ellos, o de la Unidad de Víc­
timas y testigos sobre los documentos que poseen, de ser el caso. Finalmente, entre otras
formas, se puede recurrir a los antecedentes o lo recabado en su momento por las Oficinas
de Medicina Legal (Dicemel y/o Forensis).

Por su parte, el Ministerio Público cuenta con el Sistema de Gestión Fiscal (SGF),
que es una herramienta que es utilizada para la gestión de la información como modelo de
gestión de una bases de datos, tableros de control, sistemas de información y seguimiento,
para la emisión de diagnósticos, informes, reportes, alertas, datos e indicadores que faci­
liten y den sustento al proceso de toma de decisiones en el ámbito de los asuntos que son
de competencia del despacho de la Fiscalía de la Nación, por lo que su uso forma parte de
la actividad fiscal diaria y aplicación en cada una de las investigaciones para el control de
plazos, también para insertar las disposiciones, requerimientos y demás actos fiscales; y
poder recurrir a ellos de una manera rápida sin búsqueda de la carpeta fiscal.

La tecnología ha permitido que se amplíe la cobertura de gestión e información de

casos como el aplicativo informático denominado “Registro de Casos Emblemáticos” y,
de la mano, su contraparte instructiva denominada “Manual del Usuario para el Registro
de Casos Emblemáticos en el SGF”, ambos aprobados mediante Resolución de la Fisca­
lía de la Nación N° 1432-2017-MP-FN del 4 de mayo de 2017, elaborados por la Oficina
Central de Tecnologías de la Información, para que en conjunto con la Secretaría Técnica
del Equipo Técnico de Implementación del Código Procesal Penal, se implemente en las
Fiscalías de los Sistemas de Lavado de Activos y Pérdida de Dominio, Corrupción de Fun­
cionarios, Trata de Personas y Criminalidad Organizada, Tráfico Ilícito de Drogas, Mate­
ria Ambiental, y Fiscalías Superior Penal Nacional y Fiscalías Penales Supraprovinciales
mediante el ingreso y actualización de información en el Sistema de Gestión Fiscal (SGF),
de manera permanente, en los casos emblemáticos de cada especialidad.

§5 BIBLIOGRAFÍA
CUBAS VILLANUEVA, Víctor (2017). El proceso penal común. Lima: Gaceta Jurídica; ORÉ GUARDIA,
Arsenio (2016). Derecho Procesal Penal peruano. Análisis y comentarios al Código Procesal Penal. Tomo I. Lima:
Gaceta Jurídica; PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl (2020). Las funciones del Ministerio Público en el
sistema acusatorio. 2a edición. Lima: Ideas.

122
Artículo 141.- Recomposición de expedientes
1. Si no existe copia de los documentos, elfiscal o eljuez, luego de constatar el contenido
del acto /altante, ordenará poner los hechos en conocimiento del órgano disciplinario
competente, y dispondrá —de oficio o a pedido de parte—su recomposición, para lo
cual recibirá las pruebas que evidencien su preexistencia y su contenido.
2. Cuando sea imposible obtener copia de una actuación procesal, se dispondrá la
renovación del acto, prescribiendo el modo de realizarla.
3. Si aparece el expediente, será agregado al rehecho.

Concordancias:
CPC: art. 140; LOPJ: art. 266 inc. 11.

C arlos G erm án G u t ié r r e z G u t ié r r e z

En este caso, en concordancia con los artículos precedentes, se establecen las pau­
tas de forma y el procedimiento para la recomposición de expedientes. Entonces, cuando
no exista copia de los documentos, después de levantarse las actas respectivas de la cons­
tatación del faltante, tendrá que ponerse en conocimiento: (i) al órgano de control sea de
la Oficina Desconcentrada de Control Interno (ODCI), en caso de los fiscales, o (ii) a la
Oficina Desconcentrada de Control de la Magistratura (Odecma), en caso de los jueces,
acto seguido se deberá disponer la búsqueda de toda la documentación necesaria que acre­
dite la preexistencia y, luego, lo que conformaba su contenido ya explicado anteriormente.

También, cuando sea imposible obtener una copia de la actuación procesal se deberá
disponerse la renovación del acto, debiendo asimismo establecer la forma de la realización,
claro está que si aparece el expediente perdido o sustraído se agregará al que se recon­
formó o rehecho, entiéndase que no se reemplaza, sino que se agrega al que se está recom­
poniendo o al rehecho.

Este artículo también guarda concordancia con el artículo 102 del Reglamento del
Nuevo Despacho Judicial del Módulo Penal Corporativo de las Cortes Superiores de Jus­
ticia de la República, ambos versan sobre el mismo tema, sin embargo, el Reglamento
detalla el siguiente trámite:

• Ordenará a las partes procesales y terceros presentar copia de los documentos,

actas, resoluciones y demás componentes del cuaderno o expediente judicial que
conserven en su poder dentro el plazo de tres días hábiles.

• Las copias certificadas tendrán el valor del original y serán insertadas en el lugar
que corresponda dentro del cuaderno o expediente judicial reconstruido.

• Cuando sea imposible obtener copia de una actuación procesal, se dispondrá la

renovación del acto, prescribiendo el modo de su realización.

• La recomposición podrá efectuarse utilizando los archivos informáticos del Minis­

terio Público o del Poder Judicial.
 ART. 141 PRECEPTOS GENERALES

• Vencido el plazo y con las copias de los actuados que tenga en su poder, el juez
las pondrá de manifiesto por el plazo de dos días, luego del cual declarará recom­
puesto el cuaderno o expediente judicial.

• La resolución de recomposición es inimpugnable.

• Si aparece el cuaderno o expediente judicial, será agregado al recompuesto.

Hoy en día, no solo existen los registros físicos en papel, sino que también conta­
mos con actuaciones procesales contenidas en audios o videos, por lo que, en caso de pér­
dida o daño que haga irreproducible el audio o video de la audiencia, el artículo 104 del
Reglamento propone que se debe corroborar si la copia presentada por las partes o terceros
corresponde al acta y será considerada como original; además propone una serie de solu­
ciones a diferentes supuestos como:

• En el caso de la resolución dictada en audiencia quedó consentida y obra registro

en acta, el juez considerará suficiente dicha forma de registro, manteniéndose la
validez de los actos procesales realizados en la audiencia.

• Cuando lo actuado en audiencia no afecta el contenido de algún derecho funda­

mental, requiere que el agravio sea concreto y real a las partes, el juez pondrá en
su conocimiento la pérdida o daño del registro del audio o video de la sesión, a
efectos de determinar si resulta suficiente lo registrado en el acta o corresponde
la renovación de la sesión.

• Cuando la resolución fue emitida por escrito, fuera de audiencia, y no sea nece­
sario el reexamen de los órganos de prueba actuados en la audiencia, el juez con­
siderará suficiente el registro del acta de audiencia, manteniéndose la validez de
los actos procesales realizados en audiencia.

• Finalmente, cuando la resolución emitida o dictada en audiencia sea impugnada

y sea necesario el reexamen de los órganos de prueba (testigos y peritos), se dis­
pondrá la realización de una nueva audiencia por otro juez.

El Código Procesal Penal no prevé “sanción” ante la pérdida o destrucción de un

audio, siendo la única causal, posterior a los alegatos de clausura, es cuando el juez no
emite su decisión o fallo en el plazo de dos días, salvo el caso de enfermedad, que es tres
días. Entonces, conforme al último supuesto enlistado, es de advertir que el Reglamento
ha comprendido una causal de nulidad de juzgamiento no prevista en el Código.

Ante la pérdida, destrucción o inexistencia del registro de audios es conocido que la

dirección el debate, sea en órganos jurisdiccionales colegiados o en caso de tratarse de juz­
gados de investigación preparatoria o unipersonales, tiene sus anotaciones de lo desarro­
llado en las sesiones de audiencia, en varios algunas ocasiones ante circunstancias ajenas
a la voluntad de las partes, accidentales o de carácter tecnológicos se advierte la inexisten­
cia del audio. Entonces, son aquellas anotaciones o transcripciones del juez que permi­
ten recapitular o dejar registrado lo ocurrido y, más aún, si es puesto a consideración de
las partes en la misma o siguiente audiencia con las observaciones o conformidad de ellas
y, de ser el caso, las precisiones o agregados; se tendrá por enmendado, corregido, susti-
124 tuido o registrado lo ocurrido a fin de no invalidar lo avanzado porque, de lo contrario,
LAS ACTUACIONES PROCESALES ART. 141

las personas considerarían oportuno atentar o dañar los registros con la finalidad de anu­
lar las decisiones o actuado en su momento.

§5 BIBLIOGRAFÍA
CUBAS YILLANUEVA, Víctor (2017). El proceso penal común. Lima: Gaceta Jurídica; ORÉ GUARDIA,
Arsenio (2016). Derecho Procesal Penal peruano. Análisis y comentarios al Código Procesal Penal. Tomo I. Lima:
Gaceta Jurídica; PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl (2020). Las funciones del Ministerio Público en el
sistema acusatorio. 2a edición. Lima: Ideas.

125
 TÍTULO II
LOS PLAZOS

Artículo 142.- Regulación

1. Las actuaciones procesales se practican puntualm ente en el día y hora señalados,
sin admitirse dilación.
2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el num eral anterior, los plazos de la actividad pro­
cesal regulados por este Código son por días, horas y el de la distancia. Se computan
según el calendario común.

Concordancias:
C: art. 139 inc. 3; CPC: arts. 141 al 147; CPConst: art. 15.

M anuel M uro R o jo

I. Introducción
La regulación de los plazos y términos en cualquier proceso -sea penal, civil, labo­
ral, administrativo u otro-, así como su cómputo y observancia, es un tema fundamental
para el desarrollo de todas las etapas y actuaciones que aquel comprende.

Como se sabe, el proceso, en su acepción básica, es una secuencia o serie de actos

que se desenvuelven progresivamente con el objeto de resolver un conflicto de intereses
mediante un juicio a cargo de la autoridad jurisdiccional (cfr. Couture, p. 121), por lo
que su acontecer se da necesariamente en el tiempo y, acorde con su finalidad, ese tiempo
tiene que ser medido en plazos determinados para cada actuación; de lo contrario, si no
fuera así, el proceso estaría sometido a interminables incertidumbres que harían difícil la
concreción de sus objetivos, más aún en el proceso penal, en el cual se discute la determi­
nación de la responsabilidad delictiva del imputado y en el que, por consiguiente, está en
juego su libertad.

Con relación a los plazos en el Código Procesal Penal (en adelante, CPP), las nor­
mas contenidas en el artículo 142 son en realidad derivaciones de reglas generales sobre el
tiempo en las actuaciones procesales aplicadas en particular al proceso penal.

En tal sentido, dicha aplicación debe realizarse en consideración a otras disposicio­

nes del sistema legislativo peruano que tienen un rol complementario; tales como las nor­
mas que al respecto contienen la Ley Orgánica del Poder Judicial, el Texto Unico Orde­
nado del Código Procesal Civil y el Código Civil, en cuanto al cómputo de los plazos, la
determinación de los días y horas hábiles o inhábiles, entre otros aspectos.

126
LOS PLAZOS ART. 142

II. Regla general sobre el cumplimiento de los plazos

El inciso 1 del artículo comentado establece, como regla general, la indicación de
que las actuaciones dentro del proceso penal deben practicarse puntualmente y sin admi­
tirse dilación alguna.

La misma disposición, con ligeras variaciones, está recogida en el primer párrafo del
artículo 141 del Texto Unico Ordenado del Código Procesal Civil. Desde la dación de
este Código en 1992 se quiso imponer expresamente la exigencia de la puntualidad y de la
imposibilidad de dilatar o postergar las actuaciones, a efectos de corregir las normas pro­
cesales anteriores que permitían plazos de gracia y tolerancias que no eran sino reflejo de
un país como el nuestro acostumbrado a las impuntualidades y dilaciones.

El Código Procesal Penal de 2004 ha enfatizado también esta regla, en el artículo

142, con el mismo propósito, pero también bajo la consideración de que debido a las pecu­
liaridades del proceso penal el cumplimiento de los tiempos tiene mayor relevancia, puesto
que los bienes jurídicos y valores que forman parte del objeto del proceso merecen una
especial protección que se debe garantizar.

Cabe precisar que la disposición del inciso 1 comentado va dirigida a todos los sujetos
del proceso, incluyendo a los jueces y fiscales; no obstante, la inobservancia de los plazos
por estos y aquellos es únicamente sancionada como responsabilidad disciplinaria cuando
se trata de plazos que solo tienen como fin regular su actividad (artículo 144, inciso 2,
del CPP), no habiendo sido regulada la posibilidad de atribuirles otras responsabilidades
si el incumplimiento de los plazos genera daños. A este respecto, el artículo 145 del Texto
Unico Ordenado del Código Procesal Civil también señala que incurre en falta grave el
juez que, sin justificación, no cumple con realizar la actuación judicial en la fecha seña­
lada o dentro del plazo legal respectivo.

III. Medición y cómputo de los plazos

El inciso 2 del artículo 142 del CPP menciona dos cuestiones, aunque de modo gene­
ral: (i) la medición de los plazos, y (ii) el cómputo de los mismos.

En cuanto a la medición se establece que se hará, en principio, por días y horas, a

lo cual se agrega el denominado “término de la distancia”. La indicación por “días” es
lo habitual o común en la mayoría de casos para efectos de las actuaciones procesales, al
igual que para los actos jurídicos en general; en cambio la determinación de las “horas”
tiene una aplicación más especial, sobre todo en procesos como el penal, donde la consi­
deración horaria es más relevante.

No se menciona en este inciso la calificación de los días y horas como hábiles o inhá­
biles, pues la aplicación de estos conceptos está plasmada, para diversos supuestos, en el
artículo 143 del CPP.

Con relación al cómputo, la parte final del inciso 2 señala que se realiza conforme al
calendario común; esto es, de acuerdo al calendario gregoriano que se aplica oficialmente

127
 ART. 142 PRECEPTOS GENERALES

en casi la totalidad de países del mundo y que está dividido en años de doce meses, sema­
nas de siete días y días de veinticuatro horas. Esta parte de la norma solo hace esta men­
ción, pero en realidad las reglas especiales del cómputo de los plazos están desarrolladas
en el citado artículo 143 del CPP.

§5 BIBLIOGRAFÍA
COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. 3a edición. Buenos Aires: Depalma; ORE
GUARDIA, Arsenio (2016). Derecho Procesal Penal peruano. Análisis y comentarios al Código Procesal Penal.
Lima: Gaceta Jurídica; ARBULU MARTÍNEZ, Víctor Jimmy (2015). Derecho Procesal Penal. Un enfoque
doctrinario y jurisprudencial. Lima: Gaceta Jurídica; LEDESMA NARVAEZ, Marianella (2015). Comenta­
rios al Código Procesal Civil. 5a edición. Lima: Gaceta Jurídica; AA.VV. (2016). Código Procesal Civil comen­
tado. Lima: Gaceta Jurídica.

128
Artículo 143.- Cómputo
Los plazos se computarán:
1. Cuando son por horas, desde el instante en que seprodujo el acto procesal, incluyendo
las horas del día inhábil, salvo expresa disposición contraria de la ley.
2. Cuando son por días, a p a rtir del día siguiente hábil de conocido el mandato o de
notificado con él.
3. Solo se computará los días inhábiles tratándose de medidas coercitivas que afectan
la libertad personal y cuando la ley lo permita.
4. Salvo lo dispuesto en el num eral 3) para el caso de medidas coercitivas que afectan
la libertad personal, cuando un plazo venza en día inhábil, se prorroga de pleno
derecho a l día siguiente hábil.
5. Los plazos comunes se computarán desde el día siguiente hábil de la últim a notifi­
cación.

Concordancias:
CPP: art. 142; CPC: art. 147; LOPJ: arts. 126, 127.

M anuel M uro R o jo

I. Introducción
El artículo 143 del Código Procesal Penal (en adelante CPP) contiene reglas específi­
cas para computar los plazos de las actuaciones procesales. Cabe enfatizar que dichos pla­
zos son únicamente para esos fines, es decir, para (reiteramos) las “actuaciones procesales”
que tienen que ver con la marcha y desarrollo del proceso penal, pues en otras normas del
CPP se-contemplan otros plazos referidos a diferentes situaciones.

Los supuestos de cómputo a que se refiere esta norma son para establecer la forma de
medición de los plazos por horas y por días, básicamente. En este punto la norma comen­
tada difiere en algunos aspectos de las reglas generales que sobre el cómputo de plazos
establece el artículo 183 del Código Civil (CC), pues este último no regúla los plazos por
horas y más bien incluye el cómputo por meses y años, también en base al calendario gre­
goriano, y regula con algunas diferencias los casos de los días hábiles e inhábiles. Sobre
esto último, y también sobre las horas hábiles e inhábiles, es importante hacer una preci­
sión inicial antes de abordar los supuestos del artículo 143 del CPP.

Sobre los días hábiles e inhábiles hay que remitirse a las normas de la Ley Orgánica
del Poder Judicial (LOPJ) y del Texto Unico Ordenado del Código Procesal Civil (CPC).
La primera de estas normas señala que son días inhábiles aquellos en que se suspende el
despacho conforme a esa ley (artículo 124) y la segunda, más específica, indica que son
días hábiles los comprendidos entre el lunes y el viernes de cada semana, salvo los feria­
dos (artículo 141).

En cuanto a las horas, son hábiles por regla general las comprendidas entre las seis y
las veinte horas (artículo 124 de la LOPJ). El CPC, en su artículo 141, se remite a esta ley,
pero agrega que para las actuaciones que deban actuarse fuera del despacho judicial, son
ART. 143 PRECEPTOS GENERALES

horas hábiles las que están comprendidas entre las siete y las veinte horas, salvo acuerdo
distinto del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial.

No obstante, pese a lo antes señalado, el artículo 126 de la LOPJ precisa que en los
procesos penales se consideran hábiles todas las horas y días del año, lo cual constituye una
excepción y norma específica o especial teniendo en cuenta la naturaleza de lo que se dis­
cute en este tipo de procesos, así como los bienes y valores que forman parte de su objeto.

II. Reglas específicas para el cómputo de los plazos

1. Cómputo del plazo por horas

El inciso 1 del artículo 143 establece que cuando el plazo es por horas, su cómputo
se inicia en el mismo instante en que se produce el acto procesal, lo que supone la consi­
deración inmediata de todo el tiempo comprendido entre el término inicial y el término
final del plazo; en tal sentido si, por ejemplo, el acto procesal se produce a las 11:35 a.m. y
se señala un plazo, este empieza a correr a partir de las 11:35 a.m. en adelante.

Un punto importante en este caso es que, en armonía con lo previsto en el artículo 126
de la LOPJ, también se cuentan dentro del cómputo las horas de los días inhábiles, lo que
supone que no hay solución de continuidad en el transcurso del plazo en toda su extensión.

2. Cómputo del plazo por días

A este respecto se refiere el inciso 2 del artículo 143, señalando que cuando el plazo
es por días su cómputo se inicia recién a partir del día hábil siguiente de conocido o noti­
ficado el mandato. Esto se condice con la regla del inciso 4 del artículo 183 del CC (el
plazo excluye el día inicial) y con la primera parte del artículo 147 del CPC (el plazo se
cuenta desde el día siguiente de notificada la resolución que lo fija).

Lo que no dice el inciso 2 comentado es si se cuentan o no, en el plazo por días, los
días inhábiles. El CPC es categórico al considerar que estos no se cuentan (artículo 147)
y el CPP parece seguir este criterio, pues así se desprende del inciso 3 del artículo 143 del
mismo Código, al señalar que solo se computan los días inhábiles tratándose de medidas
coercitivas que afectan la libertad personal y cuando la ley lo permita, lo que significa que
en cualquier otro caso los días inhábiles no se cuentan; lo cual es contrario tanto al CC,
que como regla general indica que el plazo señalado por días se computa por días natu­
rales (inciso 1 del artículo 183), como también al mismo criterio que en el caso del plazo
por horas establece el propio CPP, en el inciso 1 del artículo 143, al señalar que también
se cuentan dentro del cómputo las horas de los días inhábiles, tal como vimos anterior­
mente, lo cual sin embargo sí guarda correlación con la norma contenida en el artículo 126
de la LOPJ (en los procesos penales se consideran hábiles todas las horas y días del año).

3. Cómputo y vencimiento en días inhábiles

Como ya se dijo antes, el único caso en que los días inhábiles sí se computan es tra­
tándose de medidas coercitivas que afectan la libertad personal y otros supuestos que la
LOS PLAZOS ART. 143

ley establezca, conforme lo admite el inciso 3 del artículo 143. A renglón seguido, el inciso
4 prevé que si el día del vencimiento es inhábil, salvo los casos citados del inciso 3, en los
demás supuestos se prorroga dicho vencimiento hasta el siguiente día hábil, con lo que se
sigue la regla general del inciso 5 del artículo 183 del CC (el plazo cuyo último día sea
inhábil, vence el primer día hábil siguiente).

4. Cómputo de plazos comunes

La última disposición del artículo 143, la del inciso 5, se refiere al cómputo de los
plazos comunes, entendiéndose por estos los que han sido concedidos a dos o más sujetos
procesales, en cuyo caso la regla de sentido común es que el cómputo se inicie, como dice
la norma, luego de la última notificación, pues de no ser así el último notificado estaría en
desventaja respecto de los demás sujetos que fueron notificados con anterioridad; de modo
que se trata de una regla relacionada con la igualdad de oportunidades procesales. Igual
criterio rige para el proceso civil, conforme al artículo 147 del CPC.

^ BIBLIOGRAFIA
ORE GUARDIA, Arsenio (2016). Derecho Procesal Penalperuano. Análisis y comentarios al Código Procesal Penal.
Lima: Gaceta Jurídica; ARBULU MARTÍNEZ, Víctor Jimmy (2015). Derecho Procesal Penal. Un enfoque doc­
trinario y jurisprudencial. Lima: Gaceta Jurídica; LEDESMA NARVAEZ, Marianella (2015). Comentarios al
Código Procesal Civil. 5a edición. Lima: Gaceta Jurídica; AA.VV. (2016). Código Procesal Civil comentado. Lima:
Gaceta Jurídica; VIDAL RAMÍREZ, Fernando (2013). El acto jurídico. 9a edición. Lima: Gaceta Jurídica.

131
Artículo 144.- Caducidad
1. E l vencimiento de un plazo máximo implica la caducidad de lo que se pudo o debió
hacer, salvo que la ley perm ita prorrogarlo.
2. Los plazos que solo tienen como f i n regular la actividad de fiscales y jueces, serán
observados rigurosamente por ellos. Su inobservancia solo acarrea responsabilidad
disciplinaria.

Concordancias:
CPP: arts. 143, 143; CPC: arts. V, 146; CPConst: art. 33.

J e a n P ie r r e C a r r a s c o S o s a

El tiempo como unidad de medida espacial determina todos los actos posibles del
ser humano, siendo ello así, la actividad jurisdiccional también deberá ajustarse a plazos
procesales. En el ámbito del Derecho Procesal Penal es imperante recordar la importancia
que le otorga Clariá Olmedo, quien señala que “[a]l proyectarse en el tiempo, el proceso
penal requiere, más que cualquier otra institución jurídica, una regulación estricta; con
ella se contribuirá muy eficazmente a la tutela de los intereses comprometidos”® y, en ese
mismo sentido, Nieva Fenoll menciona que “[a] fin de que el proceso no se eternice y, a la
vez, se favorezca la seguridad jurídica, los actos procesales deben celebrarse en el momento
señalado para cada uno de ellos”®.

Siendo así, una de las instituciones jurídicas que regula los plazos o términos proce­
sales es la denominada “caducidad”, cuyo origen etimológico se conforma por las expre­
siones latinas c a d u c u s y c a d e re , cuyos significados varían entre desaparecer, acabar la vida
y extinguirse®. De manera similar, el D ic c io n a r io de la Real Academia Española (RAE)
la define como la extinción de una facultad o acción por el mero trascurso del plazo otor­
gado por la ley para su ejercicio.

Respecto al origen histórico de la figura jurídica de la caducidad, existe cierto acuerdo

en la academia de asignar como su antecedente remoto al Derecho Romano, no obstante,
existe cierto disenso al considerarla como parte de la le x c a d u c a r ia s , o como parte de la
a c tio te m p o r a lis {A\

Entendiendo la importancia de la institución jurídica de la caducidad es que esta ha

sido constituida en el ordenamiento jurídico nacional, basta con dirigirnos al Código Civil
para evidenciar ello, incluso se dedica el Título II del Libro X a determinar los alcances
procesales de la caducidad y, sobre todo, la sanción procesal que se le atribuye, esta es la
de extinguir el derecho y la acción civil. De lo precitado, podemos inferir que la norma
civil asocia la caducidad con su contenido semántico y etimológico.1

(1) CLARIÁ OLMEDO, Jorge (1998). Derecho Procesal Penal. Tomo II. Buenos Aires: Rubinzal Culzoni, p. 186.
(2) NIEVA FENOLL, Jordy (2014). Derecho Procesal 1. Introducción. Barcelona: Marcial Pons, p. 283.
(3) VIDAL RAMÍREZ, Fernando (2005). Código Civil comentado. Tomo X. Lima: Gaceta Jurídica, p. 257.
(4) ídem.
LOS PLAZOS ART. 144

Situación distinta la que presenta el Código Procesal Penal instituido mediante

Decreto Legislativo N° 957, de julio de 2014, vigente en la mayoría de los distritos judi­
ciales de nuestro país. El artículo materia de análisis desarrolla - a opinión nuestra- de
manera precaria la institución jurídica de la caducidad, atribuyendo a esta no una sanción
procesal, sino una suerte de mandato, señalando que, habiéndose superado el plazo pro­
cesal penal para la realización de los actos procesales correspondientes a una determinada
etapa, esta caduca y, sin más detalle, impone como sanción “solo” una en vía administra­
tiva dirigida al funcionario que pudo o debió hacer dicha actuación y no una sanción pro­
cesal como corresponde, conforme al contenido semántico y etimológico de la caducidad.

Lo detallado ha conllevado a diversas interpretaciones, situación problemática que

ha requerido pronunciamiento del Tribunal Supremo, es así que mediante Casación N°
134-2012-Ancash, se estableció como criterio jurisprudencial que ante el vencimiento del
plazo de diligencias preliminares, no procede declarar que el ejercicio de la acción penal
ha caducado, es decir, se ha extinguido, sino, por el contrario, que no corresponde la soli­
citud de prórroga del referido plazo ni menos la calificación como compleja, debiéndose
proseguir con la siguiente etapa procesal, es más, se remarca además que concluir que la
acción penal caduca por el vencimiento del plazo constituiría una aseveración ilegal.

Al respecto, estamos en la obligación de realizar una objeción a lo expuesto por el Tri­

bunal Supremo, pues dentro del Derecho Procesal se establecen usualmente dos tipos de
plazos o términos, ordenatorios y perentorios, el primero cuya inobservancia no da paso a
una sanción procesal, y, en la mayoría de veces, solo conduce a una sanción administrativa
para los funcionarios, sean jueces o fiscales, a c o n tr a r io sen su , los plazos perentorios con­
signan una sanción procesal drástica, la no procedencia, la preclusión de la facultad para
realizar determinado acto procesal®.

Entonces, nos resulta conveniente referir que la naturaleza del artículo 144 del Código
Procesal Penal se acerca más a un plazo ordenatorio, situación que dista diametralmente
del contenido semántico y etimológico de la caducidad, lo que nos lleva fácilmente a hacer
la siguiente deducción: que la técnica legislativa utilizada en la redacción de este artículo
no ha sido la más acertada.

Por último, respecto a la posición que se acoge parte de la academia procesal penal
de nuestro país, quienes consideran que no es propicio establecer un plazo ordenatorio, en
atención de que este genera cierta inseguridad jurídica -d e lo cual podemos inferir que son
postulantes de que la caducidad establezca una sanción de perentoriedad-®; al respecto,
debemos realizar una breve reflexión, si bien es cierto el principio de plazo razonable se
ha instituido como una garantía constitucional procesal, esta debe ser confrontada con la
realidad que viene atravesando la implementación del CPP de 2004, se ha determinado
que la principal rémora advertida es la pésima planificación en su implementación, insu-56

(5) Al respecto, CLARIÁ OLMEDO, Jorge (1998). Ob. cit., p. 191. De forma similar, NIEVA FENOLL, Jordy
(2014). Ob. cit., señala que “[l]a infracción de lo anterior por el personal jurisdiccional, es corregida disciplina­
riamente, sin perjuicio de otras responsabilidades por dilaciones indebidas que pueda reclamar el perjudicado”.
(6) ALVA FLORIAN, César (2010). Cuestiones referidas a la tutela de derechos y al control de plazos en el nuevo Código
Procesal Penal. Investigación preparatoria y etapa intermedia. Lima: Gaceta Jurídica,p. 58 y ss.; MONTERO
CRUZ, Estuardo (2014). “¿El plazo de la investigación preparatoria es perentorio?”. En: Revista Actualidad
Penal N° 3- Lima: Instituto Pacífico, p. 82 y ss.
 ART. 144 PRECEPTOS GENERALES

ficientes recursos humanos y logísticos, situación que conlleva muchas veces en la praxis
al vencimiento del plazo de las diligencias preliminares y, en general, de todas las etapas
procesales, es en este sentido que resulta utópico exigir a los jueces o fiscales realizar los
actos procesales en el marco temporal establecido, por ello, resulta exigióle al Estado, se
realicen esfuerzos denodados para cumplir con las necesidades que tienen nuestras insti­
tuciones administradoras de justicia(7).

^ BIBLIOGRAFIA
ALVA FLORIAN, César (2010). Cuestiones referidas a la tutela de derechos y al control deplazos en el nuevo Código
Procesal Penal. Investigación preparatoria y etapa intermedia. Lima: Gaceta Jurídica; CLARIA OLMEDO, Jorge
(1998). Derecho Procesal Penal. Tomo II. Buenos Aires: Rubinzal Culzoni; MONTERO CRUZ, Estuardo
(2014). “¿El plazo de la investigación preparatoria es perentorio?”. En: Revista Actualidad Penal N° 3. Lima:
Instituto Pacífico; NIEVA FENOLL, Jordy (2014). Derecho Procesal I. Introducción. Barcelona: Marcial Pons;
VIDAL RAMÍREZ, Fernando (2005). Código Civil Comentado. Tomo X. Lima: Gaceta Jurídica.

& JURISPRUDENCIA
La solicitud de caducidad del plazo que tenía el fiscal para emitir su acusación por haber transcurrido más de diez
días hábiles desde que la sala de apelaciones ordenó que se pronuncie sobre el mérito de la investigación, constituye un
pedido contrario al texto expreso de la norma y una intromisión a la labor independiente y consustancial de la parte
acusadora. De este modo, si se realiza una interpretación por reducción al absurdo sobre el tema de la caducidad de las
atribuciones del fiscal, llegaríamos bajo la misma lógica a la caducidad de las atribuciones que tienen los jueces para
resolver los diversos requerimientos o solicitudes cuando se dicten fuera del plazo legal, situación que es manifiestamente
insostenible. De ahí la opción del legislador en establecer como única consecuencia la responsabilidad disciplinaria del
magistrado. Exp. N ° 4205-2007-Trujillo.

(7) Además de ello, debemos señalar que existen mecanismos procesales para exigir el cumplimiento de los plazos.
134 en esta posición, se puede solicitar una audiencia de control de plazos.
Artículo 145.- Reposición del plazo
1. Cuando factores de fuerza mayor o de caso fortuito, o por defecto en la notificación
que no le sea imputable, se haya visto impedido de observar un plazo y desarrollar
en él una actividad prevista en su favor, podrá obtener la reposición íntegra del
plazo, con el f i n de realizar el acto omitido o ejercer la facultad concedida por la
ley, a su pedido.
2. La solicitud de reposición del plazo se presentará por escrito en el plazo de veinti­
cuatro horas luego de desaparecido el impedimento o de conocido el acontecimiento
que da nacimiento a l plazo.
3. La solicitud deberá contener:
a) La indicación concreta del motivo que imposibilitó la observación del plazo, su
justificación y la mención de todos los elementos de convicción de los cuales se
vale para comprobarlo; y,
b) La actividad omitida y la expresión de voluntad de llevarla a cabo.

Concordancia:
CPP: art. 143.

J e a n P ie r r e C a r r a s c o S o s a

Consideramos propicio iniciar el comentario de este artículo citando al profesor San

M artín, quien señala que “[t]odo texto o formulación normativa necesita ser interpre­
tada; esto es, atribuirle un significado (...)”(1). Respecto a la reposición de plazos, aún no
ha habido algún pronunciamiento jurisprudencial en nuestro país. Entonces, es propio,
en primer lugar, citar a la Real Academia Española, quien define a la reposición como la
acción y efecto de reponer, es decir, en el plano jurídico, a criterio nuestro, la figura jurí­
dica de la reposición de plazo constituye un remedio procesal, es un mecanismo procesal
destinado a reparar una vulneración o evitar que aumenten sus estragos o perjuicios y en
su defecto mitigar el perjuicio®.

En este sentido de la redacción del presente artículo, se determinan tres supuestos para
solicitar la reposición de plazo, para lo cual consideramos necesario explicitar los dos prime­
ros supuestos desde la perspectiva de la Casación N° 1693-2014-Lima de la Sala de Derecho
Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia, que ha tenido a bien
realizar un juicio analítico para diferenciar ambas figuras jurídicas, de la siguiente manera:

“i) [Fjuerza mayor, se da cuando ni aun habiéndolo previsto se hubiese podido impe­
dir. De forma similar, Cabanellas define como todo acontecimiento que no ha podido
preverse o que, previsto, no ha podido resistirse y que impide hacer lo que se debía
o era posible y lícito®.123

(1) SAN MARTÍN CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: INCPECCP-Cenales, p. 34.
(2) Cfr. CABANELLAS, Guillermo (2006). Diccionario enciclopédico de Derecho usual. Tomo VIL Buenos Aires:
Heliasta.
(3) Ibídem, Tomo IV, p. 130. 135
 ART. 145 PRECEPTOS GENERALES

ii) [C]aso fortuito, existe cuando el suceso que impide el cumplimiento de la obli­
gación, no era previsible usando una diligencia normal; pero, de haberse previsto,
hubiera podido evitarse(4)5”.

Respecto al tercer supuesto, referido a la iii) notificación defectuosa, debemos indi­

car que la notificación tiene por finalidad poner de conocimiento a los sujetos procesales el
contenido de una resolución®, es decir, cumple un rol de suma importancia en el proceso
penal, tanto así que el no efectuarla de manera correcta trasgrede el principio de debido
proceso, así como el principio de derecho a la defensa -sobre todo aún, a la defensa efi­
caz-, resultando su trasgresión causa suficiente para declarar la nulidad del proceso. Asi­
mismo, estas producen sus efectos en virtud del acto de notificación, en este sentido, el
Reglamento de Notificaciones, Citaciones y Comunicaciones bajo las Normas del CPP(6),
en su artículo 13 enumera taxativamente en qué casos la notificación no surtirá efecto,
siendo los siguientes:

a) Haya existido error sobre la identidad de la persona notificada.

b) La resolución haya sido notificada en forma incompleta.

c) En la diligencia no conste la fecha o, cuando corresponda, la fecha de entrega de

la copia.

d) Si en la copia entregada falta la firma de quien ha efectuado la notificación.

Es bajo estos supuestos que la norma procesal faculta a la parte afectada solicitar al
juez de investigación preparatoria se reponga el plazo, considerando en efecto, el principio
de defensa. Asimismo, cabe resaltar que la norma, de forma expresa, indica que la solicitud
de reposición de plazo debe realizarse de forma fundamentada, para lo cual, en lo posi­
ble, se deberá de adjuntar medios probatorios que sustenten el fundamento de petición.

BIBLIOGRAFÍA
ALBALADEJO, Manuel (1994). Derecho Civil II. Obligaciones. Volumen I. Barcelona: Bosch; CABANE-
LLAS, Guillermo (2006). Diccionario enciclopédico de Derecho usual. Tomo VII. Buenos Aires: Heliasta; SAN
MARTÍN CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: INCPECCP-Cenales.

(4) Vid. ALBALADEJO, Manuel (1994). Derecho Civil II. Obligaciones. Volumen I. Barcelona: Bosch,p. 170.
(5) Artículo 4 del Reglamento de Notificaciones, Citaciones y Comunicaciones bajo las Normas del Nuevo Código
Procesal Penal.
136 (6) Disponible en: < http://historico.pj.gob.pe/CorteSuprema/ncpp/documentos/RNCCBNCPP07032007.pdf>.
Artículo 146.- Subsidiariedad
Elfiscal o elju e z podrán fija r plazos a fa lta de previsión legal opor autorización de esta.

C oncordancias:
CPP.arts. 142, 143; CPC: arts. 141, 144.

Jean P ie r r e C a r r a sc o S o sa

Conforme señala el artículo en estudio, la subsidiariedad es la figura jurídica dis­

puesta en el Código Procesal Penal que tiene por finalidad regular el plazo de aquellas
actuaciones procesales que, no teniendo un plazo establecido -sea por falta de especifica­
ción o por incisión de ella misma para establecer un plazo-, deja a criterio del juez o fiscal
la decisión de esta. Al respecto, es interesante citar a Villavicencio Ríos, quien ha logrado
determinar un ejemplo claro de la utilización de este dispositivo, es el caso de cuando el
requerimiento del fiscal llega al juez con un domicilio legal inexacto o sin domicilio pro­
cesal, es allí donde el juez, al advertir dichas omisiones -que, de no ser corregidas, aca­
rrearían una nulidad por contravención al principio de defensa-, la judicatura se ve en la
imperiosa necesidad de otorgar plazos extraordinarios para que se subsane dicha omisión{1).

En la praxis procesal se aprecia que dicho dispositivo es usado de forma irracional,

bajo el influjo de la carga procesal en las oficinas fiscales, por ejemplo, se observa que en las
disposiciones de inicio de diligencias preliminares, se consigna como plazo inicial ciento
veinte días -n o circunscribiendo el caso complejidad alguna-, y lo más preocupante aún,
sin dar motivación expresa del por qué el plazo no se adecúa a lo establecido en el artículo
334, inciso 2, del Código Procesal Penal, que establece como plazo de diligencias preli­
minares sesenta días calendarios a partir de recibida la n o t i t i a c r i m i n is {2\ se responde en
usanza de una interpretación errónea de la técnica legislativa usada en dicho artículo que
consigna “el fiscal podrá fijar un plazo distinto”.

Lo referido nos lleva a realizar una reflexión, si bien es cierto que la norma procesal
faculta al magistrado -juez o fiscal- a determinar plazos a falta de previsión de esta (como
ejemplo para subsanar errores) o, en su defecto, por expresión de otorgamiento de facultades
por ella misma (caso de la técnica utilizada para regular el plazo en las diligencias prelimina­
res), toda decisión de esta índole debe de ser fundamentada adecuadamente, exponiendo los
motivos que llevan a disponer dicho plazo extraordinario, atendiendo que un plazo irracional
atentaría contra el principio del plazo razonable, así como el principio de celeridad procesal.
No olvidemos que una actuación sin justificación alguna solo genera mora procesal, siendo
una de las metas de este nuevo modelo procesal, la eficacia y eficiencia y celeridad procesal.

^5 BIBLIOGRAFÍA
VILLAVICENCIO RÍOS, Frezia S (2010). “Apuntes sobre la celeridad procesal en el nuevo modelo proce­
sal penal peruano”. En: Revista PUCP N° 65, Lima: Fondo Editorial PUCP.12

(1) VILLAVICENCIO RÍOS, Frezia S (2010). “Apuntes sobre la celeridad procesal en el nuevo modelo procesal
penal peruano”. En: Revista PUCP N° 65, Lima: Fondo editorial PUCP, p. 96.
(2) Al respecto, extensamente, revisar la Casación N° 66-2010-Puno. 137
 Artículo 147.- Renuncia de plazos
1. Los sujetos procesales podrán renunciar, total oparcialmente, a losplazos establecidos
en su favor, por manifestación expresa.
2. Si el plazo fuere común, la abreviación o la renuncia requerirán el consentimiento
de todas las partes y la aprobación del juez.

C oncordancia:
CPP.art. 142.

J e a n P ie r r e C a r r a s c o S o s a

Llámese sujetos procesales en el Código Procesal Penal de 2004, al represente del

Ministerio Público, al imputado y su defensa técnica, al agraviado y el actor civil, es así
que en virtud de la presente norma se otorga a los referidos una facultad extraordinaria, la
renuncia a los plazos que les favorezcan, es decir, aquellos que la ley les otorga para realizar
determinada actuación, asimismo, esta solicitud deberá de ser realizada en forma expresa,
entiéndase esta como la manifestación por escrito.

Entonces, podemos inferir que el sujeto procesal interesado deberá de solicitar dicha
renuncia de plazos al juez de investigación preparatoria, quien a través de un proceso de
control -e n atención que conforme señala la doctrina, cumple también la función de juez
de garantías- deberá de evaluar dicha petición, valorando que, dicha renuncia no afecte
el propio derecho del recurrente. En este sentido, renunciar a un plazo, por más que el
propio beneficiario sea el que lo solicite, en el caso de que resulte contrario a sus intereses
y sobre todo atendiendo el derecho a la defensa eficaz, el juez de investigación preparato­
ria se encuentra en todas las facultades constitucionales para denegar dicho pedido y, de
darse el caso, este deberá de motivar las razones por las que la solicitud de renuncia des­
favorece la defensa del recurrente.

Así también, podemos advertir que la renuncia del plazo puede ser de forma parcial
o absoluta, es decir, que el solicitante pueda renunciar a una porción del plazo otorgado a
su favor o, en su defecto, solicitar la renuncia de todo el plazo conferido.

Por último, en el caso de que fuese un plazo en beneficios de dos o más sujetos pro­
cesales, la solicitud de renuncia debe ser presentada en conjunto por las partes afectadas
- o en su defecto, dar su conformidad en audiencia-, caso contrario, el juez de investiga­
ción preparatoria deberá de declarar improcedente la solicitud de renuncia.

BIBLIOGRAFÍA
SAN MARTÍN CASTRO, César (2020). Derecho Procesal Penal. Lecciones. 2a edición. Lima: Fondo Edito­
rial del INPECCP.

138
Artículo 148.- Término de la distancia
1. E l término de la distancia se computa teniendo en cuenta la sede geográfica, y el
medio de locomoción utilizable y disponible para el caso concreto.
2. La Corte Suprema de Justicia de la República elaborará el cuadro correspondiente.

Concordancias:
CPC: art. 432, 3a disp compl. y fin.; LOPJ: art. 164, 12a disp. final y trans.

M anuel M uro R o jo

I. Introducción
En una norma anterior, en el inciso 2 del artículo 142 del Código Procesal Penal (en
adelante CPP), se hace referencia al término de la distancia, al señalarse que los plazos de
la actividad procesal regulados en dicho Código son “por días, horas y el de la distancia”.
Como se sabe, este último alude a un plazo adicional que se requiere computar y agregar
al tiempo ordinario establecido en una norma, dependiendo del lugar geográfico en el que
deba efectuarse una actuación procesal.

El artículo 148 del CPP complementa el tema precisando que, además de la distancia
geográfica, se debe tener en cuenta el medio de locomoción utilizable y disponible; esto,
desde luego, está sujeto a la realidad de cada zona del país. Asimismo, concluye la norma
en que el cuadro de los términos de la distancia será elaborado por la Corte Suprema, como
lo ha sido desde los años sesenta.

En la actualidad rige el “Reglamento de plazos de término de la distancia” y el “Cua­

dro general de términos de la distancia” aprobados por la Resolución Administrativa N°
288-2015-CE-PJ, emitida por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial y publicado en el
diario oficial El Peruano del 17 de noviembre de 2015.

II. Definición, naturaleza, finalidad y alcance

de término de la distancia
El citado Reglamento, en su artículo 5, define al término de la distancia como el
periodo de tiempo que se concede cuando el lugar en que se ubica el órgano jurisdiccio­
nal ante el cual debe efectuarse el acto procesal, es diferente de aquel donde se encuentra
la o las personas o parte que debe practicarlo y que se suma al plazo ordinario fijado en la
ley para la realización del acto procesal.

Asimismo, dicha norma señala que se trata de un documento normativo que esta­
blece las reglas y criterios que sirven de base para fijar el cuadro de términos de la distan­
cia, que debe aplicarse cuando corresponda según las leyes procesales y su finalidad es
brindar a las partes que intervienen en un proceso judicial y a los operadores de justicia, el
documento normativo en donde consten las reglas y criterios que sirven de sustento para
la aprobación del mencionado cuadro, la forma de aplicación y el propio cuadro de tér­
mino de la distancia, precisando que las disposiciones del Reglamento son de aplicación
ART. 148 PRECEPTOS GENERALES

en todo el territorio nacional y de obligatorio cumplimiento para las partes intervinientes

en un proceso judicial y para los operadores de justicia (artículos 1 al 3).

III. Reglas de aplicación

Como quiera que el Reglamento antes referido es una norma operativa, conviene
transcribir las reglas que contiene para la aplicación del término de la distancia. Al res­
pecto, el artículo 6 señala que se tomarán en cuenta las siguientes reglas:

1. Para efectos del Cuadro General de Términos de la Distancia, los departamen­

tos, provincias y distritos políticos han sido distribuidos de acuerdo a la organi­
zación territorial de los distritos judiciales.

2. Los plazos procesales establecidos en la ley se anteponen a los plazos del término
de la distancia.

3. Los términos de distancia entre sedes judiciales principales, se encuentran seña­

lados en el Cuadro General de Términos de la Distancia, en el cual también se
encuentran señalados los términos de distancia entre la sede judicial principal y
las capitales de las provincias de su distrito judicial, la distancia entre la capital
de provincia y sus respectivos distritos.

4. Si los distritos de origen y de destino, pertenecieran a la misma provincia se suma­

rán los días entre el distrito de origen a la capital de provincia y de esta al distrito
de destino.

5. Si los distritos de origen y de destino pertenecieran a provincias diferentes del

mismo distrito judicial, se sumarán los días del distrito de origen a la capital de
su provincia y de este a la capital de la provincia de destino y de esta a su vez al
distrito de destino.

6. Para determinar los plazos del término de la distancia entre distritos judiciales
distintos, se sumarán los días correspondientes del distrito de origen a la capital
de su provincia, de la capital de provincia a la sede del distrito judicial principal
y de esta a la sede judicial principal del distrito judicial de destino, de esta a la
capital de la provincia correspondiente y de esta a su vez al distrito de destino.

7. Para el caso del cómputo del término de la distancia internacional, este se reali­
zará teniendo en consideración la sumatoria de los días del país de origen a Lima-
Perú y de este a la sede del distrito judicial principal, de este a la capital de pro­
vincia y de este al distrito donde esté ubicado el órgano jurisdiccional que for­
muló el emplazamiento.

8. Para el caso de los distritos que comprenden Lima Metropolitana y Callao, no se

aplican las reglas establecidas en los numerales 3, 4 y 5, en cualquier caso será de
aplicación lo dispuesto lo establecido en el artículo 11 del Reglamento.9

9. Como los plazos de términos de la distancia se computan por días y no por horas;
cuando el tiempo para trasladarse de un lugar a otro es de ocho (08) horas se
LOS PLAZOS ART. 148

considerará un día y si excede este plazo, se adicionará otro día, y así sucesiva­
mente si presenta dos o más días.

10. Para fijar los términos de distancia nacionales se ha tenido en consideración las
vías terrestres, fluviales y lacustres según la zona, y la vía aérea en los casos en
que sea posible su utilización. Teniendo presente los cambios climatológicos y las
condiciones físicas de la zona, podrá ser una o más vías, dándose prioridad a la
vía terrestre por factores económicos. Asimismo, para los términos de distancia
internacionales, el cómputo de los plazos es por vía aérea.

IV. Cómputo de los plazos

Como se dijo antes, el término de la distancia se agrega al cómputo de los plazos esta­
blecidos para la realización de un acto procesal determinado, según el que corresponda
teniendo en cuenta el lugar del domicilio de la persona y el lugar en donde se encuentre el
órgano jurisdiccional en el cual se desarrollará la actuación. Para ello se aplican los plazos
específicos que constan en el Cuadro General de Términos de la Distancia, el mismo que
fue publicado como anexo de la Resolución Administrativa N° 288-2015-CE-PJ.

Un punto importante es que el cómputo de los términos de la distancia se realiza solo

por días, no por horas, y dicho cómputo supone la inclusión de todos los días naturales o
calendario, con lo que se sigue el criterio general del inciso 1 del artículo 183 del Código
Civil; es decir que no tiene relevancia si en el plazo hay días inhábiles, salvo que se trate
del día del vencimiento, en cuyo caso se cumple el día hábil siguiente.

De otro lado, en coherencia con lo dispuesto en el inciso 5 del artículo 143 del CPP,
cuando se trata de plazos comunes y ello implique que un mismo acto debe ser notificado
a varias personas, el cómputo del plazo debe hacerse de manera uniforme, es decir, un
solo término para todos, tomando en cuenta la distancia que resulte más larga; con ello
se garantiza que la persona que está en lugar más remoto no se perjudica si otros están en
lugares más cercanos.

V. Medios alternativos
El Reglamento ha previsto la posibilidad de utilizar otros medios con el propósito
de no hacer extenso el tiempo que requiere cada acto procesal, por lo que dispone que se
pueden emplear medios alternativos que faciliten el desplazamiento de tal acto, siempre y
cuando se haga efectiva la comunicación, precisando que los plazos que se aplican al uso
de los medios alternativos para efectos de las notificaciones son los mismos que se estable­
cen en el Cuadro General de Términos de la Distancia.

Considerando las circunstancias de cada caso, la norma permite el uso de medios

alternativos de notificación en caso de urgencia, siempre y cuando se compruebe que se
pueda hacer efectiva la finalidad de lo ordenado; y señala la posibilidad de emplear el telé­
fono, facsímil, correo electrónico y cualquier otro medio de comunicación que desplace
el contenido del acto a diligenciar; en estos supuestos igualmente al plazo ordinario se le

141
 ART. 148 PRECEPTOS GENERALES

adicionará lo que corresponda el término de la distancia. Cabe agregar que con posterio­
ridad a dicha norma se implemento para efectos de las notificaciones la denominada casi­
lla electrónica.

VI. Precisiones finales

A diferencia de los dispositivos anteriores, el Reglamento vigente contempla situacio­
nes que podrían afectar la aplicación de los términos de la distancia. Por ejemplo, si estos
no se ajustan a la realidad, en cuyo caso el magistrado a cargo, mediante resolución moti­
vada, podrá efectuar la corrección correspondiente otorgando un plazo mayor o supri­
miendo el mismo.

También se ha regulado lo concerniente al caso fortuito y la fuerza mayor, los mis­

mos que mientras estén debidamente acreditados y restrinjan o impidan la realización del
acto procesal beneficiado con el término de la distancia, el magistrado a cargo del pro­
ceso, a pedido de parte, podrá adicionar los días que estime pertinentes que se hayan visto
afectados por esas circunstancias; con lo que se evita que por razones geográficas y dichas
circunstancias extraordinarias se afecte el debido proceso.

§5 BIBLIOGRAFÍA
ORE GUARDIA, Arsenio (2016). Derecho Procesal Penalperuano. Análisis y comentarios al Código Procesal Penal.
Lima: Gaceta Jurídica; ARBULU MARTÍNEZ, Víctor Jimmy (2015). Derecho Procesal Penal. Un enfoque
doctrinario y jurisprudencial. Lima: Gaceta Jurídica; LEDESMA NARVÁEZ, Marianella (2015). Comenta­
rios al Código Procesal Civil. 5a edición. Lima: Gaceta Jurídica; AA.VV. (2016). Código Procesal Civil comen­
tado. Lima: Gaceta Jurídica.

142
 TÍTULO III
LA NULIDAD

Artículo 149.- Taxatividad

La inobservancia de las disposiciones establecidas para las actuaciones procesales es
causal de nulidad solo en los casos previstos por la ley.

Concordancias:
CPP: arts. I inc. 2, 150, 151, 154; CPC: arts-. 171 al 178.

Juan H um berto Sánchez C órdova

I. Concepto
La nulidad o -com o modernamente le llam an- la “ineficacia procesal” es una con­
secuencia de la actividad procesal irregular, para esto aquella tiene que ser declarada por el
juez, siendo la inmediata consecuencia la anulación de los efectos del acto viciado.

La regulación del Código de Procedimientos Penales de 1940 no la preveía, pero era usual
su pedido en la práctica, para ello, se recurría de forma supletoria, a la regulación del Código
Procesal Civil. Esto trajo una serie de confusiones, pues lo que el primer Código sí regulaba
era el recurso de nulidad, que si bien fue configurado como un recurso extraordinario, terminó
siendo uno ordinario y entre las posibilidades que le daba a la Corte Suprema, aparte de decla­
rar haber o no haber nulidad, era declarar nula la sentencia recurrida.

Entonces, cuando se instaba la nulidad de actuados, algunos jueces la declaraban

improcedente al no cumplirse los requisitos del citado recurso; partían de la confusión de
no saber qué era la nulidad procesal y así diferenciarlo del recurso.

Para evitar esta confusión podemos recurrir al Código Procesal Civil que regula
los medios de impugnación y los divide en remedios y recursos, siguiendo esa lógica, el
pedido de nulidad sería un remedio contra un acto procesal, no un recurso, que solo se
insta contra una resolución. Entonces, tenemos una primera conclusión, la nulidad pro­
cesal no es un recurso.

Tampoco la nulidad es equiparable a la nulidad del acto jurídico, esta tiene sus requi­
sitos propios, la regulación de la nulidad procesal, más que un análisis de los requisitos
de los actos procesales, hace referencia a las consecuencias jurídicas de que un acto no sea
válido, al revisar las normas que a continuación se comentarán, se advertirá que se analiza
la posibilidad de la declaración de nulidad de oficio, su saneamiento, convalidación, hasta
cuándo puede retrotraerse, etc.(1)

(1) BINDER, Alberto (2000). El incumplimiento de las formas procesales. Elementos para una crítica a la teoría unitaria
de las nulidades en elprocesopenal. Buenos Aires: Ad Hoc, p. 16 y ss.
 ART. 149 PRECEPTOS GENERALES

II. Recuento histórico

Para entender correctamente cómo se regula la nulidad y cómo se aplica debe com­
prenderse cómo es que ha llegado hasta nuestros tiempos esta figura procesal. No cabe
duda de que el tema se ha desarrollado, con solvencia, en la doctrina procesal civil; encon­
trando sus antecedentes en la Antigua Roma cuando en el procedimiento de las leg is a c tio -
n es se anulaba la sentencia por faltar un requisito de forma, sea cual fuere este: llevarse el
acto en un día festivo, equivocarse en alguna palabra de los juramentos, etc.

Si advertimos el proceso de los pueblos germanos, posterior a la caída del Imperio

Romano de Occidente, vemos la opción contraria, la sentencia siempre tenía plena vali­
dez, más allá de la afectación a la forma, sea de la entidad que sea.

Es en el Derecho medieval -q u e se nutre de estas dos experiencias- que la nulidad

se relaja y solo se declara cuando el defecto de forma es grave, no obstante, este derecho se
basa en algunas normas y opiniones de jurisconsultos que hacen caótica la aplicación del
derecho. De ahí que en Francia, en el año 1667, se haya dado la O r d o n n a n c e c iv i le o C o d e
L u is, con la que Luis XIV busca que sus jueces se apeguen a sus leyes, so pena de nulidad,
pues se indica que la forma importa sobre el fondo (pero en la práctica no se declaraba la
nulidad si es que no afectaba a la parte®).

De todas formas, esta concepción es superada por el Código de Napoleón de 1806,

pues se expresa que pese a vulnerarse alguna forma, el fondo podía llegar a prevalecer. Asi­
mismo, la doctrina había diferenciado entre: formas sustanciales y accidentales, en el pri­
mero se debía declarar la nulidad aunque la ley no lo previera. Esta diferencia la adoptó el
C ó d ic e d i p r o c e d u r a c iv ile de 1865. Posteriormente, se acoge el principio del perjuicio en la
L o i d e p r o c é d u r e c iv i le del cantón de Ginebra®.

Esta historia desemboca en el C ó d ic e d i p r o c e d u r e c iv ile italiano de 1940 que en el

tercer párrafo del artículo 156, aún vigente, señala “L a n u l l i t d n o n p u ó m a i essere pronun-
ciata, se látto ha raggiunto lo scopo a cui é destinato”23(4). Es decir, se pone el acento de la
nulidad del acto en la finalidad.

Este fue el panorama en todo el siglo XIX (y parte del XX), pues la búsqueda de una
teoría de la nulidades se había enfrascado en la ley vigente y en sistemas conceptuales; sin
embargo, luego de la Segunda Guerra Mundial, el fenómeno del constitucionalismo® per­
mitió poner de relieve nuevos horizontes al trabajo sobre las nulidades, es así que ahora
no solo se analiza la ley o los intereses de las partes, sino que se comprende que cada acto
procesal lleva implícito un resguardo a un derecho fundamental, de ahí que este debe ser

(2) CAVANI BRAIN, Renzo (2014). La nulidad en elproceso civil. Lima: Palestra, pp. 95-117
(3) Ibídem, pp. 118-159.
(4) Esta disposición viene precedida de la clásica regla de que no pueden declararse las nulidades que no estén
previstas en la ley y, a continuación, una norma que no estaba prevista en los códigos del siglo XIX, que
permite la producción de nulidad si el acto carece de los requisitos indispensables para la obtención de su
finalidad. Ibídem, p. 160.
144 5
( ) BINDER, Alberto. Ob. cit., p. 56.
LA NULIDAD ART. 149

respetado; en ese sentido, las formas responden a una finalidad práctica, el establecer lími­
tes a la actividad procesal en aras de la protección de estos derechos constitucionales®.

III. Regulación actual

Pese a este desarrollo, nuestro Código pareciera acoger un sistema legal de las nuli­
dades al indicar que la inobservancia de las disposiciones establecidas para las actuaciones
procesales es causal de nulidad solo en los casos previstos por la ley.

Expresamente, San M artín Castro® señala esto al indicar que: “Esta norma consa­
gra el principio de taxatividad o, mejor dicho, de especificidad ( p a s d e n u l l i t é s a n s te x te ),
en cuya virtud la nulidad como sanción no puede ser establecida sino por ley”.

Posteriormente, atenúa su afirmación al indicar que el Código Procesal Penal de 2004

utiliza el sistema de nulidades específicas y genéricas, sobre las primeras pone de ejemplo:
el inciso 1 del artículo 121, el inciso 1 del artículo 131, el inciso 2 del artículo 254 y el
inciso 2 del artículo 372; sobre las segundas, el artículo 150 y el inciso 1 del artículo 151
que importarían una flexibilización del principio en cuestión.

La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, al respecto, ha señalado en la senten­

cia de Casación N° 22-2009-La Libertad, de 23 de junio de 2010, que es absolutamente
cierto que las nulidades procesales están sometidas al principio de taxatividad en cuya vir­
tud solo cabe declararlas cuando lo autorice la ley procesal y siempre que produzcan un
efectivo perjuicio cierto e irreparable o una efectiva indefensión.

Esta norma que erige a la taxitividad en la regla proviene de una concepción según
la cual existe una presunción fuerte a favor de la validez de la ley y de las formas institu­
cionales, propia de la cultura de la legalidad decimonónica, cuyo mayor exponente es el
Código napoleónico citado®.

Por ello, se debe tener en cuenta todo el desarrollo histórico de las nulidades y la
importante función que tiene la finalidad en la formación del acto, en ese sentido, el lite­
ral c del inciso 1 del artículo 152 hace expresa referencia a la finalidad como un factor de
convalidación. De ahí que la interpretación no pueda dejar de lado este principio.

Entonces, este principio erigido como máximo en nuestro Código Procesal Penal de
2004 debe ser relativizado por la finalidad del acto procesal®: si la nulidad de un acto pro­
cesal no está prevista taxativamente, pero si es que este acto no cumple con su finalidad,

(6) Pues, como señala Binder, “si no está claro lo que deben proteger las formas procesales, entonces ellas
protegerán la rutina, los ritos y los ritmos de la burocracia judicial. La fuerza del trámite o del expediente, su
carácter central y hasta excluyente en la vida cotidiana de los tribunales, las mil maneras de ejercer poder a
través de los trámites, la pervivencia centenaria de las formas perimidas, la defensa que se hace de ellas y otras
tantas manifestaciones de este formalismo no se pueden explicar sino por una profunda relación entre esta
práctica formalista y la cultura judicial”. Ibídem, p. 43.
(7) SAN MARTÍN CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Conforme al Código Procesal Penal de
2004. Lima: INPECCP-Cenales, pp. 777 - 778.
(8) BINDER, Alberto. Ob. cit., p. 23 y ss.
(9) TANGER JARDIM, Augusto (2010). “De las nulidades procesales”. En: TORRES CARRASCO, Manuel
(dir.). Estudios sobre la nulidadprocesal. Lima: Gaceta Jurídica. Y. Tito Puca (trad.), p. 494. 145
 ART. 149 PRECEPTOS GENERALES

también será declarado como nulo y sin efectos. Las formas y las circunstancias prescritas
en la ley no representan más que el medio más idóneo para alcanzar el resultado -consi­
derada la abstracción y la generalidad característica del trabajo legislativo-. En concreto,
nada impide que ese resultado también sea alcanzado por otras innumerables maneras. Lo
que no se permite es que el uso alternativo de medios para alcanzar el fin acarree perjuicios.

Por ello, señala Binder(10) que:

“[Ejxisten principios propios del Estado de Derecho y hoy plasmados con generosi­
dad en todas las constituciones y pactos internacionales de derechos humanos que
protegen a todo ciudadano que es sometido a un juicio desde el inicio de la prepara­
ción de este, hasta el final de los actos de control y ejecución de la decisión tomada
en ese juicio. Para asegurar garantizar’ que esos principios serán respetados por los
funcionarios, se crearon formas (requisitos legales, secuencias legales) de cumpli­
miento obligatorio. Pero el cumplimiento de esas formas no es de ninguna manera
el fin, sino el medio para asegurar el cumplimiento de los principios. Tal es la razón
por la que hemos insistido que en estricta consideración las formas son la garantía.
Cuando un acto de alguno de los funcionarios incumple esta forma, ese acto no pro­
duce efectos y llama la atención sobre la violación de un principio. Por eso también
lo principal es la restauración del principio afectado y no el restablecimiento de la
forma. Si ese principio no puede ser restaurado de inmediato, se busca una declara­
ción clara de inutilidad de ese acto. Mediante ese mecanismo se ha ‘garantizado’ la
vigencia del principio”.

BIBLIOGRAFÍA
BINDER, Alberto (2000). El incumplimiento de lasformas procesales. Elementos para una crítica a la teoría unita­
ria de las nulidades en elproceso penal. Buenos Aires: Ad Hoc; CAVANI BRAIN, Renzo (2014). La nulidad en
el proceso civil. Lima: Palestra editores; SAN MARTÍN CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lec­
ciones. Conforme al Código Procesal Penal de 2004. Lima: INPECCP-Cenales; TANGER JARDIM, Augusto
(2010). “De las nulidades procesales”. En: TORRES CARRASCO, Manuel (dir.). Estudios sobre la nulidad
procesal. Lima: Gaceta Jurídica. Y. Tito Puca (trad.).

f i JURISPRUDENCIA
{L}s nulidad procesal se define como la sanción de ineficacia -cuando el acto procesal careciera de los requisitos indis­
pensables para la obtención de su finalidad- mediante el cual se priva de un acto o actuación en elproceso de sus efectos
normales previstos en la ley; asimismo, esta se produce siempre y cuando adolezca de una circunstancia esencialfijada
en la ley de procedimiento como absolutamente indispensable para que el acto produzca sus efectos normales -se tiene que
acreditar estar perjudicado con el acto procesal viciado, el mismo que tiene que tener interés propio y específico en rela­
ción con su pedido- R .N . N ° 1478-2010-Lima.
{Debe} tenerse en cuenta que las causales de nulidad son taxativas y que la denuncia, bien sea de la vulneración del
debido proceso u otra garantía constitucional, exige claras y precisas pautas demostrativas. Cas. N ° 73-2011-Puno.

(10) BINDER, Alberto. Ob. cit., pp. 72 - 95. Refiere luego que la forma garantiza no porque ella asegure el cum­
plimiento del principio, sino porque facilita su vigencia y genera las condiciones de advertencia que facilitan su
146 reparación cuando ha sido violado.
LA NULIDAD ART. 149

La nulidadprocesal es el estado de anormalidad de un actoprocesal debido a la ausencia oa la presencia defectuosa de

requisitos que condicionan su existencia regular, determinando la posibilidad de ser declaradojudicialmente inválido y
privándolo desus efectos. La nulidadestá informada de losprincipios, entre otros, de legalidady trascendencia. Respectoal
primero, el artículo 149 del Código Procesal Penal establece que la nulidadsolosesanciona en los casosprevistospor la ley.
Respectoalsegundo, elperjuiciodebeserciertoeirreparable, además, serequierequeelactoviciadonopuedasubsanarse.Exp.
N° 1181-2008-25-1601-JR-PE-l-Trujillo.
Bajo el principio de legalidad o especificidad (no hay nulidad, sin ley específica que la establezca), de trascendencia
(no hay nulidad sin perjuicio), de causalidad (el acto procesal declarado nulo solo afectará a los demás actos procesales
que sean dependientes de él), tenemos que se ha infringido el derecho constitucional de defensa, al llevarse a cabo elju i­
cio oral sin la presencia del abogado defensor del querellado, y sin que el ad quo haya procedido a proponer la designa­
ción de un defensor de oficio, irregularidad sancionada con nulidad por el Código Procesal Penal; asimismo, se ha afec­
tado el derecho de igualdad de armas, generando un estado de indefensión en la parte procesada, hecho que conlleva a
declara la nulidad de la sentencia. Exp. N° 011-2008-Trujillo.
La nulidad es entendida como aquel instituto procesal por medio del cual se declara la inexistencia o la invalidación
de un acto procesal debido a que se ha cometido un vicio procesal, es decir, por violación a la ley procesal que hace impo­
sible obtener la finalidad del acto viciado, implicando nuevamente la realización de dicho acto procesal. STC Exp.
N° 04230-2009-PHC/TC-Tumbes.

147
 Artículo 150.- Nulidad absoluta
No será necesaria la solicitud de nulidad de algún sujeto procesal y podrán ser declarados
aun de oficio, los defectos concernientes:
a) A l a intervención, asistencia y representación del imputado o de la ausencia de su
defensor en los casos en que es obligatoria su presencia;
b) A l nombramiento, capacidad y constitución de jueces o salas;
c) A la promoción de la acción penal, y a l a participación del Ministerio Público en
las actuaciones procesales que requieran su intervención obligatoria;
d) A la inobservancia del contenido esencial de los derechos y garantías previstos por
la Constitución.

Concordancias:
CPP.art. 149; CPC: art. 111.

Juan H um berto Sánchez C órdova

La nulidad es la consecuencia que se genera cuando un acto no ha cumplido con la

forma establecida por ley ni su finalidad, lo que no ha podido ser subsanada de ninguna
forma.

El Código Procesal Penal de 2004 hace una diferencia entre nulidad absoluta y nuli­
dad relativa, que no es acorde a la doctrina más avanzada sobre el tema que señala que en
realidad la nulidad no es absoluta o relativa, pues solo es un efecto. Entonces, lo que sí
puede ser absoluto o relativo es el vicio que podría generar la nulidad.

Entonces, el acto en sí no es nulo, en realidad, la nulidad es solo un efecto o una san­

ción, es decir, es la consecuencia normativa, no causal ni natural, de ahí que no pueda dife­
renciarse sino entre acto viciado subsanable y acto viciado insubsanable. Siendo la nulidad
solo la declaración y actividad de destruir o retirar los efectos del acto viciado.

En ese sentido, los vicios que la han generado sí pueden dividirse en absolutos o rela­
tivos. Los primeros tienen regulación legal expresa en el artículo 150, los otros no.

Al respecto, la Casación N° 413-2014-Lambayeque señala que la diferencia entre ambos

tipos radica en la gravedad del vicio que origina la nulidad. Si se trata de vicios leves, los
cuales naturalmente podrían ser susceptibles de convalidación, entonces nos encontramos
frente a una nulidad relativa. Por el contrario, si se tratan de vicios muy graves, no conva-
lidables, entonces estamos frente a la nulidad absoluta.

Para Vileía Carbajal, son requisitos de la declaratoria de nulidad absoluta que: (i) aún
no haya recaído sentencia firma o resolución de análoga eficacia, (ii) no proceda la subsa-
nación y (iii) se dé audiencia previa a las partes(1).

(1) VUELA CARBAJAL, Karla (2010). “Medios de impugnación y nulidad procesal”. En: TORRES CARRASCO,
148 Manuel (dir.). Estudios sobre la nulidadprocesal. Lima: Gaceta Jurídica, pp. 181-183.
LA NULIDAD ART. 150

Los vicios absolutos se reputan siempre nulos pues, a diferencia de los relativos, se
entienden que causan un perjuicio a la sociedad. Se presume un interés de la colectividad en
la carencia de efectos en ciertos actos especialmente graves, los mismos que tienen que ver
con la lesión a los presupuestos procesales, como son: la falta de capacidad del juzgador, la
ausencia de las partes y la afectación al contenido esencial de los derechos fundamentales®.

Por ello son aplicables de oficio, pues se refieren a vulneraciones a los presupuestos
procesales, es decir, a las normas que regulan los elementos que sustentan la validez del
proceso. Tienen que ver con: (i) el derecho de defensa del imputado, (ii) la constitución
del juez, (iii) la validez de la acción penal y (iv) la vulneración del contenido esencial de
los derechos fundamentales.

No está demás aclarar que la nulidad nunca se declara a favor de la ley, sino siem­
pre para proteger un interés concreto que ha sido dañado. Este principio no tiene relación
con el carácter absoluto o relativo de las nulidades, sino con el sentido de las formas, que
siempre protegen algún interés particular.

El inciso “a” de este artículo se refiere a los efectos que genera la indefensión (falta
de intervención, asistencia y representación del imputado o ausencia de su defensor) del
imputado en el proceso penal:

• Las posibilidades de ejercicio del derecho de defensa material: la declaración del

imputado, su derecho a ser escuchado (que se manifiesta en la oportunidad de
otorgarle la última palabra antes de que el juez tome una decisión), etc.

• La asistencia de un letrado, que es un derecho fundamental reconocido por el

ordenamiento jurídico nacional e internacional, pues la defensa del abogado defen­
sor es obligatoria para equiparar la inicial situación de desventaja en la que está
envuelto al ser imputado y perseguido por una institución pública con acusado­
res letrados: fiscales.

• La representación se da cuando el defensor interviene en determinados actos pro­

cesales sin estar presente el imputado1C3). Aunque también se ha entendido como
aplicable este inciso en casos de inimputables, pues no pueden emitir manifesta­
ciones de voluntad de forma válida, como sería el caso de un principio de oportu­
nidad, terminación anticipada, colaboración eficaz o conclusión anticipada, donde
para ser válida la sentencia, se requiere de la plena conciencia de quien acepta los
hechos cometidos.

• El último punto tiene que ver con el número 2, pero es una norma más especí­
fica, pues sanciona expresamente con nulidad los actos en los cuales participa el
imputado, en los cuales obligatoriamente debió participar el abogado defensor,
pero no lo hizo, como en la toma de su declaración o cuando se acoge a una fór­
mula basada en el principio del consenso como se señaló en el párrafo anterior.23

(2) BINDER, Alberto (2000). El incumplimiento de las formas procesales. Elementos para una crítica a la teoría unitaria
de las nulidades en elprocesopenal. Buenos Aires: Ad Hoc, pp. 29-30.
(3) SAN MARTÍN CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Conforme al Código Procesal Penal de
2004. Lima: INPECCP-Cenales, p. 780. 149
 ART. 150 PRECEPTOS GENERALES

En el caso del inciso “b ” se trata sobre la constitución del juez en tres aspectos:

• El nombramiento, que tiene que ver con la normativa para designar a alguien
como juez, lo que tiene relación con la regulación de la Constitución, Ley Orgá­
nica del Consejo Nacional de la Magistratura, Ley de Carrera Judicial y Ley Orgá­
nica del Poder Judicial para determinar quién puede ser juez.

• La capacidad tiene que ver con la aptitud para el ejercicio de la función, aspectos
formales que hacen a la habilitación del legal desempeño, en general, con la vin­
culada a sus posibilidades de actuación en el caso concreto®, es decir, la compe­
tencia del juez, sea esta objetiva, funcional, materia o funcional.

• La constitución tiene que ver con todo lo relacionado a su integración como

órgano jurisdiccional -o composición, número de integrantes, forma de sustitu­
ción, intervención en la deliberación, grado e identidad física- y, por otro, a los
que contienen disposiciones dirigidas a consolidar su adecuado funcionamiento:
presencia e integración de los jueces en órganos colegiados y necesaria imparcia­
lidad de los mismos®. En el caso de los órganos colegiados se debe analizar el
número de integrantes que conforman un órgano de este tipo, en atención a la
posible ausencia de alguno y su reemplazo.

El inciso “c” trata sobre la acción penal, que tiene relación con que sea válida la pro­
moción de la acción penal, es decir, que no haya prescrito, no exista una cuestión prejudi­
cial o previa por pronunciar, así como que la persona legitimada haya accionado, bajo las
reglas que la ley establece, por ejemplo, para el proceso de querella lo debe hacer el ofen­
dido, pero no el Ministerio Público, que acciona cuando la acción penal es pública. En el
mismo sentido, se debe cumplir el requisito previo en caso de acción semipública, como
establece el artículo 1 del Código Procesal Penal.

El supuesto de la participación del Ministerio Público en las actuaciones procesales

que requieran su intervención obligatoria sigue la misma lógica que la participación de la
defensa, pues su inasistencia generaría la nulidad, por ejemplo, en el acuerdo de termina­
ción anticipada.

El inciso “d ”, última causal, es una clausula abierta y es importante porque en un

Estado Constitucional y democrático de derecho un requisito esencial para que sea válido
el procesamiento es que se respeten escrupulosamente los derechos fundamentales, de otra
forma, la nulidad es evidente.

Como señala Maier, pertenece al desarrollo de este tema la necesidad de derivar presu­
puestos u obstáculos procesales de la inobservancia, por parte del Estado, de reglas básicas
comprendidas entre las declaraciones de los derechos humanos®. Para Torres, la inobser­
vancia de los derechos y garantías previstos por la Constitución es una clausula abierta para

(4) ídem.
(5) ídem.
(6) MAIER, Julio (2004). Derecho Procesal Penal. Parte general. Sujetosprocesales. Tomo II. Buenos Aires: Editores del
150 Puerto, p. 134.
LA NULIDAD ART. 150

cualquier acto llevado a cabo violando dichas garantías, pues será nulo, al igual que cual­
quier otra prueba obtenida ilegalmente, aunque esté aportada al proceso en legal forma(7).

La Casación N° 22-2009-La Libertad indicó que el artículo 150 del Código Proce­
sal Penal de 2004 establece las causales de nulidad absoluta y pueden ser declaradas de
oficio. Un motivo específico es: la inobservancia del contenido esencial de los derechos y
garantías previstas por la Constitución (inciso d del artículo 150). Sin duda, una de las
garantías específicas, compatible con el principio de justicia material que exigen los artí­
culos 43 y 44 de la Constitución y se incardina en la garantía genérica del debido proceso
(inciso 3 del artículo 139 de la Ley Fundamental), es la averiguación lícita de la verdad
que garantiza una sentencia justa -e l derecho material se realiza comprobando la verdad
m aterial- lo que en modo alguno se cumple cuando se asume una concepción de mera
justica de procedimiento, esto es, que se limite a garantizar la justicia de las condiciones
de combate entre las partes.

^ BIBLIOGRAFÍA
VILELA CARBAJAL; Karla (2010). “Medios de impugnación y nulidad procesal”. En: TORRES CARRASCO,
Manuel (dir.). 'Estudios sobre la nulidad procesal. Gaceta Jurídica, Lima, 2010; BINDER, Alberto M (2000).
El incumplimiento de las formas procesales. Elementos para una crítica a la teoría unitaria de las nulidades en elpro­
cesopenal. Buenos Aires, Ad Hoc; SAN MARTIN CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones.
Conforme al Código Procesal Penal de 2004. Lima: INPECCP-Cenales; MAIER, Julio (2004). Derecho Procesal
Penal. Parte general. Sujetos procesales. Tomo II. Buenos Aires: Editores del Puerto; TORRES, Sergio Gabriel
(2003). Nulidades en elproceso penal. 4a edición. Buenos Aires: Ad Hoc.

a JURISPRUDENCIA
{Aun} cuando elfiscal superior alegó inobservancia de normas procesales sancionadas con nulidad, no indicó cuál o qué
norma estaba sancionada con dicho efecto -nulidad absoluta o relativa—, toda vez, que la inobservancia del contenido
esencial de los derechos y garantías previstos por la Constitución se ha desvirtuado con las consideraciones precedentes.
Cas. N ° 213-2011-Lambayeque.
Existe nulidad absoluta en la sentencia si la inhibición de uno de los integrantes de la Sala que la emitió solo es acep­
tada por uno de losjueces del Colegiado y, además, si eljuez que lo reemplaza se integra sin resolución autoritativa y
suscribe la sentencia condenatoria sin haber estado desde el inicio deljuicio oral. Carpeta Ju dicial N ° 150-2007.
El hecho que el investigado no haya sido debidamente notificado con la disposición fiscal de formalización de la inves­
tigación le genera un estado de indefensión, pues al no encontrarse legalmente enterado del contenido de los cargos for­
mulados en su contra, no puede ejercer su defensa en esta etapa del proceso. Consecuentemente en el presente caso se ha
infringido el debido proceso, situación que acarrea nulidad absoluta conforme lo prevé el inciso d) del artículo 150 del
Código Procesal Penal. Exp. N ° 2008-01123-87-2301-JR-PE-3-Tacna.
La imputada ha sido notificada a un domicilio distinto al señalado por ella, hecho que atenta contra el derecho de
defensa que le asiste, motivo por el cual se ha incurrido en causal de nulidad absoluta previsto en el artículo 150 lite­
ral d) del Código Procesal Penal. Exp. N ° 2009-05451-25-2001-JR-PE-2-Piura.

(7) TORRES, Sergio Gabriel (2003). Nulidades en elprocesopenal. 4a edición. Buenos Aires: Ad Hoc, p. 95. 151
 Artículo 151.- Nulidad relativa
1. Excepto en los casos de defectos absolutos, el sujeto procesal afectado deberá instar
la nulidad por el vicio, cuando lo conozca.
2. La solicitud de nulidad deberá describir el defecto y proponer la solución corres­
pondiente.
3. La solicitud deberá ser interpuesta dentro del quinto día de conocido el defecto.
4. La nulidad no podrá ser alegada por quien la haya ocasionado, haya concurrido a
causarla o no tenga interés en el cumplimiento de la disposición vulnerada. Tampoco
podrá ser alegada luego de la deliberación de la sentencia de prim era instancia o,
si se verifica en el juicio, luego de la deliberación de la sentencia de la instancia
sucesiva.

C oncordancia:
CPP.art. 149.

Juan H um berto Sánchez C órdova

Un sector de la doctrina brasilera divide en tres planos el análisis de actos procesales:

la existencia, validez y eficacia. En el primero se ubican los hechos jurídicos y en el ter­
cero las situaciones jurídicas, pero es en el segundo donde se ubican los actos jurídicos y
su validez, se refiere a la eficacia con que su soporte fáctico fue completado, si existiese el
cumplimiento de la hipótesis de incidencia (previsión del hecho en un enunciado norma­
tivo) de manera deficiente, surgirá un defecto que puede autorizar la nulificación del acto
(invalidación, que se refiere tanto a la decretación de lo nulo como a la anulación): la des­
trucción de un acto jurídico en razón de su defecto®.

En el artículo anterior se han visto los supuestos de nulidad en casos de vicios abso­
lutos, en la norma materia de comentario el legislador emplea una regla de exclusión atri­
buyendo como vicio a instancia de parte a todos aquellos que no se encuentren dentro del
artículo 150 del Código Procesal Penal de 2004®.

San M artín diferencia las nulidades absolutas de las relativas, las primeras son las que
se aplican cuando se afecta el orden público o alguna garantía constitucional, en cambio, las
relativas surgen cuando el acto afecta un interés particular y rige en beneficio de las partes®.

Al contrario, la Casación N° 413-2014-Lambayeque ha señalado que la diferencia

entre ambos tipos radica en la gravedad del vicio que origina la nulidad. Si se trata de
vicios leves, los cuales naturalmente podrían ser susceptibles de convalidación, entonces123

(1) DIDIER Jr, Fredie y PEDROSA NOGUEIRA, Pedro Henrique (2015). Teoría de los hechosjurídicos procesales.
Lima: Ara Editores. R. Cavani (trad.), pp. 85-86.
(2) QUISPE UMASI, Wilmer Roy (2016). “La nulidad en el nuevo Código Procesal Penal: alcances de la
capacidad nulificante del Tribunal Superior”. En: Revista de la Maestría de Derecho Procesal. Volumen 6. N° 1.
Lima: Escuela de Posgrado de la PUCP, p. 141.
(3) SAN MARTÍN CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Conforme al Código Procesal Penal de
152 2004. Lima: INPECCP-Cenales, p. 757.
LA NULIDAD ART. 151

nos encontramos frente a una nulidad relativa. Por el contrario, si nos hayamos frente a
vicios muy graves, no convalidables, entonces estaremos frente a la nulidad absoluta.

Siguiendo con el razonamiento que se ha expuesto anteriormente, se debe indicar que

cuando el vicio no es absoluto corresponde analizar, por el principio de conservación de
los actos procesales, si es que aún puede permanecer en el proceso penal. Es que, a dife­
rencia del vicio absoluto, en este caso no estamos ante uno que por su magnitud ponga
en peligro la validez del proceso, pues puede ocurrir que, de otra manera, los actos hayan
cumplido la finalidad para los que estaban previstos.

Señala San M artín Castro(4) que este tipo de nulidad se asocia al incumplimiento de
aquellos requisitos del acto procesal sobre los que las partes tienen facultades dispositivas y
de ello derivada tres características: (i) no se pueden apreciar de oficio, (ii) es necesaria una
solicitud de nulidad de la parte perjudicada -lo que da lugar a un incidente de nulidad- y
(iii) puede perderse la posibilidad de pedir la anulación por preclusión o por consentimiento.

El pedido de nulidad en caso de vicios relativos es una facultad de la parte, por ende,
este debe solicitarlo expresamente, para tal efecto debe de cumplir unos requisitos mínimos:

• Debe describir el defecto que se denuncia originará la nulidad. Esto es así, pues
quien alega el vicio habrá de invocar la causa que ocasiona y los hechos en los
cuales ella se funda, exponiendo al mismo tiempo las razones que permitan con­
cluir que, por el vicio procesal, quien deduce la nulidad ha quedado efectiva­
mente privado del ejercicio de una facultad o que no ha podido cumplir cuando
era pertinente. Este es el sentido de interés afectado o perjuicio (...). De ponde­
rarse el interés afectado se jerarquiza en función de la forma, por antonomasia,
se evita la chicana y el mero planteo dilatorio®. Sin embargo, no dice nada res­
pecto a que este también debe decir cuál es la defensa que no ha podido realizar,
es decir, cuál es el agravio, pues resulta una exigencia del principio de trascenden­
cia que quien postula la nulidad procesal tiene la carga, el deber y la obligación
de probar que el vicio alegado le ocasionó un perjuicio cierto o irreparable®.

• Debe proponer la solución correspondiente. Toda vez que las causales de nuli­
dad relativa no están taxativamente previstas, es necesario, tal como lo dispone la
norma, que en la solicitud de nulidad el afectado describa lo que considera viciado
o defectuoso, pero, además de ello, deberá proponer la solución correspondiente®.

• Debe interponerse dentro del quinto día de conocido el defecto. La norma señala
el plazo para interponerlo, lo que constituye un requisito de procedibilidad,
pues cumplido el plazo para interponerlo, el pedido de nulidad sería declarado
improcedente.

(4) Ibídem, p. 782.

(5) DI GIULIO, Gabriel (2005). Nulidades procesales. Buenos Aires: Hammurabi, p. 131.
(6) CACERES JULCA, Roberto (2010). Las nulidades en el proceso penal. Análisis doctrinal y jurisprudencial. Lima:
Jurista Editores, p. 80.
(7) GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás; RABANAL PALACIOS, William y CASTRO TRIGOSO, Hamilton (2012). El
Código Procesal Penal, comentarios descriptivos, explicativos y críticos. Lima: Jurista Editores, p. 349. 15
 ART. 151 PRECEPTOS GENERALES

El último inciso tiene una serie de reglas que se desprende de tres principios: nadie
puede ir contra sus propios actos, perjuicio y preclusión.

• La primera señala que la nulidad no podrá ser alegada por quien la haya oca­
sionado o haya concurrido a causarla. Lo que hace referencia a la máxima n e m o
a u d i t u r p r o p r i a m t u r p i t u d i n e m a lle g a n s, que significa: nadie será oído si alega su
propia torpeza, que tiene su origen en la regla conforme a la cual nadie puede ir
válidamente contra sus propios actos: a d v e r s u s f a c t u r n q u is v e n ir e n o n p o te s f® .

• Otra regla es que si quien pide la nulidad no tiene interés en el cumplimiento de

la disposición vulnerada, no podrá alegarla, es decir, la afectación le debe causar
un gravamen, de tal forma que esté legitimado para pedir la nulidad, al no exis­
tir esta situación, no cabe aceptar su solicitud.

• No se puede alegar la nulidad luego de la deliberación de la sentencia de primera

instancia o, si se verifica en el juicio, luego de la deliberación de la sentencia de la
instancia sucesiva; pues hacerlo sería contraproducente, pues los sujetos del pro­
ceso podrían alegar nulidades relativas en cualquier momento. La deliberación
de la sentencia implica haber cerrado el debate en el juicio oral y lo único que
cabe esperar es la emisión del fallo(9). Esto se deriva del principio de preclusión,
sin este no habría seguridad jurídica. También se debe considerar que, por prin­
cipio, todo acto viciado se subsana con la cosa juzgada(10)*,pues luego de ella no es
posible alegar nulidades de ningún tipo, por tanto el acto viciado insubsanable
solo lo será dentro del proceso(11).

§ 5 BIBLIOGRAFÍA
DIDIER Jr., Fredie y PEDROSA NOGUEIRA, Pedro Henrique (2015). Teoría de los hechos jurídicos pro­
cesales. Lima: Ara editores. R. Cavani (trad.); QUISPE UMASI, W ilmer Roy (2016). “La nulidad en el
nuevo Código Procesal Penal: alcances de la capacidad nulificante del Tribunal Superior”. En: Revista de
la Maestría de Derecho Procesal. Volumen 6. N° 1. Lima: Escuela de Posgrado de la PUCP; SAN MARTÍN
CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Conforme al Código Procesal Penal de 2004. Lima:

(8) MARTÍNEZ FLORES, Héctor. “Las nulidades procesales”. En: Revista Jurídica Cajamarca. Recuperado de:
< http://www.derechoycambiosocial.com/RJC/Revista9/nulidades.htm>.
(9) GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás, RABANAL PALACIOS, William y CASTRO TRIGOSO, Hamilton. Ob.
cit., p. 349.
( 10 ) Cfr. MAIER, Julio (2011). Derecho Procesal Penal. Parte general. Actosprocesales. Tomo III. Buenos Aires: Editores
del Puerto, p. 45. Sin embargo, debe recordarse que si bien la nulidad solo actúa en el proceso, hay otros
medios por los cuales fuere de este se puede hacer valer la injusticia de la sentencia que se basó en prueba
ilícita, así el artículo 361 del Código de Procedimientos Penales de 1940 señala que la sentencia condenatoria
deberá ser revisada por la Corte Suprema, cualquiera que sea la jurisdicción que haya juzgado o la pena que
haya sido impuesta:
Inciso 2. Cuando la sentencia se basó principalmente en la declaración de un testigo condenado después como
falso en un juicio criminal; en el artículo 439 del CPP se señala que a revisión de las sentencias condenatorias
firmes procede, sin limitación temporal y solo a favor del condenado, en los siguientes casos: Inciso 3. Si se
demuestra que un elemento de prueba, apreciado como decisivo en la sentencia, carece de valor probatorio que
se le asignara por falsedad, invalidez, adulteración o falsificación. Incluso para Di Masi y Obligado la revisión
sería una forma de interponer la nulidad. DI MASI, Gerardo Ramón y OBLIGADO, Daniel Horacio (2011).
Las nulidades en elprocesopenal. Lima: Ediciones Jurídicas del Centro, p. 198.
154 ( 11) Cfr. CAVANI BRAIN, Renzo (2014). La nulidad en elproceso civil. Lima: Palestra, p. 101 y ss.
LA NULIDAD ART. 151

INPECCP-Cenales; DI GIULIO, Gabriel (2005). Nulidades procesales. Buenos Aires: Hammurabi; CÁCE-
RES JULCA, Roberto (2010). Las nulidades en el proceso penal. Análisis doctrinal y jurisprudencial. Lima:
Jurista Editores; GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás, RABANAL PALACIOS, William y CASTRO TRIGOSO,
Hamilton (2012). El Código Procesal Penal. Comentarios descriptivos, explicativos y críticos. Lima: Jurista Edito­
res; MARTÍNEZ FLORES, Héctor. “Las nulidades procesales”. En: RevistaJurídica Cajamarca. Recuperado
de: < http://www.derechoycambiosocial.com/RJC/Revista9/nulidades.htm> ; MAIER, Julio (2011). Derecho
Procesal Penal. Parte general. Actosprocesales. Tomo III. Buenos Aires: Editores del Puerto; DI MASI Gerardo
Ramón y OBLIGADO, Daniel Horacio (2011). Las nulidades en el proceso penal. Lima: Ediciones Jurídicas
del Centro; CAVANI BRAIN, Renzo (2014). La nulidad en elproceso civil. Lima: Palestra.

155
 Artículo 152.- Convalidación
1. Salvo los casos de defectos absolutos, los vicios quedarán convalidados en los siguientes
casos:
a) Cuando el Ministerio Público o los demás sujetos procesales no hayan solicitado
oportunamente su saneamiento;
b) Cuando quienes tengan derecho a impugnarlo hayan aceptado, expresa o táci­
tamente, los efectos del acto;
c) Si, no obstante su irregularidad, el acto ha conseguido su fi n respecto de los
interesados o si el defecto no ha afectado los derechos y las facultades de los
intervinientes.
2. E l saneamiento no procederá cuando el acto irregular no modifique, de ninguna
manera, el desarrollo del proceso n i perjudique la intervención de los interesados.

C oncordancias:
CPP. arts. 149, 151; CPC: art. 172.

Juan H um berto Sánchez C órdova

La convalidación hace referencia a la inexistencia del perjuicio si es que la persona

que debiera ser la afectada ha realizado actos que demuestran que no ha sido tal el caso,
así el fenómeno de la convalidación se limita a una manifestación de voluntad, sea expresa
o tácita de la parte afectada por el vicio(1).

Está orientada a subsanar los vicios de los actos procesales, sea por el transcurso del
tiempo, por voluntad de las partes o por una decisión judicial. Opera bajo las modalida­
des tácita, legal y judicial. La primera existe si la parte facultada para plantear la nulidad
no realiza su pedido en la primera oportunidad para hacerlo. La convalidación legal ocu­
rre cuando el acto procesal, no obstante carecer de un requisito formal, logra la finalidad
para la que estaba destinado. La convalidación judicial opera a través de la integración®.

Señala Scarparo que la incidencia de las normas de convalidación está siempre atenta
a la preservación del valor efectividad, pero solamente puede ocurrir cuando no propor­
ciona daños de importancia al valor de la seguridad jurídica, análisis que exige la ponde­
ración del caso concreto®. De esto podemos concluir que la convalidación no se puede
aplicar a la llamada nulidad absoluta.

Se debe tener claro que lo que se convalida son los perjuicios que acarrea el acto, no
precisamente el acto viciado®, pues, como hemos visto, la teoría de la nulidad no afecta
al acto mismo, sino a sus efectos.

(1) CAVANI BRAIN, Renzo (2014). La nulidad en elproceso civil. Lima: Palestra, p. 124.
(2) LEDESMA NARVÁEZ, Marianella (2015). Comentarios al Código Procesal Civil. Análisis artículo por artículo.
Tomo I. 5a edición. Lima: Gaceta Jurídica, p. 466.
(3) SCARPARO, Eduardo (2010). “Principios procesales e invalidez”. En: TORRES CARRASCO, Manuel (dir.) y
CAVANI BRAIN, Renzo (coord.). Estudios sobre la nulidadprocesal. Lima: Gaceta Jurídica, p. 520.
L56 (4) CAVANI BRAIN, Renzo. Ob. cit., p. 125.
LA NULIDAD ART. 152

De la lectura de la norma se advierte que la convalidación en estricto se ubica en el

primer numeral, siendo los literales a y b manifestaciones de una convalidación tácita.

Por ejemplo, la Casación N° 1998-2000, de 30 de abril de 2001, señala que el prin­

cipio de convalidación de las nulidades indica que su naturaleza esencial recae en el prin­
cipio de iniciativa de parte y, por lo tanto, el órgano jurisdiccional no puede sustituirse
en el lugar de una de ellas y anular actos procesales que han sido consentidos por estas(5).

Una forma de convalidación tácita es la prohibición de v e n ir e c o n tr a f a c t u m p r o -

, que implica el ejercicio de una posición jurídica en contradicción con el compor­
p r iu m
tamiento ejercido anteriormente, verificándose la ocurrencia de dos comportamientos de
una misma persona, diferidos en el tiempo, siendo el primero contrariado por el segundo.
Se señala que es ilegal este comportamiento contradictorio por ofender los principios de
lealtad procesal®.

Sobre la convalidación legal, siguiendo la postura del Código, se debe considerar que
las nulidades deben estar previstas en la ley, sea de modo específico o de un modo gené­
rico, sin embargo, este principio se ve relativizado por la finalidad del acto procesal®: si
la nulidad de un acto procesal no está prevista taxativamente, pero si es que este acto no
cumple con su finalidad, también será declarado como nulo y sin efectos. Las formas y las
circunstancias prescritas en la ley no representa más que el medio más idóneo para alcanzar
el resultado -considerada la abstracción y la generalidad característica del trabajo legisla­
tivo-. En concreto, nada impide que ese resultado también sea alcanzado por otras innu­
merables maneras. Lo que no se permite es que el uso alternativo de medios para alcan­
zar el fin acarree perjuicios®.

Como consecuencia de lo anterior, como señala Scarparo, se extrae que tiene plena
vigencia el principio de libertad de formas, esto es, predomina la flexibilidad de las for­
mas rigurosamente reguladas, pues aún subsiste una exigencia de previsibilidad y rigu­
rosidad de las formas de los actos procesales por parte de la seguridad jurídica, contra la
búsqueda por un mayor informalismo, pregonando por la efectividad, a fin de que no se
traicionen los fines del proceso, entonces, para la declaración de nulidad, no interesa tanto
la violación de alguna forma, sino que el acto alcance o no la finalidad prevista por la ley.
Como el acto procesal integra un todo mayor -e l proceso- no se puede olvidar de que las
nociones de finalidad remiten a los valores a ser idealmente alcanzados con el transcurso
de la actividad procesal: justicia, paz social, seguridad y efectividad. Entonces, es salu­
dable recordar que esos valores están presentes, en mayor o menor grado, en cada forma

(5) CÁCERES JULCA, Roberto (2010). Las nulidades en elprocesopenal. Análisis doctrinaly jurisprudencial. Lima: Jurista
Editores, p. 85.
(6) MARTINS-COSTA, Judith (2004). “La ilicitud derivada del ejercicio contradictorio de un derecho: el renacer
del venire contra factum proprium". En: Revista Forense N° 376. Río de Janeiro: Forense, p. 110. Citado por
DIDIER JUNIOR, Fredie (2010). “La invalidación de los actos procesales en el proceso civil brasileño”. En:
TORRES CARRASCO, Manuel (dir.) y CAVANI BRAIN, Renzo (coord.). Estudios sobre la nulidad procesal.
Lima: Gaceta Jurídica, p. 463. Quien además, habla de una predusión lógica.
(7) TANGER JARDIM, Augusto (2010). “De las nulidades procesales”. En: TORRES CARRASCO, Manuel (dir.) y
CAVANI BRAIN, Renzo (coord.). Estudios sobre la nulidadprocesal. Lima: Gaceta Jurídica, p. 494.
(8) SCARPARO, Eduardo (2010). “Principios procesales e invalidez”. En: TORRES CARRASCO, Manuel (dir.) y
CAVANI BRAIN, Renzo (coord.). Estudios sobre la nulidadprocesal. Lima: Gaceta Jurídica, p. 510. 157
 ART. 152 PRECEPTOS GENERALES

procesal. Asimismo, señala que esta finalidad la impone la ley y no el interés de las partes
como en el derecho privado(9).

De ahí que se diga que este fin se encuentra en concordancia con el principio de ins-
trumentalidad de las formas, pues privilegia el contenido sobre la forma, del fin sobre el
medio(10)1.

Asimismo, se debe indicar que un acto no puede ser declarado ineficaz o nulo si es
que es inocuo, si es que no causa perjuicio a alguien, claro, este perjuicio no tiene que nece­
sariamente haber afectado a una de las partes.

Como ejemplo de aplicación de estos principios, mediante la Casación N° 216-

2003-Cusco, del 31 de marzo de 2004, la Corte Suprema señaló que si bien no existe pro­
nunciamiento expreso respecto de los fundamentos expuestos por el recurrente en su ape­
lación, el vicio debe tenerse por saneado si no va a influir en el sentido de la sentencia00.

Siguiendo este razonamiento, la STC N° 2053-2003-HC/TC señaló que “se ha acre­

ditado fehacientemente la comisión del delito y su responsabilidad penal, en cuya meritua-
ción de pruebas los juzgadores no tuvieron en cuenta la documentación que el accionante
impugna como obtenida con violación de derechos fundamentales, según el demandante”.

5 5 BIBLIOGRAFÍA
CAVANIBRAIN, Renzo (2014). La nulidad en elproceso civil. Lima: Palestra; LEDESMA NARVÁEZ, Maria-
nella (2015). Comentarios al Código Procesal Civil. Análisis artículopor artículo. Tomo I. 5a edición. Lima: Gaceta
Jurídica; SCARPARO, Eduardo (2010). “Principios procesales e invalidez”. En: TORRES CARRASCO,
Manuel (dir.) y CAVANI BRAIN, Renzo (coord.). Estudios sobre la nulidadprocesal. Lima: Gaceta Jurídica;
CÁCERES JULCA, Roberto (2010). Las nulidades en elprocesopenal. Análisis doctrinaly jurisprudencial. Lima:
Jurista Editores; MARTINS-COSTA, Judith (2004). “La ilicitud derivada del ejercicio contradictorio de
un derecho: el renacer del venire contrafactumproprium. En: Revista Forense N° 376. Río de Janeiro: Forense.
Citado por DIDIER JU N IO R , Fredie (2010). “La invalidación de los actos procesales en el proceso civil
brasileño”. En: TORRES CARRASCO, Manuel (dir.) y CAVANI BRAIN, Renzo (coord.). Estudios sobre la
nulidadprocesal. Lima: Gaceta Jurídica; TANGER JARDIM, Augusto (2010). “De las nulidades procesa­
les”. En: TORRES CARRASCO, Manuel (dir.) y CAVANI BRAIN, Renzo (coord.). Estudios sobre la nuli­
dadprocesal. Lima: Gaceta Jurídica.

& JURISPRUDENCIA
Si bien es cierto el acusado no concurrióa la audiencia de control de acusación, convalidósuparticipación en elproceso al
concurrir aljuicio oral, dondepudo hacer uso del derecho a su defensa deforma plena, así como en eljuicio de apelación.
Por lo tanto, no existe agravio irreparable a su derecho quefundamente una nulidad insalvable. Exp. N° 2007-3313-
87-1601-JR-PE-l-Trujillo.

(9) Ibídem, pp. 505-516.

(10) CAVANI BRAIN, Renzo I. Ob. cit, p. 65.
(11) LEDESMA NARVÁEZ, Marianella (2015). Comentarios al Código Procesal Civil. Análisis artículo por artículo, 5a
158 edición. Tomo I. Lima: Gaceta Jurídica, p. 468.
Artículo 153.- Saneamiento
1. Los defectos deberán ser saneados, siempre que sea posible, renovando el acto,
rectificando el error o cumpliendo con el acto omitido, de oficio o a instancia del
interesado.
2. Bajo pretexto de renovación del acto, rectificación del error o cumplimiento del acto
omitido, no puede retrotraerse el proceso a periodos ya precluidos, salvo los casos
expresamente previstos por este Código.

Concordancias:
CPP.art. 151; CPC: art. 112.

Juan H um berto Sánchez C órdova

Siendo el fin del proceso llegar a cumplir unos bienes protegidos constitucional­
mente (lograr la paz jurídica, seguridad jurídica, plazo razonable, etc.), la nulidad debe
ser entendida como la excepción, pues su aplicación daría lugar a un retroceso en conse­
guir estos fines(1).

Como señala Cavani, en tanto proceso y procedimiento avanzan hacia una meta, la
nulidad implica todo lo contrario: es el retroceso, el rehacer algo porque está mal hecho,
el volver sobre los pasos. Ahora se puede comprender perfectamente lo nocivo y perjudi­
cial que es la nulidad para el proceso, pues le impide cumplir sus finalidades, retrasando
la obtención de la prestación jurisdiccional®.

Por ello, el Tribunal Constitucional, en el Expediente N° 196-2009-Q/TC, ha señalado

que la nulidad procesal no debe ser usada de forma indiscriminada, pues supone supuestos
excepcionales y su aplicación se sujeta al cumplimiento de los principios que la regulan.

El saneamiento es la acción por la cual el órgano jurisdiccional, a solicitud de la parte

interesada o de oficio, ordena la renovación del acto defectuoso, la rectificación del error
o el cumplimiento del acto omitido, con lo cual se evita ulteriores nulidades, pues es una
categoría que se encuentra en una fase lógica anterior a la nulidad®.

Siendo la nulidad un efecto no querido, los efectos de su declaración también deben

ser limitados, es así que se hace una discriminación entre actos que han sido contamina­
dos con los efectos del acto viciado, de los que son independientes y no han sido conta­
minados, se debe de tener en cuenta que el acto posterior debe de tener su origen exclu­
sivamente en el acto nulo, siendo su presupuesto lógico y su única razón determinante®.1234

(1) CAVANI BRAIN, Renzo (2014). La nulidad en elproceso civil. Lima: Palestra, p. 64.
(2) ídem.
(3) GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás; RABANAL PALACIOS, William y CASTRO TRIGOSO, Hamilton (2012). El
Código Procesal Penal. Comentarios descriptivos, explicativosy críticos. Lima: Jurista Editores, p. 351.
(4) TORRES, Sergio Gabriel (2003). Nulidades en elprocesopenal. 4a edición. Buenos Aires: Ad Hoc, p. 36. 159
 ART. 153 PRECEPTOS GENERALES

Como señala Binder(5), “aquí la regla general del saneamiento y la excepción de la

nulificación no sufren alteraciones. Se trata de aplicar los principios generales. Cuando un
encadenamiento de actos está alcanzado por la invalidez de alguno de los antecedentes, si
se trata de la respuesta reparadora, esto es, el saneamiento, se debe asumir la respuesta más
amplia posible, es decir, se deben sanear todos los actos que puedan contener algún vicio.
Si existen dudas, también se deben extender los efectos saneadores a los actos dudosos.

El artículo en comentario señala que los defectos deben siempre ser saneados; sin
embargo, se debe indicar que no pueden ser subsanadas aquellas nulidades que afecten
cuestiones esenciales establecidas por razones de orden público y para garantizar el ejerci­
cio efectivo de una garantía constitucional®.

El saneamiento es lo subsidiario a la declaratoria de nulidad, de tal forma que se

pueda reparar el vicio del que adolece el acto. El código establece tres formas: la renova­
ción, la rectificación y el cumplimento del acto omitido.

Señala San M artín Castro®, al respecto, que:

• La omisión es un caso típico de saneamiento, pues se trata de defectos de actos

y, como tal, es posible, en principio, su realización ulterior, llevando a cabo los
comportamientos omitidos.

• Los defectos relativos al tiempo de los actos fijados por una norma que establezca
término o plazo para realizarlos no se pueden sanear a menos que se haga dentro
del tiempo preestablecido.

• Fuera de estos dos supuestos, los demás defectos resultan susceptibles de sanea­
miento, determinados en atención a la materia de que se trate y a la importancia
tanto del acto en el conjunto del proceso, como del requisito que se establezca,
siempre que revele voluntad de cumplimiento del requisito.

• La realización del acto omitido y la renovación o rectificación del acto defec­

tuoso se realizarán siempre que sean necesarias para el proceso y debe ser posi­
bles jurídicamente.

• Se tiene como límite la preclusión.

De ahí que este artículo en comentario haga referencia a que el proceso no debe
retrotraerse a una etapa ya precluida, pues la seguridad jurídica lo impide. También per­
sigue evitar que el saneamiento sea utilizado como un mecanismo de dilación indebida®.5678

(5) BINDER, Alberto (2000). El incumplimiento de lasformas procesales. Elementos para una crítica a la teoría unitaria
de las mlidades en elprocesopenal. Buenos Aires: Ad Hoc, pp. 112-113.
(6) TORRES, Sergio Gabriel. Ob. cit., p. 81.
(7) SAN MARTÍN CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Conforme al Código Procesal Penal de
2004. Lima: INPECCP-Cenales, pp. 786-787.
(8) GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás; RABANAL PALACIOS, William y CASTRO TRIGOSO, Hamilton. Ob.
160 cit., p. 351.
LA NULIDAD ART. 153

En el ámbito de la prueba prohibida, señala Di Giulio que si la reposición al estado

anterior, en virtud de la nulidad decretada, restableciera un estado antijurídico, la misma
no resultará jurídicamente posible, porque los jueces no pueden coadyuvar a la concreción
de la antijuridicidad, piénsese en un allanamiento ilegal a través del cual se rescató a la
persona secuestrada o se encontró un cadáver o se hallaron bienes sustraídos, ¿habría que
devolver la persona secuestrada, el cadáver o los bienes a quien los tenía? Claro que no(9).

La Sala Civil de la Corte Suprema ha señalado:

“Se llega a la convicción de que la resolución impugnada no infringe el debido pro­

ceso en los términos denunciados, pues si bien los demandantes solo adjuntaron a
la demanda la tasa judicial; también es cierto que los mismos demandados no cues­
tionaron oportunamente tal deficiencia de carácter formal. En efecto, al absolver el
traslado de la demanda no expresaron tal omisión, dejando consentir la resolución
que admite a trámite la demanda. Por consiguiente, en virtud del principio de pre-
clusión procesal ya no es posible retrotraer el proceso a una etapa procesal anterior
que ya fue superada”.

^ BIBLIOGRAFIA
CAVANIBRAIN, Renzo (2014). La nulidad en elproceso civil. Lima: Palestra; GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás,
RABANAL PALACIOS, William y CASTRO TRIGOSO, Hamilton (2012). El Código Procesal Penal. Comen­
tarios descriptivos, explicativos y críticos. Lima: Jurista; TORRES, Sergio Gabriel (2003). Nulidades en elproceso
penal. 4a edición. Buenos Aires: Ad Hoc; BINDER, Alberto (2000). El incumplimiento de lasformas procesales.
Elementos para una crítica a la teoría unitaria de las nulidades en el proceso penal. Buenos Aires: Ad Hoc; SAN
MARTÍN CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Conforme al Código Procesal Penal de 2004.
Lima: INPECCP-Cenales; DI GIULIO, Gabriel (2005). Nulidades procesales. Buenos Aires: Hammurabi.

(9) DI GIULIO, Gabriel (2005). Nulidades procesales. Buenos Aires: Hammurabi, p. 149. 161
Artículo 154.- Efectos de la nulidad
1. L a n u l i d a d d e u n a c t o a n u l a to d o s lo s e fe c to s o a c t o s c o n s e c u t iv o s q u e d e p e n d e n d e
é l. E l j u e z p r e c i s a r á lo s a c t o s d e p e n d i e n t e s q u e s o n a n u l a d o s .
2. L o s d e f e c to s d e b e r á n s e r s u b s a n a d o s , s i e m p r e q u e s e a p o s i b l e , r e n o v a n d o e l a c to ,
r e c tific a n d o su e r r o r o c u m p lie n d o e l a c to o m itid o .
3. L a d e c l a r a c i ó n d e n u l i d a d c o n l l e v a l a r e g r e s ió n d e l p r o c e s o a l e s t a d o e i n s t a n c i a
e n q u e s e h a c u m p l i d o e l a c t o n u lo . S i n e m b a r g o , n o s e p o d r á r e t r a e r e l p r o c e s o a
e t a p a s y a p r e c l u i d a s s a l v o e n lo s c a so s e n q u e a s í c o r r e s p o n d i e r e d e a c u e r d o c o n l a s
n o r m a s d e l re c u r so d e a p e la c ió n o d e c a s a c ió n .
4. L a d e c la r a c ió n d e n u l i d a d d e a c tu a c io n e s r e a l iz a d a s d u r a n t e l a in v e s tig a c ió n p r e ­
p a r a t o r i a , n o im p o r t a r á l a r e a p e r tu r a d e e s ta . A s im is m o , la s n u li d a d e s d e c la r a d a s
d u r a n te e l d e s a r r o llo d e l ju i c io o r a l n o r e tr o tr a e r á n e l p r o c e d im ie n to a la e ta p a d e
in v e s tig a c ió n o a l a e ta p a i n t e r m e d ia .

Concordancias:
CPP.arts. 25, 149; CPC: arts. 113, 380.

Juan H um berto Sánchez C órdova

La nulidad o ineficacia procesal es una consecuencia de la actividad procesal irregu­

lar, para esto, aquella tiene que ser declarada por el juez, siendo la inmediata consecuen­
cia la anulación de los efectos del acto viciado.

Debe entenderse que el acto en sí no es nulo, sino que la nulidad es solo un efecto o
una sanción, es decir, es la consecuencia normativa, no causal ni natural. Binder® señala
que la nulidad vendría a ser la pérdida de efectos propios de un acto procesal por su rea­
lización defectuosa.

Siendo la nulidad un efecto no querido, toda vez que va en contra de la finalidad del
proceso, los efectos de su declaración también deben ser limitados, es así que se hace una
discriminación entre actos que: (i) han sido contaminados con los efectos del acto viciado
y (ii) los actos que son independientes y no han sido contaminados®.

Los actos anteriores no pueden ser eliminados, pues los efectos de la invalidación no
tienen efecto retroactivo al acto viciado. Si un acto es complejo, el juez debe analizar con
precisión los alcances de la invalidez, ya que esta puede ser parcial o total®, esto tiene que
ver con el principio de fungibilidad, como señala Didier Júnior, que implica que la invali­
dación debe restringirse al mínimo necesario, manteniéndose incólumes las partes del acto1

(1) BINDER, Alberto (2000). El incumplimiento de las formas procesales. Elementos para una crítica a la teoría unitaria
de las nulidades en elprocesopenal. Buenos Aires: Ad Hoc, p. 108.
(2) TORRES, Sergio Gabriel (2003). Nulidades en elproceso penal. 4a edición. Buenos Aires: Ad Hoc, p. 36.
(3) DIDIER JUNIOR, Fredie (2010). “La invalidación de los actos procesales en el proceso civil brasileño”. En:
TORRES CARRASCO, Manuel (dir.) y CAVANI BRAIN, Renzo (coord.). Estudios sobre la nulidad procesal.
Lima: Gaceta Jurídica, p. 451. Binder ejemplifica que en un interrogatorio de un testigo o en un examen
pericial solo una parte de ese acto puede ser inválido y, por lo tanto, no se deberá valorar únicamente la
información alcanzada por esa invalidez. BINDER, Alberto. Ob. cit., p. 111.
LA NULIDAD ART. 154

que pueden ser aprovechadas por no haber sido contaminadas. La invalidez de una parte
del acto no vicia necesariamente todo el acto, así la parte de la sentencia que no motiva
la responsabilidad del tercero civilmente responsable y tiene un vicio no puede afectar la
parte correcta respecto a la responsabilidad del autor.

En el ámbito nacional, Cáceres Juica ha señalado que el acto procesal puede ser decla­
rado nulo en todo o en parte, respecto al elemento invalidante, ello en razón de que el
acto procesal viciado tiene independencia en cuanto no afecte directamente o indirecta­
mente a otros actos, así deducida la nulidad, solo afecta aquella porción de lo resuelto que
se encuentra viciado, se aplica aquí el principio de conservación(4)56789.

Asimismo, cada vez que se analice un acto que pueda estar contaminado con el acto
viciado original, se debe de analizar siguiendo los principios de la nulidad®.

Binder®, además, señala la relación que existe entre las cadenas de actos procesales,
así, cuando se trata de un encadenamiento directo, de tal modo que el antecedente es una
condición necesaria y suficiente del posterior, entonces la respuesta nulificadora debe alcan­
zar al acto consecuente®. Sin embargo, cuando el segundo acto, o en algún punto de la
cadena, el acto en cuestión ya no tiene en su sustento único ni determinante en la infor­
mación de origen ilícito, entonces la pérdida de efecto comenzará a cesar.

Un efecto más de esta declaración de nulidad debería ser la expulsión del expediente
del soporte físico del acto viciado realizado, de otra forma será fácilmente utilizable-a pesar
de estar prohibido-, sin embargo, señala Binder® que esto no se hace porque existe una
visión sacramental del expediente que en el fondo asigna algún efecto a todo acta que lo
forma, haya sido declarada inválido o no; de ahí que es importante que la pérdida de efec­
tos debe llevar a la destrucción física de aquello que no sirve - o no debe servir- para nada.

Estas consideraciones son aplicables a los actos de prueba, pues constituyen tam ­
bién actos procesales, si son defectuosos, no se deberá permitir su ingreso al proceso penal
mediante la sanción de inadmisibilidad, pero si ya ingresaron, lo que corresponde es la
declaratoria de nulidad, por ello, Di Giulio señala que la regla de exclusión no es más que
una nulidad virtual®.

Este artículo, en un primer momento, hace referencia al principio de conservación de

los actos procesales, haciendo hincapié en que cada acto que sea anulado debe ser expre­
samente señalado. Sin embargo, algo que debe observarse es que no se hace referencia al

(4) CÁCERES JULCA, Roberto (2010). Las nulidades en el proceso penal. Análisis doctrinal y jurisprudencial. Lima:
Jurista Editores, pp. 52-53.
(5) BINDER, Alberto. Ob. cit., pp. 112-113.
(6) Ibídem, pp. 113-115.
(7) Scarparo señala que la validez del proceso tendrá verificación durante todo su procedimiento, porque ocurrirá
sobre la práctica de sus actos anteriores, cada cual en su tiempo. La validez del acto conclusivo depende de
la existencia y de la validez de los actos condicionantes, necesarios que integran la cadena procedimental.
SCARPARO, Eduardo (2010). “Principios procesales e invalidez”. En: TORRES CARRASCO, Manuel (dir.) y
CAVANI BRAIN, Renzo (coord.). Estudios sobre la nulidadprocesal. Lima: Gaceta Jurídica, p. 522.
(8) Ibídem, p. 112.
(9) DI GIULIO, Gabriel (2005). Nulidades procesales. Buenos Aires: Hammurabi, p. 142.
 ART. 154 PRECEPTOS GENERALES

principio de proporcionalidad, el mismo que debe tenerse en cuenta al momento de tomar

la decisión de declarar nulos los efectos de un acto viciado o no.

La sentencia de Casación N° 16-2006-Huaura, de 12 de marzo de 2010, al respecto,

señala que la anulación de la sentencia emitida tras un juicio oral público y contradicto­
rio, si se afirma la existencia de un defecto estructural de la sentencia, no trae irremedia­
blemente consigo la nulidad del juicio oral y la necesidad de su repetición. La opción anu-
latoria en estas circunstancias necesariamente debe asumirse como última ratio y siempre
que, de un lado, se cumplan acabadamente los principios de taxatividad y trascendencia y
se configure una efectiva indefensión material a las partes concernidas -q u e menoscabe el
derecho a intervenir en el proceso, a utilizar los medios de prueba pertinentes a los hechos
alegados y, en su caso y modo, el derecho de utilizar los recursos contra las resoluciones
judiciales-, centrada en la vulneración de sus derechos y/o garantías procesales de jerar­
quía constitucional(10)1.

Es importante señalar la opción del Código por no retrotraer el proceso a etapas

precluidas, sobre todo a la investigación que es donde se produce generalmente los vicios
en los actos de prueba. En el numeral 2 se repite casi textualmente la fórmula del sanea­
miento del artículo 153, pero este saneamiento, para Gálvez Villegas(11), opera como un
efecto de la nulidad, asimismo, indica que el numeral 3 prohíbe la regresión del proceso a
fases ya superadas por efecto de la preclusión, excepto cuando se declare en el marco del
recurso de apelación o casación.

BIBLIOGRAFIA
BINDER, Alberto (2000). El incumplimiento de lasformas procesales. Elementospara una crítica a la teoría uni­
taria de las nulidades en elprocesopenal. Buenos Aires: Ad Hoc; TORRES, Sergio Gabriel (2003). Nulidades
en el proceso penal. 4a edición. Buenos Aires: Ad Hoc; DIDIER JU N IO R , Fredie (2010). “La invalidación
de los actos procesales en el proceso civil brasileño”. En: TORRES CARRASCO, Manuel (dir.) y CAVANI
BRAIN, Renzo (coord.) (2010). Estudios sobre la nulidadprocesal. Lima: Gaceta Jurídica; CACERES JULCA,
Roberto (2010). Las nulidades en el proceso penal. Análisis doctrinal y jurisprudencial. Lima: Jurista Editores;
SCARPARO, Eduardo (2010). “Principios procesales e invalidez”. En: TORRES CARRASCO, Manuel (dir.)
y CAVANI BRAIN, Renzo (coord.). Estudios sobre la nulidadprocesal. Lima: Gaceta Jurídica; DI GIULIO,
Gabriel (2005). Nulidades procesales. Buenos Aires: Hammurabi; ALVA MONGE, Pedro José y SÁNCHEZ
TORRES, Alexander Germán (2014). Las casacionespenales en el Perú. Tomo I. Lima: Jurista Editores; GÁL­
VEZ VILLEGAS, Tomás; RABANAL PALACIOS, William y CASTRO TRIGOSO, Hamilton (2012).
El Código Procesal Penal. Comentarios descriptivos, explicativos y críticos. Lima: Jurista.

(10)ALVA MONGE, Pedro José y SÁNCHEZ TORRES, Alexander Germán (2014). Las casaciones penales en el
Peni. Tomo I. Lima: Jurista, p. 378.
(11) GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás; RABANAL PALACIOS, William y CASTRO TRIGOSO, Hamilton (2012). El
L64 Código Procesal Penal, comentarios descriptivos, explicativosy críticos. Lima: Jurista, p. 350.
 SECCIÓN II
LA PRUEBA

TÍTULO I
PRECEPTOS GENERALES

Artículo 155.- Noción de actividad probatoria

1. L a a c t i v i d a d p r o b a t o r i a e n e l p r o c e s o p e n a l e s t á r e g u l a d a p o r l a C o n s t i t u c i ó n , lo s
t r a t a d o s a p r o b a d o s y r a t i f i c a d o s p o r e l P e r ú y p o r e s t e C ó d ig o .
2. L a s p r u e b a s s e a d m i t e n a s o l i c i t u d d e l M i n i s t e r i o P ú b l i c o o d e lo s d e m á s s u j e to s
p r o c e s a le s . E l j u e z d e c i d i r á s u a d m i s i ó n m e d i a n t e a u t o e s p e c i a l m e n t e m o t i v a d o , y so lo
p o d r á e x c l u i r l a s q u e n o s e a n p e r t i n e n t e s y p r o h i b i d a s p o r l a le y . A s i m i s m o , p o d r á
l i m i t a r lo s m e d i o s d e p r u e b a c u a n d o r e s u l t e n m a n i f i e s t a m e n t e s o b r e a b u n d a n t e s o
d e i m p o s i b l e c o n s e c u c ió n .
3. L a l e y e s t a b l e c e r á , p o r e x c e p c ió n , lo s c a so s e n lo s c u a le s s e a d m i t a n p r u e b a s d e o fic io .
4. L o s a u t o s q u e d e c i d a n s o b r e l a a d m i s i ó n d e l a p r u e b a p u e d e n s e r o b je t o d e r e e x a m e n
p o r e l j u e z d e l a c a u s a , p r e v i o t r a s l a d o a l M i n i s t e r i o P ú b l i c o y a lo s d e m á s s u j e to s
p r o c e s a le s .
3. L a a c t u a c i ó n p r o b a t o r i a s e r e a l i z a r á , e n t o d o c a so , t e n i e n d o e n c u e n t a e l e s t a d o
fís ic o y e m o c io n a l d e la v íc tim a .

Concordancias:
C: art. 2 ines. 7 y 9; CPP: arts. 156 al 159, 422 inc. 4; CPC: arts. 188, 189; LOMP: arts. 9, 11, 14.

C ésar San M a r t ín C a str o

I. Actividad probatoria
Se llama actividad probatoria, en tanto se la entienda como el núcleo del procedi­
miento para la administración de justicia, al esfuerzo de todos los sujetos procesales ten­
diente a la producción, recepción y valoración de los elementos de prueba(1).

Corresponde al fiscal un papel preponderante, de mayor fuerza, en la actividad pro­

batoria, en tanto órgano público encargado de la acusación e informado por los principios
de legalidad e imparcialidad, sin que a ello obste por cierto la decisiva intervención de las
partes acusadas en orden a la defensa de sus derechos e intereses legítimos, quienes pro­
curarán introducir todos aquellos elementos probatorios favorables a sus pretensiones. Es
el fiscal quien fija los hechos que, en un primer momento, dan lugar al procesamiento de
una persona determinada y, luego, definen el marco del juicio oral a través de la acusación,
a partir de la cual, en relación con la posición asumida por las partes acusadas, puede el

(1) CAFFERATA ÑORES, José (1988). La prueba en elprocesopenal. Buenos Aires: Depalma, p. 31. 165
 ART. 155 LA PRUEBA

órgano jurisdiccional repeler aquellos medios de prueba impertinentes o inútiles, así como
superabundantes o excesivos.

Por otro lado, si bien en materia de práctica de pruebas su obtención se hace respe­
tando la libertad de actuación y exposición de los órganos de prueba, es del todo posible
su actuación coactiva, de suerte que la ley impone el deber de colaboración con la justicia
y autorice al juez a la conducción coactiva del propio imputado y de los testigos y peritos,
la exhibición forzosa de cosas en general y la realización de medidas instrumentales res­
trictivas de derechos, tales como intervenciones corporales, incautaciones, levantamiento
del secreto bancario, allanamientos, etc.®

II. Principios de la actividad probatoria

Por otro lado, dos principios han de reconocerse:

a) La actividad que se cumple para llevarla a cabo, la actividad probatoria -e n cuanto

conjunto de declaraciones de voluntad, de conocimiento o intelectuales-, está
regulada en la Constitución, los tratados correspondientes y por la ley, en espe­
cial el Código Procesal Penal (en adelante, CPP) -es lo que denomina el procedi­
miento de prueba legal-. Así lo dispone el artículo 155.1. del CPP: los medios de
prueba previstos en la ley han de introducirse al juicio oral legalmente previsto.

b) Rige el principio de aportación de parte, como regla del juicio oral, está recono­
cido en el artículo 155.2 del CPP: la prueba se admite por el juez a solicitud de
las partes procesales. El juez es el receptor de la prueba. Ello, no obstante, debe
matizarse intensamente por la vigencia del principio de oficialidad dado el inte­
rés público que existe en que se persiga y castigue al culpable de un delito, lo que
en buena cuenta ratifica uno de los rasgos propios del proceso penal: la posibili­
dad del juez de ordenar prueba de oficio®.

§ 5 BIBLIOGRAFIA
CAFFERATA ÑORES, José (1988). La prueba en el proceso penal. Buenos Aires: Depalma; BANACLO-
CFIE PALAO, Julio y ZARZALEJOS NIETO, Jesús (2010). Aspectosfundamentales de Derecho Procesal Penal.
Madrid; La Ley; GARCIA VALENCIA, Jesús (1996). Las pruebas en elprocesopenal. Bogotá: Ediciones Jurí­
dicas Gustavo Ibáñez.

¿«3 JURISPRUDENCIA
{Para} efectos de emitir una sentencia condenatoria es preciso que el juzgador tenga plena certeza de la responsabi­
lidad penal del procesado, la cual solo puede ser generada por una actuación probatoria que establezca en él, convic­
ción de culpabilidad, de lo contrario no será posible revertir la inicial condición de inocencia que tiene procesado. R.N .
N ° 503-2011-Ica.

(2) GARCÍA VALENCIA, Jesús (1996). Las pruebas en el proceso penal. Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibá-
ñez, p. 79-
(3) BANACLOCHE PALAO, Julio y ZARZALEJOS NIETO, Jesús (2010). Aspectosfundamentales de Derecho Pro-
166 cesad Penal. Madrid: La Ley.
PRECEPTOS GENERALES ART. 155

La necesidad del pleno esclarecimiento de los hechos acusados exige que se superen interpretaciones formalistas de la ley
procesal, sin que ello signifique, desde luego, una lesión a los derechos de las partes. En elpresente caso, el testigo asistió
al acto oral y fue examinado por las partes, no siendo objetada la solicitudprobatoria que justificó su presencia. Conse­
cuentemente, no se está ante una prueba inconstitucional en vista que se cumplieron los principios fundamentales de la
actuación probatoria: contradicción, inmediación y publicidad. Cas. N° 10-2007-La Libertad.
El derecho a que se admitan los medios probatorios, como elemento del derecho de prueba, no implica la obligación del
órgano jurisdiccional de admitir todos los medios probatorios que hubieran sido ofrecidos.
En principio, las pruebas ofrecidas por las partes sepueden denegar cuando importen pedidos de medios probatorios que
no sean pertinentes, conducentes, legítimos o útiles, así como manifiestamente excesivos.
En tal sentido, es imperioso que se realice un análisis de cuál es el rol que cumple el medio probatorio, ya que así se
podrá determinar, entre otras cosas, si el momento en que fue postulado era el que correspondía según las normas pro­
cesales sobre la materia.
Así, entre otros, el medio probatorio debe contar con:
• Pertinencia: Exige que el medio probatorio tenga una relación directa o indirecta con el hecho que es objeto de
proceso. Los medios probatorios pertinentes sustentan hechos relacionados directamente con el objeto del proceso.
• Conducencia o idoneidad: El legislador puede establecer la necesidad de que determinados hechos deban ser
probados a través de determinados medios probatorios. Será inconducente o no idóneo aquel medio probatorio que
se encuentre prohibido en determinada vía procedimental oprohibido para verificar un determinado hecho.
• Utilidad: Se presenta cuando contribuya a conocer lo que es objeto de prueba, a descubrir la verdad, a alcanzar
probabilidad o certeza. Solo pueden ser admitidos aquellos medios probatorios que presten algún servicio en el pro­
ceso de convicción del juzgador, mas ello no podrá hacerse cuando se ofrecen medios probatorios destinados a acre­
ditar hechos contrarios a una presunción de derecho absoluta; cuando se ofrecen medios probatorios para acreditar
hechos no controvertidos, imposibles, notorios, o de pública evidencia; cuando se trata de desvirtuar lo que ha sido
objeto de juzgamiento y ha hecho tránsito a cosa juzgada; cuando el medio probatorio ofrecido no es el adecuado
para verificar con él los hechos que pretenden ser probados por la parte; y, cuando se ofrecen medios probatorios
superfinos, bien porque se han propuesto dos medios probatorios iguales con el mismo fin (dos pericias con la fina­
lidad de acreditar un mismo hechoj o bien porque el medio de prueba ya se había actuado antes.
• Licitud: No pueden admitirse medios probatorios obtenidos en contravención del ordenamiento jurídico, lo que
permite excluir supuestos de prueba prohibida.
• Preclusión o eventualidad: En todo proceso existe una oportunidadpara solicitar la admisión de medios pro­
batorios, pasado dicho plazo, no tendrá lugar la solicitudprobatoria. Exp. N ° 6712-2005-HC/TC-Lima.
Si bien la omisión del órgano jurisdiccional de actuar un medio probatorio puede generar indefensión en las partes y
afectar el derecho a la prueba -que es un elemento integrante de la garantía de defensa procesal—, ello es así en tanto
estas oportunamente las hubieren solicitado. Asimismo, los jueces pueden prescindir de la práctica de pruebas formal­
mente pertinentes en función de criterios tales como su imposibilidad, sobreabundancia o inutilidad, y valorar la sufi­
ciencia de las pruebas de cargo actuadas con criterio de consciencia. Queja N° 558-2007-Huancavelica.
El derecho a la prueba forma parte del derecho a la tutela procesal efectiva, en la medida que losjusticiables se encuen­
tran facultados para poder presentar todos los medios probatorios pertinentes, a fin de que puedan crear en el órgano
jurisdiccional la convicción necesaria de que sus argumentos planteados son correctos. La pericia grafotécnica fue ofre­
cida como medio de prueba por el Ministerio Público y luego admitida por el juez penal, por lo que correspondía su
actuación y valoración, lo que no ocurrió, de lo que se colige que se ha producido la violación del derecho a la prueba
del acusado. Exp. N ° 00862-2008-PHC/TC-Arequipa.
El respeto del derecho a la prueba supone que una vez admitidos los medios de prueba, estos sean actuados y valo­
rados de manera adecuada y con la motivación debida. De esto último se deriva una doble exigencia para el juez:
en primer lugar, la exigencia de no omitir la actuación de aquellas pruebas que han sido admitidas; y, en segundo
lugar, la exigencia de que dichas pruebas sean valoradas motivadamente con criterios objetivos y razonables. Exp.
N ° 03562-2009-PHC/TC-Lima.

167
 ART. 155 LA PRUEBA

Existe una oportunidadprocesal en eljuicio oralpara solicitar la actuación de la prueba. Todo medio probatorio, como
la declaración de los testigos de descargo, ofrecido fuera de plazo deviene en inválido por haberse vencido la etapa pro­
batoria. El derecho de prueba no puede ejercerse de manera absoluta sino dentro de límites que establece el ordenamiento
jurídico. Tales límites obedecen a lo señalado legalmente para elproceso penal, es en ese sentido que se establecen plazos
para que los medios de prueba sean presentados. Exp. N° 00834-2009-HC/TC-Piura.
Toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral, público y contradictorio; elprincipio de oralidad relativo a la forma
de los actos procesales significa que su fase probatoria se realiza verbalmente. En eljuicio oral el Colegiado incorporó,
de oficio, el examen del médico legal, lo que desnaturaliza el nuevo modelo procesal penal, por cuanto con dicha actua­
ción se reemplaza a las partes ofreciendo, admitiendo y actuando pruebas no ofrecidas en la etapa correspondiente por
ninguna de aquellas. Exp. N° 2007-00469-59-1308-JR-PE-l-Huacho.
La resolución que declara no ha lugar al pedido de nulidad del auto de enjuiciamiento en el extremo que indebida­
mente se habrían admitido pruebas no es apelable; lo contrario significaría paralizar el trámite deljuzgamiento, más
aún cuando el cuestionamiento sobre la indebida o irregular admisión de medios de prueba puede ser deducido al inicio
del juicio oral de primera instancia conforme lo establece el artículo 153.4 del Código Procesal Penal de 2004. Exp.
N° 2008-00078-Huacho.
Prueba pertinente es aquella que hace referencia al hecho que constituye el objeto del proceso, de tal forma que acre­
dita su existencia, inexistencia o modalidades, o a la participación que tuvo en él el imputado; sin embargo, la per­
tinencia no se limita por la circunstancia de que las partes hayan controvertido o admitido el hecho, sino por la vin­
culación del elemento con los hechos que es necesario probar para verificar la verdad real. Es también pertinente la
prueba si está dirigida a verificar la idoneidad de otro elemento probatorio que esté relacionado directamente con
el hecho principal, como serían las pruebas tendientes a verificar o cuestionar la credibilidad de la prueba. Exp.
N° 2008-01296-21-2301-JR-PE-l-Tacna.

168
Artículo 156.- Objeto de prueba
1. S o n o b je t o d e p r u e b a lo s h e c h o s q u e s e r e f i e r a n a l a i m p u t a c i ó n , l a p u n i b i l i d a d
y l a d e t e r m i n a c i ó n d e l a p e n a o m e d i d a d e s e g u r i d a d , a s í c o m o lo s r e f e r i d o s a l a
r e s p o n s a b ilid a d c iv i l d e r i v a d a d e l d e lito .
2. N o s o n o b j e t o d e p r u e b a l a s m á x i m a s d e l a e x p e r i e n c i a , l a s le y e s n a t u r a l e s , l a
n o r m a j u r í d i c a i n t e r n a v i g e n t e , a q u e l l o q u e e s o b j e t o d e c o s a j u z g a d a , lo i m p o s i b l e
y lo n o t o r i o .
3. L a s p a r t e s p o d r á n a c o r d a r q u e d e t e r m i n a d a c ir c u n s ta n c ia n o n e c e s ita s e r p r o b a d a ,
e n c u y o c a so s e v a l o r a r á c o m o u n h e c h o n o t o r i o . E l a c u e r d o s e h a r á c o n s t a r e n e l
a c ta .

Concordancias:
CPP: art. 155; CPC: art. 190.

C ésar San M a r t ín C a str o

Es el tema o la materialidad en que recae la actividad probatoria. El objeto de la

prueba, en cuanto a su contenido, viene referido a las realidades -hechos- que, en gene­
ral, pueden ser probadas en el proceso penal, realidades fundamentalmente fácticas -esto
es, acontecimientos de la vida individual y colectiva-. En el proceso penal lo que puede
probarse es [Cafferata]:

a) Los hechos entendidos como acontecimientos de la vida individual y colectiva

son fundamentalmente y, en primer lugar, aunque no solo, los que constituyen
el objeto del proceso: los hechos imputados y sus circunstancias, así como tam ­
bién los referidos al grado de participación, a la culpabilidad, a la responsabili­
dad, entre otros. De igual modo, podría restringirse la culpabilidad o la punibi­
lidad; y, por último, la prueba de la extensión del daño. Así lo señala el artículo
156.1 del CPP.

En esta perspectiva la actividad probatoria puede centrarse: a) en los hechos prin­

cipales o en los hechos inmediatamente relevantes para la determinación de la
cuestión de la culpabilidad o de la pena -elementos típicos de la ley-; y, b) en los
indicios, que permiten solamente la conclusión de hechos principales mediante
principios de experiencia -e n este caso, se requiere un mayor número de pasos
deductivos- [Schluchter].

b) Las máximas de la experiencia -son definiciones o juicios hipotéticos de conte­

nido general, independientes del caso concreto y conquistados por la experiencia
[Viada Aragoneses]- también pueden ser objeto de la prueba, siempre natural­
mente que sean pertinentes en relación con la materia del proceso y relevantes en
la posible decisión. Debe, por consiguiente, matizarse la regla rígida de prohibi­
ción de prueba de las máximas de la experiencia del artículo 156.2 del CPP.

De igual manera se habrá de proceder respecto de los hechos notorios -e n tanto

hecho generalmente conocido-: sucesos de la naturaleza, acontecimientos históricos,
 ART. 156 LA PRUEBA

hechos locales para una población determinada; Viada Aragoneses los define como
verdades científicas, históricas, geográficas, así como los hechos evidentes o axio­
máticos-. La jurisprudencia alemana incorpora los denominados hechos notorios
judiciales: lo que el juez llega a saber de modo confiable, en relación con su acti­
vidad oficial, tales como constataciones hechas en las sentencias de otros jueces.
En todos estos casos la práctica de la contraprueba no es imposible, en tanto una
de las partes niega tal condición o que tal notoriedad es inexistente [Roxin]. En
síntesis, el razonamiento judicial no debe vulnerar las reglas de la lógica ni las
máximas de la experiencia.

c) Los hechos auxiliares. Son los hechos o circunstancias tendientes a la mejor valo­
ración de otras pruebas. Son los hechos que ayudan a la prueba (v. gr.: relaciones
entre imputados y testigos de descargo, estado de salud del testigo: su visión o
memoria).

^ BIBLIOGRAFÍA
SAN MARTÍN CASTRO, César (2020). Derecho Procesal Penal. Lecciones. 2a edición. Lima: Fondo Editorial del
INPECCP; NEYRA FLORES, José Antonio (2015). Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo II. Lima: Idemsa.

170
Artículo 157.- Medios de prueba
1. L o s h ech o s o b je to d e p r u e b a p u e d e n s e r a c r e d ita d o s p o r c u a lq u i e r m e d io d e p r u e b a
p e r m i t i d o p o r l a le y . E x c e p c i o n a l m e n t e , p u e d e n u t i l i z a r s e o tr o s d i s t i n t o s , s i e m p r e
q u e n o v u l n e r e n lo s d e r e c h o s y g a r a n t í a s d e l a p e r s o n a , a s í c o m o l a s f a c u l t a d e s d e lo s
s u j e to s p r o c e s a l e s r e c o n o c i d a s p o r l a le y . L a f o r m a d e s u i n c o r p o r a c i ó n s e a d e c u a r á
a l m e d i o d e p r u e b a m á s a n á l o g o , d e lo s p r e v i s t o s , e n lo p o s i b l e .
2. E n e l p r o c e s o p e n a l n o s e t e n d r á n e n c u e n t a lo s l í m i t e s p r o b a t o r i o s e s t a b l e c i d o s p o r
l a s le y e s c i v i le s , e x c e p t o a q u e l l o s q u e s e r e f i e r e n a l e s t a d o c i v i l o d e c i u d a d a n í a d e
la s p e r s o n a s .
3. N o p u e d e n s e r u t i l i z a d o s , a u n c o n e l c o n s e n t i m i e n t o d e l i n t e r e s a d o , m é t o d o s o té c ­
n ic a s id ó n e o s p a r a i n f l u i r s o b r e s u l i b e r t a d d e a u to d e t e r m in a c i ó n o p a r a a l t e r a r
l a c a p a c i d a d d e r e c o r d a r o v a l o r a r lo s h e c h o s.

Concordancias:
C: art. 1; CPP: arts. 71 inc. 2 lit. d, 155; CPC: arts. 197, 199; DUDH: art. 1.

L u c ia n o C a s t il l o G u t ié r r e z

I. Introducción
El estudio de la teoría de la prueba siempre ha resultado ser un contenido apasionante
dentro de los temas del Derecho Procesal Penal, sin embargo, en esta parte nos ocuparemos
solamente de uno de sus ámbitos más importantes, los denominados medios de prueba,
categoría que siempre ha sido confundida con lo que es prueba, utilizándose muchas veces
indistintamente ambos conceptos.

Iniciaremos nuestra presentación delimitando la noción de prueba y su relación con

lo que es medio de prueba, para luego hacer un desarrollo preciso de las diferentes cate­
gorías que se relacionan con esta, distinguiendo claramente fuente de prueba, medio de
prueba y la prueba propiamente dicha.

Así también, consideramos relevante trazar una clasificación de los medios de prueba.
En la doctrina se asumen diversas posiciones para estructurar o configurar una sistema­
tización de los medios de prueba, en ese sentido, por razones didácticas, hemos asumido
desde una clasificación clásica como lo es la de Bentham, a una más reciente del autor
Plascencia Villanueva.

La libertad probatoria es un ámbito inescindible a los medios de prueba, como princi­

pio orientador en la utilización de estos, por lo que su tratamiento y desarrollo nos resulta
imperativo, en ese sentido, su abordaje ha estado destinado a explicar esa compleja com­
presión: realidad, verdad y convicción judicial.

Como colofón, exponemos que la libertad probatoria no significa buscar la verdad a

cualquier precio, esto es, inobservando normas, violentando derechos, quebrantando garan­
tías o soliviantando conciencias. Sino todo lo contrario, explicamos el imperativo de acatar
los límites, las prohibiciones prescritas por la ley, así como el respeto de los derechos fun­
damentales en ese marco óntico de lo que significa la libertad probatoria.
 ART. 157 LA PRUEBA

II. Noción de prueba y medio de prueba

El proceso y, en particular, la decisión final, es decir, la sentencia, pretenden resolver
la incertidumbre que se da respecto a la verdad o falsedad de los enunciados que tiene que
ver con los hechos relevantes de la causa. La prueba es el instrumento que utilizan las par­
tes desde hace siglos para demostrar la veracidad de sus afirmaciones, y de la cual se sirve
el juez para decidir respecto a la verdad o falsedad de los enunciados fácticos. Taruffo rea­
firma, en términos muy generales, que:

“ [S] e entiende como prueba cualquier instrumento, método, persona, cosa o circuns­
tancia que pueda proporcionar información útil para resolver dicha incertidumbre”(1).

En definitiva, el hombre, en afán de su propio desarrollado organizativo (bienes­

tar, seguridad y justicia), empieza a escribir la historia del Derecho como instrumento de
organización de la sociedad y, ante tal reto, también asume la difícil tarea de la investiga­
ción de la realidad (la búsqueda de la verdad), lo que encamina a la historia de la prueba
y, por ende, del proceso®.

Ahora que presumimos de un proceso penal moderno, imbuido de un sistema penal

acusatorio formal, en donde la actividad probatoria tiene como esencial función inme­
diata el logro del convencimiento judicial, sin embargo, no debemos perder de vista que
no es la única finalidad sino la de estatuir un proceso justo, que la verdad de las afirma­
ciones no se puede obtener a cualquier precio, que la presunción de inocencia no puede
ser enervada con medios de prueba y métodos prohibidos por la ley, ni con temas que tie­
nen que excluirse para constituirse en objeto de prueba o que han de estar limitados por
la ley, como el estado civil de las personas y la ciudadanía, tal como lo prescribe el inciso
3 del artículo 157 del Código Procesal Penal de 2004.

Por esa razón, el derecho a la prueba es un derecho complejo, tal como lo ha catalo­
gado el Tribunal Constitucional, al señalar que está determinado:

“(...) por el derecho a ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios,

a que estos sean admitidos, adecuadamente actuados, que se asegure la produc­
ción o conservación de la prueba a partir de la actuación anticipada de los medios
probatorios y que estos sean valorados de manera adecuada y con la motivación
debida, con el fin de darle el mérito probatorio que tenga en la sentencia. La valo­
ración de la prueba debe estar debidamente motivada por escrito, con la finali­
dad de que el justiciable pueda comprobar si dicho mérito ha sido efectivo y ade­
cuadamente realizado”®.

De otro lado, el Máximo Tribunal ha entendido que el derecho a la prueba como un

derecho complejo concebido en dos dimensiones desde el punto de vista subjetivo cuando:
“constituye un derecho fundamental de los justiciables producir la prueba relacionada con12

(1) TARUFFO, Michele (2008). “Algunas consideraciones sobre la relación entre prueba y verdad”. En: La prueba.
Artículos y conferencias. Santiago de Chile: Metropolitana, pp. 59-60.
(2) BALLENA, José (2014). “La prueba: historia y evolución acerca de los sistemas probatorios”. En: IpsoJure N°
25, p. 135.
172 (3) Cfr. STC N° 06712-2005/HC/TC, fundamento jurídico 15.
PRECEPTOS GENERALES ART. 157

los hechos que configuran su pretensión o su defensa. Según esta dimensión subjetiva del
derecho a la prueba, las partes o un tercero legitimado en un proceso o procedimiento tie­
nen el derecho de producir la prueba necesaria con la finalidad de acreditar los hechos que
configuran su pretensión o defensa”®.

En tanto que el aspecto objetivo “comporta también el deber del juez de la causa de
solicitar, actuar y dar el mérito jurídico que corresponda a los medios de prueba en la sen­
tencia. En la medida en que el objetivo principal del proceso penal es el acercamiento a la
verdad judicial, los jueces deben motivar razonada y objetivamente el valor jurídico pro­
batorio en la sentencia. Esto es así por cuanto el proceso penal no solo constituye un ins­
trumento que debe garantizar los derechos fundamentales de los procesados, sino tam ­
bién debe hacer efectiva la responsabilidad jurídico-penal de las personas que sean halla­
das culpables dentro de un proceso penal”®.

A la prueba siempre se le ha entendido coma aquella “actividad de carácter procesal

cuya finalidad consiste en lograr la convicción del Juez o Tribunal acera de la exactitud
de las afirmaciones de hecho operadas por las partes en el proceso”®, con todas las garan­
tías de un debido proceso. Sin embargo, cabe hacer una distinción que siempre se ha pro­
ducido en el concepto de prueba, el entender a la prueba como medio o actividad y, por
otro lado, entenderla como resultado o fruto de la valoración que el órgano autoriza para
lograr una conclusión. En ese sentido, corresponde dejar claramente establecida la diferen­
cia entre fuente de prueba, medio de prueba y prueba propiamente dicha.

III. Concepto de medio de prueba

Se entiende por medio de prueba el procedimiento destinado a poner el objeto de
prueba -e n rigor, el elemento de prueba- al alcance del juzgador. Se trata de elaboracio­
nes legales destinadas a proporcionar garantía y eficiencia para el descubrimiento de la
verdad y constituyen un nexo de unión el objeto a probarse y el conocimiento que el juz­
gador adquirirá sobre el objeto®.

Para García Rada, “es todo lo que puede servir para adquirir la verdad. Es el modo de
suministrar datos al juez, puente que une el objeto por conocer con el sujeto cognoscente”®.
En tanto que para Mixán Máss “el medio de prueba es aquello que vincula a la concien­
cia (en actitud cognoscitiva) con el objeto del conocimiento, cuya esencia, propiedades y
circunstancias trata de descubrir, escrutar”®. Explica el jurista, que el “medio de prueba
cumple una función binaria de reciprocidad: conduce a la conciencia hacia el th e m a p r o -
b a n d u rtr. pero, a la vez, expone (presenta, coloca) a este ante aquel para que lo conozca”(10).4
5678910

(4) Expediente N°10l4-2007-PHC/TC-Lima, Tribunal Constitucional, fundamento jurídico 10.

(5) Ibídem, fundamento jurídico 11.
(6) GIMENO SENDRA, Vicente (1981). Fundamentos del Derecho Procesal. Madrid: Civitas, p. 214.
(7) CLARIÁ OLMEDO, citado por SAN MARTÍN CASTRO, César (1999). Derecho Procesal Penal. Volumen II.
Lima: Grijley, p. 47.
(8) GARCÍA RADA, Domingo (1984). Manual de Derecho Procesal Penal. 8a edición. Lima: Eddili,pp. 171-172.
(9) MIXÁN MASS, Florencio (1992). Peoría de la prueba. Trujillo: Ediciones BLG, p. 178.
(10) ídem.
 ART. 157 LA PRUEBA

Por su parte, Serra Domínguez(11) dice “que si mediante la prueba se reconstruyen los
hechos de la realidad, trasladando ante el Juez los vestigios o huellas que produjeron tales
hechos en su realización, los medios de prueba deben ser por definición limitados -única­
mente pueden reconstruirse los hechos mediante la declaración ante el Juez de las perso­
nas que directamente los presenciaron, o de las cosas, que, bien intencional, bien casual­
mente, resultaron afectadas”.

No obstante, quien nos gráfica de manera clara cómo entender un medio de prueba
es Enrique Palacio11(12), quien dice que la declaración del imputado es un verdadero medio
de prueba, por cuanto tiene por finalidad proporcionar al órgano judicial elementos enca­
minados a formar convicción acerca de la existencia de los hechos que han de servir de
fundamento a su decisión y constituye, por lo tanto, un medio de prueba. Para cerrar
la idea el jurista postula: “Si bien, en suma, la confesión se verifica, por lo general, en el
curso de la declaración indagatoria, que constituye esencialmente un medio de defensas,
aquella puede ser un resultado eventual de ese acto, y pasa entonces a erigirse en un ver­
dadero medio probatorio”(13).

De otro lado, también resulta importante tener presente aquello que no es un verda­
dero medio de prueba, tales como las presunciones y las denominadas máximas de la expe­
riencia, al respecto, Serra Domínguez(14) hace una distinción, al señalar que junto a dichos
medios de prueba, pero en diversos planos, nos encontramos con el dictamen pericial y las
presunciones que se sitúan en un segundo estadio probatorio -fase de fijación- y mediante
el recurso a máximas de experiencia, bien especializadas -pericia-, bien comunes -pre­
sunciones-, que elaboran los hechos introducidos por los medios de prueba, extrayendo
de los mismos nuevos hechos. Sin que en puridad de principios ni el dictamen pericial -
auxiliar técnico de juez que completa la falta de conocimientos especializados de este-,
ni las presunciones -actividad probatoria que no requiere carácter externo por su carácter
intelectual-, pueden considerase como verdaderos medios de prueba.

Desde nuestro punto de vista, el medio de prueba es la vía, el canal o el “vehículo” a

través del cual se incorporan las fuentes de prueba al proceso, la admisión y actuación de
dichas fuentes se convierten en medios de prueba, los elementos de prueba o la informa­
ción extraída(15), que es precisamente la que produce certeza y convicción en el juez, que
viene a ser la prueba propiamente dicha. Ejemplo de medio de prueba: en la prueba testi­
monial; el testigo (órgano de prueba), la declaración testimonial y lo declarado (medio de
prueba), lo valorado por el juez -la convicción obtenida- (prueba).

(11) SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel (2009). Estudios de Derecho Probatorio. Lima: Communitas, p. 144.
(12) PALACIO, Lino Enrique (2000). La prueba en elprocesopenal. Buenos Aires: Abeledo Perrot, p. 154.
(13) ídem.
(14) SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel. Ob. cit, p. 145.
(15) “Los medios de prueba son considerados como los modos u operaciones que, referidos a cosas o personas, son
susceptibles de proporcionar un dato demostrativo de la existencia o inexistencia de los hechos sobre el cual
174 versa la causa penal”. PALACIO, Lino Enrique (2000). Ob. cit., p. 23.
PRECEPTOS GENERALES ART. 157

IV. Distinción de fuente de prueba, medio de prueba y prueba

En la teoría de la prueba, resulta siempre difícil diferenciar los institutos o figuras
jurídicas como son la fuente de prueba, medio de prueba y prueba propiamente dicho,
para hacer comprensibles nuestras ideas en tales categorías, estableceremos sus diferencias
y lo graficaremos con un ejemplo.

Fuentes de prueba “concepto metajurídico que corresponde forzosamente a una rea­

lidad exterior y extraña al proceso”(16), la fuente de prueba “existe aun cuando el proceso
no”(17) son los hechos descritos o contenidos en esos medios probatorios o que han ingre­
sado al proceso o procedimiento a través de ellos con el propósito de acreditar o verificar
la existencia o inexistencia del hecho materia de prueba(18).

La fuente de prueba está fuera del proceso o incluso existió antes del inicio del mismo,
es todo aquello que da origen a un elemento de prueba, es el dato que se extrae de ella,
por ejemplo, en el testimonio, el conocimiento relatado por el testigo, en un documento
una expresión artística graficada, etc. Recordemos el caso “Bussiness Track”(19), una com­
pañía particular que interceptó las comunicaciones entre Rómulo Augusto León Alegría
y Alberto Quimper Herrera, tales interceptaciones se ejecutaron en los teléfonos fijos que
tenían los agraviados en sus oficinas, comunicaciones que eran escuchadas, grabadas, alma­
cenadas en USB o CD y trascritas, para luego ser comercializadas, hasta este momento
tales documentos (grabaciones) solo eran fuente de prueba, aún no habían sido admitidas
a un proceso judicial; recién se convierten en medio de prueba una vez que se les abrió
proceso penal a los representantes de la compañía “chuponeadora” y a los agraviados León
Alegría y Quimper Herrera por delito contra la Administración Pública, es decir, cuando
tales documentos (grabaciones) son admitidos e ingresados al proceso.

Al respecto, resulta ilustrativa una sentencia de la Primera Sala Penal Transitoria de

la Corte Suprema: “fuente de prueba, hace referencia a todo elemento material o personal
que tiene su origen fuera del proceso, siendo anterior a este e independiente de él, es todo
hecho en el que consta una noticia relacionada con un evento delictivo, pero que existe
fuera y al margen del proceso, además, es una realidad que existe p e r se, que se confec­
ciona para verificar un contrato, para manifestar una opinión, para transmitir una infor­
mación, etcétera, no teniendo una finalidad concreta e inmediata, pero sí puede servir en
un proceso judicial que no existe, pero que puede abrirse en el futuro; así, fuente de prueba
puede ser una fotografía, un libro -siempre que contenga información relevante para el caso
investigado-, entre otros, no hay limitación alguna, pues todo acto material o personal en
que conste una noticia referida a un hecho, tiene tal consideración y puede tener acceso
al proceso, a través de un concreto medio (...) en tal sentido (...), no se rige por las reglas
de la testimonial, ni se exige su producción en juicio oral, pues por ser independientes y

(16) SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel. Ob. cit., pp. 204-205.

(17) FAIRÉN GUILLÉN, Víctor (1992). Teoría general del Derecho Procesal. México: UNAM, pp. 431-432.
(18) BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo (2001). “El problema de la ‘prueba ilícita’: un caso de conflicto de
derechos. Una perspectiva constitucional procesal”. En: Themis N° 43. Lima: PUCP, pp. 137-158.
(19) Cfr. Expediente N° 105-2008, Tercera Sala Liquidadora de Lima. 175
 ART. 157 LA PRUEBA

anteriores al proceso, no pueden ser practicadas con sujeción a presupuestos que son típi­
cos del proceso”(20).

En tanto que los medios de prueba serán “un concepto procesal de existencia pos­
terior a la fuente de prueba, siempre y cuando sea ofrecida la fuente de prueba en el pro­
ceso penal, sea aceptada, y desahogada como tal”(21), son todos aquellos elementos o ins­
trumentos utilizados por los sujetos procesales (las partes, el juzgador y los terceros legi­
timados) para incorporar al proceso o procedimiento fuentes de prueba. Son ejemplos de
medios de prueba: los documentos, la declaración de parte, la declaración de testigos, las
inspecciones judiciales, los dictámenes periciales, etc.(22). En ese sentido, los medios de
prueba se producen en el interior del proceso, cuando las fuentes de prueba son ofrecidas
y admitidas, al proceso de la cual se extraen los elementos de prueba, es decir, la informa­
ción que posteriormente servirá al juez para tomar la decisión.

Y, finalmente, la prueba por consecuencia “existirá en el momento en que se aporta

una fuente de prueba como medio en el proceso, es aceptada, preparada, desahogada y
valorada conforme al criterio que adopte el titular del tribunal”(23), comprende el conjunto
de razones o motivos proporcionados o extraídos de las diversas fuentes de prueba para
producir convicción en el jugador sobre la existencia del hecho objeto de prueba(24). Eso
quiere decir que una vez que la fuente de prueba fue ofrecida, admitida, actuada y valo­
rada, el resultado de esa valoración se constituye en prueba.

Lo graficamos con ejemplo, en una cantina de un barrio departen dos parroquia­

nos A y B, después de haber libado unas cervezas, estos discuten acaloradamente, A saca
un cuchillo y le profiere una lesión a B, en esas circunstancias la dueña, doña Carolina,
se acercaba a la mesa para servirles un plato de “ceviche”, por lo que pudo presenciar cla­
ramente cómo sucedió el hecho, hasta este momento el conocimiento de los hechos por
doña Carolina es fuente de prueba, aún no hay proceso. Sin embargo, como quiera que B
fue conducido al hospital por las lesiones graves proferidas por A, con el arma cortante, la
Fiscalía de oficio inicia la investigación y convoca como testigo a doña Carolina, la misma
que acepta ir a prestar su declaración, la admisión de esta declaración al proceso, ahora esa
testimonial ya es medio de prueba y, desde luego, con su actuación y posterior valoración
por el juez la convierte en prueba.

V. Clasificación de los medios de prueba

En la doctrina se asumen diversas posiciones para estructurar o configurar una cla­
sificación de los medios de prueba, en ese sentido, por razones didácticas, hemos asumido
desde una clasificación clásica como lo es la de Bentham Jeremías, a una más reciente del
autor Plascencia Villanueva(25).

(20) Recurso de nulidad, Expediente N° 19-2001-09-A.V. (caso Barrios Altos y La Cantuta), Sentencia de la Sala
Penal Transitoria de la Corte Suprema de la República.
(21) SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel. Ob. cit., pp. 204-205.
(22) BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. Ob. cit, pp. 137-158.
(23) SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel. Ob. cit, pp. 204-205.
(24) BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. Ob. cit, pp. 137-158.
(25) Cfr. BENTHAM, Jeremías (1959). Tratado de laspruebasJudiciales. Volumen 1. ETIENNE DUMONT (comp.),
176 Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa América, p. 35; PLASCENCIA VILLANUEVA, Raúl (1995). “Los
PRECEPTOS GENERALES ART. 157

1. Por su naturaleza

1. Medios de pruebas personales: aquellos aportados por el ser humano, por ejem­
plo: declaración testimonial, declaración del agraviado o confesión del imputado.
2. Medios de pruebas reales: aquellos que se deducen de las cosas, por ejemplo: ras­
tros o huellas, etc.

2. Por sus efectos

1. Medios de prueba directos: se aplican o se vinculan rectamente al hecho princi­

pal, por ejemplo, la declaración testimonial.
2. Medios de prueba indirectos o circunstanciales: huellas o vestigios que nos per­
miten acreditar algo, por ejemplo: pelos, sangre, semen, etc.

3. Por su voluntariedad

1. Medios de prueba voluntarios: se refieren a aquellos llevados al juzgador a la pri­

mera solicitud o sin necesidad de solicitud judicial, sin la amenaza o bien sin nece­
sidad de ninguna medida coercitiva. Por ejemplo, cuando el propio denunciante
lleva o presenta una grabación que contiene una conversación extorsiva que el
mismo ha grabado.
2. Medios de prueba involuntarios: aquellos en los cuales se obtiene por disposición
judicial o mediante medida coercitiva, por ejemplo: un allanamiento, una inter­
ceptación telefónica o la orden de la exhibición de un documento.

4. Por su producción

1. Medios de prueba por práctica de deposición, cuando el medio se ha producido

con ocasión de la causa en trámite, por ejemplo, amenazas al testigo por parte del
imputado para que no concurra juicio oral, con ello se acreditaría peligro proce­
sal que abonaría en favor de solicitar prisión preventiva.
2. Medio de prueba de documento, si la prueba se ha producido con anterioridad
a la causa, independientemente de esta y sin intención de servirla, por ejemplo,
pegar afiches o repartir folletines con propaganda subversiva alusiva a un grupo
terrorista.

5. Por el momento de creación

1. Medio de prueba por documentos ocasionales, son los documentos casuales como
una carta, una nota, una agenda personal, un diario personal u otro documento
semejante que no se haya elaborado exprofesamente para un proceso judicial.

medios de prueba en materia penal". En: Boletín Mexicano de Derecho comparado. Año XXVIII, N° 83, pp. 717-
718 y HERNÁNDEZ MIRANDA, Edith (2012). “Preceptos generales de la prueba en el proceso penal”. En:
La prueba en el Código Procesal Penal de 2004. Lima: Gaceta Jurídica, pp. 22-23. 17 i
ART. 157 LA PRUEBA

2. Medio de prueba por documentos preconstituidos, si los medios de prueba se pro­

dujeron en virtud de un documento auténtico realizado en cumplimiento a cier­
tas formas legales con el objetivo de ser destinado posteriormente en un proceso,
recibiendo la denominación de medio de prueba preconstituido, por ejemplo, un
contrato escrito a fin de evitar en el futuro una controversia entre las partes.

6. Por su autonomía

1. Medios de prueba independientes: son aquellos medios independientes de cual­

quier otra causa, se refieren a una declaración judicial rendida en el mismo proceso.
2. Medios de pruebas dependientes o prestadas: son aquellos medios dependientes
de otra causa, se han producido y actuado en otro proceso, por ejemplo, la prueba
trasladada.

7. Por su origen

1. Medios de prueba originales, el testimonio sería un medio de prueba original,

siempre y cuando sea un testigo presencial y directo de los hechos, otro ejemplo
sería la presentación del documento original.
2. Medios de prueba derivados, se considera como ejemplo el testimonio de a oídas,
el testigo no presenció el hecho directamente, sino que otro le comentó lo suce­
dido, o también el caso de una fotocopia del documento original o una copia del
video o audio del original.

8. Por su perfección

1. Medios de prueba perfectos: aquellos que más cerca están de la verdad o en grado
de verisimilitud, por ejemplo, la prueba del ADN (ácido desoxirribonucleico) para
acreditar la paternidad.
2. Medios de prueba imperfectos: son aquellos que están menos próximos a la verdad
o verosimilitud, por ejemplo, el testimonio de a oídas o testimonios de referencia.

VI. Libertad de los medios de prueba

En nuestro sistema procesal penal existe libertad probatoria, los hechos objeto de prueba
pueden ser acreditados por cualquier medio de prueba permitido por la ley. Excepcional­
mente, pueden utilizarse otros distintos, siempre que no vulneren los derechos y garantías
de la persona, así como las facultades de los sujetos reconocidos por la ley. La forma de su
incorporación se adecuará al medio de prueba más análogo, de los previstos, en lo posible
(inciso 1 del artículo 157 del Código Procesal Penal de 2004).

En nuestro ordenamiento jurídico procesal penal (Código Procesal Penal de 2004)

se reconocen expresamente los siguientes medios de prueba: la confesión (artículos 160 y
161), el testimonio (artículos 162 al 171), la pericia (artículos 172 al 181), el careo (artículos
PRECEPTOS GENERALES ART. 157

182 y 183), la prueba documental (artículos 184 al 188), el reconocimiento (artículos 189
al 191), y la inspección judicial y reconstrucción (artículos 192 al 194).

Empero, ello no es óbice para que se utilice cualquier otro medio de prueba permitido
por la ley para probar los hechos, con la única condición de que no se vulneren derechos
fundamentales y garantías de las persona, así como las facultades de los sujetos procesales
reconocidas por la ley. La forma de su incorporación se adecuará al medio de prueba más
análogo, de los previstos, en lo posible.

La realidad es inconmensurable, de tal manera que cualquier hecho o circunstancia

maniobrada por el hombre puede generar un delito, por esa razón, los medios para pro­
bar ello no pueden estar circunscritos a determinados medios enumerados taxativamente,
sino, por el contrario, tiene que existir amplia libertad probatoria, teniendo como límite
que dicha prueba no sea obtenida al margen de la ley.

En la investigación de los hechos podemos emplear todos los medios adecuados a fin
de que la investigación sea exhaustiva, no olvidemos que el avance de la ciencia y la tec­
nología han abierto nuevos instrumentos probatorios, como las pruebas de ADN y proce­
dimientos tecnológicos mecánicos, electromagnéticos y hasta psicofisiológicos (medicina
legal), etc., por tanto, la ley deja al juez en plena libertad para escoger la prueba que con­
sidere oportuna y pertinente.

Cabe una aclaración, pues no se puede confundir al procedimiento de cadena de

custodia como un medio de prueba en la incorporación de fuente de prueba, la cadena de
custodia es un instrumento que sirve para acreditar la mismidad de un bien, objeto o cosa
incautado, que solo busca facilitar la demostración de su autenticidad a través de un con­
junto de formatos y procedimientos estandarizados y protocolizados.

En ese sentido, en el Acuerdo Plenario N° 6-2012/CJ-116 se establece que “de la rup­

tura de la cadena de custodia o de su omisión no sigue necesaria o automáticamente que
el cuerpo del delito es inauténtico y, por consiguiente, que carece de eficacia probatoria.
Recuérdese, de esta forma, que la cadena de custodia es una de las modalidades para acre­
ditar la mismidad de un bien, objeto o casa incautado, y que solo busca facilitar la demos­
tración de su autenticidad a través de un conjunto de formatos y procedimientos estanda­
rizados y protocolizados; y en otro sentido, que en materia de prueba rige el principio de
libertad probatoria (art. 157, apartado 1, CPP); de suerte que las partes pueden acreditar
la autenticidad de la prueba material presentada por los diversos medios de prueba reco­
nocidos por ley”(26).

En consecuencia, en materia penal, todo hecho, circunstancia o elemento contenido

en el objeto del procedimiento y que es importante para la decisión final puede ser pro­
bado por cualquier medio de prueba. El límite a este principio es la prueba obtenida al
margen de la ley.

(26) Acuerdo Plenario N° 6-2012/CJ-116 de 04/01/2014, fundamento jurídico 14. 179

 ART. 157 LA PRUEBA

VIL Limitación a la utilización de los medios de prueba

El proceso penal está sometido a la máxima de la libertad probatoria, en la medida
en que persigue alcanzar la verdad real o forense. En tal virtud, todo se puede probar por
cualquier medio de prueba. Pero la libertad de los medios no implica libertad del proce­
dimiento, porque se convertiría en arbitrariedad judicial con menoscabo de las garantías
de las partes(27)28.

Así, el profesor San M artín Castro considera los siguientes supuestos como prohibi­
ciones normativas al principio de libertad probatoria:

• No se admiten medios de prueba que vulneren la Constitución e incompatibles

con el sistema procesal implantado por el Código (v. gr.: juramento decisorio), así
como los no reconocidos por la ciencia o que puedan afectar la integridad física
o psíquica de las personas (v. gr.: adivinación, sueros de la verdad, etc.).

• La ley puede exigir determinados medios de prueba para acreditar un hecho (v.
gr.: pericia para determinar la anomalía psíquica del imputado).

• Citando a Julio Maier, explica que no rigen todas las limitaciones probatorias
del derecho privado, ello en vista de las diferencias ínsitas en ambas ramas del
derecho{28).

En cuanto a estas prohibiciones nuestro ordenamiento penal las recoge en el inciso

2 del artículo 157 del Código Procesal Penal de 2004, el cual prescribe que en el proceso
penal no se tendrán en cuenta límites probatorios establecidos por leyes civiles, excepto
aquellos que se refieran al estado civil o de la ciudadanía de las personas.

El Derecho es todo un sistema cuyas ramas se diversifican en diferentes disciplinas

relacionándose entre sí como, por ejemplo el Derecho Civil y el Derecho Procesal Penal, en
donde cada juez es competente en determinada materia, juez civil y juez penal, empero, las
limitaciones que la ley pudiera establecer para resolver casos civiles o extrapenales no rigen
para el proceso penal, teniendo en cuenta que ambas disciplinas tienen diferente objeto
a probar; por el lado del Derecho Civil, el objeto de prueba es probar las afirmaciones de
las partes, en cambio, en proceso penal, el objeto del Derecho Procesal está enfocado en
la búsqueda de la verdad en el delito cometido.

No obstante, se establecen excepciones a los límites probatorios cuando se refieran al

estado civil o la ciudadanía de las personas, esto está conectado con el principio de lega­
lidad penal, pues si los delitos se estructuran bajo tales elementos constitutivos, resultan
pues inamovibles por la tipicidad penal, así tenemos los delitos de parricidio e infantici­
dio que se constituyen sobre la base de elementos constitutivos como la edad, filiación y
parentesco; y que decir también con figuras del Derecho Procesal Penal que tienen que
ver con el estado civil y la ciudadanía; por ejemplo, el derecho de abstenerse de declarar
cuando se es pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.

(27) CLARIA OLMEDO, Jorge (1966). Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo V. Buenos Aires: Ediar, pp. 34-35.
(28) Cfr. MAIER, Julio (1989). Derecho Procesal Penal argentino. Buenos Aires: Hammurabi, pp. 587 y 588 y SAN
80 MARTIN CASTRO, César. Ob. cit., p. 602.
PRECEPTOS GENERALES ART. 157

De otro lado, tenemos la prohibición legal que prescribe que no podemos utilizar,
aún con el consentimiento del interesado, métodos o técnicas idóneas para influir sobre su
libertad de autodeterminación o para alterar la capacidad de recordar o valorar los hechos
(inciso 3 del artículo 157 de Código Procesal Penal de 2004), tal prohibición está funda­
mentada en que la verdad no se puede obtener a cualquier precio, esto es, violando los dere­
chos fundamentales, por ello, en la investigación policial o judicial no está permitido utili­
zar procedimientos o medios mecánicos, electromagnéticos, psicofisiológicos o sustancias
químicas como medios de prueba para acreditar el objeto de prueba en el proceso penal;
por ejemplo, los denominados “sueros de la verdad o narcoanálisis”(29)30o el polígrafo{30), etc.

En ese sentido, concordamos con Hernández Miranda(31) cuando sostiene que no

será admisible el uso de medios que afecten la libertad, intimidad y dignidad de las per­
sonas, como el llamado “narcotest” o suero de la verdad (relajar la conciencia del decla­
rante mediante el suministro de narcóticos o sustancias químicas), la hipnosis e incluso
el “polígrafo” (evaluación de la veracidad de las afirmaciones de los declarantes mediante
la medición de su presión arterial, ritmo cardiaco, etc.). Aun cuando el propio imputado
autorice su empleo.

El no permitir el uso de estos mecanismos de obtención de pruebas se fundamenta,

en unos casos, porque suponen la invasión a la conciencia del declarante (al perder el con­
trol sobre sus propios actos); y en otros, porque son expresiones de coacción (como la uti­
lización del polígrafo). Por tanto, la prescripción normativa está en consonancia con los
derechos fundamentales que la Constitución ampara el de no auto incriminación y el de
guardar silencio, según instrumentos internacionales como la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, inciso 1 del artículo 5 y literal “g” del inciso 2 del artículo 8;
así como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en sus artículos 7 y literal
“g” del inciso 3 del artículo 14.

^ BIBLIOGRAFIA
TARUFFO, Michele (2008). “Algunas consideraciones sobre la relación entre prueba y verdad”. En: La
prueba. Artículos y conferencias. Santiago de Chile: Metropolitana; BALLENA, José (2014). “La prueba: histo­
ria y evolución acerca de los sistemas probatorios”. En: IpsoJure N° 25; GIMENO SENDRA, Vicente (1981).
Fundamentos del Derecho Procesal. Madrid: Civitas; SAN MARTÍN CASTRO, César (1999). Derecho Proce­
sal Penal. Volumen II. Lima: Grijley; GARCÍA RADA, Domingo (1984). Manual de Derecho Procesal Penal.
8a edición. Lima: Eddili; M IXAN MASS, Florencio (1992). Teoría de la prueba. Trujillo: Ediciones BLG;
SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel (2009). Estudios de Derecho Probatorio. Lima: Communitas; PALACIO,

(29) Narcoanálisis: utilizar la ingestión de narcóticos en el deponente para averiguar la verdad procesal penal, es un
recurso censurable dada la permeabilidad de la prueba personal. La prueba realizada mediante narcoanálisis es
ilícita y, por tanto, no es admisible en la actuación, pues es un desprecio de la dignidad de la persona humana,
en tanto en cuanto representa el aniquilamiento de los resortes psíquicos y físicos del ser humano; como su
autonomía y voluntad. Cfr. RODRÍGUEZ, Orlando Alfonso (2004). Prueba ilícita penal. Bogotá: Ediciones
Jurídicas Gustavo Ibáñez, p. 151.
(30) Gabriel Gazso dice: “El instrumento detecta y registra indistintamente reacciones psico - fisiológicas que
pueden obedecer a sentimientos de temor, aversión, desagrado, indignación, hostilidad, orgullo, satisfacción,
euforia, como la mentira. Decir que toda reacción se debe a una expresión o manifestación contraria a lo que
se sabe, cree o piensa, denominada mentira, sería erróneo”. Citado por RODRÍGUEZ CHOCONTA, Orlando
(2003). A Prueba ilícita penal. 2a edición. Bogotá: Doctrina y Ley, p. 151.
(31) HERNÁNDEZ MIRANDA, Edith. Ob. cit, p. 22.
 ART. 157 LA PRUEBA

Lino Enrique (2000). La prueba en elprocesopenal. Buenos Aires: Abeledo Perrot; FAIRÉN GUILLEN, Víc­
tor (1992). Teoría general del Derecho Procesal. México: UNAM; BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo
(2001). “El problema de la ‘prueba ilícita’: un caso de conflicto de derechos. Una perspectiva constitucio­
nal procesal”. En: Themis N° 43. Lima: PUCP; BENTHAM, Jeremías (1959). Tratado de las pruebasJudicia­
les. Volumen 1. ETIENNE DUMONT (comp.) Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa América; PLAS-
CENCIA VILLANUEVA, Raúl (1995). “Los medios de prueba en materia penal”. En: Boletín Mexicano de
Derecho comparado. Año XXVIII, N° 83; HERNÁNDEZ MIRANDA, Edith (2012). “Preceptos generales
de la prueba en el proceso penal”. En: La prueba en el Código Procesal Penal de 2004. Lima: Gaceta Jurídica;
CLARIA OLMEDO, Jorge (1966). Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo V. Buenos Aires: Ediar; MAIER,
Julio (1989). Derecho Procesal Penal argentino. Buenos Aires: Hammurabi; RODRÍGUEZ, Orlando Alfonso
(2004). Prueba ilícita penal. Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez; RODRÍGUEZ CHOCONTA,
Orlando (2003). A Prueba ilícita penal. 2a edición. Bogotá: Doctrina y Ley.

¿ ¡¡a JURISPRUDENCIA
(En) lo concerniente a la información de la existencia de casos en que a través de la prueba de A D N fueron absueltos
personas acusadas por violación, se tiene que corresponder a hechos ajenos al proceso, perpetrados en otros países {...}
que no pueden vincular al órgano jurisdiccional para un pronunciamiento sobre elfondo de la pretensión demandada,
al tratarse de noticias publicadas por medios de comunicación y que en modo alguno se equiparan a jurisprudencia
nacional vinculante; tanto más, si dicho elemento de prueba fue ponderado {...} en su oportunidadpor la Sala Penal
Superior. Revisión de Sentencia N ° 57-2011-Lima.
{Fjuente de prueba puede ser una fotografí, un libro -siempre que contenga información relevante para el caso inves­
tigado-, entre otross, no hay limitación alguna, pues todo acto material o personal en que conste una noticia refe­
rida a un hecho, tiene tal consideración y puede tener acceso al proceso, a través de un concreto medio. Exp. N ° 19-
2001-09-A.V.

182
Artículo 158.- Valoración
1. E n l a v a l o r a c i ó n d e l a p r u e b a e l j u e z d e b e r á o b s e r v a r l a s r e g l a s d e l a ló g ic a , l a
c i e n c i a y l a s m á x i m a s d e l a e x p e r i e n c i a , y e x p o n d r á lo s r e s u l t a d o s o b t e n i d o s y lo s
c r ite r io s a d o p ta d o s .
2. E n lo s s u p u e s to s d e te s ti g o s d e r e f e r e n c i a , d e c l a r a c i ó n d e a r r e p e n t i d o s o c o l a b o r a d o ­
r e s y s i t u a c i o n e s a n á l o g a s , s o lo c o n o t r a s p r u e b a s q u e c o r r o b o r e n s u s t e s t i m o n i o s s e
p o d r á im p o n e r a l im p u ta d o u n a m e d i d a c o e r c itiv a o d i c t a r e n su c o n tr a s e n te n c ia
c o n d e n a to r ia .
3. L a p r u e b a p o r in d ic io s r e q u ie r e :
a) Q u e e l in d ic io e s té p r o b a d o ;
b) Q u e l a i n f e r e n c i a e s t é b a s a d a e n l a s r e g l a s d e l a ló g ic a , l a c i e n c i a o l a e x p e ­
r ie n c ia ;
c) Q u e c u a n d o s e t r a t e d e i n d i c i o s c o n t i n g e n t e s , e s to s s e a n p l u r a l e s , c o n c o r d a n t e s
y c o n v e r g e n t e s , a s í c o m o q u e n o s e p r e s e n t e n c o n t r a i n d i c i o s c o n s i s te n t e s .

Concordancias:
CPP: arts. I inc.l, 159, 481 inc. 2, CPC: arts. 197, 216.

Carlos G erm án G u t ié r r e z G u t ié r r e z

La valoración o apreciación de la prueba constituye, indudablemente, una opera­

ción fundamental en todo proceso y, por tanto, también en el proceso penal, mediante la
misma se trata de determinar la eficacia o influencia que los datos o elementos probato­
rios aportados al proceso, a través de los medios de prueba, permitirán la formación de la
convicción del juzgador(1).

Conforme al Acuerdo Plenario N° 04-2015/CJ-116, de fecha 21 de junio de 2016,

la valoración de la prueba cuenta con dos fases en las que el juez debe tener en cuenta cri­
terios distintos: (i) la primera fase de la valoración es meramente un control de legalidad
sobre la existencia o no de actividad probatoria lícita (juicio de valorabilidad) y, en caso de
su existencia, si esta tiene un sentido incriminatorio y (ii) la segunda fase es ya de la valo­
ración en sentido estricto, cuyo objeto es determinar tanto si existen elementos de prueba
de cargo o incriminatorio y, luego, si tal prueba existente es suficiente o no para condenar.

El sistema de valoración de prueba acogido en el Perú es el sistema de la “sana crí­

tica” conforme lo señala expresamente el artículo 393 del Código Procesal Penal de 2004,
al indicar que la valoración probatoria respetará las reglas de la sana crítica o valoración
racional de la prueba, no limitando la posibilidad de establecer criterios en la valoración,
que consiste en que el juez, basándose en el conocimiento o información que le propor­
ciona la ciencia o la técnica, emitirá una decisión en la sentencia basado en un sistema

(1) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel (1997). La mínima actividadprobatoria en el procesopenal. Barcelona: Bosch,
p. 105; citado por ROSAS YATACO, Jorge (2016). La prueba en el nuevo proceso penal. Lima: Ediciones Legales,
p. 113. 183
 ART. 158 LA PRUEBA

de valoración en atención a los criterios de conocimiento que a la luz del juzgamiento ha

sido el adecuado.

La valoración de la prueba es una fase posterior a la actuación de los elementos de

prueba que radica en la obtención de la información que proporcionan los órganos de
prueba, sean testigos o peritos, pero también derivada de los documentos, ello en el con­
texto de lo expresado en una sentencia, la cual debe contener una motivación clara, lógica
y completa de cada uno de los hechos que se dan por probados o improbados, conforme
lo estipula el inciso 2 del artículo 393 y artículo 394 del Código Procesal Penal de 2004, y
no debiendo ser irracional, inconsistente o manifiestamente erróneo. Entonces, por ello, la
valoración es con arreglo a las normas de la lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia.

La libre valoración de la prueba no puede entenderse en el sentido de que el juez no

está sujeto a ciertas normas y formalidades, el hecho de que la actividad jurisdiccional sea
esencialmente libre no puede interpretarse como un uso holgado de esta facultad, que
puede desencadenar en abusos y arbitrariedades®.

La valoración de la prueba es el sustento del conocimiento que genera en el juez el

convencimiento sobre asunto objeto de prueba y del cual tendrá que decidir fundamen­
talmente respecto a lo que fue materia de un juzgamiento.

Este tema de valoración de la prueba es, sin duda alguna, la más importante de la
etapa de la actividad probatoria, ya que no solo se trata de culminante y decisiva, lo que se
traduce en un proceso intelectual y racional que el juez debe evaluar y examinar, teniendo
en cuenta una serie de situaciones que no solo va desde los jurídicos sino, además, implica
la lógica, el sentido común y, sobre todo, las máximas de la experiencia. Lógicamente, para
realizar este análisis, el juez tiene que haber presenciado e intervenido en el juzgamiento,
esto es, que a través del principio de la inmediación, contradicción y oralidad tenga una
apreciación de la actuación probatoria y el valor que le va a otorgar a cada uno y luego
conj untamente®.

Brevemente, tenemos que la valoración de la prueba ha pasado por los sistemas de

prueba legal o tarifa legal donde la ley procesal establece la eficacia o cada prueba, estable­
ciendo cuándo el juez debe darse por convencido de la existencia del hecho y cuándo no,
llamado también “Sistema de prueba tasada” ya que es el legislador quien señala la fuerza
probatoria del medio probatorio, indicando cuál es prueba plena y cuál no, es propio del
proceso de corte inquisitivo. En tanto, el sistema de íntima convicción o libre convicción
por el contrario da mayor importancia a la libertad absoluta del juez para generarse y for­
mar su convencimiento mediante los medios de prueba, de tal manera que la impresión
que le produzca tal o cual actuación probatoria podría ser la que le genere certeza siendo
el juez libre de convencerse según su íntimo parecer, está representado en los procesos de
corte acusatorio puro.

Finalmente, a través del “sistema de apreciación razonada de la prueba” o “sana crí­

tica racional”, el juez es libre de formarse su convencimiento, pero tiene que dar razones

(2) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso (2006). Exégesis del nuevo Código Procesal Penal. Lima: Rodhas, p. 430.
184 (3) ROSAS YATACO, Jorge (2016). Ob. cit, p. 115.
PRECEPTOS GENERALES ART. 158

que expliquen cómo o el porqué de su convicción sobre las pruebas o algún medio de
prueba en específico, siendo engranaje entre ellos la lógica y las máximas de la experien­
cia que sobre ello tenga el juez.

En el Código Procesal Penal de 2004, diversos artículos hacen referencia a la expre­

sión valoración de la prueba o se remiten a ella, son los siguientes:

• Legitimidad de la prueba (artículo VIII del Título Preliminar).

• La valoración de la prueba (artículo 158).

• El valor de la prueba de la confesión (artículo 160).

• Capacidad para rendir testimonio (artículo 162).

• Las normas de deliberación y votación de sentencia (artículo 393).

• Requisitos de la sentencia (artículo 394).

• La sentencia de segunda instancia (artículo 425).

Además, el artículo bajo comentario establece que los testigos de referencia y los demás
bajo condiciones especiales de carácter procesal, como pueden ser los testigos indirectos, los
testigos de oídas, los testigos con medidas de protección con reserva de identidad (cono­
cidos como testigos con claves al haberse preservado su identidad e incluso “camuflado” o
distorsionado su apariencia, voz y otras características para evitar su identificación) por sí
solo, sus testimonios no tendrán la condición o fuerza acreditativa necesaria para dar por
acreditada un hecho, sino que requerirá que su testimonio, versión o relato esté corrobo­
rado con otras pruebas para considerar legítima, a su vez, razonable y constitucionalmente
válida ya sea la medida coercitiva o la condena a imponerse.

Sobre los “testigos de oídas”, por no ser testigos directos de sucesos sino referencia-
les, conforme al artículo 166 del Código Procesal Penal de 2004, el testigo debe señalar
el momento, lugar, las personas y medios por los cuales obtuvo el conocimiento del cual
da testimonio, se insistirá aun de oficio, en lograr la declaración de las personas indicadas
por el testigo de referencia, como fuente de conocimiento. Si dicho testigo se niega a pro­
porcionar la identidad de esa persona, su testimonio no podrá ser utilizado. Además, no
se admite a ningún testigo expresar los conceptos u opiniones que personalmente tenga
sobre los hechos y responsabilidades salvo que sea un testigo técnico, porque la declara­
ción del testigo versa sobre lo que percibió en relación con los hechos objeto de prueba.

Finalmente, la prueba indiciada es legítimamente introducida a la legislación nacio­

nal como un método de conocimiento al momento de deliberar y decidir, sobre ello exis­
ten posiciones en el sentido de que debe ser postulado por la Fiscalía respecto a su acu­
sación y, respecto a ella, debe tener la posibilidad de defenderse al acusado; sin embargo,
para otro sector no es necesario que sea postulado por las partes, pues deberán postular
los hechos como objeto de prueba teniendo libertad probatoria mediante testigos, peritos
o documentos y será el juez cuando se generará convicción para decidir pero lo que sí está
señalando el artículo 158, en esta regulación, que a la vista es solo enunciativa los compo­
nentes respecto al indicio probado, la inferencia basada en reglas de la lógica, la ciencia o
185
 ART. 158 LA PRUEBA

la experiencia y, por último, las características que sean los indicios contingentes, que estos
sean plurales, concordantes y convergentes, y que no existan contraindicios consistentes,
solo así podrá decirse que la sentencia, a pesar de no existir prueba directa sobre los hechos,
reúne todos los estándares de razonabilidad en atención a lo probado en un proceso regular.

^ BIBLIOGRAFÍA
MIRANDA ESTRAMPES, Manuel (1997). La mínima actividad probatoria en el proceso penal. Barcelona:
Bosch; ROSAS YATACO, Jorge (2016). La prueba en el nuevo proceso penal. Lima: Ediciones Legales; PENA
CABRERA FREYRE, Alonso (2006). Exégesis del Nuevo Código Procesal Penal. Lima: Rodhas.

BÜ3 JURISPRUDENCIA
(Lja valoración de la prueba no es un elemento que integra la garantía genérica del debido proceso, sino las de presun­
ción de inocencia y motivación -que integra la garantía de tutela jurisdiccional-. La denuncia del imputado no incide
en una motivación constitucionalmente defectuosa {...}, sino en una diferente valoración de la prueba, lo que no es de
examinar a través del recurso extraordinario de queja. Queja N ° 350-2015-Junín.
La prueba indirecta, también conocida como prueba indiciaría, puede ser un medio para obtener convenci­
miento en el juzgador penal respecto a la culpabilidad de un procesado. Sin embargo, para ello es preciso que
cuando esta sea utilizada, quede debidamente explicitada en la resolución judicial, pues no basta con expresar
que sus conclusiones responden a las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o los conocimientos cientí­
ficos, sino que dicho razonamiento debe estar debidamente exteriorizado en la resolución condenatoria. STC Exp.
N° 00533-2009-PHC/TC-Juntn.

186
Artículo 159.- Utilización de la prueba
1. E l j u e z n o p o d r á u tiliz a r , d ir e c ta o in d ir e c ta m e n te , la s f u e n t e s o m e d io s d e p r u e b a
o b t e n i d o s c o n v u l n e r a c i ó n d e l c o n t e n i d o e s e n c i a l d e lo s d e r e c h o s f u n d a m e n t a l e s d e
la p e r s o n a .

C oncordancias:
C: arts. 1, 2 ines. 7 y 9; CPP: arts. I, 155 inc. 2, 481 inc. 2.

L u c ia n o C a s t il l o G u t ié r r e z

I. Introducción
La prueba prohibida o ilícita es una figura jurídica de vieja raigambre, pero al mismo
tiempo de imborrable actualidad, conectada al devenir histórico asida a esa permanente
discusión en la tensa balanza de equilibrar ese aparente conflicto de libertad versus perse­
cución delictiva o impunidad.

No por eso también una de las instituciones del Derecho sumamente complejas, espe­
cialmente para asumir una definición, un concepto; y qué decir de su naturaleza jurídica,
su origen, su fundamento, conceptos que abordaremos, en primer lugar, como una didác­
tica de entendimiento a una de las instituciones más importantes del Derecho Procesal
Penal; sobre todo, por constituir al mismo tiempo dos umbrales -derecho y garantía- en
la protección y preservación de los derechos fundamentales de la persona.

Los efectos indirectos que igualmente produce la prueba prohibida o denominada

prueba refleja también son parte sustancial de la doctrina de la prueba ilícita, que merece
ser tratada tanto por sus antecedentes históricos (doctrina del árbol envenenado) como por
su permanente vigencia en la realidad jurídica actual del país, tal como se ha trabajado
jurisprudencialmente en el mediático caso denominado “los petroaudios”.

Y, finalmente, abordaremos dos contenidos que conciernen de igual forma a nues­

tro tema y que últimamente han adquirido sustancial relevancia en nuestra jurispruden­
cia nacional, expresión de un agitado devenir en estos tiempos, la “moda” de los audios
(grabaciones clandestinas) -los audios del procurador y de los ministros-, determinar si
la conversación grabada por uno de los participantes en la comunicación produce o no
prueba prohibida; así como el sustancial contenido de la prueba proveniente de un delito
(las agendas de Nadine), establecer si es prueba válida o no.

II. Concepto de prueba prohibida

El contenido de la prueba ilícita o prohibida constituye en los actuales tiempos una
de las cuestiones más debatidas en el ámbito del Derecho Procesal Penal. Se ha conver­
tido en un tema mediático de permanente discusión, acontecimientos que de tiempo en

187
 ART. 159 LA PRUEBA

tiempo se vienen presentando, como los famosos “vladivideos”(1), “los petroaudios”1(2)3, “las
agendas de Nadine”{3), y últimamente, los “audios del Procurador(4)”.

La búsqueda de la verdad no puede buscarse a cualquier precio, por ello, el proceso

penal se convierte en la fiel balanza que debe mantener el equilibrio entre el interés del
Estado de perseguir el delito sancionando a los responsables; y, por otro lado, garantizar
los derechos del imputado, de manera tal que:

“[1]a organización del proceso penal (...) exige un cuidadoso equilibrio entre dos
extremos en permanente tensión: la obligación y potestad del Estado de perseguir el
delito y sancionar a sus autores, por un lado, y el respeto de los derechos y garantías
de los justiciables, por el otro. Si se rompiese el equilibrio se arruinarían los elevados
objetivos del proceso penal”(5)*.

Silva Sánchez® pone de manifiesto la antinomia entre libertad y seguridad (expre­

sada en el ámbito penal en la tensión entre prevención y garantías, o incluso, si se quiere,
entre legalidad y política criminal).

En ese sentido, la prueba prohibida en su desarrollo jurisprudencial ha tenido en

cuenta ese aparente conflicto, por un lado, la necesidad que el Estado obtenga las pruebas
para condenar y sancionar al criminal y desterrar la impunidad y, por el otro, el impera­
tivo de que en un Estado constitucional de derecho lo primero que prima es la persona
humana, el respeto de sus derechos humanos; de tal manera que al juez le está vedado
utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulnera­
ción del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona (artículo 159 del
Código Procesal Penal).

En la doctrina se ha propuesto una diversidad de definiciones que tienen como deno­

minador común, en que la prueba prohibida o ilícita es aquella que se obtiene, directa o
indirectamente, violando el contenido esencial de los derechos fundamentales de la per­
sona y cuyo efecto es su expulsión del proceso.

Así tenemos a Picó I Junoy, para quien la prueba prohibida podría definirse como
aquella fuente de prueba o medio de prueba contaminado por la infracción de un derecho

(1) “Vladivideos”, la prensa intituló así a las grabaciones o registros que realizaba Montesinos a sus entrevistados
(altos funcionaros tales como miembros del Poder Judicial, Fiscalía de la Nación, Tribunal Constitucional,
Jurado Nacional de Elecciones, Fuerzas Armadas y Policiales, dueños de medios de comunicación, empresa­
rios, entre otros), en donde aparecía el exasesor entregando grandes sumas de dinero u ofreciendo dádivas,
prebendas a cambio de un acto ilegal que debía realizar su interlocutor, tales actos se registraban o filmaban
en una oficina de las instalaciones del Sistema Nacional de Inteligencia (SIN).
(2) Cfr. Expediente N° 105-2008, Tercera Sala Liquidadora de Lima.
(3) Cfr. Expediente N° 249-2015-19-5001-JR-PE-01, Sala Penal Liquidadora Nacional.
(4) Diario Perú 21. “Audio revelaría supuesta presión del Gobierno al procurador Edgar Alarcón”, edición del
05/06/2017.
(5) SCHÓNBOHM, Horst, MIXÁN MÁSS, Florencio; RODRÍGUEZ HURTADO, Mario y BURGOS MARIÑOS,
Víctor (2007). Teoría y prácticapara la reformaprocesalpenal. Trujillo: Ediciones BGL, p. 96.
188 (6) SILVA SANCHEZ, Jesús María (1992). Aproximación al Derecho Penal contemporáneo. Barcelona: Bosch, p. 13.
PRECEPTOS GENERALES ART. 159

fundamental(7)89.Debemos tener presente que el concepto o definición de prueba prohibida

no es exclusividad del Derecho Procesal Penal, sino de todo el Derecho.

El profesor César San Martín la define como aquella prueba que se obtiene con infrac­
ción de derechos fundamentales, entendiendo por obtención aquella labor tendente a llegar
a un resultado probatorio en el proceso, esto es, tanto la actividad de búsqueda o inves­
tigación de la fuente de prueba, cuando la labor de la obtención del resultado a partir de
una fuente de prueba por mecanismos que violan los derechos fundamentales, aplicación
a la fuente de un método ilícito y extracción de un resultado que en sí mismo viola el con­
tenido esencial® del derecho®. En esta definición se abarcan los contenidos tanto de la
legitimidad de la prueba como de la prohibición de su utilización. Respecto de la legitimi­
dad (i) todo medio de prueba será valorado solo si ha sido obtenido e incorporado al pro­
ceso por un procedimiento constitueionalmente legítimo y (ii) carecen de efecto legal las
pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los
derechos fundamentales de la persona (literal 2 del inciso 1 del artículo VIII del Título
Preliminar del Código Procesal Penal de 2004); en cuanto a su utilización, se norma que
el juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obteni­
dos con vulneración de los derechos fundamentales de la persona (artículo 159 del Código
Procesal Penal de 2004).

José María Asencio Mellado hace una clara distinción entre lo que debemos enten­
der por prueba ilícita de lo que es prueba irregular y puntualiza:

“por prueba ilícita ha de entenderse la obtenida con violación de derechos funda­

mentales, no siendo este concepto extensible a otro tipo de infracciones que pudie­
ran cometerse tanto de derechos no fundamentales, como de otras normas del pro­
cedimiento o, en fin, en momento distinto de la obtención de la fuente de prueba, lo
que lleva a acudir a otras categorías”(10)1.

En tanto, Mixán Máss la entiende como una infracción ética, cuando dice que el
carácter ilegítimo (inválido) y la consiguiente ineficacia de la prueba resultan de haberla
obtenido perpetrando una infracción jurídica y ética que afecta derechos fundamentales
tutelados por la Constitución{11).

Por tanto, la prueba prohibida o ilícita deberá ser entendida como el mandato de pro­
hibición en que ningún juez podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios

(7) PICÓ I JIJNOY, Joan (2005). “La prueba prohibida y su control judicial en el proceso civil”. En ABEL
LLUCH, Xavier y PICÓ IJUNOY, Joan (dirs.). Aspectos prácticos de la prueba civil. Barcelona: Bosch, p. 20.
(8) Por contenido esencial debe entenderse al contenido determinable de un derecho fundamental, que se erige
como un límite absoluto a la actuación de los poderes públicos, que nunca pueden vulnerar, limitar o restringir
tales derechos. Es esencial’ en cuanto atañe a la esencia del derecho, a su naturaleza, a su ontología, de modo
que todo el contenido es en si mismo necesario por esencial. CASTILLO CÓRDOVA, Luis (2003). Elementos
de una teoría de los derechos constitucionales. Lima: Ara Editores, p. 138.
(9) SAN MARTÍN CASTRO, César (1992). Derecho Procesal Penal. Volumen II. Lima: Grijley, p. 649.
(10) ASENCIO MELLADO, José María y UGAZ SÁNCHEZ-M ORENO, José Carlos (2008). Prueba
ilícita y lucha anticorrupción (el caso del allanamiento y secuestro de los “vladivideos"). Lima: Grijley, p. 23.
(11) MIXÁN MÁSS, Florencio (2003). Categorías y actividad probatoria en el proceso penal. 6a edición. Trujillo:
Ediciones BLG, p. 378. 189
 ART. 159 LA PRUEBA

de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamenta­
les de la persona y cuyo efecto será su expulsión del proceso.

III. Origen y fundamento

La ilicitud de la prueba, desde una concepción europea continental, siempre ha tenido
como fundamento constitucional el haber estado conectada al derecho con todas las garan­
tías, un derecho constitucional; mas no así en el sistema norteamericano, cuya principal
razón o fin ha sido el efecto disuasorio ( d e te r r e n t effect ) de las actuaciones policiales ilíci­
tas. En efecto, la posesión que desarrolla la jurisprudencia norteamericana considera que
la regla de la exclusión { e x c lu sio n a ry ru lé) de la prueba obtenida con violación de derechos
fundamentales tiene como funciones esenciales el efecto disuasorio { d e te n e n c e effect) frente
a las conductas de los oficiales de la Policía que vulneren algún derecho fundamental para
obtener material probatorio y la integridad judicial { j u d i c i a l in te g r ity ){n).

En buena cuenta, en la jurisprudencia norteamericana la regla de la exclusión del

material probatorio obtenido ilícitamente no constituye un auténtico derecho fundamen­
tal, sino que presenta una función disciplinaria en la medida en que busca prevenir y evi­
tar las conductas policiales ilícitas. En este sentido la Corte Suprema de Justicia de los
Estados Unidos, en los casos U.S. Vs. CALANDRIA, 414 US 338 (1974) y U.S. Vs. Janis,
428 U.S. 433 (1976), declaró que:

“[l]a regla por la que se excluye la prueba obtenida en violación de la IV Enmienda

tiende a garantizar los derechos generalmente reconocidos en dicha enmienda a tra­
vés de un efecto disuasorio (de la violación misma) y no tanto como expresión de un
derecho constitucional subjetivo de la parte agraviada12(13)”.

En otros países, la regla de exclusión de la prueba ilícita tiene un origen eminentemente

constitucional, al hallarse relacionada con el reconocimiento del Estado de derecho y con
la limitación de los poderes públicos a través de la proclamación en los textos constitucio­
nales de los derechos y libertades individuales. Este sería también el fundamento y obje­
tivo principal de la regla de exclusión de la ilicitud probatoria, la de garantizar y proteger
los derechos y libertades de la persona, impidiendo que puedan ser valorados en el proceso
aquellas pruebas que se obtengan de forma ilícita, vulnerando los derechos individuales(14).

Así, el inciso 8 del artículo 32 de la Constitución portuguesa de 1976, revisada en

el 2005, dentro de las “garantías del proceso”, prescribe la nulidad de todas “las prue­
bas obtenidas mediante tortura, coacción, ofensa a la integridad física o moral de la per­
sona, intromisión abusiva en la vida privada, en el domicilio, en la correspondencia o en
las telecomunicaciones”.

(12) Cfr. NEYRA FLORES, José (2010). Manual del nuevo proceso penal. Lima: Idemsa, pp. 667-668; MIRANDA
ESTRAMPES, Manuel (2012). La prueba en elprocesopenal acusatorio. Lima: Jurista Editores, pp. 71-73.
(13) Ibídem, p. 71.
(14) DELGADO DEL RINCÓN, Luis (2013). “La regla de exclusión de la prueba ilícita, excepciones y eficacia”.
En BAEZ SILVA, Carlos y RIOS VEGA, Luis (eds.). Ciudadanía, derechos políticos y justicia electoral en México;
memoria del IV Seminario Internacional del ObservatorioJudicial Electoral. Recuperado de: < http://www.te.gob.
190 mx/ccje/iv_obs/materiales/LUIS%20DELGADO.pdf>, p. 4.
PRECEPTOS GENERALES ART. 159

El parágrafo LVI del artículo 5 de la Constitución federal brasileña de 1988, dentro

de “los derechos y garantías fundamentales”, establece que “son inadmisibles, en el pro­
ceso, las pruebas obtenidas por medios ilícitos”.

En España no existe un precepto constitucional en el que se recoja expresamente la

regla de exclusión de la prueba ilícita, aunque por vía interpretativa, desde la doctrina, se
ha querido ubicarlo en el inciso 2 del artículo 24 de la Constitución española. La regla de
exclusión se regula en la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985 (LOPJ), que en su inciso
1 del artículo 11 dispone que “no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirec­
tamente, violentando los derechos o libertades fundamentales”.

Es preciso señalar que en nuestra Constitución no existe tampoco una regulación

expresa que norme a la prueba ilícita, ha sido el Tribunal Constitucional en el Expediente
N° 00655-2010-PHC/TC (fundamento jurídico 7), en donde ha precisado que la prueba
ilícita es un derecho constitucional que responde a un derecho implícito de la Constitu­
ción, como expresión del debido proceso y la tutela judicial efectiva contenidos en el inciso
3 del artículo 139 de la norma suprema.

IV. Naturaleza jurídica

Superadas antiguas concepciones llevadas a la práctica durante siglos, y que propi­
ciaban la búsqueda de la verdad a toda costa, sin importar el recurso a los tormentos y al
método inquisitivo a ultranza, la investigación de la verdad en el actual proceso penal no es
un valor absoluto, sino que se halla limitada por los valores éticos y jurídicos del Estado de
derecho(15). Sin embargo, cabe precisar que la naturaleza jurídica de la prueba ilícita no es
la búsqueda de la verdad absoluta(16), al decir de Mixán Máss(17), “la verdad absoluta solo
la tiene Dios, pues es la verdad misma”. Por tanto, solo se habla de una verdad legal(18).

De esta manera, la naturaleza jurídica de la prueba ilícita no parte del fundamento

epistemológico de la verdad, sino del derecho; así nuestro Tribunal Constitucional, en el
Expediente N° 00655-2010-PHC/TC(19), hace todo un desarrollo argumentativo al respecto,

(15) URBANO CASTRILLO, Eduardo y TORRES MORATO, Miguel Ángel (1997). La prueba ilícita penal, estudio
jurisprudencial. Pamplona: Aranzadi, p. 32.
(16) Según Mixán Máss, la clasificación más divulgada y a la vez controvertida que distingue: verdad objetiva,
verdad concreta, verdad absoluta, verada relativa y verdad formal (MIXÁN MÁSS, Florencio (1995). La
prueba en elprocedimiento penal. Trujillo: Ediciones BLG, p. 29)
(17) ídem.
(18) Como concepto de verdad inspirado en la concepción relativista -en el relativismo filosófico- de la verdad,
amalgamada con cierto agnosticismo y fideísmo. Nos parece que se afilia a esta concepción la afirmación que al
respecto formulan algunos procesalistas en el sentido de que la” verdad legal” es la que aparece en el proceso penal
como resultado de la prueba, pero que contiene una variable proporción de error inevitable en toda obra humana.
Que para salvar dicho error existe la revisión de los procesos penal. “Que la verdad absoluta solo la tiene Dios, pues
es la verdad misma”. Verdad legal, como un concepto que sirve para expresar la adecuación del caso concreto a
la estructura lógico-jurídica de la norma a aplicar. En efecto, pueden llamar verdad legal a la adecuación práctica
del hecho, acto, omisión, el Tribunal Constitucional; a la hipótesis jurídica pertinente; adecuación que, a su vez,
determina la identificación de la respectiva consecuencia jurídica que en caso debe o puede concretarse. MIXÁN
MÁSS, Florencio (1982). Derecho Procesal Penal: teoría de la prueba. Lima: Ankor, p. 93.
(19) Cfr. Expediente N° 00655-2010-PHC/TC, Tribunal Constitucional. Recuperado de: < http://www.tc.gob.pe/
jurisprudencia/2010/00655-2010-HC.html>. 191
 ART. 159 LA PRUEBA

precisando que en la dogmática y jurisprudencia constitucional comparada no existe con­

senso para determinar cuál es la naturaleza jurídica de la prueba prohibida.

Sin embargo, el Máximo Tribunal finalmente se decide por aceptar que:

“[l]a prueba prohibida es un derecho fundamental que no se encuentra expresamente

contemplado en la Constitución, que garantiza a todas las personas que el medio pro­
batorio obtenido con vulneración de algún derecho fundamental sea excluida en cual­
quier clase de procedimiento o proceso para decidir la situación jurídica de una per­
sona, o que prohíbe que este tipo de prueba sea utilizada o valorada para decidir la
situación jurídica de una persona. En este sentido, debe destacarse que la admisibili­
dad del medio probatorio en cualquier clase de procedimiento o proceso no se encuen­
tra únicamente supeditaba a su utilidad y pertinencia, sino también a su licitud”(20).

De esta manera, advertimos que el Tribunal Constitucional asume la posición de

que la naturaleza jurídica de la prueba prohibida es la de ser un derecho fundamental de
la persona humana, pero de contenido implícito, al no encontrarse regulado expresamente
en la Constitución.

V. Los efectos indirectos de la prueba ilícita

La llamada doctrina del “fruto del árbol venenoso” tuvo su origen en los Estados Uni­
dos de Norteamérica. Allí recibe el nombre d z f r u i t o f t h e p o is o n o u s tr e e o, simplemente,
f r u i t d o c tr in e . Su origen se remonta al caso Silverthorne Lumber Co. vs. United States
(1920), en el que se entregó documentación cuya existencia había sido descubierta por
la policía mediante un allanamiento ilegal. Posteriormente, en Nardone vs. United Sates
(1939), ese Tribunal hizo uso por primera vez de la expresión “fruto del árbol venenoso”,
al resolver que no solo debía excluirse como prueba en contra de un procesado grabacio­
nes de sus conversaciones efectuadas sin orden judicial, sino igualmente otras evidencias a
las que se hubiera llegado aprovechando la información que surgía de tales grabaciones(21).

Sostiene esta teoría que se deben excluir tanto las pruebas obtenidas ilícitamente, como
las que se derivan de ellas. Aquí hay ineficacia procesal por el quebrantamiento indirecto a
los derechos fundamentales en la obtención de fuentes de prueba, por lo que no se pueden
aprovechar resultados probatorios que se han obtenido ilícitamente por haber partido justa­
mente de una prueba que se obtuvo de manera ilícita. Al respecto, Jairo Parra Quijano dice:

“[R] estarle mérito a la prueba ilegalmente obtenida afecta a aquellas otras pruebas
que, si bien son en sí mismas legales están basadas en datos conseguidos por aque­
lla prueba ilegal, llegándose a concluir que tampoco tales pruebas legales pueden ser
admitidas”(22).

(20) Expediente N° 00655-2010-PHC/TC, Tribunal Constitucional, fundamento jurídico 7.

(21) . TALAVERA ELGUERA, Pablo (2009). La prueba en el nuevo proceso penal. Lima: AMAG y GTZ cooperación
técnica alemana, p. 153
192 (22) PARRA QUIJANO, Jairo (1997). “Pruebas ilícitas”. En: Ius et Veritas. Año VIII, N° 14, Lima: PUCP,p. 39.
PRECEPTOS GENERALES ART. 159

Para acreditarse la inutilización de la prueba derivada, tiene que acreditarse que efec­
tivamente existe una relación de causalidad entre la prueba ilícita directa y la prueba deri­
vada. Castro Trigoso(23), citando a López Barja de Quiroga, señala “que lo importante en
este tipo de casos es determinar la relación causal entre el acto originariamente violatorio
de derechos fundamentales y el acto consecuencia del primero”. Agrega, “sin embargo,
que el establecimiento de esa relación causal no está exento de dificultades y problemas. Es
por ello que no sería apropiado que desde la dogmática se perfilen reglas generales cuando
dicha tarea debe ser asignada a quienes tiene la obligación de examinar y resolver los casos
concretos: los jueces”.

Recientemente, en nuestra jurisprudencia nacional existe un interesante pronun­

ciamiento de exclusión de prueba ilícita derivada o refleja en el mediático caso de los
“petroaudios”, en donde se puntualiza:

“(...) que, resultando manifiesta la vinculación causal entre los audios de las conver­
saciones privadas entre el procesado Rómulo Augusto León Alegría y Alberto Quim-
per Herrera, obtenidos como producto de la interceptación telefónica ilícita de que
estos fueron víctimas, y las actas fiscales de allanamiento, inmovilización y entrega
de CPU, así como la agenda y cuaderno incautados; de tal manera que ante la supre­
sión hipotética de la primera -entiéndase la prueba prohibida originaria- no serían
posibles las segundas, lo que demuestra el carácter de derivadas que tienen estas con
relación aquella; desapareciendo por ende la posibilidad de una fuente independiente;
y no existiendo elemento alguno que permita sostener estas últimas pudieran haber
sido objeto de descubrimiento inevitable, (...) en consecuencia, debe rechazarse su
admisión como prueba documental”(24).

VI. La conversación grabada por uno de los participantes

en la comunicación no produce prueba prohibida
Tanto en la doctrina como en la jurisprudencia existe consenso de que, en el proceso
de comunicación, cuando uno de los interlocutores difunde el mensaje recibido frente a
terceros, aunque dicha comunicación haya sido registrada, grabada, filmada y luego pre­
sentada como prueba ante el órgano jurisdiccional, no es prueba ilícita. Es decir, no se
viola el derecho a las comunicaciones, por cuanto desde el momento en que el emitente
exteriorizó su pensamiento dejó de ser un secreto.

En ese sentido, la interceptación o grabación de una conversación por uno de los

comunicantes sin conocimiento de los otros no es constitutivo de delito, y no lo es porque
ya no existe tal secreto; y, de otro lado, porque el bien jurídico protegido en el derecho al
secreto de las comunicaciones se limita esencialmente a excluir la intervención de terceros.

Sin embargo, debemos tener presente que las grabaciones o escuchas secretas para
ser consideradas pruebas lícitas y válidas deben cumplir por lo menos los siguientes requi­
sitos: a) al menos uno de los interlocutores que intervienen en la conversación tenga

(23) CASTRO TRIGOSO, Hamilton (2009). La prueba ilícita en elprocesopenalperuano. Lima: Jurista Editores,p. 97
(24) Cfr. Expediente N° 105-2008, Tercera Sala Liquidadora de Lima, fundamento jurídico 9. 193
 ART. 159 LA PRUEBA

conocimiento de la grabación y b) el contenido utilizable de la conversación no pertenezca

al ámbito privado o íntimo de los interlocutores grabados (es decir, que no sea delito lo
grabado subrepticiamente)055.

En ese orden de ideas, el Tribunal Constitucional en el Expediente N° 00867-2011-

PA/TC*(26)*sostiene:

“(...) que no existe violación al contenido esencial del derecho al secreto e inviolabi­
lidad de las comunicaciones y menos al derecho a la intimidad, cuando uno de los
participantes en la comunicación es el que realiza las grabaciones, registro y/o filma­
ciones. Por tanto la prueba así obtenida no constituye prueba prohibida”.

Así también, se ha pronunciado nuestra Corte Suprema en el Recurso de Nulidad

N° 2076-2014-Lima Norte:

“La conversación telefónica entre el imputado y el denunciante no es prueba ilícita

por cuanto: i) uno de los interlocutores aceptó efectuar la llamada, no intervino un
tercero ajeno a la conversación; ii) no se trató de un delito provocado, no se indujo
al imputado a delinquir, hubo una línea reiterada de conductas tendentes a la obten­
ción de dinero por influenciar a un magistrado; iii) al tratarse de una conversación
entre dos personas, no se necesita una autorización judicial; iv) no es ilícito que la
autoridad inste a una de las partes a tener una conversación con uno de los imputa­
dos y que esa conversación se grave”075.

Del mismo modo lo ha hecho el Tribunal Supremo español, en la Sentencia de 11 de

mayo de 1994 dice lo siguiente:

“La grabación de las palabras de los acusados realizadas por el denunciante con el
propósito de su posterior revelación no vulnera ningún derecho al secreto, ni a la dis­
creción, ni a la intimidad del recurrente. La C E°8) y el derecho ordinario, por otra
parte, no podrían establecer un derecho a que la exteriorización de propósitos delic­
tivos sea mantenida en secreto por el destinatario de la misma. En principio tal dere­
cho resulta rotundamente negado por la obligación de denunciar que impone a todos
los ciudadanos el art. 259 LECrim. (...) De la misma forma que hubiera podido reve­
lar el contenido de correspondencia a él dirigida o presentar su propio diario perso­
nal para acreditar sus dichos, el testigo denunciante ha podido poner a disposición
del Tribunal de la causa una grabación privada. No existe ninguna disposición que
exija un control judicial para tales obtenciones privadas de pruebas. Tampoco existe
ninguna disposición que impida valorar como pruebas tales grabaciones”.

Todo ello nos permite aseverar que no es delictiva la grabación ni tampoco lo es,
incluso, la difusión de lo grabado, ya que no existe deber legal de guardar un secreto, salvo
los casos de sujetos obligados a ello o la intención de la difusión, por ejemplo, para injuriar.

(25) REAÑO PESCHIERA, José (2004). Formas de intervención en los delitos de peculado y tráfico de influencias. Lima:
Jurista Editores, p. 113.
(26) Expediente N° 00867-2011-PA/TC, Tribunal Constitucional.
(27) Recurso de Nulidad N° 2076-2014-Lima Norte, fundamento jurídico 6.
194 (28) Constitución española.
PRECEPTOS GENERALES ART. 159

Pero, en todo caso, lo que se puniría no sería el acto de la grabación, sino el bien jurídico
concreto que se vulnera con la difusión(29).

Por tanto, compartimos el razonamiento del Tribunal Constitucional, en la sentencia

antes citada, cuando señala que “constitucionalmente es legítima la intervención (grabación
y escucha) de la comunicación telefónica realizada entre el entonces denunciante y denun­
ciado, pues tal intervención no ha supuesto la violación del derecho al secreto de las comu­
nicaciones del actor. Y que en las grabaciones de la conversación no hay nada que pueda
entenderse como parte de la vida íntima o intimidad personal del ahora demandante”(30).

En consecuencia, la interceptación o grabación de una conversación por uno de los

comunicantes sin conocimiento de los otros no es constitutivo de delito, dado que el bien
jurídico protegido por el derecho al secreto de las comunicaciones se limita a excluir la
intervención de terceros.

VIL Prueba ilícita y delito

Ultimamente existe un debate nacional y mediático sobre la exclusión de la prueba
que proviene de la comisión de un supuesto delito, “el hurto de las agendas de Nadine
Heredia”(31), cuya discusión se centra en que las agendas fueron hurtadas de la casa de los
esposos Húmala - Heredia, aun cuando contenga “citas de que denoten supuestos actos
ilícitos”, tal fuente de prueba debe excluirse, al haberse obtenido mediante acto delic­
tuoso, se sostiene.

Así, en la resolución(32) de tutela de derechos interpuesta por los antes citados espo­
sos se puntualiza:

“Para evaluar la aplicación de la regla de exclusión de prueba ilícita basado en el hecho

sustancial que las agendas fueron sustraídas de su domicilio (...), es preciso conocer
la forma como las agendas salieron del ámbito de vigilancia de los esposos Húmala -
Heredia, y si la sustracción fue realizada por persona dependiente de aquellos o por
terceros (...); estamos ante varias hipótesis, y en este abanico de posibilidades que
también es posible que las agendas hayan sido extraviadas”.

Sin embargo, consideramos que la línea de análisis que realiza el Tribunal Superior
para resolver la petición de tutela de derechos por exclusión de prueba prohibida no es la
correcta ni tampoco el momento procesal para resolver su expulsión.

Al respecto, cabe precisar que la prueba que provenga de un delito no necesariamente

es inválida, el rasero de estudio no es la tipificación del delito, ni la prueba del ilícito, ni
el grado de comisión, o si hay que esperar que exista una condena en el caso, mediante

(29) ASENCIO MELLADO, José María y UGAZ SÁNCHEZ-MORENO, José Carlos (2008). Prueba ilícita y lucha
anticorrupción. Lima: Grijley, p. 51.
(30) Expediente N° 00867-2011-PA/TC, Tribunal Constitucional, fundamento jurídico 11.
(31) Expediente N° 249-2015-19-5001-JR-PE-01, Resolución N° 09, veintitrés de junio de 2017, Sala Penal
Liquidadora Nacional,
( 32) ídem.
 ART. 159 LA PRUEBA

una cuestión prejudicial; el único tópico de análisis, descartando toda otra observación, es
el establecer si la prueba fue obtenida violando derechos fundamentales, lo demás sobra.

En este sentido, Asencio Mellado sostiene:

“Cuando se excluye una prueba por derivar de un delito, no se hace por provenir de
ese delito, sino porque afecta a un derecho fundamental, o, lo que es lo mismo, solo
sucede la exclusión o la misma decisión de sobreseimiento si solo consta en esa prueba,
ante delitos que comportan infracción de derechos fundamentales, no todos. Y así
sucede con la tortura o con la entrada en domicilio sin orden judicial. Los derechos
son los que determinan la invalidez de la prueba, no la actividad típica delictiva”334035.

Por ello, se equivocan los jueces superiores que resolvieron el caso de los “petroau-
dios”, pues asumieron como un hecho acabado que al haberse dictado una sentencia con­
denatoria consentida contra los representantes de la empresa Business Track (empresa a
través de la cual los agentes chuponeaban los teléfonos de los agraviados) como autores del
delito contra la libertad -violación de las comunicaciones-045; no quedaba más remedio
que excluir la prueba -los audios- (incluso adelantaron el pronunciamiento en una cues­
tión incidental en el juzgamiento055), pues su análisis debió centrarse exclusivamente en
verificar si en efecto en la obtención del material probatorio se produjo violación de dere­
chos fundamentales o si se presentaban los presupuestos para la aplicación de una excep­
ción a la exclusión de la prueba como, por ejemplo, utilizar la teoría de ponderación de
intereses u otras excepciones que desarrolla la jurisprudencia.

^ BIBLIOGRAFÍA

SCHÓNBOHM, Horst; MIXÁN MÁSS, Florencio; RODRÍGUEZ HURTADO, Mario y BURGOS MARI-
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(33) ASENCIO MELLADO, José María (2005). Derecho Procesal Penal: estudios fundamentales. Lima: INPECCP-
Cenales, p. 1126.
(34) Expediente N° 105-2008, Tercera Sala Liquidadora de Lima, fundamento jurídico 4.
(35) Decisión contraria a lo que había resuelto el Tribunal Constitucional en el Expediente N° 655-PHC/TC,
precisamente esta acción la promovió Alberto Quimper contra la iniciación de este proceso ordinario que lo
absolvió de los cargos; el Tribunal declaró infundada la demanda de hábeas Corpus y dispuso que el momento
procesal para la exclusión de la prueba sería en la sentencia y no antes. El Tribunal Constitucional prescribió:
“21. Para evaluar la incidencia de las pruebas prohibidas en la situación jurídica del beneficiario, este Tribunal
considera necesario examinar en abstracto el conjunto del proceso penal a fin de verificar la afectación del
derecho al debido proceso, y si la decisión sobre la situación jurídica del demandante se fundamenta, o no, en
pruebas prohibidas. Como el proceso penal aún no ha concluido, la presente demanda ha sido presentada en
196 forma prematura, por lo que deviene en improcedente”.
PRECEPTOS GENERALES ART. 159

prueba ilícita, excepciones y eficacia”. En BÁEZ SILVA, Carlos y RÍOS VEGA, Luis (eds.). Ciudadanía, dere­
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(2005). Derecho Procesal Penal: estudios fundamentales. Lima: INPECCP-Cenales.

197
 TITULO II
LOS MEDIOS DE PRUEBA

CAPÍTULO I
LA CONFESIÓN

Artículo 160.- Valor de prueba de la confesión^

1. L a c o n fe s ió n , p a r a s e r t a l , d e b e c o n s i s t i r e n l a a d m i s i ó n p o r e l i m p u t a d o d e lo s c a r g o s
o i m p u t a c i ó n f o r m u l a d a e n s u c o n tr a .
2. S o lo t e n d r á v a l o r p r o b a t o r i o c u a n d o :
a) E s t é d e b i d a m e n t e c o r r o b o r a d a p o r o t r o u o tr o s e l e m e n t o s d e c o n v ic c ió n ;
b) S e a p r e s ta d a lib r e m e n te y e n e s ta d o n o r m a l d e la s f a c u lta d e s p s íq u ic a s ;
c) S e a p r e s ta d a a n te e l j u e z o e l f is c a l e n p r e s e n c ia d e su a b o g a d o ; y ,

d) S e a s in c e ra y e sp o n tá n e a .

Concordancias:
CPP: arts. 71, 86, 161; CP: art. 46 inc.10.

G ia m m p o l T a b o a d a P il c o

La confesión es la admisión del imputado de los cargos o imputación formulada en

su contra (inciso 1 del artículo 160 del Código Procesal Penal de 2004). Solo tendrá valor
probatorio cuando:

• Esté debidamente corroborada por otro u otros elementos de convicción.

• Sea prestada libremente y en estado normal de las facultades psíquicas.

• Sea prestada ante el juez o el fiscal en presencia de su abogado (inciso 2 del artículo
160 del Código Procesal Penal de 2004).

La confesión, desde una perspectiva general, es una declaración autoinculpatoria del

imputado que consiste en el expreso reconocimiento que formula de haber ejecutado el
hecho delictivo que se le atribuye. Como declaración que es debe reunir un conjunto de
requisitos externos -sede y garantías- e internos -voluntariedad o espontaneidad y veraci­
dad con su comprobación a través de otros recaudos de la causa- (Acuerdo Plenario N° 5-
2008/CJ-116, fundamento jurídico 19).

Cuando el artículo 160 del Código Procesal Penal de 2004 utiliza la palabra confesión,
está aludiendo específicamente a la declaración autoinculpatoria del imputado mediante la
cual este reconoce su participación en el delito materia de imputación, esto significa que

198 (**) Texto vigente según modificatoria efectuada por el art. 3 de la Ley N° 30076, publicada el 19-08-2013.
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 160

no se considera como confesión la declaración que no es autoinculpatoria. La declaración

del imputado es un género que abarca tanto la declaración autoinculpatoria -confesión
y conformidad- como la declaración exculpatoria. En resumen, las manifestaciones del
imputado frente al delito pueden ser de tres maneras: a) como declaración, que puede ser
autoinculpatoria o exculpatoria; b) como confesión, equivalente a la declaración autoin­
culpatoria; y c) como conformidad, con los hechos, con su calificación jurídica, con la
pena y reparación civil. En resumen, cuando la declaración del imputado es autoinculpa­
toria, técnicamente será una confesión, la cual, por cierto, debe encontrarse corroborada
con otros elementos de convicción para calificar como medio de prueba.

La conformidad es una especie de confesión que se produce cuando además de acep­

tar su participación en el acto delictivo que se le atribuye, también contiene la conformidad
con la calificación jurídica de los hechos confesados(1), con la pena y la reparación civil,
en cuyo caso se dictará una sentencia condenatoria, sea a través del proceso especial de
terminación anticipada antes del juicio (artículo 468 del Código Procesal Penal de 2004)
o a través de la conclusión anticipada al inicio del juicio (artículo 372 del Código Proce­
sal Penal de 2004). En la conformidad procesal, el imputado admite los hechos objeto de
acusación fiscal. Solo se le pide, si así lo estima conveniente y sin necesidad de una expli­
cación o un relato circunstanciado de los hechos -que es lo típico de una declaración ante
la autoridad de cara a la averiguación de los hechos o a la determinación de las afirma­
ciones de las partes, según la etapa procesal en que tiene lugar-, aceptar los cargos y una
precisión adicional acerca de las consecuencias jurídico-penales, a fin de obtener un pro­
nunciamiento judicial inmediato, una sentencia de conformidad (Acuerdo Plenario N°
5-2008/CJ-116, fundamento jurídico 19).

La conformidad es una forma de confesión prestada al inicio del juicio oral o una
especie de confesión cuando concurren determinados requisitos. La conformidad consta
de dos elementos materiales: a) el reconocimiento de hechos, una declaración de ciencia a
través de la cual el acusado reconoce su participación en el delito o delitos que se les haya
atribuido en la acusación; y b) la declaración de voluntad del acusado, a través de la cual
expresa, de forma libre, consciente, personal y formal la aceptación de las consecuencias
jurídico penales y civiles derivadas del delito (Acuerdo Plenario N ° 5-2008/CJ-116, fun­
damento jurídico 19)1(2). Si bien es cierto que la conformidad es un término utilizado en

(1) En el Recurso de Nulidad N° 2482-2014-Lima, se consideró que al no mediar violencia o amenaza contra
víctima, no se materializa la circunstancia calificante en la conducta del sujeto activo; por lo que, corresponde
modificar la tipificación del delito a hurto agravado; conforme con lo facultado en el acápite 5 del Acuerdo
Plenario N° 5-2008/CJ-116, referido a los efectos vinculantes de la conformidad, en que por razones de legali­
dad y justicia el Tribunal puede hacer un control in bonamparten e introducir determinadas circunstancias no
incorporadas en la acusación -solo desde sus perfiles jurídicos, mas no fácticos- y dictar la sentencia confor­
mada que corresponda (fundamento jurídico 3.5).
(2) En el Recurso de Nulidad N° 1609-2010-Huánuco se consideró que el encausado cuestiona el extremo
que declaró su responsabilidad penal por los hechos imputados, alegando insuficiencia probatoria; que, sin
embargo, dichos agravios carecen de fundamentos, en tanto que él se acogió a la conclusión anticipada del
juicio oral y conforme al Acuerdo Plenario N° 5-2008/CJ-116, en el procedimiento de conformidad procesal
no puede agregarse ni reducir los hechos o circunstancias descritos por el fiscal y aceptados por el imputado
y su defensa, tampoco pueden pronunciarse acerca de la existencia o no de pruebas o elementos de convicción
(fundamento jurídico 3). En el caso de autos, el acusado realizó una declaración motu proprio, en presencia del
representante del Ministerio Público y su abogado defensor, y durante un acto público reconoció su respon­
sabilidad, por tanto, no se infringió su derecho a la no autoincriminación, sino que es un reconocimiento de 199
 ART. 160 LA PRUEBA

rigor para la conclusión anticipada del juicio; nada obsta que, conceptualmente, la confor­
midad pueda comprender al proceso especial de terminación anticipada en las etapas
previas al juicio, en razón de que ambas requieren que la confesión comprenda también
la calificación jurídica del hecho delictivo, la pena y la reparación civil, las cuales tendrán
como efecto la emisión de una sentencia condenatoria.

La conclusión anticipada requiere que el imputado y su abogado defensor acepten de

forma coincidente y clara, en todos los casos, el relato fáctico propuesto por el Ministerio
Público en su acusación escrita, por lo que, ante el allanamiento de la parte, se excluye la acti­
vidad probatoria que se realizaría al interior del juicio (Recurso de Nulidad N° 2642-2014-
Lima, fundamento jurídico 2.1). Es así que resulta obvio que el emplazamiento al imputado y
su defensor debe realizarse sin vicios que causen su nulidad, es decir, que allanamiento o acep­
tación de los cargos debe ser coincidente, como se tenía dicho (Recurso de Nulidad N° 2642-
2014-Lima, fundamento jurídico 2.2)(3).

La confesión, según el declarante, puede ser: a) confesión propia o autoinculpación,

referida al reconocimiento de la propia participación en la ejecución del delito(4)5;y b) con­
fesión ajena, cuando un imputado atribuye a otro imputado la ejecución del delito por el
que ambos son procesados penalmente. De otro lado, la confesión, según su contenido,
puede ser: a) confesión simple, cuando el imputado asume exclusivamente los hechos que
le son objeto de imputación, es decir, admite su participación en el hecho imputado, sin
introducir ninguna circunstancia tendiente a excluir o disminuir su responsabilidad®; y
b) confesión compleja o calificada, cuando el imputado añade elementos fácticos que
complementan la descripción de los hechos principales o nucleares de imputación fiscal,

culpabilidad permitido por ley y que, en todo caso, hizo uso del ejercicio de su libertad de autodeterminación
(fundamento jurídico 4).
(3) En el Recurso de Nulidad N° 2642-2014-Lima se consideró que en el caso de autos no cabía admitir la
conclusión anticipada, puesto que en la sesión del juicio oral, el imputado, al ser preguntado respecto de
considerarse responsable de los hechos materia de acusación -conclusión anticipada del proceso-, respondió
afirmativamente; no obstante, al momento de tomar la palabra su defensor, luego de aceptar la conformidad
de su patrocinado, pidió que se tomará en cuenta la versión exculpatoria de este, en tanto que desconocía la
edad real de la agraviada, pues creía que contaba con quince años de edad, y que la relación sexual mantenida
fue de mutuo acuerdo y con consentimiento de la menor, más aún que no se le hallaron signos de violencia
física (fundamento jurídico 2.3). Lejos de solicitar a la defensa aclare la contradicción suscitada o explicara al
imputado sobre el carácter del asentimiento efectuado, el Colegiado Superior emitió la sentencia conformada,
lo que constituye un error del órgano judicial que la Fiscalía presente en el acto tampoco advirtió (fundamento
jurídico 2.4). En consecuencia, se ha incurrido en causal de nulidad insalvable, por lo que, corresponde declarar
la nulidad de la venida en grado para que se inicie el juzgamiento y se emita un pronunciamiento arreglado a
ley (fundamento jurídico 2.5).
(4) La confesión es la declaración del acusado -en sentido genérico-, por la cual narra o reconoce ser el autor de
unos hechos que la ley penal describe como delito. PARRA QUIJANO, Jairo (1992). Manual de Derecho Proba­
torio. 3a edición. Bogotá: Ediciones Librería del Profesional, p. 180.
(5) La confesión es el reconocimiento del imputado, formulado libre y voluntariamente ante la autoridad judicial,
acerca de su participación en el hecho en que se funda la pretensión represiva ya deducida en su contra. En
tal caso se suele denominar confesión simple, en tanto que se llama confesión calificada si se le añaden
circunstancias capaces de excluir la responsabilidad penal -maté pero en defensa propia- o atenuada -maté,
pero violentamente emocionado- CAFFERATA ÑORES, José (2001). La prueba en elproceso penal con especial
200 referencia a la Ley N° 23894■ 4a edición. Buenos Aires: Depalma, p. 159-
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 160

esto es, cuando concurren circunstancias eximentes -perfectas o imperfectas- o atenuan­

tes -genéricas y específicas- que permiten modificar su responsabilidad penal(6).

La confesión, según su extensión, puede ser: a) confesión parcial, cuando el impu­

tado solo admite una parte del hecho o de los hechos imputados al mismo, es divisible,
de allí que se pueda tomar de la parte que aparezca sincera, rechazando las demás partes
que no lo parezcan; y b) confesión total o plena, cuando admite integralmente el hecho
o los hechos imputados(7)8.No basta el mero reconocimiento de responsabilidad en térmi­
nos generales o imprecisos, sino el relato expreso y pormenorizado de cómo se desarro­
llaron los hechos objeto de imputación, como expresión del a n im u s c o n fite n d i. No basta
decir “yo he matado a una persona”, sino que valdrá como confesión cuando contenga la
descripción detallada de las circunstancias del homicidio y su ubicación espacio-tempo-
ral, con especial referencia a las diferentes etapas del i t e r c r im in is , desde la ideación del
plan criminal, los primeros actos preparatorios y, finalmente, la consumación del delito,
los móviles, la ubicación de los objetos, instrumentos o huellas del delito; de ser el caso, la
identificación y participación de otros sujetos, entre otros datos útiles para la reconstruc­
ción del evento delictivo.

La confesión del imputado es un medio de prueba que siempre ha tenido gran impor­
tancia en el proceso penal, porque se ha recurrido frecuentemente a ella cuando no ha
habido otro modo de probar la autoría del delito; por tanto, el hecho de centrar la activi­
dad probatoria en la confesión tiene el grave peligro de intentar la autoinculpación a toda
costa, mediante el uso de métodos que puede sobrepasar el límite de lo permitido, pre­
sionando excesivamente al imputado mediante la amenaza o tortura, lo cual puede generar
alguna sospecha de indebida presión policial o de inducción interesada para que declare en
un sentido autoincriminatorio, cuestionándose la eficacia probatoria de la confesión así obte­
nida, por lo que lo más conveniente es buscar otros medios de prueba que puedan comple­
mentar la confesión^. La confesión del imputado está afectada de una sospecha objetiva

(6) La confesión es la declaración que en contra de sí hace el imputado, reconociéndose culpable del delito y demás
circunstancias. En rigor, la confesión importa la admisión del imputado de haber cometido una conducta
penalmente típica, aun cuando contenga alegaciones encaminadas a atenuar o excluir la pena SAN MARTÍN
CASTRO, César (2003). Derecho Procesal Penal. Volumen II. 2a edición. Lima: Grijley, p. 840.
(7) La confesión en el procedimiento penal es un acto procesal que consiste en la declaración necesariamente per­
sonal, libre, consciente, sincera, verosímil y circunstanciada que hace el procesado, ya sea durante la investiga­
ción o en el juzgamiento, aceptando total o parcialmente su real autoría o participación en la perpetración del
delito que se le imputa. MIXAN MASS, Florencio (1999). La prueba en el procedimiento penal. Lima: Ediciones
Jurídicas, p. 59.
(8) En el Recurso de Nulidad N° 472-2010-Apurímac se consideró que, en lo concerniente a la situación jurídica
del encausado, la prueba de cargo es sólida: fue capturado en flagrancia delictiva cuando integraba un grupo
de personas que transportaban droga en sus mochilas. La ocurrencia policial y el acta de registro e incautación,
en concordancia con los dictámenes periciales químicos y de balística forense, son definitivos. En su manifes­
tación prestada con asistencia del fiscal y de su abogado defensor, admitió los cargos, aunque trató de mini­
mizarlos alegando que ocasionalmente integró el grupo de “mochileros” y que, luego de aceptar, los sujetos
le dijeron que si se escapaba, lo matarían. La alegación de que fue maltratado por la policía para que admita
los cargos no tiene base material. Las lesiones levísimas que presenta no fueron inferidas en el acto de su
declaración, sino con motivo de su captura. En sede sumarial y plenarial, retractándose, afirmó que fue ame­
nazado por “Sihuas”, el líder del grupo, para que traslade parte de la droga que ellos transportaban. Empero,
tal versión no tiene el menor fundamento probatorio -es claro, por lo demás, que toda versión excluyente de
responsabilidad, habiéndose acreditado la materialidad del transporte de droga en este caso, debe ser probada
por quien la alega, lo que no ha sucedido en el presente caso- (fundamento jurídico 8).
 ART. 160 LA PRUEBA

de ilicitud®, es decir, de una sospecha de que la confesión habría sido conseguida valién­
dose de procedimientos legalmente inadmisibles, ello porque la confesión, por regla gene­
ral, es contraria al instinto de conservación al ser una declaración contraria a quien la for­
mula, por eso se debe analizar rigurosamente las causas de su producción y las formali­
dades de su obtención9(10).

En el proceso penal existe una confrontación de intereses entre el imputado, que

trata de evitar su propia condena -puede guardar silencio e incluso m entir-, y quienes
investigan o acusan que quieren la imposición de una condena, lo que ha conducido
históricamente a que quienes tienen el poder de persecución del delito, adopten posicio­
nes de abuso o de arbitrariedad con el imputado, no solo limitando o suprimiendo sus
derechos o garantías, sino incluso forzando su confesión más allá de lo legalmente per­
mitido, de ahí que sea razonable partir de una presunción objetiva de ilicitud de la con­
fesión del imputado, para rodearla de un conjunto de garantías legales dirigidas a evi­
tar o contrapesar cualquier abuso en la investigación del delito. Solo la confesión está
afectada con dicha presunción, pero no la declaración exculpatoria del mismo, porque
evidentemente le favorece.

No existe preclusión a la posibilidad de confesar en el proceso, esto es, no existen

límites temporales para que esta se produzca, puede acontecer en cualquier momento del
proceso, sea en la etapa de investigación preparatoria, intermedia e incluso de juzgamiento,
evidentemente, antes de expedirse sentencia condenatoria. El Código Procesal Penal de
2004 no ha regulado ninguna limitación temporal para admitir la confesión del imputado
como medio de prueba, con la producción de sus efectos premiales (reducción de la pena),
no pudiendo el juez hacer una distinción donde la ley no la hace, debiendo, por tanto, valo­
rarse según las circunstancias concretas de cada caso. Incluso en el inciso 1 del artículo 86
del Código Procesal Penal de 2004 se ha precisado que en el curso de las actuaciones pro­
cesales, en todas las etapas del proceso, el imputado tiene derecho a prestar declaración y
ampliarla, a fin de ejercer su defensa y responder los cargos formulados en su contra. Por
tanto, la decisión de abstenerse de declarar del imputado en la etapa de investigación por
cualquier razón, para reservarla en juicio, resultará perfectamente válida, según el diseño
de su estrategia de defensa u otro interés.

(9) CLIMENT DURAN, Carlos (2005). La prueba penal. 2a edición. Tomo I. Valencia: Tirant lo Blanch, p. 375.
(10) En el Recurso de Nulidad N° 1882-2010-Lima se consideró que la tesis de la defensa del encausado Sánchez
Fernández, a lo largo del proceso penal en el fuero ordinario, fue que su aceptación de los cargos por el delito
de terrorismo se debió a que los efectivos militares lo agredieron y presionaron para que los aceptara y seña­
lará que conocía el lugar donde se encontraban las armas de corto y largo alcance; sin embargo, se tiene que
el certificado médico legal concluyó que el referido encausado no fue torturado ni presentó lesiones, y que la
pericia grafotécnica cinco determinó que la firma corresponde a dicho encausado; que, por otro lado, la decla­
ración policial del encausado fue tomada los días 6 y 7 de octubre de 1999, sin embargo, el certificado médico
legal fue elaborado el 1 de octubre de 1999, en este contexto, no se puede descartar íntegramente la tesis de
la defensa del encausado, pues lo único que el certificado médico señaló es que hasta el 1 de octubre de 1999
el encausado no fue torturado, empero no puede afirmar lo que haya ocurrido hasta el 6 de octubre de 1999;
que, asimismo, la sola autoincriminación a nivel policial no puede sustentar una condena, pues la misma debe
estar corroborada con otros medios probatorios y no debe existir ninguna sospecha de manipulación antes ni
202 durante la declaración autoincriminatoria (fundamento jurídico 4).
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 160

La confesión puede producirse por primera vez durante la etapa de juicio, rectificando
la inicial declaración exculpatoria durante la etapa de investigación preparatoria, y tam­
bién puede ocurrir que el imputado ratifique durante el juicio su inicial confesión pres­
tada en la investigación. La confesión puede darse incluso durante las últimas palabras
del acusado al finalizar el juicio, que tiene lugar cuando han concluido los alegatos finales
y el juez penal concede la palabra al acusado para que exponga lo que estime conveniente
a su defensa (inciso 1 del artículo 391 del Código Procesal Penal de 2004), la cual no es
una mera formalidad, sino que está conectada con el derecho a la defensa que tiene todo
acusado, al que se le brinda la oportunidad final para confesar los hechos, ratificar o recti­
ficar sus propias declaraciones o las de sus coacusados o testigos, o incluso discrepar de su
defensa técnica o completarla de alguna manera. La última palabra del acusado en juicio
se funda en el principio de que “nadie puede ser condenado sin ser oído”. La viva voz del
acusado es un elemento personalísimo y esencial para su defensa en juicio(11).

Los requisitos intrínsecos de la confesión, conforme a lo previsto en el artículo 160

del Código Procesal Penal de 2004, para que tenga la calidad de medio de prueba son los
siguientes: 1) es realizada por el imputado, en forma personalísima y a viva voz, descar­
tándose la confesión extrajudicial documentada; 2) sobre los hechos imputados en su
contra, por los órganos oficiales de persecución penal, los cuales se encuentran descritos
en distintos actos formales de imputación de cargos de contenido penal; 3) es sincera,
entendida como verdadera, la confesión solo tendrá valor probatorio cuando esté debida­
mente probada o corroborada por otro u otros elementos de convicción; y, 4) es espontá­
nea, entendida como voluntaria, en consecuencia, la confesión solo tendrá valor probato­
rio cuando sea prestada libremente y en estado normal de las facultades psíquicas.

Los requisitos extrínsecos de la confesión, conforme a lo previsto en el artículo 160

del Código Procesal Penal de 2004, para que tenga la calidad de medio de prueba son
los siguientes: 1) es prestada ante el juez o fiscal, ello no obsta que por delegación fis­
cal también pueda ser prestada ante el policía durante las diligencias preliminares; 2)
es en presencia de su abogado, como garantía de la dimensión formal del derecho de
defensa; 3) es con previa información de derechos, especialmente del derecho a abs­
tenerse de declarar y que esa decisión no podrá ser utilizada en su perjuicio; 4) es sin
prestar juramento o promesa de honor, pudiendo exponer los hechos con prescinden-
cia de su veracidad y según su propio interés; y 5) es registrada en forma fidedigna,
con sus propias palabras, no debiendo sustituirse o modificarse lo manifestado por el
imputado por el interrogador.

(11) La 3a Sala Penal Superior de La Libertad (jueces superiores Walter Cotrina Miñano, Carlos Merino Salazar y
Giammpol Taboada Pilco), en el expediente N° 3173-2014-19, mediante resolución del 16 de marzo de 2017,
resolvió que no podía instalarse la audiencia de apelación de sentencia condenatoria por el delito de homicidio
calificado, procediéndose a su reprogramación, debido a que por problemas técnicos no fue posible realizar
la videoconferencia con el condenado recluido en el establecimiento penitenciario Trujillo I (distrito de La
Esperanza) con la sala de audiencias de la Corte de Justicia de La Libertad (distrito de Trujillo), en la que se
encontraban presentes los jueces superiores, la fiscal superior y el defensor público, ello con la finalidad de res­
guardar el derecho a la defensa material del imputado a través de la concesión de la palabra, como lo reconoce
el inciso 1 del artículo 391 del Código Procesal Penal de 2004. 203
 ART. 160 LA PRUEBA

BIBLIOGRAFÍA

PARRA QUIJANO, Jairo (1992). Manual de Derecho Probatorio. 3a edición. Bogotá: Ediciones Librería del
Profesional; CAFFERATA ÑORES, José (2001). La prueba en el proceso penal con especial referencia a la Ley
N° 23894. 4a edición. Buenos Aires: Depalma; SAN MARTÍN CASTRO, César (2003). Derecho Procesal
Penal. Volumen II. 2a edición. Lima: Grijley; M IXAN MASS, Florencio (1999). La prueba en elprocedimiento
penal. Lima: Ediciones Jurídicas; CLIMENT DURAN, Carlos (2005). La prueba penal. Tomo I. 2a edición.
Valencia: Tirant lo Blanch.

204
Artículo 161.- Efecto de la confesión sincera^
E lj u e z p u e d e d is m in u ir p r u d e n c ia lm e n te l a p e n a h a s ta e n u n a te r c e r a p a r t e p o r d e b a jo
d e l m í n i m o le g a l , s i s e c u m p l e n lo s p r e s u p u e s t o s e s t a b l e c i d o s e n e l a r t í c u l o 1 6 0 . E s t e
b e n e f i c i o e s i n a p l i c a b l e e n lo s s u p u e s to s d e f l a g r a n c i a , d e i r r e l e v a n c i a d e l a a d m i s i ó n
d e lo s c a r g o s e n a t e n c i ó n a lo s e l e m e n t o s p r o b a t o r i o s i n c o r p o r a d o s e n e l p r o c e s o y c u a n d o
e l a g e n t e t e n g a l a c o n d i c i ó n d e r e i n c i d e n t e o h a b i t u a l d e c o n f o r m i d a d c o n lo s a r t í c u l o s
4 6 - B y 4 6 - C d e l C ó d ig o P e n a l .
E s t e b e n e f i c i o t a m b i é n e s i n a p l i c a b l e e n lo s c a so s d e l d e l i t o p r e v i s t o e n e l a r t í c u l o 1 0 8 - B
o p o r c u a l q u i e r a d e lo s d e l i t o s c o m p r e n d i d o s e n e l C a p í t u l o 1: a r t í c u l o s 1 5 3 , 1 5 3 - A , 1 5 3 -
B , 1 5 3 - C , 1 5 3 - D , 1 5 3 - E , 1 5 3 - F , 1 5 3 - G , 1 5 3 - H , 1 5 3 -1 , 1 5 3 - J y C a p í t u l o s I X , X y X I d e l
T í t u l o I V d e l L i b r o S e g u n d o d e l C ó d ig o P e n a l (**}.

Concordancias:
CPP: arts. 86, 160; CP: art. 46 inc. 10.

G ia m m p o l T a b o a d a P il c o

El artículo 161 del Código Procesal Penal de 2004 prescribe que el juez puede dis­
minuir prudencialmente la pena hasta en una tercera parte por debajo del mínimo legal,
si se cumplen los presupuestos establecidos en el artículo 160. Este beneficio es inaplica­
ble en los supuestos de flagrancia, de irrelevancia de la admisión de los cargos en atención
a los elementos probatorios incorporados en el proceso y cuando el agente tenga la condi­
ción de reincidente o habitual, de conformidad con los artículos 46-B y 46-C del Código
Penal. Asimismo, conforme a la última modificatoria del artículo 161 del Código Procesal
Penal de 2004, dispuesta por la Ley N° 30963, tampoco es aplicable en los casos del delito
previsto en el artículo 108-B (feminicidio) o por cualquiera de los delitos comprendidos
en el Capítulo I: artículos 133,153-A, 153-B, 153-C, 153-D, 153-E, 153-F, 153-G, 153-H,
153-1,153-J (trata de personas) y Capítulos IX (violación de la libertad sexual), X (proxene­
tismo) y XI (ofensas al pudor público) del Título IV del Libro Segundo del Código Penal.
Como antecedente normativo, se tiene que el derogado artículo 136, segundo párrafo del
Código de Procedimientos Penales de 1940*(1), no fijó límite legal a la disminución de la
pena, quedando a la discrecionalidad y prudencia del juez en atención a las circunstancias
del caso y a la personalidad del agente.

Nótese que producida la confesión del imputado, no resulta obligatoria o automática

la reducción de la pena, pues la norma ha expresado que el juez “puede” disminuir pruden­
cialmente la pena, esto es, se trata de una circunstancia de determinación de la pena que
debe ser compulsada razonablemente con la responsabilidad y gravedad de las circunstancias

(*) Texto vigente según modificatoria efectuada por el art. 3 de la Ley N° 30076, publicada el 19-08-2013.
(**) Segundo párrafo incorporado por el art. 2 del Decreto Legislativo N° 1382, publicado el 28-08-2018. Texto
vigente según modificatoria efectuada por la quinta disposición complementaria modificatoria de la Ley
N° 30963, publicada el 18-06-2019-
(1) El artículo 136, segundo párrafo del Código de Procedimientos Penales de 1940, prescribe que: “La confesión
sincera debidamente corroborada puede ser considerada para rebajar la penal del confeso a límites inferiores al
mínimo legal”. 205
 ART. 161 LA PRUEBA

del hecho punible cometido®, con lo cual, eventualmente puede no ser aplicable el bene­
ficio premial por confesión o concederse con porcentajes menores al máximo beneficio
de la tercera parte, según sea el caso®. Asimismo, el artículo literal “g” del inciso 1 del
artículo 46 del Código Penal considera a la confesión como una circunstancia de atenua­
ción de la pena, cuando el sujeto activo del delito se presenta voluntariamente a las auto­
ridades después de haber cometido la conducta punible, para admitir su responsabilidad.

La confesión constituye una circunstancia atenuante que debe ser explici-

tada en la individualización de la pena, sea para concederla o denegarla como bene­
ficio premial, según las particularidades del caso concreto. La confesión no puede
ser valorada como presupuesto para establecer la cuantía de la reparación civil
-q u e no es una pena-, en tanto que está reservada, de ser el caso, para rebajar la pena del
confeso a límites inferiores del mínimo legal; mientras que la naturaleza de la acción civil
e x d e li to es distinta, pues tiene como finalidad reparar el daño o efecto que el delito ha
tenido sobre la víctima y, consecuentemente, debe guardar proporción con los bienes jurí­
dicos que se afectan (Acuerdo Plenario N° 1-2005/ESV-22 que califica como precedente
vinculante el Recurso de Nulidad N° 948-2005-Junín, fundamento jurídico 3).

La utilidad, colaboración y uniformidad de la información proporcionada por el

imputado para el esclarecimiento del delito constituyen criterios desarrollados por la juris­
prudencia que resultan fundamentales a efectos de conceder el beneficio premial por con­
fesión®. Si la confesión beneficia los objetivos de dilucidación de la verdad de los hechos,
es aplicable el beneficio de reducción de la pena, la cual debe ser graduada por el juez en
cada caso concreto siguiendo la siguiente regla: “cuanto más útil, colaboradora y uniforme

(2) En el Recurso de Nulidad N° 2429-2014-Lima, se consideró que en el hecho mediaron varias circunstancias
agravantes específicas: mano armada, pluralidad de agentes y estado de gravidez de la víctima. Esta situación,
unida a la existencia de confesión sincera, importa una disminución de la pena por debajo del mínimo legal. Al
imputado se le bajó un año por debajo del mínimo legal, lo que impide una disminución más intensa, a tenor
del conjunto de agravantes concurrentes (fundamento jurídico 4).
(3) En el Recurso de Nulidad N° 4871-2007-La Libertad, se consideró que, a nivel de determinación de la pena, el
encausado fue condenado como autor de tres delitos: parricidio, actos contrarios al pudor de menor agravado
y violación sexual de menor agravado; que no es aplicable la atenuante de confesión sincera, pues el encausado
en su instructiva sostuvo, en contraposición con su manifestación policial, que solo tuvo relaciones sexuales
con la agraviada a partir de que esta tenía catorce años de edad; que, por otro lado, se toma en cuenta: i) que
el encausado admitió en el plenario ser autor de los delitos materia de acusación y responsable de la reparación
civil, lo que condujo a la conclusión anticipada del debate oral; ii) que, en el ámbito de la determinación de la
pena, las condiciones personales del encausado -carencias sociales, arrepentimiento y carencia de anteceden­
tes—se evalúan con relación al injusto cometido y su reprochabilidad por el hecho; y iii) que, en el presente
caso, ninguna de las circunstancias concurrentes tienen aptitud para reducir la pena conminada por debajo del
mínimo legal (fundamento jurídico 7).
(4) La 2a Sala Penal Especial de la Corte Suprema (jueces supremos Salas Gamboa, Ponce de Mier, Pariona Pas-
trana), en el Expediente N° AV-13-2003 -caso Alberto Fujimori Fujimori-, mediante resolución del 10 de
abril de 2008, confirmó la sentencia emitida por el juez supremo Instructor Pedro Guillermo Urbina Ganvini
el 11 de diciembre de 2007, que condenó al acusado como inductor del delito de usurpación de funciones,
se consideró que no se puede hablar de confesión de parte del procesado, toda vez que este cuando prestó su
declaración indagatoria en el cuaderno de extradición formulado en su contra, no admitió el cargo que le indi­
caba, pese a que conocía las abundantes pruebas que existía en su contra, que si posteriormente al momento de
rendir su declaración instructiva admite su participación, aquello no puede considerarse como una confesión,
sino más bien es una estrategia de la defensa con el objeto de buscar una rebaja de la pena solicitada por el
Ministerio Público, la misma que no surte efecto alguno, en atención a que dicho reconocimiento lo hace con
206 dicho propósito, así como a la abundante prueba de cargo existente en su contra (fundamento jurídico 25).
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 161

sea la confesión, mayor será la reducción de la pena”. La gradualidad del q u a n tu m del bene­
ficio de reducción penal por confesión hasta el máximo legal dependerá exclusivamente de
la satisfacción plena de los criterios objetivos antes anotados, como se deduce del artículo
161 del Código Procesal Penal de 2004 al permitirle al juez disminuir prudencialmente
la pena hasta en una tercera parte por debajo del mínimo legal.

El criterio de utilidad de la confesión tiene lugar cuando la información incriminato-

ria genera provecho, esto es, cuando puede servir o ser aprovechado en alguna forma para
la confirmación de la tesis acusatoria en el proceso. Si se considera, entonces, que el fun­
damento de la confesión es el criterio de utilidad, debe exigirse que la declaración del acu­
sado aporte una información esencial que faltaba para esclarecer y probar el hecho mate­
ria de imputación. Si es que la información probatoria que se proporciona ya existía o se
había realizado a través de otros medios de prueba, tal declaración no puede considerarse
dentro de la referida circunstancia atenuante, toda vez que se trataría de una información
inútil y prescindible en la medida que ya había sido probada a través de otras fuentes o vías
(Expediente N° 13-2003, juez supremo Instructor Pedro Guillermo Urbina Ganvini, sen­
tencia condenatoria por el delito de usurpación de funciones, fundamento jurídico 23)(5)6.

El criterio de colaboración también debe ser merituado positivamente para reducir la

pena por confesión. Colaborar significa contribuir una cosa en la formación de otra, sinó­
nimo de cooperar, asistir, ayudar, apoyar. En el plano procesal, la confesión en sí misma
constituye un acto de colaboración para los operadores jurisdiccionales en la averiguación
de la verdad de los hechos objeto de imputación, entendiéndose tal información en rela­
ción a hechos propios -confesión en sentido estricto-, pero también sobre hechos de ter­
ceros partícipes en el delito -confesión en sentido lato-, consistente en la identificación
de los coautores, instigadores o cómplices, así como la descripción del aporte concreto de
estos en la consecución del plan criminal, la información sobre pruebas incriminatorias,
todo lo cual evidentemente también deberá ser verificado o confirmado por otros medios
de prueba para que califique como acto colaborativo.

El criterio de uniformidad de la confesión implica que la versión que proporciona

el imputado -si se ha fraccionado en varias declaraciones- debe ser, en términos genera­
les, coincidente una con otra en sus aspectos elementales, o sea, coherente, establecién­
dose una relación de semejanza o complemento®. Si el imputado antes, en sede de inves-

(5) En el Expediente N° 13-2003 (caso Alberto Fujimori Fujimori), el juez supremo Instructor Pedro Guillermo
Urbina Ganvini, mediante sentencia del 11 de diciembre de 2007 condenó al acusado como inductor del delito
de usurpación de funciones, considerando que de la valoración de los diversos medios de prueba, en especial
de la declaración de los testigos y del coimputado -ya condenado- Ubillús Tolentino, se obtiene que, antes
de la declaración del acusado, ya se encontraba suficientemente probado que fue él quien expidió la orden de
manera directa al ejecutor para que se hiciera pasar por el falso fiscal en la diligencia de allanamiento. Por
ende, la declaración del acusado, con relación a la concreta imputación, no aportó nada nuevo a lo ya corrobo­
rado por la prueba recogida durante el proceso. No constituye confesión sincera la declaración del acusado que,
por razones de oportunidad y conveniencia a sus intereses, reconoce por primera vez la comisión de un hecho
luego de siete años, en tanto la abrumadora prueba recogida en la instrucción demuestra lo que el acusado de
manera tardía pretende recién reconocer (fundamento jurídico 23).
(6) En el Recurso de Nulidad N° 2487-2002-Arequipa, se consideró que la ratio de la confesión es la facilitación
del esclarecimiento de los hechos delictivos y que esta sea relevante para efectos de la investigación de los
hechos, a la par que evidencie una voluntad de colaboración a los fines del ordenamiento jurídico que contra-
rrestre la anterior voluntad antijurídica mostrada al cometer el hecho delictivo, relevancia que no se advierte 207
 ART. 161 LA PRUEBA

tigación, negó los cargos y, luego, llegado el momento culminante del proceso, en el juicio
oral, los admite, ya nada queda por investigar, entonces, la confesión plenaria solo podrá
tener una relativa o escasa influencia en torno a la determinación e individualización de
la pena, pero no puede considerarse como un elemento atenuante de la responsabilidad
penal con entidad para rebajar la pena por debajo del mínimo legal (Acuerdo Plenario
N° 5-2008/CJ-116, fundamento jurídico 21)(7)8.No basta que las declaraciones hayan sido
reiterativas, pues deben estar rodeadas de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter
objetivo, que la doten de aptitud probatoria, lo que no ha ocurrido en autos, ya que las
anotadas declaraciones no han sido corroboradas con prueba alguna; que, en tal virtud,
su absolución se encuentra arreglada a ley (Recurso de Nulidad N° 3682-2009-La Liber­
tad, fundamento jurídico 3).

La persistencia en la incriminación se trata de una constancia material en la imputa­

ción, valorable no como un aspecto meramente formal de repetición de una lección apren­
dida, sino en la perseverancia sustancial de diversas declaraciones; que las contradiccio­
nes secundarias y sin trascendencia no son suficientes para destruir la tesis incriminatoria
expuesta por el fiscal y restarle credibilidad a la versión, en tanto en cuanto la constancia
en la imputación no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes
en cuestiones accesorias, sino en cuestiones importantes y esenciales (Recurso de Nulidad
N° 4224-2009-Ancash, fundamento jurídico 4). Las incongruencias sustanciales en las
distintas declaraciones brindadas por el imputado descartan de plano el criterio de unifor­
midad de la confesión para la obtención del beneficio premial®. Cuando no se evidencia
uniformidad ni coherencia en el relato, puesto que el imputado varios aspectos importan­
tes de su declaración a medida que transcurría el proceso, dichos argumentos deben ser
tomados en cuenta con las reservas del caso, pues solo buscan relevarlo de responsabilidad
penal (Recurso de Nulidad N° 2312-2014-Lima, fundamento jurídico 7).

No es compatible con la confesión, la declaración que se produce de modo absolu­

tamente tardío, de forma inoportuna y cuando los medios probatorios actuados hacen
prescindible dicho reconocimiento de los hechos. Si bien la confesión como acto formal
debe presentarse y producirse dentro del proceso, la valoración de la declaración -que se

en el caso de autos por parte del recurrente, pues de sus declaraciones no se aprecia admisión de hechos que
sea completa, veraz, persistente, oportuna y relevante; en efecto, si bien en su primera declaración el citado
encausado admitió plenamente los hechos que se le atribuyen, brindado información relevante respecto a la
forma y circunstancias en que estos se produjeron, empero, con posterioridad sostuvo versiones contradictorias
y carentes de uniformidad, que reflejan su intención de ser beneficiado con una pena mínima, por lo que no
son de aplicación los efectos benéficos de la confesión sincera (fundamento jurídico 10).
(7) En el Recurso de Nulidad N° 3822-2009-Junín, se consideró el hecho de que no existió una confesión sincera,
ya que la asunción de responsabilidad penal, durante la sesión de audiencia del 10 de julio de 2009 -posterior
al trámite de conclusión anticipada-, fue consecuencia del material probatorio que corroboró su vinculación
con el evento criminal, ya que en el curso del proceso invocó inocencia en los hechos juzgados -manifestación
policial y declaración plenaria- (fundamento jurídico 5).
(8) En el Recurso de Nulidad N° 1192-2012-Lima, se consideró que esta declaración de Pedro César Mamanchura
Antunez no solo carece de los estándares mínimos de credibilidad y certeza, sino también es descartada por­
que el propio encausado, alejándose de dicha tesis defensiva, en la diligencia de confrontación que realizó con
su coencausada Abencia Meza Luna en el plenario, reiteró la información incriminatoria que proporcionó en
forma libre y espontánea en sede policía, esto es, admitió que dio muerte a la agraviada Alicia Luisa Delgado
Hilario por encargo de Abencia Meza Luna a cambio de una determinada suma de dinero; que, en conse­
cuencia, su declaración plenaria en la que sostuvo que dio muerte a la aludida agraviada por emoción violenta
208 quedó desvirtuada (fundamento jurídico 5.3.4).
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 161

pretende presentar como confesión—ha de tomar en cuenta la posición y comportamiento

normativo de la persona con el hecho, dentro y fuera del proceso, pues no es correcto sos­
tener que hay confesión cuando el procesado, de manera pública, por diversos medios e,
incluso, dentro de un procedimiento reglado como es la extradición, ha negado por com­
pleto y rotundo los hechos que luego pretende (Expediente N° 13-2003, juez supremo ins­
tructor Pedro Guillermo Urbina Ganvini, fundamento jurídico 23){9).

Finalmente, el artículo 471 del Código Procesal Penal de 2004 ha precisado que el
beneficio de reducción de la pena de una sexta parte por acogerse al proceso especial de
terminación anticipada se acumulará al que reciba el imputado por confesión, en tanto
sea útil y anterior a la celebración del proceso especial. Sin embargo, tal acumulación no
procede cuando el imputado tenga la calidad de reincidente o habitual, en cuyo caso solo
recibe el beneficio correspondiente a la terminación anticipada.

^ BIBLIOGRAFÍA

PARRA QUIJANO, Jairo (1992). A[anual de Derecho Probatorio. 3a edición. Bogotá: Ediciones Librería del
Profesional; CAFFERATA ÑORES, José (2001). La prueba en el proceso penal con especial referencia a la Ley
N° 23894. 4a edición. Buenos Aires: Depalma; SAN MARTÍN CASTRO, César (2003). Derecho Procesal
Penal. Volumen II. 2a edición. Lima: Grijley; M IXAN MASS, Florencio (1999). La prueba en elprocedimiento
penal. Lima: Ediciones Jurídicas; CLIMENT DURAN, Carlos (2005). Lapniebapenal. Tomo I. 2a edición.
Valencia: Tirant lo Blanch.9

(9) En el Recurso de Nulidad N° 1969-2016-Lima Norte, se consideró que tampoco se configura la bonificación
procesal por confesión sincera o conclusión anticipada del juicio oral. En efecto el acusado en sus manifesta­
ciones policiales, en presencia del señor fiscal provincial, negó ser el autor de las lesiones graves causadas a la
agraviada, aduciendo que estas fueron causadas por su expareja, a quien no pudo identificar con exactitud.
En la etapa de instrucción, reconoció parcialmente un episodio de agresión, empero, justificó su accionar en
diversos motivos carentes de fundabilidad. Justamente negó las circunstancias que connotaban ese hecho
como lesiones de tipo graves. En ambas etapas procesales dicho procesado persistió en su negativa de asumir su
responsabilidad, por lo tanto, la versión que asume no reúne las características de integridad, veracidad, per­
sistencia, oportunidad y relevancia. Esta conducta procesal no se corresponde con un acto de arrepentimiento,
menos aún, con la voluntad de hacerse responsable del delito y asumir plenamente las consecuencias jurídicas
derivadas de ello. Asimismo, no se acogió a los alcances de la conclusión anticipada del juicio oral, en cuyo caso
se habría logrado una rebaja de la pena. Al inicio del plenario, negó su responsabilidad respecto al delito de
lesiones graves por violencia familiar (fundamento jurídico 15). 20í
 CAPÍTULO II
EL TESTIMONIO

Artículo 162.- Capacidad para rendir testimonio

1. T o d a p e r s o n a es, e n p r i n c i p i o , h á b i l p a r a p r e s t a r t e s t i m o n i o , e x c e p t o e l i n h á b i l p o r
r a z o n e s n a t u r a l e s o e l i m p e d i d o p o r l a le y .
2. S i p a r a v a l o r a r e l t e s t i m o n i o es n e c e s a r io v e r i f i c a r l a i d o n e i d a d f í s i c a o p s í q u i c a
d e l te s tig o , s e r e a l i z a r á n l a s i n d a g a c i o n e s n e c e s a r i a s y , e n e s p e c i a l, l a r e a l i z a c i ó n
d e l a s p e r i c i a s q u e c o r r e s p o n d a n . E s t a ú l t i m a p r u e b a p o d r á s e r o r d e n a d a d e o f ic io
p o r e lju e z

Concordancias:
CPP: art. 95 inc. 1 lit. b; CPC: art. 222; CC: arts. 42 al 44.

P e d r o M ig u e l A n g u l o A r a n a

I. El testigo como órgano de prueba

La norma del Código Procesal Penal de 2004 se refiere a los testigos técnicamente
como órganos de prueba (artículo 375), recordando la noción jurídica de órgano, en tanto
persona que ejecuta un acto o cumple un fin(1).

Así es que, dentro de los medios de prueba admitidos en nuestra legislación, se indica,
en referencia al testimonio, que el interrogatorio directo corresponde al fiscal y al defen­
sor, siendo quienes los rinden, los órganos de prueba, vale decir, los testigos (inciso 3 del
artículo 375).

Jauchen entiende que el órgano de prueba será toda persona que colabora con el juez
dentro del proceso, suministrando conocimiento sobre el objeto de prueba®. A su vez, para
Víctor Cubas, órgano de prueba es la persona física que porta una prueba o elemento de
prueba y concurre al proceso, siendo un intermediario entre la prueba y el juez®.

Por su parte, César San Martín menciona como órganos de prueba al testigo y al perito,
enfatizando que el elemento probatorio aportado se da a través de un medio de prueba,
el primero a través del testimonio y el segundo a través del dictamen o informe pericial®.

El testigo, en tanto órgano de prueba, ofrece datos ciertos a través de sus declara­
ciones en la investigación preparatoria (elementos de convicción) o durante el juicio oral123

(1) CABANELLAS, Guillermo (2003). Diccionario enciclopédico del Derecho usual. Tomo V. Buenos Aires: Heliasta,
p. 714.
(2) JAUCHEN, Eduardo (2005). Derechos del imputado. Buenos Aires: Rubinzal Culzoni, p. 25.
(3) CUBAS VILLANUEVA, Víctor (1997). Elprocesopenal, teoría y práctica. Lima: Palestra, p. 241.
210 (4) SAN MARTÍN CASTRO, César (2005). Derecho Procesal Penal. Lima: Grijley, pp. 811-812.
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 162

(elementos de prueba) que resultan relevantes para la probanza del caso o para declarar el
decaimiento del mismo.

II. Capacidades del testigo

El testigo constituye un instituto o figura fundamental del proceso penal y, para ello,
cuenta de todos modos, tanto la habilidad como aptitud del mismo, con el objeto de partici­
par en el juicio oral y ofrecer información útil, para conformar la decisión de fondo del juez.

Precisamente, para mejor colaborar con las finalidades del proceso, el testigo debe
de ser formalmente calificado. Ello debe ser así para generar confianza y garantía de que
las finalidades últimas del proceso y la justicia penal no serán tergiversadas a partir de la
participación de un testigo inidóneo o de un testimonio falaz.

Así es que un testigo ideal debe exhibir tanto una capacidad jurídica, previamente
puesta en evidencia y calificada, tanto como habilidades psicofisiológicas. La capacidad
jurídica es entendida como la aptitud legal que debe tener el testigo para que su testimo­
nio constituya una prueba válida y eficaz.

Por su lado, la capacidad psicofisiológica alude a la idoneidad física y mental del tes­
tigo para que pueda ofrecer información confiable dentro del proceso.

III. La capacidad jurídica

La capacidad de una persona para testificar, en principio, alude a la capacidad que
poseerá aquella para hacer uso de sus derechos civiles, lo cual requiere que hubiera cum­
plido dieciocho años y que no estuviera calificado como incapaz absoluto ni como relati­
vamente incapaz, conforme a los artículos 43 y 44 del Código Civil.

En el Derecho Penal y en el proceso penal, en particular, conforme hemos de ver, el

interés en la búsqueda de la verdad y la necesidad de combatir la impunidad de los delitos
motiva a que los menores de dieciséis años y otros incapaces absolutos, inclusive, puedan
ser llevados al estrado jurisdiccional; sin embargo, en resguardo también de los justiciables,
se requerirá indagar e investigar la confiabilidad de los testimonios que pudieran rendir.

Por ende, será en las pericias de capacidad de expresión de hechos donde serán exa­
minados algunos testigos en particular, bajo el interés de establecer la capacidad de dis­
cernimiento, por ejemplo, en una persona sumamente anciana, tal como en un menor de
cuatro años.

Igualmente, se tratará de hacer lo mismo en casos de sordomudos, por ejemplo, si se

dudara de que aquellos pudieran expresar su voluntad de manera indubitable, en el caso
de que no manejaran el lenguaje que les es propio y se contara con intérpretes.

1. Presunción de capacidad
Habiendo ocurrido la situación material que hace de cualquier persona, en términos
superficiales, testigo de un presunto ilícito penal, la ley desarrolla la regla que establece la
ART. 162 LA PRUEBA

presunción de capacidad para ser testigo. Tal norma expresa lo siguiente: “toda persona
es, en principio, hábil para prestar testimonio, excepto el inhábil por razones naturales o
el impedido por la ley”.

Así pues, la presunción de capacidad constituye un principio universal establecido

de manera tácita en los códigos adjetivos, que admite su vulneración mediante pruebas.
Por tanto, rige el principio de la habilidad universal para poder ser testigo, razón por la
cual todos podemos serlo.

En tal sentido, solamente algunas personas quedan totalmente exceptuadas de poder

asumir la condición de testigos. Tal puede ser el caso del ciego y sordo a la vez, ya que la
imposibilidad de ver, sumada a la de oír, lo inhabilita para poder percibir, por ejemplo, un
homicidio cometido cerca de él y dar cuenta de su autor.

2. Verificación de idoneidad

Puede ocurrir que surja un debate o conflicto, respecto a la posibilidad de que un

testigo, crucial para alguna de las partes materiales, rinda su testimonio y aquel pueda
ser debidamente valorado después. Así, en el caso de una persona con problemas menta­
les, una parte podría afirmar su inidoneidad y la parte interesada sustentar la idoneidad.

Ante tal hecho, que razonablemente muy bien puede ocurrir, la norma dispone que
se realizarán las indagaciones que sean necesarias (recopilación de antecedentes documén­
tanos, tales como tratamientos médicos, psicológicos, psiquiátricos; estudios que hubiere
seguido la persona demostrando capacidad, desempeños laborales, benéficos, sociales, etc.)
y también las pericias que correspondan.

Las investigaciones serán tanto la idoneidad física como la idoneidad síquica, enten­
diéndose que ello podrá ocurrir ante una solicitud fundamentada y razonable de cual­
quiera de las partes.

Respecto a las pericias, la norma concede facultad al juez para que pueda ordenarlas
de oficio, entendiéndose que ello se hace así en consideración a la necesidad de establecer
la realidad del aporte que pueda ofrecer el testigo.

La pericia servirá para que se explique al juez objetivamente, así como a los suje­
tos procesales, si el testigo podrá ofrecer información confiable, entendiéndose que, para
definir esto, se requerirá conocimiento especializado de naturaleza científica (inciso 1 del
artículo 172 del Código Procesal Penal de 2004).

IV. La capacidad psicofisiológica

El interrogador nunca podrá anticipar en qué momento un caso importante depen­
derá de una persona cuyo testimonio pueda ser polémico por tratarse de un menor de
edad, de un sordomudo, de una anciana, de un toxicómano, de un ebrio habitual, de un
retardado mental, de una persona que sufrió un golpe en la cabeza que le hubiera causado
un deterioro importante.
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 162

En todos los casos referidos, se discutirá siempre sobre la capacidad psicofísica del
testigo y, por ello, conviene conocer debidamente hasta qué punto podrá existir confiabi­
lidad en sus expresiones, de modo que pueda generar certeza respecto de que sostengan;
de otro lado, aunque se trate de personas comunes y normales, igualmente será relevante
conocer sobre la capacidad de las personas.

Por ello, el tema del discernimiento, el conocimiento, la percepción, la retención, la

memoria auditiva y visual, la evocación, la comunicación y la expresión de voluntad, con
respecto a aquellos, son temas que deben estudiarse, puesto que ello no podrá improvisarse
a última hora y conceptualmente, no debe dependerse solo de lo que informe un perito.

También podríamos apertrecharnos de técnicas para refrescar la memoria y estimu­

lar el recuerdo de detalles y otras cosas más en personas que tuvieran dificultades especia­
les, tal como las que hemos mencionado.

1. La percepción
La percepción involucra al estado y la capacidad idónea de las facultades de la per­
sona, circunstancialmente convertida en testigo y que se hace valiosa precisamente por ello.

Rodríguez Chocontá expresa: “Percibir es recibir, en la corteza cerebral, un estímulo

externo a través de los sentidos, por lo que es un fenómeno fisiológico, siendo voluntario,
puede constituirse en la primera forma de conciencia”®.

El testigo, en tanto órgano de prueba, ofrece datos ciertos a través de sus declara­
ciones en la investigación preparatoria (elementos de convicción) o durante el juicio oral
(elementos de prueba) que resultan relevantes para la probanza del caso o para declarar
la caída de este.
La percepción viene a ser un fenómeno más complejo que la simple sensibilidad (en
tanto respuesta básica ante un estímulo) configurando una reunión de respuestas que consti­
tuyen un proceso recepticio. Así es que la percepción incluye una interpretación básica de las
sensaciones, otorgándoles significado y orden, convirtiéndose lo percibido en información.

Por otro lado, debe tenerse en cuenta lo siguiente: “Los testigos se hallan general­
mente en una condición negativa desfavorable, muy distinta de la de un observador: su
conocimiento se produce por casualidad, involuntariamente, sin preparación y sin interés:
en consecuencia, sin mucha atención, y ello origina una percepción más o menos incom­
pleta, fragmentaria y desviada”®.

Chocano Núñez, precisamente, toca el tema de los errores en la percepción, que cierta­
mente pueden ser frecuentes y deben motivar nuestro sentido crítico: “El juez tiene que tener
en cuenta siempre las posibilidades de una falsa percepción de la realidad, pero no por ello debe
pensar que siempre los testigos perciben falsamente la realidad, al contrario, debe asumirse que,56

(5) RODRIGUEZ CHOCONTÁ, Orlando (2005). El testimoniopenal y sus errores, supráctica en eljuicio oraly público.
Bogotá: Temis, p. 186.
(6) GORPHE, Francois (1998). Apreciación judicial de las pruebas. Bogotá: Temis, p. 294. 213
 ART. 162 LA PRUEBA

en general, los hombres se encuentran suficientemente dotados para reflejar la realidad con la
mayor exactitud”(7)89.

2. La retención
El testigo debe no solo haber percibido, sino que debe haber asumido cognitivamente
ello, lo cual importa el almacenamiento del conocimiento que será guardado en la memoria.

Mixán expresaba que la retención depende de la postura consciente del ser humano,
lo cual tiene que ver con su actitud o modo de estar en relación a las cosas que suceden.
Ello se vincula a las observaciones de la persona, ocurriendo que algunas de aquellas pue­
den ser involuntarias, así como otras son voluntarias, pudiendo ser más eficaces las invo­
luntarias, aunque también nos refiere que se retiene lo que para las personas posee interés®.

La memoria del testigo resulta relevante cuando se trate de reconstruir los hechos y
debemos distinguir que, biográficamente, habrán personas dueñas de una muy buena memo­
ria y otros la tendrán frágil. Por ende, no solo es memoria, sino retención o conservación.

El profesor Mixán hace una importante distinción entre la memoria mecánica y la

memoria lógico-racional. Así es que expresa que la “memoria mecánica” es la que tiene
como contenido representaciones basadas en las asociaciones por “semejanza” o “contigüi­
dad”. La idea que preside esto es que toda nueva representación que se origina en la con­
ciencia genera su vinculación necesariamente con otra preexistente; o sea, surge un nuevo
nexo entre dos puntos de corteza cerebral®.

El tema de las representaciones mencionadas resulta importante porque en todas las

personas ocurren tales asociaciones y, por ende, durante la preparación del testigo, pue­
den utilizarse hechos biográficos de la persona, convenientemente averiguados, para lograr
evocaciones y también para coordinar la deposición.

La memoria lógico-racional resulta más compleja, en cuanto importa conexiones

racionales, generadas por el análisis o síntesis que permite generalizaciones. Tales repre­
sentaciones lógicas son del mayor grado de abstracción y resultan exteriorizables mediante
conceptos, a través de la palabra o la escritura.

Estas representaciones serán logradas con testigos que posean mucha formación o
con los peritos, quienes, en su análisis y conclusiones, podrán volcar fácilmente sus viven­
cias profesionales y experticia.

(7) CHOCANO NÚÑEZ, Percy (2003). Derecho probatorio y derechos humanos. Inadmisibilidad de pruebas ilegítimas.
Tomo I. Arequipa: UNSA, p. 256.
(8) MIXÁN MÁSS, Florencio (1991). La prueba en elprocedimientopenal. Lima: Ediciones Jurídicas, p. 92.
(9) ídem. Refiere que las asociaciones por semejanza se basan en la similitud de los objetos de las representaciones;
por ejemplo, si veo a “x” que es intrépido, recuerdo a “n” que también lo es; en cambio, la asociación por
contigüidad tiene lugar cuando el recuerdo se funda en el factor tiempo y/o espacio en el que ocurrió; por
ejemplo, si el 1 de enero de 1990 tuvo lugar un suceso importante, será recordado dicho suceso cada 1 de
214 enero.
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 162

3. La evocación
Viene a ser la capacidad de recuperar voluntariamente las imágenes que han quedado
en la memoria de los hechos pasados. Para Gorphe, “el reconocimiento de los recuerdos
requiere un trabajo de selección, de coordinación y de interpretación, que difiere según el
sentido crítico y el poder de juicio interno de cada uno”(10)1.

Explica Chocano Nuñez que: “las reminiscencias no siempre son voluntarias, pero
son estas las que interesan para los efectos del testimonio. Por otro lado, no siempre es
posible de evocar todo lo que se desea, por fallas de la memoria propias de la naturaleza
humana y no siempre la evocación es realmente del hecho que se produjo en la realidad”(11).

4. La comunicación
La capacidad expresiva del testigo resulta relevante en tanto se pretende tender un
puente de comunicación con el juez y hacer que este último perciba a través de quien fue
testigo de los hechos. La pregunta es: ¿habrá capacidad de vivenciar y transmitir la vivencia?

Respecto a este último tema, se ha dicho lo siguiente: “la deposición puede ser más
o menos fiel, dependiendo de la complejidad del hecho sobre el que se depone, de la con­
ducción del interrogatorio, de la capacidad [p] sicofísica del testigo y de la voluntad de
decir la verdad ”(12)13.

Para Gorphe, “se trata, esencialmente, de obtener del testigo el saber máximo, al
mismo tiempo que lo más exacto posible. En la deposición intervienen dos factores prin­
cipales: de una parte la capacidad de expresar con mayor o menor claridad las percepcio­
nes reales recibidas; y de otra, la voluntad de reproducirlas fiel y francamente”113).

Ahora bien, algo cierto es que se debe prestar siempre atención a varias manifestaciones,
como bien pueden ser: conducta verbal, conducta paralingüística y conducta no verbal(14).

V. Actuación de oficio judicial

Resulta interesante recalcar que la norma indica que, al margen de la actuación de
las partes, el juez podrá ordenar la pericia que corresponda en relación a los testigos que
depondrán.

A nuestro entender, la facultad concedida se vincula con el interés que tiene que tener
el juez, en que la información que se le ofrezca sea confiable y veraz y no que pueda ser
considerada dudosa.

Bajo la clásica consideración de que el testigo será favorable o a la causa del fiscal o a
la causa de la defensa, se podría argüir que es a aquella parte favorecida por el testimonio

(10) GORPHE, Francois. Ob. cit., p. 294.

(11) CHOCANO NÚÑEZ, Percy. Ob. cit., p. 121.
(12) Ibídem, p. 259.
(13) GORPHE, Francois. Ob. cit., p. 295.
(14) DIGES, Margarita (2016). Testigos, sospechoso y muerdosfalsos. Estudios depsicologíaforense. Madrid: Trotta, p. 218
 ART. 162 LA PRUEBA

a quien corresponde apuntalar a su testigo y que al requerir la pericia, el juez rompe su

imparcialidad y favorece a una parte y le hace su trabajo.

Tales expresiones, si bien parten de la perspectiva de las partes, es evidente que no

comprenden ni al interés del proceso, marcado en las normas que promueven que el cono­
cimiento ofrecido se corresponda con la verdad, ni al mismo interés del juez en obtener
insumos valiosos para apuntalar su decisión.

En tal sentido, al juez no le interesa decidir por decidir y que cualquiera de las par­
tes resulte ganando, solo porque ello corresponde que suceda al final del proceso. No es
así, pues al juez le corresponde decidir en justicia, y ello no se corresponde solo con que
uno gane ni tampoco con que resulte ganador el mejor orador o más dotado en el cono­
cimiento del Derecho.

Se supone que el juez es consciente del valor de su decisión para la paz social y para la
consolidación del Estado de derecho y, por tanto, debe asumir la necesidad de que la infor­
mación que fluya y se muestre ante él deba ser valorable. Por ende, el juez también posee un
interés respecto al cumplimiento de los estándares de la prueba que se actúe en su delante.

Por ende, el que se le otorguen facultades al juez para ejercitar acciones de oficio va
precisamente en tal orden de entendimiento.

^5 BIBLIOGRAFIA

CABANELLAS, Guillermo (2003). Diccionario enciclopédico del Derecho usual. Tomo V. Buenos Aires: Heliasta;
JAUCHEN, Eduardo (2005). Derechos del imputado. Buenos Aires: Rubinzal Culzoni; CUBAS VILLA-
NUEVA, Víctor (1997). El proceso penal, teoría y práctica. Lima: Palestra; SAN MARTÍN CASTRO, César
(2005). Derecho Procesal Penal. Lima: Grijley; RODRÍGUEZ CHOCONTÁ, Orlando (2005). El testimonio
penal y sus errores, su práctica en el juicio oral y público. Bogotá: Temis; GORPHE, Francois (1998). Aprecia­
ciónjudicial de las pruebas. Bogotá: Temis; CHOCANO N U N EZ, Percy (2003). Derecho probatorio y derechos
humanos. Inadmisibilidad de pruebas ilegítimas. Tomo I. Arequipa: UNAS; M IXA N MASS, Florencio (1991).
La prueba en el procedimiento penal. Lima: Ediciones Jurídicas; DIGES, Margarita (2016). Testigos, sospechoso y
recuerdos falsos. Estudios de psicología forense. Madrid: Trotta.

¿ ¡¡a JU R ISPR UDENCIA

La contundencia de la prueba testimonial (directa) y los probados indicios de cargo no pueden verse enervados frente a
los posibles escenarios que arroja una prueba pericial de descargo basada en probabilidades, con cuestionamientos razo­
nables y que, esencialmente, no alcanzar para eliminar lo afirmado por los testigos. R .N . N ° 1658-2014-Lima.
{L}as notas que autorizan la admisión de prueba testimonial ya rendida en el juicio de primera instancia son, copu­
lativamente: i) La presencia de un defecto grave de práctica o valoración de la prueba personal en primera instancia,
ii) Que la información brindada por el testigo pueda variar la decisión del aquo. Por la importancia de estas vulne­
raciones y de la información contenida se puede ingresar este material probatorio sin afectar los principios de inmedia­
ción, contradicción, derecho de defensa y plazo razonable. Cas. N ° 854-201-Ica.

216
Artículo 163.- Obligaciones del testigo
1. T o d a p e r s o n a c i t a d a c o m o t e s ti g o t i e n e e l d e b e r d e c o n c u r r i r , s a l v o l a s e x c e p c io n e s
le g a l e s c o r r e s p o n d i e n t e s , y d e r e s p o n d e r a l a v e r d a d a l a s p r e g u n t a s q u e s e l e h a g a n .
L a c o m p a r e c e n c i a d e l te s ti g o c o n s t i t u i r á s i e m p r e s u f i c i e n t e j u s t i f i c a c i ó n c u a n d o s u
p r e s e n c i a f u e r e r e q u e r i d a s i m u l t á n e a m e n t e p a r a d a r c u m p l i m i e n t o a o b li g a c io n e s
la b o r a l e s , e d u c a t i v a s o d e o t r a n a t u r a l e z a y n o le o c a s i o n a r á c o n s e c u e n c i a s j u r í d i c a s
a d v e r s a s b a jo c ir c u n s ta n c ia a lg u n a .
2. E l t e s ti g o n o p u e d e s e r o b l i g a d o a d e c l a r a r s o b r e h e c h o s d e lo s c u a le s p o d r í a s u r g i r
s u r e s p o n s a b i l i d a d p e n a l . E l t e s ti g o t e n d r á e l m i s m o d e r e c h o c u a n d o , p o r s u d e c l a ­
r a c ió n , p u d i e r e i n c r i m i n a r a a lg u n a d e la s p e r s o n a s m e n c io n a d a s e n e l n u m e r a l
1) d e l a r tíc u lo 165.
3. E l t e s ti g o p o l i c í a , m i l i t a r o m i e m b r o d e lo s s i s t e m a s d e i n t e l i g e n c i a d e l E s t a d o n o
p u e d e s e r o b l i g a d o a r e v e l a r lo s n o m b r e s d e s u s i n f o r m a n t e s . S i lo s i n f o r m a n t e s
n o s o n i n t e r r o g a d o s c o m o te s tig o s , l a s i n f o r m a c i o n e s d a d a s p o r e llo s n o p o d r á n s e r
r e c ib id a s n i u tiliz a d a s .

Concordancias:
CPP: arts. 162, 165 inc. 1, 327; CP: art. 409; CPC: art. 222.

P e d r o M ig u e l A n g u l o A r a n a

I. Obligaciones del testigo

El testigo es la persona que tiene conocimiento personal de un hecho que es mate­
ria de conocimiento de una autoridad y, por ello, resulta citado o requerido para expresar
cuánto conoce dentro del procedimiento formal.

La necesidad de la participación del testigo, para los fines de una mejor impartición
de justicia, le somete necesariamente a obligaciones de conducta dentro del proceso, las
cuales desarrollaremos en las siguientes líneas.

1. Obligación de comparecer

La citación al testigo determina que aquel debe acudir, obligatoriamente, ante la auto­
ridad que le cita, en la fecha, lugar y hora indicados. Por cierto que la ley no es irrazona­
ble ni la autoridad tampoco, y, por eso, algunas circunstancias materiales como viajes pre­
vios, enfermedad o motivos laborales urgentes serán comprendidos y, por ende, podrán
ser nuevamente citados.

Una cosa cierta es que más comprensión existe en las etapas iniciales y podrán darse
varias citaciones; pero en la etapa del juicio oral, la obligación del testigo es más apremiante y
la obligación que posee puede motivar una conducción compulsiva, en caso de inconcurrencia.

Conforme al modelo procesal penal en vigencia de orientación acusatoria, Horvitz

explica: “En principio, todos están obligados a concurrir al llamamiento judicial, previa
citación, para declarar oralmente cuanto supiesen sobre los hechos que constituyen objeto
 ART. 163 LA PRUEBA

de procedimiento, en virtud del deber genérico que pesa sobre toda persona, consistente
en prestar colaboración a las autoridades públicas comprometidas en el esclarecimiento y
sanción de los delitos”(1).

La mayor exigencia de acudir ocurrirá en la estación para interrogatorio a nivel de

juicio oral, donde resulta crucial y definitorio el testimonio. Desde el punto de vista del
imputado, la posibilidad de lograr la comparecencia compulsiva del testigo emana del dere­
cho a presentar prueba que constituye parte relevante del derecho a la defensa®.

Ante la incomparecencia o inconcurrencia de la persona obligada, pudiéndose advertir

que la citación se efectuó en forma debida, de modo que el testigo debe haberle llegado a
tiempo la misma, procederá a que se hagan efectivas medidas coercitivas para una próxima
sesión de audiencia, tal como la conducción policial (artículo 379, inciso 1).

1.1. Justificación de sus obligaciones

Así como el testigo que resulta citado se encuentra obligado a presentarse, la norma
compensa esto indicando que tal comparecencia “constituirá siempre suficiente justifica­
ción cuando su presencia fuera requerida simultáneamente para dar cumplimiento a obli­
gaciones laborales, educativas o de otra naturaleza y no le ocasionará consecuencias jurí­
dicas adversas bajo circunstancia alguna” (artículo 163, inciso 1).

Lo referido constituye un mandato de orden público que genera una justificación legal
y suficiente, de modo que la ausencia del testigo en su centro de trabajo, por motivo de ren­
dir testimonio en el proceso penal, de ningún modo podrá interpretarse como falta injusti­
ficada ni se podrá sumar a otras que sí estuvieren injustificadas en perjuicio del trabajador.

Igualmente, si un estudiante universitario, por ejemplo, faltase a dar un examen final

por estar obligado a rendir testimonio, tendrá derecho a que se le tome tal examen, en
razón de que su inasistencia obedeció al imperio de la ley.

Lo cierto es que si bien hay exámenes en fechas rígidas y únicas como los de ingreso
a universidades, los de postulantes a magistrados (ante la Junta Nacional de Justicia) o los
de la Academia de la Magistratura, estos únicamente se fijan los días domingo, por lo que
resulta muy difícil que ocurra un conflicto.

Como último concepto, la norma refiere que “no le ocasionará consecuencia jurídica
adversa bajo circunstancia alguna”, en lo que podemos advertir que constituye una afir­
mación imperativa que evidencia la voluntad de la ley de no perjudicar a quien fuere tes­
tigo de manera alguna.

1.2. Derecho a no autoincriminarse

Este derecho resulta muy importante y resulta compatible con la etapa de la investi­
gación preparatoria, pues es en esta primera etapa que se indaga respecto quienes pueden

(1) HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián (2004). Derecho Procesal chileno. Tomo II. Santiago
de Chile: Editorial Jurídica de Chile, p. 274.
218 (2) SAN MARTÍN CASTRO, César (2005). Derecho Procesal Penal. Lima: Grijley, p.102.
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 163

ser imputados por la responsabilidad de los hechos y al identificarles en tal condición, no

podrán ser obligados a responder preguntas, tal como sí lo puede ser un testigo común y
corriente.

Obvio es que el mismo derecho se aplicará a nivel del juicio oral, pues, dado el caso,
será perfectamente aplicable y quien hubiera sido citado como testigo y, como tal, tuviera
que responder preguntas, podrá negarse a hacerlo si considera que al responder a aquellas
podría incriminarse.

Tal protección contra la autoincriminación, en favor de un imputado sometido a

proceso penal, pretende prevenir presiones, amenazas y toda serie de trampas hasta de la
tortura que ha afligido a los procesados, a lo largo de la historia, dado el interés de saber
la verdad. Tal protección, por tanto, se entiende que deviene de la dignidad humana®.

2. Obligación y negativa a declarar

El testigo estará siempre obligado a responder todas las preguntas que se le hagan y
solo se negará a declarar o responder con respecto a los hechos “de los cuales podría sur­
gir su responsabilidad penal” (artículo 163, inciso 2).

Obvio es que tal expresión o su silencio, ante las preguntas, podrán poner en claro
que su condición varía y de testigo, se convertirá en investigado. Resulta claro que quien
considere estar en una situación así debe de haberse asesorado, de modo tal que él mismo
pueda expresar que se acoge a los artículos pertinentes del Código, en defecto de lo cual
también lo podría señalar su abogado.

Como la norma refiere a que el testigo no puede ser obligado a declarar (respecto tales
hechos), entendemos que una vez advertida la situación del testigo, nada impide que se le
puedan hacer conocer los beneficios legales que podría obtener si cooperara al pronto escla­
recimiento de los hechos, tal cual se puede hacer con el imputado (artículo 87, inciso 4).

A nuestro entender, no puede considerarse que ello ya lo hubiera hecho la defensa,

puesto que de no dársele a conocer tal posibilidad, propia del Derecho Penal Premial, ten­
dríamos que la persona podría estar en desventaja, respecto del conocimiento del pano­
rama de los derechos de que puede hacer ejercicio. Obvio es que a la justicia le debe inte­
resar el haber ofrecido tal conocimiento total.

3. Obligación de veracidad
La obligación natural del testigo, conforme a los fines del proceso penal, es deponer
con la verdad y esto no resulta dejado al azar por la norma ni a la espontaneidad del tes­
tigo, sino que ello resulta organizado y ordenado normativamente.3

(3) MEDINA SCHULZ, Gonzalo (2003). “La primera declaración del imputado y el derecho en perjuicio propio”.
En: La prueba en el proceso penal. Santiago de Chile: Lexis Nexis, pp. 36-37. Este autor nos recuerda que la
Corte Suprema de Estados Unidos en el caso Murphy vs. Waterfront Comission denominó al problema de la
declaración del imputado en juicio “cruel trilema”, que significa que un ciudadano es obligado a contestar pre­
guntas cuya respuesta veraz es incriminatoria, pues ante dicha situación solo puede: i) responder verazmente y
perjudicarse, lo que es contrario a la naturaleza humana; ii) no contestar, caso en el cual puede ser acusado de
desacato; y iii) mentir, caso en el cual cometería perjurio. 219
ART. 163 LA PRUEBA

Michele Taruffo, sobre este tema, ha sostenido que es verdad que el contexto del pro­
ceso es peculiar, sea porque existen reglas de exclusión, porque hay normas que determi­
nan a p r i o r i el valor de ciertas pruebas o porque la búsqueda de la verdad no puede durar
infinitamente, mas añade: “Sin embargo no hay dudas, a pesar de estos límites, [de] que la
búsqueda de la verdad tiene sentido, y que un decisor racional debe tender a maximizar la
verdad respecto al conocimiento de los hechos que le interesan, si quiere maximizar la vali­
dez de sus decisiones y reducir el riesgo de errores que pueden traer graves consecuencias”.

3.1. La verdad
Que el testigo deba expresar la verdad de lo que haya percibido constituye una afir­
mación que se repite hasta el cansancio dentro del CPP, cada vez que se toca el tema del
interrogatorio. Tal afirmación es indicada en los preceptos generales de las actuaciones pro­
cesales: “El declarante prometerá decir la verdad” (artículo 118, inciso 1).

Seguidamente, cuando se trata de los medios de prueba, y en particular del testimo­

nio, se indica que antes de prestarlo, el testigo “prestará juramento o promesa de honor de
decir la verdad según sus creencias (artículo 170, inciso 1).

Posteriormente, cuando se trata de la realización del testimonio a nivel del juicio oral,
en parecidos términos se dice que el juez: “dispondrá que preste juramento o promesa de
decir la verdad” (artículo 378, inciso 1).

Así pues, la orientación de lo que exprese el testigo, en orden hacia la búsqueda de la

verdad, es afirmada y reafirmada a lo largo del procedimiento, que inclusive puede sacarse
al mismo acusado de la sala de enjuiciamiento, para darle comodidad al testigo y para que
este se exprese con la verdad.

II. El testigo militar o policía

La norma ha considerado el caso del testigo policía, militar o miembro de los siste­
mas de inteligencia del Estado, en el tema relacionado a lo que saben por sus informan­
tes. Ello mismo quiere decir que en todos los demás temas posibles, su tratamiento, en la
condición de testigos, será absolutamente igualitario.

En relación a las informaciones de oídas que posean y les sean preguntadas, se entiende
que las deberán ofrecer respondiendo al interrogatorio con la verdad, tal cual están obliga­
dos; sin embargo, si se les pidiera el o los nombres de sus informantes, ellos podrán negarse
a revelarlos. Por ende, la única posibilidad legal de que ellos revelen los nombres de sus
informantes es que lo hagan voluntariamente.

La norma pareciera que solo daría valor a las testimoniales del policía, militar o agente
de inteligencia si luego de tales declaraciones también fueran interrogados los informan­
tes, lo cual parece un contrasentido, puesto que si pudiera contarse con la testimonial del
último, sería poco interesante mantener el testimonio de quien sabe información de oídas.

Así es que la norma refiere: “Si los informantes no son interrogados como testigos,
las informaciones dadas por ellos no podrán ser recibidas ni utilizadas”. En realidad, para
interpretar una salida lógica, podría entenderse que el informante será interrogado de un
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 163

modo especial, manteniéndole en anonimato, tomándose por veraz su dicho y sujetándolo

a contrainterrogatorio; en tal caso, lo valorado sería el testimonio del policía.

Por otro lado, por más que sea un testimonio de información obtenida de oídas,
consideramos irrazonable e ilógico que se deseche totalmente la información, pues aque­
lla podría ser corroborada por otras fuentes y los detalles que se podrían haber obtenido
de un informante anónimo, podrían servir de punto de comparación para dar o no vera­
cidad a tal información o también podría servir como indicio, sujetándolo a compulsa
con otros elementos.

^ BIBLIOGRAFÍA

HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián (2004). Derecho Procesal chileno. Tomo II. San­
tiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile; SAN MARTÍN CASTRO, César (2005). Derecho Procesal Penal.
Lima: Grijley; MEDINA SCHULZ, Gonzalo (2003). “La primera declaración del imputado y el derecho
en perjuicio propio”. En: La prueba en el proceso penal. Santiago de Chile: Lexis Nexis.

221
 Artículo 164.- Citación y conducción compulsiva
1. L a c i t a c i ó n d e l te s ti g o s e e f e c t u a r á d e c o n f o r m i d a d c o n e l a r t í c u l o 1 2 9 . C u a n d o
se tr a t a d e f u n c io n a r io s p ú b lic o s o d e d e p e n d ie n te s , e l s u p e r io r je r á r q u ic o o e l
e m p l e a d o r , s e g ú n e l c a so , e s t á n e n l a o b li g a c i ó n d e f a c i l i t a r , b a j o r e s p o n s a b i l i d a d ,
l a c o n c u r r e n c i a d e l t e s ti g o e n e l d í a y h o r a e n q u e e s c i t a d o .
2. E l t e s ti g o t a m b i é n p o d r á p r e s e n t a r s e e s p o n t á n e a m e n t e , lo q u e s e h a r á c o n s ta r .
3. S i e l t e s ti g o n o s e p r e s e n t a a l a p r i m e r a c i t a c i ó n s e l e h a r á c o m p a r e c e r c o m p u l s i v a ­
m e n te p o r la f u e r z a p ú b lic a .

Concordancias:
CPP: art. 129; CP: art. 425; CPC: arts. 55, 252; LOPJ: art. 282.

M a r c o A n t o n io A n g u l o M o r a l e s

I. Análisis preliminar
A partir de la entrada en vigor del Código Procesal Penal, se incorporó la obtención
y actuación de la prueba testifical en sede preliminar, preparatoria y de juzgamiento, con
un especial desarrollo procesal y dogmático, normas procesales que en el capítulo II, artí­
culos 162 al 171, plantean un remozado desarrollo de este importante medio probatorio y
cuyo progreso ha significado el refuerzo de la reforma procesal, cuya validez y eficacia ya
es inminente en todo el territorio nacional.

Sobre el testigo recae la obligación de veracidad en su manifestar, no obstante, su

aporte será siempre controvertido por la naturaleza misma de la revelación que contiene,
esto es, hechos acontecidos con anterioridad o posterioridad al suceso presuntamente ilí­
cito y que serán depuestos, en principio, en la investigación preliminar; sin embargo, debe­
mos dejar precisado que el relato testifical solo será considerado como prueba testi­
monial en la etapa estelar del proceso cuando, mediante el juicio oral -caracterizado
por el debate y contradictorio en la actuación de la prueba por medio del interrogatorio y
contrainterrogatorio de dicho órgano de prueba-, se pueda descubrir la verdad legal de los
sucesos acontecidos y que obviamente poseen relevancia para el proceso penal.

Un aspecto significativo para el análisis del estudio de la prueba en la vertiente de

los testimonios y su legitimidad, es el que se efectúa desde la función de la dogmática; el
profesor Juan Ignacio Pifia Rochefort en su obra Rol social y sistema de imputación, una
aproximación sociológica a la función del Derecho Penal; expone:

“(...) que hablar de la función de la dogmática respecto de las estructuras de legiti­

midad es hablar de la relación entre la dogmática y el sistema del Derecho Penal. Ya
hemos adelantado que la dogmática no forma parte del sistema jurídico, sino que es
una observación de dicho sistema por parte del sistema de la ciencia. Desde esta pers­
pectiva, la ciencia observa y concluye, elabora un sistema estructurado de principios
en ocasiones denominado el ‘edificio dogmático’. Sin embargo, las estructuras que
conforman ese edificio solo forman parte del sistema del Derecho Penal una vez que
se les ha otorgado una función dentro del sistema. En otros términos, solo una vez
222
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 164

que existen comunicaciones jurídicas (operaciones fácticas) que versen sobre las cons­
trucciones dogmáticas, la ‘dogmática jurídica’ formará parte del sistema jurídico. Solo
una vez que el sistema del Derecho ha revalidado una comunicación del sistema de
la ciencia, se produce una interpenetración de ambos sistemas y la respectiva estruc­
tura dogmática comienza a formar parte del sistema jurídico (...)”(1).

II. El testimonio como medio de prueba

El testimonio como uno de los medios de prueba más antiguos de la historia de la
humanidad ha tenido y seguirá teniendo ese carácter sensible cuando es obtenido como
elemento de convicción en la etapa preliminar o preparatoria por los fiscales o cuando es
actuado y ulteriormente valorado como prueba ante los ojos del juez, y es que el relato de
cargo o de descargo que incrimina o libera de participación delictiva al sujeto activo en
la comisión de algún delito se presentará con matices o grados de credibilidad para el que
las recaba o las valora, es por ello que “lo que se dice” del delito y de su probable autor
deberá ser siempre un relato ligado inexcusablemente al principio de veracidad -que a su
vez requiere de sinceridad, claridad, fidelidad, confianza y libertad-, consecuente con el
injusto que es sometido a investigación o a juzgamiento, en ese entendido, el juez con­
vertido en operador de justicia que velará por las garantías del proceso solo admitirá las
pruebas testimoniales que hayan sido obtenidas sin vulneración de derechos fundamen­
tales, luego, las que sean útiles, conducentes y pertinentes para la investigación, descar­
tando aquellas que por su contenido no sean convenientes para la vitalidad del proceso;
por ejemplo, no resultará provechoso el relato incriminador de un testigo sobre la comi­
sión de un delito de peculado o de agresión sexual que incida en las calidades personales
del agente en el caso del funcionario público o de la situación de prevalimiento en el caso
del agresor sexual, que serán, en todo caso, hechos notorios que no requieren ser proba­
dos, menos con una prueba testimonial.

En este contexto, como lo explica el profesor Talavera Elguera®, siendo el testigo aque­
lla persona que ha percibido por sus sentidos el hecho punible, sus circunstancias o cual­
quier otro hecho sobre el cual las partes hubieran hecho alguna afirmación y sea objeto de
prueba pudiendo ser considerado por excepción el testigo de referencia, técnico o el impro­
pio, está obligado a acudir en forma oportuna, cuando se procure el llamamiento fiscal o
judicial respectivo, citación que debe efectuarse en modo tal que el testigo pueda tomar
conocimiento en forma clara e inequívoca del motivo por el cual está siendo citado y de
los hechos sobre los cuáles ofrecerá su relato, no pudiendo ser obligado a declarar sobre
hechos de los cuales podría surgir su responsabilidad penal o cuando por su testificación
se advierta la posibilidad de incriminar verbigracia a su cónyuge.12

(1) PINA ROCHEFORT, Juan Ignacio (2005). Rol social y sistema de imputación. Una aproximación sociológica a la
función del Derecho Penal. Barcelona: Bosch, p. 338.
(2) TALAVERA ELGUERA, Pablo (2009). La prueba en el nuevoprocesopenal. Lima: Academia de la Magistratura,
ART. 164 LA PRUEBA

III. De la citación fiscal o judicial del testigo

El artículo 164 del Código Procesal Penal de 2004 ha previsto que “la citación del tes­
tigo se efectuará de conformidad con los alcances prescritos en el artículo 129 del Código
Procesal Penal. Cuando se trata de funcionarios públicos o de dependientes, el superior
jerárquico o el empleador, según el caso, están en la obligación de facilitar, bajo respon­
sabilidad, la concurrencia del testigo en el día y hora consignados en la citación emitida
por funcionario público en ejercicio de sus funciones, en este último supuesto, es el asis­
tente de función fiscal o el secretario de audiencias, según sea el caso, quien expedirá la
constancia de asistencia al citado para que los fines laborales y administrativos de la ins­
titución a la que pertenece.

La citación fiscal o judicial tiene por finalidad hacer comparecer a las víctimas, testi­
gos, peritos, intérpretes, depositarios y otros que correspondan, en el tiempo y lugar prefi­
jados, a las actuaciones fiscales o judiciales en las que se considere necesaria su presencia;
es indispensable reiterar que el testimonio del testigo en sede preliminar o de investigación
preparatoria será considerado como elemento de convicción, mientras que en sede judi­
cial y en estricto en el juicio oral de primera o segunda instancia se le considerará como
medio probatorio.

El emplazamiento fiscal o judicial considerará entonces el día, fecha y hora en que

se recibirá determinado testimonio, resultando indispensable que el Ministerio Público
o el Poder Judicial especifiquen en la cédula de notificación respectiva, el hecho o hechos
que son materia de investigación, adjuntando, de ser posible y conveniente, algún antece­
dente documental sobre el cual se exige al testigo que concurra al recinto fiscal o judicial,
dejando a salvo su derecho indemne a contar con la asesoría técnica de un abogado de con­
siderarlo necesario, consultoría jurídica que en muchos casos se ha estimado imprescindi­
ble, por cuanto en ocasiones el testigo citado no tiene conocimiento de la finalidad de un
testimonio en una investigación fiscal o en el proceso penal o porque sencillamente existe
el temor “fundado” a ser inducido a error o de pronto a verse involucrado en un hecho del
cual solo tuvo participación empero como refrendatario; la defensa técnica del testigo, en
todo caso, permitirá que se controle adecuadamente el interrogatorio y/o contrainterroga­
torio a formularse planteando las objeciones® a que hubiere lugar.

Al promulgarse el Decreto Legislativo N° 957, la tendencia procesal para efectivizar

la citación de los órganos de prueba se focalizaba únicamente en los fiscales —en el enten­
dido de que los órganos de prueba deberían ser citados y conducidos al juicio oral bajo res­
ponsabilidad de la parte oferente-; dicho método no se mantuvo en el tiempo y como toda 3

(3) Cfr. ANGULO MORALES, Marco Antonio (2012). El derecho probatorio en el nuevo proceso penal. Lima: Gaceta
Penal, pp. 137-138. “Una de las exigencias que muestra el nuevo sistema procesal penal, en el proceso semi
adversarial, se orienta fundamentalmente a la actuación del abogado patrocinante. A diferencia de la actividad
que tenía el Ministerio de Defensa, basado en la escrituralidad, con la utilización de la oralidad en el proceso
o juicio, ahora se demandará en el jurista mayor conocimiento y entrenamiento en las técnicas de litigación
oral, pericia, experiencia, tacto y tino, a efectos de que su intervención en el debate cumpla con su cometido.
Se constituyen las oposiciones u objeciones en los artilugios mediante los cuales se solicita al juez, se desestime
la actuación probatoria de un determinado medio de prueba o se dejen sin efecto las preguntas formuladas con
grave vulneración de las garantías de las cuales se encuentra premunido el proceso penal; la objeción tiene una
finalidad preventiva destinada a evitar que se sometan a valoración judicial caudales probatorios o interrogato­
rios que resultan manifiestamente inadmisibles”.
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 164

norma adjetiva que evoluciona y muda buscando acondicionarse mejor en la búsqueda de

mejores resultados procesales, actualmente los órganos de prueba son citados para la fase de
investigación por el Ministerio Público de oficio o por instancia de la parte que considere
se deben recabar testimonios importantes de cargo y/o descargo, mientras que para el jui­
cio oral de primera y segunda instancia, la convocatoria a los testigos y demás órganos de
prueba es efectuada por el juzgado o sala penal competente, recayendo en la Fiscalía o en
la parte que ofrece al testigo, el derecho-deber de cooperar con el concurso de los órganos
de prueba aludidos, tal cual lo tiene establecido el Acuerdo Plenario N° 5-2012/CJ-116,
cuando concluye que las citaciones corresponde realizarlas al órgano jurisdiccional, recor­
dando que esta podrá materializarse mediando la cédula de notificación y/o con la utiliza­
ción de otras formas de comunicación -considérese llamadas telefónicas- destinadas a que
el testigo tenga pleno conocimiento de que es citado a la investigación o al plenario oral.

Sobre el particular, recalando a lo pronunciado en sede casacional por la Primera Sala

Penal Transitoria de la Corte Suprema, Expediente N° 1076-2016-Huánuco:

“[C]on relación a las citaciones telefónicas, ha fijado que el artículo 129 del Código
Procesal Penal autoriza la notificación o citación telefónica, pero solo en casos de
urgencia, de lo que se dejará constancia en autos (apartado 2). La regla es la notifica­
ción mediante cédula (artículos 157 y 158 del Código Procesal Civil) y por medio de
personal del propio órgano jurisdiccional (apartado 1 del artículo 129 del Código Pro­
cesal Penal). La urgencia es una situación concreta y eventual que se presenta cuando
no es posible, por razones de tiempo o logística del órgano jurisdiccional, o por cau­
sas de fuerza mayor o causas imprevistas, acordar la vía ordinaria de la cédula, con­
forme al apartado 1 del citado artículo 129 del Código Procesal Penal. Como excep­
ción a la regla, su interpretación es restrictiva y, para garantizar su corrección, debe
especificarse el motivo determinante de la urgencia”

En ese entendido, considero que deben tenerse presente dos aspectos relevantes para
optar por una notificación distinta a la tradicional: a) que, en efecto, se acredite y exprese
el motivo del reemplazo de la cédula de notificación para la notificación tradicional y b)
que con la observancia del literal “a” se procure la utilización de los sistemas de notifica­
ción Sinoe de reciente implementación en el sistema judicial peruano, que no hace sino
fortalecer y modernizar el sistema de justicia con el empleo de nuevas herramientas apli­
cadas a la informática y que se encuentran vinculadas a una actual impartición de justicia.

IV. De los emplazamientos compulsivos

El numeral 2 del artículo 164 prescribe que el testigo también podrá presentarse
espontáneamente, lo que se hará constar en el acta de su propósito; en cambio, si el tes­
tigo no se presenta a la primera citación, se le hará comparecer compulsivamente por la
fuerza pública. Este segmento normativo evidencia que los apercibimientos, ante el incum­
plimiento de una citación judicial, son expresos, por lo tanto, están taxativamente esti­
pulados en la ley procesal. Este segmento normativo nos señala que el testigo, en ocasio­
nes, no requerirá emplazamiento alguno, sino que su presencia podrá materializarse a la
luz de un acto de desprendimiento y de libre colaboración sobre determinado aconteci­
miento con trascendencia para el proceso penal; por otro lado, se desprende del texto legal
analizado que existe un límite en el número de oportunidades para que se realicen dichos 225
 ART. 164 LA PRUEBA

llamamientos a este órgano de prueba, en ese entendido, bastará que el testigo haga caso
omiso a la primera citación fiscal o judicial para que se pueda recurrir a las acciones coer­
citivas que, no obstante ser legales -uso de la fuerza pública-, deberán cuidar de no vul­
nerar el derecho fundamental a la dignidad del ser humano.

La Sentencia del Tribunal Constitucional N° 06020-2008.H C /T C expone en sus

fundamentos 5, 6 y 7 que la Constitución Política del Perú le otorga las facultades nor­
mativas necesarias al representante del Ministerio Público para ejercer la acción penal,
sea de oficio o a petición de parte, así como para llevar a cabo la consecuente investi­
gación a efectos de determinar la probable comisión de un ilícito penal, es decir, como
defensor de la legalidad y titular del ejercicio público de la acción penal, haciendo uso de
dichas prerrogativas constitucionales y en la búsqueda de optimizar la investigación fis­
cal a su cargo, citará a las personas hábiles para declarar, de acuerdo a las exigencias nor­
mativas del artículo 162 del Código Procesal Penal, debiendo los requeridos estar vin­
culados, como hemos hecho mención en líneas precedentes, al principio de veracidad
cuando sea sometido al interrogatorio pertinente, actividad procesal que tiene que consi­
derarse como el despliegue de un atributo constitucional que, aunque implícito, entraña
su vinculación con el “derecho a la prueba o a probar”, el mismo que se desprende del
debido proceso que, teniendo este último la categoría de derecho explícito, se encuentra
amparado además por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (literal “e”
del inciso 3 del artículo 14) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (lite­
ral “f ” del inciso 2 del artículo 8)(4).

Se ha fijado esta conducción compulsiva, en atención a que el testigo, convertido

en órgano de prueba, tiene la obligación de concurrir al llamamiento judicial, salvo las
excepciones contenidas en el propio Código o las originadas por motivos personales de
los cuales cualquier persona no está exenta, exclusión que deberá ser debidamente demos­
trada a efectos de que se realice un nuevo emplazamiento con las formalidades y aperci­
bimientos de ley.

La Corte Suprema de Justicia del Perú, en la Casación N° 375-2011-Lambayeque,

en su fundamento sétimo refiere que:

“(...) configurada, constitucionalmente y legalmente, la obligación del Ministerio

Público, y de su ayudante principal, la Policía Nacional, se erige como facultad del
ente persecutor para ordenar la conducción compulsiva dispuesta por el fiscal en
consonancia con los artículos 66, 71.3 y 126 del Código Procesal; en efecto, dichos

(4) Los preceptos legales antes citados prescriben:

Artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
“Inciso 3.- Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las
siguientes garantías mínimas:
Literal e.- A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de
descargo y que estos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo”.
Artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos Garantías Judiciales
“Inciso 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se esta­
blezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las
siguientes garantías mínimas:
Literal f.- Derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la
226 comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos”.
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 164

dispositivos otorgan al Ministerio Público la facultad coercitiva, traducida en el poder

de conminar la conducción compulsiva de quien hace caso omiso a su citación, orden
de la fiscalía que debe ejecutarse contra quien se niega a concurrir para prestar su
declaración (siempre y cuando haya sido válidamente notificado); debemos puntua­
lizar que dicha conducción coercitiva es una medida provisional con la finalidad de
que se cumpla el mandato, por tanto, no se vulnera ningún derecho constitucional
del imputado, solo se le notifica para que concurra a prestar su declaración ante el
despacho fiscal, y si decide no declarar ello debe constar en acta”.

Siguiendo la línea de pensamiento de nuestro Tribunal Supremo de Justicia en mate­

ria penal, el razonamiento esbozado se extiende a la situación del testigo como órgano de
prueba, que si bien es cierto, su narrativa difiere sustancialmente con la del imputado y
del agraviado, por cuanto el testigo es la persona ajena al proceso y que, sin tener interés
directo en el resultado del proceso, narra lo que percibió antes, durante o después de un
acontecimiento delictivo, también lo es que su relato, recibido tal cual, debe ser sometido
al test de veracidad mediando la confrontación de su dicho con los demás medios proba­
torios en el plenario oral; en este segmento resulta relevante precisar que de verificarse que
los testimonios vertidos son falsos, serán susceptibles de ser considerados como delito y el
testigo sometido al proceso judicial respectivo.

En el aludido pronunciamiento casacional se ha especificado que:

“(•••) el imputado es el sujeto del proceso que suele estar en la mejor posición para
efectuar aportes probatorios respecto del hecho que se le atribuye, no obstante ello,
su colaboración únicamente puede obtenerse a partir de una actitud estrictamente
voluntaria, lo que constituye una de las notas distintivas del proceso penal moderno
en contraposición a la metodología inquisitiva dominante en el pasado, donde el obje­
tivo primordial de las actuaciones judiciales en materia criminal consistía en lograr
la confesión del acusado a toda costa. En el marco de esta metodología procesal,
la dignidad humana convierte al imputado en un sujeto incoercible e impone a los
funcionarios encargados de la persecución penal el deber de atenerse a lo que aquel
decida en cuanto a si declarará o no y obviamente al contenido de ella”.

Reitero, con modestia, que en el caso del testigo, la prerrogativa de guardar silencio
y no declarar se traducirá más bien en la posibilidad de que el testigo citado exprese des­
conocimiento sobre lo que se le pregunta, mas no de negarse a ser interrogado y conse­
cuentemente a deponer con verdad, salvo cuando se adviertan las excepciones prescritas
en el artículo 165 del ordenamiento adjetivo vigente. Finalmente, sobre el proceder que
debe asumirse cuando el testigo no ha concurrido a la audiencia para la que es citado -
encontrándonos en la etapa procesal del juicio oral-, en consonancia con la vigencia del
inciso 3 del artículo 164, debe aplicarse lo normado en el artículo 379 del mismo Código
Procesal a efectos de que se conduzca coercitivamente al testigo requerido; de no ubicarse
el lugar exacto donde pueda emplazarse al testigo, agotándose todos los medios posibles
para conseguir sus arraigos con el concurso del oferente, debe preferirse la prescindencia
de dicho medio de prueba y continuarse con el juzgamiento conforme a la reglas preelu­
sivas que informan y rigen el plenario oral.

227
 ART. 164 LA PRUEBA

^ BIBLIOGRAFÍA
ANGULO MORALES, Marco Antonio (2012). El derecho probatorio en el nuevo proceso penal. Lima: Gaceta
Penal; TALAVERA ELGUERA, Pablo (2009). La prueba en el nuevo proceso penal. Lima: Academia de la
Magistratura; PIÑA ROCHEFORT, Juan Ignacio (2005). Rol social y sistema de imputación. Una aproxima­
ción sociológica a la función del Derecho Penal. Barcelona: Bosch

S JURISPRUDENCIA
Tal como se aprecia de la cédula de citación por la cual se le cita al actor por segunda vez para rendir sus decla­
raciones bajo apercibimiento de ser conducido compulsivamente se infiere que la fiscal basa la citación y conduc­
ción compulsiva en el artículo 164, inciso 3 del Código Procesal Penal, el cual señala la citación en calidad de
testigo, premunida de las facultades coercitivas que le otorga el artículo 66 inciso 2 del Código Procesal Penal.
Además, se desprende de la declaración de la demandada, que el actor tiene la condición de testigo. STC Exp.
N ° 06020-2008-PHC/TC-Huaura.

228
Artículo 165.- Abstención para rendir testimonio
1. P o d r á n a b s t e n e r s e d e r e n d i r t e s t i m o n i o e l c ó n y u g e d e l i m p u t a d o , lo s p a r i e n t e s d e n t r o
d e l c u a r to g r a d o d e c o n s a n g u in id a d o se g u n d o d e a f i n id a d , y a q u e l q u e tu v ie r a
r e l a c i ó n d e c o n v i v e n c i a c o n é l. S e e x t i e n d e e s t a f a c u l t a d , e n l a m i s m a m e d i d a , a lo s
p a r i e n t e s p o r a d o p c i ó n , y r e s p e c to d e lo s c ó n y u g e s o c o n v i v i e n t e s a ú n c u a n d o h a y a
c e s a d o e l v í n c u l o c o n y u g a l o c o n v i v e n c i a l . T o d o s e llo s s e r á n a d v e r t i d o s , a n t e s d e l a
d i l i g e n c i a , d e l d e r e c h o q u e le s a s i s t e p a r a r e h u s a r a p r e s t a r t e s t i m o n i o e n t o d o o e n
p a r te .
2. D e b e r á n a b s te n e r s e d e d e c la r a r , co n la s p r e c is io n e s q u e se d e ta l la r á n , q u ie n e s s e g ú n
l a l e y d e b a n g u a r d a r s e c r e to p r o f e s i o n a l o d e E s t a d o :
a) L o s v i n c u l a d o s p o r e l s e c r e to p r o f e s i o n a l n o p o d r á n s e r o b li g a d o s a d e c l a r a r
s o b r e lo c o n o c id o p o r r a z ó n d e l e j e r c ic i o d e s u p r o f e s i ó n , s a l v o lo s c a so s e n lo s
c u a le s t e n g a n l a o b li g a c i ó n d e r e l a t a r l o a l a a u t o r i d a d j u d i c i a l . E n t r e e llo s
s e e n c u e n t r a n lo s a b o g a d o s , m i n i s t r o s d e c u lto s r e lig io s o s , n o t a r i o s , m é d i c o s y
p e r s o n a l s a n i t a r i o , p e r i o d i s t a s u o tr o s p r o f e s i o n a l e s d i s p e n s a d o s p o r l e y e x p r e s a .
S i n e m b a r g o , e s t a s p e r s o n a s , c o n e x c e p c i ó n d e m i n i s t r o s d e c u lto s r e lig io s o s , n o
p o d r á n n e g a r s u te s tim o n io c u a n d o s e a n li b e r a d a s p o r e l in te r e s a d o d e l d e b e r
d e g u a r d a r s e c r e to .
b) L o s f u n c i o n a r i o s y s e r v i d o r e s p ú b l i c o s s i c o n o c e n d e u n s e c r e to d e E s t a d o , e s to es,
d e u n a i n f o r m a c i ó n c l a s i f i c a d a c o m o s e c r e t a o r e s e r v a d a , t i e n e n l a o b li g a c ió n
d e c o m u n i c á r s e l o a l a a u t o r i d a d q u e lo s c it e . E n e s to s c a so s s e s u s p e n d e r á l a
d ilig e n c ia y se s o lic ita r á in f o r m a c ió n a l m in is tr o d e l s e c to r a f i n d e q u e , e n e l
p l a z o d e q u i n c e d í a s , p r e c i s e s i, e n e fe c to , l a i n f o r m a c i ó n r e q u e r i d a s e e n c u e n t r a
d e n t r o d e lo s a l c a n c e s d e l a s e x c e p c i o n e s e s t a b l e c i d a s e n e l t e x t o ú n ic o o r d e n a d o
d e la le y d e la m a t e r i a .
3. S i l a i n f o r m a c i ó n r e q u e r i d a a l te s t i g o n o s e e n c u e n t r a i n c u r s a e n l a s e x c e p c io n e s
p r e v i s t a s e n la le y d e l a m a t e r i a , se d is p o n d r á l a c o n tin u a c ió n d e la d e c la r a c ió n .
S i l a i n f o r m a c i ó n h a s i d o c l a s i f i c a d a c o m o s e c r e t a o r e s e r v a d a , e l j u e z , d e o f ic io o
a s o lic itu d d e p a r t e , e n ta n to c o n s id e r e im p r e s c in d ib le l a in f o r m a c ió n , r e q u e r ir á
l a i n f o r m a c i ó n p o r e s c r ito e i n c l u s i v e p o d r á c i t a r a d e c l a r a r a l o lo s f u n c i o n a r i o s
p ú b l i c o s q u e c o r r e s p o n d a n , in c l u s o a l t e s t i g o i n i c i a l m e n t e e m p l a z a d o , p a r a lo s
e s c la r e c im ie n to s c o r r e s p o n d ie n te s .

Concordancias:
C: art. 2 inc. 18; CPP: arts. 163, 170 inc. 2, 173, 224 inc.l, 327; CPC: art. 220; CP: art. 163; CC: art. 816;
DUDH: art. 21.

M arco A n t o n io A n g u l o M orales

I. El derecho a la reserva justificante en la abstención

para rendir testimonio
Sobre la potestad de mantener incólume el derecho a la intimidad y al derecho a la
reserva por las causales previstas en el Código, con el artículo 165 se faculta la posibilidad
de abstención de testimonio en juicio por el vínculo parental o de afinidad y hasta el con­
vivencial entre el imputado y el testigo cónyuge, pariente o conviviente, determinación
229
ART. 165 LA PRUEBA

normativa que se encontraría plenamente justificada, por cuanto de procurarse estas mani­
festaciones testificales, sencillamente no estaríamos frente a la narración de hechos avalo-
rativos o neutrales, sino más bien en extremo parcializados, por lo que se estaría poniendo
en grave riesgo la posibilidad de obtener datos certeros sobre la comisión del evento delic­
tivo materia de proceso penal; así, dispone la norma pertinente que “podrán abstenerse
de rendir testimonio el cónyuge del imputado, los parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad y aquel que tuviera relación de convivencia con él.
Se extiende esta facultad, en la misma medida, a los parientes por adopción y respecto de
los cónyuges o convivientes aun cuando haya cesado el vínculo conyugal o convivencial.
Todos ellos serán advertidos, antes de la audiencia o diligencia, del derecho que les asiste
para rehusar a prestar testimonio en todo o en parte.

El Código, sin embargo, diferencia la posibilidad de abstención de cónyuge, pariente

o conviviente del imputado con el testigo que posea conocimientos ligados con el secreto
profesional, aclarando que deberán abstenerse de declarar, con las precisiones que se deta­
llarán, quienes según la ley deban guardar secreto profesional o de Estado:

• Los vinculados por el secreto profesional no podrán ser obligados a declarar sobre
lo conocido por razón del ejercicio de su profesión, salvo los casos en los cuales
tengan la obligación de relatarlo a la autoridad judicial. Entre ellos se encuentran
los abogados, ministros de cultos religiosos, notarios, médicos y personal sanita­
rio, periodistas u otros profesionales dispensados por ley expresa. Sin embargo,
estas personas, con excepción de ministros de cultos religiosos, no podrán negar
su testimonio cuando sean liberadas por el interesado del deber de guardar secreto.

• Los funcionarios y servidores públicos si conocen de un secreto de Estado, esto

es, de una información clasificada como secreta o reservada, tienen la obligación
de comunicárselo a la autoridad que los cite. En estos casos se suspenderá la dili­
gencia y se solicitará información al ministro del sector a fin de que, en el plazo
de quince días, precise si, en efecto, la información requerida se encuentra den­
tro de los alcances de las excepciones establecidas en el Texto Unico Ordenado
de la ley de la materia.

II. Del secreto profesional y la reserva en el testimonio como prueba

El Tribunal Constitucional, en el Expediente N° 7811-2005-PA/TC, en sus fun­
damentos 4 al 8, desarrolla con cuidadoso estudio que el derecho al secreto profesional
reconocido en el artículo 2, inciso 18, de la Constitución, prescribe que toda persona
tiene derecho a mantener reserva sobre sus convicciones políticas, filosóficas, religiosas
o de cualquier otra índole, así como a guardar el secreto profesional. A decir del men­
cionado Tribunal, el derecho a “guardar el secreto profesional” supone una obligación
para el profesional (abogado, notario, médico, periodista, etc.) de mantener en reserva o
confidencialidad las confesiones, hechos, situaciones o cualquier noticia de la que haya
tomado conocimiento, o que se le haya confiado de modo directo en su condición de
profesional o técnico en determinado arte o ciencia. Dicha obligación le impone que
no divulgue ni participe a otros dichos “secretos” sin consentimiento de la persona a
quien le conciernan.
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 165

El secreto profesional es así una garantía para el ejercicio de determinada profe­

sión u oficio, de modo que ninguna autoridad o poder público, en general, pueda obligar
a entregar dicha información reservada para usos propios de la profesión(1). Esta garan­
tía resulta fundamental cuando la profesión u oficio guarda estrecha relación con el ejer­
cicio de otras libertades públicas, como es el caso de los periodistas respecto de la liber­
tad de información y expresión, o de los abogados con relación al ejercicio del derecho de
defensa. En estos supuestos, se trata de preservar y garantizar el ejercicio libre de las pro­
fesiones, de los periodistas, médicos o abogados con relación a sus fuentes de informa­
ción, sus pacientes y patrocinados, respectivamente, de modo que estos profesionales no
puedan ser objeto de ningún tipo de presión de parte de sus empleadores o de las autori­
dades y funcionarios con relación a hechos u observaciones vinculadas al ejercicio de una
determinada profesión u oficio.

En ese sentido, el Tribunal Constitucional reconoce dos ámbitos de actuación de la

garantía-derecho al secreto profesional que reconoce la Constitución, (i) en cuanto dere­
cho, reconoce al titular de tales secretos la exigencia de que estos sean celosamente guar­
dados por los profesionales a quienes se les confía de modo directo, o que tuvieran acceso
a información confidencial en razón de su ejercicio profesional; del mismo modo, el secreto
profesional también protege a los propios profesionales, quienes podrán hacerlo valer en
cualquier situación o circunstancia en que los poderes públicos o cualquier persona o auto­
ridad pretendan desconocerlo de cualquier forma, sea obligando a confesar dichos secretos
o poniendo en riesgo su preservación en el ejercicio de su profesión; (ii) en cuanto garan­
tía, el secreto profesional impone un deber especial de parte del Estado a efectos de pre­
servar su eficaz cumplimiento. Dichas acciones de parte del Estado deben concretarse en
una adecuada legislación, así como en la promoción de una cultura de respeto al ejerci­
cio de las profesiones en general y, en especial, de aquellas que tienen directa implicancia
con la promoción de los derechos y libertades públicas, como es el caso de la profesión del
periodismo y la promoción del derecho a la libre expresión e información; la abogacía y el
ejercicio del derecho de defensa; la profesión médica y la promoción de la salud, así como
las profesiones que inciden en la promoción de las libertades económicas en el marco del
Estado social y democrático de derecho.

En cuanto a lo considerado como “secreto” para los fines de su protección, el Tribu­

nal Constitucional expone que, aunque resulta difícil determinarlo en abstracto, de modo
general puede establecerse que se trata de toda noticia, información, situación fáctica o
incluso proyecciones o deducciones que puedan hacerse en base a la pericia o conocimien­
tos del profesional y que hayan sido obtenidas o conocidas a consecuencia del ejercicio de
una determinada profesión, arte, ciencia o técnica en general. Están incluidas en la cláu­
sula de protección y, por tanto, también les alcanza la obligación de mantener el secreto,
no solo los profesionales a quienes se ha confiado directamente, sino también sus colabo­
radores, ayudantes, asistentes e, incluso, el personal al servicio del profesional que tuviera
acceso directo a tales secretos.

A lo desarrollado por el Tribunal Constitucional, y representando lo que suele acontecer

en el ámbito procesal práctico, encontramos que durante las citaciones en sede preliminar,

(1) Expediente N° 0134-2003-HD/TC, Tribunal Constitucional, fundamento jurídico número 3. 231

 ART. 165 LA PRUEBA

quienes ostentan el aludido secreto profesional en calidad de abogados patrocinantes acu­

den de manera voluntaria a prestar declaraciones sobre aspectos relativos incluso al delito
que es materia de imputación, siendo así, la excepción que se presentará con relación a la
información a título de secreto profesional se desincentiva cuando el experto acude ante el
funcionario público y sin presión o coacción alguna a testificar sobre determinados hechos
materia de investigación o juzgamiento, información que podrá o no ser relevante, lo cierto
es que este relato en la etapa preliminar, sin tener el carácter de acervo indiciario determi­
nante, no violenta en todo caso el derecho a mantener en secreto aquello que pertenece al
fuero interno del profesional, sino hasta que es obtenido con violencia o menoscabo a su
legítimo derecho a no brindar la aludida información.

III. Declaración testimonial de terceros en calidad

de funcionarios públicos
Con relación a la declaración testimonial de terceros en calidad de funcionarios públi­
cos, la doctrina asume un rol especial en lo particular, y es que la especialidad a la que se
hace referencia es a la del secreto de los funcionarios públicos con relación a la labor que
realizan; nos encontramos frente a los secretos de Estado o secretos oficiales. En este con­
texto, los secretos oficiales estarían constituidos por los “asuntos, actos, documentos, infor­
maciones, datos y objetos, cuyo reconocimiento por personas no autorizadas puede dañar
o poner en riesgo la seguridad y defensa del Estado”.

Señalaba Verde, G.; en “Informazione nell’iniziativa processuale, segreto e dissenso”

(en G i u s t i z i a e in f o r m a z io n e ,
a cura de Nicoló Lipar, Roma Bari, 1975) que:

“(...) se vislumbra en la regulación del secreto un miedo a la claridad, la sospecha de

que el ciudadano sea más difícilmente gobernable cuando sepa más cosas; y sobresale
una concepción paternalística del Estado y del modo de ejercitar el poder (...). Buena
prueba de ello, nos la proporciona el apartado b) del artículo 105 de la Constitución
española, cuando dice que la ley regulará: el acceso de los ciudadanos a los archivos
y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado,
la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas”®.

IV. Información testifical considerada reservada o clasificada

Si la información requerida al testigo no se encuentra incursa en las excepciones pre­
vistas en la ley de la materia, se dispondrá la continuación de la declaración. Si la informa­
ción ha sido clasificada como secreta o reservada, el juez, de oficio o a solicitud de parte,
en tanto considere imprescindible la información, requerirá la información por escrito e
inclusive podrá citar a declarar al o los funcionarios públicos que correspondan, incluso al
testigo inicialmente emplazado, para los esclarecimientos correspondientes.

El Tribunal Constitucional le ha dedicado varios numerales al derecho fundamental a

la prueba, denotándose con ello la implicancia de protección constitucional de la que goza

(2) MORENO CATENA, Víctor (1980). El secreto en la prueba de testigos del proceso penal. Madrid: Montecorvo,
232 p. 298.
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 165

esta actividad procesal; además, sostiene de manera uniforme que el derecho a la prueba es
un derecho comprendido en el contenido esencial del derecho al debido proceso, ostentado
reconocimiento implícito en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución como una de
las garantías que asisten a las partes para presentar los medios probatorios necesarios que
posibiliten la creación de convicción en el juzgador sobre la veracidad de sus argumentos.
Sin embargo, como todo derecho fundamental, el derecho a la prueba también está sujeto
a restricciones o limitaciones, derivadas tanto de la necesidad de que sean armonizados con
otros derechos o bienes constitucionales -límites extrínsecos-, como de la propia natura­
leza del derecho en cuestión -límites intrínsecos—.

Uno de los límites que se plantea es precisamente el considerar la existencia de infor­

mación clasificada o reservada, testimonios que por su naturaleza ameritan ser introdu­
cidos y valorados de cara a las consideraciones normativas a las que se contrae el artículo
materia de análisis. En el Perú, verbigracia, han sido muchas las disposiciones normativas
asociadas a encuadrar el derecho fundamental de acceso a la información pública, pre­
cepto constitucional reconocido en el inciso 5 del artículo 2 de la Constitución de 1993.
Asimismo, como ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se encuen­
tra reconocido en el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(caso Claude Reyes vs. Chile, fundamento 77).

Otro aspecto relevante es el que se plantea el proceso penal cuando se tiene que actuar
pruebas testificales y el órgano de prueba ha sido considerado como uno de identidad reser­
vada, en ese contexto, debe quedar sentado que esta posibilidad ha recibido el respaldo
estatal mediante la dación de la Ley N° 30077, en ese contexto, aun con los discrepancias
del sistema judicial internacional sobre el particular, se prevé esta posibilidad como una
forma efectiva de llevar a cabo procesos judiciales en las que se encuentren sometidos a
investigación o juzgamiento organizaciones o bandas criminales cuyo accionar no puede
ser juzgado mediante las reglas procesales convencionales por decirlo así; sin embargo,
la utilización de los testigos con identidad e información reservada o los que se acogen a
los procesos judiciales en calidad de “delatores” o de “colaboración eficaz” debe realizarse
solo si. resulta excepcional y estrictamente necesario; desde mi punto de vista, los testi­
gos delatores ofrecerán información condicionada a la imposición de una pena benigna,
frente a ello tendrán la posibilidad de narrar los hechos privilegiando sus intereses antes
que los fines del proceso; siendo así, se requiere contar con otros elementos de prueba que
puedan legitimar la versión delatora, por cuanto su sola existencia y valoración, creo con
recato, no permite descubrir esa tan ansiada verdad legal de los hechos considerados para
el Derecho Penal como delito.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia Norin Catrimán y

Otros vs. Chile en sus fundamentos 242 a 243, consideró que el literal “f” del inciso 2 del
artículo 8 de la Convención consagra la “garantía mínima” del “derecho de la defensa de
interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como tes­
tigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos”, la cual mate­
rializa los principios de contradictorio e igualdad procesal. La Corte ha señalado que entre
las garantías reconocidas a quienes hayan sido acusados está la de examinar los testigos
 ART. 165 LA PRUEBA

en su contra y a su favor, bajo las mismas condiciones, con el objeto de ejercer su defensa.
La reserva de identidad del testigo limita el ejercicio de este derecho, puesto que impide a
la defensa realizar preguntas relacionadas con la posible enemistad, prejuicio y confiabili­
dad de la persona misma del declarante, así como otras que permitan argumentar que la
declaración es falsa o equivocada. El deber estatal de garantizar los derechos a la vida y la
integridad, la libertad y la seguridad personales de quienes declaran en el proceso penal
puede justificar la adopción de medidas de protección. En esta materia, el ordenamiento
jurídico chileno comprende tanto medidas procesales (como la reserva de datos de identi­
ficación o de características físicas que individualicen a la persona) como extraprocesales
(como la protección de su seguridad personal).

A manera de conclusión, diremos entonces que la posibilidad de que se pueda obte­

ner del testigo información relevante y de aporte útil, conducente y pertinente, encuen­
tra en el propio contexto normativo esenciales disposiciones orientadas a que el relato en
principio sea el producto de un proceder legal, esto es, que no se procure información tes­
tifical a “cualquier precio” o “a toda costa”, sino que la Fiscalía y el Poder Judicial cuida­
rán de que los órganos de prueba que se presentarán ante la instancia respectiva en cali­
dad de testigos no estén desprovistos de un abogado defensor si lo considerasen necesario;
que al amparo del principio de legalidad se les hará conocer de la factibilidad de no decla­
rar por existir una causal que les permite abstenerse de deponer y recurrir con las formas
debidas a la autoridad pública, de ser el caso, a requerir se corrobore alguna información
cuando esta sea secreta o reservada; los testigos que se presenten en condición de agentes
encubiertos o agentes especiales, así como los testigos con identidad reservada, tienen que
ser protegidos por el Estado adoptándose las medidas de resguardo taxativamente expre­
sadas en la norma; sin embargo, en cuanto a lo último, debe evitarse su uso desproporcio­
nado y arbitrario, un proceder en contrario significaría menoscabar la excepcionalidad de
este método procesal, por lo que debe en todo momento dejarse intacto el valor dignidad
que no es otra cosa que el derecho que tiene cada ser humano, de ser respetado y valorado
como ser individual y social, con sus características y condiciones particulares, por el solo
hecho de ser persona.

^ BIBLIOGRAFÍA
MORENO CATENA, Víctor (1980). El secreto en la prueba de testigos del proceso penal. Madrid: Montecorvo;
VERDE, G. (1975) “Informazione nell’iniziativa processuale, segreto e dissenso”. En: Giustizia e informa-
zione, a cura de Nicoló Lipar, Roma Bari.

234
Artículo 166.- Contenido de la declaración
1. L a d e c l a r a c i ó n d e l t e s ti g o v e r s a s o b r e lo p e r c i b i d o e n r e l a c i ó n c o n lo s h e c h o s o b je t o
de p ru eba.
2. S i e l c o n o c i m i e n t o d e l t e s ti g o e s i n d i r e c t o o s e t r a t a d e u n t e s ti g o d e r e f e r e n c i a , d e b e
s e ñ a l a r e l m o m e n t o , lu g a r , l a s p e r s o n a s y m e d i o s p o r lo s c u a l e s lo o b tu v o . S e i n s i s t i r á ,
a u n d e o fic io , e n l o g r a r l a d e c l a r a c i ó n d e l a s p e r s o n a s i n d i c a d a s p o r e l te s ti g o d e
r e f e r e n c i a c o m o f u e n t e d e c o n o c i m i e n t o . S i d ic h o t e s ti g o s e n i e g a a p r o p o r c i o n a r l a
i d e n t i d a d d e esa p e r s o n a , su te s tim o n io n o p o d r á s e r u tiliz a d o .
3. N o s e a d m i t e a l te s ti g o e x p r e s a r lo s c o n c e p to s u o p i n i o n e s q u e p e r s o n a l m e n t e t e n g a
s o b r e lo s h e c h o s y r e s p o n s a b i l i d a d e s , s a l v o c u a n d o s e t r a t a d e u n t e s ti g o té c n ic o .

Concordancias:
CPP: arts. 162, 163; CPC: art. 214.

M arco A n t o n io A ngulo M orales

I. Consideraciones importantes sobre la prueba penal

Cuando abordamos el estudio de la prueba penal, encontramos una amplia escala
de acepciones; desde mi punto de atención, considero que en particular, la prueba testifi­
cal se contrae al aporte de información útil, conducente, pertinente y lícita, que planteada
por las partes intervinientes o propuesta de oficio -según nuestro sistema procesal penal
de tendencia semiadversativa- en la estación procesal pertinente, tiene por finalidad pro­
ducir convicción y certeza en el juzgador acerca de la verdad o falsedad de un hecho o de
una afirmación, con relevancia para nuestro caso, de índole penal, esta acción práctica y
cognitiva se concretará como resultado de su debate y compulsa como otros medios de
prueba al momento de dictarse la sentencia que pone fin a la instancia.

Rodrigo Coloma Correa, al comentar sobre la relevancia de la prueba, la define como

“la información recibida y la aceptación del enunciado, a través de la decisión de aquel que
se encuentra probado”(1), es decir, la información tendrá que poseer un vínculo necesario
entre la comunicación ofrecida o recibida y la aceptación o desaprobación de un enun­
ciado a través de la decisión que adopte el órgano jurisdiccional competente. Con ello, se
concluiría que la prueba estaría subordinada a una necesaria relación entre la comunica­
ción ofrecida, recibida y finalmente sobre lo resuelto, nexo de interrelación que tendrá que
poseer forzosamente relevancia jurídica.

II. Del contenido de la declaración del testigo

La declaración que proviene del sujeto procesal al que en el proceso le denominamos
“testigo” versa sobre lo percibido en relación con los hechos objeto de prueba, esto quiere
decir que el proceso penal exige que sean objeto de prueba los hechos que se refieran a la

(1) COLOMA CORREA, Rodrigo (2003). “Panorama general de la prueba en el juicio chileno”. En: La prueba en
el nuevo procesopenal oral. Santiago de Chile: Lexis Nexis, p. 13. 235
ART. 166 LA PRUEBA

imputación, la punibilidad y la determinación de la pena o medida de seguridad, así como

los referidos a la responsabilidad civil derivada del delito, otorgándole a las partes proce­
sales la facultad -m ediando las convenciones probatorias- de acordar segmento fáctico o
circunstancia no necesita ser probada, en cuyo caso se valorará como un hecho notorio, es
decir bajo el aforismo n o to r ia n o n e g e n tp r o b a tio n e o n o n p o te s t ig n o r a n q u o d p u b l i c e n o s tr u m
e st que literalmente significa “los hechos notorios no son objeto de prueba” o “no puede
ser ignorado lo que públicamente es notorio, claro está, que con respecto a la valoración
de la prueba, no obstante su percepción irrefutable, esta deberá ser tomada en cuenta por
el juzgador al emitir el respectivo juicio de condena o de absolución.

En el ejemplo, el testigo que es convocado para que narre sobre los hechos asociados
al delito de cohecho que se le atribuye a un funcionario público perteneciente a una ins­
titución policial y que, en efecto, tras el registro personal se le encontró el carné de iden­
tidad que lo identifica como efectivo miembro de la fuerza pública y además un arma de
fuego; el investigado reconoce ser efectivo policial y que el arma hallada en su poder es un
bien del Estado; lo real y concreto en el hecho propuesto es que nos encontramos ante la
presunta comisión de un delito contra la Administración Pública que obviamente reque­
rirá del despliegue procesal respectivo, esto es, el proceso común y su etapa probatoria,
empero lo que no será materia de debate es si el agente activo tenía o no la condición de
funcionario público al ser un hecho evidente.

Por otro lado, si decimos: Francisco, de veinticinco años, pudo advertir y perennizar
con su cámara fotográfica los precisos momentos en que el sujeto apodado como “caníbal”
acestó con el cuchillo a la víctima para apoderarse de sus pertenencias; esta afirmación, que
se exterioriza mediante un testimonio y se acompaña con un medio adicional de prueba
(fotografías), sí va a converger en la esfera de la discrecionalidad del juez para determinar
mediante una decisión final si aprueba o desaprueba el contenido de lo ofrecido como tes­
timonio y, por consiguiente, si amerita tener la condición de medio probatorio y si despeja,
además, la duda existente sobre el hecho concreto con trascendencia penal, conclusión a
la que arribará mediante la valoración debida del caudal probatorio, esto es, en aplicación
de lo prescrito en el artículo 393 del Código Procesal Penal.

Con relación al ofrecimiento del testigo cuyo conocimiento sobre los hechos objeto
de prueba ha sido presenciado directamente, no existiría mayor inconveniente al momento
de admitir a trámite su versión testifical, no acontece lo propio cuando el conocimiento
del hecho objeto de prueba pertenece al testigo indirecto o de referencia, en ese caso, el
órgano de prueba deberá señalar el momento, lugar, las personas y medios por los cuales
obtuvo la información que proporcionará en su declaración. Se insistirá, aun de oficio, en
lograr la declaración de las personas indicadas por el testigo de referencia como fuente de
conocimiento. Si dicho testigo se niega a proporcionar la identidad de esa persona, enton­
ces su testimonio no podrá ser utilizado.

Es importante considerar que en la mayoría de las veces, la verdad de los enunciados

fácticos, con relevancia en el proceso penal, no pueden probarse ni mediante juicio empí­
rico directo ni mediante un razonamiento deductivo, como lo señala Gascón Abellán,
quien refiere, además, que “por ejemplo, no puede probarse ni deductiva ni desde luego
indirectamente la verdad del enunciado A salió de la casa de B alrededor de medianoche
formulado por un testigo. Lo único que prueba directamente tal declaración es que el
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 166

testigo X dice que A salió de la casa de B alrededor de medianoche, pero no que A salió
de la casa de B alrededor de medianoche, para que esto último resulte probado es nece­
sario acreditar también que el testigo no miente, ni sufrió error de percepción, ni su cer­
teza sobre los hechos (del pasado) ha sido menoscabada por errores de la memoria, pero
la acreditación de estas circunstancias se apoya en las leyes de naturaleza probabilística
-p o r lo común, en máximas de la experiencia- que, por lo tanto, no permiten entender
tal prueba como deductiva”®.

III. Catálogo sobre lo que el hábil interrogador requiere

en la práctica procesal en la toma de testimonios
Un aspecto no menos importante emerge cuando se proscribe que el testigo exprese
los conceptos u opiniones que personalmente tenga sobre los hechos y responsabilidades,
salvo cuando se trate de un testigo técnico, donde, por los conocimientos especializados y
de experticia, se permita una explicación científica puntual. Para que el testigo no provea
de información distinta a la que es objeto de prueba, se le encarga al juzgador insistir en el
cumplimiento de su rol contralor sobre la vigencia de las garantías procesales que le asis­
ten a las partes en el proceso en igualdad de condiciones; asimismo, se reclama hoy más
que en otros tiempos que la defensa técnica del Estado, del procesado y agraviado posean
un sobresaliente dominio de las técnicas para la litigación en este sistema predominante­
mente oral; en el caso que nos ocupa, considero pertinente traer a colación lo desarrollado
por Herrera Añez2(3), quien realiza un catálogo sobre lo que el hábil interrogador requiere
en la práctica procesal en la toma de testimonios, así señala que se requiere:

• Conocimiento mínimo de psicología que le permita orientar las preguntas hacia

una meta definida y conocer el momento oportuno para hacerlas.

• Práctica suficiente para no confundir a los interrogados, ya que no es lo mismo

enfrentar a un niño, a una mujer, a un delincuente ocasional que a un delincuente
profesional. En cada caso es necesario tener en cuenta la persona a quien se diri­
gen las preguntas, pues el sexo, la edad, la experiencia delictiva y otras circuns­
tancias subjetivas influyen en las respuestas.

• No mostrar prevención hacia el interrogado, sino por el contrario crear en él una

gran confianza para que responda con la mayor claridad y sinceridad.

• Eliminar, por completo, las amenazas, las coacciones, las promesas y demás medios
que impulsen al interrogado a manifestar hechos que pueden no ser ciertos con
el objeto de que no se hagan efectivas las amenazas u obtener los beneficios que
se le prometen.

(2) GASCÓN ABELLÁN, Marina (2004). Los hechos en el Derecho. Bases arguméntales de la prueba. 2a edición.
Madrid: Marcial Pons, pp. 101-102.
(3) RIVERA IBÁÑEZ. José María (1994). “El juez en lo penal en Bolivia”. La Paz: Talleres AVF, pp. 159-161. En:
Apuntes de Derecho Procesal Penal, Bolivia: Imprenta Editora Sirena, pp. 192-194 237
 ART. 166 LA PRUEBA

• Ser claro y preciso en las preguntas que formula, que deben referirse en lo posi­
ble a un solo hecho, sin extenderse a cuestiones que puedan confundir o involu­
crar unos hechos con otros, confundiendo al interrogado.

• Las preguntas deben ser cortas, sin suprimir lo esencial, lógicamente, pero sin
extenderse demasiado para que el interrogado no pierda interés en el punto con­
creto que se pretende establecer.

• Las respuestas no deben sugerirse. En las preguntas no deben aparecer indicados

los términos de las respuestas. Aquellas deben buscar que el declarante haga una
relación de los hechos en forma amplia y no que conteste sí o no.

• Las preguntas capciosas o aquellas que puedan borrar, falsear, modificar o adul­
terar los recuerdos del interrogado hay que eliminarlas.

• Las preguntas deben buscar que el exponente haga una relación libre (espontá­
nea) y continua de los hechos que conozca y no que declare lo que el funcionario
crea o suponga que sucedió.

• El interrogador debe buscar que todas las respuestas sean dadas en forma tal que
no quede duda en cuanto a lo que el interrogado quiso decir, pidiéndole explica­
ción a los términos, modismos, situaciones, mímicas o planteamientos que uti­
lice o haga.

• Preguntar sobre todas y cada una de las contradicciones que aparezcan dentro de
la misma exposición, con otras anteriores del interrogado o con hechos estableci­
dos por otros testimonios u otros medios probatorios dentro del proceso.

• Tener una gran paciencia para no dejarse desorientar por las respuestas que inge­
nua o maliciosamente se den en relación con la pregunta. Debe insistir para que
el interrogado responda concretamente sobre lo que se le pregunta y analizar rápi­
damente la intención de la respuesta sin perder la calma en ningún momento.

• Observar las reacciones del interrogado ante ciertas preguntas: si (el rostro le)
cambia de color, si transpira, si demuestra nerviosismo, si trata de eludir ciertos
temas, etc., de todo lo cual debe dejar constancia en acta.

• Hacer el interrogatorio en lugar apropiado, con la presencia de las personas que

legalmente puedan intervenir, pero sin admitir interferencias distintas o ruidos
o la intromisión de otros individuos que puedan impedir la concentración que se
exige a interrogados e interrogadores.

IV. Sobre la legalidad procesal para variar en segunda instancia

el testimonio recabado y valorado en primera instancia desde
la estructura racional del contenido de la prueba testifical
Finalmente, estimo inevitable encarar un segmento notable sobre la prueba perso­
nal, en este caso, sobre el testigo y el contenido de su declaración, que en la práctica están
siendo motivo de una indebida interpretación por algunos miembros del foro y también
238
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 166

por algunos miembros del ente judicial, quienes son los llamados a impartir justicia con
sujeción a lo previsto en la norma escrita.

El artículo 425 del Código Procesal Penal prescribe en el inciso 2 que la Sala Penal
Superior solo valorará independientemente la prueba actuada en la audiencia de apelación,
y de las pruebas pericial, documental, preconstituida y anticipada. La Sala Penal Superior
no puede otorgar diferente valor probatorio a la prueba personal que fue objeto de inme­
diación por el juez de primera instancia, salvo que su valor probatorio sea cuestionado por
una prueba actuada en segunda instancia.

Sobre este fragmento normativo y, en particular, sobre el contenido de la declaración

de los testigos en primera instancia se han venido produciendo garrafales errores de inter­
pretación cuando, en base a excesivos formalismos, se han legitimado y convalidado testi­
monios sometidos al juicio oral de primera instancia plagados de contradicciones y sin el
mínimo razonamiento lógico jurídico que los convierta en aportes probatorios para sus­
tentar un juicio de condena o de absolución, y es que las instancias judiciales no han sido
instituidas como órganos inertes frente a determinada actividad procesal, clarificada está
la necesidad de considerar que las decisiones judiciales son sometidas al principio consti­
tucional de la doble instancia y, con ello, supeditadas a una inexcusable revisión por un
órgano jerárquicamente superior; en ese entendido, no se puede tolerar una interpretación
de la norma asociada a que el juez de una instancia superior tenga que revalidar, conmu­
tar, legitimar lo decidido por un juez de menor jerarquía cuando la norma contenga una
aparente prohibición, no se puede legalizar lo incorrecto.

Afortunadamente, la Corte Suprema de Justicia en lo penal y el Tribunal Constitu­

cional, en el Expediente N° 02201-2012-PA/TC, han precisado que:

K[S]i bien es cierto el principio de inmediación conforma el derecho a la prueba y que

de acuerdo con este principio, la actividad probatoria debe transcurrir en presencia
del juez encargado de pronunciar sentencia, puesto que solo de esta manera se garan­
tiza que exista un contacto directo entre el juzgador y los medios de prueba aporta­
dos al proceso, que permitirá a este ponderarlos en forma debida y plasmar sus con­
clusiones en forma suficiente y razonada al momento de emitir sentencia condenato­
ria” (Expediente N° 0849-2011-HC/TC, fundamento jurídico 6).

No es menos verdad que no todo derecho ni todo principio es absoluto, pues estos
se pueden sujetar a limitaciones o excepciones. En ese sentido, tal como lo señala la litera­
tura especializada que ha sido válidamente recogida por la Corte Suprema de Justicia de la
República (Casación N° 05-2007-Huaura; Casación N° 468-2014-San Martín), la actua­
ción y la valoración de la prueba personal en su relación con el principio de inmediación
presenta dos dimensiones: una personal y otra estructural.

La primera, la dimensión personal, que se refiere a los datos relacionados con la

percepción sensorial del juez: lenguaje, capacidad narrativa, expresividad de las manifes­
taciones, precisiones en el discurso, etc., no es susceptible de supervisión y control en
apelación, es decir no puede ser variada. La segunda, la dimensión estructural, cuyos
datos se refieren a la estructura racional del contenido de la prueba, ajenos en sí mismos
a la percepción sensorial del juzgador, sí puede ser fiscalizada y variadas. En este con­
texto, el relato fáctico que el juez asume como hecho probado no siempre es inmutable, 239
 ART. 166 LA PRUEBA

pues: (i) puede ser entendido o apreciado con manifiesto error o de modo radicalmente
inexacto; (ii) puede ser oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incon­
gruente o contradictorio en sí mismo; o (iii) ha podido ser desvirtuado por pruebas prac­
ticadas en segunda instancia. En este segundo conjunto de supuestos, se encuentra consti­
tucionalmente justificada la variación del valor de la prueba personal otorgada por el juez
de primera instancia sobre la base del principio de inmediación y, por tanto, no sería pre­
ciso declarar la inconstitucionalidad del acto procesal que lo contiene.

Solo bajo este contexto interpretativo y de correcta aplicación de las normas proce­
sales vigentes, estimo con templanza que el éxito del proceso y del sistema penal se consi­
derará consolidado y robustecido.

^ BIBLIOGRAFÍA
COLOMA CORREA, Rodrigo (2003). “Panorama general de la prueba en el juicio chileno”. En: La prueba
en el nuevo procesopenal oral. Santiago de Chile/ Lexis Nexis; GASCON ABELLAN, Marina (2004). Los hechos
en el Derecho. Bases arguméntales de la prueba. 2a edición. Madrid: Marcial Pons; RIVERA IBANEZ. José
María (1994). “El juez en lo penal en Bolivia”. La Paz: Talleres AVF. En: Apuntes de Derecho Procesal Penal,
Bolivia: Imprenta Editora Sirena.

& JURISPRUDENCIA
La declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de
clandestinidad en que se producen los delitos sexuales impide en ocasiones disponer de otras pruebas. Para fundamentar
una sentencia condenatoria en la sola declaración de la víctima, es necesario comprobar los siguientes requisitos: a) ausen­
cia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador-acusado que pudieran conducir a la deducción de la
existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés u otro, que pueda restar credibilidad
a la versión del agraviado; b) verosimilitud, que la versión de la víctima pueda ser corroborada por las circunstancias de
lugar y tiempo, por ejemplo, detalles de la escena del delito, apariencia y vestido del autor, la hora del suceso coincidente con
momentos en que la víctima estaba sola, etc.; además de que no entre en contradicciones; c) persistencia en la incriminación,
es decir, la víctima debe mantener su versión durante elproceso de manera uniforme respecto a la identidad del autor. Exp.
N° 037-2008-Trujillo.

240
Artículo 167.- Testimonio de altos dignatarios
1. E l P r e s i d e n t e d e l a R e p ú b l i c a , p r e s i d e n t e d e l C o n s e jo d e M i n i s t r o s , c o n g r e s is ta s ,
m i n i s t r o s d e E s t a d o , m a g i s t r a d o s d e l T r i b u n a l C o n s t i t u c i o n a l , v o c a le s d e l a C o r t e
S u p r e m a , F i s c a l d e l a N a c i ó n , f i s c a l e s s u p r e m o s , m i e m b r o s d e l C o n s e jo N a c i o n a l d e
l a M a g i s t r a t u r a ^ ¡ J u r a d o N a c i o n a l d e E le c c io n e s y d e l C o n s e jo S u p r e m o d e J u s t i c i a
M i l i t a r , c o m a n d a n t e s g e n e r a l e s d e lo s i n s t i t u t o s a r m a d o s , d i r e c t o r g e n e r a l d e l a
P o lic ía N a c io n a l, p r e s id e n te d e l B a n c o C e n tr a l d e R e s e r v a , S u p e r in te n d e n c ia d e
B a n c a y S e g u r o s , C o n t r a l o r G e n e r a l d e l a R e p ú b l i c a , p r e s i d e n t e s d e l a (sic) r e g io n e s ,
c a r d e n a l e s , a r z o b i s p o s , o b is p o s , o a u t o r i d a d e s s u p e r i o r e s d e o tr o s c u lto s r e lig io s o s ,
y d e m á s p e r s o n a s q u e l a l e y s e ñ a l é , d e c l a r a r á n , a s u e le c c ió n , e n s u d o m i c i l i o o e n
s u d e s p a c h o . E l j u e z p o d r á d i s p o n e r s e r e c i b a s u t e s t i m o n i o p o r e s c r ito , c u r s a n d o e l
p lie g o in te r r o g a to r io c o r r e s p o n d ie n te , e l m is m o q u e se e la b o r a r á a in s ta n c ia d e la s
p a r te s .
2. S e p r o c e d e r á e n l a f o r m a o r d i n a r i a , s a l v o e l c a s o d e lo s p r e s i d e n t e s d e lo s p o d e r e s d e l
E s t a d o y d e l p r e s i d e n t e d e l C o n s e jo d e M i n i s t r o s , c u a n d o e l j u e z c o n s i d e r e i n d i s p e n ­
s a b le su c o m p a r e c e n c ia p a r a e je c u ta r u n a c to d e r e c o n o c im ie n to , d e c o n fr o n ta c ió n
o p o r o tr a n e c e sid a d .

Concordancias:
CPP.arts. 163, 287.

J orge P érez L ópez

I. Introducción
La existencia de diferencias en la naturaleza de las cosas podría sustentar una apli­
cación diferente de la ley, como ocurre, por ejemplo, con las personas que ocupan deter­
minados cargos o cumplen con ciertas funciones cuyo ejercicio debe preservarse de inje­
rencias indebidas. A esta aplicación diferente de la ley se le conoce como privilegio o pre­
rrogativa, el cual solamente podrá admitirse si se encuentra taxativamente previsto en las
normas o en los tratados internacionales. Como puede verse, se asume un sistema cerrado
o taxativo de los privilegios*(1).

En el Código Procesal Penal de 2004 (en adelante CPP), uno de los privilegios que
tienen los altos dignatarios del Estado, si es que dentro de un proceso judicial se requiere
su testimonio, se encuentra regulado por el artículo 167 de la siguiente manera:

“1. El Presidente de la República, Presidente del Consejo de Ministros, Congresis­

tas, Ministros de Estado, Magistrados del Tribunal Constitucional, Vocales de
la Corte Suprema, Fiscal de la Nación, Fiscales Supremos, miembros del Con­
sejo Nacional de la Magistratura, Jurado Nacional de Elecciones y del Consejo
Supremo de Justicia Militar, Comandantes Generales de los Institutos Armados,
Director General de la Policía Nacional, Presidente del Banco Central de Reserva,

(*) Actualmente Junta Nacional de Justicia.

(1) Véase GARCÍA CAVERO, Percy (2012). Derecho Penal. Parte general. 2aedición. Lima: Jurista Editores, p. 270. 241
 ART. 167 LA PRUEBA

Superintendencia de Banca y Seguros, Contralor General de la República, Pre­

sidentes de la Regiones, Cardenales, Arzobispos, Obispos, o autoridades supe­
riores de otros cultos religiosos, y demás personas que la ley señale, declararán,
a su elección, en su domicilio o en su despacho. El juez podrá disponer se reciba
su testimonio por escrito, cursando el pliego interrogatorio correspondiente, el
mismo que se elaborará a instancia de las partes.

2. Se procederá en la forma ordinaria, salvo el caso de los Presidentes de los Pode­

res del Estado y del Presidente del Consejo de Ministros, cuando el juez consi­
dere indispensable su comparecencia para ejecutar un acto de reconocimiento,
de confrontación o por otra necesidad”.

Este precepto regula el testimonio de los altos dignatarios. En opinión de Herrera

Guerrero, la lista de personas que puede declarar fuera de la sede judicial es muy amplia.
Además de los altos dignatarios que contempla este precepto, la ley otorga al juez un ámbito
de interpretación cuando señala: “y demás personas que la ley señale”®.

El Código de Procedimientos Penales también regulaba el testimonio de altos dig­

natarios que tienen el privilegio de ser examinados en su domicilio o en el despacho a su
elección. Ese privilegio puede ser considerado, de acuerdo a Arbulú Martínez “como una
afectación al principio de igualdad de armas (...); sin embargo, debe tenerse en cuenta que
hay un traslado de la sede judicial al domicilio o despachó, y que la diligencia está bajo la
conducción del juez, y que el dignatario deberá declarar como cualquier testigo común. En
la época reciente se exigió la concurrencia a testimonial al vicepresidente de la República
Luis Giampietri en sede judicial y ante la negativa de este alto funcionario, que invocaba
su investidura, una Sala Superior de Lima le dictó apercibimiento de conducción de grado
o fuerza. Mediante una acción de hábeas corpus por peligro de afectación de su libertad
personal, otra Sala Superior de la Corte del Callao resolvió fundar su petición ordenando
que se aplique en su caso el privilegio previsto en el artículo 147 del Código de Procedi­
mientos Penales”®.

II. El principio de igualdad y el testimonio de los altos dignatarios

La aplicación de la ley sustantiva y adjetiva se rige por el principio de igualdad ante
la ley. Este se encuentra consagrado en el inciso 2 del artículo 2 de la Constitución Política
del Estado de la siguiente manera: “Nadie debe ser discriminado por motivo de origen,
raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole”.
El primer párrafo del artículo 103 de nuestra Carta Magna también dispone que “pueden
expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón
de la diferencia de personas”. Disposiciones semejantes figuraban en los artículos 2, inciso
2, y 187, párrafo 1, de la Constitución de 1979.

(2) HERRERA GUERRERO, Mercedes (2012). “El testimonio”. En: REVILLA LLAZA, Percy (coord.). La prueba
en el Código Procesal Penal. Lima: Gaceta Jurídica, p. 244.
(3) ARBULÚ MARTÍNEZ, Víctor Jimmy (2012). “La prueba en el nuevo proceso penal”. En: REVILLA LLAZA,
242 Percy (coord.). La prueba en el Código Procesal Penal. Lima: Gaceta Jurídica, p. 125.
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 167

El principio de igualdad se ha convertido en elemento esencial de la idea de justi­

cia, por lo que debe ser observado en su realización concreta. La simple exigencia formal
de igualdad no tiene mayor importancia en sí misma, debido a que la demanda de justi­
cia, en la práctica, depende de presupuestos que están fuera del principio que la regula;
es decir, las circunstancias sociales y los criterios decisivos para regular o diferenciar las
personas y las condiciones en que se aplica la ley. Por este fundamento, tiene razón H art
cuando afirma que sin la determinación de tales criterios, el principio de igualdad es una
fórmula vacía(4)56. Pero aun cuando esas razones fueran establecidas, las graves diferencias
sociales existentes entre las personas hacen ilusoria una real igualdad en la ley y ante ella.
Por lo que, en el mejor de los casos, la formulación de tal principio significa una exigencia
formal de que la decisión (legislativa o judicial) sea tomada sobre la base de valoraciones
y consideraciones generales, y no en forma caprichosa o arbitraria®.

El principio de igualdad tiene dos aspectos, la igualdad de las personas, por un lado,
en la ley, y por otro, ante la ley. Por lo tanto, en materia procesal penal, sus alcances son
también dobles. Así, el legislador debe dictar solo leyes generales y comunes.

La consagración constitucional de la igualdad formal no excluye que en nuestra legis­

lación se reconozcan algunas excepciones. No obstante, estas no están relacionadas con
la calidad de las personas, sino con la función que desempeñan. Constituyen circunstan­
cias que excluyen de la esfera de aplicación del Derecho Procesal Penal común a las per­
sonas favorecidas, ya sea de manera temporal o definitiva, en relación a todos sus actos o
solo con algunos. Una de estas excepciones se encuentra regulada en el artículo 167 del
CPP, por la que los altos dignatarios del Estado tendrán la oportunidad de declarar si han
sido considerados testigos, a su elección, en su domicilio o en su despacho (es decir, fuera
de la sede del Tribunal).

Se debe aclarar que los altos dignatarios de la Nación no están exceptuados al deber
de testificar ante la instancia jurisdiccional, la referencia normativa hace alusión a algo
distinto, esto es, la forma y modo de cómo se va a tomar este testimonio. El ejercicio per­
secutorio de los órganos predispuestos tienen ciertos límites en el marco del Estado cons­
titucional de derecho, y estos límites vienen definidos por ciertas prerrogativas que se le
reconocen a determinados altos funcionarios del Estado, como una forma de equilibrar las
fuerzas políticas de los poderes públicos, estrictamente basados en el principio de división
de poderes. En tal virtud, se confieren determinadas prerrogativas y privilegios a quienes
ejercen funciones públicas en los más altos niveles de la Administración Pública, en este
caso, de rendir su declaración testimonial en su domicilio o despacho, a efectos de salva­
guardar el normal desarrollo de las más altas investiduras del poder público®. Dichas pre­
rrogativas que por razón de la función o rango se reconocen a ciertas personas tienen que
estar de un modo taxativo previstas en las leyes o tratados internacionales.

(4) HART, H (1963). El concepto de Derecho. Genaro Carrió (trad.). Buenos Aires: Depalma, p. 198.
(5) ROSS, Alf (1970). Sobre el Derecho y la justicia. 2a edición. Genaro Carrió (trad.). Buenos Aires: Universitaria,
pp. 277-278.
(6) Citado por PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl (2006). Exégesis del nuevo Código Procesal Penal. Lima:
Rodhas, p. 453- 243
ART. 167 LA PRUEBA

III. Los altos dignatarios que podrán rendir testimonio

en su domicilio o despacho
La declaración de los altos dignatarios es considerada una excepción al principio de
igualdad, pues constituye un privilegio que se les otorga, pero, en realidad, constituye en
prerrogativa de los órganos, es decir, estos privilegios operarían en forma objetiva, en rela­
ción a la función que ejercen, y no en forma personal, en relación a la persona misma. Estas
excepciones se ubican en la Constitución, como ya lo hemos indicado. Por ello, el origen
de estas limitaciones tiene siempre un carácter político(7)8.

La excepción se funda en la jerarquía de la investidura pública del sujeto, que podría

ser empañada o sufrir menoscabo por su presencia ante el Tribunal y especialmente ante
el público en el caso del debate oral y por defecto del contradictorio al interrogársele por
los acusadores y defensores.

Las personas que ocupan los más altos cargos públicos del país y que, sin embargo,
la situación los coloca en la condición de testigos, son consideradas por la norma de tal
modo que, como en otras realidades, se les concede la facultad de escoger el lugar donde
declararán, pudiendo escoger entre su domicilio o su despacho, de conformidad con el
inciso 1 del artículo 167 del CPP.

Las altas autoridades a las cuales se les concede tal privilegio son las siguientes®:

a) El presidente de la República.

b) El presidente del Consejo de Ministros.

c) Los congresistas.

d) Los ministros de Estado.

e) Los magistrados del Tribunal Constitucional.

f) Los vocales de la Corte Suprema.

g) Los fiscales supremos.

h) Los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura.

i) Los miembros del Jurado Nacional de Elecciones.

j) Los comandantes generales de institutos armados.

k) El director general de la Policía Nacional del Perú.

l) El presidente del Banco Central de Reserva.

m) El superintendente de Banca y Seguros.

(7) Véase VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe (2006). Derecho Penal. Parte general. Lima: Grijley,p. 215.
(8) ANGULO ARANA, Pedro (2007). El interrogatorio de testigos en el nuevo proceso penal. Lima: Gaceta Jurídica,
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 167

n) El contralor general de la República.

o) Los presidentes de las regiones.

p) Los cardenales, arzobispos, obispos y autoridades superiores de otros cultos

religiosos.

q) Otras personas que la ley señale.

En general, todos los altos funcionarios del Estado comprendidos en el artículo 99

de la Constitución Política del Estado, así como otras personas que la ley señale, declara­
rán, a su elección, en su domicilio o en su despacho.

Se entiende que el fiscal realiza esta diligencia en la etapa de investigación{9); sin

embargo, también la norma posibilita -com o una excepción- que el juez podrá disponer
que cualquiera de las autoridades indicadas pueda rendir testimonio por escrito. Para tal
efecto, se le cursará el pliego interrogatorio correspondiente, el que se elaborará a instan­
cia de las partes.

Aquí se advierte una excepción y una renuncia a la oralidad y la inmediación que

resulta peligrosa e indeseable, en relación a los fines de la impartición de justicia. Por esto
mismo, Angulo Arana considera que los magistrados no deben recurrir a esta última posi­
bilidad, sino que en cumplimiento de su sagrada misión deben acudir al lugar donde dis­
pongan los altos dignatarios9(10)1.

IV. La declaración testimonial de altos dignatarios

y los principios procesales
A efectos de preservar el principio de contradicción en la actuación de la prueba tes­
timonial, es preciso que el lugar elegido por el testigo reúna similares condiciones a las de
la sala de audiencias y, sobre todo, que estén presentes las partes, a fin de que puedan rea­
lizar las preguntas y las objeciones correspondientes.

La exclusión de la participación de las mismas no está prevista por la ley, por lo que
Herrera Guerrero propone la protección del derecho de contradicción y de defensa del acu­
sado y el de participar en la actuación de la prueba que asiste a las partes, repercutiendo la
actuación del testimonio de altos dignatarios en el correcto desarrollo del procedimiento,
haciendo posible la tutela judicial efectiva y el debido proceso(11). Puesto que la oralidad, la
publicidad, la inmediación y la contradicción son principios expresamente reconocidos por
el CPP (artículo 356) que rigen la actuación probatoria, el juez debe limitar el testimonio
escrito solo a supuestos excepcionales y, en tales casos, se debe motivar la decisión de reci­
bir el testimonio del alto dignatario de forma escrita. La mencionada autora indica que la
forma escrita del testimonio -aunque prevista por la ley- no debería aplicarse, porque se
opone frontalmente a la oralidad, la contradicción, la inmediación; y, en este sentido, si

(9) SÁNCHEZ YELARDE, Pablo (2006). Introducción al nuevo procesopenal. Lima: Idemsa, p. 78.
(10) ANGULO ARANA, Pedro. Ob. cit, p. 78.
(11) HERRERA GUERRERO, Mercedes. Ob. cit, p. 244. 245
 ART. 167 LA PRUEBA

se admitiese, se privaría a las partes y otras personas que intervienen en el proceso, prin­
cipalmente al acusado, de la posibilidad de ejercer eficazmente su derecho de defensa(12).

Con el testimonio escrito, se impide al acusado ejercer el derecho a interrogar a los

testigos, el mismo que constituye un elemento esencial del derecho a la prueba y forma
parte del contenido implícito del derecho al debido proceso, previsto en el artículo 139.3 de
nuestra Constitución y reconocido por instrumentos internacionales de derechos humanos,
tales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 3.e) y la Con­
vención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 8.2.f). En ese sentido, el sacrificio
de principios procesales de contradicción, oralidad, publicidad e inmediación y derechos,
tales como el derecho a la defensa no supera el análisis de proporcionalidad que amerita
prescindir de aquellos.

Es verdad que el acusado y su abogado defensor podrán cuestionar con posterioridad

el contenido de la declaración testimonial, pero solo por medio del interrogatorio directo
del testigo es posible hacer realidad el principio de contradicción en el proceso penal(13).

V. Casos en los que se procederá de forma ordinaria respecto a la

declaración testimonial de altos funcionarios
El inciso segundo del artículo 167 del CPP establece que se procederá en forma ordi­
naria, salvo el caso de los presidentes de los Poderes del Estado y del presidente del Con­
sejo de Ministros, cuando el juez considere indispensable su comparecencia para ejecutar
un acto de reconocimiento, de confrontación o por otra necesidad. Ciertamente, la reali­
zación de ciertas diligencias jurisdiccionales necesitan de la intervención personal del tes­
tigo, como una confrontación u otra diligencia in s i tu (inspección judicial), que son de
suma importancia para el esclarecimiento del th e m a p r o b a n d i a partir de la pretensión
directa de la diligencia. No obstante lo acotado, los presidentes de los Poderes del Estado
intervendrán en estas diligencias de forma especial, a efectos de cautelar su alta investi­
dura que les confiere el poder político(14).

§ 0 BIBLIOGRAFÍA
ANGULO ARANA, Pedro (2007). El interrogatorio de testigos en el nuevo proceso penal. Lima: Gaceta Jurí­
dica; ARBULÚ MARTÍNEZ, Víctor Jimmy (2012). “La prueba en el nuevo proceso penal”. En: REVILLA
LLAZA, Percy (coord.). La prueba en el Código Procesal Penal. Lima: Gaceta Jurídica; GARCÍA CAVERO,
Percy (2012). Derecho Penal. Parte general. 2a edición. Lima: Jurista Editores; HART H. (1963). El concepto de
Derecho. Genaro Carrió (trad.). Buenos Aires: Depalma; HERRERA GUERRERO, Mercedes (2012). “El
testimonio”. En: REVILLA LLAZA, Percy (coord.). La prueba en el Código Procesal Penal. Lima: Gaceta Jurí­
dica; ROSS, Alf (1970). Sobre el Derecho y la justicia. 2a edición. Genaro Carrió (trad.). Buenos Aires: Uni­
versitaria; PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl (2006). Exégesis del nuevo Código Procesal Penal. Lima:
Rodhas; SANCHEZ VELARDE, Pablo (2006). Introducción al nuevo procesopenal. Lima: Idemsa; VILLAVI-
CENCIO TERREROS, Felipe (2006). Derecho Penal. Parte general. Lima: Grijley.

(12) ídem.
(13) Ibídem, p. 245.
246 (14) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ob. cit, pp. 454-455.
Artículo 168.- Testimonio de miembros del cuerpo diplomático
A lo s m i e m b r o s d e l c u e r p o d i p l o m á t i c o o c o n s u l a r a c r e d i t a d o s e n e l P e r ú s e le s r e c i b i r á
s u t e s t i m o n i o , s i e s t á n l l a m a d o s a p r e s t a r l o , m e d i a n t e i n f o r m e e s c r ito . P a r a t a l e f e c to
s e le s e n v i a r á , p o r c o n d u c t o d e l m i n i s t r o d e r e l a c i o n e s e x t e r i o r e s , e l t e x t o d e l i n t e r r o ­
g a to r io q u e s e r á a b s u e lto b a jo j u r a m e n t o o p r o m e s a d e d e c ir v e r d a d . D e ig u a l m a n e r a
se p r o c e d e r á s i e l a g e n te d ip lo m á tic o o c o n s u la r c u lm in ó su m is ió n y se e n c u e n tr a e n
e l e x tr a n je r o .

Concordancia:
CPP: art. 163.

Jorge P érez L ópez

I. Introducción
El testimonio es la declaración que una persona llamada testigo hace ante la autori­
dad judicial o fiscal respecto de un hecho del cual ha tenido conocimiento. El testimonio
permite informar al juez sobre determinados hechos que desconoce. Carnelutti, citado
por Guevara Paricana, afirma que “la prueba personal por excelencia es el testimonio. A
través de ella la autoridad judicial va a conocer algo más de las circunstancias del hecho
que investiga”(1). El testigo es la persona física que se encuentra presente en el momento
de la comisión del delito y que es llamada al proceso penal para que declare sobre algo
que conoce de los hechos que se investigan. Es por ello que los testigos, de acuerdo a una
interpretación histórica, se encuentran entre el ambiente del delito y el juez. El testigo es
toda persona llamada a referir su declaración sobre todo lo que ha visto, oído o palpado o,
en fin, de todo aquello que ha llegado a él por medio de los sentidos, respecto de un hecho
pasado presumiblemente punible y objeto de averiguación.

El artículo 168 del Código Procesal Penal de 2004 regula el testimonio de los miem­
bros del cuerpo diplomático de la siguiente manera:

“A los miembros del Cuerpo Diplomático o Consular acreditados en el Perú se les

recibirá su testimonio, si están llamados a prestarlo, mediante informe escrito. Para
tal efecto se les enviará, por conducto del Ministro de Relaciones Exteriores, el texto
del interrogatorio que será absuelto bajo juramento o promesa de decir verdad. De
igual manera se procederá si el agente diplomático o consular culminó su misión y
se encuentra en el extranjero”.

Este precepto constituye una excepción al principio de igualdad, pues constituye un

privilegio que se le otorga a los miembros del cuerpo diplomático, en relación a la función
que ejercen, y no en relación a la persona misma. Esta excepción forma parte del Derecho
Internacional, en cuanto a las prerrogativas sustentadas en los tratados internacionales.

(1) GUEVARA PARICANA, Julio A (2013). El fiscal en el nuevo proceso penal. Investigación del Ministerio Público y
requerimientosfiscales ante eljuez penal. Lima: Nomos & Thesis, p. 101. 247
 ART. 168 LA PRUEBA

En el caso de diplomáticos acreditados en el país, el Código de Procedimientos

Penales, como antecedente, establece que se recibirá su declaración voluntaria mediante
un informe. Para esto, el juez por conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores le
remite un pliego de preguntas, lo que en la práctica resulta muchas veces un trámite bas­
tante engorroso®.

II. La declaración testimonial del cuerpo diplomático

El artículo 168 del Código Procesal Penal prevé que la forma del testimonio del
cuerpo diplomático o consular acreditado en el Perú sea la escrita.

En efecto, a los miembros del cuerpo diplomático o consular que estuvieren acredita­
dos en el Perú se les recibirá su testimonio, si están llamados a prestarlo, mediante informe
escrito. El conducto formal para hacerles llegar el texto del interrogatorio será el Ministe­
rio de Relaciones Exteriores. El texto debe ser absuelto bajo juramento o promesa de decir
la verdad. En el caso de que el agente diplomático hubiera dejado el país, conforme al tér­
mino de su misión, se procederá del mismo modo®.

En principio, todos aquellos que ejercitan labor consular o diplomática en el terri­

torio nacional, se encuentran revestidos de una inmunidad que les permite sustraerse del
ámbito de aplicación de la ley penal, obviamente esta prerrogativa se somete a una serie de
excepciones, pues la inmunidad diplomática no significa de ningún modo “impunidad”.
De igual forma, en el campo procesal penal se confiere una serie de prerrogativas funda­
das y justificadas en la comprensión de la investidura diplomática, en la medida que estos
individuos representan a sus respectivos países en territorio peruano, como caracterización
importante de las relaciones internacionales del Perú y como parte de una política inter­
nacional integracionista. En tal sentido, los agentes diplomáticos brindarán su declara­
ción testifical por escrito, haciendo el Ministerio de Relaciones Exteriores las veces de una
especie de canal entre la jurisdicción penal y el agente diplomático llamado a testificar®.

De otro lado, el hecho de que el testigo se encuentre revestido de dichas prerroga­

tivas no implica de ningún modo que se renuncie al principio de veracidad y al deber de
lealtad que le asiste con respecto a la administración de justicia, en la medida en que el
texto del interrogatorio será absuelto bajo juramento o promesa de decir la verdad®, por
ende, podría también incurrir en el delito de falso testimonio. El mismo trámite procesal
se realizará en caso de que el agente diplomático o consular haya culminado su misión y
se encuentre en el extranjero®, para tales casos se deberá utilizar los canales diplomáti­
cos respectivos®.

(2) ARBULÚ MARTÍNEZ, Víctor Jimmy (2012). “La prueba en el nuevo proceso penal”. En: REVILLA LLAZA,
Percy (coord.). La prueba en el Código Procesal Penal. Lima: Gaceta Jurídica, p. 126.
(3) ANGULO ARANA, Pedro (2007). El interrogatorio de testigos en el nuevo proceso penal. Lima: Gaceta Jurídica,
p. 78.
(4) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl (2006). Exégesis del nuevo Código Procesal Penal. Lima: Rodhas, p. 454.
(5) Así, CAFFERATA ÑORES, José I. (1986). La prueba en elprocesopenal. Buenos Aires: Depalma, p. 108.
(6) Véase SANCHEZ VELARDE, Pablo (2006). Introducción al nuevoprocesopenal. Lima: Idemsa, p. 78.
248 (7) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ob. cit., pp. 454-455.
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 168

III. La declaración testimonial del cuerpo diplomático

y los principios procesales
En opinión de Herrera Guerrero, el artículo 168 del Código Procesal Penal resulta­
ría incompatible con los principios que regulan la etapa de juzgamiento, pues, conforme
al nuevo modelo que instaura el Código adjetivo, el juicio oral y, por tanto, la actuación
de la prueba, debe efectuarse bajo los principios de inmediación, contradicción, oralidad
y publicidad®.

El principio de inmediación exige que el juez perciba directamente la prueba, por ello
necesita como medio el principio de oralidad. Si se lleva hasta las últimas consecuencias el
contenido y exigencias de este principio, no pueden admitirse como pruebas documentos o
declaraciones que se hayan presentado por escrito®, como sería el caso de las declaraciones
testimoniales de los miembros del Cuerpo Diplomático o Consular acreditados en el país.

En lo que atañe a su legitimidad, el testimonio escrito no constituiría un “acto de

prueba”, conforme a lo señalado con tanta firmeza por la doctrina nacional como una de
las principales características del nuevo modelo procesal penal; puesto que solo constitu­
yen “actos de prueba” aquellos que se han actuado bajo los principios de contradicción e
inmediación y demás garantías procesales y, por ello, son idóneos para producir convic­
ción en el juzgador sobre los hechos presuntamente delictivos005.

Es preciso apuntar que la imposición de una pena, como manifestación del poder
coercitivo estatal, no se puede dar de un modo irracional, puesto que nos encontramos en
un Estado de derecho. Por ello, la prueba como medio de una posible sentencia condena­
toria debe actuarse conforme a los procedimientos y garantías que protegen la dignidad y
libertad de la persona humana015.

En efecto, la jurisdicción penal se articula mediante un proceso con todas las garan­
tías, esto es, a través de un procedimiento adecuado que otorga a las partes la posibilidad
de contradecir la prueba, que preserva el derecho de defensa del acusado y persigue la ver­
dad en el proceso025. Con el testimonio escrito se reduce a su mínima expresión el derecho
de contradicción o, para ser más precisos, se pone al acusado en una posición tal que no
puede ejercitar con eficacia este derecho.

En este orden de ideas, se podría concluir que una ley o un precepto concreto de esta
no puede suprimir o limitar principios tan importantes como los que regulan la actividad
probatoria. De otra parte, el propio Título Preliminar del Código Procesal Penal establece
que sus disposiciones tengan preeminencia frente a cualquier otra disposición del mismo
y que sean utilizadas como fundamento de interpretación035.891023

(8) HERRERA GUERRERO, Mercedes (2012). “El testimonio”. En: REVILLA LLAZA, Percy Enrique (coord.).
La prueba en el Código Procesal Penal. Lima: Gaceta Jurídica, p. 247.
(9) NEYRA FLORES, José (2007). “El sistema acusatorio”. En: CALLIRGOS VELARDE, Raúl (dir.). Código
Procesal Penal. Manuales operativos. Lima: Academia de la Magistratura, p. 33.
(10) GIMENO SENDRA, Vicente (2008). Manual de Derecho Procesal Penal. Madrid: Colex, p. 415.
(11) CUBAS VILLANUEVA, Víctor (2003). El proceso penal. 5a edición. Lima: Palestra, pp. 29-30.
(12) COUTURE, Eduardo (1958). Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Depalma, p. 42.
(13) HERRERA GUERRERO, Mercedes. Ob. cit, p. 248.
 ART. 168 LA PRUEBA

El testimonio escrito vulneraría lo establecido por el artículo II del Título Prelimi­

nar del Código Procesal Penal, en tanto exige que la prueba se debe actuar con las debi­
das garantías procesales. En aplicación directa de este principio, se debería excluir por vía
de interpretación el testimonio escrito, aun cuando se trate de miembros o integrantes del
cuerpo diplomático o consular que se encuentren acreditados en el país. También se puede
invocar la restricción del derecho de defensa, reconocido por el artículo IX del Título Pre­
liminar del mencionado Código adjetivo, pues el ejercicio pleno de este derecho se plasma
en la oralidad de la prueba.

Si bien es cierto que en otras legislaciones, como es el caso de la española, por ejem­
plo, se exime a los miembros del cuerpo diplomático de la obligación de declarar como tes­
tigos en el proceso penal; en nuestro país, no se ha considerado ello. En ese entendido, si
el legislador nacional ha optado por no dispensar a aquellos funcionarios públicos de esta
obligación, lo lógico es que las declaraciones de los diplomáticos se hagan bajo los mismos
principios procesales que regulan la declaración de los testigos comunes y de la prueba
en general. El tratamiento excepcional que el legislador decida para este tipo de testigos
debe estar justificado por la necesidad, la proporcionalidad e idoneidad de la actuación
de estos testimonios.

En definitiva, como lo hemos señalado, el testimonio de los miembros del cuerpo

diplomático mediante informe escrito supone una excepción a los principios que rigen la
etapa del juzgamiento que carece de justificación, toda vez que actualmente se dispone
de medios tecnológicos idóneos para tomar la declaración de este tipo de testigos. A este
tenor, es más adecuado que las declaraciones de este tipo de testigos se efectúen por medio
de videoconferencia(14), por ejemplo.

Ahora bien, es necesario resaltar que la videoconferencia no reúne todas las caracte­
rísticas de la comparecencia al Tribunal, por ello su utilización debe tener siempre carácter
subsidiario y, al mismo tiempo, desde el punto de vista de Herrera Guerrero, se debe prefe­
rir este medio a los testimonios por escrito contemplados por el Código Procesal Penal(15).

Se entiende que por las especiales funciones que desempeñan los miembros del cuerpo
diplomático y consular no tienen las mismas facilidades que cualquier otro ciudadano para
acudir a la sede del Tribunal; por ello, la administración de justicia penal debe facilitarles
otros medios que no perjudiquen al regular ejercicio de las funciones encomendadas, que
permitan a las partes y especialmente al acusado el ejercicio del derecho de contradicción,
así como el respeto -co n las limitaciones que la videoconferencia implica- de las garan­
tías que rige la prueba en el proceso penal(16).

La inmediación propia del contacto directo entre las partes y el Tribunal se limita
con el uso de la videoconferencia, porque el juez no observa directamente los gestos, la

(14) ídem.
(15) Ibídem, p. 245.
250 (16) Ibídem, p. 248.
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 168

postura y otras circunstancias, tanto porque el medio tecnológico en cuestión no le per­

mite conocer todos estos aspectos(17).

§5 BIBLIOGRAFÍA
ANGULO ARANA, Pedro (2007). El interrogatorio de testigos en el nuevo proceso penal. Lima: Gaceta
jurídica; ARBULÚ MARTÍNEZ, Víctor Jimmy (2012). “Laprueba en el nuevo proceso penal”. En: REVI-
LLA LLAZA, Percy (coord.). La prueba en el Código Procesal Penal. Lima: Gaceta Jurídica, p. 126; ARNAIZ
SERRANO, Amaya (2006). “Los medios de prueba mencionados expresamente en el Convenio de Asisten­
cia Judicial en Materia Penal de 2000. Videoconferencia y audición telefónica de testigos. La experiencia
española en el uso de la videoconferencia en el proceso penal”. En: Centro de Estudios Jurídicos. Ministerio
de Justicia. La prueba en el espacio europeo de libertad, seguridad y justicia penal. Pamplona: Aranzadi; CAFFE-
RATA ÑORES, José I (1986). La prueba en el proceso penal. Buenos Aires: Depalma; COUTURE, Eduardo
(1958). Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Depalma; CUBAS VILLANUEVA, Víctor
(2003). El procesopenal. 5a edición. Lima: Palestra; GIMENO SENDRA, Vicente (2008). Manual de Derecho
Procesal Penal. Madrid: Colex; GUEVARA PARICANA, Julio A. (2013). El fiscal en el nuevo proceso penal.
Investigación del Ministerio Público y requerimientosfiscales ante eljuez penal. Lima: Nomos & Thesis; HERRERA
GUERRERO, Mercedes (2012). “El testimonio”. En: REVILLA LLAZA, Percy Enrique (coord.). La prueba
en el Código Procesal Penal. Lima: Gaceta Jurídica; NEYRA FLORES, José (2007). “El sistema acusatorio”.
En: CALLIRGOS VELARDE, Raúl (dir.). Código Procesal Penal. Manuales operativos. Lima: Academia de la
Magistratura; PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl (2006). Exégesis del nuevo Código Procesal Penal.
Lima: Rodhas; SANCHEZ VELARDE, Pablo (2006). Introducción al nuevo proceso penal. Lima: Idemsa.

(17) ARNÁIZ SERRANO, Amaya (2006). “Los medios de prueba mencionados expresamente en el Convenio
de Asistencia Judicial en Materia Penal de 2000. Videoconferencia y audición telefónica de testigos. La
experiencia española en el uso de la videoconferencia en el proceso penal”. En: Centro de Estudios Jurídicos.
Ministerio de Justicia. La prueba en el espacio europeo de libertad, seguridad y justicia penal. Pamplona: Aranzadi,
p. 141 y ss.
 Artículo 169.- Testigos residentes fuera del lugar o en el extranjero
1. S i e l te s tig o n o r e s i d e e n e l l u g a r o c e r c a d e d o n d e d e b e p r e s t a r te s ti m o n i o , s i e m p r e
q u e r e s u lte i m p o s i b l e c o n s e g u ir s u t r a s l a d o a l d e s p a c h o j u d i c i a l , s e p o d r á d i s p o n e r s u
d e c l a r a c i ó n p o r e x h o r to . D e s e r p o s i b l e , y c o n p r e f e r e n c i a , p o d r á u t i l i z a r s e e l m e d i o
te c n o ló g ic o m á s a p r o p i a d o , c o m o l a v i d e o c o n f e r e n c i a o f i l m a c i ó n d e s u d e c la r a c ió n , a
l a q u e p o d r á n a s i s t i r o i n t e r v e n i r , s e g ú n e l caso, e l f i s c a l y lo s a b o g a d o s d e l a s p a r t e s .
2. S i e l t e s ti g o s e h a l l a e n e l e x t r a n j e r o s e p r o c e d e r á c o n f o r m e a lo d i s p u e s t o p o r l a s
n o r m a s s o b r e c o o p e r a c i ó n j u d i c i a l i n t e r n a c i o n a l . E n e s to s ca so s, d e s e r p o s i b l e , se
u ti l i z a r á e l m é to d o d e v id e o c o n fe r e n c ia o e l d e f i lm a c ió n d e la d e c la r a c ió n , con
i n t e r v e n c i ó n —s i c o r r e s p o n d e - d e l c ó n s u l o d e o tr o f u n c i o n a r i o e s p e c i a l m e n t e h a b i ­
l i t a d o a l e fe c to .

Concordancias:
CPP: arts. 132, 133; LOPJ: arts. 136, 157, 160.

J orge P érez L ópez

I. Introducción
La competencia por razón de territorio de jueces y fiscales se define según el principio
de ubicuidad, es decir, el lugar donde se cometió el delito, en el caso de la infracción de las
normas prohibitivas donde se dio inicio a los actos ejecutivos o donde se consumó efectiva­
mente, y en el caso de la infracción de las normas de mandato, aquel donde el garante omi­
tió realizar la medida de precaución salvadora para el interés jurídico objeto de protección.

En diversas oportunidades, por motivos personales o materiales, puede serle impo­

sible al testigo acudir a los órganos jurisdiccionales competentes luego de su citación para
que rinda su testimonio. En tal virtud, el artículo 169 del Código Procesal Penal de 2004
(en adelante CPP) dispone que pueda declarar vía exhorto(1); y, para tal fin, se pueden uti­
lizar todos los medios y soportes materiales, caracterizados por los nuevos avances tecno­
lógicos. En estas circunstancias, a efectos de tutelar el derecho de defensa y el contradic­
torio, se les permitirá asistir a los sujetos procesales interesados®.

II. El exhorto en la declaración de los testigos residentes fuera del lugar

en donde deben prestar testimonio o en el extranjero
Se denomina exhorto a aquel procedimiento judicial por el cual un juez o tribunal,
en uso de sus atribuciones, se dirige hacia otro juez o tribunal de su misma jerarquía, a
efectos de que el juez destinatario ejecute un acto procesal necesario para el litigio a cargo

(1) De conformidad con lo establecido en el artículo 151 del Código Procesal Civil, los exhortos son de aplicación
cuando una actuación judicial deba practicarse fuera de la competencia territorial del juez del proceso, este
encargará su cumplimiento al que corresponda, mediante exhorto. El juez exhortado tiene la atribución para
aplicar, de oficio, los apremios que permite este Código. El exhorto en el extranjero debe ser dirigido a los
cónsules del Perú, quienes tienen las mismas atribuciones del juez, salvo el uso de apremios.
252 (2) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl (2006). Exégesis del nuevo Código Procesal Penal. Lima: Rodhas, p. 455.
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 169

del juez de origen. Un caso práctico de un exhorto es cuando en un proceso judicial se

precisa a un testigo en concreto y este se halla fuera del territorio donde se está ejecutando
el mismo; en este caso, el juez implicado hace llegar un comunicado (exhorto) a otro juez
de igual jerarquía perteneciente a la localidad en la que se encuentra el testigo, para que
este preste su declaración. El exhorto consiste en la cooperación entre distintos órganos
jurisdiccionales.

Se establece la declaración testimonial por la vía tradicional del exhorto cuando se

tratare de testigos que residen fuera de la localidad de la sede judicial o en el extranjero,
siempre que resulte imposible conseguir su traslado al despacho judicial. Prevé el CPP la
posibilidad de utilizar medios tecnológicos más modernos y apropiados como la telecon­
ferencia y videoconferencia o la filmación de la declaración, con la participación del fis­
cal y los defensores; y en su caso, con el cónsul o funcionario habilitado®. Tal podría ser
el caso, por ejemplo, de un anciano o enfermo cuyo desplazamiento, por grave peligro de
que se descompense, el médico lo hubiera prohibido®.

Si el testigo se halla en el extranjero, se aplicarán las normas sobre cooperación inter­

nacional, de acuerdo al artículo 508 y siguientes del Código Procesal Penal. Como regla
general (es decir, sin perjuicio de lo que dispongan los tratados), las autoridades extranje­
ras serán las que notifiquen a los testigos a fin de que se presenten a rendir su testimonio,
también serán ellas las responsables de recibir los testimonios. De modo que, cuando se
emplee videoconferencia o filmación, las autoridades que cooperan con nuestros tribuna­
les utilizarán todos los medios tecnológicos y logísticos para el desarrollo de estos actos®.

En el juicio oral, las actas que contengan las declaraciones de testigos actuadas
mediante exhorto serán incorporadas a través de su lectura de conformidad con lo taxati­
vamente señalado por el artículo 383, inciso 1, literal d del CPP.

III. Los medios tecnológicos en la declaración de los testigos

residentes fuera del lugar en donde deben prestar testimonio
o en el extranjero
La norma adjetiva considera que antes del exhorto podría utilizarse algún medio tec­
nológico apropiado a las circunstancias y posibilidades, referidas a la declaración de los tes­
tigos residentes fuera del lugar en donde deben prestar testimonio o en el extranjero, tales
como la videoconferencia o la filmación de la declaración; a dichas diligencias podrán asis­
tir y en ella intervenir, tanto el fiscal como los abogados de las partes procesales. De esta
forma aparece que los que no se movilizarían, en ningún caso, serían los jueces®. Esta no
movilización de la sala o juzgado únicamente obedecería a la calidad de la misma y no a
otro hecho relevante, lo cual deviene a gravar las garantías que corresponden a la tutela
judicial efectiva y a una legítima impartición de justicia.

(3) Véase SÁNCHEZ VELARDE, Pablo (2006). Introducción al nuevo procesopenal. Lima: Idemsa, pp. 78-79.
(4) ANGULO ARANA, Pedro (2007). El interrogatorio de testigos en el nuevo proceso penal. Lima: Gaceta Jurídica,
p. 78.
(5) HERRERA GUERRERO, Mercedes. “El testimonio”. En: REVILLA LLAZA, Percy Enrique (coord.). La
prueba en el Código Procesal Penal. Lima: Gaceta Jurídica, p. 249.
(6) ANGULO ARANA, Pedro. Ob. cit, p. 78. 253
 ART. 169 LA PRUEBA

El legislador dispuso que el uso de medios tecnológicos como la videoconferencia

tenga carácter preferente, pues constituye un sucedáneo de la declaración ante el despa­
cho judicial o fiscal. Sin embargo, en tales casos la videoconferencia debe reunir -co n las
intenciones que la propia naturaleza de las cosas im pone- las mismas garantías de la com­
parecencia del testigo en audiencia pública ante el Tribunal(7)89.

La utilización de las videoconferencias puede servir tanto para actos procesales de

alcance local, nacional e internacional que permitan lograr a los jueces, personal jurisdic­
cional o administrativo del Poder Judicial, la realización de actos de investigación o de
prueba con mayor celeridad y seguridad. Esta medida ya se viene utilizando en varios dis­
tritos judiciales, siendo la pionera en esta tecnología la Corte Superior de Justicia de Lima
Norte, gracias al impulso de magistrados especializados en informática jurídica®.

Frente a la forma escrita, la videoconferencia constituye un medio que si bien no

brinda las mismas garantías que la declaración en la sede del Tribunal, si permite -a u n ­
que ciertamente de forma limitada- preservar la oralidad y la contradicción. A tal efecto,
se deben habilitar los medios tecnológicos y logísticos necesarios para que el fiscal, el acu­
sado y los demás sujetos procesales puedan interrogar al testigo y ejercer así el derecho a
participar en la actuación de la prueba®.

Para garantizar la veracidad del testimonio es necesario que -siempre que sea posible-
algún funcionario o servidor público esté presente en la declaración a través de videocon­
ferencia u otro medio. De lo contrario, disminuye el valor probatorio de esta declaración,
incluso puede ser impugnado por completo por las partes. Podría darse, por ejemplo, una
manipulación de la declaración del testigo por parte de un tercero, también cabe la posi­
bilidad de que el testigo declare conforme a un guión preestablecido o falte a la verdad y
esta circunstancia no pueda ser apreciada a través del medio tecnológico(10)*.

De otra parte, si bien la ley prevé la filmación como forma de declaración del testigo
que resida en el extranjero y del que vive en otra ciudad, en opinión de Herrera Guerrero,
su utilización debe ser muy excepcional. Esta forma de declaración excluye por completo
la contradicción, no permite que la prueba pueda ser sometida a un test de veracidad por
el acusado y los demás sujetos procesales. Por ello, cuando no sea posible hacer uso de la
videoconferencia, el Tribunal debe tener en cuenta, al momento de valorar la prueba, que
una filmación no presenta el mismo valor que una declaración en el despacho judicial con la
presencia del acusado, su abogado, el fiscal y otros sujetos que intervienen en el proceso(11).

Chocano Núñez expresa con acierto que: “En tales casos, el operador no dispone de la
impresión personal que el declarante causó al prestar declaración. No sabe tampoco cómo

(7) MORENO CATENA, Víctor y CORTÉZ DOMÍNGUEZ, Valentín (2010). Derecho Procesal Penal. Valencia:
Tirant lo Blanch, p. 397.
(8) ARBULÚ MARTÍNEZ, Víctor Jimmy (2012). “La prueba en el nuevo proceso penal”. En: REVILLA LLAZA,
Percy (coord.) La prueba en el Código Procesal Penal. Lima: Gaceta Jurídica, p. 126.
(9) HERRERA GUERRERO, Mercedes. Ob. cit, p. 249.
(10) ídem.
254 (11) Ibídem, p. 250.
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 169

se desarrolló el interrogatorio; esto solo lo sabe el que lo tomó(12). Este mismo autor, citando
a Doring, respecto a las prevenciones a tomar en tales casos, señala lo siguiente: “(...) lo que
interesa en ese caso es que los puntos de apoyo existentes en el documento se aprovechen
íntegramente y, por otro lado, que a los indicios contenidos en el mismo no se atribuya
una importancia exagerada. Frecuentemente hay peligro [de] que el operante asigne al acta,
en ciertos puntos, una exactitud mayor de la que ostensiblemente tiene. Pueden tomarse
demasiado en serio giros empleados, que quizá son mero producto de la casualidad”(13)14.

En el caso de que el testigo estuviere fuera del país, la norma refiere que se procederá
conforme a lo dispuesto por las normas sobre cooperación judicial internacional. Tam­
bién se considera que debe agotarse la posibilidad (previamente a recurrir a otras formas)
de usar la videoconferencia y, en defecto de ello, debería filmarse la declaración con inter­
vención del cónsul u otro funcionario si cabe ello{14).

A fin de adecuar este medio virtual a la declaración del testigo en el despacho judi­
cial, es preciso(15):

a) Que se garantice la veracidad de la declaración, a tal efecto, un auxiliar judicial

especialmente designado (excepto en los casos en que el testimonio se tramite
mediante exhorto) debe acudir a donde se encuentre el testigo (su domicilio u
otro lugar previamente convenido).

b) Es necesario preservar la contradicción, a tal efecto, es preciso que en la sede judi­

cial se implementen todos los medios tecnológicos necesarios para que participe
el acusado junto con su abogado, el Ministerio Público y los demás sujetos pro­
cesales que estén legitimados para tomar parte del juicio oral(16).

Es importante señalar que el juez, de oficio o a pedido de parte, podrá disponer en

cualquier etapa del proceso penal la utilización de la videoconferencia para la víctima, tes­
tigo y/o perito cuando no sea posible la presencia física de estas en la sede judicial por difi­
cultades como: seguridad personal, distancia, afectación a su salud o cualquier otra causa
de análoga característica.

Asimismo, en procesos vinculados a la delincuencia organizada, violencia de género

o cuando existan victimas menores de edad, el órgano jurisdiccional competente deberá
considerar preferentemente como medida de protección la videoconferencia, sin prejuicio
de establecer otras medidas de forma concurrente.

A nivel internacional, el uso de la videoconferencia deberá sustentarse en los conve­

nios bilaterales o multilaterales suscritos por el Perú en las normas generales de Coopera­
ción Judicial Internacional y en el principio de reciprocidad, según corresponda. El juez

(12) CHOCANO NÚÑEZ, Percy (2003). Derecho probatorio y derechos humanos. Inadmisibilidad de pruebas ilegítimas.
Vol. I. Arequipa: UNSA, p. 218.
(13) Ibídem, pp. 218-219.
(14) ANGULO ARANA, Pedro. Ob. cit, p. 79.
(15) HERRERA GUERRERO, Mercedes. Ob. cit., p. 246.
(16) MORENO CATENA, Víctor y CÓRTEZ DOMÍNGUEZ, Valentín. Ob. cit., p. 390 ss. 255
 ART. 169 LA PRUEBA

podrá realizar la diligencia con la intervención del cónsul o de otro funcionario especial­
mente habilitado para los efectos y, de ser el caso, de un intérprete.

Tratándose de imputados que residan en el extranjero, el juez podrá excepcionalmente

disponer la videoconferencia para recibir su declaración o realizar cualquier otra audien­
cia que sea necesaria para continuar o concluir en el proceso siempre que se protejan los
principios de inmediación y contradicción.

La videoconferencia posibilita la comunicación de imagen y sonido en tiempo real

entre dos puntos distantes. Nadie duda hoy en día de su utilidad y conveniencia para la
práctica de las declaraciones de acusados, testigos y peritos en el juicio oral, cuando no
se encuentren en el lugar de la sede del Juzgado o Tribunal, así como para determinadas
declaraciones en instrucción, actos de auxilio judicial y comisiones rogatorias.

^5 BIBLIOGRAFÍA
ANGULO ARANA, Pedro (2007). El interrogatorio de testigos en el nuevo proceso penal. Lima: Gaceta Jurí­
dica; ARBULÚ MARTÍNEZ, Víctor Jimmy (2012). “La prueba en el nuevo proceso penal”. En: REVI-
LEA LLAZA, Percy (coord.) La prueba en el Código Procesal Penal. Lima: Gaceta Jurídica; CHOCANO
NUNEZ, Percy (2003). Derecho probatorio y derechos humanos. Inadmisibilidad de pruebas ilegítimas. Vol. I.
Arequipa: UNAS; HERRERA GUERRERO, Mercedes. “El testimonio”. En: REVILLA LLAZA, Percy
Enrique (coord.). La prueba en el Código Procesal Penal. Lima: Gaceta Jurídica; MORENO CATENA, Víc­
tor y CORTÉZ DOMÍNGUEZ, Valentín (2010). Derecho Procesal Penal. Valencia: Tirant lo Blanch; PEÑA
CABRERA FREYRE, Alonso Raúl (2006). Exégesis del nuevo Código Procesal Penal. Lima: Rodhas; SÁN­
CHEZ VELARDE, Pablo (2006). Introducción al nuevo proceso.penal. Lima: Idemsa.

256
Artículo 170.- Desarrollo del interrogatorio0*0
1. A n t e s d e c o m e n z a r l a d e c l a r a c i ó n , e l t e s ti g o s e r á i n s t r u i d o a c e r c a d e s u s o b li g a c io n e s
y d e la r e s p o n s a b ilid a d p o r su in c u m p lim ie n to , y p r e s ta r á ju r a m e n to o p r o m e s a
d e h o n o r d e d e c ir l a v e r d a d , se g ú n su s c re e n c ia s. D e b e r á ta m b ié n s e r a d v e r t id o
d e q u e n o e s t á o b l i g a d o a r e s p o n d e r a l a s p r e g u n t a s d e l a s c u a le s p u e d a s u r g i r s u
r e s p o n s a b ilid a d p e n a l.
2. N o se e x ig e j u r a m e n t o o p r o m e s a d e h o n o r c u a n d o d e c la r a n la s p e r s o n a s c o m p r e n ­
d i d a s e n e l a r t í c u l o 1 6 5 , in c i s o 1 ), y lo s m e n o r e s d e e d a d , lo s q u e p r e s e n t a n a l g u n a
a n o m a lía p s íq u ic a o a lte r a c io n e s e n la p e r c e p c ió n q u e n o p u e d a n te n e r u n r e a l
a l c a n c e d e s u t e s t i m o n i o o d e s u s e fe c to s .
3. L o s te s tig o s s e r á n e x a m i n a d o s p o r s e p a r a d o . S e d i c t a r á n l a s m e d i d a s n e c e s a r i a s
p a r a e v i t a r q u e s e e s t a b l e z c a c o m u n i c a c i ó n e n t r e e llo s.
4. A c t o s e g u i d o s e p r e g u n t a r á a l t e s ti g o s u n o m b r e , a p e l l i d o , n a c i o n a l i d a d , e d a d , r e l i ­
g i ó n s i l a t u v i e r a , p r o f e s i ó n u o c u p a c ió n , e s t a d o c i v i l , d o m i c i l i o y s u s r e l a c i o n e s c o n
e l im p u ta d o , a g r a v ia d o o c u a lq u ie r o tr a p e r s o n a in te r e s a d a e n la ca u sa . S i te m e
p o r s u i n t e g r i d a d p o d r á i n d i c a r s u d o m i c i l i o e n f o r m a r e s e r v a d a , lo q u e s e h a r á
c o n s t a r e n e l a c t a . E n e s t e ú l t i m o c a so , s e d i s p o n d r á l a p r o h i b i c i ó n d e l a d i v u l g a c i ó n
e n c u a lq u ie r f o r m a , d e s u i d e n t i d a d o d e a n te c e d e n te s q u e c o n d u je r e n a e lla . L a
F is c a lía d e la N a c ió n y e l ó rg a n o d e g o b ie r n o d e l P o d e r J u d i c i a l d ic ta r á n la s m e d id a s
r e g la m e n ta r ia s c o r r e s p o n d ie n te s p a r a g a r a n t i z a r la e f ic a c ia d e e s ta n o r m a .
5. A c o n t i n u a c i ó n s e l e i n t e r r o g a r á s o b r e lo s h e c h o s q u e c o n o z c a y l a a c t u a c i ó n d e l a s
p e r s o n a s q u e l e c o n s te t e n g a n r e l a c i ó n c o n e l d e l i t o i n v e s t i g a d o ; a s i m i s m o , s e le
in te r r o g a r á s o b r e t o d a c ir c u n s ta n c ia ú t i l p a r a v a lo r a r s u te s tim o n io . S e p r o c u r a la
c l a r i d a d y o b j e t i v i d a d d e l te s ti g o p o r m e d i o d e p r e g u n t a s o p o r t u n a s y o b s e r v a c io n e s
p re c is a s .
6. S o n i n a d m i s i b l e s l a s p r e g u n t a s c a p c io s a s , i m p e r t i n e n t e s o s u g e s tiv a s , s a l v o e s t a
ú ltim a , e n e l c o n tr a in te r r o g a to r io . E l f i s c a l o e l j u e z , se g ú n la e ta p a p r o c e s a l q u e
c o r r e s p o n d a , l a s r e c h a z a r á , d e o f ic io o a p e d i d o d e a l g ú n s u j e t o p r o c e s a l .

Concordancias:
CPP: art. 165 inc.l; CPC: arts. 225, 228; CP: arts. 20 incs.l y 2, 371, 409; CC: arts. 42 a l44-

R oberto C arlos V íl c h e z L im a y

Ya hace varios lustros desde que Jiménez de Asúa enseñó que “una teoría que no sirve
para la práctica, no es teoría, y una práctica sin teoría es mera rutina”; pues, el contenido
de esta máxima es tan antiguo como vigente en nuestros operadores jurídicos que se des­
envuelven dentro de los sistemas de audiencias en la aplicación de las reglas del Código
Procesal Penal de 2004 (en adelante, CPP).

Bajo ese derrotero, el análisis del presente artículo resulta menester, toda vez que los
preceptos que albergan informan sobre las pautas que se han de seguir en el desarrollo del

(*) Texto vigente según modificatoria efectuada por el art. 3 de la Ley N° 30076, publicada el 19-08-2013. 257
 ART. 170 LA PRUEBA

interrogatorio al testigo; por lo que nos permitiremos hacer una exégesis de cada apartado
que esta norma procesal penal contempla.

En primer lugar, se percibe el apartado número 1) del presente artículo, el cual esta­
blece que: “Antes de comenzar la declaración, el testigo será instruido acerca de sus obli­
gaciones y de la responsabilidad por su incumplimiento, y prestará juramento o promesa
de honor de decir la verdad, según sus creencias”; debiéndose señalar que uno de los debe­
res primordiales del testigo es informar con veracidad, advirtiéndose que de hacerlo en
sentido contrario, estaría incurriendo en el evento delictivo denominado como “perjurio”,
figura penal contemplada en el artículo 409 (falsedad en juicio) de nuestro Código Penal.

Asimismo, resulta pertinente acotar que el acto de solemnidad de “juramentar” es

aplicable a quienes creen en Dios o participan en una religión cristiana; siendo que el acto
de rendir “promesa de honor” atañe a quienes, sin afiliarse a la creencia de Dios, aseve­
ran un compromiso para con la justicia, la comunidad y consigo mismo, en decir, la ver­
dad; percibiéndose que esta previsión legal guarda armonía con la declaración de nuestro
Estado como laico, conforme lo consagra el artículo 50 de la Constitución Política del Perú.

Por otro lado, en el último extremo de este precepto procesal penal se ha establecido que
el testigo “no está obligado a responder a las preguntas de las cuales pueda surgir su responsa­
bilidad penal”; situación que se explica a partir de entender que el derecho a la “no autoincri-
minación” irradia sus efectos no solo hacia quienes se encuentren comprendidos en una inves­
tigación bajo la condición de imputados, sino que, conscientes de que un sujeto espectador o
interviniente de un ilícito penal puede pasar de la condición de “testigo” a “encausado”, tam­
bién y viceversa.

Ahora bien, en lo atinente al segundo párrafo de la norma in c o m e n to , esta prevé una

excepción a la regla de realizar “juramento o promesa de honor”, aplicable al cónyuge o
conviviente (aun cuando haya cesado este vínculo), parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad y a los parientes por adopción del imputado, toda
vez que no se puede exigir a la familia o personas afectivamente vinculadas a un encau­
sado que declaren conforme a la verdad, en desmedro de este; por lo que aun se les permite
“abstenerse” a rendir testimonio, en consonancia a lo regulado en el artículo 165 del CPP.

Asimismo, esta exclusión también abarca a los menores de edad y a las personas que
adolezcan de alguna anomalía psíquica o alteración en la percepción que no permita tener
un real alcance de su testimonio o de sus efectos.

Por otro lado, el inciso tercero de esta disposición procesal penal establece que los tes­
tigos deben ser examinados por separado, por lo que se dictarán las medidas necesarias para
evitar que se establezca comunicación entre ellos, debido a que se busca que estos no puedan
influenciarse o coordinar entre sí, en cuanto a la versión sobre los hechos que brindarán.

En el apartado cuarto de este precepto procesal penal se prevé, en primer lugar, lo

atinente a los datos personales completos del testigo; siendo que, en segundo término, se
establece la posibilidad de actuar testigos “claves”, los que guardan una identidad, domi­
cilio y antecedentes reservados, por causal de real amenaza contra la integridad de este.

258
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 170

Por otro lado, en el inciso 5 de esta norma adjetiva se materializa lo atinente al cum­
plimiento de los principios de admisión de prueba, relacionados a la utilidad y pertinen­
cia del medio probatorio; en ese sentido, se ha preceptuado que: “(...) se le interrogará [al
testigo] sobre los hechos que conozca y la actuación de las personas que le conste tengan
relación con el delito investigado; asimismo, se le interrogará sobre toda circunstancia útil
para valorar su testimonio. Se procura la claridad y objetividad del testigo por medio de
preguntas oportunas y observaciones precisas”.

Por último, este dispositivo procesal penal prevé, en su inciso 6, una regla de carác­
ter práctico para la realización y control de las preguntas que se le puedan formular al tes­
tigo; así, indica que: “Son inadmisibles las preguntas capciosas, impertinentes o sugestivas,
salvo esta última, en el contrainterrogatorio. El fiscal o el juez, según la etapa procesal que
corresponda, las rechazará, de oficio o a pedido de algún sujeto procesal”.

Bajo ese derrotero, resulta conveniente indicar que las preguntas capciosas son aque­
llas que pueden ser entendidas como interrogantes que, en su elaboración, inducen a error
al sujeto que responde, favoreciendo de este modo a la parte que las formula(17); por ejemplo,
un abogado solicita al testigo que indique las características físicas de otros cinco testigos
del hecho (cuando, en realidad, solo existan tres más), generando que fuerce la creación
de otros, siendo que, con ocasión de esto, el litigante resalte que el testigo está mintiendo.

En segundo término, tenemos que las preguntas impertinentes son aquellas que no
guardan relación con el th e m a p r o b a n d u m , es decir, con los hechos objeto de imputación
penal; verbigracia, cuando, en un caso donde se evalúa el delito de estafa, se le interroga
al testigo sobre si conocía que el encausado suele libar alcohol todos los fines de semana
en su vecindario.

En tercer lugar, en lo referente a las preguntas sugestivas, estas deben ser concebidas
como aquellas que las cuales se hacen una aseveración, y la respuesta del testigo será afir­
mar o negar la aseveración que hace el litigante; en estas preguntas, es el propio abogado
quien afirma algo, él pone en la boca del testigo las palabras que quiere escuchar (...)(18).

Siendo que, será el fiscal quien deniegue la validez de estas preguntas en el estadio
de la investigación preparatoria, y el juez en las audiencias de juicio oral, a partir de un
pedido de los otros sujetos procesales o de oficio.

^ B IB L IO G R A F IA

BAYTELMAN, Andrés y DUCE Mauricio (2007). Litigación penal, juicio oral y prueba. Bogotá: Ibáñez;
NEYRA FLORES, José Antonio (2010). Manual del nuevo proceso penal y de litigación oral. Lima: Idemsa.
GARCÍA RAMÍREZ, Julio; GARCÍA GONZÁLEZ, Florentino y ROMERO SANTOS, Luis (2011). La
técnica del interrogatorio. 3a edición. Madrid: Rasche.

(17) BAYTELMAN, Andrés y DUCE, Mauricio (2007). Litigaciónpenal, juicio oral y prueba. Bogotá: Ibáñez, p. 191.
(18) NEYRA FLORES, José Antonio (2010). Manual del nuevo proceso penal y de litigación oral. Lima: Idemsa,
pp. 841-842. 259
 Artículo 171.- Testimonios especiales
1. S i e l t e s ti g o e s m u d o , s o r d o o s o r d o m u d o , o c u a n d o n o h a b l e e l c a s t e l l a n o , d e c l a r a r á
p o r m e d io d e in té r p r e te .
2. E l t e s ti g o e n f e r m o o i m p o s i b l e d e c o m p a r e c e r s e r á e x a m i n a d o e n e l l u g a r d o n d e se
e n c u e n t r a . E n c a s o d e p e l i g r o d e m u e r t e o d e v i a j e i n m i n e n t e , s i n o es p o s i b l e a p l i c a r
la s r e g la s d e p r u e b a a n ti c ip a d a , se le to m a r á d e c la r a c ió n d e in m e d ia to .
3. C u a n d o d e b a r e c ib ir s e te s tim o n io d e m e n o r e s y d e p e r s o n a s q u e h a y a n r e s u lta d o
v íc t im a s d e h ech os q u e la s h a n a fe c ta d o p s ic o ló g ic a m e n te , se p o d r á d is p o n e r su r e c e p ­
c ió n e n p r i v a d o . S i e l t e s t i m o n i o n o s e a c t u ó b a j o l a s r e g l a s d e l a p r u e b a a n t i c i p a d a ,
e l j u e z a d o p t a r á la s m e d i d a s n e c e s a r ia s p a r a g a r a n t i z a r la i n t e g r i d a d e m o c io n a l
d e l t e s ti g o y d i s p o n d r á l a i n t e r v e n c i ó n d e u n p e r i t o p s ic ó lo g o , q u e l l e v a r á a c a b o e l
in te r r o g a to r io p r o p u e s to p o r la s p a r te s . I g u a lm e n te , p e r m i t i r á la a s is te n c ia d e u n
f a m i l i a r d e l te s tig o .
4. C u a n d o s e r e q u i e r e q u e e l t e s ti g o r e c o n o z c a a u n a p e r s o n a o c o sa , d e b e d e s c r i b i r l a
a n t e s d e s e r le p r e s e n t a d a . L u e g o r e l a t a r á , c o n l a m a y o r a p r o x i m a c i ó n p o s i b l e , e l
lu g a r , e l t i e m p o , e l e s t a d o y d e m á s c i r c u n s t a n c i a s e n q u e s e h a l l a b a l a p e r s o n a o
c o sa c u a n d o s e r e a l i z ó e l h e c h o .

5. P a r a l a d e c l a r a c i ó n d e l a g r a v i a d o , r i g e n l a s m i s m a s r e g l a s p r e s c r i t a s p a r a lo s te s tig o s .

C oncordancias:
C: arts. 2 inc. 19, 48; CPC: arts. 130 inc. 1, 195; LOPJ: art. 15.

E lky A lexander V il l e g a s P a iv a

Testigo es toda persona que es llamada al proceso por presumirse que tiene conoci­
mientos relacionados con el hecho que se investiga, con el fin de que declare lo que al res­
pecto conozca®.

En relación a esta definición, Oré Guardia precisa que testigo es la persona física que
sin ser parte en el proceso es llamada a declarar, según su experiencia personal, acerca de
la existencia y naturaleza de unos hechos conocidos con anterioridad al proceso®.

En el mismo sentido, en la doctrina comparada se sostiene que tiene la consideración

de testigo un sujeto, tercero ajeno al proceso y a su objeto, que es llamado al mismo con
el fin de que aporte su conocimiento personal sobre determinados hechos controvertidos
y que son relevantes para la decisión del litigio y de los que tiene noticia bien de forma
directa por haberlos presenciado o incluso tomado parte en ellos, o bien indirectamente
y, por tanto, de referencia®.1

(1) LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo (2014). Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo I. 6aedición. Navarra:
Aranzadi, p. 1453.
(2) ORE GUARDIA, Arsenio (2016). Derecho Procesal Penal peruano. Análisis y comentarios al Código Procesal Penal.
Tomo II. Lima: Gaceta Jurídica, p. 524.
(3) ASENCIO MELLADO, José María (2005). “Comentario al artículo 360”. En: GIMENO SENDRA, Vicente
260 (dir.). Proceso civilpráctico. Tomo IV. 2a edición. Madrid: La Ley, p. 822.
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 171

Ahora bien, en torno a lo acabado de afirmar referente a que el testigo es un tercero

ajeno al proceso, existe una excepción, la cual consiste en considerar al agraviado o víc­
tima, si es parte del proceso, como testigo.

Así, el artículo 96 del Código Procesal Penal de 2004 (en adelante, CPP) establece
que la intervención del agraviado como actor civil no lo exime del deber de declarar como
testigo en las actuaciones de la investigación y del juicio oral”.

El establecimiento de esta prescripción legal se basa en dos aspectos: por un lado, en

que la declaración de la víctima puede ser de mucha importancia para el esclarecimiento
del hecho ventilado en sede penal y, por otro lado, como manifestación del derecho de
defensa de la víctima, ya sea para defender el derecho a la verdad y, a la vez, para su posi­
ble pretensión civil. En ese caso parece que queda claro el derecho a la defensa, por cuanto
la declaración testimonial puede poner en peligro su pretensión de actor civil.

El artículo 143 del CPP, en concordancia con el artículo 171.5, señala que “La decla­
ración preventiva de la parte agraviada es facultativa, salvo mandato del juez, o solici­
tud del Ministerio Público o del encausado, caso en el cual será examinada en la misma
forma que los testigos”. Artículos que también deben ser concordados con el artículo 96
del mismo cuerpo normativo.

Ahora bien, en relación a lo prescrito en el artículo 171 del CPP, que, por norma
general, todos están obligados a concurrir ante el llamado de la autoridad, previa citación,
y a declarar oralmente cuando supiesen sobre los hechos, en virtud del deber genérico que
toda persona tiene de prestar auxilio a la administración de justicia. Así, el artículo 162
del Código adjetivo establece que toda persona es, en principio, hábil para prestar testi­
monio, excepto el inhábil por razones naturales o el impedido por la ley.

Como se observa, el primer supuesto de inhabilidad (por razones naturales) hace

referencia a posibles deficiencias físicas o psíquicas que obstaculizan las condiciones de
percepción o imposibilitan la transmisión de las percepciones de manera inteligible y del
modo previsto en la ley.

Es por ello que el propio artículo 162 del CPP establece que para valorar el testimo­
nio es necesario verificar la idoneidad física o psíquica del testigo, se realizarán las indaga­
ciones necesarias y, en especial, la realización de las pericias que correspondan.

En consonancia con ello es que el artículo 171, inciso 3, del CPP prevé que cuando
deba recibirse testimonio de menores que hayan resultado víctimas de hechos que las han
afectado psicológicamente, se podrá disponer su recepción en privado. Igualmente, se per­
mitirá la asistencia de un familiar del testigo.

Igualmente, el testigo con alguna limitación para expresarse puede declarar con el
apoyo de un intérprete, tal como lo establece el artículo 171, inciso 1, del Código en men­
ción cuando refiere que en caso de que el testigo sea mudo, sordo o sordomudo, o cuando
no hable el castellano, declarará por medio de intérprete.

Asimismo, el testigo enfermo o imposible de comparecer será examinado en el lugar

donde se encuentra. En caso de peligro de muerte o de viaje inminente, si no es posible
aplicar las reglas de prueba anticipada, se le tomará declaración de inmediato. 261
 ART. 171 LA PRUEBA

En todos estos casos es necesaria una especial diligencia por parte del órgano encar­
gado de la investigación, con la finalidad de que conozca la situación física o psicológica
del testigo y lleve a cabo la toma de su declaración con la premura del caso y conforme a
los criterios estipulados en el artículo en comento.

^ BIBLIOGRAFÍA CITADA
ASENCIO MELLADO, José María (2005). “Comentario al artículo 360”. En: GIMENO SENDRA,
Vicente (dir.). Proceso civil práctico. Tomo IV. 2a edición. Madrid: La Ley; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA,
Jacobo (2014). Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo I. 6a edición. Navarra: Aranzadi; ORE GUARDIA,
Arsenio (2016). Derecho Procesal Penal peruano. Análisis y comentarios al Código Procesal Penal. Tomo II. Lima:
Gaceta Jurídica.

262
 CAPÍTULO III
LA PERICIA

Artículo 172.- Procedencia

1. L a p e r i c i a p r o c e d e r á s ie m p r e q u e , p a r a la e x p lic a c ió n y m e jo r c o m p r e n s ió n d e a lg ú n
h ech o, se r e q u ie r a c o n o c im ie n to e s p e c ia liz a d o d e n a t u r a l e z a c ie n tíf ic a , té c n ic a ,
a r tís tic a o d e e x p e r ie n c ia c a lific a d a .
2. S e p o d r á o r d e n a r u n a p e r i c i a c u a n d o c o r r e s p o n d a a p l i c a r e l a r t í c u l o 15 d e l C ó d ig o
P e n a l. E s ta se p r o n u n c i a r á so b r e la s p a u t a s c u ltu r a le s d e r e f e r e n c ia d e l i m p u ta d o .
3. N o r e g i r á n l a s r e g l a s d e l a p r u e b a p e r i c i a l p a r a q u i e n d e c l a r e s o b r e h e c h o s o c ir c u n s ­
t a n c i a s q u e c o n o c ió e s p o n t á n e a m e n t e a u n q u e u t i l i c e p a r a i n f o r m a r l a s a p t i t u d e s
e s p e c i a le s q u e p o s e e e n u n a c i e n c i a , a r t e o t é c n i c a . E n e s t e c a s o r e g i r á n l a s r e g l a s
d e la p r u e b a te s tim o n ia l.

Concordancias:
CPP: art. 84 inc. 3; CPC: arts. 262, 263; CP: arts. 13, 409; LOPJ: art. 213.

Pa b l o R o d r íg u e z R egalado

Estando claro lo que el término “pericia” significa, vemos que se hace referencia a la
actuación de un perito que aporta conocimiento y/o experiencia para esclarecer una duda
que genera antes o durante el proceso y que la información proporcionada por este se tras­
lada a un documento que en líneas generales se conoce como “pronunciamiento pericial”,
el que puede, según las exigencias y circunstancias, adoptar alguna de las siguientes deno­
minaciones: dictamen pericial, informe pericial o simplemente peritaje. Sin embargo, tam­
bién existen otros documentos generados por los peritos que pueden tener denominación
distinta, como es el caso de los informes técnicos, como el que practica un perito balístico
para comprobar la calidad de un chaleco antibalas o el que instruye un perito en inge­
niería química forense, opinando sobre la idoneidad de un equipo o instrumental nece­
sario para su quehacer o actividad pericial. En resumen, sea cual fuere la denominación
presente o futura, es a fin de cuentas un pronunciamiento que hace un perito en aplica­
ción de los conocimientos particulares con que cuenta, en el que constan los hallazgos de
su indagatoria pericial en determinado asunto, a consecuencia de utilizar una metodolo­
gía de trabajo particular.

La expresión siguiente:

“(...) procederá siempre que, para la explicación y mejor comprensión de algún hecho,
se requiera conocimiento especializado de naturaleza científica, técnica, artística o
de experiencia calificada”. Nos motiva pensar en: ¿Quién es tal perito, poseedor de
conocimiento calificado? Vemos entonces que la especialización de cada uno de ellos
permite imaginar a personas de vasta experiencia, conocimiento y ética suficiente, ya
que en aquel se confía la responsabilidad de asesorar con solvencia”.
 ART. 172 LA PRUEBA

Tenemos entonces que este tipo de actividad se vincula, entre otras áreas de la acti­
vidad humana, al Derecho Procesal Penal; informándonos, por los distintos medios de
comunicación al alcance, que la intervención de los denominados “peritos forenses”, a los
que con mayor propiedad y haciendo más contemporánea su denominación podemos lla­
marlos “peritos criminalísticos”, intervienen en distintos países, como aquellos personajes
poseedores de conocimientos en artes, técnicas, disciplinas o ciencias.

Al emplear el término criminalísticos, sabemos que son aquellos expertos que vie­
nen siendo formados en el entorno de la ciencia criminalística, a la que definimos con­
temporáneamente como: “Ciencia mediante la cual se procede al examen de indicios o
evidencias de diverso origen y naturaleza, por parte de expertos forenses, con el objeto de
plasmar la información obtenida, en un pronunciamiento pericial que sirva de ilustración
para un proceso judicial, administrativo o de índole particular”05. Así, tenemos peritos en
las ramas científicas de la antropología forense, biología forense, economía forense, foné­
tica forense, medicina forense, balística forense, papiloscopía forense, etc.; o en discipli­
nas como la grafotecnia, accidentología vial forense; y otras, técnicas como la ingeniería
forense, planimetría forense, etc.; o artes como la pinacología forense, fotografía forense,
etc. Sin embargo, existe una gran cantidad de peritos que aún no se encuentran incorpo­
rados en el seno de esta ciencia; lo que no les quita calidad de tales y que, dada su solven­
cia, pueden ser convocados para un esclarecimiento como el que se demanda en la nor­
mativa expresa, citando algunos ejemplos como el de los filatélicos, numismáticos, enólo­
gos, gourmets, gemólogos, etc.

Por tanto, el requerimiento consignado en el artículo en comento permite informar­

nos en qué medida se puede recurrir a estos especialistas, cuando se trata del proceso penal,
para absolver dudas ante un problema planteado -comprensión de algún hecho-, lo que
nos obliga a relacionarnos con una metodología de trabajo estrechamente vinculada con
la investigación científica.

Retomando la expresión “para la explicación y mejor comprensión de algún hecho

(...)”, se debe tener en consideración que los peritos, mediante sus pronunciamientos peri­
ciales, tienen el deber de esclarecer dudas sobre alguna materia en particular; y no como
podría ocurrir en algún caso aislado, en el que, lejos de aclarar un tema, podría tratarse
de todo lo contrario, generando mayor dificultad de entendimiento de aquello sobre lo que
se pretendía tener claridad prístina. Es ahí cuando se ve realmente la calidad de tal per­
sona, máxime si cuando es llamada a explicar el contenido de su pronunciamiento, ha de
emplear un lenguaje claro y sencillo, ya que no hay conocimiento que, por muy técnico o
especializado que sea, no pueda expresarse de manera comprensible.

Culminando con el presente análisis, tenemos el de la expresión “(...) de experien­

cia calificada”, permitiendo explicar que la existencia de peritos cuyo conocimiento viene
de una formación académica que puede ser de nivel universitario, técnico o artístico; sin
embargo, también hay personas con gran experiencia en materias que han sido aprendi­
das gracias al conocimiento empírico, como sería el caso de un “experto pescador de río”
o un “experto trabajador en la extracción del sillar” (roca volcánica de unas canteras de la

264 (1) RODRÍGUEZ, R (2006). Criminalística general. Arequipa: LPG, p. 50.

LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 172

ciudad de Arequipa), o quizá un “experto en la captura de serpientes”, etc.; estas personas

no han obtenido sus conocimientos por formación académica, sino producto de una acti­
vidad cotidiana y permanente de muchos años, lo que les da solvencia para ser considera­
dos expertos o peritos en su materia.

Ya el segundo párrafo del artículo en comento refiere que “[s]e podrá ordenar una
pericia cuando corresponda aplicar el artículo 15 del Código Penal. Esta se pronunciará
sobre las pautas culturales de referencia del imputado”.

El artículo en cuestión dice lo siguiente:

Artículo 15. Error de comprensión culturalmente condicionado.

“El que por su cultura o costumbres comete un hecho punible sin poder comprender
el carácter delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo a esa comprensión, será
eximido de responsabilidad. Cuando por igual razón, esa posibilidad se halla dismi­
nuida, se atenuará la pena”.

Por lo tanto, de haberse cometido un hecho que en el contexto social nacional está
calificado como un tipo penal reprimible, la misma normativa prevé condiciones técnicas
particulares de carácter pericial para proceder a identificar cuándo el agente y la víctima
pertenecen a un medio sociocultural de connotación singular, como bien puede ser el caso
de que se presente en una comunidad andina algo apartada del contexto social de ciudades
distantes a ella, en la que su forma de coexistencia humana les hace preservar tradiciones
culturales singulares que no han sufrido cambios desde hace muchos años, por lo que ese
acto reprimible para nosotros, no lo es así para ellos, por lo tanto, es pasible de una califi­
cación distinta. Siendo esto así, la normativa faculta a que este hecho pueda ser sometido
a una evaluación pericial calificada que informe si efectivamente el mismo guarda rela­
ción estrecha para con esas características culturales y sociales propias de tal tradición.
Haciendo objetiva la explicación, tenemos el caso de la relación sexual de una pareja de la
comunidad conocida como “Servinacuy” -m atrim onio de prueba-, como parte del Dere­
cho consuetudinario, respecto del que sí cabría tal pronunciamiento pericial, el mismo
que por el principio de especialidad correspondería a un perito antropólogo forense y a
un perito sociólogo forense, al ser los mejor llamados para ello.

Finalmente, el tercer párrafo del artículo en comento refiere que “[n]o regirán las
reglas de la prueba pericial para quien declare sobre hechos o circunstancias que conoció
espontáneamente aunque utilice para informar las aptitudes especiales que posee en una
ciencia, arte o técnica. En este caso regirán las reglas de la prueba testimonial.

En el caso del texto del presente numeral, ponemos en consideración el siguiente

ejemplo: Se trata de un médico que se encuentra de turno en el servicio de emergencia de
un centro hospitalario, ingresa al nosocomio una paciente evidencia que una hemorragia
vaginal profusa, dolores y fiebre alta. Como acción inmediata se procede a la correspon­
diente evaluación de la paciente, la misma que, encontrándose consciente, informa que
se ha encontrado en estado de gestación de tres meses y que de pronto tuvo una hemo­
rragia vaginal que al parecer la ha hecho perder el producto del embarazo. Luego de ello,
se procede a la práctica de los exámenes del caso y toma de las muestras necesarias para
los análisis de laboratorio. Posteriormente, obtenidos los resultados del laboratorio y de la
265
 ART. 172 LA PRUEBA

evaluación clínica, el facultativo llega a un diagnóstico que es compatible para la presen­

cia de lesiones a causa de maniobras abortivas. Luego de proceder a la medicación y trata­
miento del caso, puesto en marcha el procedimiento regular en este tipo de situaciones y
encontrándose en la etapa de juzgamiento, dicho profesional es citado para declarar sobre
lo que él conoció del caso y, en estas circunstancias, lo hace como testigo, mas no como
perito médico; es así que al momento de su notificación para declarar en juicio, lo hará
como testigo y no como perito.

En cambio, analizando una situación similar, como es la del médico forense que, a
consecuencia de haberse iniciado las diligencias preliminares con participación de la Poli­
cía y el Ministerio Público, es notificado para examinar a dicha paciente cuando se encon­
traba aún en el centro hospitalario -en donde fuera atendida por el anterior profesional-,
procediendo luego del examen practicado a evacuar su pronunciamiento pericial a instan­
cia de la Policía. En este caso, dicho profesional cuando comparezca en juicio lo hará en
calidad de perito forense oficial y no como testigo.

Ante todo ello, también tenemos el caso en el que la paciente mantenga la posición
de que su caso no se trata de la secuela de una “maniobra abortiva”, sino por otras razo­
nes médicas; y al tomar conocimiento pleno de la hipótesis de que estaba siendo manejada
por el médico clínico del centro hospitalario en el que fuera atendida; además, de haber
sido objeto de examen por el perito médico forense, requerido por la Policía y el Minis­
terio Público. A sugerencia de su abogado, ve la conveniencia de la intervención de un
perito médico de parte, proponiendo su intervención, tanto a la Policía como al Minis­
terio Público, procediendo luego del apersonamiento del caso a realizar el examen de la
paciente, emitiendo su informe pericial, el mismo que ratificaba la posición sostenida por
ella en el sentido de que efectivamente no se trata de “maniobras abortivas”, sino que obe­
dece a otro diagnóstico. En el presente caso, dicho perito tendrá que ser convocado para
declarar en juicio como perito médico forense de parte, mas no como testigo.

§5 BIBLIOGRAFÍA
CABANELLAS, Guillermo (2003). Diccionario enciclopédico de Derecho usual. Tomo V. Buenos Aires: Heliasta;
EDICIONES LAROUSSE (2007). El pequeño Larousse ilustrado. 13a edición. Bogotá: Printer Colombiana;
EZAINE CHÁVEZ, Amado (1999). Diccionario de Derecho Penal. 3a edición. Tomo 2. Lima: A.F.A.; RODRÍ­
GUEZ, P. (2006). Criminalística general. Arequipa: LPG; REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de
la Lengua Española. Edición del tricentenario. Disponible en: < http://dle.rae.es/?id=A9Prhl6> ; SOPEÑA
(1982). Enciclopedia concisa Sopeña. Tomo 3. Barcelona: Ramón Sopeña; ZAVALA, Abel (1999). Proyecto de
investigación científica. Lima: San Marcos.

M JURISPRUDENCIA
La no ratificación de la prueba pericial, no acarrea la nulidad de la sentencia, si esta no fue cuestionada oportu­
namente en su aspecto táctico o técnico; manteniendo su validez como medio de prueba. R .N . N ° 802-2014-Lima.

266
Artículo 173.- Nombramiento
1. E l j u e z c o m p e te n te , y , d u r a n t e la in v e s tig a c ió n p r e p a r a t o r i a , e l f i s c a l o e l j u e z d e la
i n v e s t i g a c i ó n p r e p a r a t o r i a e n lo s c a so s d e p r u e b a a n t i c i p a d a , n o m b r a r á u n p e r i t o .
E s c o g e r á e s p e c i a l i s t a s d o n d e lo s h u b i e r e y , e n t r e e sto s, a q u i e n e s s e h a l l e n s i r v i e n d o
a l E s t a d o , lo s q u e c o l a b o r a r á n c o n e l s i s t e m a d e j u s t i c i a p e n a l g r a t u i t a m e n t e . E n s u
d e f e c to , lo h a r á e n t r e lo s d e s i g n a d o s o in s c r it o s , s e g ú n l a s n o r m a s d e l a L e y O r g á n i c a
d e l P o d e r J u d ic i a l. S in e m b a r g o , se p o d r á e le g ir d o s o m á s p e r ito s c u a n d o r e s u lte n
im p r e s c in d ib le s p o r l a c o n s id e r a b le c o m p le jid a d d e l a s u n to o c u a n d o se r e q u ie r a e l
c o n c u r s o d e d i s t i n t o s c o n o c im ie n t o s e n d i f e r e n t e s d i s c i p l i n a s . A e sto s e fe c to s s e t e n d r á
e n c o n s id e r a c ió n la p r o p u e s ta o s u g e r e n c ia d e la s p a r t e s .
2. L a l a b o r p e r i c i a l se e n c o m e n d a r á , s in n e c e s id a d d e d e s ig n a c ió n e x p r e s a , a la D ir e c ­
c ió n E j e c u t i v a d e C r i m i n a l í s t i c a d e l a P o l i c í a N a c i o n a l d e l P e r ú , a l a D i r e c c i ó n
d e P o l i c í a C o n t r a l a C o r r u p c i ó n y a l I n s t i t u t o d e M e d i c i n a L e g a l , a s í c o m o a lo s
o r g a n i s m o s d e l E s t a d o q u e d e s a r r o l l a n l a b o r c i e n t í f i c a o té c n i c a , lo s q u e p r e s e n ­
ta r á n su a u x ilio g r a tu ita m e n te . T a m b ié n p o d r á e n c o m e n d a r se la la b o r p e r i c ia l a
u n iv e r s id a d e s , in s titu to s d e in v e s tig a c ió n o p e r s o n a s j u r í d i c a s e n g e n e r a l, s ie m p r e
q u e r e ú n a n la s c u a lid a d e s n e c e s a r ia s p a r a t a l f i n , co n c o n o c im ie n to d e la s p a r t e s

Concordancias:
CPP: arts. 173, 174; CPC: art. 268; LOPJ: arts. 273, 274, 277.

Pa b l o R o d r íg u e z R egalado

Para interpretar mejor el contexto de los enunciados que consta el presente artículo,
procederemos a desagregar sus componentes, comenzando por el primero:

“El juez competente, y, durante la investigación preparatoria, el fiscal o el juez de la

investigación preparatoria en los casos de prueba anticipada, nombrará un perito”.

Examinando este primer texto, vemos que al referirse a la investigación preparatoria y

prueba anticipada, ya se tiene el caso debidamente formalizado procesalmente. Situación en
la que ambos operadores de justicia, se encuentran facultados para el nombramiento de un
perito que habrá de hacerse cargo de satisfacer las exigencias del artículo 172 precedente.

Posteriormente, tenemos el siguiente enunciado, que contiene otra idea que dice:
“Escogerá especialistas donde los hubiere y, entre estos, a quienes se hallen sirviendo al
Estado, los que colaborarán con el sistema de justicia penal gratuitamente”.

Tenemos en cuenta que el nombramiento de este perito ha de recaer en aquellos

que se encuentren al servicio del Estado, como es el caso de los peritos con los que cuenta
la Policía Nacional del Perú, el Instituto de Medicina Legal o algún otro que según sus
calidades preste servicios en alguna entidad como funcionario o servidor perteneciente a(*)

(*) Texto vigente del inciso 2 según modificatoria efectuada por la única disposición modificatoria final del Decreto
Legislativo N° 1152, publicado el 11-12-2012. 267
 ART. 173 LA PRUEBA

algún sector de la Administración Pública, coincidiendo con la jurisdicción en la que se

lleva a cabo tal nombramiento.

Ahora bien, encomendada esta labor a “los peritos especialistas que se encuentren
sirviendo al Estado”, tenemos necesariamente que ponernos en alguno de los dos casos
siguientes: primero, el de aquellos peritos que están al servicio del Estado justamente para
la práctica pericial que demanden las autoridades competentes, instituciones como la Poli­
cía Nacional, el Instituto de Medicina Legal u otro afín; en las que se cuenta con infraes­
tructura, equipamiento e insumos destinados a la práctica pericial especializada: química
forense, biología forense, balística forense, grafotecnia, medicina forense, antropología
forense, odontología forense, etc., con los que no se tiene problema alguno, por cuanto la
labor de sus peritos está siendo remunerada para tal objeto por el propio Estado.

Sin embargo, el problema surge cuando se trata de “peritos no criminalísticos” -cuya

función no es la de practicar peritajes de criminalística- que estando al servicio del Estado,
con una labor distinta, pero a la vez idónea para el cargo al cual fuera nombrado. A modo
de ilustración, veamos el caso de un perito que presta servicios para el Instituto Nacional
de Investigación Agraria, en el que, por razones funcionales se encuentra laborando en
una provincia perteneciente a un distrito fiscal o judicial en particular; la profesión con
que cuenta es la de ingeniero agrónomo. ¿Qué ocurre si el fiscal o juez de la jurisdicción
en la instancia pertinente procede a nombrarlo para que emita pronunciamiento pericial
en materia propia de su saber? -Téngase en cuenta que a nivel nacional, a la fecha, ni en la
Policía Nacional, como tampoco en el Instituto de Medicina Legal se tiene incorporados
a ingenieros agrónomos forenses-. Entonces, este profesional por el simple hecho de tal
nombramiento quedaría comprometido para participar como “perito ingeniero agrónomo”,
conforme le correspondería actuar. Pero el hecho en cuestión no queda ahí solamente, sino
que además este especialista tiene que prestar su colaboración “gratuitamente”, significando
entonces que el perito así nombrado tendrá que hacerse cargo de solventar los gastos que
demande el pronunciamiento pericial, por el solo hecho de estar al servicio del Estado.
Algo que no tiene lógica alguna y que el legislador no ha previsto. Y si en su ambiente de
trabajo dicho profesional cuenta con el equipo o instrumental idóneo para cumplir con el
cometido, producto del nombramiento, en la dependencia donde se encuentra laborando,
no lo va a poder utilizar en esta práctica, ya que se estaría involucrando automáticamente
en un ilícito penal. No obstante, en cierta medida se ha tratado de dar solución a esta pro­
blemática con la incorporación del enunciado siguiente.

El tercer enunciado dice:

“En su defecto, lo hará entre los designados o inscritos, según las normas de la Ley
Orgánica del Poder Judicial”.

Siendo esto así, tanto el juez como el fiscal pueden recurrir a nombrar a aquellos que
se encuentren bajo esta calidad. Y, para tener en claro lo que ello implica, tengamos en con­
sideración que al referirse la disposición a la Ley Orgánica del Poder Judicial, es porque se
alude al Decreto Legislativo N° 767, del 4 de diciembre de 1991, que en su sección sexta,
Organos Auxiliares, artículos. 278 al 285, hace referencia a los requisitos, instituciones que
los proponen, solicitud de informes a instituciones profesionales, lugar de residencia, hono­
rarios, etc.; por cuanto según el sub párrafo en análisis, tendría que designarse a aquellos
268
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 173

peritos que figuran en las listas que pongan a disposición tanto los Colegios Profesiona­
les, como la propia Policía Nacional; hecho que actualmente no está en práctica, merced
a la generación de la Resolución Administrativa del Titular del Pliego del Poder Judicial
N° 351-98-SE-T-CME-CJ del 23 de agosto de 1998, que aprueba el Reglamento de Peri­
tos Judiciales y cuya vigencia se dio a partir del año 1999. Entonces, ¿por qué tendría que
hacer esta distinción?; pues simple y llanamente porque pareciera que a esta última norma­
tiva de evidente jerarquía muy por debajo del Decreto Ley que aprueba la Ley Orgánica
del Poder Judicial, se le confiere capacidad de derogatoria sobre esta última, lo que está lle­
vando a interpretaciones discordantes con el marco de legitimidad legal que debe imperar
en el país, hoy en día. Entonces, se debe de estar atento a esta situación si queremos que
los nombramientos se ajusten al ordenamiento legal vigente. O tra cosa, a diferencia de
los anteriores -del enunciado precedente-, el servicio que presten los peritos nombrados
bajo esta disposición no ha de prestarse gratuitamente, debiendo cumplirse con fijarles el
importe necesario por concepto de “honorarios periciales”, lo que no queda debidamente
aclarado en el contexto del presente artículo.

En la cuarta proposición tenemos la siguiente idea: “Sin embargo, se podrá elegir dos
o más peritos cuando resulten imprescindibles por la considerable complejidad del asunto
o cuando se requiera el concurso de distintos conocimientos en diferentes disciplinas”.

En este caso se hace referencia a dos situaciones que se pueden presentar. La primera
cuando hay una “considerable complejidad del asunto”; y que para interpretar adecuada­
mente ilustramos con el ejemplo siguiente: Se trata del cuestionamiento de una gran can­
tidad de documentos, como pueden ser formularios de préstamo de una entidad finan­
ciera, los que para ser objeto de trámite deben ser firmados y colocar su impresión digital,
acto que corresponde a cada una de las personas solicitantes. Ocurrida la denuncia por
parte de los agraviados, se inician las correspondientes diligencias preliminares y, como
parte de ello, se requerirá necesariamente la realización de pericias grafotécnicas y papi-
loscópicas, debiendo procederse al estudio pericial de gran cantidad de estos documen­
tos, los que se encuentran compilados en diversos tomos (unos cincuenta para tener una
idea de lo que podría suceder); por lo que designar a un solo perito grafotécnico y a otro
papiloscopista para que se hagan cargo del correspondiente examen pericial, se tendría un
retraso de muchos meses hasta la evacuación de los peritajes solicitados; siendo así, en el
presente caso del ejemplo es acertada la propuesta planteada en este enunciado y más ati­
nada sería la designación de un equipo de peritos para que se haga cargo del estudio, en
mérito a su complejidad y cantidad.

La segunda situación sería, por ejemplo, cuando se trata del hallazgo de una fosa
clandestina en un paraje alejado de la ciudad más cercana; en ese caso, la designación de
igual manera tendría que recaer en un equipo multidisciplinario, integrado por antro­
pólogos forenses, biólogos forenses, odontólogos forenses, procesadores de escena, etc.; los
que, por la naturaleza del hecho, tendrán cada uno que proceder conforme a sus especia­
lidades periciales para informar lo pertinente al final de su cometido.

Por último, el quinto enunciado considera que: “A estos efectos se tendrá en consi­
deración la propuesta o sugerencia de las partes”.

269
ART. 173 LA PRUEBA

Se tiene clara alusión a los señores abogados de la defensa técnica, de tal manera que
en alguna medida puedan considerar necesaria la participación de uno u otro perito, tal
vez motivados por el hecho de ser conocedores de su mejor idoneidad para el caso.

El segundo párrafo del artículo en comento establece:

“La labor pericial se encomendará, sin necesidad de designación expresa, a la Direc­

ción Ejecutiva de Criminalística de la Policía Nacional del Perú, a la Dirección de
Policía Contra la Corrupción y al Instituto de Medicina Legal, así como a los orga­
nismos del Estado que desarrollan labor científica o técnica, los que presentarán su
auxilio gratuitamente. También podrá encomendarse la labor pericial a universida­
des, institutos de investigación o personas jurídicas en general, siempre que reúnan
las cualidades necesarias para tal fin, con conocimiento de las partes”.

El presente numeral está compuesto por dos enunciados contextualizados, de los

cuales el primero dice: “La labor pericial se encomendará, sin necesidad de designación
expresa, a la Dirección Ejecutiva de Criminalística de la Policía Nacional del Perú, a la
Dirección de Policía Contra la Corrupción y al Instituto de Medicina Legal, así como a
los organismos del Estado que desarrollan labor científica o técnica, los que presentarán
su auxilio gratuitamente”.

Significa entonces que sin necesidad de seleccionar y “nombrar” a algún perito que
preste servicios en una de estas instituciones u otros organismos en los que también se
cuenta con peritos, como bien podrían ser los grafotécnicos o papiloscopistas del Regis­
tro Nacional de Identificación y Estado Civil (Reniec), Oficina de Normalización Previ-
sional (ONP), Contraloría General de la República, etc.; tendrán la obligación de prac­
ticar dicho cometido de modo gratuito. Lo resaltante estriba en que en el numeral pre­
cedente (1.), tanto el juez como el fiscal “nombraban” a un determinado perito, quien se
presentaba ante la autoridad comisionante para cumplir con el procedimiento del caso;
pero en el presente la forma cambia, al dirigirse no a uno de los peritos que prestan servi­
cios en estas instituciones antes mencionadas, sino que el requerimiento pericial se hace
mediante oficio dirigido al jefe de dicha entidad, solicitando se practique tal o cual pro­
nunciamiento pericial, conociéndose que por razones de especialidad funcional existen
entre sus miembros especialistas en la materia requerida. Y, luego de recibido el docu­
mento de trámite administrativo, este conduce hasta la designación de uno de los exper­
tos de la entidad especializada, quien habrá de hacerse responsable de practicar la pericia,
a cuyo término, no es entregada -como en el numeral anterior- directamente a la auto­
ridad requirente, sino que su informe pericial ha de seguir un trámite administrativo de
retorno que termina con el envío del informe adjunto al oficio de atención destinado a la
autoridad interesada en dicho resultado. El énfasis que se pone en la expresión presenta­
rán su auxilio gratuitamente, permite comprender que todas estas dependencias cuen­
tan con una infraestructura, logística y presupuesto justamente asignado para este come­
tido, por ello no cabría cobro de honorario alguno.

El segundo enunciado del presente numeral dice: “También podrá encomendarse la

labor pericial a universidades, institutos de investigación o personas jurídicas en general,
siempre que reúnan las cualidades necesarias para tal fin, con conocimiento de las partes”.
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 173

Se debe de tener en claro, que de no encontrarse al especialista con la tecnología

requerida para determinado estudio pericial, formando parte de las instituciones incluidas
en el enunciado anterior, que también forma parte del presente numeral; y no quedando
otra alternativa, se puede recurrir a estas otras entidades, entre las que se citan a las uni­
versidades -entre estas sabemos que las hay del Estado y privadas-; así como a los institu­
tos de investigación, que bien pueden ser estatales o particulares; y finalmente a personas
jurídicas en general, dentro de las que pueden encontrarse las asociaciones de peritos en
algunas ramas de la criminalística, colegios profesionales, organismos no gubernamenta­
les, etc. Siendo que, en el presente caso, sí es factible que se tenga que asumir el costo de
tales pronunciamientos periciales, ya que la “gratuidad” ha quedado únicamente aplica­
ble a las otras instituciones del Estado.

^ BIBLIOGRAFÍA
CABANELLAS, Guillermo (2003). Diccionario enciclopédico de Derecho usual. Tomo V. Buenos Aires: Heliasta;
EDICIONES LAROUSSE (2007). El pequeño Larousse ilustrado. 13a edición. Bogotá: Printer Colombiana;
EZAINE CHÁVEZ, Amado (1999). Diccionario de Derecho Penal. 3a edición. Tomo 2. Lima: A.F.A.; RODRÍ­
GUEZ, P. (2006). Criminalística general. Arequipa: LPG; REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de
la Lengua Española. Edición del tricentenario. Disponible en: < http://dle.rae.es/?id=A9Prhl6> ; SOPEÑA
(1982). Enciclopedia concisa Sopeña. Tomo 3. Barcelona: Ramón Sopeña; ZAVALA, Abel (1999). Proyecto de
investigación científica. Lima: San Marcos.

271
Artículo 174.- Procedimiento de designación y obligaciones del perito
1. E l p e r i t o d e s i g n a d o c o n f o r m e a l n u m e r a l 1 ) d e l a r t í c u l o 1 7 3 t i e n e l a o b li g a c i ó n d e
e je r c e r e l ca rg o , s a lv o q u e e s té in c u r s o e n a lg u n a c a u s a l d e im p e d im e n to . P r e s ta r á
ju r a m e n t o o p r o m e s a d e h o n o r d e d e s e m p e ñ a r e l ca rg o co n v e r d a d y d ilig e n c ia ,
o p o r t u n id a d e n q u e e x p r e s a r á s i le a s is te a lg ú n im p e d im e n to . S e r á a d v e r t id o d e
q u e in c u r r e e n r e s p o n s a b ilid a d p e n a l, s i f a l t a a la v e r d a d .
2. L a d is p o s i c i ó n o r e s o lu c ió n d e n o m b r a m i e n t o p r e c i s a r á e l p u n t o o p r o b l e m a s o b r e e l
q u e in c id ir á la p e r ic ia , y f i j a r á e l p la z o p a r a la e n tr e g a d e l in f o r m e p e r ic ia l, escu ­
c h a n d o a l p e r i t o y a l a s p a r t e s . L o s h o n o r a r i o s d e lo s p e r i t o s , f u e r a d e lo s s u p u e s to s
d e g r a t u i d a d , se f i j a r á n co n a r r e g lo a la t a b l a d e h o n o r a r io s a p r o b a d a p o r d e c r e to
s u p r e m o y a p r o p u e s ta d e u n a c o m is ió n in t e r i n s t i t u c i o n a l p r e s i d i d a y n o m b r a d a
p o r e l M in is te r io d e J u s tic ia .

Concordancias:
CPP: art. 173; CPC: art. 269; CP: art. 409.

Pa b l o R o d r íg u e z R egalado

Dado que el encargo por parte del juez o fiscal, recae en persona natural, la primera
parte del presente numeral deja en claro que “(...) tiene la obligación de ejercer el cargo,
salvo que esté incurso en alguna causal de impedimento”.

En el presente caso, la norma se refiere a una “causal de impedimento”, distinta a las

comprendidas en el artículo 175, que examinaremos a continuación cuando se trate sobre
el “impedimento y subrogación del perito”. Entonces, ¿cuáles serían tales causales de impe­
dimento?, veamos que existen casos en los que el perito que se encuentra al servicio del
Estado, o en otra institución, como ya hemos visto, no estaría en condiciones de hacerse
cargo de la designación recaída en su persona; por ejemplo, si este se encuentra próximo a
viajar fuera de la jurisdicción del nombramiento, con ocasión de cumplir alguna comisión
encargada por su institución de origen, o tal vez que se encuentre delicado de salud y tenga
que seguir un tratamiento para su recuperación que no le permita llevar adelante el estu­
dio pericial; como tal vez iniciar su periodo vacacional y tener previstas algunas activida­
des que lo desvincularían por ese lapso de toda actividad profesional, etc. Son justamente
estas circunstancias por las que el propio perito nombrado, una vez notificado con dicho
encargo, debe poner en conocimiento de la autoridad que lo está proponiendo y proceder
a su desistimiento, generando una nueva propuesta que recaería en otro par que no tenga
alguna causal como las mencionadas, para el desempeño de la tarea pericial.

La segunda parte del presente artículo considera: “Prestará juramento o promesa de

honor de desempeñar el cargo con verdad y diligencia, oportunidad en que expresará si le
asiste algún impedimento”; en principio, el perito ha de proceder a jurar el cargo si es cre­
yente religioso, lo que se hace ante el crucifijo y la Biblia, de lo contrario, hará una pro­
mesa de honor. Se contempla que el desempeño sea con verdad y diligencia, lo que implica
que el perito “no puede mentir”, como tampoco “informar en contra de la realidad obje­
tiva” que resulte de su estudio pericial; y al considerarse la diligencia con la que debe de
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 174

actuar, se está subrayando que este no podrá dilatar su pronunciamiento más allá de los
términos que se señalen.

Finalmente: “Será advertido de que incurre en responsabilidad penal, si falta a la ver­

dad”; es el caso en el que el perito de manera consciente e intencional incluye dentro de
su pronunciamiento pericial hechos contrarios a la verdad y que, además, también podría
pretender ocultarlos o soslayarlos en alguna medida para que no sean identificados y reve­
lados; de esta manera, se encontraría incurso en el delito contra la administración de jus­
ticia (delitos contra la función jurisdiccional), artículo 409 (falsedad en juicio), del Código
Penal cuyo tenor es como sigue:

“El testigo, perito, traductor o intérprete que, en un procedimiento judicial, hace

falsa declaración sobre los hechos de la causa o emiten dictamen, traducción o inter­
pretación falsos, será reprimido con pena privativa de libertad, no menor de dos ni
mayor de cuatro años (...)”.

Como ejemplo del presente, podríamos citar el caso de un perito balístico forense que,
luego del examen pericial de un proyectil en el que se han identificado cinco líneas heli­
coidales en sentido dextrórsum, consigne en su pericia que se trata de seis líneas helicoida­
les en sentido sinistrórsum; o el del perito biólogo forense que, habiendo obtenido como
resultado del grupo sanguíneo en una muestra de sangre peritada por él y haya encontrado
que corresponde al grupo sanguíneo “A” positivo, consigne en su pronunciamiento peri­
cial que se trata del grupo sanguíneo “B” negativo; o como para el caso del perito médico
forense, que consigne en su pronunciamiento pericial de clínica forense, lesiones que no
se encuentran presentes en la víctima; etc. En todos estos ejemplos, se evidencia una clara
intencionalidad del perito de considerar una cosa por otra.

El segundo párrafo del artículo en comento establece que “[l]a disposición o reso­
lución de nombramiento precisará el punto o problema sobre el que incidirá la pericia, y
fijará el plazo para la entrega del informe pericial, escuchando al perito y a las partes. Los
honorarios de los peritos, fuera de los supuestos de gratuidad, se fijarán con arreglo a la
tabla de honorarios aprobada por Decreto Supremo y a propuesta de una comisión inte­
rinstitucional presidida y nombrada por el Ministerio de Justicia”.

En el presente numeral encontramos dos proposiciones, por lo que procederemos a

analizarlas como en anteriores casos.

La primera proposición nos hace conocer que: “La disposición o resolución de nom­
bramiento precisará el punto o problema sobre el que incidirá la pericia, y fijará el plazo
para la entrega del informe pericial, escuchando al perito y a las partes”. Así tenemos,
en primer orden, que la autoridad comisionante en el documento con el que procede al
nombramiento del perito deba especificar lo que se entiende como “objeto del pronuncia­
miento pericial” que, dicho en otras palabras y considerando que se trata de una forma
de investigación científica, no es ni más ni menos que el “problema de investigación”, por
lo que este deberá estar claramente planteado para evitar que el perito vaya a interpretar
a su libre albedrío lo que se quiere conocer o duda que se quiere aclarar. De presentarse
este caso, el perito nombrado deberá de solicitar la especificación o aclaración de la deter­
minación que deba de practicar; por ejemplo, se propone la práctica de un examen peri­
cial de estomatología forense, en la persona de Juan Pérez, cabe señalar que un examen 273
 ART. 174 LA PRUEBA

estomatológico comprende muchas modalidades de estudio, por lo que el juez o fiscal

necesariamente debe de especificar qué es lo que se quiere conocer, como bien podría ser
el caso de la siguiente solicitud: determinar la edad aproximada de dicha persona por las
piezas dentales; con ello entonces se tiene bien en claro cuál ha de ser la determinación,
evitando todo tipo de interpretación personal. Ahora bien, en cuanto a “(...) fijar el plazo
para la entrega del informe pericial, escuchando al perito y a las partes”, tenemos que el
perito según sea el tipo de determinación que deba de practicar, es el conocedor objetivo
del tiempo que demanda el estudio en particular, hasta la entrega de su pronunciamiento;
por ello, puede manifestarse y proponer la duración del mismo para que, con conocimiento
de las partes, este sea aceptado.

En la segunda proposición, tenemos que: “Los honorarios de los peritos, fuera de

los supuestos de gratuidad, se fijarán con arreglo a la Tabla de Honorarios aprobada por
Decreto Supremo y a propuesta de una Comisión interinstitucional presidida y nombrada
por el Ministerio de Justicia”.

' Al respecto cabe señalar que en la actualidad no existe tal “tabla de honorarios” que
haya sido emitida por la mencionada “Comisión interinstitucional” siendo algunos colegios
profesionales (contadores, arquitectos, etc.) quienes han puesto en vigencia su propia tabla
de honorarios profesionales; pero para el caso de experticias provenientes de otras activi­
dades como la de los peritos grafotécnicos, balísticos, papiloscopistas, traductores, etc., al
no existir la indicada, son los propios peritos quienes proponen el monto de sus honora­
rios profesionales, los que son designados por los jueces o fiscales con conocimiento de las
partes. En este caso, es importante tener en consideración que el señalamiento de dichos
honorarios no puede ser discrecional o sujeto a libre elección, sino que deben tomarse en
cuenta algunos criterios como los que se mencionan a continuación:

• Tipo de conocimiento demandado: tener en perspectiva si la especialidad cuenta

con gran cantidad de especialistas disponibles, o la misma es tan restringida que
son escasos los expertos en la materia, ejemplo del primer caso podría ser la can­
tidad de peritos contadores, ingenieros, etc.; y para el segundo tendríamos a los
gemólogos, numismáticos, papiloscopistas, etc.

• Formación o especialización en la materia: el experto designado ha obtenido

sus conocimientos producto de una formación académica especializada y debi­
damente acreditada por institución oficial particular o estatal, o es producto de
una vasta experiencia de años de ejercicio en el tema. En el primer caso tenemos a
los peritos que provienen de una formación general universitaria, como lo son los
biólogos, químicos, ingenieros, médicos, odontólogos, antropólogos, psicólogos,
arquitectos, etc., pero el ser un profesional egresado de una carrera universitaria
no lo hace necesariamente “perito” y menos “perito criminalístico o forense”; para
ello se necesita haber asimilado otro tipo de conocimientos complementarios que
lo van acercando más a este grueso grupo de expertos criminalísticos; tampoco
es que por ser egresado de una carrera técnica, cuyos conocimientos pueden ser
también muy especializados, como el de los operadores de maquinaria pesada -
para el manejo de las grandes máquinas en las m inas-, el ser egresado debida­
mente certificado en esas carreras técnicas tampoco lo hace un experto aún; y si
su interés es dedicarse a la actividad forense, entonces se demanda también una
274
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 174

formación complementaria para ello. En lo que respecta a otras especialidades, se

tiene a aquellas personas que participan en eventos académicos que bajo la deno­
minación de cursos, estudios de alta especialización, diplomados, cursos de post­
grado, etc.; de tendencia criminalística o forense; los que muy bien pueden estar
conducidos directamente por universidades, centros de formación técnica, etc.,
o por instituciones privadas como institutos o asociaciones, etc.; pretendiendo
igualmente adquirir a su egreso la calidad de experto o perito, para ellos igual­
mente es imprescindible una formación supervisada por peritos de mayor expe­
riencia que verifiquen su capacidad para un desempeño pericial. Lo trascendente
es ver la modalidad de estos estudios, ya que no podemos comparar la formación
académica y práctica impartida en entidades que poseen una infraestructura des­
tinada a este tipo de capacitación o especialización pericial con experiencia sufi­
ciente, que cuenta con el equipo, instrumental y docentes necesarios para que
él pueda asimilar conocimientos y practicar con los mismos bajo su dirección;
haciendo alusión a aquellas entidades que dictan clases teóricas durante uno o
dos fines de semana presenciales y el resto a distancia basadas en unas separatas
que reúnen un breve contenido de conocimientos. Es decir, que el mérito de la
calificación en el presente ítem tiene mucho que ver con la propuesta de honora­
rios, como lo venimos exponiendo.

• Cantidad de horas requeridas para la ejecución de la experticia: hay pro­

nunciamientos o investigaciones periciales que demandan menos tiempo para su
ejecución que otras; y esto se considera desde el momento de asumir el encargo,
hasta la culminación de su participación en el proceso. La lista de actividades que
se toman en consideración varían desde una sencilla operación de evaluar a una
persona durante unos minutos u horas para llegar a obtener la información que le
va a permitir al perito evacuar su pronunciamiento pericial; como tal vez el hecho
de llevar a cabo una serie de diligencias que demandan gran cantidad de tiempo,
traslados fuera del lugar de residencia, acopio de indicios o evidencias, toma de
muestras, etc.; para que luego de tener reunida toda la información, recién inicie
el estudio, análisis y formulación del documento pericial hasta su presentación.

• Tecnología aplicada para el examen pericial: se debe tener en cuenta si para la

realización del estudio pericial se demanda el empleo de equipo o instrumental
sencillo (empleo de una lupa de mano) o complejo (para no salir de la línea de la
óptica, la utilización de microscopios de mayor calidad en el aumento). Se tiene
en cuenta a los peritos ingenieros que no posean equipo propio, como pudiera ser
un teodolito, y tengan que alquilarlo para cumplir su cometido. En este punto
en consideración, cabe hacer la distinción entre aquellos peritos que cuentan con
todos los equipos necesarios para el desempeño de su actividad profesional pericial
especializada y los otros peritos que según la oportunidad del nombramiento se
agencian de equipos para cumplir con el encargo pericial, gran diferencia, puesto
que los primeros tienen disposición permanente para el desempeño pericial de
su especialidad, en tanto que los segundos no. Es entonces también importante
tomar en cuenta qué tan equipado se encuentra dicho profesional.

• Experiencia del perito en el ejercicio pericial: tener en consideración la expe­

riencia o tiempo de ejercicio pericial en la materia por parte del perito en su
 ART. 174 LA PRUEBA

especialidad, ya que, por simple lógica, una cosa es haber logrado el aprendizaje
de ciertos conocimientos que forman parte del saber humano; y otra es que dicho
especializado haya sido además objeto de “supervisión y evaluación” en cuanto a
su desempeño como tal.

• Complementación académica o de investigación del experto: Tenemos el caso

de peritos que durante muchos años se han dedicado exclusivamente a la práctica
pericial, como bien pueden ser los peritos de Criminalística de la PNP, del Insti­
tuto de Medicina Legal, del Registro de Peritos Judiciales, etc.; pero no han tenido
el interés de ampliar o actualizar sus conocimientos en la materia, concurrentes
con su actividad pericial, como es la participación o asistencia a eventos académi­
cos como seminarios, talleres, simposios, congresos, etc.; así también haber par­
ticipado en los mismos siendo ponente, aportando temas resultado de su inves­
tigación criminalística especializada; o prosiguiendo estudios de posgrado como
maestrías o doctorados en su rama de actividad pericial. Este punto es de gran
trascendencia porque permite informarnos si el perito al que se le encomienda
una tarea de responsabilidad como la pericial está en permanente actualización
de conocimientos.

Dicho esto, tenemos que cuando un perito propone sus “honorarios profesionales”, la
suma, cantidad o importe considerado por él no tiene por qué ser igual para unos y otros
peritos, ya que las calidades profesionales periciales van a marcar necesariamente la diferencia.

§ 5 BIBLIOGRAFÍA
CABANELLAS, Guillermo (2003). Diccionario enciclopédico de Derecho usual. Tomo V. Buenos Aires: Heliasta;
EDICIONES LAROUSSE (2007). El pequeño Larousse ilustrado. 13a edición. Bogotá: Printer Colombiana;
EZAINE CHÁVEZ, Amado (1999). Diccionario de Derecho Penal. 3a edición. Tomo 2. Lima: A.F.A.; RODRÍ­
GUEZ, P. (2006). Criminalística general. Arequipa: LPG; REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de
la Lengua Española. Edición del tricentenario. Disponible en: < http://dle.rae.es/?id=A9Prhl6> ; SOPEÑA
(1982). Enciclopedia concisa Sopeña. Tomo 3. Barcelona: Ramón Sopeña; ZAVALA, Abel (1999). Proyecto de
investigación científica. Lima: San Marcos.

276
Artículo 175.- Impedimento y subrogación del perito
1. N o p o d r á s e r n o m b r a d o p e r i to , e l q u e se e n c u e n tr a in c u r s o e n la s m is m a s c a u s a le s
p r e v i s t a s e n lo s n u m e r a l e s 1 ) y 2 ) ‘a ’ d e l a r t í c u l o 1 6 5 . T a m p o c o lo s e r á q u i e n h a y a
sid o n o m b r a d o p e r i to d e p a r t e e n e l m ism o p ro c e so o e n p ro c e so co n ex o , q u ie n e s tá
s u s p e n d i d o o i n h a b i l i t a d o e n e l e j e r c ic i o d e s u p r o f e s i ó n , y q u i e n h a y a s i d o t e s ti g o
d e l h e c h o o b je t o d e l a c a u s a .
2. E l p e r i t o s e e x c u s a r á e n lo s c a so s p r e v i s t o s e n e l n u m e r a l a n t e r i o r . L a s p a r t e s p u e d e n
t a c h a r l o p o r eso s m o t iv o s . E n t a l e s c a so s, a c r e d i t a d o e l m o t i v o d e l i m p e d i m e n t o , s e r á
su b r o g a d o . L a ta c h a n o im p id e l a p r e s e n ta c ió n d e l in f o r m e p e r i c ia l .
3. E l p e r i t o s e r á s u b r o g a d o , p r e v i o a p e r c ib im ie n to , s i d e m o s tr a s e n e g lig e n c ia e n e l
d e se m p e ñ o d e la fu n c ió n .

C oncordancias:
CPP: arts. 165 ines. 1 y 2 lit. a, 174.

Pa b l o R o d r íg u e z R egalado

También en el presente caso tenemos un numeral compuesto por dos enunciados,

de los que el primero considera que: “No podrá ser nombrado perito, el que se encuen­
tra incurso en las mismas causales previstas en los numerales 1 y 2-a, del artículo 165”.

Veamos qué contienen los numerales consignados del artículo 165 del Código Pro­
cesal Penal de 2004 que refiere:

“1) Podrán abstenerse de rendir testimonio el cónyuge del imputado, los parientes
dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y aquel que tuviera
relación de convivencia con él. Se extiende esta facultad, en la misma medida, a los
parientes por adopción, y respecto de los cónyuges o convivientes aún cuando haya
cesado el vínculo conyugal o convivencia. Todos ellos serán advertidos, antes de la dili­
gencia, del derecho que les asiste para rehusar a prestar testimonio en todo o en parte”.

En este numeral, vemos que el perito no puede ser nombrado como tal si incurre en
alguna de las causales por el “vínculo familiar” que pudiera tener con algunas de las partes.

“2) Deberán abstenerse de declarar, con las precisiones que se detallarán, quienes
según la Ley deban guardar secreto profesional o de Estado:

a) Los vinculados por el secreto profesional no podrán ser obligados a declarar sobre
lo conocido por razón del ejercicio de su profesión, salvo los casos en los cuales tengan
la obligación de relatarlo a la autoridad judicial. Entre ellos se encuentran los aboga­
dos, ministros de cultos religiosos, notarios, médicos y personal sanitario, periodistas
u otros profesionales dispensados por Ley expresa. Sin embargo, estas personas, con
excepción de ministros de cultos religiosos, no podrán negar su testimonio cuando
sean liberadas por el interesado del deber de guardar secreto”.

El artículo a comentar se inicia como: “No podrá ser nombrado como perito el que
se encuentra incurso en las mismas causales previstas en los numerales 2) a)”; por lo que,
 ART. 175 LA PRUEBA

respecto del inicio del enunciado, tenemos una negación de participar y se remite al tenor
del literal transcrito anteriormente; sin embargo, vemos que este mismo literal considera
en el enunciado final: “Sin embargo, estas personas, con excepción de ministros de cultos
religiosos, no podrán negar su testimonio -e n el presente caso su nombramiento como
perito- cuando sean liberadas por el interesado del deber de guardar secreto”. ¿Cómo inter­
pretar el presente enunciado?, significaría acaso que si la persona de quien el perito tiene
conocimiento de algún hecho materia de su intervención profesional, es autorizada o no
existe oposición a su nombramiento -salvo el caso por supuesto del ministro de culto reli­
gioso-, quedaría así expedito para participar como tal. O primaría la negativa impuesta al
inicio del articulado. Cuestión a ser resuelta necesariamente por la autoridad pertinente,
en cada caso particular.

La segunda parte refiere que “[tjampoco lo será quien haya sido nombrado perito de
parte en el mismo proceso o en proceso conexo, quien está suspendido o inhabilitado en el
ejercicio de su profesión, y quien haya sido testigo del hecho objeto de la causa”. Se deberá
tener en consideración primeramente a aquel sobre quien no puede recaer el “nombra­
miento de perito oficial” cuando este ha intervenido como “perito de parte” en el mismo
proceso. Y cuál sería esta situación: se trataría de un perito perteneciente tal vez a crimina­
lística de la Policía Nacional del Perú, que haya participado como perito de parte y entre­
gado su pronunciamiento pericial al solicitante y que es parte en un proceso penal; acti­
vidad desempeñada cuando aquel se encontraba en uso de sus vacaciones reglamentarias
perteneciendo a una dependencia distinta a aquellas destinadas a la formulación de peri­
cias criminalísticas; y, posteriormente, cuando se reincorpora de sus vacaciones, es reasig­
nado por el hecho de ser perito criminalístico, justamente a una Oficina de Criminalística
de la misma jurisdicción, siendo esto así, al poco tiempo es nombrado como perito oficial
justamente en el mismo proceso en el que se ha incorporado su anterior pronunciamiento
pericial. En estas circunstancias, dicho perito se encuentra obligado a rehusar el cargo, ya
que hay imposibilidad para ser nombrado como tal.

También se hace referencia a “quien está suspendido o inhabilitado en el ejercicio de

su profesión (...)”; en esta situación se encontrarían aquellos peritos que pertenecen a algún
colegio profesional y que por alguna razón han sido suspendidos en el ejercicio profesio­
nal, por tal motivo no pueden tampoco ser designados peritos oficiales.

Por último, tenemos que tampoco puede ser nombrado para el cargo “quien haya
sido testigo del hecho objeto de la causa”; que puede tratarse de un perito balístico forense,
quien presta servicios en una oficina de criminalística PNP y ha sido testigo de la lesión de
una persona mediante el empleo de arma de fuego; y que con ocasión de las investigacio­
nes se tenga que practicar alguna pericia balística, y como quiera que aquel se encuentra
asignado a dicha dependencia puede ser objeto de propuesta para nombramiento, lo que
no es aceptable por el impedimento en referencia.

El segundo párrafo del artículo en comento refiere: “El perito se excusará en los casos
previstos en el numeral anterior. Las partes pueden tacharlo por esos motivos. En tales
casos, acreditado el motivo del impedimento, será subrogado. La tacha no impide la pre­
sentación del informe pericial”.

278
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 175

En cuanto al primer enunciado contenido en el presente párrafo, tenemos que una

vez producido el nombramiento y notificado el perito, tomando conocimiento de ello las
partes involucradas y del vínculo familiar o profesional con alguna de ellas, deberá de
excusarse ante quien lo nombra, manifestando las causas que lo obligan a tal decisión.

El segundo enunciado se aplica cuando, tomándose conocimiento por las partes del
nombramiento del perito, esta es poseedora de información suficiente y acreditable de que
el perito tiene vínculo familiar o profesional con su contraparte, por lo que puede recurrir
a la tacha del mismo, para lograr que sea apartado del proceso.

El tercer enunciado permite conocer que, en aplicación de las causales de impedimento

para participar el perito en el proceso, este será pasible de la correspondiente subrogación.

No obstante, la cuarta proposición permite interpretar que, estando tachado el perito

y en proceso el trámite de dicha tacha, con el añadido de que el perito tachado ya aceptó
con anterioridad el cargo y se encuentra diligenciando su pronunciamiento, la norma faculta
que el perito tachado cumpla con la presentación de su informe pericial.

Y, por último, el tercer párrafo del artículo en comento refiere que “[e]l perito será
subrogado, previo apercibimiento, si demostrase negligencia en el desempeño de la función”.

Para analizar la importancia del presente párrafo, veamos primero el significado del
término adjetivo negligencia:

Negligencia: descuido, omisión. Falta de aplicación o diligencia®.

Negligencia: “[l]a falta de precaución ha hecho que el autor ignore o yerre acerca de
la naturaleza de lo que hacía o de su resultado posible” (conforme Ricardo C. Núñez).

Fontan Balestra entiende a la negligencia como la falta de precaución o indiferencia

por el acto que realiza. Tanto mayor es la negligencia cuanto más precauciones requiere la
naturaleza del acto; no es lógico exigir las mismas precauciones a quien transporta fardos
de pasto, que al que debe efectuar el traslado de sustancias explosivas (...)(2).

Negligencia: omisión de la diligencia o cuidado que debe ponerse en los negocios,

en las relaciones con las personas, en el manejo o custodia de las cosas y en el cumpli­
miento de los deberes y misiones. Dejadez, abandono, desidia, falta de aplicación. Defecto
de atención, olvido de órdenes o precauciones, ejecución imperfecta contra la posibilidad
de obrar mejor® .

Entendemos entonces que el perito, previo apercibimiento, ha de ser subrogado al

demostrarse que ha incurrido en negligencia, pero ¿cómo es que esa negligencia es eviden­
ciada? Podemos ver que hay dos circunstancias evidentes para ello; primero, cuando habiendo
aceptado el cargo de perito y con ocasión de ello se le ha fijado un término o plazo para la
presentación de su pronunciamiento pericial, no lo hace así. Existen circunstancias en las

(1) SOPEÑA (1982). Enciclopedia concisa Sopeña. Tomo 3. Barcelona: Ramón Sopeña,, p. 1465.
(2) EZAINE CHÁVEZ, Amado (1999). Diccionario de Derecho Penal. 3123edición. Tomo 2. Lima: A JJL , p. 1265.
(3) CABANELLAS, Guillermo (2003). Diccionario enciclopédico de Derecho usual.. Tomo V. Buenos Aires: Heliasta,
p. 532. 279
 ART. 175 LA PRUEBA

que habiendo aceptado el perito el plazo para la generación de su pronunciamiento peri­

cial, estando elaborando la misma, se le presentan inconvenientes o situaciones que obli­
gan a que se vaya a requerir una ampliación de dicho plazo, circunstancias más que sufi­
cientes para que tenga que solicitar una ampliación del término por un periodo prudente
que le permita la culminación de su estudio pericial y presentación del mismo; por el con­
trario, si el perito no opta por la realización de este trámite y lo dilata sin conocimiento
del fiscal o juez, entregando el peritaje en plazo que excede al señalado sin mayor explica­
ción, estaría en estas circunstancias dentro de los alcances del enunciado siendo pasible de
encontrarse afecto. El segundo enunciado está relacionado con la metodología de trabajo
del perito. Sabido es que este se ve obligado a cumplir con las técnicas, métodos, procedi­
mientos o instrucciones pertinentes de su actividad pericial, derivadas del marco doctri­
nario de su saber; pero puede ocurrir que este perito desconozca aquello que además de
serle imperativo, es obvio, como podría ser el seguir determinados protocolos para la eje­
cución de su investigación pericial y de la lectura de su pronunciamiento salte a la vista el
no haberlo así observado, lo que resulta en un perjuicio que compromete las conclusiones
de su peritaje que igualmente estaría también afectando la realidad objetiva. Pongamos el
siguiente ejemplo: se trata del nombramiento de un perito grafotécnico, que debe pronun­
ciarse sobre la autoría de una firma cuestionada, la misma que ha sido suscrita hace algún
tiempo. Los procedimientos y técnicas para utilizar las denominadas muestras idóneas (fir­
mas de comparación) están previstos en la doctrina; sin embargo, el perito las desconoce
y toma como muestras de comparación aquellas que no tienen tal calidad, lo que definiti­
vamente lleva a una conclusión que resulta de un procedimiento impropio. Es principal­
mente en estos casos la aplicación del numeral en comento.

BIBLIOGRAFÍA
CABANELLAS, Guillermo (2003). Diccionario enciclopédico de Derecho usual. Tomo V. Buenos Aires: Heliasta;
EDICIONES LAROUSSE (2007). El pequeño Larousse ilustrado. 13a edición. Bogotá: Printer Colombiana;
EZAINE CHÁVEZ, Amado (1999). Diccionario de Derecho Penal. 3a edición. Tomo 2. Lima: A.F.A.; RODRÍ­
GUEZ, P. (2006). Criminalística general. Arequipa: LPG; REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de
la Lengua Española. Edición del tricentenario. Disponible en: < http://dle.rae.es/Pid=A9Prhl6> ; SOPEÑA
(1982). Enciclopedia concisa Sopeña. Tomo 3. Barcelona: Ramón Sopeña; ZAVALA, Abel (1999). Proyecto de
investigación científica. Lima: San Marcos.

280
Artículo 176.- Acceso al proceso y reserva
1. E l p e r i t o t i e n e a cceso a l e x p e d i e n t e y d e m á s e v i d e n c i a s q u e e s t é n a d is p o s ic ió n j u d i c i a l
a f i n d e r e c a b a r la s in fo r m a c io n e s q u e e s tim e n c o n v e n ie n te s p a r a e l c u m p lim ie n to
d e su c o m e tid o . I n d ic a r á n la fe c h a e n q u e in i c i a r á la s o p e r a c io n e s p e r i c ia l e s y su
c o n tin u a c ió n .

2. E l p e r i t o d e b e r á g u a r d a r r e s e r v a , b a jo r e s p o n s a b ilid a d , d e c u a n to co n o zc a con
m o tiv o d e su a c tu a c ió n .

Concordancias:
CPC: arts. 262, 265, 266, 267 y 210.

Pa b l o R o d r íg u e z R egalado

En el presente tenemos dos situaciones que se derivan de la primera parte del enunciado
inserto en el numeral; en principio, lo que será materia del examen pericial se encuentra a
cargo del juez en la respectiva etapa procesal, en cuyo caso, previa solicitud hecha por él o
por la defensa técnica que ha promovido su nombramiento pedirá el señalamiento de una
fecha para ponérsele a disposición lo que necesita con el objeto de cumplir con su come­
tido. El otro caso se da cuando existen objetos de examen que no obran en poder del juez;
por lo que el perito nombrado deberá de solicitar que su despacho lo provea de un oficio,
solicitando a quien posea las muestras materia de examen pericial le otorguen las facilida­
des necesarias para que proceda a su estudio pericial.

En cuanto a la segunda parte del artículo, luego de haber accedido a la informa­

ción solicitada, hará conocer al despacho judicial que se ha satisfecho el requerimiento e
iniciará a partir de ese momento la realización de los exámenes periciales, durante el tér­
mino concedido.

El segundo párrafo del artículo en comento refiere que “el perito deberá guardar
reserva, bajo responsabilidad, de cuanto conozca con motivo de su actuación”.

Todo perito debe tener en cuenta que la información a la que pueda acceder con oca­
sión de su desempeño se encuentra sujeta al principio de reserva, motivo por el cual no
puede informar a ajenos al proceso sobre la actuación que se le ha encomendado; es más,
al único que ha de informar con el resultado de su pronunciamiento pericial es al juez, ya
que es quien ha dispuesto su nombramiento, aun cuando haya sido a instancia de parte.
Sin embargo, existen situaciones que ponen en riesgo esta situación como, por ejemplo,
cuando la pericia es realizada por alguna de las entidades previstas en el artículo 173.2.,
como son la Dirección Ejecutiva de Criminalística de la Policía Nacional del Perú, la Direc­
ción de Policía Contra la Corrupción, el Instituto de Medicina Legal u otro organismo del
Estado en donde laboran los peritos encargados del informe pericial, quienes únicamente
se remiten a procesar los indicios o evidencias y emitir su pronunciamiento pericial; y, al
culminar este informe, el contenido queda expuesto a todo aquel que tiene que ver con el
trámite administrativo, hasta su entrega al juez o fiscal solicitante; asimismo, la copia de
este pronunciamiento pericial es guardada en los archivos de cada una de estas dependen­
cias, quedando sujeto a que se pueda solicitar previo pago de los derechos exigidos por el
281
 ART. 176 LA PRUEBA

TUPA de la institución, copia certificada del mismo, desconociéndose qué destino pueda
dársele a dicha información. Situación que, como repetimos, escapa a la responsabilidad
directa del perito a cargo.

Similar situación se presenta de ser solicitada la pericia a una universidad, institutos

de investigación o persona jurídica.

Esto es de mayor control cuando el perito actúa de forma directa y personal, en cuyo
caso la reserva de lo actuado es responsabilidad exclusiva del mismo; y la seguridad de las
copias de sus pronunciamientos periciales igualmente se encuentra a cargo de su persona.

^ BIBLIOGRAFÍA
CABANELLAS, Guillermo (2003). Diccionario enciclopédico de Derecho usual. Tomo V. Buenos Aires: Heliasta;
EDICIONES LAROUSSE (2007). El pequeño Larousse ilustrado. 13a edición. Bogotá: Printer Colombiana;
EZAINE CHÁVEZ, Amado (1999). Diccionario de Derecho Penal. 3a edición. Tomo 2. Lima: A.F.A.; RODRÍ­
GUEZ, P. (2006). Criminalística general. Arequipa: LPG; REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de
la Lengua Española. Edición del tricentenario. Disponible en: < http://dle.rae.es/?id=A9Prhl6> ; SOPEÑA
(1982). Enciclopedia concisa Sopeña. Tomo 3. Barcelona: Ramón Sopeña; ZAVALA, Abel (1999). Proyecto de
investigación científica. Lima: San Marcos.

282
Artículo 177.- Perito de parte
1. P r o d u c i d o e l n o m b r a m i e n t o d e l p e r i t o , lo s s u j e to s p r o c e s a l e s , d e n t r o d e l q u i n t o d í a
d e n o t i f i c a d o s u o tr o p l a z o q u e a c u e r d e e l j u e z , p u e d e n d e s i g n a r , c a d a u n o p o r s u
c u e n t a , lo s p e r i t o s q u e c o n s i d e r e n e c e s a r io s .
2. E l p e r i t o d e p a r t e e s tá f a c u lta d o a p r e s e n c ia r la s o p e ra c io n e s p e r ic ia le s d e l p e r i t o
o f i c i a l , h a c e r l a s o b s e r v a c i o n e s y d e j a r l a s c o n s t a n c i a s q u e s u t é c n i c a le s a c o n s e je .
3. L a s o p e r a c io n e s p e r i c ia l e s d e b e n e s p e r a r l a d e s ig n a c ió n d e l p e r i t o d e p a r t e , s a lv o
q u e s e a n s u m a m e n te u r g e n te s o e n e x tr e m o s im p le s .

Concordancias:
CPP: art. 115 inc. 1; CPC: art. 264.

Pa b l o R o d r íg u e z R egalado

“Producido el nombramiento del perito, los sujetos procesales, dentro del quinto día
de notificados u otro plazo que acuerde el juez, pueden designar, cada uno por su cuenta,
los peritos que considere necesarios”.

Respecto a este párrafo, sea el fiscal o el juez quien haya nombrado peritos, cabe enton­
ces a los demás sujetos procesales dentro del término concedido por la normativa hacer
conocer a este la designación de uno o más peritos, a fin de que puedan actuar conforme
a lo que se tiene previsto y de no coincidir con lo realizado por el perito oficial designado
por el fiscal o juez, tendrán que emitir su propio pronunciamiento pericial.

El cuidado en la designación de este perito de parte debe estar en la observancia de la

especialidad, la que debe de ser compatible con la del perito nombrado; por ejemplo, si la
designación recae en un ingeniero civil especialista en obras civiles (construcción de edi­
ficaciones), mal haría la parte en designar como su perito a un ingeniero civil especialista
en hidráulica (construcción de represas). Lo particular de la cantidad de peritos a designar
queda supeditada a la complejidad del estudio pericial y todos los nombrados por lógica
han de suscribir un único pronunciamiento pericial, salvo el caso de discrepancia, formu­
lando entonces dictámenes por separado.

Respecto al segundo párrafo, refiere que “[e]l perito de parte está facultado a presen­
ciar las operaciones periciales del perito oficial, hacer las observaciones y dejar las cons­
tancias que su técnica les aconseje”.

Habiendo sido designados los peritos de parte, se les deberá de hacer conocer la fecha
y lugar en que el perito oficial va a proceder a la realización de su estudio pericial, de tal
forma que estos puedan estar presentes y participar durante la diligencia.

En este punto haremos las observaciones siguientes: cuando se trate de la inmediatez

en la práctica de un examen pericial que sería el caso del “procesamiento de una escena”
(escena o lugar del hecho, suceso, delito, acontecido, etc.), en la que, como es lógico, puede
haber una persona que está siendo incriminada por la muerte de otra, habiendo ocurrido
el hecho en el interior de un inmueble; es casi imposible que el presunto autor en esta
parte de la indagatoria, a cargo de la Policía y del Ministerio Público, pueda contar con el 283
 ART. 177 LA PRUEBA

auxilio necesario para construir su prueba de descargo, con la participación de un “perito

procesador de escenas, de parte”, y lograr que esté presente conjuntamente con los peritos
oficiales responsables de esta diligencia planteando las observaciones del caso y haciéndo­
las constar en el acta respectiva. Esto es muy importante, sobre todo si la imputación del
hecho es negada por el presunto responsable.

La siguiente observación la tenemos en el mismo caso, cuando transcurridos unos

días, la defensa técnica propone a su perito experto en “procesamiento de la escena” y el
fiscal a cargo autoriza su participación; trayendo como resultado que aquel encuentre evi­
dencias físicas que no han sido halladas por los peritos oficiales, como bien puede tratarse
de un impacto de proyectil de arma de fuego en el marco de una puerta, con la incrus­
tación del mismo el que aún permanece en dicho lugar, lo que de hecho estaría dando a
conocer otra trayectoria para ese disparo, la que confirmaría según se trate de la posición
de defensa del sospechoso. En esta situación, el perito de parte deberá de presentar su pro­
nunciamiento pericial debidamente ilustrado sobre el hallazgo para que nuevamente el fis­
cal disponga se amplíe el pronunciamiento de los peritos oficiales y procedan a extraer el
proyectil del lugar en que se encuentra, y se amplíe el examen de estos para lograr la iden­
tificación balística con algún arma en particular. Claro, la pericia del perito de parte es
entregada al abogado de la defensa técnica y este a su vez la presentará a la Fiscalía para ser
tomada en cuenta en su oportunidad. Y, dado que se habrá de disponer la pericia balística
en el proyectil que se ha recuperado de la escena, también la misma defensa técnica tiene
la oportunidad de proponer a su perito balístico forense de parte, para que esté presente
al momento en que el perito balístico del laboratorio de criminalística o del instituto de
medicina legal proceda a su procesamiento, conforme se tiene establecido.

Ahora bien, en cuanto al hecho de “dejar las constancias que su técnica les aconseje”,
veamos qué es lo que esto implica: dado que el perito de parte en el ejemplo que citamos
en el párrafo anterior es de la especialidad de balística forense, como lo es el perito oficial,
ambos conocen la técnica y procedimientos para llevar a cabo un examen balístico, sea
en armas, municiones o partes de estas últimas, por lo que con tal objeto observa cómo
es que el perito oficial va practicando la pericia. El momento de la intervención del perito
de parte es cuando, observando actuar al perito oficial, nota que no está cumpliendo, por
ejemplo, con el protocolo necesario para la realización de un examen microscópico com­
parativo, de lo que dejará constancia en el acta que se levante incluyendo tal observación
sustentando el motivo de la misma.

Respecto al tercer párrafo, el mismo refiere que “[l]as operaciones periciales deben
esperar la designación del perito de parte, salvo que sean sumamente urgentes o en extremo
simples”.

Teniendo conocimiento las partes procesales sobre la disposición para que se lleve
a cabo una pericia en particular, que puede ser solicitada a alguna de las instituciones ya
mencionadas en la presente norma o mediante nombramiento de perito oficial, conforme
á lo establecido para ambos casos, se especifica con toda claridad que: “Las operaciones
periciales deben esperar la designación del perito de parte (...)”; bajo esta circunstancia,
se debe de tener en cuenta, en franca coherencia con el debido proceso, que el perito ofi­
cial perteneciente a alguna de las entidades del Estado o institución privada no comience
el procesamiento de las evidencias sometidas a examen pericial en tanto no esté presente
284
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 177

el perito de parte, pues se debe tener en consideración que la norma le otorga un plazo
de cinco días a las partes procesales para que propongan a su perito de parte, a cuyo tér­
mino, de no presentarse este, recién los peritos oficiales estarían habilitados para proceder
según su protocolo pericial. Sobre el particular, es muy común apreciar que la defensa téc­
nica descuida esta oportunidad; y cuando ya se ha presentado el resultado del pronuncia­
miento pericial por el perito oficial, al enterarse del resultado que afecta a su patrocinado,
recién a partir de ese momento se preocupa por ver la convocatoria del perito de parte, lo
que desde ya es una actuación perjudicial para su defendido.

En cuanto a la práctica pericial con ocasión de diligencias periciales “urgentes”, tene­

mos como ejemplo el examen y recojo de manchas que se presumen sean de sangre y se
encuentran en la vía pública, las que podrían quedar destruidas dada la temporada de llu­
vias por la estación o tal vez otra contingencia. Efectivamente, bajo estas circunstancias,
ya no queda tiempo para nombrarse un perito de parte, por ello, la norma ha previsto esta
situación especial.

Por último, se hace referencia a “operaciones periciales en extremo simples”, como

bien podría ser la comprobación del contenido en un envase, como lo puede ser una maleta,
maletín, bolsa o caja, en cuyo interior se presume la presencia de alguna sustancia en par­
ticular, como droga, explosivo o algún tóxico.

§5 BIBLIOGRAFÍA
CABANELLAS, Guillermo (2003). Diccionario enciclopédico de Derecho usual. Tomo V. Buenos Aires: Heliasta;
EDICIONES LAROUSSE (2007). El pequeño Larousse ilustrado. 13a edición. Bogotá: Printer Colombiana;
EZAINE CHÁVEZ, Amado (1999). Diccionario de Derecho Penal. 3a edición. Tomo 2. Lima: A.F.A.; RODRÍ­
GUEZ, P. (2006). Criminalística general. Arequipa: LPG; REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de
la Lengua Española. Edición del tricentenario. Disponible en: < http://dle.rae.es/?id=A9Prhl6> ; SOPEÑA
(1982). Enciclopedia concisa Sopeña. Tomo 3. Barcelona: Ramón Sopeña; ZAVALA, Abel (1999). Proyecto de
investigación científica. Lima: San Marcos.

285
Artículo 178.- Contenido del informe pericial oficial
1. E l i n f o r m e d e lo s p e r i t o s o f i c i a l e s c o n t e n d r á :
a) E l n o m b r e , a p e llid o , d o m ic ilio y D o c u m e n to N a c io n a l d e I d e n t i d a d d e l p e r ito ,
a s í c o m o e l n ú m e r o d e s u r e g i s t r o p r o f e s i o n a l e n c a s o d e c o le g i a c ió n o b l i g a t o r i a .
b) L a d e s c r i p c i ó n d e l a s i t u a c i ó n o e s t a d o d e h e c h o s, s e a p e r s o n a o c o sa , s o b r e lo s
q u e se h iz o e l p e r i t a j e .
c) L a e x p o s i c ió n d e t a l l a d a d e lo q u e s e h a c o m p r o b a d o e n r e l a c i ó n a l e n c a r g o .
d) L a m o t i v a c i ó n o f u n d a m e n t a c i ó n d e l e x a m e n té c n ic o .
e) L a i n d i c a c i ó n d e lo s c r i t e r i o s c i e n t í f i c o s o té c n ic o s , m é d i c o s y r e g l a s d e lo s q u e se
s ir v ie r o n p a r a h a c e r e l e x a m e n .
f) L a s c o n c lu s io n e s .
g) L a f e c h a , s e llo y f i r m a .
2. E l i n f o r m e p e r i c i a l n o p u e d e c o n t e n e r j u i c i o s r e s p e c to a l a r e s p o n s a b i l i d a d o n o
r e s p o n s a b i l i d a d p e n a l d e l i m p u t a d o e n r e l a c i ó n c o n e l h e c h o d e li c tu o s o m a t e r i a d e l
p r o c e s o . *lio,

Concordancias:
CPP: arts. 172, 179; CPC: art. 265.

Pa b l o R o d r íg u e z R egalado

El informe de los peritos oficiales contendrá “el nombre, apellido, domicilio y Docu­
mento Nacional de Identidad del perito, así como el número de su registro profesional en
caso de colegiación obligatoria”.

Los datos considerados en el presente literal corresponden obviamente a los de iden­

tificación del perito a cargo del estudio pericial. En cuanto a la consignación del domici­
lio, está claro que los peritos pertenecientes a una de las entidades del Estado o particular
habrán de considerar el de su centro de trabajo en el que han llevado a cabo la elabora­
ción del peritaje y en donde habrá de quedar copia del mismo; en tanto que para un perito
nombrado, lo será el de su lugar de trabajo permanente, que puede ser su oficina, labora­
torio o gabinete pericial.

En lo que respecta a la consignación del número de registro profesional, para aque­

llos peritos cuyos conocimientos provienen de formación universitaria y su ejercicio pro­
fesional está condicionado a una colegiación, deberán de hacerlo constar; sin embargo,
estimamos que eso no es suficiente porque puede estar debidamente inscrito el perito en
su colegio profesional; o obstante encontrarse inhabilitado para el ejercicio; por lo que es
interesante para el propio perito que, además -porque esto no está prohibido-, consigne
que se encuentra debidamente habilitado, como es el caso de un antropólogo, médico, bió­
logo, ingeniero químico, psicólogo, etc. En este caso, es pasible de ser tachado de encon­
trarse inhabilitado.

Entonces, para aquellos peritos que no vienen de formación profesional, ellos también
pueden hacer la consignación del número de registro de su título o diploma de especialista
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 178

en alguna materia, el mismo que necesariamente debe de encontrarse registrado en alguna

entidad que controla este tipo de formación. Se cita como ejemplo la Escuela de Crimi­
nalística de la Policía Nacional del Perú, en donde al egresado que ha aprobado las exi­
gencias académicas de su formación se le expide un diploma o certificado en el que consta
haber sido capacitado o especializado en alguna rama de la ciencia criminalística: balís­
tica, grafotecnia, papiloscopía, procesamiento de escena, etc., documento que contiene un
número de registro que lo identifica.

Respecto al literal b: “[1]a descripción de la situación o estado de hechos, sea persona

o cosa, sobre los que se hizo el peritaje”.

En este literal se tiene cuidado de exigir al perito que proceda a hacer una descrip­
ción de aquello que ha sido materia de su examen pericial. Por tanto, sea cual fuere la natu­
raleza del pronunciamiento, siempre debe de tener cuidado de describir aquello que está
siendo examinado; por ejemplo, si se trata de la realización de una necropsia en el cuerpo
de un cadáver humano —a cargo del médico forense especialista en necropsias- o animal
- a cargo del médico veterinario forense-; en ambos casos se hará la descripción del cuerpo
sujeto a esta práctica (en qué estado de conservación se encuentra y otras señas particula­
res individualizado ras, hasta antes de iniciar la necropsia); otro caso puede ser el examen
practicado en un maxilar inferior que contiene piezas dentales, el encargo, según el objeto
de estudio, puede estar a cargo de uno o dos profesionales: antropólogo forense y odontó­
logo forense; ambos, en el cuerpo de su pericia, deberán mencionar cómo llegó embalada
la muestra ósea, en qué estado se encontraba, etc.; o cuando se recibe un frasco que con­
tiene muestras de contenido gástrico para análisis químico toxicológico, el perito en toxi-
cología forense debe describir cómo llegó el envase que contiene la muestra (roto, abierto,
se derramaba el contenido, sellado con cinta aislante, en un envase de diseño especial para
este tipo de muestra, etc.); y si se trata, por último, de la toma de muestras para determi­
nar la presencia de residuos producto del disparo de un arma de fuego en una persona
detenida, el perito ingeniero químico forense deberá describir si la persona presentaba las
manos sucias, lavadas, si habían estado protegidas con algún soporte para evitar contami­
nación, etc., previo a la toma de muestras según sea la técnica en uso. Es decir, esta es infor­
mación importante que necesariamente se tiene que consignar y mejor aún si se acompaña
con las correspondientes vistas fotográficas ilustrativas que demuestren lo que es materia
de descripción: fotografía del cuerpo humano, cuerpo animal, maxilar inferior, frasco que
contiene sustancia para análisis, manos de la persona materia de toma de muestras, etc.

Respecto al literal c: “[1]a exposición detallada de lo que se ha comprobado en rela­

ción al encargo”.

Cada tipo de examen pericial tiene su propia metodología de estudio, de la que resulta
la obtención de una serie de informaciones que deberá de ser incorporada en su informe
pericial, según la secuencia metodológica prevista para ello. Si bien es cierto que hay una
metodología de carácter general, también lo es la existencia de una metodología de carác­
ter particular.

Dentro de la exposición metodológica de carácter general, estará, por ejemplo, la

consignación de: ¿Quién solicita el pronunciamiento pericial? ¿Mediante qué documento,
disposición o nombramiento se le encomienda al perito autor del informe su realización?
 ART. 178 LA PRUEBA

¿Cuál es el “objeto de su pronunciamiento pericial”? ¿Cuál es el objeto materia de análisis:

persona, cosa, medio, etc.? ¿Cuál es la información particular que se ha obtenido con oca­
sión del examen practicado? ¿Cuáles son las conclusiones de su examen pericial?; y, final­
mente, ¿cuáles son los anexos que se adjuntan a la pericia de ser el caso?, son informacio­
nes, como ya lo hemos manifestado, de carácter general.

Las de carácter particular derivan propiamente de la especialidad pericial y del método

particular que se aplica según sea el tipo de determinación que haya que hacer; definitiva­
mente, no va a ser la misma metodología particular para la práctica de una pericia de dac­
tiloscopia que para una pericia de psicología, de accidentología vial, de explosivos forense,
de antropología forense, de contabilidad forense, de informática forense, etc.

Lo que sí deben de tener en cuenta los peritos es que, en la medida de lo posible, se

deba de ilustrar aquello que se está hallando, mediante gráficas, fotografías, filmaciones,
diagramas, etc.; de tal forma que se ilustre adecuadamente el pronunciamiento, dándole
mayor claridad al mismo.

Respecto al literal d: “[1]a motivación o fundamentación del examen técnico”.

Analicemos los verbos que dan origen a los términos incorporados al presente lite­
ral, como son motivar, que significa: “Ser causa o motivo de algo. Explicar el motivo o,
razón de algo (...)”(1); y fundamentar, que significa: “Establecer o poner fundamentos,
bases. Poner los cimientos de un edificio”®.

De lo que se desprende que un informe pericial, al tener que llegar a una “conclu­
sión” o “conclusiones”, necesariamente estas tienen que estar respaldadas en información
suficiente que resulta de los datos obtenidos del examen de los indicios, evidencias, hue­
llas, rastros, etc. -téngase presente que una- “escena”, en su conjunto, es un macroindicio,
como también lo es un cuerpo humano, un arma de fuego, un documento, etc.; ya que,
como un gran conjunto, contiene muchos otros “subindicios o evidencias” que han de ser
detectados con ocasión del estudio pericial. Por tanto, toda conclusión tiene necesaria­
mente que tener fundamento en los datos o informaciones obtenidas durante el examen
pericial. Se pone como ejemplo el caso de un pronunciamiento pericial que fuera materia
de debate, de cuyo resultado se evidencia que el perito informante no tenía fundamento
fáctico para una de sus conclusiones; y, al solicitarle el juez explicación para ello, su res­
puesta sea: “bueno, es mi opinión”, una gran respuesta. Situaciones como la del ejemplo
no pueden permitirse, el perito debe de ser eminentemente objetivo y sustentar todas sus
conclusiones en fundamentos fácticos que permitan a otro perito, más adelante, confirmar
o desvirtuar lo manifestado por él; no olvidemos que entre las características del conoci­
miento científico se tiene que este es verificable y, por consiguiente, falible. Entonces, si
la conclusión tiene sustento fáctico, puede ser comprobada y consolidar la afirmación o
rechazo que la contiene. Posición clara del legislador al exigir de este perito que cumpla a
cabalidad con la exigencia normativa.

(1) EDICIONES LAROUSSE (2007), El pequeño Larousse ilustrado. 13a edición. Bogotá: Printer Colombiana,
p. 697.
288 (2) Ibídem, p. 469.
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 178

Respecto al literal e: “[l]a indicación de los criterios científicos o técnicos, médicos y

reglas de los que se sirvieron para hacer el examen”.

Cuando en el numeral 1 del presente artículo se considera que “El informe de los
peritos oficiales contendrá” y en el presente literal se consigna específicamente: “La indi­
cación de los criterios científicos o técnicos, médicos y reglas de los que se sirvieron para
hacer el examen”, implica que el perito a cargo del pronunciamiento pericial se encuentra
ante el imperativo de tener que “sustentar de qué marco teórico se extrae la metodología de
trabajo y conocimientos fundamentales”; y esta es una exigencia en todo trabajo de inves­
tigación científica. El problema estriba en que la restringida formación metodológica de
los peritos hace que en la mayoría de los casos se siga obviando incluir tal información en
el cuerpo de su pronunciamiento pericial, si bien no es factible incorporar “citas” o biblio­
grafía, propias de una fórmula académica; sí es cierto que, por lo menos, cada perito con­
sidere en el cuerpo de dicho pronunciamiento cuál es la base teórica en la que se fundan
sus investigaciones; por ejemplo, tomando el caso de una pericia de clínica forense, en la
que el médico procede a describir una de las lesiones que presenta el cuerpo de un herido,
lo menos que podría aportar es en cuanto a qué clase de lesión corresponde y si dicha cla­
sificación es tomada de uno u otro autor; lo propio para el caso de una pericia realizada
por un psicólogo forense, mediante la que se afirma que la persona examinada posee una
característica particular de personalidad psicopática, motivo más que suficiente para que
fundamente esa identificación mencionando al tratadista o tratadistas que proponen tales
características identificatorias de dicha conducta, que pueden ser diferentes a las de otros
estudiosos; o refiriéndonos al perito biólogo forense, cuando emplea determinado reac­
tivo que se esparce sobre una superficie para detectar manchas de sangre y ha de revelarse
mediante el empleo de la luz ultravioleta; en estas condiciones debería de informar por
qué motivo ha empleado un reactivo y no otro; o sino cuando el perito químico forense
procede a realizar la toma de muestras de las manos de una persona o de un cadáver, para
investigar la posible presencia de residuos del disparo de un arma de fuego, se necesitaría
fundamentar las razones por las que está utilizando determinado método de captura de
muestras y no otro, así como por qué razón únicamente toma las muestras de las manos
y no de otra zona denominada de “descarte de saturación”; explicando luego las razones
doctrinarias y metodológicas sobre el particular; finalmente para el perito grafotécnico,
fundamentar las razones por las que ha procedido a emplear determinado método de toma
de muestras y no otro, también ilustrando los motivos científicos que lo han llevado a tal
selección, informando sobre el marco teórico en el que se sustenta la decisión. En sínte­
sis, el presente punto evita que se tenga que aceptar a pie juntillas lo que el perito que sus­
cribe el pronunciamiento pericial nos dice en su informe, porque “es su palabra”; eso no
se puede seguir aceptando, debe de quedar en claro que, siendo peritos criminalísticos o
peritos forenses -denominación que va a ir quedando en desuso con el transcurso de los
años-, se desempeñan adscritos a un entorno científico; y todo científico basa sus conoci­
mientos en un marco teórico en particular, propio de la especialidad científica o técnica
que posea, inclusive si es artística. Entonces, vemos que lo mínimo que se debe de con­
tener en el cuerpo de los informes periciales es ese referente teórico necesario y suficiente
para sustentar la credibilidad científica o técnica de tales pronunciamientos periciales.

Respecto al literal f: “[1]as conclusiones”.

 ART. 178 LA PRUEBA

Dado que un informe pericial es el resultado de una actividad de investigación y

estando a que sus fundamentos y argumentos se basan en alguna ciencia, está necesaria­
mente ligado al método general de la investigación científica; por tanto, veamos qué sig­
nifica el término conclusión dentro de este entorno: “Son conocimientos que contienen
los resultados de la investigación científica, producto del método inductivo y deductivo
durante el proceso de la investigación (...)”(3); y pata el D ic c io n a r io de la Real Academia
Española: “1. Acción y efecto de concluir. 2. Idea a la que se llega después de considerar
una serie de datos y circunstancias. 3. Fin y terminación de algo. 4. Resolución que se ha
tomado sobre una materia después de haberla ventilado. 5. Aserto o proposición que se
defendía en las antiguas escuelas universitarias. 7. Proposición que se pretende probar y
que se deduce de las premisas”(4).

Por tanto, vemos que la o las conclusiones resultan siendo el razonamiento inferen-
cial, en el que se integra el resultado de la investigación practicada por el perito a cargo; es
decir, que encuentran el sustento en los datos obtenidos durante el examen pericial, que
resultan de aplicar el conocimiento científico. No es una conjetura, un parecer, una opi­
nión singular; sino una afirmación, rechazo o abstención que genera un conocimiento sos-
tenible y demostrable.

Respecto al literal g: “[l]a fecha, sello y firma”.

Dado que la elaboración de un pronunciamiento pericial implica o acarrea respon­

sabilidades, es de singular trascendencia que todo lo informado en el cuerpo del pronun­
ciamiento pericial contenga al final la fecha en la que se ha culminado la tarea encomen­
dada, así como la certificación de lo manifestado; requiriéndose para el caso de un perito
que pertenezca a alguna de las instituciones del Estado o de una institución particular
respectiva, el empleo del sello oficial de identificación de dicha entidad, el que también
irá acompañado de la postfirma del autor (como impresión o marca de sello) y su firma.

B IB L IO G R A F ÍA

CABANELLAS, Guillermo (2003). Diccionario enciclopédico de Derecho usual. Tomo V. Buenos Aires: Heliasta;
EDICIONES LAROUSSE (2007). El pequeño Larousse ilustrado. 13a edición. Bogotá: Printer Colombiana;
EZAINE CHÁVEZ, Amado (1999). Diccionario de Derecho Penal. 3a edición. Tomo 2. Lima: A.F.A.; RODRÍ­
GUEZ, P. (2006). Criminalística general. Arequipa: LPG; REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de
la Lengua Española. Edición del tricentenario. Disponible en: < http://dle.rae.es/?id=A9Prhl6> ; SOPEÑA
(1982). Enciclopedia concisa Sopeña. Tomo 3. Barcelona: Ramón Sopeña; ZAVALA, Abel (1999). Proyecto de
investigación científica. Lima: San Marcos.

(3) ZAVALA, Abel (1999). Proyecto de investigación científica. Lima: San Marcos, p. 146.
(4) REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española. Edición del tricentenario. Disponible en:
290 http://dle.rae.es/?id=A9Prhl6
Artículo 179.- Contenido del informe pericial de parte
E l p e r i t o d e p a r t e , q u e d i s c r e p e c o n l a s c o n c lu s io n e s d e l i n f o r m e p e r i c i a l o f i c i a l p u e d e
p r e s e n t a r su p r o p i o in f o r m e , q u e se a ju s ta r á a la s p r e s c r ip c io n e s d e l a r tíc u lo 1 7 8 , s in
p e r ju ic io d e h a c e r e l a n á lis is c r ític o q u e le m e r e z c a l a p e r i c i a o fic ia l.

Concordancias:
CPP: arts. 172, 178; CPMP: art. 303.

Pa b l o R o d r íg u e z R egalado

Siendo nombrado por el fiscal o juzgado un perito oficial, existe normativamente

la posibilidad de nombrar a su vez, por alguno de los otros sujetos procesales, a su
perito de parte. En el presente articulado se prevé para el caso en el que hayan “dis­
crepancias” con las conclusiones del “informe pericial oficial”, que el perito de parte
pueda presentar su propio pronunciamiento pericial, el que debe de adoptar la misma
estructura metodológica como la empleada para la pericia oficial; claro está que esta
estructura no necesariamente va a ser exactamente igual; sino que en el contenido de
la pericia de parte deberán estar considerados los datos generales que se contemplan
en el articulado anterior.

Un agregado que prevé este mismo artículo es la exigencia de incorporar además un

análisis crítico respecto de la pericia oficial; por lo que tendremos entonces que la peri­
cia de parte -valga el término redundante- estará compuesta de dos partes: la primera en
la que, bajo una estructura metodológica, exponga los resultados de su propia investiga­
ción pericial; y, antes de incorporar las conclusiones pertinentes, habrá de considerar una
segunda parte, en la que, como resultado de ese análisis crítico que considera en oposición
a las conclusiones del perito oficial, tendrá que estar debidamente motivada y fundamen­
tada, valiéndose a la vez de una nueva estructura metodológica que fundamentalmente ilus­
trará sobre los cuestionamientos de forma y fondo respecto de la pericia del perito oficial.
Finalmente, en las conclusiones deberá de incorporar aquella que resulta de sus hallazgos
periciales y otra que corresponde a las observaciones técnicas verificadas en la pericia ofi­
cial respecto de las que se encuentra en franca oposición.

Pero esto es de aplicación en el caso de haber sido nombrado el perito de parte con
ocasión del nombramiento del perito oficial o perito comisionado perteneciente a una iijs-
titución del Estado o particular; sin embargo qué ocurre cuando no se está en este supuesto
y ya se tiene incorporada una pericia oficial, con unas conclusiones que no son comparti­
das por el inculpado; entonces, existiendo también la posibilidad del nombramiento del
perito de parte por el sujeto procesal respectivo, tiene también la opción de la práctica de
su propio informe pericial, que además incorpore el análisis crítico del contenido y con­
clusiones de la pericia oficial; y puede estar incorporado todo ello en un solo documento
o en dos; en el primer caso como informe pericial y en el segundo como informe pericial
de observaciones técnicas al pronunciamiento pericial XX.

291
 ART. 179 LA PRUEBA

§5 B IB L IO G R A F ÍA

CABANELLAS, Guillermo (2003). Diccionario enciclopédico de Derecho usual. Tomo V. Buenos Aires: Heliasta;
EDICIONES LAROUSSE (2007). El pequeño Larousse ilustrado. 13a edición. Bogotá: Printer Colombiana;
EZAINE CHÁVEZ, Amado (1999). Diccionario de Derecho Penal. 3a edición. Tomo 2. Lima: A.F.A.; RODRÍ­
GUEZ, P. (2006). Criminalística general. Arequipa: LPG; REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de
la Lengua Española. Edición del tricentenario. Disponible en: < http://dle.rae.es/Pid=A9Prhl6> ; SOPEÑA
(1982). Enciclopedia concisa Sopeña. Tomo 3. Barcelona: Ramón Sopeña; ZAVALA, Abel (1999). Proyecto de
investigación científica. Lima: San Marcos.

292
Artículo 180.- Reglas adicionales
1. E l I n f o r m e p e r i c i a l o f i c i a l s e r á ú n ic o . S i s e t r a t a d e v a r i o s p e r i t o s o f i c ia l e s y s i d i s c r e ­
p a n , c a d a u n o p r e s e n ta r á su p r o p io in f o r m e p e r ic ia l. E l p la z o p a r a la p r e s e n ta c ió n
d e l i n f o r m e p e r i c i a l s e r á f i j a d o p o r e l f i s c a l o e l j u e z , s e g ú n e l c a so . L a s o b s e r v a c io n e s
a l I n f o r m e p e r i c i a l o f i c i a l p o d r á n p r e s e n t a r s e e n e l p l a z o d e c in c o d í a s , lu e g o d e l a
c o m u n ic a c ió n a la s p a r t e s .
2. C u a n d o e x i s t a u n i n f o r m e p e r i c i a l d e p a r t e c o n c o n c lu s ió n d i s c r e p a n t e , s e p o n d r á
e n c o n o c i m i e n t o d e l p e r i t o o f i c i a l , p a r a q u e e n e l t é r m i n o d e c in c o d í a s s e p r o n u n c i e
so b re su m é r ito .
3. C u a n d o e l in f o r m e p e r i c i a l o f ic ia l r e s u lta r e in s u f ic ie n te , se p o d r á o r d e n a r su
a m p lia c ió n p o r e l m is m o p e r i t o o n o m b r a r o tr o p e r i t o p a r a q u e e m i t a u n o n u e v o .

C oncordancias:
CPP: arts. 178, 179, 181 inc. 3; CPC: art. 265.

Pa b l o R o d r íg u e z R egalado

El presente artículo está compuesto de cuatro proposiciones, por lo que se procederá

analizando cada una de ellas; y tomamos a continuación la primera que dice: “El informe
pericial oficial será único”; esta afirmación deja en claro que de haber más de un perito
que intervenga en el examen pericial para esclarecer un mismo “objeto de estudio”, enton­
ces se deberá generar por los peritos oficiales nombrados o integrantes de una entidad del
Estado o privada un solo documento, es decir, un único informe pericial y no uno por
cada perito interviniente.

La alternativa al enunciado previo la tenemos en el siguiente enunciado: “Si se trata

de varios peritos oficiales y si discrepan, cada uno presentará su propio informe pericial”.
Esta situación podemos considerarla como de efectiva práctica si fuera el caso de la gene­
ración de un informe pericial a cargo de dos peritos nombrados por el fiscal o el juez, dado
que estos gozan de cierta autonomía profesional y la elaboración del informe pericial es
personal, por tanto, si entre ambos existen discrepancias que resultan de la investigación
pericial compartida, se les faculta a cada uno para que sus pronunciamientos se presen­
ten por separado.

El segundo párrafo del artículo en comento establece que “[cjuando exista un informe
pericial de parte con conclusión discrepante, se pondrá en conocimiento del perito oficial,
para que en el término de cinco días se pronuncie sobre su mérito”.

Con ocasión del presente contenido, se pueden dar dos situaciones como se detalla
a continuación:

La primera cuando se trata de un pronunciamiento pericial elaborado por un perito

de parte que asistió a la práctica del estudio pericial del perito oficial, como ya hemos
podido apreciar anteriormente. En el entendido de que este perito elabora su informe peri­
cial que contiene los resultados de su examen y, además, incluirá el “análisis crítico” de la
posición teórica del perito oficial, se tiene que este último no ha tomado conocimiento,
 ART. 180 LA PRUEBA

por lo que esta normativa prevé que se le ponga en conocimiento del perito oficial para
que luego de informarse de la posición teórica contradictoria del perito de parte, pueda
argumentar contrariamente sobre el particular defendiendo la suya; y para ello tiene un
término de cinco días.

La segunda situación se presenta en el caso de que no haya participado oportuna­

mente el perito de parte al momento del examen pericial practicado por el perito oficial, y
este último tenga presentado su informe pericial ante el fiscal o juez que encomendara el
encargo; en este caso, siendo la conclusión no favorable para el inculpado y habiendo ejer­
cido su derecho de nombrar su perito de parte, este cumplirá con presentar un informe
pericial que contenga las observaciones respecto del contenido de la pericia oficial. En este
caso, también se le hace llegar dicho pronunciamiento al perito oficial para que se mani­
fieste, como en el caso anterior, observando el término señalado.

El tercer párrafo del artículo refiere que [cjuando el informe pericial oficial resultare
insuficiente, se podrá ordenar su ampliación por el mismo perito o nombrar otro perito
para que emita uno nuevo.

En el presente numeral tenemos varias situaciones a considerar y las analizaremos

a continuación: la primera que resulta del enunciado “Cuando el informe pericial oficial
resultare insuficiente, se podrá ordenar su ampliación (...)”, por lo que debemos de tener
en cuenta ¿Qué significa ser insuficiente; nos remitimos entonces al significado particular
de la expresión “no suficiente”(1), por tanto “suficiente” implica: “1. Bastante para lo que
se necesita. 2. Apto o idóneo (...)”1(2), de lo que se colige que se trataría del caso en el que
el perito oficial, ha evacuado un informe pericial cuya investigación no ha alcanzado a
satisfacer el requerimiento del “objeto de estudio”, habiendo llegado así a unas “conclusio­
nes” que no se encuentran completas; en razón de esto último, se dan las siguientes conse­
cuencias: “(...) se podrá ordenar su ampliación por el mismo perito o nombrar otro perito
para que emita uno nuevo”; en consecuencia, como otra situación, el fiscal o el juez pue­
den encomendar en el primer caso al mismo perito oficial para que vuelva a practicar el
examen pericial y absuelva aquello que no ha sido esclarecido. La siguiente posibilidad se
tiene en que, por alguna razón, no se considere que tal ampliación deba de ser practicada
por el mismo perito, así se procede a nombrar a otro perito, bien de alguna dependencia
del Estado o particular, para que se haga cargo “de la ampliación del informe pericial”,
pero únicamente en dicho extremo; no significa que vaya a practicar un nuevo informe
pericial completo, salvo el caso en que el primer informe pericial esté mal hecho a crite­
rio de este nuevo perito, conforme constará en su peritaje que evacué, en el que necesaria­
mente tendrá que explicar las razones para ello.

Como cuarta posibilidad tenemos el caso en el que habiéndose evacuado la pericia

insuficiente por un perito servidor de una de las entidades del Estado o institución privada
a la que se le solicitara la realización de la pericia, se disponga para que se amplíe dicho
informe; el mismo puede recaer en el propio perito de origen o, si este no estuviera dis­
ponible por alguna razón (vacaciones, comisión, enfermedad, etc.), la propia institución

(1) ZAVALA, Abel, (1999). Proyecto de investigación científica. Lima: San Marcos, p. 146.
(2) REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española. Edición del tricentenario. Disponible en:
294 < http://dle.rae.es/?id=A9Prhl6>.
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 180

comisionará a otro perito que presta servicios para ella, generando el informe, pero siem­
pre tomando en consideración que se trata de una “ampliación” y no la elaboración de un
nuevo pronunciamiento pericial, salvo el caso previsto anteriormente, en el que todo lo
realizado esté mal. Generándose así el nuevo informe pericial ampliatorio.

En el siguiente caso se tiene un error de interpretación que se ha presentado en alguna

oportunidad, y es cuando, producto de un debate pericial entre un perito oficial y un perito
de parte, se llegan a puntos en controversia insalvables, pese a la argumentación teórica-
práctica de cada uno de ellos; en este caso particular, emitir una disposición para que se
pronuncie respecto del o los puntos controversiales, por parte de un perito de la misma
entidad a la que pertenece el otro perito oficial, es sumamente riesgoso para la transparen­
cia pericial; y por qué se sostiene esto, pues si, por ejemplo, el perito pertenece a una de
las dependencias de criminalística de la Policía Nacional del Perú, del Instituto de Medi­
cina Legal u otro, el hecho de retornar la pericia oficial para ser revisada en su contenido
por los propios colegas del perito generador del pronunciamiento materia de contradicción
con el perito de parte, por simple razonamiento lógico, va a ser muy difícil que se afecte
el espíritu de cuerpo institucional” indebidamente puesto de manifiesto, generando una
pericia ampliatoria poniendo en evidencia la falta de calidad o experticia del primer perito
oficial. En el presente caso y ante la ausencia de la institución del “perito dirimente”, lo
más saludable procesalmente es encomendar tal encargo a otro perito que pertenezca a
una entidad distinta a la de origen, salvaguardando, como reiteramos, la transparencia
de la intervención de estos peritos.

Y si la controversia viene de la participación, solo por citar un ejemplo, entre un

perito de criminalística PNP y otro del IML, para ello podemos contar con los peritos del
Registro de Peritos Judiciales (Repej), como ente neutral, claro de contarse con el especia­
lista necesario; de lo contrario, quedan las demás posibilidades previstas en este Código.

^ B IB L IO G R A F ÍA

CABANELLAS, Guillermo (2003). Diccionario enciclopédico de Derecho usual. Tomo V. Buenos Aires: Heliasta;
EDICIONES LAROUSSE (2007). El pequeño Larousse ilustrado. 13a edición. Bogotá: Printer Colombiana;
EZAINE CHÁVEZ, Amado (1999). Diccionario de Derecho Penal. 3a edición. Tomo 2. Lima: A.F.A.; RODRÍ­
GUEZ, P. (2006). Criminalística general. Arequipa: LPG; REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de
la Lengua Española. Edición del tricentenario. Disponible en: < http://dle.rae.es/?id=A9Prhl6> ; SOPEÑA
(1982). Enciclopedia concisa Sopeña. Tomo 3. Barcelona: Ramón Sopeña; ZAVALA, Abel (1999). Proyecto de
investigación científica. Lima: San Marcos.

295
 Artículo 181.- Examen pericial
1. E l e x a m e n o in te r r o g a to r io d e l p e r i t o e n la a u d ie n c i a se o r i e n t a r á a o b te n e r u n a
m e j o r e x p l i c a c i ó n s o b r e l a c o m p r o b a c i ó n q u e s e h a y a e f e c t u a d o r e s p e c to a l o b je t o
d e l a p e r i c i a , s o b r e lo s f u n d a m e n t o s y l a c o n c lu s ió n q u e s o s tie n e . T r a t á n d o s e d e
d ic tá m e n e s p e r ic ia le s e m itid o s p o r u n a e n t i d a d e s p e c ia liz a d a , e l in te r r o g a to r io
p o d r á e n te n d e r s e con e l p e r i to d e s ig n a d o p o r la e n tid a d .
2. E n e l c a so d e i n f o r m e s p e r i c i a l e s o f i c i a l e s d i s c r e p a n t e s s e p r o m o v e r á , d e o f ic io i n c l u ­
s iv e , e n e l c u rso d e l a c to o r a l u n d e b a te p e r i c ia l .
3. E n e l c a so d e l a r t í c u l o 1 8 0 .2 , e s o b l i g a t o r i o a b r i r e l d e b a t e e n t r e e l p e r i t o o f i c i a l y
e l d e p a r te .

Concordancias:
CPP: art. 180 inc. 2; CP: art. 409-

Pa b l o R o d r íg u e z R egalado

La primera parte del contenido del presente numeral se sostiene en el siguiente enun­
ciado: “El examen o interrogatorio del perito en la audiencia se orientará a obtener una
mejor explicación sobre la comprobación que se haya efectuado respecto al objeto de la
pericia, sobre los fundamentos y la conclusión que sostiene”. Con gran propiedad se incor­
pora la expresión “examen del perito” y justamente el instrumento para ello es el “interro­
gatorio”, logrando con este último, a través de una serie de preguntas, que el perito oficial
o de parte, expliquen con detalle todo aquello que se relaciona con la investigación pericial
llevada a cabo para esclarecimiento del “objeto de estudio” -q u e viene a ser el problema
de investigación-, citando la fundamentación científica (marco teórico, técnica, métodos
y procedimientos aplicados) en la que se respaldan las informaciones obtenidas que le han
permitido llegar a la conclusión de su pronunciamiento pericial.

Cuando se considera que: “Tratándose de dictámenes periciales emitidos por una enti­
dad especializada, el interrogatorio podrá entenderse con el perito designado por la enti­
dad”. Dado que entidades como las dependencias de criminalística PNP a nivel nacional
o del IML también a nivel nacional, habiendo atendido la solicitud de la realización de un
peritaje y comisionado a uno de sus peritos para el diligenciamiento, en primera instancia,
es evidente que el perito a cargo ha de ser notificado para que se presente para el examen
pericial de su documento, con lo que no hay problema con el tema. Sin embargo, podría la
participación de este perito verse afectada por alguna de las siguientes situaciones, como la
de no encontrarse ya prestando servicios para esa entidad, pero se conoce su dirección de
residencia en el país, en este caso se hará conocer tal hecho para que se expedite la notifi­
cación del mismo por otra vía. También tenemos aquel que opera para peritos de la PNP
que ya no prestan servicios en la dependencia de criminalística desde donde evacuará su
informe pericial, pero sí se encuentran laborando en otra dependencia de la institución poli­
cial, que bien puede encontrarse fuera de la ciudad en la que está ubicada la dependencia
de criminalística que fuera de su anterior asignación; en este caso, la notificación ha de ser
tramitada por el organismo de administración de personal responsable de disponer la con­
currencia de dicho perito para que cumpla con la diligencia respectiva. Otro caso extremo,
296 pero no raro de presentarse, lo tenemos cuando el perito de determinada dependencia de
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 181

criminalística ya no se encuentre residiendo en el país o haya fallecido; bajo estas circuns­

tancias y teniendo en cuenta que el encargo de la pericia ha sido solicitado a la entidad en
particular, quien fue la que designó al perito cuya situación puede ser alguna de las nom­
bradas, es factible que se pueda disponer para que otro perito de la misma entidad pueda
asumir la responsabilidad de la participación en el examen en la medida de lo posible, en
tanto sea aceptado esto por la autoridad judicial. Y por qué esta es una solución acepta­
ble, bueno, pues, porque las técnicas, métodos, procedimientos y marco teórico utilizados
por el perito en mención son de dominio y conocimiento de todos los peritos que laboran
en dicha entidad, ya que no se concibe que cada uno de ellos tenga metodologías de tra­
bajo distintas o independientes. No olvidemos que en la mayoría de estas entidades exis­
ten manuales de procedimientos técnicos comunes y en algunos casos hasta una forma­
ción criminalística común. Por ello no sería extraña la procedencia de ello.

El segundo párrafo del artículo en comento refiere que “[e]n el caso de informes peri­
ciales oficiales discrepantes se promoverá, de oficio inclusive, en el curso del acto oral un
debate pericial”.

En el presente numeral se considera a aquellos pronunciamientos periciales que han

sido realizados por dos peritos nombrados de alguna dependencia del Estado o institu­
ción privada; que han resultado de una discrepancia en cuanto a sus conclusiones, lo que
los ha motivado a la presentación de estos dos informes periciales distintos. Entonces, se
impone el correspondiente debate pericial.

Finalmente, respecto al último párrafo, “[e]n el caso del artículo 180.2, es obligato­
rio abrir el debate entre el perito oficial y el de parte”.

El presente corresponde a un caso similar al anterior pero, a diferencia de los acto­

res en donde ambos son peritos oficiales, en este el debate ha de practicarse entre el perito
oficial y el perito de parte.

§5 B IB L IO G R A F ÍA

CABANELLAS, Guillermo (2003). Diccionario enciclopédico de Derecho usual. Tomo V. Buenos Aires: Heliasta;
EDICIONES LAROUSSE (2007). El pequeño Larousse ilustrado. 13a edición. Bogotá: Printer Colombiana;
EZAINE CHÁVEZ, Amado (1999). Diccionario de Derecho Penal. 3a edición. Tomo 2. Lima: A.F.A.; RODRÍ­
GUEZ, P. (2006). Criminalística general. Arequipa: LPG; REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de
la Lengua Española. Edición del tricentenario. Disponible en: < http://dle.rae.es/?id=A9Prhl6> ; SOPEÑA
(1982). Enciclopedia concisa Sopeña. Tomo 3. Barcelona: Ramón Sopeña; ZAVALA, Abel (1999). Proyecto de
investigación científica. Lima: San Marcos.

297
 CAPITULO IV
EL CAREO

Artículo 182.- Procedencia

1. C u a n d o e n t r e lo d e c l a r a d o p o r e l i m p u t a d o y lo d e c l a r a d o p o r o t r o i m p u t a d o , te s ti g o
o e l a g r a v i a d o s u r ja n c o n tr a d ic c io n e s im p o r ta n te s , cu y o e s c la r e c im ie n to r e q u ie r a
o ír a a m b o s , se r e a l iz a r á e l ca reo .
2. D e i g u a l m a n e r a p r o c e d e e l c a r e o e n t r e a g r a v i a d o s o e n t r e te s tig o s o e s to s c o n lo s
p r im e r o s .
3. N o p r o c e d e e l c a r e o e n t r e e l i m p u t a d o y l a v í c t i m a m e n o r d e c a to r c e a ñ o s d e e d a d ,
s a l v o q u e q u i e n lo r e p r e s e n t e o s u d e f e n s a lo s o l i c i t e e x p r e s a m e n t e .

Concordancias:
CPP: arts. 86,183,242; CP: art. 409.

M a r io A lfredo M uñoz V il l a n u e v a

I. Introducción
El Código Procesal Penal de 2004 (en adelante, CPP) ha regulado un capítulo al
careo, el mismo que es abordado en el capítulo cuarto y dentro del título segundo de
los medios de prueba, en él se fija la procedencia y sus reglas; mientras que el Código de
Procedimientos Penales lo reguló disperso dentro de la instructiva y testimonial. En él se
ha venido indicando que el careo en la vía penal es una diligencia de carácter personal y
de predominante efecto psicológico, por lo que se entiende al hecho de “estar cara a cara”
para esclarecer los hechos u opiniones divergentes, mientras que en el proceso civil ha sido
aplicada con menor frecuencia(1).

Esta institución ha servido para obtener la verdad en muchos casos y no es suficiente

que el magistrado se limite a manifestar a cada una de las partes si se sostienen en sus
dichos; siendo necesario que el magistrado -fiscal o juez- exija a los confrontados razones
de sus afirmaciones y luego establecer dentro de su función eminentemente prudente
y psicológica, quien es la persona que encara con mayor precisión, da detalles, precisa
conceptos, aclara ideas, prueba sus afirmaciones y, sobre todo, evalúa si emplea un tono
convincente o dubitativo frente a su confrontado®.

En este sentido, podemos definir al careo como medio de prueba que contiene
declaraciones o hechos contradictorios de vital importancia a fin de ser aclarados por dos
órganos de prueba de manera consiente y libre. Para algunos autores el careo es un medio de12

(1) CLARIÁ OLMEDO, Jorge (2008). Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo II. Actualizado por CHIARA
DIAZ, Carlos Alberto. Buenos Aires: Rubinzal Culzoni, p. 142.
(2) DEL VALLE RANDICH, Luis (1968). Los medios de prueba en el Derecho Procesal Penal. Lima: Editora Chalaca,
298 pp. 124-125.
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 182

prueba típico y nominado® de aplicación frecuente en el proceso penal, mas no es un medio

de prueba especial o excepcional, sino es un expediente para la valoración de la prueba®.

II. Fundamento
El maestro Mixán Máss sostuvo que el fundamento del careo se encuentra sostenido
en la psicología®, basada en el método de la extrospección psíquica, que permite observar
el actuar de los confrontados tanto en sus dichos como en sus gestos, donde el magistrado
tiene que observar de manera objetiva y no parcializada, dado que se confrontan dos
órganos de prueba sobre sus declaraciones discordantes esenciales. Este fundamento se
apoya en el principio de inmediación en el que los magistrados deben poner en práctica sus
conocimientos y experiencias en psicología y las máximas de la experiencia para observar
atentamente las reacciones psicosomáticas de los confrontados, teniendo cuidado de no ser
impresionado por reacciones simuladas o teatralizadas y evitar agresiones físicas o verbales.

Toda esta evaluación es en el acto y al ser filmada se apreciará el temperamento, nivel

cultural y lenguaje de cada confrontado, donde el magistrado puede disponer u ordenar
que conste en acta la actitud y afirmaciones que sean importantes para el caso; teniendo
presente que el fiscal es el director de la investigación preparatoria mientras que el juez
unipersonal o colegiado, es del juicio oral.

III. Presupuestos
El careo reúne las características de un acto procesal que es llevado en la etapa de
investigación preparatoria o juicio oral; es un acto formal y oral donde los protagonistas
cambian o ratifican sus dichos; es bilateral porque su actuación requiere la presencia
física de dos personas que han declarado sobre hechos.

Entre los presupuestos tenemos: a) debe existir contradicciones importantes en los

dichos de los órganos de prueba; y b) los dichos deben ser de interés para el objeto de la
investigación preparatoria o juicio oral.

IV. Órganos de prueba

Los órganos de prueba están integrados por los imputados, testigos, el tercero civil y
agraviado. El recordado maestro Mixán Máss en su libro de la prueba en el proceso penal
sostenía que el tercero civilmente responsable también puede ser objeto de careo entre los
sujetos procesales.

Hay que dejar sentado que los órganos de prueba no pueden ser los peritos oficiales
ni los peritos de parte. Consideramos que por regla general no puede ser órgano de prueba
un menor de catorce años de edad, y de forma excepcional lo es (como lo prescribe el CPP)345

(3) TAMBINI DEL VALLE, Moisés (2000). La prueba en elprocesopenal. Lima: Palestra, p. 111.
(4) MANZINI, Vincenzo (1953). Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo IV. SENTÍS MELENDO Santiago y
MARINO. AYCRRA Redín. (trad.) Buenos Aires: Ejea, p. 214.
(5) MIXÁN MASS, Florencio (1995). La prueba en elprocedimientopenal. Trujillo: BGL, p. 130. 299
 ART. 182 LA PRUEBA

cuando es solicitada expresamente por su representante o defensa pública o privada; por lo

que consideramos que la “forma excepcional” autorizada debe ser para casos de infracción
a la ley penal.

V. Procedencia del careo

Entre los siguientes órganos de prueba procede el careo:

a) Entre imputados: es menester que se exhorte a los imputados a decir la verdad,

cualquiera que sea su participación en los hechos de investigación preparatoria o
juicio oral.

b) Entre imputado y testigo: el testigo presencial de la víctima puede ser confrontado

con cualquiera de los imputados. Un testigo referencial no podría ser órgano de
prueba para confrontar.

c) Entre imputado y víctima: hace referencia a la víctima mayor de catorce años de

edad frente a un imputado; esto no ha cambiado, por cuanto el Código de Proce­
dimientos Penales en su artículo 143 también regulaba su procedencia; así como
en el extremo si la víctima era menor de catorce años, debería ser a solicitud de
la víctima.

d) Entre agraviados: es la novedad que nos trajo el CPP y ahora en qué casos es fac­
tible aplicar. Deben ser descartados en delitos contra el Estado por cuanto la víc­
tima es una sola, el Estado.

e) Entre testigos: esta es otra novedad que nos trajo el CPP que permite el careo
entre testigos; sin embargo, el Código de Procedimientos Penales en su artículo
155 prohibía el careo entre testigos. La legislación penal argentina permite el careo
entre testigos, el cual se evidencia que nuestra legislación la tomó de la legislación
comparada o de la nuestra, prescrita en el artículo 209 del Código Procesal Civil.

f) Entre testigo y agraviado: la regla general debe ser entre un agraviado y un tes­
tigo ofrecido por el imputado.

Queda descartado el careo entre peritos, consideramos que debe quedar descartado el
careo entre el imputado y la víctima menor de catorce años de edad, entiéndase por niño a
los menores de doce años de edad y por adolescente a los mayores de doce años conforme
al Código de los Niños y Adolescentes; por cuanto en los procesos penales de adultos es
exponerla ante su agresor y sería revictimizada. En un trabajo de La Libertad®, se dice que
los magistrados serían los que vienen revictimizando a la víctima y esto no puede ocurrir.
Los derechos del niño o la niña menor de catorce años, víctimas de abuso sexual quedan
relegados a un segundo plano cuando se revictimiza, donde se deben respetar y garantizar
los derechos fundamentales de la persona humana.

(6) MALCA SERRANO DE CABANILLAS, Eliana (2014). El nuevo Código Procesal peruano y la protección a víc­
timas menores de edad del delito contra la libertad sexual. Trujillo: Ministerio Público, pp. 73-74. Disponible en:
300 < http://revistas.unitru.edu.pe/index.php/PGM/article/viewFile/799/726>.
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 182

Además, en un documento elaborado por la Unicef, el autor Castro(7)89sostiene que:

“La decisiva intermediación del psicólogo obedece a la particular afectación de la víctima
y tiene el objeto de evitar su victimización secundaria (producto de la actividad del sistema
de investigación y sus operadores). Ello complementado con la prohibición de contacto
con el presunto agresor y todo confronte procesal, como los careos.

VI. Solicitantes
Nuestra legislación procesal penal no restringe este pedido a las partes procesales
como agraviados, actor civil, tercero civil o imputados; no obstante, un testigo no podrá
solicitar careo al no ser parte procesal ni tener interés en el proceso. Solo deben darse los
presupuestos donde el fiscal es el llamado a disponer de una diligencia de careo entre los
órganos de prueba mencionados en investigación preparatoria. Un testigo no podrá solicitar
careo al no ser parte procesal ni tiene interés en el proceso.

No obstante, existen límites al careo, dado que, como medio de prueba, se encuentra
sujeto a la pertinencia, conducencia o utilidad, licitud y preclusión o eventualidad, conforme
lo ha desarrollado el Tribunal Constitucional en el caso Magaly Medina y Ney Guerrero,
STC N° 6712-2005-HC/TC-Lima, fundamento 26; por tanto, el titular de la acción
penal tiene que precisar las contradicciones importantes y argumentar la importancia de
la diligencia, salvo que el careo se ordene de oficio en juicio oral, para tal efecto se deben
seguir las pautas del Tribunal Constitucional.

En cuanto a la concesión del tiempo y medios adecuados para la preparación de la

defensa, conforme al artículo 8.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos,
Rodríguez Rescia® sostiene que: “[E]s derecho del imputado de poder efectuar indicaciones
tendentes a la demostración de los hechos en un proceso, ya sea a través de sus declaraciones
o mediante instancias procesales oportunas. Ello incluye la facultad de pedir careos, indicar
y agregar documentos, señalar testigos y todo aquello que resulte pertinente por medio de
la actividad probatoria”. Si bien el artículo de la convención no expresa textualmente el
careo, es un dispositivo legal de n u m e r u s a p e r tu s que podría invocarse también.

V II. Problemas de aplicación práctica

1. Análisis de la prueba actuada en el proceso
no es aceptable en sede casacional

En el caso de violación sexual de menor de edad, Casación N° 77-2009-Trujillo,

fundamento cuarto®, la Corte Suprema sostiene: “Con relación a la causal de apartamiento

(7) CASTRO, Julio César (2015). “Cuando los niños tienen la palabra. A propósito de la validez de la toma de sus
dichos mediante un procedimiento diferenciado”. En: UNICEF. Acceso a la justicia de niños/as víctimas. Protección
de los derechos de niños, niñas y adolescentes víctimas o testigos de delitos o violencia, p. 187. Disponible en: < https://
www.unicef.org/argentina/spanish/OriginalLibroVictimas.pdf>.
(8) RODRIGUEZ RESCIA, Víctor Manuel (1998). El debidoproceso legal y la Convención Americana sobre los Derechos
Humanos, p. 1310. Disponible en: < http://www.corteidh.or.cr/tablas/al7762.pdf>.
(9) COMISIÓN ESPECIAL DE IMPLEMENTACIÓN DEL CPP (2009). Reforma procesal penal, justicia rápida y
transparente. Casaciones y acuerdosplenarios. Tomo II. Lima: Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, p. 294. 301
 ART. 182 LA PRUEBA

de la doctrina jurisprudencial-previsto en el apartado 5, del artículo 429 del nuevo CPP,

interpuesto por la actora civil María Luz Lazada Cabanillas, del texto de su recurso se
advierte que no ha especificado de qué forma la sentencia recurrida se apartó de la doctrina
jurisprudencial establecida por esta Suprema Corte; que, por el contrario, su contenido
resulta absolutamente genérico, pues en él solo se detallan diversas ejecutorias supremas sin
mayor análisis e incluso señala que debió disponerse un careo entre los sujetos procesales,
lo que significa que, en esencia, ingresa a analizar la prueba actuada en el proceso, lo que
de ninguna manera es aceptable en sede casacional; recurso de casación que fue declarado
inadmisible.

2. Solicitar careo a través de los procesos constitucionales

En el proceso penal por el delito de querella, la parte civil no conforme con la sentencia
absolutoria, interpone una acción de amparo contra las resoluciones judiciales emitidas por
los jueces de segunda y primera instancia, donde el Tribunal Constitucional, en el Expediente
N° 02201-2012-PA/TC-Lambayeque, fundamento 10, sostiene: “(...) los accionantes sostienen
que aunque la sala emplazada ha afirmado que además de la declaración testimonial no ha
existido careo entre las partes (no ofrecida por ninguna de las partes) ni se ha admitido la
declaración de los agraviados (rechazada por el juez de primera instancia) y que, por ello,
dicha declaración testimonial por sí sola es insuficiente para formar convicción, sin que
ello implique otorgar diferente valor a la prueba del que otorgó el juez penal con base en
el principio de inmediación; la resolución cuestionada incurre en motivación incoherente,
pues, a su juicio, la Sala sí ha otorgado valor diferente a la declaración testimonial de don
Daniel Regalado Bustamante y, además, hace mención a unas pruebas no ofrecidas y otras
no admitidas. Al respecto, el Tribunal de Apelación concluyó: ‘se colige que siendo este
la única prueba testimonial de cargo, ya que no fue ofrecida ni actuada la declaración de
los presuntos agraviados, ni existió el careo entre las partes, aquel testimonio por sí solo
resulta insuficiente, toda vez que al no haberse demostrado la credibilidad del testigo, no es
posible juzgar, si este puedo o no parecía el hecho’. Asimismo, ‘la prueba testimonial por sí
sola, por creíble que parezca pero no corroborada, no es suficiente para formar convicción,
sin que ello signifique otorgar diferente valor a la prueba del que ya le otorgó el Juez por
el principio de inmediación’. El supremo interprete finaliza diciendo que no encuentra
razones para discrepar de la línea argumentativa fijada por los jueces emplazados (...)”(10).

En el proceso penal por el delito de extorsión agravada con sentencia condenatoria,

el sentenciado interpone un proceso de hábeas corpus contra las resoluciones judiciales
suscritas por los jueces de las instancias respectivas, donde el Tribunal Constitucional{11),
en su fundamento 4, sostiene que: “[S]e pretende que se lleve a cabo el reexamen de los
medios probatorios que sustentaron las sentencias condenatorias, pues arguye que estas
han valorado una carta cursada por un banco, relacionada con dos retiros de dinero de
una cuenta del agraviado; que no se valoraron unas declaraciones testimoniales; que no
ha habido la oportunidad de interrogar a los agraviados, ni se ha efectuado el careo, pues
existen contradicciones entre sus declaraciones y la de los agraviados; que dichas sentencias
se basan en las declaraciones de los agraviados prestadas a nivel policial y que no ha tenido

(10) Exp. N° 02201-2012-PA/TC-Lambayeque, fundamento 10.

302 (11) Exp. N° 00087-2013-PHC/TC-Lima, fundamento 4.
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 182

la oportunidad de interrogar y confrontarse con los agraviados, materia que es ajena al

contenido constitucional de los derechos protegidos por el hábeas corpus, puesto que la
revisión de una decisión jurisdiccional final que implica un juicio de reproche penal sustentado
en actividades investigatorias y de valoración de pruebas, así como la determinación de
la responsabilidad penal son asuntos propios de la juridicción ordinaria y no de la justicia
constitucional, por lo que este extremo de la demanda debe ser rechazado”.

La casación de la Corte Suprema y las sentencias del Tribunal Constitucional enseñan

que las partes (imputados-agraviados) deben tener una participación activa durante el
proceso penal a fin de solicitar los elementos de prueba debidamente sustentados para
evitar el rechazo en la jurisdicción ordinaria y luego, ante su inercia, no tratar de buscar
nulidades, apelaciones o acudir a través de los procesos de garantías, como el proceso
de amparo y hábeas corpus cuando no es la jurisdicción constitucional competente,
por tanto, tales recursos no tendrán futuro, como ha sucedido en los dos últimos casos,
donde el Tribunal Constitucional declaró infundada la demanda de amparo en todos sus
extremos e improcedente el proceso de hábeas corpus; mientras que la Corte Suprema
declaró inadmisible el recurso de casación porque el análisis de la prueba actuada no se
da en sede casacional; en resumen, se evidencia inercia procesal de los letrados en la etapa
de investigación preparatoria y juicio oral, donde los únicos perjudicados son las partes
procesales.

^ B IB L IO G R A F ÍA

CLARIÁ OLMEDO, Jorge (2008). Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo II. Actualizado por CHIARA
DÍAZ, Carlos Alberto. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni; COMISIÓN ESPECIAL DE IMPLEMENTA-
CION DEL CPP (2009). Reforma procesal penal, justicia rápida y transparente. Casaciones y acuerdos plenarios.
Tomo II. Lima: Ministerio de Justicia y Derechos Humanos; DEL VALLE RANDICH, Luis (1968). Los
medios de prueba en el Derecho Procesal Penal. Lima: Editora Chalaca; CASTRO, Julio César (2015). “Cuando
los niños tienen la palabra. A propósito de la validez de la toma de sus dichos mediante un procedimiento
diferenciado”. En: UNICEF. Acceso a la justicia de niños/as víctimas. Protección de los derechos de niños, niñas y
adolescentes víctimas o testigos de delitos o violencia. Disponible en: < https://www.unicef.org/argentina/spanish/
OriginalLibroVictimas.pdf>; M A N ZIN I, Vincenzo (1953). Tratado de Derecho Procesal Penal. SENTÍS
MELENDO, Santiago y M ARINO AYCRRA, Redín (trad.) Tomo IV. Buenos Aires: Ejea; MALCA
SERRANO DE CABANILLAS, Eliana D. (2014). El nuevo Código Procesal peruano y la protección a víctimas
menores de edad del delito contra la libertad sexual. Trujillo: Ministerio Público. Disponible en: < http://revistas.
unitru.edu.pe/index.php/PGM/article/viewFile/799/726> ; M IXÁN MASS, Florencio (1995). La prueba en
el procedimiento penal. Trujillo: BGL; RODRÍGUEZ RESCIA, Víctor Manuel (1198). El debido proceso legal y
la Convención Americana sobre los Derechos Humanos. Disponible en < http://www.corteidh.or.cr/tablas/al7762.
pdf> ; TAMBINI DEL VALLE; Moisés (2000). La prueba en el proceso penal. Lima: Palestra.

303
 Artículo 183.- Reglas del careo
1. E l j u e z h a r á r e f e r e n c i a a l a s d e c l a r a c i o n e s d e lo s s o m e t i d o s a c a r e o , le s p r e g u n t a r á
s i l a s c o n f i r m a n o l a s m o d i f i c a n , i n v i t á n d o l e s , s i f u e r e n e c e s a r io , a r e f e r i r s e r e c í ­
p r o c a m e n t e a s u s v e r s io n e s .
2. A c t o s e g u i d o , e l M i n i s t e r i o P ú b l i c o y lo s d e m á s s u j e to s p r o c e s a l e s p o d r á n i n t e r r o g a r ,
a lo s s o m e t i d o s a c a r e o e x c l u s i v a m e n t e s o b r e lo s p u n t o s m a t e r i a d e c o n t r a d i c c i ó n y
q u e d e te r m in a r o n la p r o c e d e n c ia d e la d ilig e n c ia .

Concordancias:
CPP: art. 182; CP: art. 409-

M a r io A lfredo M uñoz V il l a n u e v a

I. Objeto
El objeto principal de la diligencia del careo es el esclarecimiento de la discrepan­
cia que existe entre dos versiones o hechos narrados por dos órganos de prueba, donde el
magistrado debe lograr un resultado positivo. De esta manera, el objetivo de dicha dili­
gencia es despejar la incertidumbre provocada.

Del Valle Randich sostiene que la diligencia del careo tiene el propósito de esclare­
cer un determinado hecho o circunstancia y no averiguar la falsedad o sinceridad del tes-
tigo(1). En este sentido, podemos sostener que el objeto del careo son las declaraciones con­
tradictorias efectuadas por dos órganos de prueba; sean testigos, agraviados e imputados.

II. Tesis doctrinarias

En la doctrina existen tres tesis1(2) sobre el desarrollo del careo: la afirmativa, la nega­
tiva y la intermedia, las cuales son explicadas a continuación:

1. Tesis afirmativa

Los autores de esta tesis han sostenido que en la diligencia de careo el más astuto o
el más descarado envolverá fácilmente al otro menos advertido o más tímido (Tejedor);
asimismo, se explica que el colocar a los sujetos cara a cara ante el magistrado prevendría
los malos entendidos, lo cual contribuye a simplificar el proceso (Bentham). En cuanto a
la condena, se resalta el carácter injusto que esta tendría sin que antes se haya confrontado
al inculpado con los testigos (Carlos Tejedor); incluso se afirma que es un loable medio
de arribar al convencimiento de la verdad (Esteves Sagui); además de contribuir a preci­
sar los detalles del caso (Hugo Alsina). Finalmente, permite poner en evidencia el carácter

(1) DEL VALLE RANDICH, Luis (1961). Los medios deprueba en el Derecho Procesal Penal. Lima: Editora Chalaca, p. 157.
(2) MUÑOZ VILLANUEVA, Mario Alfredo (2005). “El careo: ¿flaquea la institución o la praxis?”. En:
304 ActualidadJurídica. Tomo 145. Lima: Gaceta Jurídica, pp. 113-114.
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 183

de la prueba procesal directa, al situar a los testigos y culpables como objetos de observa­
ción (Jiménez Asenjo).

2. Tesis negativa

Para los autores de esta tesis, el careo es una institución estéril, al tener poca o ninguna
utilidad, cuyo objeto se reduce a conseguir un acuerdo entre los procesados o testigos (López
Moreno). Asimismo, se señala que el careo es un resabio del pensamiento inquisitivo, poco
usado en materia civil y que, por tanto, debe desaparecer debido a que, difícilmente, el juez
averiguará la verdad a través de este procedimiento. Además, se afirma que la entereza o sin­
ceridad de un testigo en frente de las contradicciones o balbuceos del otro son generalmente
el fruto de las condiciones psicológicas de cada uno y no de la mayor o menor veracidad
(Ramiro Podetti); incluso, se apunta a la inutilidad práctica de la figura (Bartolini Ferro).

3. Tesis intermedia

Hay autores de esta tesis que sostienen que el careo presenta ventajas y desventajas y
que todo depende del juez (Vilanova y Mañes); también se establece que esta diligencia en
materia penal es en vano, puesto que solo da lugar a escenas enojosas, sobre todo cuando
se produce un enfrentamiento entre testigos y procesados, pero reconocen que no pueden
ser omitidos cuando se trate de “puntos esenciales”, porque son el único medio que puede
permitir, algunas veces, el conocimiento de las causas de un desacuerdo entre dos mani­
festaciones opuestas (Malagarriga y Sasso). Asimismo, se señala que produce un mejor
esclarecimiento de los hechos y se opone a la confrontación de los imputados al conside­
rarla violatoria de la garantía constitucional sobre la declaración contra sí mismo (Jofré).

Es evidente que nuestro Código Procesal Penal (en adelante, CPP) ha optado por la
tesis intermedia, dado que su aplicación puede generar ventajas y desventajas; sin embargo,
la práctica está convirtiendo al careo en un procedimiento mecánico o, incluso, tiene pro­
blemas de forma al ser solicitado de forma errada en diversas instancias y procesos que no
corresponden, donde no flaquea la institución sino la praxis.

A juicio propio, esta diligencia debe tener importancia, porque la confrontación per­
mite apreciar mejor la sinceridad de los testigos y sirve para que estos precisen sus recuer­
dos e insistan en sus versiones o las corrijan®.

III. Principio de inmediación

En una diligencia de careo, Passi Lanza sostiene que “los hombres, como los niños,
solemos tener dos morales: una para cuando nos ven y otra para cuando no nos ven. Y
sabemos que por experiencia, el testigo que miente, omite o exagera, cuando depone frente
a un empleado, mucha veces no es capaz de ello ante el juez, en cuya presencia se expresa
con veracidad y, cuando así no ocurre, ha de quedar en evidencia ello, apenas los magis­
trados procedan a examinarlo, de acuerdo a las facultades que la ley les atribuye y, de más3

(3) LEDESMA NARVÁEZ, Marianella (2012). Comentarios al Código Procesal Civil, análisis artículo por artículo.
Tomo I. 4a edición. Lima: Gaceta Jurídica, p. 479- 305
 ART. 183 LA PRUEBA

está decirlo, con la sagacidad que les presta la experiencia acumulada en el ejercicio de su
función”(4).

En este sentido, el magistrado en todo momento debe buscar extraer mayor informa­
ción y que se aporten detalles de las declaraciones materia de controversia. De las declara­
ciones orales, el careo es posiblemente la más apta para poder tomar cabal conocimiento
de la cuestión con relación a los puntos de discrepancia y apreciar los dichos de los distin­
tos protagonistas en función, no solo de lo que dicen, sino especialmente mediante el len­
guaje corporal, lo cual se manifiesta por la situación de tensión que provoca la referida dili­
gencia55. Con ello y junto a otros elementos de convicción, el magistrado del caso resol­
verá, sea para requerir un sobreseimiento, una acusación o en caso de un juicio oral, para
absolver o sentenciar al acusado.

En ese sentido, se señala que, en los casos de violación sexual, no se debe vulnerar la
prueba de la parte afectada ni el principio de inmediación; tal como lo sostiene la Casa­
ción N° 09-2007, Huaura (fundamento jurídico 4), que señala:

“Que el colegiado de segunda instancia al rechazar la prueba ofrecida por la actora

civil, en cuanto al examen de la agraviada K.N.A.R., vulneró no solo a la prueba de
la parte afectada sino principalmente el principio de inmediación, pues fundamentó
la sentencia con información que no fue susceptible de ser contraexaminada -y que
sometida a la contrariedad quizás habría revelado matices o detalles importantes-,
por tanto, la oralización o lectura de la declaración de la agraviada K.N.A.R. no ofre­
cía garantías mínimas de calidad que sirvan para sostener un juicio de racionalidad,
y es que solo el tribunal que ha visto y oído la prueba practicada en su presencia está
en condiciones de valorarla y determinar la fiabilidad y verosimilitud de su testimo­
nio. Ahora bien, el imputado no podría ser afectado en su derecho de defensa, puesto
que luego del examen de la agraviada K.N.A.R., tenía el derecho del contraexamen
o contrainterrogatorio, incluso de un ca reo , asegurada de este modo la igualdad de
actuación entre las partes”.

Ante esto, la Sala Permanente de la Corte Suprema de la República declaró fundado en

parte el recurso de casación por inobservancia de las garantías constitucionales del debido
proceso, afectación del principio de inmediación y defensa procesal, derecho a la prueba;
y declararon nula la sentencia de vista y ordenaron que la Sala Penal de Huaura, integrada
por otro colegiado, cumpla con dictar sentencia, “previa nueva audiencia de apelación”.

IV. Reglas de la diligencia

La diligencia del careo tiene las siguientes reglas:

a) El magistrado debe dar lectura de los puntos a confrontar

La presencia del magistrado debe ser obligatoria y no debe encargarse a los asistentes
o especialistas de la causa; a fin de tratar de buscar un orden y respeto a las partes. Evitar
insultos, así como la afectación del derecho a la intimidad.

(4) PEYRANO, Jorge Walter (1978). El proceso civil. Principios y fundamentos. Buenos Aires: Astrea, p. 293.
306 (5) FALCÓN, Enrique (2003). Tratado de la prueba. Tomo II. Buenos Aires: Astrea, p. 393.
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 183

b) Invitación a los confrontados a referirse recíprocamente

La diligencia debe empezar dirigiéndose a los confrontados para consultar si es que se
ratifican o modifican los extremos de lo declarado que son puntos materia de controversia.
Se debe partir de que esos puntos deben exponerse frente al otro, manifestando la forma o
las circunstancias en como sucedieron los hechos; asimismo, se deben brindar detalles en
presencia del otro con la finalidad de conocer la veracidad del contenido de las afirmaciones.

c) Participación del Ministerio Público y de los demás sujetos procesales

Esta regla procesal fue regulada para realizarse en juicio oral y no en etapa de inves­
tigación preparatoria; no obstante, debe ampliarse la aplicación en la etapa de investiga­
ción preparatoria, por cuanto el fiscal puede programar tal diligencia con participación
de las partes.

V. Como prueba anticipada

El careo puede ser solicitado como prueba anticipada tal como sucede con la prueba
testimonial y el examen de perito. En primer lugar, se tienen que cumplir los requisitos que
establece el artículo 182 del CPP; y segundo, que concurran las circunstancias y motivos
prescritos en el artículo 242.1 literal “a” del mismo Código, tales como:

a) Enfermedad u otro grave impedimento del testigo

La enfermedad debe ser de tal magnitud que sea inminente la pérdida del órgano de
prueba o de sus condiciones físicas y psíquicas para volver a declarar confrontado con otro
órgano de prueba; y no necesariamente debe entenderse que la enfermedad ponga en riesgo
la vida, basta que ponga en riesgo las facultades sicofísicas del testigo, viaje a otro país o
carezca de domicilio (puesto que será difícil dar con su paradero para la citación a juicio)®.

b) Que el testigo hubiera sido expuesto a violencia o amenaza, para que no declare
o lo haga falsamente

La intimidación que reciba el testigo puede ser directa o indirectamente y debe estar
debidamente corroborada con algún elemento de convicción o la existencia de indicios
de amenaza.

c) Que al testigo se le hubieran hecho ofertas o promesa de dinero u otra utilidad

para que declare o lo haga falsamente

Una forma a la que recurren los imputados de cuello y corbata que ostentan poder
económico, cuyo propósito es adquirir una declaración conforme a sus intereses o cam­
bien de versión primigenia, faltando a la verdad; también se requiere un elemento de con­
vicción o indicio corroborado con otro.6

(6) TALAYERA ELGUERA, Pablo (2009). La prueba en el nuevoprocesopenal. Lima: Academia de la Magistratura,
 ART. 183 LA PRUEBA

En el Expediente Judicial N° 2009-151, materia de violación sexual de menor de

catorce años, el Juzgado de Investigación Preparatoria de Zarumilla (fundamentos 4 y 5
de la Resolución N° 6 del 12 de marzo de 2010(7)8), establece: “(...) respecto al motivo para
la actuación de careo, en esta instancia, es de precisar que si bien el señor fiscal ha funda­
mentado su petición respecto a la existencia de c o n tr a d ic c io n e s en la s ve rsio n e s d e la s p a r -
tes{&), con lo que, indiscutiblemente se ha cumplido el primer supuesto; sin embargo, no ha
expuesto los motivos fundados que permitan considerar razonablemente que tal diligencia
no podrá actuarse en el juicio oral, y que, por tanto justifique su actuación como prueba
anticipada en la etapa de investigación preparatoria, tal como se pretende”; asimismo “(...)
se advierte que la petición efectuada por el Ministerio Público no tiene el sustento res­
pectivo como tampoco lo tiene la presentada por la parte agraviada, careciendo por ende
de un supuesto para autorizar su realización; además, debe precisarse que la actuación de
prueba anticipada no está supeditada a la sola petición por parte de alguno de los sujetos
procesales, sino, que conforme se desprende de la lectura del artículo 244 deben cumplir
ciertas exigencias que hagan urgente e impostergable la actuación que se solicita, tal es
el caso de impedimento grave, violencia, amenaza para no declarar o declarar en sentido
contrario, nada de lo cual se alega, menos se ha sustentado por ninguna de las partes”;
finalmente, el juez declaró infundada la petición de careo entre el imputado y la víctima.

Ante tal resultado, el fiscal tenía otra salida, disponer la diligencia de careo en la etapa
de investigación preparatoria o la solicite una de las partes. En caso de que el representante
del Ministerio Público rechace el careo, las partes en tal etapa pueden solicitar que se prac­
tique tal diligencia vía tutela de derechos ante el juez de investigación preparatoria, a fin
de que declare fundada la tutela en audiencia oral y posteriormente se ordene al fiscal lle­
var a cabo el careo, conforme al artículo 192.1 del Código Procesal Penal.

VI. Ventajas y desventajas

En la diligencia de careo se pueden obtener las siguientes ventajas:

• Permite al magistrado obtener un conocimiento directo de las respuestas y que

se amplíen a detalle.

• Permite descubrir la verdad de las afirmaciones.

• Hace posible la inmediación entre los confrontados.

(7) COMISIÓN ESPECIAL DE IMPLEMENTACIÓN DEL CPP (2009). Reforma procesal penal, justicia rápida
y transparente. Casaciones y acuerdos plenarios. Tomo II. Lima: Ministerio de Justicia y Derechos Humanos,
pp. 83-84.
(8) Las contradicciones del careo según el Ministerio Público son: El imputado alega que se enamoró de la agra­
viada de catorce años de edad, a quien incluso le pidió sea su enamorada, lo cual aceptó habiendo tenido rela­
ciones sexuales consentidas cada seis días aproximadamente, cuando no estaba la conviviente del investigado y
en las que inclusive él se cuidaba con condón, además de negar en todo momento que haya mediado violencia
o amenaza; por su parte la agraviada ha manifestado que fue víctima de violación por su padrastro cuando se
encontraba en su cuarto descansando, que ella se ha negado a ser su enamorada, por lo que procedió a violen­
tarla sexualmente y luego la amenazó con matarla a ella si decía algo; que tales actos violentos se han realizado
cada dos días y no cada seis y que ha referido que desde que ella tenía catorce años, el investigado siempre la
308 acosaba y le fueron efectuados tocamientos en sus senos y partes íntimas.
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 183

• Permite esclarecer declaraciones controvertidas en la investigación preparatoria o

en juicio oral.

• Reforzará otros elementos de convicción o de prueba.

Entre las desventajas se tienen:

• Resultaría inútil si los confrontados solo se limitan a mantenerse en sus versiones.

• No aportará mayores detalles si se conduce de forma mecánica.

• Resultará innecesaria la diligencia, si no se fijan los puntos esenciales del careo.

VII. Diferencias con el Código Procesal Civil

Existen algunas diferencias entre el careo que se desarrolla durante un proceso penal,
respecto de la confrontación regulada en el artículo 209 del Código Proceso Civil (CPC),
las cuales se detallan a continuación:

PROCESO PENAL PROCESO CIVIL

Es de naturaleza típica Es atípica.

Los órganos de prueba lo conforman los peritos:

No pueden ser integrados por peritos. procede la confrontación entre peritos, entre peritos y
testigos y entre peritos y las partes.

El fiscal puede disponer de su realización en la .

investigación preparatoria o la solicita ante el juez
Es facultad del juez, pero no está prohibido qtie la
como prueba anticipada; también pueden solicitar
soliciten las partes en audiencia.
dicha diligencia las partes procesales; y en el juicio
oral, el juez puede ordenarla de oficio.

Es abordada como medio de prueba en un Es regulada dentro de la audiencia de pruebas en el

capítulo. artículo 209 del CPC.

Tiene aplicación frecuente. Es excepcional.

Puede ordenarse el careo entre imputados o entre N o regula el careo entre dem andados o entre
agraviados. demandantes.

VIII. Recomendaciones
El careo puede ser recomendado para los delitos de corrupción de funcionarios, de
crimen organizado, homicidios, entre otros casos emblemáticos de trascendencia social;
en dichos casos, puede ser solicitado como “prueba anticipada” siempre y cuando se cum­
plan los presupuestos para la procedencia de careo y de prueba anticipada, dado el incre­
mento de los delitos de extorsiones, homicidios, violaciones a la libertad sexual en mayo­
res de catorce años de edad y corrupción de funcionarios.

309
 ART. 183 LA PRUEBA

Además, el careo deberá aplicarse supletoriamente para los procesos de infracción a

la ley penal con la entrada en vigencia del Código de Responsabilidad Penal de Adoles­
centes (Decreto Legislativo N° 1348), puesto que, en sus 183 artículos, no se ha efectuado
una adecuación de dicha institución, a diferencia del CPP que la incluyó en una serie de
instituciones procesales dentro de las etapas del proceso penal.

^ B IB L IO G R A F ÍA

COMISIÓN ESPECIAL DE IMPLEMENTACIÓN DEL CPP (2009)- Reforma procesalpenal, justicia rápida
y transparente. Casaciones y acuerdos plenarios. Tomo II. Lima: Ministerio de justicia y Derechos Humanos;
DEL VALLE RANDICH, Luis (1961). Los medios de prueba en el Derecho Procesal Penal. Lima: Editora Cha-
laca; FALCÓN, Enrique (2003). Tratado de la prueba. Tomo II. Buenos Aires: Astrea; LEDESMA NAR-
VAEZ, Marianella (2012). Comentarios al Código Procesal Civil, análisis artículo por artículo. Tomo 1.4a edición.
Lima: Gaceta Jurídica; M UÑOZ VILLANUEVA, Mario Alfredo (2005). “El careo: ¿flaquea la institución
o la praxis?”. En: ActualidadJurídica. Tomo 145. Lima: Gaceta Jurídica; PEYRANO, Jorge Walter (1978).
El proceso civil. Principios y fundamentos. Buenos Aires: Astrea; TALAVERA ELGUERA, Pablo (2009). La
prueba en el nuevo proceso penal. Lima: Academia de la Magistratura.

310
 CAPITULO V
LA PRUEBA DOCUMENTAL

Artículo 184.- Incorporación

1. S e p o d r á in c o r p o r a r a l p ro c e s o to d o d o c u m e n to q u e p u e d a s e r v ir co m o m e d io d e
p r u e b a . Q u i e n lo t e n g a e n s u p o d e r e s t á o b l i g a d o a p r e s e n t a r l o , e x h i b i r l o o p e r m i ­
t i r s u c o n o c im ie n t o , s a l v o d i s p e n s a , p r o h i b i c i ó n l e g a l o n e c e s i d a d d e p r e v i a o r d e n
ju d ic ia l.
2. E l f is c a l, d u r a n t e la e ta p a d e in v e s tig a c ió n p r e p a r a to r i a , p o d r á s o lic ita r d ir e c ta ­
m e n t e a l t e n e d o r d e l d o c u m e n t o s u p r e s e n t a c i ó n , e x h i b i c i ó n v o l u n t a r i a y , e n c a so
d e n e g a tiv a , s o lic ita r a l j u e z la o r d e n d e in c a u ta c ió n c o r r e s p o n d ie n te .
3. L o s d o c u m e n to s q u e c o n te n g a n d e c la r a c io n e s a n ó n im a s n o p o d r á n s e r lle v a d o s a l
p r o c e s o n i u ti li z a d o s e n m o d o a lg u n o , s a lv o q u e c o n s titu y a n e l c u e r p o d e l d e lito o
p r o v e n g a n d e l im p u ta d o .

Concordancias:
CPP: arts. 18, 183, 324 inc. 2, 331 inc. 1, 330 inc. 1 l i t.f 331 inc. 1; CPC: art. 233.

Juan A n t o n io R o sas C a sta ñ ed a

I. Introducción
Como sostienen Horvitz y López, la prueba es una verificación de afirmaciones que
se lleva a cabo utilizando los elementos o fuentes de prueba que disponen las partes y con
arreglo a ciertas garantías, en esa medida, la prueba no consiste en averiguar, sino en veri­
ficar, y prueba, en el proceso penal, solo tiene lugar en el juicio oral, es aquí donde el juez
verifica las afirmaciones en las cuales se basan la acusación y la defensa. Toda la actividad
que precede al debate contradictorio no constituye propiamente una actividad probatoria
destinada a verificar hechos, sino lisa y llanamente actividad de investigación destinada a
averiguarlos. En este punto, se deben distinguir los denominados elementos y medios de
prueba. El primero -según estos autores- son todo dato objetivo que se incorpora legal­
mente al proceso, capaz de producir un conocimiento cierto o probable acerca de los extre­
mos de la imputación delictiva; mientras que los medios de prueba son los procedimientos
establecidos por la ley tendientes a lograr el ingreso del elemento de prueba en el proceso.
Los medios de prueba son, de esta manera, un procedimiento formal para la incorporación
de elementos probatorios, que está regido por ciertas garantías, y que tiene su razón de ser
en la necesidad de controlar los instrumentos de los que se vale el juzgador para adquirir
conocimiento de los hechos(1).

Los medios probatorios son diversos, en ese sentido, Nieva Fenoll destaca que, nor­
malmente, se han resumido las diferentes actuaciones probatorias que pueden llevarse a

(1) HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián (2004). Derecho Procesal Penal chileno.
Tomo II. Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile, pp. 65, 66 y 67. 311
 ART. 184 LA PRUEBA

cabo en un reducido elenco de medios de prueba, seguido en general por las legislaciones,
que distingue entre los interrogatorios de partes y testigos, la prueba pericial y la prueba
documental, soliéndose añadir al proceso penal, el careo. Sin embargo, el listado no es
cerrado, puesto que se pueden incorporar otros medios, como sucede con la prueba de
reconstrucción de hechos. En el futuro, es factible que surjan otros medios de averigua­
ción de la verdad que no sean reconducibles a los medios de prueba tradicionales, y que,
por tanto, quizás propiciarán la concreción de un nuevo medio de prueba(2)3.

En esa medida, siguiendo a Jauchen, la prueba documental es un medio de prueba

que se introduce en el proceso penal mediante el documento, siendo este el objeto que
materializa una actividad humana significativa para el proceso. El pensamiento así plas­
mado constituye el contenido del documento, el cual es su objeto portador, pudiendo ser
de las más diversas formas y especies: papeles escritos, dibujados o graficados, fotografías,
filmaciones, discos, grabaciones magnetofónicas, muestras fotocopiadas, entre otros. La
representación del acontecer humano reflejado en el documento puede ser simple, o bien,
además de ello, declarativo de un pensamiento. Es meramente representativo el docu­
mento que concreta materialmente un hecho humano vacío de toda declaración expresa
de quién es su autor, como, por ejemplo, una fotografía, planos, radiografías, etc.; por el
contrario, es declarativo cuando su autor manifiesta en él una especial declaración de su
pensamiento, como, por ejemplo, escritos, cintas grabadas, discos, etc., trasuntando de
esta manera una determinada voluntad del otorgante®.

El Código Procesal Penal -e n adelante, C PP - en sus artículos 184 al 188 brinda un

tratamiento a la prueba documental. En el artículo 184, la norma procesal, sin definir qué
debe entenderse por prueba documental o por documento, establece que “se podrá incor­
porar al proceso todo documento que sirve como medio de prueba”, prescribe las reglas
de la incorporación de los documentos, precisando la obligación de presentar o exhibir los
mismos a cualquiera que lo tenga en su poder, indicando además que el fiscal, durante la
investigación preparatoria, tiene la facultad de solicitar directamente al tenedor del docu­
mento su presentación, y en caso de la negativa del tenedor, el fiscal debe recurrir al juez
para que ordene la incautación que corresponda, regulando además el supuesto en que el
documento contenga declaraciones anónimas.

De otro lado, las clases de documentos son reguladas en el artículo 185, donde figu­
ran no solo los documentos escritos en soporte de papel, sino los que contemplan docu­
mentos en otro tipo de soportes materiales y que no solo contengan escritura, sino voces
o imágenes. Por su parte, el artículo 186 del Código adjetivo regula el reconocimiento
de documentos, cuando sea necesario determinar al autor de los mismos, ya sea el impu­
tado o terceros que participan como testigos, precisando que se podrá recurrir a la prueba
pericial para establecer la autenticidad de un documento. Por su parte, el artículo 187 del
CPP prescribe la necesidad de que un documento en idioma extranjero sea traducido al
castellano, idioma oficial de las actuaciones procesales. Asimismo, esta norma, alejándose
de la clásica concepción que identificaba el documento con el documento escrito, pres­
cribe las reglas para la transcripción y visualización de documentos que consisten en cintas

(2) NIEVA FENOLL, Jordi (2017). Derecho Procesal III. Proceso penal. Madrid: Marcial Pons, p. 338.
(3) JAUCHEN, Eduardo (2005). Tratado de la prueba en materia penal. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni,
312 p. 487.
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 184

magnetofónicas y cintas de video, además precisa que debe realizarse una diligencia de
audición o visualizado del documento, debiendo quedar plasmado el mismo en un acta.
Por último, el artículo 188 contempla la posibilidad de que el juez o el fiscal durante la
investigación preparatoria solicite informes sobre datos que consten en registros oficiales
o privados. De esta manera, el presente trabajo tiene por objetivo examinar la regulación
que dispensa nuestra norma procesal a la prueba documental.

II. Concepto y finalidad de la prueba en el proceso penal

1. Concepto de prueba en el proceso penal

Para Roxin, probar significa convencer al juez sobre la certeza de la existencia de un

hecho®. En ese marco, Sánchez Velarde precisa que la prueba constituye la mejor forma
de llegar a descubrir la verdad de un hecho o de una afirmación. La doctrina y la jurispru­
dencia son coincidentes en afirmar su importancia en el proceso penal y su trascendencia
en los casos de interés público®. Jauchen define la prueba como el conjunto de razones
que resultan del total de elementos introducidos al proceso y que le suministran al juez el
conocimiento sobre la existencia o inexistencia de los hechos que conforman el objeto del
juicio y sobre el cual debe decidir®.

Para Neyra Flores, prueba constituye una de las más altas garantías contra la arbitra­
riedad de las decisiones judiciales. Por ello, el referido autor sostiene que prueba es todo
aquello que tiene el mérito suficiente y necesario para que en su calidad de medio, elemento
o actividad pueda formar en el juez la certeza de haber alcanzado la verdad concreta que
se produjo durante el proceso y de este único modo desvirtuar la presunción de inocen­
cia®. En ese marco, Ramos Méndez constata que una de las garantías típicas del proceso
penal es el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, el proceso
penal se articula en forma contradictoria, en un juego dialéctico entre acusación y defensa,
ambas posturas procesales tienen sus legítimas aspiraciones probatorias. Es tan constitu­
cional el derecho a probar la acusación como el derecho de defenderse®.

Como sostiene Jauchen sin perjuicio de la diversidad de medios probatorios y de las

particularidades de cada uno, existe un cúmulo de cuestiones constituidas por conceptos
y principios generales, que resultan rectores en toda la actividad probatoria del proceso
penal, al igual que en todos los medios probatorios, no obstante su naturaleza y caracte­
rísticas individuales®.

Sentís Melendo precisa que la prueba no consiste en averiguar, sino en verificar. Ave­
riguar significa tender, ir, caminar hacia algo, en este caso la verdad; mientras que verificar45678

(4) ROXIN, Claus (2003). Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Editores Del Puerto, p. 185.
(5) SÁNCHEZ VELARDE, Pablo (2013). Código Procesal Penal comentado. Lima: Idemsa, p. 158.
(6) JAUCHEN, Eduardo. Ob. cit., p. 19.
(7) NEYRA FLORES, José Antonio (2010). Manual de Derecho Procesal Penal y de litigación oral. Lima:
Idemsa, p. 544.
(8) RAMOS MENDEZ, Francisco (2000). El proceso penal, sexta lectura constitucional. Barcelona: JM
Bosch Editor, p. 222.
9
( ) JAUCHEN, Eduardo. Ob. cit., p. 17. 313
 ART. 184 LA PRUEBA

se refiere a hacer o presentar algo como verdad, como cierto(10). Pero como sostiene Montero
Aroca, la actividad probatoria no es investigadora, sino verificadora de las afirmaciones del
hecho de las partes(11). Por su lado, Muñoz Sabaté precisa que la investigación no es prueba
y que la prueba es verificación de una afirmación(12). Por ello, Abel Lluch concluye que el
juez no averigua los hechos sometidos a controversia, sino que verifica los hechos aporta­
dos por las partes para reconstruir la pequeña historia del proceso. Averiguar los hechos y
aportarlos al proceso son carga de las partes, verificar los hechos ya aportados al proceso
es deber del juez. En ese marco, este autor define la prueba como la actividad desplegada
generalmente por las partes, y excepcionalmente de oficio por el juez, cuya finalidad es
verificar las afirmaciones sobre los hechos aportados por las partes y determinar la certeza
de los hechos controvertidos, que se plasman en la sentencia a través de la motivación fác-
tica, basada ora en reglas tasadas, ora en la sana crítica. Entonces, se advierte que la prueba
en un proceso judicial es un concepto polisémico, puede ser entendido como actividad (de
las partes y del juez), como medio (en cuanto mecanismos para acreditar hechos) y como
resultado (conclusión a la que llega el órgano jurisdiccional)(13).

En cuanto a su primera acepción, para Fernández López, como regla general, el con­
cepto de prueba suele reconducirse al terreno de la actuación de los sujetos procesales. Con
expresiones del tipo “las partes tienen que probar” o “el juez tiene determinadas faculta­
des probatorias”, en cierto modo, se pone el énfasis en quiénes son los sujetos que realizan
la actividad tendente a la demostración histórica en torno a la que gira la controversia(14).
Así, para Cortés Domínguez, la prueba es la actividad encaminada a convencer al juez de
la veracidad de unos hechos que se afirman existentes en la realidad(15). En la misma línea,
Asencio Mellado, sostiene que prueba es aquella actividad de carácter procesal cuya fina­
lidad consiste en lograr la convicción del juez o tribunal acerca de la exactitud de las afir­
maciones de hecho operadas por las partes en el proceso(16).

Cabe advertir en este marco, siguiendo a Fernández López, que la prueba es actividad
del juez y, fundamentalmente, de las partes. Si bien en la mayoría de las normas procesales
otorga amplias facultades y cargas a las partes para la producción de la prueba, también
es cierto que se confieren determinadas facultades al órgano jurisdiccional que, bajo cier­
tas condiciones, puede ejercitar con la finalidad de dar cumplimiento al objeto último de
obtención del convencimiento necesario para resolver el conflicto y, en definitiva, de des­
cubrimiento de la verdad. De otro lado, la prueba es, sobre todo, actividad de las partes,

(10) SENTÍS MELENDO, Santiago (1947). La prueba. Buenos Aires: Ejea, p. 12.
(11) MONTERO AROCA, Juan (2002). La prueba en el proceso civil. 3a edición. Madrid: Civitas, p. 38.
(12) M U ÑO Z SABATÉ, Luis (2001). Fundamentos de la prueba judicial civil L.E.C. 1/2000. Barcelona:
J.M. Bosch, pp. 41 y 85.
(13) ABEL LLUCH, Xavier (2007). “Sobre la prueba y el derecho a la prueba en el proceso civil”. En: ABEL
LLUCH, Xavier y PICÓ IJUNOY, Joan. Objeto y carga de la prueba civil. Barcelona: Bosch, p. 20.
(14) FERNANDEZ LÓPEZ, Mercedes (2004). Presunción de inocencia y carga de la prueba en el proceso
penal. Tesis para optar el grado de doctor en Derecho: Alicante: Universidad de Alicante, pp. 12-13.
(15) CORTÉS DOM ÍNGUEZ, Valentín, et al. (2003). Derecho Procesal Civil. Parte general. 5a edición.
Madrid: Colex, p. 227.
(16) ASENCIO MELLADO, José María (1989). Prueba prohibida y prueba preconstituida. Madrid: Trivium,
314 p. 15.
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 184

dirigida esencialmente a hacer constar en el proceso los hechos sobre los que se sustentan
las respectivas pretensiones y defensas o resistencias(17).

En cuanto a la segunda acepción, Taruffo precisa que una de las acepciones funda­
mentales del término prueba es la que hace referencia a los instrumentos para la verifica­
ción de la verdad de los hechos afirmados en el proceso(18). Cabañas García precisa que los
medios de prueba consisten en instrumentos de intermediación requeridos por el proceso
para la constancia material de los datos de hecho existentes en la realidad (exterior)(19).

En cuanto a entender la prueba como resultado, se hace referencia a la conclusión

acerca de si constan en el proceso suficientes elementos de juicio para considerar existente
o inexistente un determinado hecho; Asencio Mellado sostiene que el resultado probato­
rio consiste en la conclusión obtenida por el órgano jurisdiccional tras la valoración de la
prueba(20). En tal sentido, Tonini sostiene que el resultado probatorio es la conclusión a la
que llega el órgano jurisdiccional, una vez llevada a cabo la valoración de la prueba, a partir
de la fiabilidad otorgada a las fuentes y a los distintos elementos probatorios introducidos
en el proceso(21). Por ello, San M artín Castro(22), citando a Manzini precisa que la prueba
en buena cuenta exige el ejercicio de una serie de actos procesales, que se pueden agru­
par en tres categorías: 1) producción, que es una manifestación de voluntad hecha por las
partes dirigida a introducir en el proceso un determinado medio de certeza; 2) recepción,
que es el hecho de tomar conocimiento del elemento de prueba (dato objetivo o informa­
ción sobre el objeto procesal) producida en el proceso; y, 3) valoración, que es el análisis
crítico hecho por el juez y sustentado en la libre convicción o criterio de conciencia acerca
del resultado del examen probatorio(23).

2. La prueba como derecho fundamental

Ahora bien, estos aspectos desarrollados en el ámbito procesal tienen su correlato

constitucional en el derecho a la prueba. Este derecho tiene reconocimiento implícito en
el artículo 139, inciso 3 de la Constitución Política, por ello, el Tribunal Constitucional ha
precisado que existe un derecho constitucional a probar, orientado por los fines propios de la
observancia o tutela del derecho al debido proceso. Y en cuanto a su contenido, el máximo
intérprete de la Constitución(24) señala que se trata de un derecho complejo cuyo contenido
está determinado por el derecho de ofrecer medios probatorios que se consideren necesa­
rios, a que estos sean admitidos y adecuadamente actuados, a que se asegure su producción

(17) FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mercedes. Ob. cit., p. 13.

(18) TARUFFO, Michele (2002). La prueba de los hechos. Jordi FERRER BELTRÁN, traducción. Madrid:
Tratta, p. 451.
(19) CABANAS GARCIA, Juan Carlos. (1992). La valoración de las pruebas y su control en el proceso civil.
Estudio dogmático y jurisprudencial. Madrid: Trivium, p. 23.
(20) ASENCIO MELLADO, José María. Ob. cit., p. 17.
(21) TO N IN I, Paolo (1996). “La prova penale”. En: Giustizia Penale, p. 546.
(22) SAN MARTÍN CASTRO, César (2014). Derecho Procesal Penal. Lima: Grijley, p. 689.
(23) Con todo, como señala TARUFFO, para evitar confusiones respecto a estas diversas acepciones
del término prueba, en los sistemas jurídicos del common law se utiliza el término evidence para
hacer referencia a los elementos de prueba disponibles, y el término proof para referirse al resultado
probatorio. Cf., TARUFFO, Michel. Ob. cit., pp. 448-449.
(24) STC Exps. N°s 1014-2007-PHC y 6712-2005-HC/TC. 315
 ART. 184 LA PRUEBA

o conservación de la prueba a partir de la actuación anticipada de los medios probatorios

que se consideren necesarios, y a que estos sean valorados de manera adecuada y con la
motivación debida, con el fin de darles el mérito probatorio que tengan en la sentencia.

Diez-Picazo, refiere que dentro de los derechos procesales fundamentales se incluye el

derecho a la prueba, que ha sido definido como aquel derecho que posee el litigante con­
sistente en la utilización de todos los medios probatorios necesarios para formar la convic­
ción del órgano jurisdiccional acerca de lo discutido en el proceso(25). Como advierte Tala-
vera Elguera, desde la sentencia recaída en el Expediente N° 010-2002-AI/TC, el Tribunal
Constitucional sostuvo que el derecho a la prueba goza de protección constitucional, pues
se trata de un contenido implícito del derecho al debido proceso, reconocido en el artículo
139, inciso 3 de la Carta Magna. Más adelante se señaló que existe un derecho constitucio­
nal a probar, aunque no autónomo, que se encuentra orientado por los fines propios de la
observancia o tutela del derecho al debido proceso. Así se precisa que constituye un dere­
cho básico de los justiciables producir la prueba relacionada con los hechos que configu­
ran su pretensión o su defensa (Sentencia N° 6712-2005-HC/TC). Posteriormente, se dijo
que el derecho a probar es un componente elemental del derecho al debido proceso que
faculta a los justiciables a postular los medios probatorios que justifiquen sus afirmaciones
en un proceso o procedimiento, dentro de los límites y alcances que la Constitución y la
ley establecen (Sentencia N° 5068-2006-PHC/TC). Finalmente, se ha destacado que una
de las garantías que asisten a las partes del proceso es la de presentar los medios probato­
rios necesarios que posibiliten la creación de convicción en el juzgador sobre la veracidad
de sus argumentos (Sentencia N° 10l4-2007-PHC/TC)(26).

En ese marco, Abel Lluch explica que, como todo derecho fundamental, el derecho a
la prueba opera como norma “atributiva de derechos subjetivos” y “consagra valores objeti­
vos”. En el primer aspecto (derecho subjetivo) concede al particular facultades para ser ejer­
citadas en situaciones concretas. En el segundo aspecto (derecho objetivo) consagra unas
garantías institucionales que deben ser respetadas en todo proceso(27). Esta doble dimen­
sión o carácter del derecho a la prueba también es advertida en la STC Epx. N° 1014-2007-
PH C /TC , donde se precisa que la dimensión subjetiva de este derecho consiste en que las
partes o un tercero legitimado en un proceso o procedimiento tiene el derecho de producir
la prueba necesaria, con la finalidad de acreditar los hechos que configuran su pretensión o
defensa. Mientras que la dimensión objetiva supone el deber del juez de la causa de solici­
tar, actuar y dar el mérito jurídico que corresponda a los medios de prueba en la sentencia.

En ese mismo sentido, Ferrer Beltrán sostiene que los elementos definitorios del dere­
cho a la prueba son: 1) el derecho a utilizar todas las pruebas de que se dispone para demos­
trar la verdad de los hechos que fundan la pretensión; 2) el derecho a que las pruebas sean
practicadas en el proceso; 3) el derecho a una valoración racional de las pruebas practica­
das; y, 4) la obligación del juez de motivar las decisiones judiciales(28).

(25) DIEZ-PICAZO, Luis (2003). Sistema de derechos fundamentales. Madrid: Thomsom/Civitas, p. 57.
(26) TALAVERA ELGUERA, Pablo (2008). “Bases constitucionales de la prueba penal en la jurispruden­
cia del Tribunal Constitucional”. En: Revista Institucional. N° 8. Academia de la Magistratura, p. 208.
(27) ABEL LLUCH, Xavier. Ob. cit., p. 32.
(28) FERRER BELTRÁN, Jordi (2003). “Derecho a la prueba y racionalidad de las decisiones judiciales”,
316 En: RevistaJueces para la Democracia, N° 47. Madrid, pp. 27-34.
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 184

Bustamante Alarcón precisa que el derecho a la prueba se encuentra integrado por los
siguientes derechos: 1) El derecho a ofrecer los medios probatorios destinados a acreditar
la existencia o inexistencia de los hechos que son objeto concreto de prueba; 2) El derecho
a que se admitan los medios probatorios así ofrecidos; 3) El derecho a que se actúen ade­
cuadamente los medios probatorios admitidos y los que han sido incorporados de oficio
por el juzgador; 4) El derecho a que se asegure la producción o conservación de la prueba
a través de la actuación anticipada y adecuada de los medios probatorios; y, 5) El derecho a
que se valoren en forma adecuada y motivada los medios de prueba que han sido actuados
y que han ingresado al proceso o procedimiento(29). En el mismo sentido, Talavera sostiene
que la función principal del proceso judicial radica en determinar la ocurrencia de deter­
minados hechos a los que el Derecho vincula ciertas consecuencias jurídicas, y la impo­
sición de esas consecuencias a los sujetos previstos por el propio Derecho. En esa línea, la
idea fundamental es que el ciudadano tiene derecho a demostrar la verdad de los hechos
en que se funda su pretensión procesal. Es decir, el ciudadano tiene derecho a probar que
se han producido, o no, los hechos a los que el Derecho vincula consecuencias jurídicas(30)31.

En suma, siguiendo a Bustamante Alarcón, el derecho a la prueba es un elemento

esencial del derecho fundamental a un derecho justo en virtud del cual todo sujeto de dere­
cho que participa, o participará, como parte o tercero legitimado en un proceso o procedi­
miento, tiene el derecho a producir la prueba necesaria para formar la convicción del juz­
gador acerca de los hechos que configuran, o configurarán, su pretensión o su defensa{31).

3. La importancia de la prueba en el proceso penal

Moreno Catena(32) sostiene que el proceso penal es el instrumento jurídico necesa­

rio para la aplicación del Derecho Penal de modo que si se ha de perseguir una conducta
delictiva, el proceso es el instrumento imprescindible para ello. Al propio tiempo, repre­
senta probablemente el principal campo de tensión entre la exigencia ciudadana de segu­
ridad y el derecho a la libertad de quien se ve sometido al proceso. El proceso penal sirve
para garantizar la seguridad pública como un valor digno de especial protección, pues fun­
ciona precisamente como el elemento de cierre de la lucha contra la criminalidad y de las

(29) BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. “El derecho fundamental a probar y su contenido esen­
cial”, En: Ius et peritas. Año VIII. N° 14. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, p. 179 y ss.
(30) TALAVERA ELGUERA, Pablo (2009). La prueba en el nuevo procesopenal. Lima: GTZ/AMAG, p. 21.
(31) En ese sentido Reynaldo Bustamante sostiene que: “En nuestra opinión, el derecho a probar es
aquel derecho subjetivo, perteneciente al grupo de los llamados derechos fundamentales, que tiene
todo sujeto de derecho por el solo hecho de serlo, que le permite utilizar dentro de un proceso o
procedimiento en el que interviene o participa, conforme a los principios que lo delimitan y le dan
contenido, todos los medios probatorios que resulten necesarios para acreditar los hechos que sir­
ven de fundamento a su pretensión o a su defensa”. En: BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo
(1997). “El derecho fundamental a probar y su contenido esencial”. En: Apuntes de Derecho Procesal.
Lima: Ara Editores, p. 65. Por su parte, Picó I Junoy define el derecho a la prueba como “[...} aquel
que posee el litigante consistente en la utilización de los medios probatorios necesarios para formar
la convicción del órgano jurisdiccional acerca de lo discutido en el proceso.” En: PICÓ I JUNOY.
Joan. (1996). El derecho a la prueba en el proceso civil. Barcelona: José María Bosch Editor, pp. 18-19-
(32) MORENO CATENA, Víctor (2008). “Los elementos probatorios obtenidos con la afectación de
derechos fundamentales durante la investigación penal”. En: GÓMEZ COLOMER, Juan Luis
(coord.) (2008). Prueba y proceso penal. Análisis especial de la prueba prohibida en el sistema español y en el
derecho comparado. Valencia: Tirant lo Blanch. 317
 ART. 184 LA PRUEBA

medidas de política criminal que deben adoptar los poderes públicos. Pero también debe
salvaguardar los derechos de la persona que se ve sometida al proceso penal, pues cuando
alguien es llamado como imputado aparece su libertad seriamente amenazada, y el valor
político que representa la libertad, o el conjunto de derecho que conforman las libertades
civiles, se pone en riesgo, tanto por la definitiva imposición de sanciones en la sentencia
condenatoria como en razón de las medidas cautelares y de las diligencias de investigación
que pueden ordenarse durante la sustanciación del proceso.

En el mismo sentido, San M artín Castro precisa que el proceso penal es el marco
formal que permite dilucidar la aplicación del iu s p u n i e n d i y solo a través de él debe des­
cubrirse la verdad acerca de los hechos objeto de imputación. Así este autor concluye que,
sin prueba, en tanto no se hayan podido reconstruir históricamente los hechos objeto de
imputación, no es posible dictar resolución judicial alguna que afecte el entorno jurídico
de las partes, en especial del imputado(33). Para entender la importancia de la prueba en
el proceso penal, se debe tener en cuenta la reflexión de Martínez Garnelo(34), quien sos­
tiene que la prueba es el factor básico sobre el que gira todo el procedimiento, ya que de
ella dependerá el nacimiento del proceso, a mayor abundamiento, al tenerse noticia de la
comisión de un delito, el órgano investigador entra en actividad en busca de elementos
probatorios para acreditar el cuerpo del delito, autoría y probable responsabilidad, a tra­
vés de las diligencias preliminares. Luego, el Ministerio Público, al formalizar la investi­
gación preparatoria, lo hace fundado en los indicios que derivan de los primeros elementos
de prueba o recaudos encontrados. En esta etapa, el juez de la investigación preparatoria,
para resolver si es que dicta o no mandato de detención, examina esos primeros recaudos.
Será durante la investigación preparatoria que el Ministerio Público reúne la prueba nece­
saria para actuarla en el juzgamiento. Con lo recolectado por el fiscal durante la investi­
gación preparatoria, este evalúa si formula o no acusación, que luego será sometida a con­
trol por parte del juez, y se verá si se admite o no la prueba que debe ser actuada en jui­
cio oral. Por último, es durante el juicio oral donde se actúa la prueba, y en la sentencia
el órgano jurisdiccional, al valorar los elementos de prueba esgrimidos en el proceso, con­
dene o absuelva al procesado.

En suma, la teoría de la prueba atraviesa todas las etapas del proceso penal, así, en la
investigación preliminar para establecer si la denuncia tiene elementos de juicio suficien­
tes que permitan ir a la siguiente fase de la investigación preparatoria, en la cual se com­
plementará la recolección de los elementos de convicción a fin de que el fiscal decida, en
la etapa intermedia, entre el requerimiento de sobreseimiento o la acusación; de ser el caso
esta última opción, se admitirán los medios de prueba pertinentes, conducentes y úti­
les. Posteriormente se dará paso al juzgamiento, donde la prueba, válidamente obtenida y
admitida, será actuada y debatida para, finalmente, ser valorada por el juez en la senten­
cia. Toda sentencia que pone fin a un proceso penal implica invariablemente determinar
la existencia o inexistencia del hecho que constituye el objeto del mismo, configurando
esta faz la materia puramente fáctica sobre la cual recaerá la aplicación de la ley al caso
particular. La primera es una labor sobre los hechos, previa a la segunda, de adecuación al

(33) SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 688.

(34) MARTINEZ GARNELO, Jesús (2012). La prueba indiciaría presuncional o circunstancial en el nuevo
318 sistema penal acusatorio. México: Porrúa, p. 6.
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 184

derecho. Para ello, es menester realizar investigaciones, cálculos, comparaciones, conjetu­

ras y análisis. En principio, todo hecho es introducido como incierto en la causa, debiendo
ser objeto de comprobación. En el proceso penal esta comprobación debe estar referida
a la realidad histórica, en cuanto mayor acercamiento a la verdad objetiva o material. El
descubrimiento de tales extremos se obtiene mediante la prueba{35).

4. Finalidad de la prueba en el proceso penal

Para Gimeno Sendra, la finalidad de la prueba consiste en formar la “íntima convic­

ción” del tribunal acerca de la existencia o no del hecho punible y de la participación de su
autor, con todas sus circunstancias, tal y como aconteció en la realidad histórica anterior
al proceso35(36). En términos similares, Neyra Flores sostiene que la finalidad de la prueba
reside en que permite formar la “convicción” del tribunal acerca de la existencia o no del
hecho punible y de la participación de su autor(37)38.Por ello, la prueba exige la intervención
de un órgano jurisdiccional imparcial e institucionalmente dotado de independencia. En
cuanto a la finalidad de la prueba, Bustamante Alarcón precisa que su finalidad inme­
diata es producir en la mente del juzgador la convicción sobre la existencia o inexistencia
de los hechos que son objeto concreto de prueba, mientras que su finalidad mediata - y no
por ello menos im portante- es asegurar y lograr la obtención de la verdad jurídica obje­
tiva en cada caso concreto{38).

Para Calamandrei(39), el proceso, como marco institucional, adopta la búsqueda de

la verdad - a través del procedimiento probatorio establecido al efecto- como finalidad
última y justificadora de su propósito de resolución aceptable de conflictos sociales. Y, en
este sentido, puede decirse que, en su tarea de reconstrucción histórica, el órgano jurisdic­
cional desarrolla una actividad que, con los medios de los que dispone en este contexto,
puede entenderse semejante al historiador, pues ambos deben servirse de los medios o hue­
llas que los hechos han dejado en el presente y, mediante su interpretación (lo que en el
ámbito procesal conocemos como valoración de la prueba y en el ámbito de la historio­
grafía se denomina como crítica de las fuentes), llegar a hacerse un juicio lo más acertado
posible sobre el modo en el que aquellos ocurrieron.

Sin embargo, como anota Taruffo(40), hay que tener en cuenta que los hechos no se
incorporan en los procedimientos judiciales en su realidad empírica o material; en general
ya han ocurrido y, por lo tanto, pertenecen al pasado. De modo que los hechos no pueden
ser percibidos por el juez (excepto algunos elementos de prueba circunstancial), así que tie­
nen que ser reconstruidos por el juzgador de los hechos tomando como base los medios de

(35) JAUCHEN, Eduardo (2005). Tratado de la prueba en materia penal. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni
Editores, p. 18.
(36) GIMENO SENDRA, Vicente (2003). Lecciones de Derecho Procesal Penal. Madrid: Colex, p. 369.
(37) NEYRA FLORES, José Antonio. Ob. cit., p. 546.
(38) BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo (2001). El derecho a probar como elemento esencial de un proceso
justo. Lima: Ara Editores, pp. 102-103.
(39) CALAMANDREI, Piero (1965). “II giudice e lo storico”, En: Opere Giuridiche. Volumen I. Napoli:
Morano, p. 394, citado por FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mercedes. Ob. cit., p. 34.
(40) TARUFFO, Michele (2008). La prueba. Laura MARTÍNEZ y Jordi FERRER, traducción. Madrid/
Barcelona/Buenos Aires: Marcial Pons, p. 16.
 ART. 184 LA PRUEBA

prueba disponibles. De este modo, los hechos se toman en consideración de una forma muy
especial: en forma de enunciados acerca de lo acontecido fácticamente. Cuando hablamos
de la verdad de un hecho, en realidad hablamos de la verdad de un enunciado acerca de ese
hecho. En consecuencia, lo que se prueba o demuestra en el proceso judicial es la verdad
o falsedad de los enunciados sobre los hechos en litigio(41). Con lo cual, como indica Mon­
tero Aroca(42), no debe desconocerse que en el proceso y en la prueba tiene normalmente
que existir un intento decidido de verificar de la manera posible más próxima a la verdad
las afirmaciones de hecho que realizan las partes, pues la constatación de los límites en que
opera el hombre no puede llevar, sin más, a renunciar a la justicia de la decisión judicial.

Climet Durán(43) esboza la distinción entre prueba y demostración; según este autor,
la prueba tiene por objeto comprobar la verdad o falsedad de una proposición concreta
o fáctica, a diferencia de la demostración que tiene por objeto determinar la validez o no
validez de una proposición abstracta o general, también llamada tesis, que, a su vez, puede
ser teórica (teorema) o práctica (problema). Así, cuando en un litigio se discute sobre una
cuestión fáctica y los litigantes sostienen diversas o contradictorias proposiciones fácticas,
se practicará la prueba correspondiente, donde cada una de las partes tratará de convencer
al juzgador acerca de que el hecho discutido acaeció como cada una de ellas afirma, lo que
tiene lugar mediante los denominados argumentos probatorios, y el juzgador, tras anali­
zar las pruebas practicadas, deberá formar en su ánimo la certeza moral sobre los hechos
realmente sucedidos. Pero cuando en un litigio se discute sobre una cuestión abstracta o
doctrinal, sea práctica o sea teórica (propiamente jurídica), y las partes sostienen tesis u
opiniones diferentes o contradictorias, cada una de ellas formulará sus propios argumen­
tos demostrativos para fundamentar sus respectivas tesis, de esta forma tratan de conven­
cer al juzgador acerca de la tesis de que cada cual es el más razonable o conveniente en
relación con el objeto del litigio, y aquel deberá decidirse en favor de una u otra tesis, tras
sopesar los diversos argumentos.

Con lo cual cabe afirmar que, la finalidad de la prueba en el proceso penal es la veri­
ficación de los enunciados fácticos o preposiciones sobre los hechos que hacen las partes
procesales de cómo ocurrieron los acontecimientos sometidos a juzgamiento, en especial,
las preposiciones fácticas afirmadas por la parte acusadora.

5. El themaprobadi u objeto de prueba

Gimeno Sendra(44) refiere que a las partes les incumbe determinar el t h e m a p r o b a n d i

mediante la afirmación de los hechos constitutivos, de un lado, o impeditivos, extinti-
vos o excluyentes, de otro, de la pretensión penal. Precisa además que si los temas de la
prueba no establecen a cuál de las partes, si a la acusación o a la defensa, le corresponde
realizar la actividad de la prueba sobre tales hechos controvertidos (carga de la prueba en

(41) Ibídem, p. 19.

(42) MONTERO AROCA, Juan (2008). “Principio acusatorio y prueba en el proceso penal. La inuti­
lidad jurídica de un eslogan político”. En: GÓMEZ COLOMER, Juan Luis (coord.) (2008). Prueba
y proceso penal. Análisis de la prueba prohibida en el sistema español y en el derecho comparado. Valencia:
Tirant lo Blanch, p. 53.
(43) CLIMENT DURAN, Carlos (2005). La prueba penal. 2a edición. Valencia: Tirant lo Blanch, pp. 65-66.
320 (44) GIMENO SENDRA, Vicente (2003). Lecciones de Derecho Procesal Penal. Madrid: Colex, p. 372.
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 184

sentido formal) o cuál de ellas ha de soportar los efectos desfavorables de la sentencia en

el supuesto de que alguno de los citados hechos no resultara suficientemente probado en
el juicio (carga de la prueba en sentido material). Parra Quijano(45) precisa que el tema de
prueba está constituido por aquellos hechos que son necesarios probar, por ser los supues­
tos de las normas jurídicas cuya aplicación se discute en un determinado proceso. Lo ante­
rior significa que la noción de tema de prueba resulta concreta, ya que no se refiere sino a
los hechos que se deben investigar en cada proceso.

De esta manera, como observa Climent Durán, el objeto de la actividad probato­

ria es siempre alguno de los hechos afirmados o alegados por cualquiera de los litigantes
o, lo que es lo mismo, cualquier juicio o proposición fáctica aducida por una de las par­
tes como fundamento de su pretensión. La prueba ha de recaer necesariamente sobre un
hecho, y además ha de tratarse necesariamente de un hecho alegado por una de las partes
en conflicto. Y precisamente por recaer la prueba sobre una afirmación de hecho es por lo
que puede predicarse de ella que es verdadera o falsa(46).

En suma, como afirma Palacio, el objeto de la actividad probatoria, en el proceso

penal, son todos aquellos hechos provistos de relevancia para determinar la comisión o
la imposibilidad de comisión de un hecho reputado punible, la concurrencia de circuns­
tancias eximentes, atenuantes o agravantes susceptibles de modificar la supuesta respon­
sabilidad criminal del imputado y eventualmente los daños y perjuicios generados por la
comisión del delito(47).

6. Delim itación de conceptos: medios de prueba y fuente de prueba

Antes de iniciar el estudio de la prueba documental es importante distinguir entre

medio de prueba y fuente de prueba. Montero Aroca considera al respecto que fuente
de prueba se caracteriza por ser extrajudicial y, en todo caso, anterior al proceso mismo,
puesto que está constituida por elementos existentes en la realidad(48). Jauchen explica que
fuente de prueba es el hecho que, una vez conocido en el proceso por medio de pruebas, le
sirve al juez para llegar al hecho que requiere probar y que constituye el objeto de prueba.
Para ello, es necesario que el juez realice una deducción mental desde el hecho percibido
que sirve de fuente, para llegar a conocer el que se desea. Así, los distintos medios (testi­
monio, pericial, documental) le hacen llegar al juzgador los hechos fuente, de los cuales el
mismo puede deducir los hechos a probar(49). Palacio también incide en que son fuentes de
prueba todos aquellos datos que, existiendo con independencia del proceso, se incorporan
a este a través de los distintos medios de prueba; para este autor, son ejemplos de fuentes
de prueba las circunstancias o características de la cosa inspeccionada por el juez, la mate­
rialidad del documento o el hecho en él consignado, o el hecho declarado por la parte, el
testigo o el informante o aquel sobre el cual versa la prueba pericial(50).

(45) PARRA QUIJANO, Jairo. Ob. cit., p. 135.

(46) CLIMENT DURÁN, Carlos. Ob. cit., p. 79.
(47) PALACIO, Lino Enrique (2000). La prueba en el proceso penal. Buenos Aires: Abedelo-Perrot, p. 18.
(48) MONTERO AROCA, Juan (2000). La prueba. Madrid: Consejo General del Poder Judicial, 2000, p. 45
(49) JAUCHEN, Eduardo. Ob. cit., p. 32.
(50) PALACIO, Lino Enrique. Ob. cit., p. 22. 321
 ART. 184 LA PRUEBA

Mientras que los medios de prueba, según Nieva Fenoll, son todas aquellas actuacio­
nes procesales que pueden realizarse en averiguación de un hecho, y que arrojan un resul­
tado que será objeto de valoración judicial(51). En la misma perspectiva, Cafferata y Haire-
bedián plantean que medios de prueba es el procedimiento establecido por la ley tendiente
a lograr el ingreso del elemento de prueba en el proceso. Su regulación legal tiende a posi­
bilitar que el dato probatorio existente fuera del proceso penetre en él para ser conocido
por el tribunal y las partes, con respecto del derecho de defensa de estas(52).

Así, también Climent Durán sostiene que los medios probatorios son instrumen­
tos mediante los cuales se trata de conseguir la finalidad de justificar la verdad de las afir­
maciones básicas realizadas por las partes. Cada uno de los medios probatorios traslada
o aportan hasta la presencia del juzgador unas determinadas afirmaciones, denominadas
instrumentales, que le permiten compararlas con las afirmaciones básicas de las partes y
determinar si pueden reputarse suficientemente probadas o no(53).

En este sentido, puede decirse que sería fuente de prueba todo aquello (persona o
cosa) susceptible de aportar información relevante para la decisión judicial acerca de los
hechos litigiosos, tal y como sucede con los testigos, documentos, peritos, etc. Por el con­
trario, el medio de prueba es una entidad eminentemente jurídica, creada en el marco del
proceso y cuya misión principal es la de servir de instrumentos para la incorporación de
las fuentes al procedimiento. En tal sentido, los medios de prueba, en sí mismos conside­
rados, no nos aportan información, sino que son los mecanismos previstos para poner en
contacto al órgano jurisdiccional con las fuentes de información de acuerdo con los pro­
cedimientos legalmente establecidos54*. Bajo esa perspectiva, Sentís Melendo explica que
fuente es un concepto extrajurídico, metajurídico o ajurídico que se corresponde necesa­
riamente con una realidad anterior y extraña al proceso. La fuente existe con independen­
cia de que llegue a realizarse o no un proceso. Medio, en cambio, es un concepto jurídico-
procesal; es el mecanismo -la actividad- para incorporar las fuentes al proceso. El medio
de prueba no existe fuera del proceso, únicamente existe en él(55).

III. La prueba docu m en tal

A diferencia del Código de Procedimientos Penales de 1940, que no regulaba la prueba
documental, el Código Procesal Penal -e n adelante, C PP-, dispensa un tratamiento deta­
llado de este tipo de prueba en el Capítulo V (Prueba documental) del Título II (Medios
de prueba), de la Sección II (La prueba) del Libro Segundo (Actividad probatoria), regu­
lado del artículo 184 al 188.

De esta manera, por su ubicación sistemática en el CPP, la prueba documental resulta

ser un tipo de medio de prueba que sirve para introducir un dato o elemento de prueba al
proceso; Climent Durán refiere al respecto que, desde un punto de vista procesal penal,

(51) NIEVA FENOLL, Jordi (2017). Derecho procesal III. Proceso penal. Madrid: Marcial Pons, p. 338.
(52) CAFFERATA ÑORES, José y HAIREBEDIÁN, Maximiliano (2008). La prueba en el proceso penal.
Buenos Aires: Lexis Nexis, p. 36.
(53) CLIMENT DURÁN, Carlos. Ob. cit., p. 80.
(54) Cf., FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mercedes. Ob. cit., p. 15.
322 (55) SENTIS MELENDO, Santiago. Ob. cit., p. 147.
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 184

el documento es un medio probatorio caracterizado por ser una pieza de convicción con
un determinado contenido ideológico, producto del pensamiento humano, y que está des­
tinado a formar la convicción del juzgador sobre un hecho al cual el mismo se refiere(56).
En esa medida, para este autor, las características más salientes del documento, desde
esta misma perspectiva procesal penal, son las siguientes: 1) Es un medio de prueba real;
2) Es una pieza de convicción dotada de un determinado contenido ideológico; 3) Tiene
un origen extraprocesal; 4) La finalidad del documento, una vez aportado al proceso, es la
de convencer al juzgador sobre la verdad de un determinado hecho(57). Guasp incide en que
el documento es un verdadero medio de prueba, un elemento que sirve o tiende a obtener
la convicción psicológica del órgano jurisdiccional en torno a ciertos datos procesales(58).
También, Gómez Colomer sostiene que el documento es un magnífico instrumento para
formar la convicción del juez.(59)

En ese marco, la prueba documental es un tipo de medio probatorio que sirve para
introducir la fuente de prueba, que es el documento. Como refiere Pardo Iranzo, en el
concepto amplio de documento en cuanto muebles aptos para la incorporación de señales
expresivas de un determinado significado. Además, es importante señalar que: “(• ••) los
medios de prueba, los mecanismos a través de los cuales las fuentes pueden entrar al pro­
ceso, sí que tienen que estar delimitados por el legislador en su labor de configuración de
los diversos procedimientos. Las partes no pueden introducir al proceso como les interese
y en el momento en el que les resulte más conveniente una determinante fuente de prueba
(principio de legalidad); los medios son necesariamente un n u m e r u s cla u su s. Pues bien,
las fuentes -todas las fuentes- deben poder acceder al proceso y el problema será deter­
minar a través de qué medio de prueba se insertan en el mismo”(60). De esta manera, los
documentos tradicionales evidentemente acceden al proceso a través de la prueba docu­
mental, y se puede afirmar que el documento, en sentido estricto, es fuente de prueba y
accede al proceso a través de la prueba documental, de hecho, la fuente por antonomasia
para ser introducida en el proceso a través del citado medio de prueba es el documento(61).

1. Noción de documento

En una primera aproximación, Parra Quijano expresa que documento es cualquier

cosa que sirve por sí misma para ilustrar o comprobar, por vía de representación, la exis­
tencia de un hecho cualquiera o la exteriorización de un acto humano(62). Montero Aroca
precisa en esa línea que una concepción intermedia de documento considera como tal todo
objeto material representativo de un hecho de interés para el proceso, representación que

(56) CLIMENT DURAN, Carlos. Ob. cit., p. 605.

(57) Ibídem, pp. 605-606.
(58) GUASP, Jaime (1947). Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil. Tomo II. Volumen I. Madrid: M.
Águila, p. 533.
(59) GÓMEZ COLOMER, Juan Luis (1989). Derecho jurisdiccional. Tomo II. Volumen I. Barcelona: J.
M. Bosch, p. 255.
(60) PARDO IRANZO, Virginia (2008). La prueba documental en el proceso penal. Valencia: Tirant lo
Blanch, pp. 75-76.
(61) Ibídem, p. 82.
(62) PARRA QUIJANO, Jairo (2009). Manual de Derecho Probatorio. 17a edición. Bogotá: Librería Edi­
ciones del Profesional Ltda., p. 501. 323
 ART. 184 LA PRUEBA

puede obtenerse, bien mediante la escritura, bien para todos los demás medios represen­
tativos (fotografía, fonografía, cinematografía, planos, disquetes, etc.), siendo lo impor­
tante no la grafía, sino la representación1í63). En esa medida, como observa Delgado Gar­
cía, la prueba documental no solamente puede entenderse de forma estricta (libros, docu­
mentos y papeles), sino que debe interpretarse en un sentido más amplio, esto es, también
son documentos todos aquellos objetos que incorporen datos, sonidos o imagen (soportes
informáticos, grabaciones magnetofónicas, videos o fotografías), así como cualquier otro
objeto portador de alguna indicación significativa como prueba (piezas de convicción)63(64).

Según lo entiende Climent Durán, el concepto de documento suele definirse en tér­

minos amplios como “(...) aquel objeto material que incorpora signos expresivos de alguna
cosa o, más exactamente, que fija y expresa cualquier producto del pensamiento humano,
con la finalidad de su ulterior reproducción, para que su contenido ideológico sea cono­
cido por otras personas”(65). En esa medida explica el profesor español, “en este concepto
se incluyen no solo los papeles escritos, sino también cualesquiera otros objetos o mate­
riales que representan o dan a entender algo que tiene interés probatorio, tanto en papeles
no escritos (planos, croquis, dibujos, proyectos técnicos, fotografías, etc.) como en otros
soportes materiales cuyo contenido puede ser perceptible por la vista, el oído o el tacto
mediante el uso de medios técnicos adecuados (rollos fotográficos o cinematográficos,
videos, discos, cintas magnetofónicas, disquetes o discos compactos para ordenadores,
etc.)”(66). Neyra Flores plantea que documento es el objeto material en el cual se ha asen­
tado (grabado, impreso, escrito, etc.) de forma permanente, mediante signos convencio­
nales, una expresión de contenido intelectual (palabras, imágenes, sonidos, etc.). En un
sentido lato, es pues todo objeto susceptible de representar una manifestación del pensa­
miento, con prescindencia del modo en que esa representación aparezca exteriorizada.(67)

Para Jauchen(68), la prueba documental es otro medio de prueba, que se introduce

mediante el documento, siendo este el objeto que materializa una actividad humana sig­
nificativa para el proceso. El pensamiento así plasmado constituye el contenido del docu­
mento, el cual es su objeto portador, pudiendo ser de las más diversas formas y especies:
papeles escritos, dibujados o graficados, fotografías, filmaciones, discos, grabaciones magne­
tofónicas, muestras fotostáticas, esculturas, pinturas, murales, registros de télex o fax, dia­
rios, informes, contraseñas, distintivos, emblemas, etcétera; en suma, cualquier objeto que
contenga la representación de un hecho humano. Roxin(69) plantea que los documentos son
instrumentos escritos de cualquier clase que tienen un contenido ideológico, en otras pala­
bras, manifestaciones representadas por caracteres, no importa sobre qué sustrato material.

En suma, siguiendo a Rosas Yataco, documento es todo objeto representativo de

hechos, fenómenos, relaciones, manifestaciones y, en general, de circunstancias que

(63) MONTERO AROCA, Juan (2005). La prueba en elproceso civil. 4a edición. Madrid: Civitas, pp. 264-265.
(64) DELGADO GARCÍA, Joaquín (1996). La prueba en el proceso penal. Madrid: Consejo General del
Poder Judicial, p. 538.
(65) CLIMENT DURAN, Carlos. Ob. cit, pp. 599-600.
(66) Ibídem, p. 600.
(67) NEYRA FLORES, José Antonio. Ob. cit., p. 598.
(68) JAUCHEN, Eduardo. Ob. cit., p. 487.
324 (69) ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 246.
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 184

trasciendan en las relaciones jurídicas. En consecuencia, conforme a la definición plan­

teada, con la cualidad de representativo se sobreentiende que el objeto-documento debe
tener unas características que le permitan una duración en el tiempo, una permanencia
o persistencia superior a la duración de la circunstancia representada. Finalmente, como
este documento debe servir de prueba, se considera que para cumplir tal finalidad ha de
ser de fácil movilización en la circulación jurídica(70). En el mismo sentido, Ugaz Zegarra
indica que, “(•..) la documental es una prueba material de contenido ideológico. Es docu­
mento cualquier cosa que sirva de prueba histórica indirecta y representativa de un hecho.
Puede contener una declaración o ser simplemente representativo (v.gr., una fotografía).
Siempre es representativo, esto lo diferencia de las cosas que, sin ser documentos, pueden
servir de prueba indiciaria”(71).

2. Elementos del documento

Climent Durán, al precisar los elementos de un documento, explica que este se

encuentra integrado por un soporte material, el cual contiene la información producida
por su autor, que está destinada a ser conocida por otras personas. Por lo que sostiene que
los elementos del documento son: a) el soporte material, b) la información o contenido
ideológico, y c) la autoría(72).

Así, para este autor, el soporte está integrado por dos elementos, de un lado, la mate­
ria o sustancia que constituye el sustentáculo físico del documento, y que es el papel, la
cinta, la película, el disco, el disquete, etc.; y, del otro lado, los signos expresivos del len­
guaje empleado para transmitir la información, y que están constituidos por la escritura,
la imagen, el sonido, la música, etc(73). Abel Lluch observa que el soporte, también identi­
ficado como la “cosa” u “objeto material”, lo constituye una cosa mueble susceptible de ser
llevada a presencia judicial, excluyéndose los inmuebles, de esta manera, entiende el pro­
fesor español que el soporte papel está implícito en la noción de documento; un escrito es
un documento, pero no todo documento es un escrito, ni se puede reducir la noción de
documento al soporte papel y la grafía de la escritura. En el pasado se utilizaron tablas de
madera, papiros o pergaminos -p o r citar algunos ejemplos- y en nuestros días, los sopor­
tes audiovisuales -cintas magnetofónicas, películas, fotografías-, informáticos -discos
duros, p e n d r i v e n , CD o electrónicos- o ficheros electrónicos van sustituyendo cada vez
con mayor frecuencia al soporte papel hasta el punto de que la aparición de las nuevas tec­
nologías ha dado lugar a la llamada “sociedad de la información”, con un acceso práctica­
mente ilimitado a cualquier conocimiento, y en el concreto ámbito de la administración
de justicia, así también fruto de la implantación de las nuevas tecnologías, se ha llegado a
postular como d e s id e r á tu m el llamado “pleito electrónico”(74).

(70) ROSAS YATACO, Jorge (2009). Derecho Procesal Penal. Con aplicación al nuevo proceso penal. Decreto
Legislativo N° 957. Lima: Jurista editores, p. 781.
(71) UGAZ ZEGARRA, Fernando (2012). “Estudio introductorio sobre la prueba en el Código Procesal
Penal”. En: Instituto de Ciencia Procesal. Recuperado de https://www.minjus.gob.pe/defensapublica/
contenido/actividades/docs/303_7_la_prueba_en_el_ncpp.pdf, p. 33.
(72) CLIMENT DURAN, Carlos. Ob. cit., p. 603-
(73) Ibídem, p. 603.
(74) ABEL LLUCH, Xavier (2010). La prueba documental. Barcelona: Bosch, pp. 38-39. 325
 ART. 184 LA PRUEBA

Montero Aroca sostiene que la cosa es el soporte del documento que representa un
hecho o acto jurídico, el cual no puede confundirse entre uno y otro, en esa medida, para
este autor es importante distinguir entre el hecho o acto jurídico y la cosa que lo repre­
senta, así explica que: “La distinción anterior es base de otra que distingue entre docu­
mentos dispositivos y testimoniales. Los primeros incorporan una declaración de volun­
tad constitutiva, mientras que los segundos plasman una declaración de conocimiento o
un simple acontecimiento que puede tener consecuencias jurídicas. Los documentos dis­
positivos no suelen ser realizados atendiendo a su posterior utilización en un proceso, sino
como medio para dar seguridad a las relaciones jurídicas materiales; los documentos tes­
timoniales pueden o no realizarse sin finalidad procesal o con ese fin”(75).

En el mismo sentido Jauchen indica que cuando el documento es representativo-decla-

rativo, o sea de aquellos en los que su autor ha vertido en él una especial manifestación de
voluntad, cabe distinguir el documento en su materialidad de la declaración en él conte­
nida. Una cosa es el pago y otra el recibo que como documento lo acredita; un acuerdo
de voluntad contractual en la compraventa y otra el documento escrito que lo concreta; la
donación y la escritura pública que la acredita. La importancia de esta distinción reside en
que los vicios que afectan a la manifestación de la voluntad, como, por ejemplo, la incapa­
cidad de los otorgantes, la coacción, el error, o la ilicitud de su objeto, producen la nulidad
del consentimiento prestado para ese acto, mas no la nulidad del documento en él conte­
nido, el que, en su materialidad, conserva toda validez como objeto o medio de prueba de
ese mismo acto, o bien con cualquier otra finalidad probatoria relevante para la causa(76).

Jauchen también destaca que debe distinguirse entre documento y testimonio, así
precisa que, “(...) cuando el documento contiene una declaración de su autor, se asemeja
al testimonio en razón de que los dos son pruebas históricas representativas y declarati­
vas, que en forma indirecta, transmiten al juez el conocimiento sobre hechos que no per­
cibe. Sin embargo, se diferencian por cuanto mientras el documento es siempre un objeto
representativo, el testimonio es oral y personal, versando sobre hechos pasados, mientras
que el documento puede también contener enunciados sobre hechos futuros. El testimo­
nio es siempre declarativo, el documento puede ser simplemente representativo, como las
fotografías, los mapas o los planos, etcétera. En cuanto a los sujetos, el testimonio pro­
viene de un tercero en el proceso; el documento puede serlo, además, de alguna de las par­
tes e incluso del juez”(77).

Por otro lado, continuando con la postura de Climent Durán, la información es el

producto del pensamiento humano que aparece contenido en el soporte documental (papel,
cinta, película, disco, disquete, etc.) a través del lenguaje correspondiente (escritura, imá­
genes, sonido, música, etc.), quedando configurado así el documento en su integridad.
La información está contenida en el texto, en la grabación, en la fotografía, en el gráfico,
dibujo o plano, etc., como productos del pensamiento humano. La información es el con­
tenido del documento(78). Abel Lluch explica que el contenido, esto es, el acto documento es
mucho más relevante que el soporte. Contenido y forma de representación del documento

(75) MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit., p 266.

(76) JAUCHEN, Eduardo. Ob. cit., pp. 498-490.
(77) Ibídem, p. 490.
326 (78) CLIMENT DURAN, Carlos. Ob. cit., p. 603.
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 184

aparecen muy unidos, aun cuando algunos autores los analizan separadamente. Del mismo
modo que el soporte del documento puede ser distinto del papel, también caben formas
de representación que no sean escritas. Puede representarse un hecho mediante la escri­
tura -e n cualquiera de sus variantes, manuscrita, mecanografiada, impresa, taquigrafiada-,
y también puede representarse un hecho mediante medios reproductivos -e n cualquiera
de sus variantes, fotos, planos, películas, cintas de video, disquetes informáticos, etc.-.
Incluso la reproducción por medios reproductivos puede resultar más fiel que la simple
escritura. Así, resulta más fidedigna la reproducción de un juicio a través del visionado de
un CD que mediante la lectura del acta levantada a tal efecto por el secretario judicial(79).

Finalmente, todo documento tiene un autor, sea o no sea conocido. La relación exis­
tente entre el autor del documento y el contenido del mismo es de autenticidad: un docu­
mento es auténtico cuando su contenido ha sido realizado por quien aparece como su
autor(80). Para Núñez Lagos, los requisitos de la autoría del documento son: a) voluntad y
conciencia de ser autor (elemento personal); b) acto de asunción de paternidad del docu­
mento (elemento real); y c) cualquier modo de expresión y recognoscibilidad del autor:
firma, antefirma, expresión del nombre del texto, sin firma ni antefirma -así en telegra­
mas: ministro de la Gobernación a gobernador civil- (elemento formal)(81).

En el caso del CPP, Neyra Flores nos recuerda que nuestra norma procesal reconoce
como documentos a los manuscritos, los impresos, fotocopias, fax, disquetes, películas,
fotografías, radiografías, presentaciones gráficas, dibujos, grabaciones magnetofónicas y
medios que contienen registro de sucesos, imágenes, voces y otros similares; señala ade­
más que se podrá incorporar al proceso todo documento que pueda servir como medio de
prueba.(82) Así ha quedado regulado en el artículo 185 de la referida norma.

Finalmente, cabe observar, siguiendo a Abel Lluch, que las funciones del documento
son, fundamentalmente, de perpetuación, de garantía, probatoria y, en algunos casos,
constitutiva. Tiene una función de perpetuación, en cuanto a que en un soporte material
apto permite perpetuar actos, hechos y declaraciones de voluntad. Tiene una función de
garantía, en cuanto el documento permite su atribución a un autor o autores determina­
dos. Tiene una función probatoria, pues a través del documento se puede acreditar un acto,
hecho o negocio jurídico, una vez creado, y en caso de ser aportado al proceso, permite
dejar constancia de cuáles eran los actos, hechos documentados o las relaciones jurídicas
entre las partes. Tiene en ciertos casos una función constitutiva, el ordenamiento jurídico
exige, como requisito a d s o le m n ita te m o a d s u b s ta n ti a m , la forma documental para deter­
minados actos o negocios jurídicos(83).

(79) ABEL LLUCH, Xavier. Ob. cit., pp. 39-40.

(80) CLIMENT DURAN, Carlos. Ob. cit., p. 604.
(81) N U Ñ EZ LAGOS, Rafael (1957). “Concepto y clases de documento”. En: Revista de Derecho Notarial,
p. 24, citado por ABEL LLUCH, Xavier. Ob. cit., p. 40.
(82) NEYRA FLORES, José Antonio. Ob. cit., p. 599.
(83) ABEL LLUCH, Xavier. Ob. cit., pp. 41, 42 y 43. 327
 ART. 184 LA PRUEBA

3. Incorporación del documento al proceso

3.1. Incorporación y exhibición de documentos

Sobre la incorporación de los documentos al proceso penal, Jauchen explica que los
códigos establecen diversas formas, regulando cada una de ellas para procurar la introduc­
ción de la prueba documental al proceso. Ellas son: el ofrecimiento de parte, la orden de
oficio dispuesta por el juez o tribunal, la orden de presentación a los terceros que tengan en
su poder el documento, la que puede ser a su vez dispuesta de oficio o a pedido de parte,
y, por último, el secuestro cuando resulte necesario(84). Palacio señala que la prueba docu­
mental puede ingresar al proceso a través de su presentación por cualquiera de las partes,
en cumplimiento de una orden judicial de exhibición o a raíz de su secuestro. Cualquiera
de las partes en cuyo poder se encuentre un documento que pueda servir como elemento
probatorio se halla facultado para presentarlo(85). En el mismo sentido, Cafferata y Haira-
bedián refieren que las partes que tengan en su poder documentos que puedan servir como
prueba podrán acompañarlos al proceso, tanto durante la instrucción (investigación pre­
paratoria) como en el juicio oral (en la acusación fiscal o al absolver la acusación fiscal), o
señalar en dónde se hallan, pidiendo su incorporación(86).

En cuanto al ofrecimiento de parte, Jauchen refiere que cualquiera de las partes que
tenga el documento en su poder puede ofrecerlo como prueba mediante la manifestación
correspondiente y entregando el mismo en el juzgado(87). Así, el inciso 1) del artículo 184
del CPP prescribe que: “Se podrá incorporar al proceso todo documento que pueda servir
como medio de prueba. Quien lo tenga en su poder está obligado a presentarlo, exhibirlo
o permitir su conocimiento, salvo dispensa, prohibición legal o necesidad de previa orden
judicial”. Sobre la incorporación de la prueba documental, Climent Durán sostiene que
los documentos, entre otras diversas posibilidades, puede ser presentados voluntariamente
por los particulares, obtenidos coercitivamente por el órgano judicial, exhibidos por quien
los posee o confeccionados por un funcionario o encargado de un archivo(88). Esto supone
entonces, como advierte Pardo Iranzo que, en cualquier momento de la instrucción (en
nuestro caso de la investigación preparatoria), la parte puede: 1) presentar un documento,
del que tenga la disposición, para que se incorpore a las actuaciones, 2) pedir al juez, si no
tiene esa disposición, que ordene a quien la tenga, la presentación del documento. Con
petición de parte o sin ella, el juez siempre puede acordar como diligencia que se aporte
un documento al proceso(89).

Neyra Flores detalla que el artículo 184 antes citado regula tres formas de introducir
la prueba documental al proceso. Así, en primer lugar, esta podrá ser incorporada por pre­
sentación de parte, en tal sentido, cualquiera que tenga en su poder el documento, está obli­
gado a presentarlo, exhibirlo o permitir su conocimiento, salvo dispensa prohibición legal
o necesidad de previa orden judicial. No se detalla la oportunidad para su presentación,

(84) JAUCHEN, Eduardo. Ob. cit., p. 492.

(85) PALACIO, Lino Enrique. Ob. cit., p. 67.
(86) CAFFERATA, José y HAIRABEDIÁN, Maximiliano. Ob. cit., p. 201.
(87) JAUCHEN, Eduardo. Ob. cit., pp. 492-493.
(88) CLIMENT DURAN, Carlos. Ob. cit., p. 604.
328 (89) PARDO IRANZO, Virginia. Ob. cit., p. 162.
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 184

por lo que se entiende que se podrá presentar durante la etapa de investigación, o poste­
riormente en la fase destinada al ofrecimiento de pruebas. En segundo lugar, este medio
de prueba podrá ser incorporado a solicitud del fiscal, es así que, durante la etapa de inves­
tigación preparatoria, podrá el fiscal solicitar directamente al tenedor del documento su
presentación o exhibición voluntaria. Finalmente, y en relación con este último supuesto,
si el tenedor del documento que pueda servir como medio de prueba se negara a exhibirlo
al fiscal, este podrá solicitar al juez la orden de incautación correspondiente. En otros orde­
namientos se conoce a este procedimiento como secuestro, lo que resulta más apropiado, al
tratarse de una actuación con fines de investigación y no de una medida cautelar{90). En el
mismo sentido, Rosas Yataco expresa que se podrá incorporar al proceso todo documento
que sirva como medio de prueba. Así también, quien lo tenga en su poder está obligado
a presentarlo, exhibirlo o permitir su conocimiento, salvo dispensa, prohibición legal o
necesidad de previa orden judicial90(91). Al respecto, Climent Durán explica que “los docu­
mentos, entre otras diversas posibilidades, pueden ser presentados voluntariamente por
los particulares, obtenidos coercitivamente por el órgano judicial, exhibidos por quien los
posee o confeccionados por un funcionario o encargado del archivo”(92).

En suma, cualquiera de las partes puede ofrecer el documento que sirva como medio
de prueba, es más, la norma procesal lo plantea como una obligación cuando una de las
partes posee un documento, por lo que tendrá el deber de presentarlo, exhibirlo o permi­
tir su conocimiento. Sin embargo, en este punto cabe advertir, siguiendo a Jauchen que,
el imputado no está obligado a responder u obedecer la “orden de presentación” de docu­
mentos que tenga en su poder, de manera tal que, si bien está dentro de las facultades del
juez disponer el requerimiento, el imputado no tiene ningún imperativo que le imponga
el deber de obedecer la orden, puede cumplirla voluntariamente, pero si no lo hace no es
posible extraer ninguna inferencia en su contra. Empero, ello no obsta a que el juez pueda
en todo caso ordenar el secuestro del documento(93).

De esta manera, como expresa Pardo Iranzo, si se sospecha que el documento en

cuestión lo tiene el imputado, el órgano jurisdiccional dispondrá las diligencias pertinen­
tes para su obtención, por ejemplo, la entrada y registro de su domicilio. El tribunal apre­
henderá los documentos que puedan servir para la comprobación y averiguación del delito,
independientemente de que el imputado sea el autor material de los mismos o simplemente
los posea. De otro lado, cuando sea un tercero el que posee el documento, por ejemplo, en
los archivos de un banco constan las operaciones realizadas por el imputado, la cuestión
es determinar si, ante la solicitud del órgano jurisdiccional, estos terceros tienen el deber
de entregarlo. Así, el tribunal solo requerirá a los terceros no litigantes la exhibición de
documentos de su propiedad cuando, pedida por una de las partes, el tribunal entienda
que su conocimiento resulta trascendente a los fines de dictar sentencia, es decir, cuando
sean pertinentes, útiles y necesarios(94).

(90) NEYRA FLORES, José Antonio. Ob. cit., pp. 599-600.

(91) ROSAS YATACO, Jorge. Ob. cit., p. 782.
(92) CLIMENT DURÁN, Carlos. Ob. cit., p. 608.
(93) JAUCHEN, Eduardo. Ob. cit., pp. 502-503.
(94) PARDO IRANZO, Virginia. Ob. cit., pp. 190-191. 329
 ART. 184 LA PRUEBA

Este deber de exhibición del documento alcanza también a las entidades oficiales,
quienes no pueden negarse a expedir las certificaciones y testimonios que sean solicita­
dos por los tribunales ni oponerse a exhibir los documentos que obren en sus dependen­
cias y archivos, excepto cuando se trate de documentación legalmente declarada o clasi­
ficada como de carácter reservado. En definitiva, en el proceso penal, el deber de facilitar
los documentos debe extenderse a todos los terceros, salvo aquellos que gocen del privile­
gio de tener carácter reservado(95).

3.2. Facultades del fiscal para la incorporación de documentos

durante la investigación preparatoria
Si bien no se encuentra regulado el momento de presentación del documento, se
entiende que puede darse durante todo el período de investigación preparatoria y en la
etapa intermedia al momento del ofrecimiento probatorio, el fiscal al momento de formu­
lar su requerimiento acusatorio y las otras partes cuando absuelven el requerimiento acu­
satorio. Salvo que, exista una prohibición legal para su presentación o sea necesario un
mandato judicial.

El inciso 2) del artículo 184 del CPP prescribe que: “El fiscal, durante la etapa de la
investigación preparatoria, podrá solicitar directamente al tenedor del documento su pre­
sentación, exhibición voluntaria y, en caso de negativa, solicitar al juez la orden de incauta­
ción correspondiente”. De esta manera, la norma específica que el fiscal, durante la inves­
tigación preparatoria, puede solicitar al tenedor del documento su presentación o exhibi­
ción voluntaria, y en caso de negativa, puede recurrir el juez de investigación preparatoria
para su incautación(96).

En esa medida, Jauchen precisa que la orden de presentación de un documento diri­

gida al tenedor del mismo por el órgano jurisdiccional puede obedecer a dos motivos:
1) cuando se considera al mismo como medio de prueba; 2) cuando se lo necesita para el
cotejo con otro sobre el cual se ha puesto en duda su autenticidad. La diferencia adquiere
relevancia en razón de que no se podrá obligar a presentar documentación en contra del
imputado, en ningún caso, a quienes por razón de parentesco, secreto profesional o de
Estado deben o puedan abstenerse de declarar como testigos; pero sí procederá el secuestro
de los mismos cuando se los requiera como medio de prueba; sin embargo, no se podrán
secuestrar, para ser utilizados como cotejo, de aquellas personas que teniéndolos en su
poder puedan o deban abstenerse de declarar como testigos(97). Reflexiona el autor argen­
tino además que, “(...) parece obvio señalar que tampoco mediante la orden de presenta­
ción se puede obligar al imputado a que presente documentos que tenga en su poder, sean
probatorios o para cotejo, desde que no se lo puede constreñir a que suministre prueba
en su contra (...). Pero si se tiene conocimiento de la existencia de dicha documentación
puede ordenarse el secuestro”(98).

(95) Ibídem, pp. 191-192.

(96) En el mismo sentido, NEYRA FLORES, José Antonio. Ob. cit., p. 599 y ROSAS YATACO, Jorge.
Ob. cit., p. 782.
(97) JAUCHEN, Eduardo. Ob. cit., p. 495.
330 (98) JAUCHEN, Eduardo. Ob. cit., p. 495.
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 184

En ese marco, cuando el documento es requerido para ser cotejado con otro docu­
mento, el juez ordenara la exhibición del mismo(99)10234,y cuando, el documento es un medio
de prueba, el órgano jurisdiccional dispondrá de su secuestro, no importando quien sea
su poseedor, incluyendo el propio imputado. Así, Climent Duran observa que, cuando un
documento no se ha aportado voluntariamente al proceso, el órgano judicial puede ocu­
parlo coercitivamente e incorporarlo al proceso, asimismo, puede exigirse judicialmente
la exhibición de los documentos poseídos por cualquier persona, de los que se pueda obte­
ner copia, testimonio o reseña bastante0005. Pardo Iranzo, también reflexiona que "cuando
se trata de dibujos, fotografías, croquis, planos, mapas y otros documentos que no incor­
poren predominantemente textos escritos, si solo existiese el original, la parte podrá soli­
citar que en la exhibición se obtenga copia, a presencia del Secretario Judicial, que dará fe
de ser fiel y exacta reproducción del original”0015.

Respecto al secuestro, Cafferata y Hairabedián explican que también se prevé el

secuestro de documentos que puedan servir como medio de prueba o como escrituras de
comparación. Estas últimas no podrán ser secuestradas del poder de personas que deban
o puedan abstenerse de declarar como testigos. Se autoriza, en cambio, a secuestrar del
poder del imputado cualquier tipo de documentos, salvo aquellos vinculados directamente
con el ejercicio concreto de su defensa0025. En el mismo sentido, Palacio señala que el juez
se encuentra autorizado a disponer el secuestro de documentos que puedan servir como
medios de prueba, así, podrá disponer el secuestro de cualquier tipo de documentos que se
encuentren en poder del imputado0035. Así, Jauchen indica que las leyes procesales regulan
también como medio para procurar la incorporación de documentos al proceso el secues­
tro de los mismos, de esta manera, el secuestro siempre procederá, empero, para obtener
documentos en poder del imputado, pues su garantía solo importa para no obligarlo a su
presentación, pero no puede oponerse al secuestro0045.

En suma, el fiscal, durante la investigación preparatoria se encuentra facultado para

solicitar a cualquier tenedor de un documento su presentación o exhibición voluntaria, si
el tenedor del documento se niega a este mandato, el fiscal pude recurrir al juez de inves­
tigación preparatoria para que ordene la incautación del documento. En realidad, se trata
de un secuestro conservativo de bienes y no de una incautación. Nuestro legislador con­
funde la “incautación” cautelar destinada a asegurar el futuro decomiso de un bien vin­
culado con el delito, y, el secuestro, como medida de coerción real o medida de búsqueda

(99) La exhibición documental es un mecanismo al alcance de los litigantes para acceder a documentos
relevantes a efectos del proceso, es usada con el objetivo de introducir medios de prueba para formar el
convencimiento del juez. C£, PEREIRA PUIGVERT, Silvia (2012). Exhibición de documentos probatorios
y soportes informáticos. Tesis para sustentar el título de doctor por la Universidad de Girona, p. 102.
(100) CLIMENT DURAN, Carlos. Ob. cit., pp. 608 y 609.
(101) PARDO IRANZO, Virginia. Ob. cit., p. 192.
(102) CAFFERATA, José y HAIRABEDIÁN, Maximiliano, Ob. cit., pp. 201-202.
(103) PALACIO, Lino Enrique. Ob. cit., pp. 70-71.
(104) JAUCHEN, Eduardo. Ob. cit., p. 496. Este autor también refiere que: “El secuestro de cosas u objetos
es otra medida de coerción real que como tal conlleva necesariamente una restricción a la libertad
de disposición patrimonial del imputado o de un tercero, que limita el derecho constitucional a la
inviolabilidad del patrimonio (...). Su finalidad es la obtención y conservación de cosas relacionadas
con el delito o que puedan servir como prueba del mismo, mientras dura el proceso (...)”. Ibídem,
p. 151. 331
ART. 184 LA PRUEBA

de prueba. Así, ha quedado plasmado en el Acuerdo Plenario N° 5-2010/CJ-116, donde

se establece que:

“7. La incautación, en cuanto medida procesal, presenta una configuración jurí­

dica dual: como medida de búsqueda de pruebas y restricción de derechos pro­
piamente, medida instrumental restrictiva de derechos (artículos 218 al 223 del
Código Procesal Penal -e n adelante, CPP-), y como medida de coerción -con
una típica función cautelar (artículos 316 al 320 del CPP)-. En ambos casos es
un acto de autoridad que limita las facultades de dominio respecto de bienes
o cosas relacionadas, de uno u otro modo, con el hecho punible. En el primer
caso, su función es primordialmente conservativa -d e aseguramiento de fuentes
de prueba material- y, luego, probatoria que ha de realizarse en el juicio oral. En
el segundo caso, su función es substancialmente de prevención del ocultamiento
de bienes sujetos a decomiso y de impedimento a la obstaculización de la averi­
guación de la verdad. Aun cuando en la identificación de los bienes sujetos a una
u otra medida existen ámbitos comunes -pueden cumplir funciones similares-,
lo esencial estriba en la función principal que cumplen, básicamente de cara a la
posibilidad de una consecuencia accesoria de decomiso, con arreglo al artículo
102 del Código Penal -e n adelante, C P-.

8. La incautación instrumental (artículo 218 del CPP) recae contra (i) los bienes
que constituyen cuerpo del delito, o contra (ii) las cosas que se relacionen con el
delito o que sean necesarias para el esclarecimiento de los hechos investigados.
El objeto de esta medida de aseguramiento es amplio y, por su propia naturaleza
investigativa, comprende una extensa gama de bienes u objetos relacionados, de
uno u otro modo, con el delito. En estricto sentido se entiende por;

A. “Cuerpo del delito”, además de la persona -e l cadáver en el delito de homi­

cidio- comprende al objeto del delito, es decir, aquel contra el que recae el
hecho punible o que ha sufrido directamente sus efectos lesivos -la droga en
el delito de tráfico ilícito de drogas-.

B. Las “cosas relacionadas con el delito o necesarias para su esclarecimiento”

son tanto las “piezas de ejecución”: medios u objetos a través de los cuales se
llevó a cabo la comisión del delito, como las denominadas piezas de convic­
ción: cosas, objetos, huellas o vestigios materiales, que pueden servir para la
comprobación de la existencia, autoría o circunstancias del hecho punible.

9. La incautación cautelar (artículo 316.1 del CPP) incide en los efectos provenientes
de la infracción penal, en los instrumentos con los que se ejecutó y en los objetos
del delito permitidos por la ley.

A. Los efectos del delito o p r o d u c í a sc a e le ris son los objetos producidos mediante
la acción delictiva, como el documento o la moneda falsa, así como las ven­
tajas patrimoniales derivadas del hecho punible, como el precio del cohecho,
el del delincuente a sueldo, o la contraprestación recibida por el transporte
de droga, etcétera.
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 184

B. Los instrumentos del delito o i n s tr u m e n ta sc a e le ris son los objetos que, pues­
tos en relación de medio a fin con la infracción, han servido para su eje­
cución, tales como el vehículo utilizado para el transporte de la mercan­
cía, los útiles para el robo, el arma empleada, maquinarias del falsificador,
etcétera.

C. Los objetos del delito son las cosas materiales sobre las que recayó la acción
típica, como por ejemplo las cosas hurtadas o robadas, armas o explosivos
en el delito de tenencia ilícita de las mismas, la droga en el delito de tráfico
ilícito de drogas, los bienes de contrabando en dicho delito, etcétera, para lo
que se requiere una regulación específica.

En estos casos la incautación como medida procesal precede al decomiso como

consecuencia accesoria que se dictará en la sentencia (artículo 102 del CP).

10. Como se advierte de los parágrafos precedentes, los bienes y objetos que pueden
incautarse -privación de la posesión de un bien u objeto y su consecuente indispo­
nibilidad y ocupación por la autoridad penal- cumplen en la mayoría de los casos
una doble función: se garantiza su eventual decomiso como consecuencia acce­
soria del delito conforme a las disposiciones del artículo 102 y siguientes del CP,
y se permite su eficaz control para la acreditación del hecho punible -se asegura
su utilización por las partes y el juez como objeto de prueba-. Como ya quedó
expuesto, la función que prima en el caso concreto será la determinante, aunque
desde luego una distinción radical es, por lo menos, particularmente complicada.
A estos efectos, se ha de tener en cuenta el estado de la causa -específicamente,
de la investigación- al momento de su imposición, y la evidencia de que se trata
de un bien u objeto destinado, sin dificultad alguna, a la consecuencia accesoria
del decomiso”.

Gálvez y Delgado explican que lamentablemente se ha confundido totalmente la ins­

titución del secuestro con la incautación, habiéndolas regulado como si se tratase de una
misma institución procesal, pese a que la doctrina y la legislación comparada la trata de
modo diferenciado, ya que tienen su propio fundamento, su propia finalidad y su propia
forma de operar en el proceso penal. La incautación como medida cautelar consiste en
la afectación de bienes o activos con la finalidad de asegurar la concreción del decomiso
que se pudiese disponer en la sentencia o resolución final; su función es evitar actuacio­
nes perjudiciales que impidan la efectividad de la sentencia en relación al decomiso; por
un lado, defiende los derechos subjetivos, garantizando su eficacia, y por otro consolida la
seriedad y eficacia de la función jurisdiccional. Por su parte el secuestro, es una medida de
coerción real consistente en un acto de investigación, tiene por finalidad conservar cual­
quier bien u objeto, y en general cualquier elemento de prueba, que deba ser incorporado
al proceso y valorado por el órgano jurisdiccional en el momento pertinente, de modo
que puedan apreciarse en el estado inicial en que se encontraban y ser útiles para susten­
tar eficazmente la sentencia(105).

(105) GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás y DELGADO TOVAR, W alther (2013). La pérdida de dominio en el
ordenamiento jurídico peruano. 2a edición. Lima: Jurista Editores, pp. 265-267. 333
 ART. 184 LA PRUEBA

En esa medida, estos autores nacionales, reflexionan que, “(...) el secuestro y la incau­
tación quedan debidamente diferenciados, el secuestro tiene un fin en sí mismo, en cuanto
acto procesal o de investigación; en cambio, la incautación resulta instrumental respecto a
los que se resuelva en la sentencia definitiva; esto es, sirve para que las consecuencias jurí­
dicas del delito, establecidas en la sentencia, sean realmente ejecutadas o cumplidas”006'.

En conclusión, por mandato del inciso 2 del artículo 184 del CPP, el fiscal durante
la investigación preparatoria, tiene la facultad de solicitar al juez la incautación (secuestro)
de documentos que puedan ser utilizados como medios de prueba, para ser incorporado
al proceso y valorado en su oportunidad por el órgano jurisdiccional al fundamentar su
sentencia. Esta norma se complementa con lo dispuesto en los artículos 218 al 223 de la
norma procesal referida a la exhibición forzada y la incautación de bienes, así como con lo
regulado en los artículos 224 y 223 de la misma norma, referida a la exhibición e incauta­
ción de actuaciones y documentos no privados; también, con lo dispuesto en los artículos
226 al 229 del CPP, donde se regula la intercepción e incautación postal; y, por último,
con lo regulado en los artículos 232 y 233 de la norma adjetiva referida al aseguramiento
e incautación de documentos privados.

3.3. Documentos que incorporan declaraciones anónimas

El inciso 3 del artículo 184 del CPP, señala que: “Los documentos que contengan
declaraciones anónimas no podrán ser llevados al proceso ni utilizados en modo alguno,
salvo que constituyan el cuerpo del delito o provengan del imputado”. Al respecto, Neyra
Flores destaca que el CPP establece una exclusión en el caso de los documentos que han
de ser incorporados al proceso, y es que aquellos que contengan declaraciones anónimas,
no podrán ser llevados al proceso ni utilizados en modo alguno, salvo que constituyan el
cuerpo del delito o provengan del imputado007'.

Rives Seva advierte la necesidad de que el autor de un documento sea determina-

ble para atribuirle algún valor probatorio, quedando excluido de la actividad probatoria el
documento anónimo, es decir, el que no se puede atribuir con seguridad a nadie por no
constar expresamente su autor. Sin embargo, es posible que el autor del documento pueda
ser deducido por diversos medios, como las pruebas grafológicas, o las huellas dactilares,
entre otros008'. Ramírez Gómez, observa que anónimo será el documento que no lleva el
nombre de su autor o lleva un nombre fingido, como un seudónimo desconocido. Hablar
de documento anónimo aparenta un contrasentido porque uno de los elementos estruc­
turales de este es la subjetividad, hasta el punto de que muchas de las definiciones lega­
les introducen este elemento. De esta manera, el anónimo es documento en cuanto con­
tiene una expresión o declaración de voluntad atribuible a una persona que puede llegar
a conocerse. Con lo cual, el descubrimiento del autor del documento anónimo y el reco­
nocimiento de su contenido determina el alcance probatorio del documento, porque este
entra a gozar de las características del documento amparado por la autenticidad, o sea que10678

(106) Ibídem, pp. 265-267.

(107) NEYRA FLORES, José Antonio. Ob. cit., p. 600.
(108) RIVAS SEVAS, Antonio Pablo (2008). La prueba en el proceso penal. Doctrina de la Sala Segunda del
334 Tribunal Supremo. Tomo II. 4a edición. Navarra: Aranzadi, p. 673.
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 184

se tiene certeza acerca de su autoría, en contrario el documento que permanece anónimo

carece de cualquier eficacia probatoria, aun la del medio indiciario(109).

Bajo esa perspectiva, como plantea Pardo Iranzo, se trata de precisar cuál es la validez
del documento anónimo en el proceso penal; si este puede ser utilizado solo cual consti­
tuye el cuerpo del delito o también como fuente a utilizar en la prueba documental. En esa
medida, la autora española explica que, el análisis del documento anónimo requiere dis­
tinguir entre aquellos que comprende una declaración o un pensamiento humano (ejem­
plo, un documento escrito) de aquellos otros que no la contienen (por ejemplo, una foto­
grafía). Los primeros solo tienen sentido si se conoce a su autor, puesto que encierran una
declaración de conocimiento que no se puede separar de aquel. Es cierto que los mismos
pueden llegar a contener información objetivamente útil, pero también lo es que el dere­
cho de defensa del acusado quedaría mermado al ser imposible el control de la veracidad
de su contenido, puesto que no es factible interrogar a su autor al respecto. Entendemos,
en consecuencia, que estos documentos no podrán incorporarse al proceso penal. En cam­
bio, los segundos, los que no contienen declaraciones de conocimiento, sino que represen­
tan datos objetivos existen y tienen perfecto sentido, aunque se ignore quién es su autor y,
en consecuencia, pueden perfectamente acceder al proceso. Si en una grabación de video
se observa como una persona está apuñalando a otra, ese “documento” puede introducirse
en el proceso, aunque se desconozca su autor. Cosa diferente es que en el propio proceso
se cuestione su autenticidad y puede llegar a entenderse que ha sido manipulado, pero esto
no se relaciona con que se trate de un documento cuyo autor se desconozca, sino que se
duda de su fiabilidad porque ha sido adulterado o manipulado010).

En suma, un documento anónimo, respecto del cual se haya acreditado que pro­
venga del imputado, puede ser incorporado al proceso y valorado por el juez, lo mismo
sucede con el documento que constituya el cuerpo del delito, aunque se desconozca su
autor, por ejemplo, el cheque que sirvió de base o de medio para el engaño del delito de
estafa, como cuerpo del delito; así también tendrá esa consideración el documento falsi­
ficado o adulterado objeto del delito de falsificación documental. Así lo entiende Gómez
Orbaneja, quien refiere que el verdadero cuerpo del delito es exclusivamente la persona
o cosa objeto del mismo y esa cosa evidentemente podría ser un documento como ocu­
rre, por ejemplo, en el delito de falsedad documental010. Rives Sevas, citando la jurispru­
dencia del Tribunal Supremo español, refiere que el cuerpo del delito goza de la cualidad
de documento en algunos casos, si se trata de publicaciones pornográficas, el ejemplar o
ejemplares de las mismas unidos a autos, pese a constituir c o rp u s d e l i c t i , tendrán el rango
de documento auténtico010.1092

(109) RAMÍREZ GÓMEZ, José Fernando (1997). La prueba documental. Teoría general. 5a edición.
Medellín: Señal Editora, p. 142.
(110) PARDO IRANZO, Virginia. Ob. cit., pp. 92-93.
(111) GÓMEZ ORBANEJA, Emilio y HERCE QUEDAMA, Vicente (1987). Derecho Procesal Venal. 10a
edición. Madrid: Artes Gráficas y Ediciones S.A., p. 160.
(112) RIVES SEVAS, Antonio Pablo. Ob. cit., p. 684. 335
 ART. 184 LA PRUEBA

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LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 184

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337
 A rtículo 185.- Clases de docum entos
S o n d o c u m e n t o s lo s m a n u s c r it o s , im p r e s o s , f o t o c o p ia s , f a x , d i s q u e t e s , p e l í c u l a s , f o t o g r a f í a s ,
r a d io g r a f ía s , r e p r e s e n ta c io n e s g r á fic a s , d ib u jo s , g r a b a c io n e s m a g n e to fó n ic a s y m e d io s
q u e c o n t i e n e n r e g i s t r o d e su ceso s, i m á g e n e s , v o c e s ; y , o tr o s s i m i l a r e s .

C on cordan cias:
CPP: art. 184; CPC: art. 234.

J u a n A n t o n io R o sas C a sta ñ eda

I. Clases de documentos según el Código Procesal Penal

El artículo 185 del Código Procesal Penal -e n adelante, C P P - incorpora un con­
cepto amplio de documentos, alejándose de la concepción que reconocía el documento
con el soporte de papel. En esa medida, Mir Puig explica que, en materia penal, se sigue
la “concepción material o probatoria”, según la cual lo que define esencialmente a un
objeto como documento es la capacidad para probar algo, en esa medida, para que poda­
mos hablar de documento a efectos penales, no es necesario ni soporte papel ni escritura,
aunque sí deben concurrir una serie de características, que han sido puestas de manifiesto
por la jurisprudencia, esencialmente, que el documento debe constar en un soporte inde­
leble y debe tener una procedencia humana0123.En el mismo sentido, Pardo Iranzo, observa
que merecerá la condición de documento cualquier soporte de los hoy conocidos o que
en el futuro pudieran concebirse (papel, madera, CD, DVD, etc.), con tal de que exprese
o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de
relevancia jurídica ya sea a través de la escritura como de otros medios (fotográficos, cine­
matográficos, sonoros, informáticos, etc.)(2).

1. Manuscritos
Como sostiene Climent Durán, citando una sentencia del Tribunal Supremo espa­
ñol, se suele considerar el documento escrito como documento por antonomasia, el docu­
mento tiene que constituirse mediante una declaración humana de forma razonablemente
perdurable, pues de lo contrario no podría entrar en el tráfico jurídico y su finalidad pro­
batoria no llegaría a conseguirse; tradicionalmente se reservaba al papel la posibilidad de
ser soporte físico de la corporeización de dicha declaración31. Dentro de los documentos
escritos, se encuentra el manuscrito, definido como un texto que contiene una informa­
ción que ha sido escrita a mano en cualquier soporte flexible y manejable141. Por su parte,

(1) MIR PUIG, Carlos (2001). “Sobre algunas cuestiones relevantes del Derecho Penal en internet”.
En: Cuadernos de DerechoJudicial. Madrid: CGPJ, p. 288.
(2) PARDO IRANZO, Virginia (2008). La prueba documental en el proceso penal. Valencia: Tirant lo
Blanch, p. 59-
(3) CLIMENT DURÁN, Carlos (2005). La prueba penal. 2a edición. Valencia: Tirant lo Blanch, p. 601.
338 (4) Cf., https://conceptodefinicion.de/manuscrito/
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 185

García Ejarque define manuscrito como papel o libro escrito a mano con cualquier ins­
trumento de escritura®.

2. Fotocopias

Sobre las fotocopias y su valor probatorio en el proceso penal, Pardo Iranzo destaca
que en principio solo se admitía como documento el original no teniendo tal carácter las
copias o fotocopias a las que no se les otorgaba valor alguno en el proceso; sin embargo,
poco a poco se ha ido aceptando que se puedan introducir en el procedimiento por la vía
de la prueba documental. La autora española reflexiona acerca de la diferencia entre ori­
ginal y una copia, destacando que: “Aquel [original] es un documento que representa una
parte de la realidad y que es elaborado por un determinado sujeto. La copia, en cambio,
es otro documento que se caracteriza porque representa al original y puede ser realizado
por el mismo sujeto que ha efectuado el primigenio o por otro distinto. Por tanto, el ori­
ginal puede representar hechos, personas o cosas, mientras que la copia representa siem­
pre una cosa: el documento original”®.

En el mismo sentido, Rives Seva, invocando jurisprudencia del Tribunal Supremo

español, destaca que: “La fotocopia de un documento es sin duda otro documento como
escrito que refleja una idea, obteniéndose por medio de ella una reproducción fiel o imi­
tación exacta del original, dotando a la copia solo de una apariencia de realidad cada vez
más acentuada dado el avance tecnológico últimamente producido. Sin embargo, la trans­
misión de la imagen por medio de la reproducción fotográfica no significa que se transmita
también su naturaleza jurídica en cuanto que esta viene determinada por la concurrencia
de una serie de factores que no se dan en el momento de la reproducción, como no sea a
través de la autenticación por quien corresponda”®, desde esta perspectiva, la fotocopia
adquiere plena eficacia probatoria cuando va acompañada de autenticación; además, este
autor, también recurriendo a otra sentencia del Tribunal Supremo español, concluye que
no existe problema con dar entidad probatoria a la fotocopia de un documento, cuando
no existe cuestionamientos sobre su autenticidad, así precisó que: “(...) las fotocopias de
documentos son sin duda documentos, en cuanto escritos que reflejan una idea que plasma
en el documento oficial, (...) por lo que, en principio, no aparecen obstáculos insalvables
que impidan que el Tribunal sentenciador pueda valorar el contenido de los documentos
que a él acceden en forma de fotocopia, por más que dicha valoración haya de estar pro­
tegida por las cautelas y precauciones pertinentes, y sobre todo en aquellos supuestos en
que no se cuestiona ni en la instancia ni en sede casacional la fiel correspondencia entre la
fotocopia y el documento original que aquella reproduce”®.

Ramírez Gómez también considera que para que la copia preste mérito probatorio
se precisa de su autenticidad, lograda porque fue reconocida expresamente por la parte
contraria o demostrada mediante cotejo. En esa medida, para este autor, tanto el original5678

(5) GARCÍA EJARQUE, Luis (2000). Diccionario del archivero-bibliotecario: terminología de la elaboración, tratamiento
y utilización de los materiales propios de los centros documentales. Gijón: Trea, p. 296.
(6) PARDO IRANZO, Virginia. Ob. cit., pp. 112-113.
(7) RIVAS SEVAS, Antonio Pablo (2008). La prueba en el proceso penal. Doctrina de la Sala Segunda del Tribunal
Supremo. Tomo II. 4a edición. Navarra: Aranzadi, p. 689-
(8) Ibídem, p. 690. 339
 ART. 185 LA PRUEBA

como la copia de un documento pueden tener valor probatorio en el proceso, siendo que
la copia consiste en transcripción o reproducción mecánica del documento, esta reproduc­
ción mecánica es la fotografía o la fotocopia(9).

3. Los documentos informáticos: disquetes, impresos, fax

Rovira Del Canto refiere que: “bajo el concepto de documento informático gene­
ralmente se ha venido incluyendo todo aquel en cuya confección ha intervenido en algún
modo la tecnología informática o telemática, identificando el documento informático con
el denominado documento electrónico, o incluso confundiendo aquellos con cualquier
soporte material cuyo contenido ha sido generado electrónicamente: el documento gene­
rado electrónicamente”(10). En ese marco, este autor precisa que el documento electrónico
requiere una materialidad, unos soportes magnéticos u ópticos que los contienen y alma­
cenan; mientras que el informático es un concepto más amplio que incluye el documento
electrónico, pero también aquel otro que no lo es, es decir, aquel otro que no tiene esa
materialidad, ese soporte magnético u óptico01).

Para Urbano Castillo, podría hablarse de un concepto natural, otro legal y final­
mente uno técnico de documento electrónico a efectos penales. Concepto natural: el
documento electrónico es aquel documento procedente de la electrónica. Concepto legal:
documento electrónico es aquel que permite acreditar hechos con relevancia en el proceso
penal, mediante un soporte informático. Concepto técnico: el documento electrónico es
aquel proveniente de la elaboración electrónica(12). En suma, como plantea Pardo Iranzo, el
documento informático es fuente de prueba que se inserta al proceso a través de la prueba
documental, asimismo, destaca esta autora que el documento informático incluye como
categoría al documento electrónico(13).

En esa perspectiva, Nieva Fenoll, asimilando el concepto de documento multime­

dia como documento informático, reflexiona que, “(...) hay que dejar claro que actual­
mente no puede realizarse diferencias de valoración probatoria entre el documento multi­
media y el documento tradicional. Ambos aportan una información que debe ser valorada
libremente por el juez, ambos pueden estar firmados, en ambos pueden constar escritos o
imágenes, y en algunos documentos como felicitaciones de cumpleaños en papel, pueden
hallarse hasta sonidos. Lo último evidentemente no es frecuente, pero da fe, de una manera
gráfica, de hasta qué punto se han aproximado unos documentos y otros, de forma que
el documento multimedia no es más que una actualización técnica del documento tradi­
cional, como en su día fue el papiro para las tablillas de arcilla o de bronce, o el papel con
respecto al papiro, o hasta la escritura alfabética respecto a la ideográfica”(14).

(9) RAMÍREZ GÓMEZ, José Fernando (1997). La prueba documental. Teoría general. 5a edición. Medellín: Señal
Editora, pp. 163-164.
( 10) ROVIRA DEL CANTO, Enrique. (2001). “Tratamiento penal sustantivo de la falsificación informática”. En:
Cuadernos de DerechoJudicial. N° 10. Madrid: CGPJ, p. 477.
( 11) Ibídem, p. 476 y ss.
( 12) URBANO CASTILLO, Eduardo (2001). “El documento electrónico: aspectos procesales”. En: Cuadernos de
DerechoJudicial. N° 10. Madrid: CGPJ, p. 21 y ss.
(13) PARDO IRANZO, Virginia. Ob. cit., p. 108.
340 (14) NIEVA FENOLL, Jordi (2017). Derecho Procesal III. Procesopenal. Madrid: Marcial Pons, p. 379.
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 185

4. Películas o videos

Según Devis Echandía, “las películas tienen el valor que le corresponde a las fotogra­
fías; si no es posible agregarlas al expediente, pueden exhibirse ante el juez, en inspección
judicial, dejándose constancia de lo pertinente ^15). Ramírez Gómez explica al respecto que
si la grabación de la voz, la película o el video donde aparece la imagen es desconocida, no
operando el reconocimiento tácito, esto no quiere decir que los señalados documentos pier­
dan eficacia probatoria, sino que es necesario entrar a probar su autenticidad, acudiendo
a los cotejos de voz mediante la utilización de sistemas técnicos (prueba pericial, informes
técnicos), o a la comparación de la imagen, inclusive aduciendo al medio de la inspección
judicial. En todo caso, sin restricción alguna para efectos de probar la autenticidad cobra
vigencia el principio de libertad probatoria, porque aun la prueba de testigos resulta idó­
nea por lo menos para informar sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que
tuvo ocurrencia la grabación o la película15(16).

5. Fotografías, radiografías, representaciones gráficas, dibujos

Para Ramírez Gómez, la fotografía prueba la situación de hecho existente al momento

de tomarla; su valor probatorio depende de la autenticidad, la cual se puede lograr por
diversos medios; cuando la fotografía refleja la imagen de la parte contra la cual se hace
valer, si esta no la acepta expresamente a modo de confesión, se puede lograr el reconoci­
miento tácito. Respecto a las fotografías que representan la imagen de terceros y de cosas,
y que además son autoría de un tercero, siendo documentos representativos, su apreciación
puede lograrse por el reconocimiento que de ellas haga el autor o a través de otros medios
probatorios como los indicios, la prueba de peritos y por la misma inspección judicial, que
en fin de cuentas es una fotografía escrita del juez, que le permite hacer comparaciones y
por ende estimar la autenticidad de las fotografías mecánicas(17).

Pardo Iranzo reflexiona que, en la actualidad, es comúnmente aceptado que jas foto­
grafías, croquis, planos, etc., son documentos y se insertan en el proceso a través de la
prueba documental; sin embargo, asunto distinto es la fuerza que lleguen a producir en el
proceso, cuestión que dependerá de otros muchos factores. Es por ello que si bien las foto­
grafías constituyen prueba documental, sin otros elementos de prueba complementarios,
no constituyen prueba inatacable de lo que en ellas se recoja gráficamente, entre otras razo­
nes, por su posible manipulación, dado que esto ocurre no solo respecto de las fotografías,
sino también respecto del resto de fuentes, esas otras fuentes también son vulnerables, es
decir, no constituyen prueba inatacable. Con todo, se les otorga la consideración de docu­
mento a los dibujos, fotografías, pinturas, croquis, planos, etc., de lo que se trata es que
el juez valore estos documentos conforme al sistema propio del proceso penal, el sistema
de valoración libre(18). Así, por ejemplo, Rives Seva, haciendo referencia a una sentencia
del Tribunal Supremo español, destaca que una fotografía por sí sola no resultó poseer la

(15) DEVIS ECHANDIA, Hernando (1973). Compendio de Derecho Procesal Civil, pruebasjudiciales. Tomo II. Bogotá:
ABC, p. 427.
(16) RAMÍREZ GÓMEZ, José Fernando. Ob. cit., pp. 158-159.
(17) Ibídem, pp. 159-160
(18) PARDO IRANZO, Virginia. Ob. cit., pp. 111 y 112. 341
 ART. 185 LA PRUEBA

suficiente fuerza acreditativa para demostrar la comisión de un delito de apropiación ilí­

cita, “la fotografía en la que aparecen varias personas festejando el premio de seis millones
de euros que el recurrente se atribuía en exclusividad, en un delito de apropiación inde­
bida, pues nada evidencia que no sea la voluntad de hacerlo propio de forma excluyente”(19).

6. Grabaciones magnetofónicas y medios que contienen

registro de sucesos, imágenes, voces

Como anota Palacio, participan de los caracteres de la prueba documental las filmacio­
nes realizadas de determinados hechos relevantes para un proceso penal(20); destaca que, las
grabaciones habladas pueden serlo en disco o casete, pueden contener declaraciones extra­
judiciales de parte (confesión) o declaraciones extrajudiciales de terceros. En todo caso unas
y otras pueden ser aducidas como pruebas, pero su valor, su eficacia y alcance probatorio
están determinados por la autenticidad de la declaración y el reconocimiento de la voz por
parte de su autor, que implícitamente permite el reconocimiento del contenido o declara­
ción, porque como bien se sabe estos serían documentos eminentemente declarativos(21).

De otro lado, Pardo Iranzo explica que en la actualidad es comúnmente aceptado

que las grabaciones fonográficas acceden al proceso a través de la prueba documental, y
lo mismo cabría decir respecto de las grabaciones videográficas. En cuanto a los requisi­
tos que deben concurrir para la utilización de las cintas en el proceso, se admite su recep­
ción como prueba siempre que hayan sido legítimamente obtenidas, así, la referida autora,
citando jurisprudencia del Tribunal Suprema español, destaca que: “la legitimidad de uti­
lizar las intervenciones telefónicas como medio de investigación, o en su caso, de prueba
requiere unos requisitos de legalidad constitucional que se concretan en la judicialidad de
la medida, su proporcionalidad y su necesidad”, bajo esa perspectiva, destaca esta autora
que es necesario por tanto que se respeten las siguientes garantías: 1. Control judicial de
la legitimidad de la filmación, que implica que el juez supervise que la captación de las
imágenes se efectuó con el debido respeto a la intimidad personal y a la inviolabilidad de
domicilio. 2. Comunicación y puesta a disposición judicial del material videográfico, en
términos relativamente breves, dado que la aportación cuando más rápida sea constituye
una garantía a favor de su autenticidad. 3. Aportación de los soportes originales a los que
se incorporan las imágenes captadas. 4. Aportación íntegra de lo filmado, a fin de posibi­
litar la selección judicial de las imágenes relevantes para la causa(22).

5 5 BIBLIOGRAFÍA
CLIMENT DURÁN, Carlos (2005). La pruebapenal. 2aedición. Valencia: Tirant lo Blanch; DEVIS ECHAN-
DIA, Hernando (1973). Compendio de Derecho Procesal Civil, pruebas judiciales. Tomo II. Bogotá: ABC; GAR­
CÍA EJARQUE, Luis (2000). Diccionario del archivero-bibliotecario: terminología de la elaboración, tratamiento y
utilización de los materiales propios de los centros documentales. Gijón: Trea; JAUCHEN, Eduardo (2005). Tratado
de la prueba en materia penal. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni; MIR PUIG, Carlos (2001). “Sobre algunas

(19) RIVES SEVAS, Antonio Pablo. Ob. cit., p. 686.

(20) PALACIO, Lino Enrique (2000). La prueba en elprocesopenal. Buenos Aires: Abedelo-Perrot, p. 76.
(21) RAMÍREZ GÓMEZ, José Fernando .Ob. cit., p. 155.
342 (22) PARDO IRANZO, Virginia. Ob. cit., pp. 100, 101, 102 y 103.
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 185

cuestiones relevantes del Derecho Penal en internet”. En: Cuadernos de Derecho Judicial. Madrid: CGPJ;
NIEVA FENOLL, Jordi (2017). Derecho Procesal III. Proceso penal. Madrid: Marcial Pons; NEYRA FLO­
RES, José Antonio (2010). Manual de Derecho Procesal Penal y de Litigación Oral. Lima: Idemsa; PALACIO,
Lino Enrique (2000). La prueba en el proceso penal. Buenos Aires: Abedelo-Perrot; PARDO IRANZO, Vir­
ginia (2008). La prueba documental en elprocesopenal. Valencia: Tirant lo Blanch; RAMÍREZ GOMEZ, José
Fernando (1997). La prueba documental. Peoría general. 5a edición. Medellín: Señal Editora; RIVAS SEVAS,
Antonio Pablo (2008). La prueba en el proceso penal. Doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Tomo
II. 4a edición. Navarra: Aranzadi; ROVIRA DEL CANTO, Enrique. (2001). “Tratamiento penal sustan­
tivo de la falsificación informática”. En; Cuadernos de Derecho Judicial. N° 10. Madrid: CGPJ; URBANO
CASTILLO, Eduardo (2001). “El documento electrónico: aspectos procesales”. En: Cuadernos de Derecho
Judicial. N° 10. Madrid: CGPJ.

343
 A rtículo 186.- Reconocim iento
1. C u a n d o s e a n e c e s a r io se o r d e n a r á e l r e c o n o c im ie n to d e l d o c u m e n to , p o r s u a u to r o
p o r q u i e n r e s u l t e i d e n t i f i c a d o s e g ú n s u v o z , i m a g e n , h u e l l a , s e ñ a l u o tr o m e d i o , a s í
c o m o p o r a q u é l q u e e f e c t u ó e l r e g i s tr o . " P o d rá n s e r l l a m a d o s a r e c o n o c e r lo p e r s o n a s
d i s t i n t a s , e n c a l i d a d d e te s tig o s , s i e s t á n e n c o n d ic i o n e s d e h a c e r l o .
2. T a m b ié n p o d r á a c u d ir s e a la p r u e b a p e r i c i a l c u a n d o c o r r e s p o n d a e s ta b le c e r la
a u t e n t i c i d a d d e u n d o c u m e n to .

Concordancias:
CPP: art. 185; CPC: arts. 246, 249, 251.

J u a n A n t o n io R o sa s C a st a ñ e d a

El reconocimiento de documentos se encuentra regulado en el artículo 186 del CPP,

en el inciso 1 se dice que cuando resulta necesario se dispondrá el reconocimiento del
documento, por su autor o por quien se le identifique como tal, según su voz, imagen,
huella, señal u otro medio, así como para la identificación de la persona que efectuó el
registro; en este punto, la norma procesal especifica que podrán ser llamados al reconoci­
miento de documentos personas distintas a su autor, en calidad de testigos, siempre que
se encuentren en condiciones de hacerlo. El inciso 2 de la norma bajo comentario dispone
que se pueda recurrir a la prueba pericial cuando corresponda para establecer la autenti­
cidad del documento.

Sobre esta institución Neyra Flores explica que, “De acuerdo con el artículo 186 del
NCPP, cuando sea necesario, se ordenará el reconocimiento del documento, por su autor
o por quien resulte identificado según su voz, imagen, huella, señal u otro medio, así como
por aquel que efectuó el registro, podrán ser llamados a reconocerlo personas distintas, en
calidad de testigos, si están en condiciones de hacerlo. En tal sentido, quien ha redactado,
firmado o intervenido de algún modo en la confección o registro del documento, debe
concurrir a la Fiscalía y declarar sobre el particular. Es evidente que, si el otorgante o autor
del documento ha fallecido o no se encuentra, es posible que la diligencia se entienda con
una persona cercana, conocida o que tenga información acerca del documento”(1). Sostiene
además el destacado autor nacional que, “(...) ante la negativa del imputado a someterse
a la diligencia de reconocimiento o cuando los emplazados rechacen haber intervenido
de algún modo en la confección o suscripción del documento, nieguen su autenticidad o
sostengan su falsedad, o cuando no exista seguridad de la realidad, formalidad o autenti­
cidad del mismo, procede que el Fiscal lleve a cabo diligencia de cotejo con la copia u ori­
ginal que existen de él o que disponga la realización de las correspondientes pericias”®.

Parra Quijano define el reconocimiento a partir de la noción de Devis Echandía,

como el acto expreso o implícito, en virtud del cual el autor jurídico del documento o*34

(1) NEYRA FLORES, José Antonio (2010). Manual de Derecho Procesal Penal y de litigación oral. Lima:
Idemsa, p. 601.
344 (2) ídem.
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 186

sus causahabientes le otorgan autenticidad sea espontáneamente o por citación judicial a

solicitud de la parte interesada, o por no tacharlo de falso, en el término señalado por la
ley procesal®. Ramírez Gómez expresa que, aunque el reconocimiento es un trámite pro­
cesal específico, jurídicamente el reconocimiento equivale a una confesión, pues a través
de él el autor de un documento acepta, reconoce su autoría y el contenido del mismo. Es
por esto que considera el autor que el reconocimiento de un documento debe hacerse en
forma expresa, consciente y libre, por persona capaz y con poder dispositivo sobre el dere­
cho que resulte de la declaración del documento reconocido, asimilando el reconocimiento
de documentos a los requisitos de validez y eficacia de la confesión®.

Sobre el reconocimiento de documentos, Palacio, desde la perspectiva de la legisla­

ción argentina, explica que el imputado no está obligado a reconocer un documento, no
pudiendo su negativa generar presunción adversa ni mucho menos un reconocimiento tác­
tico; en cambio cuando el requerido para el reconocimiento de un documento es un ter­
cero, que declara en condición de testigo, tiene la obligación de reconocer si es suya o no
la firma que figura en el documento®. En el mismo sentido, Jauchen señala que el impu­
tado no se encuentra obligado a reconocer documentos, sin perjuicio de que se le presen­
ten para su reconocimiento voluntario, de manera que no son aplicables las consecuencias
que en el orden civil se establecen para la negativa al reconocimiento, según las cuales el
documento queda reconocido tácitamente®.

Pardo Iranzo reflexiona que se discute la autenticidad de un documento cuando la

parte a la que se le atribuye su autoría lo impugna, siendo que esta impugnación debe hacerse
respondiendo el traslado del documento cuestionado, explica también esta autora que la
impugnación ha de ser expresa y concreta, pudiendo ser total -d e todo el docum ento- o
parcial -d e una parte de este-3456(7). Por nuestra parte, entendemos que lo recomendable es
que este incidente de impugnación y por ende de reconocimiento de documentos, incluida
la orden de pericia sobre autenticidad y autoría del documento, debe hacerse durante la
investigación preparatoria, donde deben desplegarse los actos de investigación necesarios
para dilucidar estos cuestionamientos sobre el documento, pues en la etapa intermedia
solo se discute la admisión o no del mismo para su actuación en juicio oral, y en el jui­
cio oral solo se encuentra destinado a la actuación de pruebas y no de actos de investiga­
ción. Cuando el documento no es impugnado, el incidente de reconocimiento del mismo
puede hacerse incluso en el juicio oral, bastando que se le ponga a la vista el documento a
su presunto autor para que reconozca su autoría.

Sobre la forma en que se practica el reconocimiento de un documento, Climent Durán

advierte que el reconocimiento es un acto en virtud del cual se exhibe el documento a la
persona que aparece como su autor, a fin de que manifieste ante presencia judicial si el

(3) PARRA QUIJANO, Jairo (2009). Manual de Derecho Probatorio. 17a edición. Bogotá: Librería Edi­
ciones del Profesional LTDA., pp. 552-553.
(4) RAMÍREZ GOMEZ, José Fernando (1997). La prueba documental. Teoría general. 5a edición.
Medellín: Señal Editora, p. 223.
(5) PALACIO, Lino Enrique (2000). La prueba en elprocesopenal. Buenos Aires: Abedelo-Perrot, p. 79.
(6) JAUCHEN, Eduardo (2005). Tratado de la prueba en materia penal. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni,
p. 503.
(7) PARDO IRANZO, Virginia (2008). La prueba documental en elprocesopenal. Valencia: Tirant lo Blanch, p. 199- 345
 ART. 186 LA PRUEBA

escrito que se le muestra ha sido redactado por ella y si su contenido se corresponde con
lo que realmente redactó. El modo habitual de practicar el reconocimiento de un docu­
mento consiste en dirigir una pregunta al acusado, o en su caso al testigo, acompañada
de la exhibición al mismo del documento que se pretende reconocer, a fin de que mani­
fieste si fue él quien lo elaboró y si su contenido se corresponde con lo que él hizo cons­
tar en el documento®.

Sobre las grabaciones de voces, Pardo Iranzo, advierte que un sector de la doctrina
considera que no es necesaria la impugnación expresa del documento para comprobar la
autenticidad del mismo; sobre este punto la profesora de la Universidad de Valencia señala:
“En este supuesto se ha afirmado que la autenticidad -es decir, que la voz pertenece al
im putado- no se presume, siendo necesario demostrar la identidad de las personas cuyas
voces han sido registradas”®, sin embargo, la referida autora no comparte esta posición,
precisando que se puede determinar la autoría de una grabación sin necesidad de recu­
rrir a una pericia; al respecto, citando un antecedente en la jurisprudencia española, pre­
cisa que: “aunque no haya existido una prueba pericial sobre las voces de las grabaciones,
la juzgadora que las ha escuchado con inmediación y contradicción y ha escuchado tam­
bién a los testigos y al propio denunciado ha podido válidamente llegar al convencimiento
subjetivo de que el acusado ha realizado las llamadas en el sentido de que ha participado
en las mismas y ha transmitido esos mensajes vejatorios”89(10)1.

No comporto esta opinión, puesto que si bien una grabación de voz que es reco­
nocida por su autor no necesita de pericia, cuando la misma es objeto de impugnación
expresa por el supuesto autor de la misma, en especial cuando se trata del imputado, con­
sidero que sí es indispensable se practique una pericia fonética, pues el juez no cuenta con
los conocimientos técnicos, ni instrumentos necesarios para determinar si la voz grabada
pertenece o no al imputado.

Al respecto, Magaña Martínez explica que la pericia fonética de reconocimiento de

hablante por voz es una técnica biométrica de comparación que incluye la verificación o
autenticación, identificación y clasificación de una persona por su voz, y por extensión,
la segmentación, detección y rastreo de hablantes. La fonética forense utiliza el reconoci­
miento de hablantes principalmente para comparar una voz desconocida (voz dubitada)
con una muestra o muestras de voz de hablantes conocidos (voces indubitadas), con el fin
de encontrar entre estas al autor de la voz dubitada. La referida autora pone el siguiente
ejemplo, supongamos que alguien realizó una llamada amenazante, tras una investigación
se han detenidos tres sospechosos y para saber quién de ellos es el culpable se va a realizar
una comparación de sus voces con la de la llamada, de este modo se podrá identificar al
culpable, en un caso como este, se utilizarían s o f tw a r e s o herramientas informáticas para
comparar los espectrogramas de las voces(11). Como vemos, la determinación de la auten-

(8) CLIMENT DURAN, Carlos (2005). La prueba penal. 2a edición. Valencia: Tirant lo Blanch, p. 634.
(9) PARDO IRANZO, Virginia. Ob. cit., p. 199. La autora cita en ese punto a M ONTÓN
REDONDO.
(10) PARDO IRANZO, Virginia. Ob. cit., p. 199.
(11) MAGAÑA MARTÍNEZ, María (2017). Fonética forense y rueda de reconocimiento de hablantes.
Aproximación teórico-práctica. Trabajo de fin de grado. España: Facultad de Letras y de la Educación
346 de Universidad de La Rioja, p. 26. Según esta autora esta técnica de reconocimiento de hablante
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 186

deidad de una grabación, esto es, si la voz registrada pertenece al imputado, resulta ser
una cuestión técnica que requiere la utilización de herramientas informáticas, por lo que,
la realización de una pericia para esta determinación resulta indispensable.

En la jurisprudencia peruana se ha considerado que, ante la negativa del imputado

de proporcionar una muestra de voz para la realización de la pericia fonética, resulta lícito
recurrir a muestras de comparación existentes en archivo. Así, la Sala Penal Permanente
de la Corte Suprema, en la sentencia recaída en el Recurso Casación N° 837-2018, Lima,
Considerando Cuarto, precisó que: “(•..) La individualización de la voz para la compa­
ración pericial puede obtenerse de diversas maneras: por una diligencia específica ante la
ausencia de voces de comparación o por la asunción de una grabación que está en archi­
vos. Ante la negativa del imputado a la diligencia de toma de muestras de voz es absoluta­
mente lícito recurrir a muestras de comparación existentes en archivo”.

BIBLIOGRAFÍA
CLIMENT DURAN, Carlos (2005). La prueba penal. 2a edición. Valencia: Tirant lo Blanch; JAUCHEN,
Eduardo (2005). Tratado de la prueba en materia penal. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni; MAGAÑA MAR­
TÍNEZ, María (2017). Fonéticaforense y rueda de reconocimiento de hablantes. Aproximación teórico-práctica. Tra­
bajo de fin de grado. España: Facultad de Letras y de la Educación de Universidad de La Rioja; NEYRA
FLORES, José Antonio (2010). Manual de Derecho Procesal Penal y de litigación oral. Lima: Idemsa; PALACIO,
Lino Enrique (2000). La prueba en el proceso penal. Buenos Aires: Abedelo-Perrot; PARDO IRANZO, Vir­
ginia (2008). La prueba documental en elproceso penal. Valencia: Tirant lo Blanch; PARRA QUIJANO, Jairo
(2009). Manual de Derecho Probatorio. 17aedición. Bogotá: Librería Ediciones del Profesional LTDA; RAMÍ­
REZ GOMEZ, José Fernando (1997). La prueba documental. Teoría general. 5a edición. Medellín: Señal Editora.

por voz fue utilizada durante la investigación del atentado en el aeropuerto de Madrid —Barajas,
en diciembre de 2006, gracias al software Agnitio’s Batvox se pudo demostrar, con un 98% de
seguridad, la implicación de un etarra en el ataque, ya que su voz coincidió con las del sujeto que
había realizado unas llamadas avisando del atentado.
 A rtículo 187.- Traducción, transcripción y visualización de docum entos
1. T o d o d o c u m e n to r e d a c ta d o e n id i o m a d is ti n to d e l c a s te lla n o , s e r á tr a d u c id o p o r u n
t r a d u c to r o fic ia l.
2. C u a n d o e l d o c u m e n t o c o n s i s ta e n u n a c i n t a m a g n e t o f ó n i c a , e l j u e z o e l f i s c a l e n l a
i n v e s t i g a c i ó n p r e p a r a t o r i a d i s p o n d r á , d e s e r e l c a so , s u t r a n s c r i p c i ó n e n u n a c t a ,
co n in te r v e n c ió n d e la s p a r te s .
3. C u a n d o e l d o c u m e n t o c o n s i s ta e n u n a c i n t a d e v í d e o , e l j u e z o e l f i s c a l e n l a i n v e s ­
tig a c ió n p r e p a r a t o r i a o r d e n a r á su v is u a liz a c ió n y s u tr a n s c r ip c ió n e n u n a c ta , con
in te r v e n c ió n d e la s p a r te s .
4. C u a n d o la tr a n s c r ip c ió n d e la c in ta m a g n e to fó n ic a o c in ta d e v íd e o , p o r su e x te n ­
s i ó n d e m a n d e u n t i e m p o c o n s i d e r a b l e , e l a c t a p o d r á l e v a n t a r s e e n e l p l a z o d e tr e s
d ía s d e r e a l iz a d a la r e s p e c tiv a d ilig e n c ia , p r e v i o tr a s la d o d e la m is m a p o r e l p la z o
d e d o s d í a s p a r a l a s o b s e r v a c i o n e s q u e c o r r e s p o n d a n . V e n c id o e l p l a z o s i n h a b e r s e
f o r m u l a d o o b s e r v a c io n e s , e l a c t a s e r á a p r o b a d a i n m e d i a t a m e n t e ; d e i g u a l m a n e r a ,
e l j u e z o e l f i s c a l r e s o l v e r á n l a s o b s e r v a c i o n e s f o r m u l a d a s a l a c t a , d i s p o n i e n d o lo
c o n v e n ie n te .

Concordancias:
CPP: art. 185; CPC: art. 241.

J u a n A n t o n io R o sas C a sta ñ ed a

El artículo 187 del Código Procesal Penal -e n adelante, C PP - regula lo referido a la

traducción, transcripción y visualización de documentos; respecto a lo primero se prescribe
que todo documento que se encuentre redactado en un idioma distinto al castellano debe
ser traducido por un traductor oficial; este dispositivo guarda coherencia con lo señalado
en el inciso 1) del artículo 114 del mismo cuerpo legal, donde se precisa que las actuacio­
nes procesales se realizan en castellano(1). La regulación de transcripción y la visualización
de documentos hacen referencia a documentos cuyo soporte es diferente al papel, como
grabaciones voces o videos, donde resulta necesario su reproducción técnica, audición o
visualización, para su posterior transcripción en un acta, esto debe llevarse a cabo en una
diligencia ordenada por el juez de investigación preparatorio o el fiscal, con participación
de las partes. La norma establece que se cuenta hasta con tres días para elaborar el acta,
cuando la cinta magnetofónica o cinta de video resultan muy extensas, con traslado a las
partes por dos días para que hagan conocer sus observaciones.

Cafferata y Hairabedián explican que la traducción y la interpretación constituyen

medios de verter al idioma oficial del proceso (en nuestro caso, el castellano) declaracio­
nes formuladas o el contenido de documentos producidos en otro idioma, explican estos*148

(1) Jauchen observa al respecto que, la actividad procesal se desarrolla mediante declaraciones expresas
de carácter idiomático realizadas por los sujetos procesales, por los auxiliares y órganos de prueba,
en virtud de ello, las leyes procesales han establecido, como premisa rectora, el uso del lenguaje
oficial, de modo que todos los actos del proceso deben ser expresados en idioma nacional, o sea el
castellano, bajo expresa sanción de nulidad. En: JAUCHEN, Eduardo (2005). Tratado de la prueba
148 en materia penal. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, p, 537.
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 187

autores que cuando la actividad recaiga sobre documentos, se dirá que es una traducción,
si se refiere a declaraciones de testigos o imputados, se la llamará interpretación®. Por su
parte, De las Heras Caba refiere que la traducción es definida en el Diccionario de la Real
Academia Española como “la acción y efecto de traducir”, esto es, “expresar en una len­
gua lo que está escrito o se ha expresado antes en otra”2(3)456.

Sobre la traducción de documentos, Neyra Flores observa que la traducción de docu­

mentos procede cuando estos se encuentren escritos en idioma distinto del castellano, en tal
sentido, será traducido por un traductor oficial®. Jauchen sostiene que, cuando sea necesa­
rio incorporar como prueba un documento escrito en idioma extranjero, el juez nombrará
un traductor a fin de que lo vierta al idioma nacional, este imperativo, reflexiona el autor
argentino, subsiste aun cuando el juez tenga conocimiento personal de lo que el documento
expresa, sea porque haya tomado conocimiento privado por una información extrapro­
cesal o bien porque conoce el idioma extranjero con que está escrito el documento. Ello
obedece al principio de la necesidad de la prueba, según el cual la producción de las prue­
bas que sean menester para acreditar los hechos relevantes de la causa no puede ser suplida
por el conocimiento privado que el juez tuviera de ellos; se hace necesario entonces que a
los efectos de respetar también el principio de publicidad, más aún durante el debate, la
prueba sea objetivada e incorporada por un órgano de prueba distinto al de cualquiera de
los intervinientes y de la propia persona del juez®.

Bajo esa perspectiva, es importante tomar en cuenta lo comentado por Picó I Junoy,
respecto a que la traducción de un documento redactado en lengua extranjera es un acto
puramente pericial, esto es, estamos ante una actividad profesional que requiere un deter­
minado conocimiento especializado, en consecuencia, el juez, en principio, debe seguir la
traducción dada por el especialista, en esa medida, la traducción como cualquier otro acto
pericial, es valorado por el juez según las reglas de la sana crítica®.

En lo que concierne a la transcripción y visualización de documentos, como cintas

magnetofónicas o cintas de video, Neyra Flores explica que la transcripción consiste en la
acción de copiar, escribir en una parte lo dicho o escrito en otra; en tal sentido, cuando
el documento consista en una cinta magnetofónica, el juez o el fiscal en la investigación
preparatoria dispondrá, de ser el caso, su transcripción en un acta, con intervención de las
partes. Por su parte, la visualización consiste en hacer visible lo que no puede ser visto a
simple vista, de manera que cuando el documento consista en una cinta de video, el juez
o el fiscal en la investigación preparatoria ordenará su visualización y su transcripción
en un acta, con intervención de las partes. Tanto la transcripción como la visualización
han de registrarse en actas, en las que deberán constar la fecha, el lugar de realización;

(2) CAFFERATA ÑORES, José y HAIREBEDIÁN, Maximiliano (2008). La prueba en el proceso penal.
Buenos Aires: Lexis Nexis, p. 213.
(3) DE LAS HERAS CABA, María (2016). “La figura del traductor en las normas procesales españolas.
Análisis de los órdenes jurisdiccionales civil, penal, contencioso-administrativo y social”. En: Revista
Internacional de Doctrina y Jurisprudencia. N° 13, p. 14.
(4) NEYRA FLORES, José Antonio (2010). Manual de Derecho Procesal Penal y de litigación oral. Lima:
Idemsa, p. 602.
(5) JAUCHEN, Eduardo. Ob. cit., p. 540.
(6) PICÓ I JUNOY, Joan, “Aportación de documentos en lengua extrajera”. En: ABEL LLUCH,
Xavier (2010). La prueba documental. Barcelona: Bosch, p. 284. 349
 ART. 187 LA PRUEBA

igualmente, se deberá consignar el nombre completo de las partes intervinientes, quie­

nes deberán firmar en señal de conformidad. Si alguna de ellas se niega a firmar, se dejará
constancia de su negativa(7)8.

Al respecto, Pardo Iranzo advierte que, cuando se trata de practicar una fuente de
prueba con código mediato, es imprescindible que el tribunal disponga de los medios téc­
nicos correspondientes según sea el caso, por ejemplo, si la fuente es una cinta de video
deberá haber un aparato reproductor del video, para ello, la parte, al proponer la prueba
correspondiente, deberá solicitar que en el acto de la vista se disponga del medio técnico
de que se trate. En suma, según esta autora, es necesario que se disponga del instrumento
adecuado para la transmisión de la información, porque la prueba es la cinta, su audición
o visualización, no las transcripciones que, de lo que se escucha en la cinta, se entrega a
las partes®. Así se dejó constancia en la Sentencia del Tribunal Supremo español del 19
de noviembre de 2003: “Respecto de la entrega de las transcripciones, ya es sabido que su
valor es meramente auxiliar, que las intervenciones telefónicas en cuanto medio de prueba
están constituidas por la propia cinta”.

En esa medida, reflexiona la profesora de la Universidad de Valencia que: “es el juicio

el acto donde la prueba alcanza su verdadero significado y donde el sistema de garantías
cobra especial relevancia; es en dicho momento donde se debe llevar a cabo la reproduc­
ción de las grabaciones correspondientes, pues la efectividad del medio probatorio alcanza
su máximo rigor para el tribunal, bajo los efectos de la percepción directa del sonido y
las observaciones articuladas en su caso por las partes (...). Por tanto, en el caso de citas
de video, grabaciones fonográficas, etc., es necesaria su práctica en el acto del juicio para
que puedan tener efectos probatorios”®. Sin embargo, la referida autora matiza esta afir­
mación precisando que el Tribunal Supremo español en algunas ocasiones ha entendido
que la audición no es necesaria y ha dado validez a las transcripciones. Al respecto consi­
dero que, si bien lo ideal es la audición o visualizado de la prueba documental en el juicio
oral, a efectos de que el juez de fallo se forme convicción sobre lo afirmado por las partes,
nada le resta valor probatorio al acta de transcripción de estos audios y videos, realizada
ante el juez de investigación preparatoria o el fiscal, quienes actúan validando el conte­
nido de la misma.

BIBLIOGRAFÍA
CAFFERATA ÑORES, José y HAIREBEDIÁN, Maximiliano (2008). La prueba en elproceso penal. Buenos
Aires: Lexis Nexis; DE LAS HERAS CABA, María (2016). “La figura del traductor en las normas procesa­
les españolas. Análisis de los órdenes jurisdiccionales civil, penal, contencioso-administrativo y social”. En:
Revista Internacional de Doctrina yJurisprudencia. N° 13; JAUCHEN, Eduardo (2005). Tratado de la prueba en
materia penal. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni; NEYRA FLORES, José Antonio (2010). Manual de Derecho
Procesal Penal y de litigación oral. Lima: Idemsa; PARDO IRANZO, Virginia (2008). La prueba documental
en elprocesopenal. Valencia: Tirant lo Blanch; PICÓ IJUNOY, Joan, “Aportación de documentos en lengua
extrajera”. En: ABEL LLUCH, Xavier (2010). La prueba documental. Barcelona: Bosch.

(7) NEYRA FLORES, José Antonio. Ob. cit., p. 602.

(8) PARDO IRANZO, Virginia (2008). La prueba documental en el proceso penal. Valencia: Tirant lo
Blanch, pp. 233 y 234.
350 (9) ídem.
A rtículo 188.- Requerim iento de inform es
E l j u e z o e l f i s c a l d u r a n t e la in v e s tig a c ió n p r e p a r a t o r i a p o d r á r e q u e r i r in f o r m e s so b r e
d a t o s q u e c o n s t e n e n r e g i s tr o s o f i c i a l e s o p r i v a d o s , l l e v a d o s c o n f o r m e a le y . E l i n c u m p l i ­
m ie n to d e ese r e q u e r im ie n to , e l r e ta r d o e n su p r o d u c c ió n , la f a l s e d a d d e l in f o r m e o e l
o c u l t a m i e n t o d e d a t o s , s e r á n c o r r e g id o s c o n m u l t a , s i n p e r j u i c i o d e l a r e s p o n s a b i l i d a d
p e n a l c o r r e s p o n d i e n t e , y d e l a d i l i g e n c i a d e i n s p e c c ió n o r e v i s i ó n y d e i n c a u t a c i ó n , s i
f u e r a e l ca so .

Concordancias:
CPC: arts. 255, 256; LOMP: arts. 5, 6.

J u a n A n t o n io R o sa s C a st a ñ e d a

El artículo 188 del Código Procesal Penal -e n adelante, C P P - regula la institución

de la prueba de informes, consistente en la solicitud de informe a las entidades de carác­
ter público o privado que en sus registros cuenten con datos de interés para el proceso; la
norma también contempla sanción de multa a las entidades que retarden la remisión del
informe, falsifiquen los datos del informe u oculten datos, sin perjuicio de la responsabili­
dad penal a la que hubiera lugar; precisa también el Código adjetivo que el juez se encuen­
tra facultado a realizar diligencia de inspección, revisión o incautación de ser el caso.

Sobre esta institución Abel Lluch explica que la prueba de informes es una modalidad
de la prueba documental, cuya naturaleza jurídica no resulta alterada por el hecho de que
el documento recoja la declaración de una persona con referencia a los datos que obren en
sus archivos, pues sigue conservando una función esencialmente representativa. La princi­
pal diferencia entre el informe y el documento radica en el hecho de que el informe presu­
pone la existencia de un archivo y de una selección de los documentos obrantes en el mismo
sobre, sobre los cuales se elabora una respuesta. El informe no se traduce en una certifica­
ción, sino que comporta a cargo del sujeto informante una labor de selección y coordina­
ción. Se busca el conocimiento que la persona jurídica privada o la entidad pública puedan
proporcionar, cuando consulten sus archivos y documentación(1). Por su parte, Cafferata y
Hairabedián comentan que, en sentido genérico, cabe decir que “informe probatorio” es la
respuesta escrita emanada de una persona jurídica frente a un requerimiento judicial, sobre
datos preexistentes a tal pedido, que estén registrados en dependencias de aquella, en esa
medida, el informe tendrá valor probatorio si es expedido por instituciones públicas por
medio de funcionarios autorizados, o por representantes de personas jurídicas privadas®.

En esa medida, Jauchen sostiene que a menudo es necesario para la eficacia de la inves­
tigación la obtención de ciertos datos que, encontrándose reservados, archivados, anotados
o registrados de cualquier modo en alguna institución de carácter público o privado, resulta
dificultoso su conocimiento mediante el testimonio de los encargados o representantes de
la repartición, y también engorroso que el mismo juez se constituya a inspeccionar dicha12

(1) ABEL LLUCH, Xavier (2010). La prueba documental, Barcelona: Bosch, pp. 52-53.
(2) CAFFERATA ÑORES, José y HAIREBEDIÁN, Maximiliano (2008). La prueba en el proceso penal.
Buenos Aires: Lexis Nexis, p. 209- 351
 ART. 188 LA PRUEBA

documentación o solicite la remisión del total de las mismas. En estos supuestos, la vía
probatoria más idónea es el pedido de informe mediante el cual el juez requiere, por ofi­
cio dirigido al representante de la institución pública o privada, informe sobre concretos
datos que supuestamente están contenidos en las registraciones o archivos de la misma(3).

^ BIBLIOGRAFÍA
ABEL LLUCH, Xavier (2010). La prueba documental, Barcelona: Bosch; CAFFERATA ÑORES, José y HAI-
REBEDIAN, Maximiliano (2008). La prueba en el proceso penal. Buenos Aires: Lexis Nexis; JAUCHEN,
Eduardo (2005). Tratado de la prueba en materia penal. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni.*352

(3) JAUCHEN, Eduardo (2005). Tratado de la prueba en materia penal. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni,
352 p. 531.
 CAPITULO VI
LOS OTROS MEDIOS DE PRUEBA

SUBCAPÍTULO I
EL RECONOCIMIENTO

Artículo 189.- Reconocimientos de personas

1. C u a n d o f u e r e n e c e s a r io i n d i v i d u a l i z a r a u n a p e r s o n a s e o r d e n a r á s u r e c o n o c i m i e n to .
Q u i e n lo r e a l i z a , p r e v i a m e n t e d e s c r i b i r á a l a p e r s o n a a l u d i d a . A c t o s e g u i d o , s e l e
p o n d r á a la v i s t a j u n t o co n o tr a s d e a s p e c to e x te r io r s e m e ja n te s , E n p r e s e n c ia d e
t o d a s e ll a s , y ¡o d e s d e u n p u n t o d e d o n d e n o p u e d a s e r v i s t o , s e l e p r e g u n t a r á s i s e
e n c u e n tr a e n tr e la s p e r s o n a s q u e o b s e r v a a q u e lla a q u ie n se h u b ie r e r e f e r id o e n
s u s d e c l a r a c i o n e s y , e n c a so a f i r m a t i v o , c u á l d e e l l a s es.
2. C u a n d o e l i m p u t a d o n o p u d i e r e s e r t r a í d o , s e p o d r á u t i l i z a r s u f o t o g r a f í a u o tr o s
r e g i s tr o s , o b s e r v a n d o l a s m i s m a s r e g l a s a n á l o g a m e n t e .
3. D u r a n t e la in v e s tig a c ió n p r e p a r a t o r i a d e b e r á p r e s e n c ia r e l a c to e l d e fe n s o r d e l
i m p u t a d o o, e n s u d e f e c t o , e l j u e z d e l a i n v e s t i g a c i ó n p r e p a r a t o r i a , e n c u y o c a so s e
c o n s id e r a r á la d ilig e n c ia u n a c to d e p r u e b a a n ti c ip a d a .
4. C u a n d o v a r i a s p e r s o n a s d e b a n r e c o n o c e r a u n a s o la , c a d a r e c o n o c i m i e n t o s e p r a c ­
t i c a r á p o r s e p a r a d o , s in q u e se c o m u n iq u e n e n tr e s í. S i u n a p e r s o n a d e b e re c o n o c e r
a v a r i a s , e l r e c o n o c i m i e n t o d e t o d a s p o d r á e f e c t u a r s e e n u n so lo a c to , s i e m p r e q u e
n o p e r j u d i q u e e l f i n d e e s c la r e c im ie n to o e l d e re c h o d e d e fe n s a .
5. S i f u e r e n e c e s a r io i d e n t i f i c a r a o tr a s p e r s o n a s d is ti n ta s d e l im p u ta d o , se p r o c e d e r á ,
e n lo p o s i b l e , s e g ú n l a s r e g l a s a n t e r i o r e s .

C oncordancias:
CPP.arts. 191, 192.

B r y a n W er in e r K a b s t h e r B e r r í o s

I. Consideraciones previas
Uno de los principales problemas en la investigación de delitos violentos (por lo gene­
ral) es la identificación de los autores y partícipes de los hechos, esto como primer peldaño
dentro de los actos de investigación destinados a corroborar la responsabilidad de una per­
sona y su posterior sanción.

Sin embargo, la necesidad de la existencia de una diligencia procedimentalmente

detallada radica en los problemas propios que conlleva valerse de la memoria de una per­
sona (sea esta el agraviado en el delito o un testigo) para identificar a otra como responsa­
ble de un acto calificado como delictivo. Justamente en este problema se centran los argu­
mentos de defensa a los que los abogados de los sujetos investigados apelan, por lo gene­
ral, para cuestionar la validez probatoria de las diligencias de reconocimiento de personas.
 ART. 189 LA PRUEBA

Los problemas, comúnmente, se vislumbran cuando se suma la calidad del testigo

ocular con la forma en la que se realiza la diligencia, ya que el segundo factor, de no cum­
plirse con lo regulado en la norma, puede generar un vicio probatorio (ausencia de abo­
gado defensor, técnica inapropiada de reconocimiento).

Para este propósito, el Código Procesal Penal -e n adelante, C PP - regula en el artículo

189 la diligencia de reconocimiento de personas, diligencia que puede distinguirse en dos
tipos: el reconocimiento a través de registros fotográficos y las que se realizan a través de
la diligencia de reconocimiento en rueda.

A continuación, se comentarán los detalles establecidos en la norma adjetiva sobre la

diligencia de reconocimiento de personas y se analizarán algunas cuestiones fundamen­
tales concernientes a esta diligencia.

II. Comentarios a la regulación procesal

El protocolo de reconocimiento de personas, fotografías y cosas emitido por la Comi­
sión Especial de Implementación del Código Procesal Penal del Ministerio de Justicia, en
el 2014, establece el concepto de esta importante diligencia:

“El reconocimiento es una diligencia que permite identificar a una persona, por sus
rasgos propios, voz, fisonomía, movimientos, etc., mediante acto físico, video o fotogra­
fía, otorgando elementos para el desarrollo de una línea investigativa determinada”{1).

Del mismo modo, el profesor Sánchez Velarde citando a Almagro Nosete establece que:

“Se trata de una diligencia que se realiza ante los órganos de persecución, dirigida a
reconocer mediante las facultades visuales a quien se supone está involucrado en la
participación de un hecho punible, sin interesar el grado de participación delictiva”®.

El artículo 189 establece en su primera línea cuál es la finalidad y necesidad de esta

diligencia: la necesidad de individualizar a una persona. Como hemos mencionado, en
los casos de delitos violentos este acto de investigación suele ser uno de los primeros y más
importantes puesto que procura determinar de manera inmediata sobre qué persona va
a recaer la imputación penal. Tal como lo establece Álvarez Dávila, la consecuencia de
este acto de investigación es “la atribución de la condición de inculpado en el proceso, lo
que significa el inicio del ejercicio de defensa, por un lado y la delimitación del objeto de
investigación, por otro”®.

Por su parte, el Protocolo de Reconocimiento de Personas implementado por el

Ministerio de Justicia en el 2014 establece como objetivo de esta diligencia el fortalecer123

(1) Vid. el Protocolo de Reconocimientos de Personas, Fotografías y Cosas en el siguiente link perteneciente
al portal web del Poder Judicial: https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/b78a3e8040999dac9d92dd-
1007ca24da/Protocolo+de+reconocimiento+personal.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=b78a3e8040999
dac9d92ddl007ca24da
(2) SÁNCHEZ VELARDE, Pablo (2013). Código Procesal Penal comentado. Lima: Idemsa, p. 189.
(3) ÁLVAREZ DÁVILA, Francisco (2015). “Los testigos oculares del delito. Apuntes sobre la naturaleza jurídica
y presupuestos para la validez probatoria del reconocimiento de imputados”. En: La prueba en el proceso penal.
354 Lima: Instituto Pacífico, p. 183.
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 189

la actuación policial y fiscal respecto a la realización de la diligencia de reconocimiento

de personas, fotografías y cosas. En definitiva, el reconocimiento es un acto de investiga­
ción que se lleva a cabo, usualmente, en sede policial al ser uno de los primeros recaudos
de la investigación.

El primer paso en esta diligencia es el reconocimiento, de manera previa, que debe

realizar el sujeto: reconocerá al presunto implicado, para lo cual se requiere que este rea­
lice una descripción de las características de la persona que va a reconocer. Esta descrip­
ción debe indicar los rasgos físicos, la edad aproximada, el sexo, características personales,
estatura aproximada, color de piel, color de cabello, señas particulares, alguna marca en
el cuerpo o tatuaje. Asimismo, la descripción deberá quedar plasmada en el acta de reco­
nocimiento. Esta práctica previa viene siendo aplicada desde el antiguo Código de Pro­
cedimientos Penales conforme se puede apreciar del artículo 146 del mencionado cuerpo
adjetivo cuando establece que “cuando se trate de que un testigo reconozca a una persona
o cosa, deberá describirla previamente”.

El paso siguiente es la diligencia de reconocimiento en rueda. Conforme lo establece

la norma procesal, se pondrá ante la vista de la persona que realizará el acto de reconoci­
miento a la persona aludida, conjuntamente con otras de aspecto exterior semejante. La
finalidad de esta diligencia, en definitiva, es tener la certeza de que el sujeto que reconoce
a una persona como presunto responsable de los hechos se encuentre seguro de la identi­
dad de la misma, evitando de este modo un reconocimiento errado que conlleve al proce­
samiento de una persona probablemente sin ninguna responsabilidad en los hechos mate­
ria de investigación.

Si es que además del reconocimiento de aspectos físicos, el sujeto declara haber escu­
chado la voz del sujeto materia de reconocimiento en determinada situación, es posible
que se disponga el reconocimiento de la voz, para lo cual el artículo 190 del CPP establece
que, para la materialización de esta diligencia, se observarán en lo aplicables, las disposi­
ciones previstas en el artículo 189.

La validez del método de reconocimiento con agentes distractores es validada como

un método idóneo en la actualidad y es el método que recoge nuestro Código Procesal
Penal. Es importante tener en consideración que en el año 1986, Gary L. Wells y John W.
Turtle realizaron un estudio respecto a la importancia de los modelos de reconocimiento
en rueda en la identificación por parte de testigos, analizándose dos modelos de uso habi­
tual en las investigaciones criminales; las ruedas de reconocimiento con un solo sospe­
choso y las ruedas de reconocimiento en donde todos los sujetos son sospechosos (>S in g le -
S u s p e c t V ersu s A ll - S u s p e c t M o d e ls ). En el primer modelo, la rueda de reconocimiento con­
tiene un solo sospechoso (materia de reconocimiento) y un número determinado de falsos
sospechosos (fo ils) que pueden ser miembros de la policía o ciudadanos debidamente dis­
frazados para asimilar las características externas del sospechoso real, mientras que en el
segundo modelo, todos los sujetos de la rueda son sospechosos del delito que se investiga.

El estudio concluye que el modelo de un solo sospechoso tiene mayor probabilidad

de éxito a diferencia del modelo donde todos son sospechosos, mostrando una mayor tasa

355
 ART. 189 LA PRUEBA

de error en el segundo método(4). Asimismo, el primer modelo termina siendo más seguro
en relación al segundo debido a que con el uso de distractores se puede obtener no solo la
identificación del sujeto conforme a las características previamente brindadas; sino tam­
bién identificaciones erróneas que permiten concluir la inviabilidad del testimonio del
sujeto como medio de prueba y una imposible incriminación errada debido a que se uti­
lizan distractores que no tienen la condición de sospechosos.

El artículo en mención, por otro lado, permite realizar la diligencia de reconocimiento

a través de imágenes fotográficas en caso de que el imputado no pueda ser llevado. Evi­
dentemente, el proceso que se sigue en estos casos es el mismo que el de reconocimiento
en rueda, es decir, se requiere del sujeto una descripción previa y luego se le muestra un
juego de fotografías del rostro sospechoso (por lo general, del Registro Civil) dentro de las
que se encuentra el sujeto sospechoso conjuntamente con sujetos que comparten las mis­
mas características físicas externas.

El artículo en comentario también establece la posibilidad de realizar el reconoci­

miento en rueda cuando sean varias las personas que deban reconocer a una sola. En el
referido, cada diligencia de reconocimiento debe realizarse de manera separada, sin que
sea posible la comunicación entre las personas que realicen el reconocimiento, esto con
la evidente finalidad de que no pueda existir ningún tipo de influencia externa en el pro­
ceso mental que implica el reconocimiento de una persona. La norma procesal establece
la posibilidad de que esta diligencia de reconocimiento múltiple pueda ser realizada en
uno solo acto, siempre y cuando su realización no perjudique el fin de esclarecimiento y
el derecho de defensa.

Asimismo, el artículo establece que es posible la realización de la diligencia de reco­

nocimiento sobre personas distintas al imputado, para lo cual se debe proceder con el
mismo método ya establecido.

Un punto a tener en consideración es lo establecido por el inciso 3 de la norma en

comentario. Este inciso refiere que durante la investigación preparatoria, el defensor del
imputado deberá presenciar el acto o, en su defecto, el juez de la investigación preparatoria,
en cuyo caso se considerará la diligencia como un acto de prueba anticipada. Al respecto,
este artículo podría dar a entender que en los casos en que esta diligencia sea practicada
en la etapa de investigación preliminar, la presencia del abogado, al no encontrarse regu­
lada, no es necesaria. Al respecto, debemos tener en consideración que el artículo 71.2.c)
del CPP establece como derecho de todo imputado a “ser asistido desde los actos iniciales
de investigación por un abogado defensor”, lo que en definitiva se traduce en la posibili­
dad de que el abogado defensor pueda estar presente en la diligencia de reconocimiento a
pesar de que esta sea realizada en la etapa de investigación preliminar.

Sin embargo, tal como lo establece Álvarez Dávila, se debe tener en consideración
algunas posibles excepciones a la necesidad de la presencia del abogado defensor. Por un
lado, cuando se trate de personas que no se encuentran detenidas, las cuales, voluntaria­
mente han prestado su consentimiento para la materialización de esta diligencia sin la*356

(4) WELLS, Gary y TURTLE, John (1986). “Eyewitness Identification: The importance of lineup models”. En:
356 Psychological Bulletin. Volumen 99- N° 33. Urbana: American Psychological Association Inc., p. 328.
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 189

presencia de un abogado defensor y, por otro, cuando han sido debidamente informadas
de sus derechos. Asimismo, en el caso de que se lleve a cabo un reconocimiento fotográ­
fico porque no existen sospechas razonables contra una persona, siendo el motivo único
buscar al posible autor del delito de quien no se conoce su identidad®.

III. Consideraciones finales

En definitiva, la diligencia de reconocimiento de personas guarda una gran impor­
tancia en la investigación criminal, puesto que llevada de manera correcta permite que
el ente investigador asegure una prueba de gran peso. Justamente en la importancia del
resultado de esta diligencia radica la necesidad de que dicho procedimiento se encuentre
milimetradámente elaborado.

La posibilidad de que la diligencia se practique vulnerando no solo el protocolo de

actuación en sí, sino que además se realice a través de engaños o sin que el sujeto some­
tido tenga conocimiento de los motivos por los cuales es materia de una rueda de recono­
cimiento puede conllevar a que estemos ante un supuesto de ilicitud de la prueba.

Asimismo, es importante tener en consideración la variables que pueden modificar la

calidad de un proceso de identificación. Tal como se ha referido en el desarrollo del pre­
sente comentario, esta diligencia depende de algo tan especial como la memoria humana
y en ese sentido existen factores que afectan la calidad de la identificación que realiza una
persona, tales como el transcurso del tiempo entre los hechos y la diligencia misma, la dis­
tancia en la que se encontraba la persona que realiza el reconocimiento respecto del sospe­
choso y/o de los hechos investigados, la naturaleza misma del suceso que se investiga (si es
un hecho violento por ejemplo y el que realiza el proceso de reconocimiento es la misma
víctima), la presencia de armas en los hechos (ya que estas pueden provocar la desviación
del foco de atención en las características físicas del sujeto).

Existe gran data de estudios referidos a los problemas que se presentan en la identifi­
cación de personas que podría conllevar a su reducción e incluso eliminar la credibilidad de
la persona que realiza el reconocimiento, de ahí la necesidad de poner énfasis en todos los
detalles concernientes a esta importante diligencia. Estudios como los de Laughery K.R.,
Alexander J.F. y Lañe A.B. en 1971 {R e c o g n itio n o f h u m a n fa c e s : E ffe c ts o f t a r g e t ex p o su re
tim e , t a r g e tp o s i ti o n , p o s e p o s i t i o n , a n d ty p e o f p h o to g r a p h ) , Sanders G.S. y Warnick D. en
1980 (S o m e c o n d itio n m a x i m i z i n g e y e w itn e s s a c c c u ra c y : A le a r n in g m e m o r y m o d e l) , Cutt-
ler B.L., Penrod S.D., y Martens T.K. en 1987 { I m p r o v i n g t h e r e l i a b i l i t y o f e y e w itn e s s id e n -
tif ic a tio n : P u t t i n g c o n te x t in to c o n te x t ), Shepherd J.W, Ellis H.D. y Davies G.M. en 1982
{ I d e n tif ic a tio n e v id e n c e ), entre otros, dan luces de los efectos de las situaciones externas en
el proceso de reconocimiento®.56

(5) ÁLVAREZ DÁVILA, Francisco. Ob. cit., p. 194.

(6) REAL MARTÍNEZ, Santiago, FARIÑA RIVERA, Francisca y ARCE FERNÁNDEZ, Ramón (1997). “Reco­
nocimiento de personas mediante ruedas de identificación”. En: Psicología e investigaciónjudicial. Madrid: Fun­
dación Universidad Empresa, pp. 94-99. 357
 ART. 189 LA PRUEBA

^ BIBLIOGRAFÍA

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NANDEZ, Ramón (1997). “Reconocimiento de personas mediante ruedas de identificación”. En: Psicolo­
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fication: The importance of lineup models”. En: Psychological Bulletin. Volumen 99- N° 33- Urbana: Ame­
rican Psychological Association Inc.

JU R ISPRUDENCIA
El reconocimiento realizado para la identificación del imputado cuando no se sabe con certidumbre quién es, es por su
propia naturaleza una diligencia sumarial de carácter preconstituido que se debe realizar inmediatamente de come­
tido el hecho (con lo que se evita un cambio de apariencia del presunto autor, así como probables distorsiones en la
memoria del testigo como consecuencia del transcurso del tiempo o la concurrencia de influencias ilícitas sobre él). Cas.
N ° 03-2007-H uaura.
Del contenido del acta de reconocimiento personal, se advierte el incumplimiento de las disposiciones que contiene el
numeral 1 del artículo 189 del Código Procesal Penal, las que, por ser de orden público, son de cumplimiento obligato­
rio. Nuestro sistema procesal pretende que, a través de dicha prueba, se contraste debidamente la fiabilidad del recono­
cimiento directo e inmediato realizado por quien efectúa el referido acto y para ello ha previsto el deber de la descripción
previa de la persona aludida. Exp. N ° 019-2008-Trujzllo, 30/04/2008.
La defensa cuestiona el hecho de que no existe la diligencia de reconocimiento, sin embargo, dada las circunstancias en
que se produjeron los hechos, y tratándose de un caso de flagrancia delictiva, no era necesaria la diligencia de recono­
cimiento. E xp. N ° 001-2008-Trzzjzllo.
Si el único testigo presencial señaló que los sujetos que participaron en el evento delictivo (estaban encapuchados), mal
podría reconocer a l imputado como uno de ellos, con lo cual el acta de reconocimiento negativo no constituye un nuevo
elemento de convicción. Exp. N ° 05291-2009-15-2001-JR-PE -04-Piura, 16/09/2009.
El agraviado sabía antes de efectuarse la diligencia de reconocimiento personal quién era el imputado, pues lo vio a través
de una pequeña entrada que hay en el calabozo de la comisaría; además, no lo reconoció en rueda de personas, sino que,
antes de que se hiciera presente elfiscal, se le preguntó si “era él" el autor del delito, a lo que respondió afirmativamente.
Siendo así, el reconocimiento efectuado carece de idoneidad probatoria en razón de que el agraviado tomó conocimiento
de quién era el sujeto a reconocer antes de efectuar la mencionada diligencia. R .N . N ° 4378-2006-Lambayeque.

358
Artículo 190.- Otros reconocimientos
1. C u a n d o s e d i s p o n g a r e c o n o c e r v o c e s, s o n i d o s y c u a n t o p u e d a s e r o b j e t o d e p e r c e p c i ó n
s e n s o r i a l , s e o b s e r v a r á n , e n lo a p l i c a b l e , l a s d is p o s i c i o n e s p r e v i s t a s e n e l a r t í c u l o
a n te r io r .
2. S in p e r ju ic io d e l e v a n t a r e l a c ta r e s p e c tiv a , se p o d r á d is p o n e r q u e se d o c u m e n te
m e d i a n t e p r u e b a f o t o g r á f i c a o v i d e o g r á f i c a o m e d i a n t e o tr o s i n s t r u m e n t o s o p r o c e ­
d im ie n to s .

Concordancias:
CPP: arts. 189, 191.

R oger R enato Va r g a s Y sla

El artículo 190 del Código Procesal Penal (en adelante, CPP) prescribe que “Cuando
se disponga reconocer voces, sonidos y cuanto pueda ser objeto de percepción sensorial,
se observarán, en lo aplicable, las disposiciones previstas en el artículo anterior” (artículo
190.1). “Sin perjuicio de levantar el acta respectiva, se podrá disponer que se documente
mediante prueba fotográfica o videográfica o mediante otros instrumentos o procedimien­
tos (artículo 190.2)”.

De lo regulado se aprecia que no solo pueden ser objeto de reconocimiento las perso­
nas, sino también las voces y sonidos. En efecto, en muchas investigaciones resulta suma­
mente útil realizar este tipo de diligencias, pues el reconocimiento en rueda o fotográfico
no es el único medio para poder reconocer o identificar a las personas. Puede suceder que,
en muchos casos, los agraviados o testigos no hayan visto al autor, pero sí escucharon su
voz y las palabras que reproducía la misma. Esto es muy común de suceder en los delitos
de extorsión, en los cuales se utilizan las llamadas telefónicas como medios para canali­
zar la amenaza que pretende solicitar una ventaja económica indebida o en los delitos de
secuestro donde también se usan estos medios para solicitar el pago de un rescate, por
ejemplo. En ambos supuestos, puede ser el propio agraviado quien tenga contacto directo
con la voz del investigado o puede ser que sea un testigo, como cuando por ejemplo la
policía ya asumió las investigaciones y, haciéndose pasar por el agraviado, inicia las con­
versaciones telefónicas de negociación con el investigado a efectos de poder conseguir su
captura. En consecuencia, la memoria auditiva de los sujetos que reconocerán (observan­
tes), la particularidad del habla que posea el investigado o incluso el dialecto y las pala­
bras o lenguaje (jerga, por ejemplo) que utiliza se deberán tener en cuenta al momento de
realizar el reconocimiento de voz.

Luego, respecto al procedimiento y requisitos a seguir, el CPP señala que, cuando se

disponga reconocer voces o sonidos, se observarán, en lo aplicable, las disposiciones pre­
vistas en el artículo 189 que regula las formalidades del reconocimiento de personas. En
este sentido, siguiendo dicho procedimiento, quien realizará el reconocimiento previa­
mente describirá a la persona aludida. Acto seguido, se le pondrá a la vista junto con otras
de aspecto exterior semejantes. En presencia de todas ellas, y/o desde un punto donde no
pueda ser visto se le preguntará si se encuentra entre las personas que observa aquella a quien
se hubiere referido en sus declaraciones y, en caso afirmativo, cuál de ellas es. Cuando el
imputado no pudiere ser traído, se podrá utilizar su fotografía u otros registros, observando 359
 ART. 190 LA PRUEBA

las mismas reglas análogamente. Si la diligencia se realiza durante la investigación prepara­

toria deberá presenciarla el defensor del imputado o, en su defecto, el juez de la investiga­
ción preparatoria, en cuyo caso se considerará la diligencia un acto de prueba anticipada.

Por tanto, siguiendo dichas pautas, el observante o sujeto que va a reconocer deberá
realizar la “descripción previa” de las características de la voz, siendo que esta exigencia
constituye una prueba de memoria para el sujeto recognoscente, ya que luego esa descrip­
ción podrá ser confrontada con las características de la voz o sonido que se va a recono­
cer. Por ejemplo, podría señalar en primer lugar si la voz era de una persona de sexo feme­
nino o masculino; si era de una persona joven, adulta o adulta mayor; si además esa voz
era fina o gruesa, o si tenía alguna particularidad (disfonía, ronquera etc.), o finalmente si
expresa algún dialecto en particular (como por ejemplo, si la voz proviene de una persona
oriunda de la selva o sierra del Perú).

Así también lo exige la ley procesal penal: la voz o sonido materia de reconocimiento
debe ser colocado junto con otras voces de “características o aspectos semejantes”(1), cons­
tituyéndose este requisito en una garantía, ya que una rueda mal constituida por falta
de esa semejanza puede desembocar en un error de identificación y posiblemente en un
futuro error judicial. Esto último sucedería por ejemplo si la voz que se va a reconocer es
un dialecto de la selva, y todas las voces que servirán de anzuelos son voces de la costa;
o si la voz pertenece a una lengua extranjera (inglés, portugués, alemán, etc.) y las voces
anzuelos pertenecen al español; siendo que en este caso la voz a reconocer tiene caracte­
rísticas totalmente opuestas a las de los anzuelos, habiéndose conformado una rueda de
voces sumamente sugestiva.

Pero, ¿cómo debería entenderse dicha semejanza? Al respecto podemos decir que no
es exigible una identidad completa entre las voces que participarán en el reconocimiento,
porque si así se exigiera, sería difícilmente constituible un reconocimiento de voces®. Solo
se puede reputar viciada una rueda de voces cuando las diferencias son patentes y despro­
porcionadas (como en los ejemplos planteados anteriormente), pero dicha semejanza no
implica que las voces que participarán en el reconocimiento tengan que ser idénticas en
sus características esenciales®. Por tanto, lo aceptable es que entre las voces que partici-*

(1) La norma hace referencia a “aspecto exterior semejante”; sin embargo, ello está referido al reconocimiento de
personas, por lo que considero que cuando se trata del reconocimiento de voz o sonidos, debemos hablar de
características semejantes.
(2) Así también lo entiende el Tribunal Supremo español, en su sentencia N° 1281-1999, del 13 de setiembre
(caso Martínez Arrieta) donde señala que: “Las exigencias legales de las ruedas de reconocimiento -que no
pueden considerarse imprescindibles en la instrucción de las causas penales, ni son siempre posibles- deben
entenderse siempre como exigencias razonables. No es infrecuente que los individuos a identificar, por sus
especiales características, sean inconfundibles y prácticamente imposible encontrar otros de circunstancias
exteriores «semejantes», lo cual no puede ser obstáculo para que los perjudicados por sus acciones puedan”.
Como vemos, aunque esta sentencia se refiere al reconocimiento de personas en rueda, también es aplicable al
reconocimiento de voces.
(3) En este sentido, el Tribunal Supremo español, en su sentencia N° 642-1997, de 29 de abril (Caso Granados
Pérez) señala que: “El Tribunal de instancia ha dado cumplida respuesta a la alegada falta de semejanza entre
los individuos que integraron la rueda de identificación. Y así expresa que no supone falta de circunstancias
semejantes la corpulencia física de las personas, salvo cuando se trate de tales desproporciones que puedan
determinar su identidad. La ley de enjuiciamiento criminal establece en el artículo 369 que la rueda se forme
con personas de circunstancias exteriores semejantes pero no exige una identidad que resultaría casi imposible
360 de cumplir. Las diferencias de raza, sexo, color de pelo y piel, sí pueden condicionar la virtualidad del recono-
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 190

paran del reconocimiento haya semejanzas y diferencias no especialmente llamativas; por

tanto, la semejanza debe ser razonable; siendo que la “característica o aspecto semejante”
debe entenderse referida a las generales de la edad, sexo, dialecto, idioma, etc.*(4)56.

Por otro lado, dicha razonabilidad antes que estar en función de las características
de la voz del sospechoso, debe buscarse que esté en función de las características de la voz
descrita previamente por el sujeto que va a reconocer (recognoscente). Por ello, el criterio
para comparar el parecido de los componentes de la rueda es la descripción que el testigo
haya dado de la voz objeto del reconocimiento, y no tanto así de la voz del sospechoso
del delito; y esto se encuentra directamente vinculado con el procedimiento que se sigue
para la realización de la referida diligencia, toda vez que la rueda se integra, además del
sospechoso, por los llamados distractores funcionales que son aquellos cuyas voces enca­
jan en las características de la voz brindada previamente por el sujeto recognoscente. En
todo caso, si se advierte algún vicio relevante en la composición de la rueda de reconoci­
miento de voz, debe ser inmediatamente advertido por el abogado defensor, quien tiene
derecho a que su observación se haga constar en el acta que se levante, lo que podrá tener
una posible incidencia en la valoración de dicha prueba que realice el juez o tribunal sen­
tenciador®. En consecuencia, cuando la rueda de reconocimiento de voz se ha constituido
sin respetar la exigencia de semejanza entre los integrantes de la misma, dicha diligencia
carecerá de eficacia probatoria®.

Luego, el artículo 189 del CPP también señala que: “(...) En presencia de todas ellas,
y/o desde un punto de donde no pueda ser visto, se le preguntará si se encuentra entre las
personas que observa aquella a quien se hubiere referido en sus declaraciones y, en caso afir­
mativo, cuál de ellas es”. Debemos señalar que dicho mecanismo constituye una medida
de protección para la víctima a efectos de que esta no se vea intimidada, atemorizada y, a
veces, hasta amenazada por los integrantes de la rueda al ser puesta frente a ellos, buscando
que la rueda de reconocimiento de voz, no se vea frustrada o viciada. Sin embargo, nuestra
realidad no permite realizar este tipo de medidas de protección, las comisarías de la Policía
Nacional del Perú no cuentan con los ambientes adecuados para poder cumplir con este
requisito, pues lo ideal sería que cuenten con cámaras Gesell que permitan a la víctima rea­
lizar un reconocimiento de voz de una forma segura y tranquila y sin atisbos de amenaza.

cimiento, así como la discrepancia exagerada de rasgos o una obesidad extrema”. Como vemos se hace alusión
a diferencias desproporcionadas que conviertan en sugestiva la diligencia del reconocimiento.
(4) Por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Supremo español N° 1805-2001, del 10 de octubre, se ha estipulado
que para el caso de reconocimiento en rueda de personas, se entiende cumplido el requisito cuando concurre
la triple similitud de altura, contextura física y edad. Por lo que para el caso de reconocimiento de voces,
entiendo que el requisito se encontrará cumplido cuando concurran las similitudes de edad, sexo, dialecto e
idioma.
(5) Al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo español N° 790-1998, del 8 de junio señala que: “Ninguna
objeción puso el letrado del hoy recurrente, quien asistió a las ruedas, de donde es preciso suponer que sus
componentes eran de similares características, como el motivo destaca, porque dichas características son
comunes a los varones de la comarca”.
(6) En la sentencia del Tribunal Supremo español N° 412-1999, del 18 de marzo, se señala que: “Examinada la
causa, como prueba de cargo, únicamente obra al folio 24 una diligencia de reconocimiento en rueda, practi­
cada en el juzgado, en la que la denunciante identifica al acusado como autor de los hechos, diligencia en la
que consta la protesta del letrado asistente al acto por haberse formado la rueda con otras cuatro personas de
raza blanca cuando el presunto autor era una persona de color. Igualmente consta en el atestado que la inicial
sospecha sobre el acusado sobre su participación en los hechos parte de una denuncia anónima”.
 ART. 190 LA PRUEBA

Asimismo, en el inciso 3 se señala que: “Durante la investigación preparatoria deberá

presenciar el acto el defensor del imputado o, en su defecto, el juez de la investigación pre­
paratoria, en cuyo caso se considerará la diligencia un acto de prueba anticipada”, lo cual
es un acierto a medias pues de la lectura del referido inciso se puede concluir que cuando
el reconocimiento de voz se realiza durante la investigación preparatoria, es obligatoria la
presencia del abogado defensor del sospechoso (que a ese nivel del proceso ya tiene la con­
dición de imputado); pero, a partir de dicha regulación nos preguntamos:

Si el reconocimiento de voz se realiza durante la investigación preliminar, ¿acaso no

es obligatoria la presencia del abogado defensor? Podemos pensar que la respuesta cae de
madura. En toda diligencia de reconocimiento de voz, sea a nivel de investigación preli­
minar o investigación preparatoria, debe contarse con la presencia del abogado defensor
del sospechoso (sea abogado de libre elección o defensor público), pues debemos precisar
que si una persona se encuentra sometida a una rueda de reconocimiento de voz, es por­
que existe una imputación en su contra; en consecuencia, si existe una imputación en su
contra, quiere decir que desde el nacimiento de la misma, también surge el derecho del
imputado a defenderse de la misma y a ser asistido por un abogado defensor(7). En todo
caso, la mejor forma de interpretar este inciso, a efectos de que no caiga en un contexto
de inconstitucionalidad, sería entender que cuando se trata de una identificación policial
que suele realizar la víctima en el álbum o registro de fotos que le facilita la policía, no es
necesaria la presencia del abogado defensor, toda vez que aún no existe un imputado en
concreto; en consecuencia, en esos casos, no se necesita la presencia de un abogado defen­
sor, justamente porque todavía no hay una persona concreta contra quien dirigir la impu­
tación. Solo así tendría un sentido constitucional el inciso analizado. En este sentido, si
se trata de un reconocimiento de voz, en una investigación dirigida contra una persona
determinada, la referida diligencia de reconocimiento debe realizarse en presencia del abo­
gado defensor del imputado.

Luego, en el inciso 4 se señala que: “Cuando varias personas deban reconocer a una
sola, cada reconocimiento se practicará por separado, sin que se comuniquen entre sí. Si
una persona debe reconocer a varias, el reconocimiento de todas podrá efectuarse en un
solo acto, siempre que no perjudique el fin de esclarecimiento o el derecho de defensa”. Res­
pecto a la primera parte de este inciso no se ve nada raro o problemático, pero sí respecto
de su segunda parte. En efecto, resultaría problemático que se realice el reconocimiento

(7) El inciso 2 del artículo 71 del CPP que regula los derechos del imputado prescribe que: 2. los jueces, los fiscales
o la Policía Nacional deben hacer saber al imputado de manera inmediata y comprensible, que tiene derecho a:
a) Conocer los cargos formulados en su contra y, en caso de detención, a que se le exprese la causa o motivo
de dicha medida, entregándole la orden de detención girada en su contra, cuando corresponda;
b) Designar a la persona o institución a la que debe comunicarse su detención y que dicha comunicación se
haga en forma inmediata;
c) Ser asistido desde los actos iniciales de investigación por un abogado defensor;
d) Abstenerse de declarar; y, si acepta hacerlo, a que su abogado defensor esté presente en su declaración y en
todas las diligencias en que se requiere su presencia;
e) Que no se emplee en su contra medios coactivos, intimidatorios o contrarios a su dignidad, ni a ser some­
tido a técnicas o métodos que induzcan o alteren su libre voluntad o a sufrir una restricción no autorizada
ni permitida por ley; y
f) Ser examinado por un médico legista o en su defecto por otro profesional de la salud, cuando su estado de
362 salud así lo requiera.
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 190

de voz, por ejemplo, de dos o tres voces o sonidos, en una misma rueda, y ello principal­
mente sobre la base de dos razones:

La primera, que no debemos olvidar que las voces que serán cebos o anzuelos deben
reunir características o aspectos semejantes a las voces descritas previamente por el sujeto
recognoscente, lo que sin duda liaría fácticamente muy difícil e inviable que los anzuelos
o cebos que se utilicen en la rueda de reconocimiento de voces tengan a la vez caracterís­
ticas semejantes a las de las dos o tres voces que conformarán la rueda; y la segunda, que
la forma de atenuar ello sería con el incremento del número de voces que serán cebos o
anzuelos y que acompañarán a las voces de los sospechosos en la rueda; sin embargo, esto
último generaría un rueda muy lata, lo que conllevaría una mayor exigencia por parte del
sujeto que va a reconocer, pues lo situaríamos frente a una prueba de memoria muy rigu­
rosa que quizá la víctima o testigo no esté en condiciones de afrontar. Debido a ello, es
que se sugiere que las ruedas se hagan por separado; es decir, si hubiera dos o tres voces
sospechosas, tendrá que hacerse una rueda por cada una de ellas®.

Por otro lado, tenemos que reconocer que nuestra legislación procesal penal respecto
del reconocimiento de personas, fotográfico o de voces resulta deficiente e insuficiente
para garantizar la eficacia del mismo, pues realmente ha omitido tantos otros requisitos o
garantías que pueden coadyuvar a que el reconocimiento realizado no sea producto de una
sugestión o de algún interés parcializado; en consecuencia, se busca evitar que su resul­
tado no sea producto de una mala práctica, pues si el procedimiento del reconocimiento
se realiza equivocadamente (como sucede cuando la víctima reconoce por sugestión o pre­
sión), su resultado también será errado (ya que probablemente se terminará reconociendo
a un sospechoso inocente).

En este sentido, conforme ya se desarrolló anteriormente, la presencia del abogado

defensor del sospechoso es de carácter obligatorio así se trate de un reconocimiento foto­
gráfico, de personas, de voces u objetos; así se realice en la etapa de la investigación pre­
liminar o en la etapa de la investigación preparatoria, pues la redacción que actualmente
ostenta nuestro CPP no es muy acertada o precisa en ese extremo. No debemos olvidar
que el reconocimiento en rueda debe ordenarse siempre que existan cargos contra deter­
minada persona, esto es, solo en la medida en que exista una mínim a imputación de los
hechos delictivos. Cosa distinta pasa cuando se trata de la identificación fotográfica, ya
que en esta no constituye un requisito de validez para su práctica el contar con asistencia
letrada, en la medida que constituye un medio de investigación policial. En este sentido,
no es necesaria la intervención del abogado defensor a la hora de practicar la identifica­
ción fotográfica pues no se puede pretender que todas las personas cuyas fotografías sean
mostradas en el álbum estén físicamente presentes y asistidas de letrado con ocasión de
esa exhibición, porque además de no constituir esa actividad policial un reconocimiento
de identidad, sino una mera búsqueda de posibles sospechosos, es evidente la imposibi­
lidad fáctica y la improcedencia de contar con la presencia física de todos los fotografia­
dos asistidos de sus correspondientes letrados, en patente contradicción con la utilidad 8

(8) Los protocolos de buenas prácticas internacionalmente aceptados en la materia desaconsejan esta comparecen­
cia simultánea en la misma rueda de dos sospechosos, práctica que puede afectar en una reducción el tamaño
efectivo o funcional de la rueda, al disminuir el número de figurantes y ser más dificultoso que estos puedan
semejarse a la vez a los rasgos de los dos sospechosos a reconocer.
 ART. 190 LA PRUEBA

de contar con sus fotografías. En síntesis, la exigencia legal de la presencia del abogado
defensor está referida únicamente para las diligencias de reconocimiento fotográfico, de
personas o de voces; ya que son estos los que expresamente se encuentran regulados en la
norma procesal penal, además de encontrarse sometidos a una serie de requisitos de los
que depende su validez y eficacia, de suerte que la intervención del abogado garantiza la
observancia y cumplimiento de los mismos(9). Lo que no tiene lugar en la identificación
fotográfica que ni está sometida a regulación legal ni a la exigencia de requisitos ni a la
participación del detenido. En consecuencia, la existencia de una imputación en contra
de una persona concreta es lo que diferencia a la identificación del reconocimiento. Por
ello, el hecho de que exista una imputación contra una determinada persona genera que
su defensa (técnica) se encuentre debidamente garantizada por un abogado defensor, ya
que este busca garantizar el contradictorio (su función será objetar, cuestionar, al inicio
de la diligencia; es decir, antes de que se realice el reconocimiento) y el cumplimiento de
los requisitos formales que exige la propia diligencia. Por otro lado, respecto de la exis­
tencia de una imputación, coincidimos con Gimeno Sendra cuando señala que “ningún
testigo puede ser sujeto pasivo de la diligencia de reconocimiento en rueda: antes al con­
trario, el testigo, contra el que existen indicios de criminalidad ha de ser judicialmente
determinado como imputado a fin de que pueda ejercitar su derecho de defensa”(10)*.
Definitivamente la condición de imputado comporta a su vez la necesidad de que este
presente su abogado defensor durante la práctica del reconocimiento de voces, y si no
lo tiene, a que se le designe un defensor público(u). De esta forma se protegen los dere­
chos fundamentales a la defensa, a la contradicción y a la presunción de inocencia. Por
tanto, de realizarse una diligencia de reconocimiento de voces sin la presencia del abo­
gado defensor, esta constituirá la obtención de una prueba con vulneración a los dere­
chos fundamentales del imputado (como el derecho de defensa), lo que generará efectos
probatorios negativos transcendentes para la investigación penal(12).

Por su parte, Cafferata Ñores citado por Rosas Yataco señala que: “Tal muestreo
puede hacerse mediante rueda o cuerpo de voces. En el primer caso (rueda), varias perso­
nas entre las que se encuentra el pretendido autor, separadamente, van a emitir en forma
directa los sonidos que le indique el órgano judicial interviniente, según el caso (hablar,
gritar, reír, etc.), en lo posible desde un lugar que no puedan ver al testigo que lo escucha.

(9) La asistencia del abogado defensor en la diligencia de reconocimiento es necesaria con el objeto de conferirle
a esta el carácter contradictorio, esto en atención a que el abogado que asiste a la rueda puede intervenir en
defensa del imputado. A su vez, en el mismo acto puede solicitar que se haga constar en el acta cualquier
incidencia o circunstancia que considere irregular. La importancia de resguardar esta garantía es tal que su
omisión supone, por lo general, que el reconocimiento se constituya en prueba prohibida al haberse realizado
sin abogado defensor, vulnerándose con ello, el derecho fundamental a la defensa.
(10) GIMENO SENDRA., Vicente (2007). Derecho Procesal Penal. 2a edición. Madrid: Colex, p. 459-
(11) La sentencia del Tribunal Supremo español N° 757-2010, del 14 de julio de 2010 establece que: “Practicada
con las debidas garantías y en forma contradictoria con la presencia del letrado del acuado sometido a recono­
cimiento en rueda”.
(12) El Tribunal Supremo español en su sentencia N° 224-2008, del 30 de abril de 2008, señala que: “Inicia su
impugnación casacional este acusado reclamando la invalidez de la diligencia de reconocimiento en rueda en
la que se identificó al mismo como uno de los autores del asalto y robo, porque fue practicada sin la presencia
de su letrado defensor, a quien ni siquiera se le había citado a tal actuación procesal. Ciertamente, la diligencia
en cuestión carece de validez y, por ende, de efectos probatorios, al infringir el artículo 520 de la LEcrim., que
establece la necesidad de la presencia de abogado, ‘en todo reconocimiento de identidad de que sea objeto el
364 detenido’ (...)”.
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 190

En el segundo, el cuerpo de voces puede formarse asentando los sonidos en un soporte (v.
gr. casete o disco compacto) para su posterior reproducción al reconociente”(13).

Pienso que la rueda de voces es mucho más eficiente para los fines de la investiga­
ción, toda vez que al estar presente el sospechoso se le podrá requerir que emita los soni­
dos, gritos o risas que sean necesarios; por el contrario, el utilizar grabaciones de las voces
o sonidos presenta dos inconvenientes: El primero, que difícilmente se podrá obtener la
grabación de la voz o sonidos del sospechoso, si es que nunca se apersona al proceso o se
desconoce su paradero; y el segundo, que de obtenerse las grabaciones, la diligencia que­
dará restringida al reconocimiento de la voz o sonidos que fueron grabados y no podrá
solicitarse la emisión de cualquier otro sonido al no encontrarse presente el sospechoso.

Luego, respecto al mecanismo de cómo debe realizarse la diligencia misma, debemos

precisar que existen varios factores o condiciones que se deberían incorporar para perfec­
cionar la realización del reconocimiento de voz o sonidos en rueda. Un primer factor que
podríamos señalar sería el temporal, es decir que el reconocimiento ha de realizarse con
la máxima aproximación temporal respecto del momento en que se produjo el delito, a
fin de que quien haya de identificar lo haga cuando aún conserva en su memoria, lo más
fresca posible, el recuerdo de lo ocurrido y de las voces o sonidos. Por esto, el reconoci­
miento de voz o sonidos debe ser practicado ordinariamente en los primeros momentos de
la investigación penal; sin embargo, nuestra norma procesal penal no dice nada al respecto.

Un segundo requisito que se podría incorporar en la norma procesal penal debería ser
que la diligencia de reconocimiento de voz sea realizada por personal especializado (que
no sepa de qué se tratan los hechos y que no tenga ningún interés en los mismos) y dis­
tinto del encargado de la investigación (fiscal o policía) pues con ello lograríamos alcan­
zar la imparcialidad en la realización de la diligencia, produciéndose en el reconocimiento
de voz un resultado mucho más objetivo. También sería interesante que el reconocimiento
se realice en un ambiente adecuado (cámara Gesell), donde se puedan reproducir las con­
diciones de iluminación, distancia, tiempo, acústicas etc., procurando crear un ambiente
con las condiciones parecidas al del sitio del suceso (al menos, en las condiciones acústicas
y de distancia). Además de ello, el empleo de un ambiente adecuado permitirá a la víctima
o testigo realizar un reconocimiento de voz, de forma más serena y tranquila, sin sentirse
presionada y estresada por tener que reconocer la voz del autor de los hechos, buscando
con ello bloquear o evitar esa presión psicológica que pueda sentir la víctima ante la pre­
sencia del sospechoso, cuya voz esta por reconocer.

Un tercer factor importante es el de brindar instrucciones a la víctima o testigo que

va a reconocer, en el sentido de expresarle que existe la posibilidad de que la voz del autor
del hecho no se encuentre presente en la rueda de voces que se le presentará, disminuyendo
con ello, el “efecto de compromiso” que la víctima o testigo pueda sentir, al pensar que
tiene que reconocer, sí o sí, a alguna de las voces que conforman la rueda.

De lo que se trata es de informar al testigo que existe la voz de un posible sospechoso,

sin sugerir que la voz del autor del delito se encuentra presente, es más, antes de iniciar la
diligencia, debería insistirse al testigo en que la voz del autor del delito no tiene que ser

(13) ROSAS YATACO, Jorge (2016). La prueba en el nuevo procesopenal. Tomo II. Lima: Ediciones Legales, p. 955. 365
 ART. 190 LA PRUEBA

necesariamente uno de los componentes de la rueda, así como prevenirle de que no debe
tratar de adivinar. Luego de ello, se le indicará al testigo que debe fijarse detenidamente
en cada una de las voces de los integrantes de la rueda (sospechoso y anzuelos), a quienes
se les pedirá que emitan los sonidos o voces que sean necesarios (esto último dependerá de
la forma y circunstancias en que el testigo escuchó al autor de los hechos) y luego de todo
esto, se le pedirá al testigo o víctima que señale cuál es la voz o sonido que reconoce, por
qué lo reconoce y cuál fue su participación en el evento delictivo.

Un cuarto requisito debería ser que se especifiquen las medidas que se deben adop­
tar para que el sospechoso no haga en su voz alteración alguna que pueda dificultar su
reconocimiento por quien corresponda. Pues se trata de que el sospechoso no pueda hacer
ineficaz el reconocimiento de voz alterando o distorsionando la misma. Por ello, se debe­
ría regular normativamente que el sospechoso no altere las condiciones o características
de su voz. En este sentido, la diligencia no se podría realizar en el supuesto en que el sos­
pechoso se encuentre con alguna afonía, ronco u otro problema con la voz.

Una quinta deficiencia encontrada respecto de la regulación del reconocimiento de

personas y de voz lo constituye el hecho de que no se haya especificado por cuantas perso­
nas debe encontrarse conformada la rueda; es decir, aparte del sospechoso, cuántas perso­
nas más deben concurrir con él (cebos o anzuelos). Sin embargo, las investigaciones reali­
zadas por los psicólogos Margarita Diges y José Mira sobre el testimonio recomiendan que
los componentes de la rueda oscilen entre cinco y nueve(14); en efecto, lo habitual es reali­
zarla con cuatro o cinco personas(15). Estas son una cifra lógica que hace disminuir la posi­
bilidad de error, pues un número muy reducido de personas (dos o tres) puede inducir a
reconocer a una persona indebidamente y un número excesivo de personas (más de cinco),
al margen de dificultar la práctica de esta diligencia por la necesidad de buscar muchos
sujetos que se sometan a la misma, favorece la ineficacia de la diligencia por cuanto ante
tantas personas es fácil que surjan dudas injustificadas respecto de la identificación del
presunto autor del hecho delictivo, incrementándose así la posibilidad de error en caso de
duda. Por ello, la psicología del testimonio parte de la idea de que el tamaño de la rueda
debe ser suficiente como para que la probabilidad de señalar al sospechoso, simplemente
por azar, sea pequeña, esto es, se pretende evitar un riesgo alto de falsa identificación si
el sospechoso no es el autor del delito. Pero la estructura de una rueda no está limitada al
número, también importa qué tipo de distractores se incluyen, encontrándose esto direc­
tamente vinculado con el “aspecto exterior semejante” de los integrantes de la rueda. A
partir de ahí subyace la distinción entre tamaño nominal y tamaño funcional de la rueda.
El tamaño nominal es el número de personas que componen la rueda, esto es, sospecho­
sos y distractores. El tamaño funcional de una rueda hace referencia al número de com­
ponentes viables de la rueda; es decir, cuántos de los componentes tienen aspecto exterior
semejante, respecto de las características físicas o de la voz, las mismas que fueron propor­
cionadas por la víctima (observador) en la descripción previa que hiciera del sospechoso.

(14) DE DIEGO DIEZ, Luis Alfredo (2003). Identificación fotográfica y reconocimiento en rueda del inculpado. Barce­
lona: Bosch, p. 153.
(15) La sentencia del Tribunal Supremo español N° 1507-2002, del 18 de septiembre del 2002 señala que: “Nuestra
ley procesal penal (...) no exige un número determinado y esta sala en más de una ocasión, ha entendido que
366 la intervención de cuatro [personas] cumple adecuadamente con la exigencia legal”.
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 190

Finalmente, cabe mencionar que en el supuesto de que la voz objeto de reconocimiento

haya quedado registrada en algún disco magnético y la misma es imputada al sospechoso,
se debe precisar que en este supuesto el reconocimiento de voz será una diligencia subsi­
diaria, toda vez que, si ya se realizó la pericia de audio y se determinó la titularidad de la
voz, la diligencia de reconocimiento de voz deviene en innecesaria, siendo que al ser una
pericia respecto de la voz del sospechoso ya se cumplió con la finalidad procesal de deter­
minar quién es el titular de la voz; además, dicha pericia tendrá un mayor impacto en la
mente del juzgador al momento de realizar la valoración probatoria.

^ BIBLIOGRAFÍA

DE DIEGO DIEZ, Luis Alfredo (2003). Identificación fotográfica y reconocimiento en rueda del inculpado. Barce­
lona: Bosch; GIMENO SENDRA, Vicente (2007). Derecho Procesal Penal. 2a edición. Madrid: Colex; ROSAS
YATACO, Jorge (2016). La prueba en el nuevo proceso penal. Tomo II. Lima: Ediciones Legales.

367
Artículo 191.- Reconocimiento de cosas
1. L a s c o sa s q u e d e b e n s e r o b j e t o d e l r e c o n o c i m i e n t o s e r á n e x h i b i d a s e n l a m i s m a
f o r m a q u e lo s d o c u m e n t o s .
2. A n t e s d e s u r e c o n o c i m i e n t o , s e i n v i t a r á a l a p e r s o n a q u e d e b a r e c o n o c e r lo a q u e lo
d e s c r i b a . E n lo d e m á s , r e g i r á n a n á l o g a m e n t e l a s r e g l a s p r e v i s t a s e n e l a r t í c u l o 1 8 9 .

Concordancias:
CPP: arts. 189, 190; CPC: art. 252.

R oger R e n a to Va r g a s Y sla

El artículo 191 del Código Procesal Penal (en adelante, CPP) prescribe que: “1. Las
cosas que deben ser objeto del reconocimiento serán exhibidas en la misma forma que los
documentos. 2. Antes de su reconocimiento, se invitará a la persona que deba reconocerlo a
que lo describa. En lo demás, regirán análogamente las reglas previstas en el artículo 189”.

Lo novedoso de esta regulación es que prescribe que las cosas que deben ser objeto
del reconocimiento serán exhibidas en la misma forma que los documentos; y cuando
nos remitimos a la regulación de la prueba documental, en su artículo 186, se señala que:
“Cuando sea necesario se ordenará el reconocimiento del documento, por su autor o por
quien resulte identificado según su voz, imagen, huella, señal u otro medio, así como por
aquel que efectuó el registro. Podrán ser llamados a reconocerlo personas distintas, en cali­
dad de testigos, si están en condiciones de hacerlo”.

En este sentido, vemos que este dispositivo legal parte del supuesto de que es el pro­
pio sospechoso quien va a reconocer la titularidad del documento, imagen, huella, señal
o de su voz; es decir, se trataría de un autorreconocimiento o reconocimiento directo (por
la persona que efectúa el reconocimiento). No obstante, como regla general, el recono­
cimiento a que se hace referencia en el Capítulo VI, subcapítulo I, artículos 189 a 191,
está referido al reconocimiento de personas, voces, sonidos o cosas, que realizarán perso­
nas distintas de los titulares de dichas condiciones; es decir, en dichos dispositivos legales
se regulan los procedimientos que deben seguirse para el reconocimiento que realizarán
personas distintas a los titulares o sospechosos. Por ello, se dice que es un reconocimiento
indirecto, ya que los sujetos recognoscentes serán las víctimas o testigos, pero no los pro­
pios titulares de los documentos, voces o cosas, ni los sospechosos del delito.

Asimismo, durante el juicio oral, puede darse un reconocimiento de objetos. Es

así que el artículo 382 del CPP señala que: “1. Los instrumentos o efectos del delito,
y los objetos o vestigios incautados o recogidos, que obren o hayan sido incorporados
con anterioridad al juicio, siempre que sea materialmente posible, serán exhibidos en el
debate y podrán ser examinados por las partes. 2. La prueba material podrá ser presen­
tada a los acusados, testigos y peritos durante sus declaraciones, a fin de que la reconoz­
can o informen sobre ella”.

Como vemos, se señala que la prueba material podrá ser presentada durante las decla­
raciones de los acusados, testigos y peritos a fin de que la reconozcan o informen sobre ella;
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 191

es decir, se regula una técnica de litigación oral, en el sentido de establecer como debe ser
introducida la prueba material en el juicio oral, siendo un canal de introducción, justa­
mente el examen o contraexamen de los órganos de prueba. Sin embargo, conviene preci­
sar que, aunque la norma procesal utilice la palabra “reconocimiento”, en sí no lo es, pues
el reconocimiento como diligencia se realizó en la etapa de la investigación preparatoria,
siendo que precisamente se hizo por cuanto se desconocía o existía duda sobre la identi­
dad del sospechoso o investigado (fundamento existencial de la diligencia del reconoci­
miento); en cambio, en el juicio oral ya existe una acusación dirigida contra una persona
en concreto; por lo tanto, desaparece el fundamento del reconocimiento (duda sobre la
identidad del sospechoso). Por lo tanto, si se insistiera con realizar un reconocimiento en
el juicio oral, el mismo devendría en nulo, por ser un reconocimiento sumamente suges­
tivo, ya que no respeta el procedimiento que ha estipulado la norma procesal para ello (me
remito al comentario realizado en el artículo anterior).

Vinculado con este punto, se encuentra el hecho de cómo se debe introducir o actuar
el reconocimiento en el juicio oral; es decir, si se debe oralizar el acta levantada en la dili­
gencia de reconocimiento realizada en la investigación preparatoria, o se debe examinar
al órgano de prueba (víctima o testigo) que efectuó el reconocimiento o si se debe repro­
ducir toda la diligencia de reconocimiento en el juicio oral. Al respecto, debo precisar que
el reconocimiento tiene naturaleza testifical (la víctima o testigo al reconocer, se pronun­
ciarán respecto de algo que fue percibido por sus sentidos; es decir, su relato estará refe­
rido a un aspecto puntual, las características del sospechoso, de la voz, sonidos u objetos),
por lo tanto, no se debe oralizar el acta de la diligencia de reconocimiento, sino “actuar”
al testigo, y respecto de él, realizar el examen y contraexamen respectivo, a efectos de que
el a q u o , por los principios de inmediación y contradicción, pueda tener una mejor apre­
ciación de la forma y las circunstancias en que se realizó la diligencia, y obviamente esta
forma (correcta) de actuar el reconocimiento tendrá repercusiones en su forma de valo­
rarlo, pues no resulta ser lo mismo, valorar una (fría) prueba documental, que un testigo,
sobre todo cuando existen cuestionamientos respecto del reconocimiento(1).

Luego, conviene precisar que el procedimiento que se sigue para el reconocimiento

de personas, voces, sonidos y cosas es el mismo, y como ya fue analizado en el comenta­
rio anterior, no se incidirá más en ello. Sin embargo, es necesario abordar y desarrollar el
conjunto o serie de prerrogativas o facultades que debe reconocérsele al sospechoso y que
la norma procesal penal no ha tenido en cuenta. Por ejemplo, como acto de investigación
se entiende que se realiza a instancia o por disposición fiscal; sin embargo, debería quedar
abierta la posibilidad de que el imputado también pueda solicitar la realización del reco­
nocimiento en rueda cuando considere necesaria la diligencia a fin de que no haya duda
sobre quién es la persona que participó en el hecho®. Esto, generalmente, se presentará
en los casos donde el sospechoso tenga la certeza de que no es la persona que se está bus­
cando y que, por lo tanto, no será reconocido por el observador, a modo de ejemplo, en12

(1) VARGAS YSLA, Roger (2015). “El reconocimiento en rueda de personas: hacia la elaboración de criterios de
valoración judicial”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 73. Lima: Gaceta Jurídica, pp. 199-244.
(2) El artículo 368 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal española establece: “Cuantos dirijan cargo a determinada
persona deberán reconocerla judicialmente, si el juez instructor, los acusadores, o el mismo inculpado concep­
túan fundadamente precisa la diligencia para la identificación de este último, con relación a los designantes, a
fin de que no ofrezca duda quién es la persona a que aquellos se refieren”. 369
 ART. 191 LA PRUEBA

los delitos contra el patrimonio, generalmente en los hurtos o robos, los testigos (que a la
vez son vecinos del lugar) señalan a la víctima (extraño en el lugar) y al autor, diciendo que
este último ha sido un tal “Pollo”, “Enano” o “Negrasho”, pero ocurre que todos estos alias
son muy comunes y puede suceder que dentro de un mismo lugar (urbanización o distrito)
existan varias personas que lleven esos mismos alias y que la policía proceda a detenerlos,
guiándose por los alias que el testigo sugirió, siendo detenida una persona que no tuvo
nada que ver con los hechos investigados. Es obvio que en estos supuestos, el detenido por
error será el primer interesado en que se realice el reconocimiento en rueda, a efectos de
que la parte agraviada descarte su participación en el hecho delictivo.

Asimismo, también debería concedérsele la facultad de que el imputado pueda apor­

tar las personas, voces o cosas que integren la rueda, así como de que pueda elegir la posi­
ción en la cual estará ubicada su persona, voz u objeto que se va a reconocer, cuando se
conforme la rueda para el reconocimiento. En efecto, puede darse el caso de que el sos­
pechoso considere que, con los anzuelos o cebos que se pretende conformar la rueda, no
se está cumpliendo con el tamaño funcional de la misma, pues realmente aquellos no tie­
nen aspecto exterior semejante a las características previas proporcionadas por la víctima.
Entonces, resulta totalmente válido que el sospechoso, en tutela de su derecho de defensa
y de contradicción, pueda aportar anzuelos o cebos que cumplan con las formalidades exi­
gidas por la ley. Respecto a lo otro, también resulta acorde a sus intereses que sea él quien
elija el lugar que ocupará en la rueda de personas y lo mismo será respecto del lugar que
ocupará en la rueda, su voz u objeto, pues con ello se evitará que el observador (testigo o
víctima que va a reconocer) pueda ser persuadido o informado respecto de la ubicación del
sospechoso, voz o cosas, quedando dicha información reservada solo para él. Asimismo,
también tiene la facultad de variar su ubicación en la rueda cuando se tenga que realizar
más de un reconocimiento respecto de su persona, voz o cosas; y ello resulta lógico, pues
si ya se realizó un reconocimiento por parte de un primer observador y se dispone la rea­
lización de un segundo reconocimiento respecto del mismo sospechoso, voz o cosas, lo
mínimo que se debe hacer es cambiar la ubicación de los mismos en la rueda, a efectos de
evitar cualquier atisbo de sugestión por parte del segundo observador, manteniendo de
este modo la imparcialidad y objetividad del reconocimiento.

55 BIBLIOGRAFÍA

VARGAS YSLA, Roger (2015). “El reconocimiento en rueda de personas: hacia la elaboración de criterios
de valoración judicial”. En: Gaceta Penal ó Procesal Penal. Tomo 73. Lima: Gaceta Jurídica, pp. 199-244.

370
 SUBCAPÍTULO II
LA INSPECCIÓN JUDICIAL
Y LA RECONSTRUCCIÓN

Artículo 192.- Objeto

1. L a s d i l i g e n c i a s d e in s p e c c ió n j u d i c i a l y r e c o n s tr u c c i ó n s o n o r d e n a d a s p o r e l j u e z , o
p o r e l f i s c a l d u r a n t e la in v e s tig a c ió n p r e p a r a t o r i a .
2. L a in s p e c c ió n t i e n e p o r o b je t o c o m p r o b a r l a s h u e l l a s y o tr o s e fe c to s m a t e r i a l e s q u e
e l d e l i t o h a y a d e j a d o e n lo s l u g a r e s y c o sa s o e n l a s p e r s o n a s .
3. L a r e c o n s tr u c c i ó n d e l h e c h o t i e n e p o r f i n a l i d a d v e r i f i c a r s i e l d e l i t o s e e f e c tu ó , o
p u d o a c o n te c e r , d e a c u e r d o c o n l a s d e c l a r a c i o n e s y d e m á s p r u e b a s a c t u a d a s . N o s e
o b l i g a r á a l i m p u t a d o a i n t e r v e n i r e n e l a c to , q u e d e b e r á p r a c t i c a r s e c o n l a m a y o r
r e s e r v a p o s ib le .

Concordancias:
CPP: arts. 193,194; CPC: art. 272.

Juan H um berto Sánchez C órdova

La prueba es uno de los capítulos más importantes dentro del Derecho Procesal Penal
toda vez que ella nos llevará a la verdad, de tal forma que cuando el juez decida lo haga sobre
la base de ella. No tiene sentido invocar valores como la legalidad, la corrección y la justicia
de la decisión si no se reconoce que la verdad de los hechos es condición necesaria para una
correcta aplicación de la norma(1), entonces la prueba implica una actividad de verificación
entre lo que postula una de las partes y lo que existe en la realidad.

Siendo de vital importancia la búsqueda de la verdad, toda la regulación probatoria

debe tener como norte este fin, de ahí que cuando se analicen e interpreten las normas que
regulan los medios probatorios, esta labor se realice prefiriendo la búsqueda de la verdad.

Para hablar de medios de prueba se debe hacer referencia a fuentes de prueba, que son
realidades extraprocesales, personas, objetos, entre otros, cuya existencia no depende del pro­
ceso iniciado; en cambio, medio de prueba es la regulación legal que se hace de la prueba al
interior del proceso, su existencia depende del proceso, solo tiene razón de ser dentro de un
proceso®. Cada medio de prueba ingresa al proceso una fuente de prueba a efectos de gene­
rar convicción en el juzgador.12

(1) TARUFFO, Michele (2002). La prueba de los hechos. Jordi FERRER BELTRÁN, traducción. Madrid: Trotta, p. 86.
(2) MENESES PACHECO, Claudio (2008). “Fuentes de prueba y medios de prueba en el proceso civil”. En:
Revista lus et Praxis. Año 14. N° 2. Talca: Universidad de Talca, p. 52. Recuperado de: https://scielo.conicyt.cl/
pdf/iusetp/vl4n2/art03.pdf 371
 ART. 192 LA PRUEBA

Al analizar los medios de prueba materia de comentario, García Rada(3) señaló que en
ambos predomina el sentido de la vista, en uno mediante el reconocimiento del lugar donde
se verificó el evento, en el otro, estando presente personas que reconstruirán los hechos.

La inspección tiene como antecedente la in q u i s i ti o g e n e r a lis , que tenía por fin com­
probar el delito, distinta a la in q u i s i ti o sp e c ia lis, que tenía por fin averiguar la responsabi­
lidad del autor(4)5.Este medio de prueba es realizado por el fiscal o por el juez, pues puede
ser ordenada por estos, tiene por objeto la percepción directa de un funcionario sobre las
huellas que haya dejado el delito.

Siendo ello así, se hará constar en el acta respectiva lo advertido en tal diligencia,
de tal forma que al llegar al momento del juicio oral, el juzgador se dé una idea de cómo
quedó el lugar de los hechos o las personas luego de cometido el delito, lo que le dará luces
sobre lo ocurrido.

Como señala San M artín Castro, este medio de prueba está ligado a la noción de
cuerpo de delito, tiene por objeto el reconocimiento por el juez o fiscal de todo aquello
que puede tener relación con la existencia y la naturaleza del hecho, por lógica deducción,
solo se lleva a cabo si es que el hecho investigado ha dejado vestigios materiales de su per­
petración o cuando resulte conveniente para mejor constancia mediante la descripción de
todo lo que puede relacionarse con su existencia y su naturaleza®.

En específico, este medio de prueba tiene por objeto comprobar las huellas y otros
efectos materiales que el delito haya dejado en los lugares, cosas o en las personas. La ins­
pección de lugares se hace en ambientes abiertos o cerrados, inmuebles en general o mue­
bles de gran volumen o de amplias dimensiones que permitan contener variedad de cosas,
y aun dentro de estos, puede limitarse a una pieza o habitación a un camarote o compar­
timento. Cuando se trata de la inspección de cosas, se debe indicar que recae sobre todo
elemento material que pueda relacionarse con el hecho investigado y al cual se pueda acce­
der directamente®.

La inspección, en cuanto al tiempo, el modo y la forma, se adecúa a la naturaleza del

hecho investigado y a las circunstancias en que ocurrió. Se debe realizar de manera minu­
ciosa, comprendiendo la escena de los hechos y todo lo que pueda constituir prueba mate­
rial del delito. Debe realizarse, de preferencia, con la participación de testigos y peritos.

En el acta que se señaló anteriormente, se debe describir la totalidad de los actos rea­
lizados, detallándose las huellas, rastros, anormalidades u otras circunstancias objetivas
que se adviertan en la cosa y se consideren posibles consecuencias del hecho investigado.
Se debe hacer la descripción del lugar del delito, el sitio y el estado en que se hallen los
objetos que en él se encuentren. El detalle de los accidentes del terreno o situación de las
habitaciones y todo lo que puede utilizarse para las partes. En los delitos contra la libertad
sexual no se exigirá la concurrencia de los agraviados menores de edad, o de las víctimas
que pueden ser afectadas psicológicamente con su participación.

(3) GARCÍA RADA, Domingo (1984). Manual de Derecho Procesal Penal. 8a edición. Lima: Eddili, p. 243.
(4) SAN MARTÍN CASTRO, César (2017). Derecho Procesal Penal. Lima: Grijley, p. 566.
(5) Ibídem, p. 467.
372 (6) ídem.
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 192

La reconstrucción, en cambio, no tiene por fin la constatación, sino, en la medida

de lo posible, reproducir las circunstancias en las cuales se cometió el delito y así advertir
si es posible que el delito se haya cometido. A través de este, se adquiere conocimiento de
la forma, veracidad o inexactitud de las declaraciones que hubieren dado los testigos y el
inculpado, extendiéndose de ella la correspondiente acta(7)89.

Es una diligencia de naturaleza mixta, consiste en la reproducción artificial del hecho

delictivo, de circunstancias o episodios de este, o también de circunstancias y episodios
atinentes a ciertos medios de prueba para verificar su exactitud, posibilidad o verosimili­
tud®. Tiene por finalidad verificar si el delito se efectuó o pudo acontecer, de acuerdo con
las declaraciones y demás pruebas actuadas. No se obligará al imputado a intervenir en el
acto, que deberá practicarse con la mayor reserva posible. Debe realizarse, de preferencia,
con la participación de testigos y peritos. En los delitos contra la libertad sexual, no se exi­
girá la concurrencia de los agraviados menores de edad o de las víctimas que puedan ser
afectadas psicológicamente con su participación.

Para valorarse se debe considerar que no siempre será posible reproducir fielmente las
condiciones del lugar, el tiempo y la acción en que el hecho a reconstruir se desarrolló. Incluso,
las circunstancias que influyen sobre la exacta percepción de los testigos y los peritos pueden
influir sobre el propio juzgador que observa directamente el acto®.

^ BIBLIOGRAFÍA

CAFFERATA ÑORES, José (1998). La prueba en elprocesopenal. Con especial referencia a la ley 23.984. Bue­
nos Aires: Depalma; GARCIA RADA, Domingo (1984). Manual de Derecho Procesal Penal. 8a edición.
Lima: Eddil; MENESES PACHECO, Claudio (2008). “Fuentes de prueba y medios de prueba en el pro­
ceso civil”. En: Revista Ius et Praxis. Año 14. N° 2. Talca: Universidad de Talca; SAN MARTÍN CASTRO,
César (2017). Derecho Procesal Penal. Lima: Grijley; TARUFFO, Michele (2002). La prueba de los hechos. Jordi
FERRER BELTRÁN, traducción. Madrid: Trotta.

(7) Ibídem, pp. 469-470.

(8) Ibídem, p. 469.
(9) CAFFERATA ÑORES, José. (1998). La prueba en elprocesopenal. Con especial referencia a la ley 23-984. Buenos
Aires: Depalma, p. 151. 373
Artículo 193.- Adecuación
L a i n s p e c c ió n , e n c u a n t o a l t i e m p o , m o d o y f o r m a , s e a d e c ú a a l a n a t u r a l e z a d e l h e c h o
i n v e s t i g a d o y a l a s c i r c u n s t a n c i a s e n q u e o c u r r ió .
L a i n s p e c c ió n s e r e a l i z a r á d e m a n e r a m i n u c i o s a , c o m p r e n d i e n d o l a e s c e n a d e lo s h e c h o s
y t o d o lo q u e p u e d a c o n s t i t u i r p r u e b a m a t e r i a l d e d e l i t o .

Concordancias:
CPP: arts. 192,194; CPC: art. 212.

Á ngela M a r ía d e l C a r m e n T it o M o s q u e ir a

La inspección judicial, también llamada observación judicial inmediata(1) o inspección

ocular, es un medio de prueba que aporta una valiosa información para el esclarecimiento
de los hechos; en tanto el juez o fiscal a cargo de la investigación comprobarán físicamente
las huellas y otros efectos materiales que el delito hubiere dejado, por ello, su ejecución
se encuentra debidamente regulada en el Protocolo de Inspección Judicial y Reconstruc­
ción, emitido por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos en 2014, teniendo como
objetivo principal “fortalecer la actuación de los operadores del sistema de justicia penal
en cuanto a la realización de las diligencias de inspección judicial y de reconstrucción, de
forma tal que se eleven sus niveles de eficacia y eficiencia”.

Nuestro ordenamiento jurídico establece que el desarrollo de esta diligencia variará

en tiempo, modo y forma según la naturaleza del hecho investigado y las circunstancias en
que este ocurrió, conforme el primer párrafo del artículo 193 del Código Procesal Penal
(en adelante, CPP). En caso de no existir tales huellas o efectos materiales, sea por la natu­
raleza del hecho punible o por agentes externos, el objeto de investigación deberá ser una
posible desaparición malintencionada.

Entonces, tenemos que la inspección judicial, por su naturaleza, debe realizarse en

el menor tiempo posible después de sucedido el hecho punible, de este modo, la calidad
de información recabada será mayor para el esclarecimiento de los hechos, reduciendo el
riesgo de ser alterada o eliminada.

Respecto al modo en el que esta diligencia debe desarrollarse, se debe tener en cuenta
el principio de inmediación®; uno de los principios rectores del CPP, por el cual quien
la dirija, ya sea el fiscal o juez deberá realizar un reconocimiento directo sobre el hecho
punible; esto es una percepción inmediata, in s itu , realizando un examen sensorial sobre12

(1) NEYRA FLORES, José (2015). Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo II. Lima: Idemsa, p. 342.
(2) De esta manera, “[l]a inmediación es uno de los principios de mayor importancia dentro del proceso penal
en la medida que estructura un cambio de paradigma en la resolución de las causas que llegan al servicio de
justicia, siendo un principio base de la reforma procesal penal (...) basta recordar solamente que en este sistema
la actuación escrita posibilitaba la intervención de diversos juzgadores en un mismo proceso, e incluso que
este se ha decidido porque no contempló acto de prueba alguno de ahí que la decisión puede emanar de jueces
accidentales, pedáneos, itinerantes provisorios o comisionados, completamente desligados de los marcos emo­
cionales del proceso que, aún en el sistema inquisitivo, no son ajenos al juez titular del oficio o cargo”. Ibídem,
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 193

los lugares, las cosas y las personas; haciendo uso de sus sentidos (vista, oído, tacto, olfato
y gusto) y con la concurrencia de los demás sujetos procesales®.

De esta manera, la inspección judicial tendrá que desarrollarse de manera minuciosa y

con las garantías de ley para obtener todos los objetos que sean de utilidad para la investigación,
debiendo comprender la escena de los hechos y todo lo que pueda constituir prueba material
del delito, conforme el segundo párrafo del artículo 193 del CPP. Asimismo, el Protocolo esta­
blece que deberá dejarse constancia de todo lo realizado, los pasos o detalles que comprende, la
misma que deberá ser suscrita por todos los asistentes en el acta pertinente.

Este medio de prueba al igual que el de reconstrucción es introducido al proceso

penal durante la diligencia preliminar o la investigación preparatoria, como prueba anti­
cipada conforme al numeral l.c del artículo 242 del CPP® debido al carácter inmediato
de su realización y su impostergabilidad. Sin embargo, adicionalmente y de manera excep­
cional, se podrá introducir este medio de prueba durante el desarrollo del juicio oral, espe­
cíficamente en la etapa de actuación probatoria; ya sea de oficio por el juez o a pedido de
las partes, conforme numeral 1 del artículo 385 del CPP®.

Adicionalmente, el Protocolo que regula el procedimiento de la inspección judicial

y el de reconstrucción establece que si esta primera diligencia se desarrolla en un domi­
cilio o recinto cerrado, el juez o fiscal a cargo deberá notificar previamente al propieta­
rio o poseedor con la debida anticipación. De negarse el propietario o poseedor al ingreso
de las autoridades del Ministerio Público o el Poder Judicial, el fiscal deberá solicitar una
autorización judicial.

Se encuentra también establecido en el Protocolo que, de hallarse objetos de valor que

constituyan o no cuerpo del delito, podrán ser retenidos mediante una resolución confir­
matoria expedida por el juez. Asimismo, el fiscal también podrá incautar objetos que con­
sidere útiles para la investigación, en cuyo caso al igual que en la retención, deberá solici­
tarse previamente al juez, quien deberá expedir una resolución confirmatoria.

55 BIBLIOGRAFÍA

NEYRA FLORES, José (2015). Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo II. Lima: Idemsa; SÁNCHEZ
VELARDE, Pablo (2013). Código Procesal Penal comentado. Lima: Idemsa.345

(3) SÁNCHEZ VELARDE, Pablo (2013). Código Procesal Penal comentado. Lima: Idemsa, p. 191.
(4) Artículo 242.- Supuestos de prueba anticipada
“1. Durante las diligencias preliminares o una vez formalizada la investigación preparatoria, a solicitud del
fiscal o de los demás sujetos procesales, podrá instarse al juez de la investigación preparatoria la actuación
de una prueba anticipada, en los siguientes casos:
(...)
c) Reconocimientos, inspecciones o reconstrucciones, que por su naturaleza y características deben ser considera­
dos actos definitivos e irreproducibles, y no sea posible postergar su realización hasta la realización del juicio”.
(5) Artículo 385.- Otros medios de prueba y prueba de oficio
“1. Si para conocer los hechos, siempre que sea posible, que no se halla (sic) realizado dicha diligencia en la
investigación preparatoria o esta resultara manifiestamente insuficiente, el juez penal, de oficio o a pedido de
parte, previo debate de los intervinientes, ordenará la realización de una inspección o de una reconstrucción,
disponiendo las medidas necesarias para llevarlas a cabo”. 375
 Artículo 194.- Participación de testigos y peritos
1. A m b a s d i l i g e n c i a s d e b e n r e a l i z a r s e , d e p r e f e r e n c i a , c o n l a p a r t i c i p a c i ó n d e te s tig o s
y p e r ito s .
2. A s im is m o , se d is p o n d r á q u e se le v a n te n p la n o s o c r o q u is d e l lu g a r y se to m e f o t o ­
g r a f í a s , g r a b a c i o n e s o p e l í c u l a s d e l a s p e r s o n a s o c o sa s q u e i n t e r e s e n a l a c a u s a .
3. E n lo s d e l i t o s c o n t r a l a l i b e r t a d s e x u a l n o s e e x i g i r á l a c o n c u r r e n c i a d e lo s a g r a v i a d o s
m e n o r e s d e e d a d , o d e la s v íc tim a s q u e p u e d e n s e r a f e c ta d a s p s ic o ló g ic a m e n te con
su p a r tic ip a c ió n .

Concordancias:
CPP: arts. 192,193; CPC: art. 273; CP: arts. 173 al 178-A.

Á ngela M a r ía d e l C a r m e n T it o M o s q u e ir a

Durante el desarrollo de las diligencias de inspección judicial y reconstrucción

podrán participar los testigos y los peritos; no obstante, su presencia conforme a lo esta­
blecido en el numeral 1 del artículo 194 del Código Procesal Penal(1) (en adelante, CPP)
no es obligatoria; pese a ello es preferible su intervención, debido a que ambas diligencias
por su naturaleza necesitan de un aporte previo de información para elaborarse. Inclusive
porque posterior a su realización, estas diligencias tendrán que ser plenamente corrobo­
radas mediante otros medios de prueba que puedan surgir de la investigación; como son,
por ejemplo, las declaraciones brindadas en etapa de investigación y/o posteriormente en
el desarrollo del juicio oral.

Ahora bien, para que estos medios de prueba cum plan con los requisitos proce­
sales para su admisión y no se declare fundada alguna tacha, es necesario que estas
diligencias se desarrollen con el mayor recelo posible; esto es, cumpliendo las forma­
lidades establecidas en el CPP y el Protocolo de Inspección Judicial y Reconstrucción.
Para coadyuvar a ello, se debe recurrir a la intermediación de peritos, en vista de que,
por su naturaleza, sus conclusiones no están al alcance del común de la gente1(2)3; por
ello, en la realización de estas diligencias, el perito deberá utilizar las declaraciones
brindadas por los agraviados, los denunciados y los testigos, así como sus conocimien­
tos en operaciones técnicas y científicas.

Respecto a la presencia de los testigos, quienes aportarán información relevante

para ambas diligencias, se debe tener en cuenta que es en la reconstrucción en la cual
su participación adquiere mayor protagonismo; entendiéndose que la realización de esta
diligencia se origina cuando se quiere comprobar si en realidad pl delito se efectuó o
pudo acontecer®; sin embargo, dependerá de la información imparcial que brinde sobre

(1) Artículo 194. Participación de testigos y peritos

“1. Ambas diligencias deben realizarse, de preferencia, con la participación de testigos y peritos”.
(2) SAN MARTÍN CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales, p. 562.
(3) Código Procesal Penal
Artículo 192. Objeto
376 “3. La reconstrucción del hecho tiene por finalidad verificar si el delito se efectuó, o pudo acontecer, de acuerdo
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 194

su versión de los hechos para que esta diligencia cumpla su finalidad, conociéndose de esta
manera las circunstancias verdaderas del hecho punible.

En el caso de la diligencia de reconstrucción(4)5, se llevará a cabo también cuando

resulte necesario para el esclarecimiento de los hechos a consecuencia de la incompatibi­
lidad de las versiones obtenidas por las partes procesales y de los testigos o peritos. Esta
diligencia que recrea, dinamiza y reproduce de forma imitativa el hecho delictivo deberá
desarrollarse con la mayor reserva posible, valorando la congruencia y la verosimilitud de
los datos obtenidos.

En el desarrollo de estas estas diligencias, las partes podrán solicitar que del lugar de
los hechos se levanten planos o croquis®, tomas fotográficas, grabaciones o películas de
las personas o cosas que interesen en la investigación.

Adicionalmente, en el caso de la diligencia de reconstrucción, se requerirá la parti­

cipación obligatoria del juez y el fiscal, quienes participarán activamente de la diligencia
y deberán constatar todo lo realizado con fidelidad en el acta, sin mayores deducciones o
comentarios al respecto; así como también las observaciones o constancias que pudieran
dejar las partes procesales o sus abogados, ello conforme a lo establecido en el Protocolo
de Inspección Judicial y Reconstrucción.

Cabe la posibilidad de que la diligencia de reconstrucción se desarrolle de manera

virtual o digital; de esta manera, si se desarrolló mediante una recreación computarizada,
se procederá al envío del CD con la información (bajo cadena de custodia) al fiscal.

En estas diligencias, no se exigirá la presencia de los agraviados que sean menores

de edad por los delitos contra la libertad sexual, ni de las víctimas que pudiesen resul­
tar afectadas psicológicamente. Tampoco participará en la diligencia de reconstrucción,
el menor infractor penal al encontrarse protegido por el Código del Niño y Adolescente,
con la finalidad de no afectarlos psicológicamente con su participación, esto último con­
forme al Protocolo.

Asimismo, el imputado no podrá ser obligado a participar de la diligencia de recons­

trucción, conforme al numeral 3 del artículo 192 del CPP.

BIBLIOGRAFÍA

SAN MARTÍN CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales.

con las declaraciones y demás pruebas actuadas. No se obligará al imputado a intervenir en el acto, que
deberá practicarse con la mayor reserva posible”.
(4) “Su finalidad, a diferencia de la inspección judicial no es recoger o apreciar vestigios o huellas materiales, tam­
poco describir el lugar donde acaeció el delito, sino reproducir la posible mecánica comisiva de la acción delictiva
en el mismo lugar donde la misma se llevó a cabo, a fin de determinar con la mayor precisión posible cuáles son
las condiciones y circunstancias en que se produce”. SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 564.
(5) Artículo 194. Participación de testigos y peritos
“2. Asimismo, se dispondrá que se levanten planos o croquis del lugar y se tome fotografías, grabaciones o
películas de las personas o cosas que interesen a la causa”. 377
 SUBCAPITULO III
LAS PRUEBAS ESPECIALES

Artículo 195.- Levantamiento de cadáver^

1. C u a n d o se t r a t e d e u n a m u e r te so sp ech o sa d e h a b e r s id o c a u s a d a p o r u n h ech o
p u n ib le , se p r o c e d e r á a l le v a n ta m ie n to d e l c a d á v e r , d e s e r p o s ib le , con p a r tic ip a c ió n
d e p e r s o n a l p o l i c i a l e s p e c ia liz a d o e n c r im in a lís tic a , h a c ie n d o c o n s ta r e n a c ta .
2. E l l e v a n t a m i e n t o d e c a d á v e r lo r e a l i z a r á e l f i s c a l , c o n l a i n t e r v e n c i ó n , d e s e r
p o s ib le , d e l m é d ic o le g is ta y d e l p e r s o n a l p o l i c i a l e s p e c ia liz a d o e n c r im in a lís tic a .
P o r r a z o n e s d e ín d o le g e o g r á fic a p o d r á p r e s c in d ir s e d e la p a r t ic i p a c ió n d e p e r s o n a l
p o l i c i a l e s p e c i a l i z a d o e n c r i m i n a l í s t i c a . E l f i s c a l , s e g ú n l a s c i r c u n s t a n c i a s d e l ca so ,
p o d r á d e le g a r la r e a liz a c ió n d e la d ilig e n c ia e n su a d ju n to , o e n la p o lic ía , o e n e l
ju e z d e p a z.
E n z o n a s d e c la r a d a s e n e s ta d o d e e m e r g e n c ia , c u a n d o e x is ta n d if ic u lta d e s q u e
im p i d a n la p r e s e n c ia i n m e d i a t a d e l f is c a l, e l p e r s o n a l d e la s F u e r z a s A r m a d a s o
d e la P o lic ía N a c io n a l d e l P e r ú p r o c e d e r á a l a c to d e l le v a n ta m ie n to d e c a d á v e r
d e lo s m i e m b r o s d e l a s F u e r z a s A r m a d a s o d e l a P o l i c í a N a c i o n a l d e l P e r ú y d e
p e r s o n a s c iv ile s , p r e v i o c o n o c im ie n to d e l M i n is t e r i o P ú b lic o . E x c e p c io n a lm e n te , se
p o d r á p r e s c i n d i r d e e ste r e q u is ito , c u a n d o la s c o n d ic io n e s d e l a z o n a o e l c o n te x to
e n e l q u e se d e s e n v u e lv e e l o p e r a tiv o im p o s ib ilite n m a t e r i a l m e n t e la c o m u n ic a c ió n
p r e v i a a l r e p r e s e n t a n t e d e l M i n i s t e r i o P ú b li c o . E n to d o s e s to s s u p u e s to s , s e d e j a r á
c o n s ta n c ia d e d ic h a d ilig e n c ia y se d a r á c u e n ta a l r e p r e s e n ta n te d e l M i n is te r io
P ú b lic o d e n tr o d e la s v e in t ic u a t r o (2 4 ) h o r a s m á s e l té r m i n o d e la d is ta n c ia , d e
s e r e l ca so ; a s im is m o , se d e b e e f e c tu a r l a e n tr e g a d e l c a d á v e r e n f o r m a i n m e d i a t a ,
b a jo r e s p o n s a b ilid a d .
3. L a id e n tif ic a c ió n , y a se a a n te s d e la in h u m a c ió n o d e sp u é s d e la e x h u m a c ió n , te n ­
d r á l u g a r m e d i a n t e l a d e s c r i p c i ó n e x t e r n a , l a d o c u m e n t a c i ó n q u e p o r t e e l s u j e to ,
la h u e lla d a c tilo s c ó p ic a o p a lm a to s c ó p ic a , o p o r c u a lq u i e r o tr o m e d io .

Concordancia:
CPMP: art. 512.

Jorg e P érez L ópez

I. Introducción
Algunos delitos necesitan ser comprobados y acreditados mediante la realización de
pruebas especiales. En el homicidio se demostrará la causa de muerte; en el aborto, la pre­
existencia del embarazo; en las lesiones, el grado de afectación a la dimensión fisiológica y
psíquica de la víctima y, en ciertos ilícitos penales patrimoniales, la preexistencia del bien
objeto de protección o el desbalance patrimonial, dependiendo del caso concreto.

378 (*) Texto vigente según modificatoria efectuada por el art. 2 de la Ley N° 29986, publicada el 18-01-2013.
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 195

Las pruebas especiales son aquellos medios de investigación específicos, destinados

a comprobar la objetividad de la imputación delictiva, es decir, la existencia misma del
delito, así como la responsabilidad penal del imputado, constituyéndose como presupues­
tos fundamentales de todo el objeto del proceso(1). Muchos de estos medios tienen que ser
efectuados de una manera impronta, ni bien acontecido el supuesto hecho punible, pues
el paso del tiempo podría hacer perder indefectiblemente su idoneidad.

El hecho de que las pruebas especiales sean consideradas “medios de investigación”

no les resta eficacia probatoria, pues, si bien no podrán ser reproducidas en la etapa de juz­
gamiento, sí serían objeto de examen y ratificación, debiendo en su obtención cumplirse
con las formalidades previstas por la Constitución y la ley(2).

Los medios de investigación, de acuerdo con lo señalado por Gimeno Sendra®, tienen
la inmediata misión de introducir los hechos en el procedimiento (esclarecerlos) y contri­
buir a formar, en el órgano jurisdiccional, el juicio de probabilidad suficiente para dispo­
ner acerca de la imputación y adoptar las oportunas medidas cautelares, además de deci­
dir acerca de la apertura del juicio oral; en tanto que los actos de prueba tienden a formar
la certeza o evidencia suficiente para lograr la convicción del tribunal sobre la preexisten­
cia de los hechos y la participación en ellos del acusado.

Las pruebas especiales necesitan ser realizadas en la etapa de investigación preparato­

ria, pues son fuentes de información que requieren ser acopiadas de forma inmediata, como
única forma viable para la construcción de la imputación delictiva sobre hechos materia
de comprobación y de acreditación, esto es, la hipótesis incriminatoria necesita ser confir­
mada a través de la actividad probatoria. Se trata, pues, del procedimiento que encuentra
o detecta los medios que servirán de prueba®.

Siguiendo a Ruíz Vadillo, resultaría imprescindible que aquellas pruebas que ya no

se pueden repetir en el juicio oral, como es el caso de las huellas, los análisis de sangre, de
sustancias, etc., sean verificadas con toda exactitud y con todas las garantías, debiendo de
ser conocidas por las partes para instar lo que a su derecho convenga, como puede ser la
repetición de un análisis con las debidas garantías, o la presencia de expertos en el juicio
oral que contradigan las conclusiones de la prueba incorporada®.

Una de las pruebas especiales, regulada en nuestro código adjetivo, es el levantamiento

de cadáver en los delitos contra la vida humana independiente (artículo 195 del Código
Procesal Penal -e n adelante, CPP-). Este acto constituye la primera fase de la necropsia
médico legal, por lo que constituye un procedimiento fundamental para el inicio de toda
investigación criminal®, si se tiene en cuenta de que en muchas ocasiones el éxito de las
pesquisas dependerá de la buena práctica de la mencionada diligencia.

(1) En ese sentido, PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl (2006). Exégesis del nuevo Código Procesal Penal. Lima:
Rodhas, p. 508.
(2) Así, FENECH, Miguel (1956). Elprocesopenal. Barcelona: Bosch, p. 122.
(3) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl (2006). Ob. cit., p. 509-
(4) Ibídem, p. 510.
(5) ídem.
(6) GISBERT CALABUIG, Juan Antonio y VERDÚ PASCUAL, Fernando Alejo (2004). “Autopsia médico
legal”. En: VILLANUEVA CAÑADAS, Enrique y GISBERT CALABUIG, Juan Antonio (2004). Medicina
legal y toxicología. 6a edición. Barcelona: Masón, pp. 219-243. 379
 ART. 195 LA PRUEBA

II. Definición del levantamiento de cadáver

El levantamiento de cadáver es una prueba especial realizada por el fiscal provin­
cial cuando se sospecha que la muerte de una persona ha sido causada por un delito,
haciéndose constar dicha diligencia en acta.

A través del levantamiento de cadáver se pretende identificar a la persona cuyo

cuerpo se ha encontrado y en apreciar sus ropas y prendas, las huellas, su postura
final, las lesiones externas (número y ubicación), etc.(7)8, con el fin de obtener inform a­
ción que permita determ inar las circunstancias del deceso y quien o quienes podrían
haberlo realizado.

Efectivamente, la inspección de cadáveres tiene como propósito el establecer los ras­

tros u otros efectos materiales que el ilícito penal hubiera dejado en el cuerpo de la víc­
tima de cualquiera de los delitos de homicidio®, lo que podría ser trascendental para la
investigación de estos.

El levantamiento del cadáver se constituye en la primera fase de la investigación cri­

minal, siendo una tarea multidisciplinar, donde el médico forense juega un papel funda­
mental, pues se debe comprobar la muerte cierta, realizar la identificación del cadáver, la
formulación de una hipótesis sobre el origen, las circunstancias y la causa de la muerte, y
la recogida de muestras o evidencias.

III. Casos en los que se realiza el levantamiento de cadáver

El artículo 195.1 del CPP señala que cuando se trata de una muerte sospechosa de
haber sido causada por un hecho punible, se procederá al levantamiento del cadáver, de
ser posible, con participación de personal policial especializado en criminalística, haciendo
constar dicha diligencia en acta.

La muerte de una persona puede ser consecuencia de un acto natural, por razones
inmunológicas u otras propias de su caracterización psicofísica, también los fenómenos de
la naturaleza pueden ser causantes del deceso, v.gr., alud, huaico, tsunami, relámpago, etc.
Sin embargo, a efectos de una imputación jurídico-penal, nos interesa únicamente cuando
la “muerte” de la víctima es producto de una conducta humana consciente, libre o negli­
gente que se adecúe formalmente a un tipo penal, a fin de poder establecer el juicio de
imputación normativa entre la causación del evento fatal acaecido y la conducta humana
generadora de un riesgo no permitido. Se deja de lado, entonces, cualquier nexo de causa­
lidad, de caso fortuito, de imprevisible causación u otro evento que se explique a través de
las ciencias naturales, que de ningún modo puede establecer las bases de una imputación
delictiva que pueda desencadenar responsabilidad penal®.

El Derecho Penal moderno se basa estrictamente en la imputación del injusto come­

tido al agente penalmente responsable, es decir, al autor. Ahora bien, tratándose de una

(7) GUEVARA PARICANA, Julio A. (2013). Elfiscal en elprocesopenal. Lima: Nomos & Tesis, p. 116.
(8) Vid. CAFFERATA ÑORES, José (1998). La prueba en elprocesopenal. 4aedición. Buenos Aires: Depalma, p. 169.
380 (9) En ese sentido, PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ob. cit., p. 510.
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 195

muerte sospechosa de haber sido causada por un hecho punible se procederá al levanta­
miento del cadáver, esto quiere decir que deben advertirse ciertos indicios, como la ubi­
cación del cadáver (autopsia), la hemorragia u otro elemento que pueda hacer pensar que
el deceso es producto de una conducta criminal. En la diligencia debe estar obligatoria­
mente presente el representante del Ministerio Público y, de ser posible, el personal espe­
cializado en criminalística de la Policía Nacional o de Medicina Legal, haciendo constatar
en acta todas las ocurrencias concomitantes al caso concreto, a efectos de deslindar cual­
quier cuestionamiento que surja a p o sterior,

IV. Autoridades competentes para el levantamiento de cadáver

El levantamiento del cadáver, como ya indicamos con anterioridad, lo realizará el fis­
cal, con la intervención del personal policial especializado en criminalística. Por razones
de índole geográfica podría prescindirse de la participación de estos últimos. En efecto,
el representante del Ministerio Público, según las circunstancias del caso, podrá delegar
la realización de la diligencia a su adjunto, a la policía o al juez de paz, de acuerdo con lo
estipulado en el artículo 195.2 del CPP.

Se entiende que en algunas ocasiones existirán dificultades de orden geográfico que

impedirán que el personal especializado de la policía pueda estar presente en el lugar donde
se deba realizar el levantamiento del cadáver, al adolecer nuestro país de un número apro­
piado de efectivos policiales. De otro lado, la presencia del fiscal resulta imprescindible
como visor de la legalidad, salvo que no pueda materializarse por motivos también de orden
geográfico o por excesiva carga procesal, para lo cual delegará la realización de la diligen­
cia a las autoridades mencionadas líneas arriba.

Las descripciones que se hagan en el acta de levantamiento de cadáver ayudarán

al médico a establecer las causas de la m uerte de una persona. Dicha acta será firmada
imprescindiblemente por el fiscal y por el médico legista, los policías y los testigos, si
estos estuvieran presentes*(11).

V. Levantamiento de cadáver en zonas de emergencia

De acuerdo con la modificación realizada al artículo 195 del CPP por el artículo 2
de la Ley N ° 29986 -publicada el 18 de enero de 2013—, en zonas declaradas en estado
de emergencia, cuando existan dificultades que im pidan la presencia inm ediata del fis­
cal, el personal de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional del Perú procederán
al acto de levantamiento de cadáver, previo conocimiento del Ministerio Público (a
quien se le inform ará dentro de las 24 horas más el térm ino de la distancia). Excepcio­
nalmente, se podrá prescindir de este requisito, cuando las condiciones de la zona o el
contexto en el que se desenvuelve el operativo imposibiliten materialmente la com uni­
cación previa al fiscal. Deberá dejarse constancia de dicha diligencia, debiéndose efec­
tuar la entrega del cadáver en forma inmediata, bajo responsabilidad.

(10) Ibídem, pp. 510-511.

(11) GUEVARA PARICANA, Julio A. (2013). Ob. cit, p. 116. 381
ART. 195 LA PRUEBA

Es im portante mencionar que, con fecha 8 de setiembre de 2013, fue publicado el

Decreto Supremo N ° 010-2013-JUS -R eglam ento de la Ley N ° 29986—que tiene por
objeto regular el procedimiento para la intervención de los miembros de las Fuerzas Arma­
das y de la Policía Nacional del Perú en el levantamiento de cadáveres en zonas declaradas
en estado de emergencia, siempre que existan dificultades de comunicación, de personal,
transporte, de carácter logístico o climatológico u otras similares que impidan la presen­
cia inmediata del fiscal en el lugar del hallazgo; o en casos en que, debido a las condicio­
nes de la zona o al contexto en que se desarrolla el operativo, la comunicación previa con
este sea materialmente imposible.

El mencionado dispositivo legal, en su artículo 3, indica que si los miembros de las

Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú, por su actividad o función hallen un
cadáver o partes corporales humanas, correspondientes tanto a miembros de dichas ins­
tituciones como a civiles, deberán comunicar este hecho al oficial al mando o quien haga
sus veces, a fin de dar cuenta del hallazgo al representante del Ministerio Público y de que
este se apersone a la zona para la realización del levantamiento de cadáver.

El artículo 4.1 del Decreto Supremo N° 010-2013-JUS indica que en caso existan
dificultades que impidan la presencia inmediata del fiscal, el oficial al mando o quien haga
sus veces, previamente al acto de levantamiento de cadáver, dispondrá de forma inmediata
la comunicación al representante del Ministerio Público, a través de los medios con que
cuente, siguiendo su línea de comando.

Este oficial al mando o quien haga sus veces podrá prescindir de la comunicación
al representante del Ministerio Público cuando, atendidas las circunstancias concretas, la
misma sea de imposible realización, lo que se registra en el formato especial de diligen­
cia de levantamiento de cadáver y/o restos humanos correspondiente, de acuerdo con el
artículo 4.2 del Decreto Supremo N° 010-2013-JUS, procediéndose con la realización de
la diligencia.

El oficial al mando o quien haga sus veces dará cuenta al fiscal dentro de las 24 horas
de realizado el levantamiento del cadáver, más el término de la distancia, si fuera el caso.
Asimismo, esta persona deberá proceder al llenado de los documentos correspondientes
(oficio de internamiento del cadáver y solicitud de necropsia, formato de la diligencia, ficha
de recepción del cadáver, guía de instrucción de levantamiento de evidencias), debiendo
acompañar en lo posible los registros fílmicos, fotográficos u otros de similar naturaleza
que se puedan haber obtenido respecto a los hechos y, en particular, respecto a cada una
de las fases del procedimiento.

El oficial al mando o quien haga sus veces protegerá el lugar del hallazgo del cadáver
o partes corporales humanas, a fin de evitar que cualquier otro miembro de las Fuerzas
Armadas, de la Policía Nacional o cualquier persona ingrese a dicha zona y pueda alterar
las huellas u otros elementos indiciarios, salvo que el cumplimiento de esta medida ponga
en serio riesgo la vida o integridad del personal interviniente o de terceros, conforme al
artículo 6 del Decreto Supremo N° 010-2013-JUS. Esta persona también dispondrá el
ingreso del médico, técnico de la salud u otro profesional al lugar del hallazgo del cadá­
ver o partes corporales humanas, a fin de que contribuya con el acto de levantamiento de
cadáver, de acuerdo con el artículo 7 del Decreto Supremo N° 010-2013-JUS.
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 195

El oficial al mando o quien haga sus veces dispondrá también, de ser el caso, del
recojo de huellas o elementos indiciarios relacionados al deceso de la víctima siempre que
no se ponga en serio riesgo su vida y su integridad física, la del personal a su cargo o de
terceros, observando el procedimiento de la cadena de custodia de evidencias que establece
la norma procesal penal y las leyes reglamentarias vigentes. Asimismo, podrá ordenar la
participación en dicho acto del médico, técnico de salud u otro profesional, tal como lo
indica el artículo 8 del Decreto Supremo N° 010-2013-JUS.

El oficial al mando o quien haga sus veces dispondrá el recojo y el traslado de cadá­
ver o partes corporales humanas hacia la división médico-legal, o cualquier institución de
salud en ausencia de una sede del Ministerio Público, siempre que no se ponga en serio
riesgo su vida o integridad física, la del personal a su cargo o de terceros, observando el
procedimiento que establece la norma procesal penal y las normas reglamentarias vigen­
tes, para lo cual podrá autorizar la participación del médico, técnico de salud u otro pro­
fesional, conforme con el artículo 9 del Decreto Supremo N° 010-2013-JUS.

La división médico-legal o la institución de salud que recepcione el cadáver o las par­

tes corporales humanas deberá verificar que la entrega cuente con la documentación res­
pectiva, como es el caso del oficio de internamiento de cadáver y la solicitud de la necrop­
sia, donde se deberá consignar el nombre del oficial al mando - o quien haga sus veces- y,
cuando corresponda, del fiscal que autorizó el levantamiento; asimismo, del formato espe­
cial de la diligencia, así como de la ficha de recepción de cadáver, conforme al artículo 10
del Decreto Supremo N° 010-2013-JUS.

VI. Objetivos del levantamiento del cadáver

La presencia del representante del M inisterio Público es indispensable en la dili­
gencia de levantamiento de cadáver, puesto que este es el encargado de practicar esta
prueba especial; en cambio, se puede prescindir del médico legista y del personal espe­
cializado de la policía si no es posible contar con ellos.

Desde un punto de vista médico-legal, la investigación de la müerte parte de tres

pilares básicos como son los antecedentes, las circunstancias y los hallazgos de autop­
sia a los que se podrán añadir, según los casos, las pruebas complementarias de laborato-
rio(12). Así, la investigación en el lugar de los hechos y la intervención del médico forense
en el levantamiento del cadáver se constituye como la primera fase en la investigación
médico-legal de la muerte.

En relación con el papel del médico forense, los objetivos fundamentales que se per­
siguen con la realización de esta diligencia son: corroborar y comprobar la certeza de la
muerte; identificar al fallecido; determinar la data de la muerte; formular una valoración
preliminar del origen, el mecanismo y la causa de la muerte, y tomar muestras de vesti­
gios que pudieran deteriorarse o desaparecer a consecuencia del transporte del cadáver.

(12) PALOMO RANDO, José Luis y RAMOS MEDINA, Valentín (2004). “Papel del médico forense en la
inspección ocular y levantamiento del cadáver. Propuesta de documento”. En: Cuadernos de Medicina Forense.
N° 36, pp. 41-57.
 ART. 195 LA PRUEBA

1. Corroboración y comprobación de la muerte

El médico forense podrá constatar la certeza de la muerte mediante los signos clásicos
que se definen como la comprobación instrumental o no, de determinadas condiciones o
estados capaces de demostrar el deceso. En este sentido, existen signos como los fenóme­
nos cadavéricos (livideces cadavéricas, rigidez cadavérica y putrefacción, deshidratación y
enfriamiento cadavérico) y los correspondientes al cese de las funciones vitales (cese de la
respiración, de la función cardiaca y de las funciones nerviosas)(13).

2. Descripción del escenario e identificación del cadáver

Se tiene que describir el lugar donde se ha encontrado al cadáver, de quien se debe

conocer su identidad. Se podrá identificar a la persona de la descripción externa, la
documentación que porte el sujeto, las huellas dactiloscópicas o palmascópicas o por
cualquier otro medio, como, por ejemplo, cuando es reconocido por testigos o por el
mismo agresor (antes de la llegada de los investigadores al lugar de los hechos, en ocasio­
nes, el cadáver está totalmente identificado por las fuerzas y los cuerpos de seguridad del
Estado o por testigos y familiares; en otras, se hace necesaria la investigación de la iden­
tidad del sujeto fallecido).

Para la identificación pueden ser de utilidad los medios documentales que porte el
cadáver (documento nacional de identidad, licencia de conducir)(14), los objetos personales,
ropas, joyas, los rasgos físicos, o la presencia de señales particulares del individuo como
cicatrices, tatuajes, deformidades o estigmas profesionales(15). Se pueden cotejar todos estos
datos con las declaraciones de personas que conocían al occiso, aunque también podrían
ser necesarios los métodos científicos, como el recojo de huellas dactilares, por ejemplo.

La identificación del cadáver, esto es, la determinación de su identidad personal es

un paso importante en orden a la realización de la investigación. Si bien en principio, la
individualización de una persona procede esencialmente a través del documento de iden­
tidad, es lógico que, ante una causa sospechosa de muerte criminal, la víctima no lleve su
documento consigo, debiéndose corroborar el deceso por la especial constitución del cadá­
ver. El examen externo comprenderá su identificación por edad, talla, contextura, sexo,
etc., la presencia de cicatrices, tatuajes, además de los signos de evidencia corporal, como
es el caso de las lesiones, pigmentación, equimosis, visceras, etc.(16).

Se puede utilizar la dactiloscopia, que es el estudio de las impresiones digitales uti­

lizadas para identificar a las personas. Estas huellas son permanentes, indestructibles,

(13) Vid. MUÑOZ HERNÁNDEZ, Valeriano y VIÉITEZ LÓPEZ, Ángela. “La investigación en el lugar de los
hechos. La intervención del médico forense en el levantamiento del cadáver”. En: https://dialnet.unirioja.es/
descarga/articulo/4767889-pdf, pp. 32-33-
(14) GARAMENDI GONZÁLEZ, Pedro Manuel y LÓPEZ ALCARAZ, Manuel (2011). “Autopsia médico legal I.
Aspectos generales”. En: DELGADO BUENO, Santiago (dir.). Tratado de medicina legaly cienciasforenses. Tomo
III. Patología y biología forense. Barcelona: Bosch, pp. 494-499.
(15) Vid. PALOMO RANDO, José Luis y RAMOS MEDINA, Valentín (2004). Ob. cit, pp. 41-57.
(16) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl (2004). Teoría general del proceso y la práctica forensepenal. Lima:
384 Rhodas, p. 334.
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 195

inconfundibles, registrables y diferenciables(17). La identificación debe proceder antes de la

inhumación, que consiste en la cremación de los cadáveres, o después de la exhumación,
que consiste en sacar de su tumba al cadáver para someterlo a la necropsia o la ampliación
de esta si ya se había practicado(18).

En suma, la identificación del cadáver es sumamente importante para determinar al

sujeto pasivo del delito (víctima), realizar las primeras diligencias investigatorias, identi­
ficar los móviles, a los presuntos autores, dirigir el objeto de prueba y proceder a la aper­
tura de una investigación preliminar(19).

En los casos de cadáveres mutilados o en avanzado estado de descomposición y res­

tos cadavéricos u óseos, las investigaciones sobre la identificación deberán realizarse de
forma diferida, debido a la necesidad de realizar pruebas más laboriosas y complejas como
las investigaciones radiológicas, genéticas o la elaboración de ficha dental. A este respecto,
para la obtención de mejores resultados en la investigación, sería recomendable que para
llevar a cabo estas diligencias que tienen por objetivo la identificación de los cadáveres,
restos óseos u otro material biológico hallado en el lugar de los hechos, la investigación
sea realizada por el médico forense(20), todo ello sin perjuicio de que otros indicios o vesti­
gios encontrados -com o huellas, proyectiles, manchas, etc - puedan ser investigados en
laboratorios por profesionales especializados a tal efecto.

3. Examen externo del cadáver

Com prende el examen y la observación de los signos vitales, como pulso, respira­
ción, reflejos oculares, posición del cadáver, orientación -teniendo en cuenta los pun­
tos cardinales-, la vestimenta, los fenómenos cadavéricos y diagnóstico sobre la causa
posible del deceso.

a) Observación de signos vitales

Se podría comprobar la desaparición de la respiración a través del método de W in s -
lo w (se pone un espejo en las fosas nasales para ver si se empaña) o la prueba del hidrógeno
(la prueba es positiva cuando la cinta con acetato de plomo incolora, puesta en las fosas
nasales, se torna en color negro por el hidrógeno sulfurado del cadáver en putrefacción.
Asimismo, se podrían revisar los ojos a través de la prueba de S te n o n L o w is , es decir, con
una linterna de mano se verifica la existencia de midriasis ocular (pupila de gato o dila­
tada), ausencia de reflejo fotomotor (no se contrae con la luz), deshidratación del globo
ocular (retracción y atrofia del ojo) y tinte gleroso del ojo (se vuelve opaco y de color gris).

(17) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl (2006). Ob. cit., p. 512.
(18) La exhumación es el acto de retiro de un cadáver del correspondiente ataúd empleado para la inhumación en
tierra, bóveda, nicho, etc. Ella se efectúa por razones higiénicas, por voluntad de los deudos, con propósito de
traslado, cremación o por orden judicial. En este último caso, se busca por lo general reafirmar una autopsia u
otro reconocimiento tendiente a establecer la causa de la muerte. En: ROJAS, Nerio (1982). Medicina legal. 12a
edición, Buenos Aires: Librería El Ateneo, p. l4l.
(19) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl (2004). Ob. cit, pp. 332-333.
(20) GISBERT CALABUIG, Juan Antonio y VERDLJ PASCUAL, Fernando Alejo. Ob. cit., pp. 219-243. 385
 ART. 195 LA PRUEBA

La ausencia de circulación se podría confirmar con la prueba del pulso (radial, femo­
ral, pedio, carotidio o temporal), auscultación de latidos cardíacos en el tórax, ligadura
del delito (observar si no se pone cianótico) o la prueba de Icard (se inyecta fluoreceína de
manera intramuscular, no generándose coloración diferente en la zona).

El PH de los humores también podría ser revisado, pues al morir este se vuelve ácido.
También se podría realizar la prueba de D o r m i n ic e s (escarificación de la piel), poniéndose
papel tornasol rosado en la piel sin que cambie de color; también se podría practicar la
prueba de la leche marza, utilizándose papel tornasol, pero en la humedad del ojo.

Para percatarnos de signos tardíos de la muerte podríamos acudir a determinar el

enfriamiento cadavérico vía rectal, pues a 20 grados se certifica la muerte, excepto en los
casos de viruela, tétano, cólera, insolación o meningitis. La temperatura sirve para calcu­
lar el tiempo transcurrido desde el momento de la muerte, ya que en las primeras 12 horas
se pierde un grado centígrado por hora y 0,5 grados centígrados en las siguientes 12 horas.
Cuando el cadáver está desnudo o en el agua el enfriamiento es más rápido.

También se puede verificar la rigidez cadavérica {rig o r m o r tis ), causada por la acidifi­
cación del cadáver, la misma que se inicia a las 2 o 3 horas; a las 24 horas es total y a las 36
horas desaparece, iniciándose en el maxilar superior (a las 2 horas de la muerte), la nuca,
los músculos del rostro, el tronco, los miembros superiores, luego los inferiores, produ­
ciéndose eyaculación, micción y defecación p o s t m o r te m , en el caso de las mujeres emba­
razadas la expulsión fetal, pilo erección y rigidez pupilar.

La piel se apergamina por la deshidratación p o s t m o r t e m , haciéndose resistente al

corte y muy seca; adquiere un color amarillo grisáceo donde sufre presión. A las 12 horas
del fallecimiento hay apergaminamiento de los genitales externos.

Las livideces cadavéricas e hipóstasis permiten establecer la cronología de la muerte,

se trata de manchas de color rojo violáceo que se presentan en la piel en zonas no someti­
das a presión, debido a la acumulación de la sangre en las partes declives por acción de la
fuerza de la gravedad. Se inicia a los 45 minutos por el cuello, a las 3 horas en el dorso y
cara posterior de los muslos, a esto se le llama r ig o r m o r tis y “manchas de posición”, porque
permiten conocer si el cadáver ha sido cambiado de posición, teniendo su máxima apari­
ción de 12 a 15 horas, desapareciendo en el transcurso de las 24 horas. Se diferencian de
las equimosis en que estas últimas se producen en vida, la sangre está extravasada, coagu­
lada en el tejido conjuntivo, los vasos están lacerados, mientras que las livideces cadavéri­
cas no cambian de color y al corte de la piel no se encuentra sangre.

Las hipóstasis concurren con las livideces, son viscerales (se encuentran en las vis­
ceras), por ejemplo, el pericardio, el estómago, el intestino o el encéfalo. A los 8 días de
fallecida la persona, se produce el signo de medusa (red venosa umbilical). Se inicia en fosa
ilíaca derecha y luego se extiende hacia la fosa ilíaca izquierda, con este signo empieza la
putrefacción cadavérica, apareciendo manchas verdes en el abdomen.

b) Posición, orientación y vestimenta del cadáver

En las investigaciones criminalísticas hay casos de muertes violentas, ya sean homici­
dios, suicidios o accidentes, en los que los cuerpos sin vida adoptarán una posición final que
386
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 195

podría determinar el motivo del deceso y si el cuerpo fue desplazado a otro lugar distinto
de donde ocurrió el hecho o si la vestimenta tiene signos de violencia. A continuación, pro­
cederemos a señalar las diferentes posiciones existentes, de acuerdo con Montiel Sosa(21) (22):

i) Decúbito dorsal: El cuerpo descansa con sus regiones posteriores sobre el plano
de soporte, con la cara mirando al cielo, aunque puede haber una rotación de la
extremidad cefálica hacia la derecha o a la izquierda, y los miembros superiores
e inferiores pueden estar orientados hacia determinado punto.

ii) Decúbito ventral: El cuerpo descansa con sus regiones anteriores sobre el plano
de soporte, con la cara mirando al piso, aunque puede haber una rotación de la
cavidad craneal hacia la derecha o a la izquierda, con apoyo en la mejilla de los
mismos lados o, en su caso, habrá apoyo anterior con la región facial, e igual­
mente los miembros superiores e inferiores pueden estar orientados hacia deter­
minado punto.

iii) Decúbito lateral derecho: El cuerpo descansa con sus regiones laterales derechas
sobre el plano de soporte, regularmente con la región facial derecha apoyada en el
plano y los miembros superiores e inferiores orientados hacia determinado punto,
ya sean extendidos o flexionados.

iv) Decúbito lateral izquierdo: El cuerpo descansa con sus regiones laterales izquier­
das sobre el plano de soporte, por lo regular con la cara facial izquierda apoyada
al plano de soporte, y los miembros superiores e inferiores orientados hacia deter­
minado punto, ya sean extendidos o flexionados.

v) Posición sedente: El cuerpo se mantiene sentado con el tórax en forma vertical o

inclinado hacia adelante o, en su caso, flexionado a la derecha o a la izquierda, sos­
teniéndose la cabeza igualmente inclinada hacia adelante o hacia atrás, así como
a la derecha o a la izquierda. Esta posición se puede encontrar sobre el piso, en
una silla, banca, cama, etc., y los miembros superiores e inferiores pueden estar
orientados hacia determinado punto, ya sean extendidos o flexionados.

vi) Posición geno-pectoral: El cuerpo se mantiene empinado; existen dos formas clá­
sicas de posición del cuerpo, la primera con las regiones superiores apoyadas al
plano de soporte, fundamentalmente con la extremidad cefálica y la cara anterior
del tórax, con las rodillas flexionadas, quedando los muslos y las piernas hacia
afuera; y la segunda posición, casi de igual forma, pero sin apoyarse completa­
mente con la cara anterior del tórax. Las rodillas quedan flexionadas y apoyadas
al plano con los muslos y las piernas hacia adentro. En las dos posiciones la cabeza
puede quedar con rotación en la derecha o izquierda y los miembros superiores
colocados en cualquier forma y orientación.

vii) Suspensión completa: El cuerpo se sostiene suspendido, atado al cuello algún

agente constrictor, el cual a la vez se encuentra amarrado o sostenido a un punto

(21) SOLANO GONZÁLEZ, Emily (2010). “Manejo del escenario de muerte y autopsia médico legal”. En:
Medicina legal en Costa Rica. Volumen 27. N° 2, pp. 47-58.
(22) MONTIEL SOSA, Juventino (1997). “Posiciones de cadáveres”. En: Policía Nacional. N° 62. Año 9, pp. 192-
197. 387
 ART. 195 LA PRUEBA

fijo, que puede ser una regadera, una alcayata, un travesarlo de madera o metal,
etc. Al estar suspendido completamente no toca el piso con ninguna región del
cuerpo y casi siempre los miembros superiores e inferiores cuelgan.

viii) Suspensión incompleta: El cuerpo se mantiene semisuspendido, atado al cuello

algún agente constrictor, el cual a la vez se encuentra amarrado a un punto fijo,
pero tocando el piso con alguna región del cuerpo. Casi siempre los miembros
superiores cuelgan hacia abajo, pero los inferiores se flexionan por el contacto que
tienen generalmente con el piso u otro soporte o mueble.

ix) Sumersión completa: El cuerpo se encuentra sumergido dentro de grandes reci­

pientes de líquido, como albercas, cisternas, piletas o tinacos grandes, ríos, etc. Los
cuerpos de las personas que pierden la vida por asfixia por sumersión adquieren
la forma o figura conocida como “posición del luchador”, que se puede observar
cuando todavía hay rigidez cadavérica. Dentro de los grandes recipientes se apre­
cian boca abajo, debido a la ubicación de los pulmones que, no obstante, conser­
van algo de aire en sus alveolos y tienden a flotar.

x) Sumersión incompleta: Es la posición final del cuerpo de personas que pierden

la vida por asfixia por sumersión incompleta, consistente en la sumersión de las
regiones superiores corporales, fundamentalmente la cabeza, donde se ubican los
orificios de acreación, dentro de recipientes medianos con líquidos, generalmente
agua, como tinas de baño, tinas de ropa, tinacos, pilas, cubetas, etc. Las partes
inferiores del cuerpo quedan hacia afuera del recipiente.

xi) Posición de boxeador: Es la posición final que conservan los cuerpos de las perso­
nas que pierden la vida en incendios, debido a la deshidratación y la contracción
de los músculos, hecho que se origina por el calor o fuego directo que reciben
con gran intensidad. La figura se asemeja a un boxeador en posición de defensa,
se observa complementariamente en cualquier otra posición, pero siempre des­
cansando sobre algún soporte.

c) Fenómenos cadavéricos
Como la putrefacción cadavérica que comprende cuatro periodos sucesivos: cromático
(mancha verde en el abdomen), enfisematoso (producción de gases), colicuativo (licuefac­
ción de los tejidos blandos) y reducción esquelética (los huesos quedan desnudos), cuando
pasen varios años.

A la vez se puede evaluar los seis periodos de la entomología tanatológica: californiano

(moscas azules ponen huevos en los orificios naturales en una semana), sarcofagiano (mos­
cas grises grandes a las dos semanas), dermestiano (mariposas del género dermestes que se
nutren de la grasa al primer mes de fallecido), sylfiano (coleópteros y lepidópteros atraí­
dos de las emanaciones amoniacales a los tres y cuatro meses), acariano (ácaros pequeños
que secan el cadáver a los ocho a diez meses), y tenebriano (después del tercer año apare­
cen insectos que consumen tendones y aponeurosis).

Cada grupo de insectos aparece de acuerdo con la estación, la causa de la muerte

(infección, tumoral, etc.) o la región geográfica. Los factores que influyen en la putrefac-
388 ción son la edad del fallecido (los niños se descomponen más rápido), el estado nutricional
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 195

(la obesidad acelera la descomposición), la enfermedad padecida, los medicamentos con­

sumidos durante la enfermedad, los hábitos (el alcohol retarda la descomposición), la pro­
fesión, el tipo de muerte, el clima, la estación del año, el tipo de terreno.

En el cadáver fetal se produce la maceración cuando muere en el seno materno del

sexto al noveno mes de vida intrauterina. La momificación, que es la conservación del cadá­
ver mediante la desecación por evaporación del agua de sus tejidos se produce en lugares
de clima medio y seco, que tenga corrientes de aire circundantes que impidan la fermen­
tación pútrida.

La adipocira es la transformación de la grasa subcutánea de un cadáver en jabones,

por lo que también se les denomina “saponificación”, la grasa se desdoble en glicerina y
ácidos grasos, se inicia en cara y nalgas a los seis meses de fallecimiento, cuando el cadá­
ver toma un aspecto céreo amarillo (marmóreo).

d) Diagnóstico de causa posible del deceso

Se puede determinar la fecha probable de muerte si se tiene en cuenta de que se pierde
un grado de temperatura rectal por hora, a los 45 minutos aparecen las lividecesen el cue­
llo, a las 2 horas aparece la rigidez del maxilar superior, a las 3 horas se inicia la rigidez
cadavérica en el resto del cuerpo, además de livideceso pérdida de 3 grados de tempera­
tura. A las 6 horas, el cadáver está en hiperextensión, a las 12 horas hay lividecesen geni­
tales externos, más de lo anterior, a las 24 horas la rigidez cadavérica es máxima, a las 36
horas desaparece la rigidez, de 5 a 8 días aparece la mancha verde del abdomen, las cos­
tillas se desprenden, las uñas y el cabello se arrancan fácilmente, hay gases bajo la piel y
esta se desprende. Pueden existir signos de la medusa, con la mancha verde del abdomen
se inicia la putrefacción.

e) Determinación de la data de la muerte

En el caso de muertes presenciadas o en aquellas en la que ha existido asistencia de
servicios médicos, la data de la muerte no constituye un problema. Cosa diferente sucede en
los casos en los que existe una total ausencia de datos de terceras personas que nos puedan
orientar en este sentido. Es necesario hacer notar que el diagnóstico de la data de la muerte
es más exacto cuanto más precozmente se investigue(23), ya que a medida que nos vamos
alejando del momento del fallecimiento, más difícil será precisar el momento de la muerte.

Para la investigación de la data de la muerte, el médico forense puede valerse de

diversos elementos como los fenómenos cadavéricos, definidos estos como los cambios
que suceden en el cadáver tras el cese de los procesos vitales y la influencia de los factores
ambientales sobre el cuerpo (rigidez, livideces y enfriamiento cadavérico)(24). En el caso
de cadáveres antiguos pueden ser de utilidad el estudio de la evolución de la putrefacción
o el estudio de la fauna cadavérica derivada de la colonización del cuerpo por insectos(25).

(23) GISBERT CALABUIG, Juan Antonio y VERDÚ PASCUAL, Fernando Alejo. Ob. cit., pp. 219-243.
(24) ídem, pp. 163-171.
(25) VILLANUEVA CAÑADAS, Enrique, CONCHEIRO CARRO, Luis y SUÁREZ PEÑARANDA, José
Manuel (2004). “Problemas tanatológicos médico legales”. En: VILLANUEVA CAÑADAS, Enrique y GIS­
BERT CALABUIG, Juan Antonio. Medicina legal y toxicología. 6a edición. Barcelona: Masón, pp. 194-218. 389
 ART. 195 LA PRUEBA

El médico forense deberá investigar otros elementos en el lugar de la escena que

le pueden aportar una información valiosa, si bien, solo pueden ser considerados como
información complementaria, debiendo ser tomados en cuenta en este mismo sentido y
de forma cautelosa por el investigador. Son los denominados marcadores de la escena
tales corno™:

• El correo o periódicos no recogidos.

• Luces encendidas o apagadas en las estancias.
• T ic k e ts de compras o billetes de lotería o juegos de azar.
• Estado de la cocina y de los enseres, platos vacíos limpios o sucios.
• Fecha de caducidad de alimentos almacenados.
• Vestidos que presenta el fallecido, y.
• Estado de la ropa de las camas.

f) Formulación inicial del origen, el mecanismo y la causa de la muerte

Para precisar el mecanismo de la muerte, el examen del lugar de los hechos es de
indudable valor especialmente en las muertes violentas26(27). Es importante obtener datos
que permitan, en el lugar de los hechos, realizar una hipótesis sobre las circunstancias de
la muerte, determinando la posible etiología médico-legal de la misma (muerte natural
o violenta) y cuál ha sido el mecanismo y su causa(28). Para ello, la investigación médico-
legal, de acuerdo con Muñoz Hernández y Viéitez López, debe centrarse en tres aspectos
fundamentales, como son(29):

i) Los antecedentes personales: el médico forense deberá recabar información en el

sitio sobre los antecedentes personales, hábitos de vida, fecha en que fue visto por
última vez; o los antecedentes médicos, psiquiátricos y quirúrgicos del fallecido,
todo ello a través del estudio del testimonio de familiares o por medio de infor­
mes aportados.

ii) El examen del cadáver: el perito deberá fijarse en la posición y la actitud que pre­
senta el cuerpo, la posibilidad de que hubiera sido transportado o movido, la pre­
sencia de huellas de violencia en el mismo, tales como heridas, erosiones, contu­
siones, heridas por arma de fuego o arma blanca, heridas eléctricas, surcos en el
cuello con presencia de lazos o nudos, etc. También es necesario estudiar el estado
de los vestidos, buscando señales de violencia en ellos o revisando los bolsillos en
busca de objetos personales.

iii) El examen del lugar de los hechos: el médico forense analizará meticulosamente
la estancia o lugar donde se encuentre el cadáver, buscando huellas de violencia o

(26) PALOMO RANDO, José Luis y RAMOS MEDINA, Valentín (2004). Ob. cit., pp. 41-57.
(27) GISBERT CALABUIG, Juan Antonio y VERDÚ PASCUAL, Fernando Alejo. Ob. cit., pp. 219-243.
(28) MUÑOZ HERNÁNDEZ, Valeriano y VIÉITEZ LÓPEZ, Ángela. Ob. cit, p. 35.
390 (29) ídem.
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 195

desorden en el mobiliario, presencia de manchas u olores extraños, pelos, huellas

de pisadas o de pies desnudos, objetos o armas que hubieran podido ser utilizadas
por terceros o por el mismo fallecido, medicamentos o posibles sustancias tóxicas,
etc. Pero el análisis no solo debe centrarse en el mismo sitio donde se encuentra
el cuerpo sin vida, es necesario extenderlo a las inmediaciones o lugares cercanos,
sobre todo cuando existen sospechas de que el cuerpo ha sido trasladado.

iv) Toma de muestras

Se debe realizar un reportaje fotográfico de la escena desde varios ángulos; también

del cadáver tal y como es encontrado y con testigo métrico. Tras lo cual se procederá a la
preservación del cadáver para su traslado en óptimas condiciones, evitando de esta manera
que pudieran perderse muestras o evidencias de gran valor. Se recogerán igualmente todas
aquellas evidencias que no puedan transportarse con el cadáver, tales como manchas, ropas,
objetos, huellas, etc., y se enviarán a los laboratorios correspondientes, observando en todo
momento la cadena de custodia(30).

Por último, el médico forense ordenará el traslado del cadáver a la morgue donde le
será practicada la necropsia médico-forense, dando así por concluida la diligencia de levan­
tamiento de cadáver. Deberá elaborar el informe pericial correspondiente que será remi­
tido a la autoridad fiscal o judicial(31).

§5 B IB L IO G R A F ÍA

CAFFERATA ÑORES, José (1998). La prueba en elprocesopenal. 4aedición. Buenos Aires: Depalma; FENECH,
Miguel (1956). El proceso penal. Barcelona: Bosch; GARAMENDI GONZÁLEZ, Pedro Manuel y LÓPEZ
ALCARAZ, Manuel (2011). “Autopsia médico legal I. Aspectos generales”. En: DELGADO BUENO,
Santiago (dir.). Tratado de medicina legal y ciencias forenses. Tomo III. Patología y biología forense. Barcelona:
Bosch, pp. 494-499; GUEVARA PARICANA, Julio A. (2013). E l fiscal en el proceso penal. Lima: Nomos &
Tesis; GISBERT CALABUIG, Juan Antonio. Medicina legal y toxicología. 6a edición. Barcelona: Masón; GIS-
BERT CALABUIG, Juan Antonio y VERDÚ PASCUAL, Fernando Alejo (2004). “Autopsia médico legal”.
En: VILLANUEVA CAÑADAS, Enrique y GISBERT CALABUIG, Juan Antonio (2004). Medicina legal
y toxicología. 6a edición. Barcelona: Masón; PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl (2006). Exégesis del
nuevo Código Procesal Penal. Lima: Rodhas; MONTIEL SOSA, Juventino (1997). “Posiciones de cadáveres”.
En: Policía Nacional. N° 62. Año 9; MUÑOZ HERNÁNDEZ, Valeriano y VIÉITEZ LÓPEZ, Ángela. “La
investigación en el lugar de los hechos. La intervención del médico forense en el levantamiento del cadá­
ver”. En: https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/4767889-pdf; PALOMO RANDO, José Luis y
RAMOS MEDINA, Valentín (2004). “Papel del médico forense en la inspección ocular y levantamiento del
cadáver. Propuesta de documento”. En: Cuadernos de Medicina Forense. N° 36; PEÑA CABRERA FREYRE,
Alonso Raúl (2004). Teoría general del proceso y la práctica forense penal. Lima: Rhodas, p. 334; ROJAS,
Nerio (1982). Medicina legal. 12a edición, Buenos Aires: Librería El Ateneo; SOLANO GONZÁLEZ, Emily
(2010). “Manejo del escenario de muerte y autopsia médico legal”. En: Medicina legal en Costa Rica. Volu­
men 27. N° 2; VILLANUEVA CAÑADAS, Enrique, CONCHEIRO CARRO, Luis y SUÁREZ PEÑA­
RANDA, José Manuel (2004). “Problemas tanatológicos médico legales”. En: VILLANUEVA CAÑADAS,
Enrique y GISBERT CALABUIG, Juan Antonio. Medicina legal y toxicología. 6a edición. Barcelona: Masón.

(30) Ibídem, p. 36.

(31) GARAMENDI GONZÁLEZ, Pedro Manuel y LÓPEZ ALCARAZ, Manuel (2011). Ob. cit., pp. 494-499. 391
 A rtículo 196.- Necropsia
1. C u a n d o se a p r o b a b l e q u e se tr a t e d e u n caso d e c r i m i n a l i d a d se p r a c t i c a r á la
n e c r o p s ia p a r a d e t e r m i n a r la c a u s a d e la m u e r te .
2. E n caso d e m u e r te p r o d u c i d a p o r a c c id e n te e n u n m e d io d e tr a n s p o r te , o co m o
r e s u lta d o d e u n d e s a s tr e n a tu r a l, e n q u e la s c a u s a s d e l a m i s m a s e a c o n s e c u e n c ia
d i r e c t a d e e s to s h e c h o s, n o s e r á e x i g i b l e l a n e c r o p s i a s i n p e r j u i c i o d e l a i d e n t i f i c a ­
c ió n d e l c a d á v e r a n t e s d e l a e n t r e g a a s u s f a m i l i a r e s . E n t o d o c a so , e s o b l i g a t o r i a l a
n e c r o p s i a a l c a d á v e r d e q u i e n t e n í a a c a r g o l a c o n d u c c ió n d e l m e d i o d e t r a n s p o r t e
s i n i e s t r a d o > E n lo s d e m á s c a so s s e p r a c t i c a a s o l i c i t u d d e p a r t e o d e s u s f a m i l i a r e s .
3. L a n e c r o p s ia s e r á p r a c t i c a d a p o r p e r ito s . E l f i s c a l d e c i d i r á s i é l o su a d ju n t o d e b a n
p r e s e n c i a r l a . A l a c t o p u e d e n a s i s t i r lo s a b o g a d o s d e lo s d e m á s s u j e to s p r o c e s a l e s e
in c l u s o a c r e d i t a r p e r i t o s d e p a r t e .

C on cordan cia:
CPP: art. 195.

J orge P érez L ópez

I. Introducción
Dentro de la medicina legal, el objeto de la tanatología es todo aquello vinculado con
la muerte desde una triple perspectiva: biológica, médica y jurídica. La muerte es definida
en la actualidad como el cese definitivo e irreversible de las funciones vitales: respiratoria,
cardiovascular y nerviosa.

La autopsia o tanatopsia es la parte de la tanatología que se ocupa de la necropsia

médico-legal, que es definida como el conjunto de operaciones que realiza el médico sobre
el cadáver para determinar la causa y el mecanismo de la muerte. Cafferata Ñores señala
que a fin de determinar la causa de una muerte violenta o sospechosa de criminalidad se
impone la pericia anatómica o autopsia, salvo que de la inspección exterior aquella resul­
tare evidente(1).

Las ciencias forenses permiten la investigación de determinadas circunstancias delic­

tivas; serán los profesionales forenses los encargados de llevar a cabo la indagación de los
hechos para lo cual deberán estudiar las evidencias físicas encontradas en la víctima y en
la escena del delito1(2). Uno de los profesionales que forman parte del equipo de investiga­
dores es el médico forense.

La medicina forense deriva su nombre del hecho de que “forense” significa hablar
o argumentar, lo cual describe el testimonio médico que está plasmado en el protocolo
de necropsia, pericia que representa una opinión que será tomada en consideración por la

(1) CAFFERATA ÑORES, José (1998). La prueba en elprocesopenal. 4a edición. Buenos Aires: Depalma, p. 83.
(2) Vid. INSTITUTO DE MEDICINA LEGAL (2007). Manual de procedimientos de la diligencia de levantamiento de
392 cadáver del Perú. Lima: Ministerio Público, p. 2.
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 196

administración de justicia y que es producto de la educación y la experiencia del profesio­

nal que la realiza.

En la mesa de necropsias, los muertos “hablan” a través de la habilidad del patólogo

forense en el diagnóstico de la muerte. Este profesional puede ayudar en la investigación
de la causa del fallecimiento de la persona documentando todas sus heridas, magulladu­
ras, araños, cicatrices u otras marcas al momento de la autopsia; así como por la interpre­
tación de los resultados basados en hechos médicos.

II. Definición
Etimológicamente, la palabra “autopsia” viene del griego a u tu s : “yo mismo” y opsis:
“vista”; significa examen con los propios ojos. Desde el punto de vista jurídico, autopsia
es el examen del cadáver hecho con fines de investigación científica o para averiguar las
causas, la forma y las circunstancias de la muerte de una persona cuando existe la sospe­
cha de que aquella no ha sido natural. Constituye una diligencia judicial que practican
los médicos de los tribunales llamados legistas o forenses y su importancia es grande en
criminalística y medicina legal. Este procedimiento tiene por objeto el investigar la causa
y la circunstancia que puede haber producido la muerte y su fecha aproximada, o excluir
la posibilidad de muerte por mano criminal05.

III. Clasificación de la necropsia

De acuerdo con el ámbito en el que se efectúe y los objetivos buscados, existen dos
tipos de necropsia: la asistencial y la médico-legal. La necropsia asistencial, llamada tam ­
bién clínica, puede ser a la vez: anatomo-patológica o científica. La anatomo-patológica o
asistencial propiamente dicha es la que se realiza en el ámbito hospitalario —público o pri­
vado- con el objeto de determinar la correlación entre los datos de la historia clínica y los
hallazgos de la autopsia. Mientras que la llamada necropsia científica es la realizada en los
centros de investigación, como parte de los protocolos de estudio de una determinada pato­
logía. Es decir, se realiza en los enfermos fallecidos de una enfermedad que se está inves­
tigando, con el objeto de incrementar los conocimientos sobre la misma.

La necropsia médico-legal, también llamada “obducción”, es la pieza de estudio fun­

damental de la disciplina tanatológica. Se la define como el conjunto de operaciones que
se realizan sobre un cadáver, por orden de la autoridad y por médicos designados a tal
efecto, con el objeto de determinar la causa y los mecanismos de la muerte. Esta es la que
interesa a nuestro Código Procesal Penal -e n adelante, CPP-.

IV. La necropsia médico-legal en el Código Procesal Penal

La necropsia médico-legal se lleva a cabo cuando es probable o se sospecha que la
muerte se trata de un caso de criminalidad, conforme a lo señalado por el artículo 196.1
del CPP. Lo mencionado implica que cuando se tiene la absoluta certeza que la muerte se3

(3) VILLALOBOS, Jorge (1994). “El cadáver humano en el ordenamiento jurídico costarricense”. En: Medicina
legal de Costa Rica. Volumen 10. N° 2, Costa Rica: Asociación Costarricense de Medicina Forense, pp. 39-42 . 393
 ART. 196 LA PRUEBA

ha producido por razones ajenas a casos de criminalidad, por ejemplo, sida, cáncer, etc.
no se practicará la necropsia. Para ello, se debe presentar la documentación respectiva que
acredite que el occiso sufría de una enfermedad que generó su muerte.

Por muerte violenta se entiende aquella ocasionada por haber mediado un hecho
extraño en su acaecimiento, ajeno al desarrollo normal de la vida. Solo cuando se ha pro­
ducido una muerte violenta o súbita sin asistencia médica anterior, la administración de
justicia ordenará la autopsia para establecer cuál es la causa del fallecimiento de la persona.

En efecto, tratándose de una muerte producto de un evento criminal, se deberá prac­

ticar una pericia especial, en este caso, la denominada “necropsia” de ley. El manual ope­
rativo de diligencias especiales del CPP define a la necropsia como el conjunto de opera­
ciones, encaminada a investigar lesiones capaces de producción de muerte(4). Entonces,
la práctica de esta diligencia únicamente procederá en caso de existir en la investigación,
indicios y evidencias que hagan sospechar que la muerte es consecuencia de una conducta
delictiva, tomando como base la constitución de la víctima, las circunstancias concomi­
tantes del hecho, la ubicación de la herida, etc., pues puede que las lesiones hayan sido
inferidas cuando la persona ya estaba muerta.

No es suficiente la percepción inmediata del cadáver para diagnosticar la muerte vio­

lenta, aun cuando la herida sea aparentemente grave y pueda determinar el deceso o, por
lo menos, presumir que tal lesión lo ha ocasionado. Siempre es necesaria la necropsia para
establecer si esa lesión, aparentemente de necesidad mortal, es lo que ha determinado la
muerte, o si ha sido inferida p o s t m o r t e w P .

Debe diferenciarse la muerte violenta de la sospechosa de criminalidad. La primera

también llamada súbita o repentina es la que ocurre en circunstancias totalmente impre­
vistas y cuenta con dos características: es rápida e inesperada. A menudo la muerte súbita
es sospechosa de criminalidad, excepto cuando se acredita que el occiso tenía asistencia
facultativa regular; el certificado médico acredita el motivo del deceso desapareciendo toda
sospecha de criminalidad al indicar que la muerte ha sido de orden natural o patológico,
sin caracteres delictuosos®.

El artículo 196.2 del CPP señala que en el caso de que la muerte haya sido producida
por accidente en un medio de transporte, o como resultado de un desastre natural, en que
sus causas sean consecuencia directa de estos hechos, no será exigible la necropsia sin per­
juicio de la identificación del cadáver antes de la entrega a sus familiares. En todo caso, es
obligatoria la necropsia al cadáver de quien tenía a cargo la conducción del medio de trans­
porte siniestrado. En los demás casos se practica a solicitud de parte o de sus familiares®.

Definitivamente, la práctica de la necropsia, dadas sus incidencias anatómicas, solo

es justificada en cuanto se sospeche que la muerte sea consecuencia de un hecho punible 4567

(4) INSTITUTO DE MEDICINA LEGAL Y CIENCIAS FORENSES (1994). Manual operativo de diligencias
especiales del Código Procesal Penal, Lima: Ministerio Público, p. 64.
(5) GARCÍA RADA, Domingo (1984). Manual de Derecho Procesal Penal. 8a edición. Lima: Eddili, p. 226.
(6) Ibídem, p. 227.
(7) GUEVARA PARICANA, Julio A. (2013). El fiscal en el nuevo Código Procesal Penal. Investigación del Ministerio
394 Público y requerimientosfiscales ante eljuez penal. Lima: Nomos & Tesis, pp. 117-118.
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 196

y, cuando esto no es así, solo bastará la identificación del cuerpo, antes de la entrega a sus
familiares, utilizando los métodos de identificación previstos en el artículo 195.3 del CPP,
es decir, la descripción externa del cadáver, la documentación que posea, la huella dacti­
loscópica o palmatoscópica o cualquier otro medio.

Sin embargo, tratándose del conductor del medio de transporte (terrestre, ferrovia­
rio), se deberá realizar de manera obligatoria la necropsia, a fin de esclarecer el motivo del
siniestro, pues puede que se encuentre algún tipo de sustancia (orgánica o inorgánica) en
el organismo del conductor, que haya afectado sus facultades psicomotrices, determinando
una conducción defectuosa del vehículo®.

Es importante que la norma adjetiva reconozca la facultad que tienen los parientes de
solicitar la realización de la necropsia, de este modo, se fortalece la posibilidad que tienen
las partes de incidir en la actividad probatoria, lo cual cubre de cierto modo, determina­
das omisiones en las que pueden incurrir las agencias oficiales de persecución®.

La necropsia será practicada por peritos, el fiscal decidirá si él o su adjunto deben

presenciarla. Al acto podrán asistir los abogados de los demás sujetos procesales e incluso
acreditar peritos de parte, tal como lo indica el artículo 196.3 del CPP.

La necropsia, como cualquier diligencia probatoria, debe observar ciertas formali­

dades, necesarias para garantizar la legalidad del acto; en tal medida, el fiscal provincial
con su presencia visa de legalidad a esta diligencia especial, a la cual podrá asistir perso­
nalmente, o en su defecto, delegará esta función a su adjunto.

Siendo la actividad probatoria una actuación dinamizada por las partes, es lógico que
se permita la asistencia de los abogados de los sujetos procesales al acto de necropsia, a fin
de garantizar el derecho de defensa, pudiendo a estos efectos, acreditar peritos de parte,
los cuales podrán coincidir o discrepar de los peritos oficiales89(10)1.

V. Fines de la necropsia
Los fines de la necropsia consisten en establecer la causa de la muerte, los medios que
la produjeron y el tiempo en que ocurrió el deceso.

En efecto, los datos sobre el traumatismo encéfalo craneano, el uso de arma de fuego
-indicando si el disparo fue con mano propia o ajena- o si el arma blanca empleada es
cuchillo, lezna, florete, punzón, etc., son valiosos para establecer la responsabilidad y la
peligrosidad del agente. Si hubo defensa o provocación de la víctima, coparticipación de
otras personas, si la agresión fue ocasional o premeditada, o si el arma empleada fue un
instrumento de trabajo del autor, permitirá que el juzgador pueda determinar las demás
circunstancias calificativas del ilícito penal, así como sus móviles(11). Los objetivos de la
necropsia serían los siguientes:

(8) En ese sentido, PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl (2006). Exégesis del nuevo Código Procesalpenal. Lima:
Rhodas, p. 513.
(9) Ibídem, pp. 513-514.
(10) Ibídem, p. 514.
(11) Vid. GARCÍA RADA, Domingo. Ob. cit., p. 227.
 ART. 196 LA PRUEBA

• Determinar la causa del deceso.

• Ayudar a establecer la forma de muerte.

• Colaborar en la determinación de la hora de la muerte.

• Ayudar a establecer la identidad del difunto.

Estos objetivos se alcanzan también con las investigaciones en la escena de muerte y

la inspección minuciosa de las ropas del cadáver, complementadas con estudios crimina-
lísticos, serológicos y toxicológicos.

VI. Condiciones de la necropsia

De la técnica utilizada en la realización de la necropsia dependerá su utilidad o no
en la investigación de un delito. En cuanto a las condiciones de esta diligencia especial, el
profesor Valdizán(12) señala lo siguiente:

a) Debe ser metódica, es decir, llevada a cabo con orden para no olvidar compro­
baciones que está obligado a hacer. Debe seguirse un método acorde al saber de
cada profesional y a su técnica.

b) Debe ser completa, es decir, debe ser realizada en todo el cadáver, incluyendo vis­
ceras laraco-abdominales y encéfalo. Se deben abrir las tres cavidades que señala
la ley y examinar todo lo que sea necesario para establecer la causa de la muerte.
Una autopsia mal hecha difícilmente se reconstruye y los datos omitidos no pue­
den descubrirse más tarde. Si por precipitación se hizo mal esta pericia, los datos
no recogidos están perdidos para la justicia, pues la descomposición opera rápi­
damente y las partes blandas desaparecen.

c) Debe ser descriptiva, pues se tiene que registrar de manera específica las condi­
ciones del cadáver y de los órganos evaluados (forma, color, dimensiones, situa­
ción y peso).

d) Debe ser ilustrativa, pues según el caso debe acompañarse toda la documenta­
ción que sirva para clarificar al juez o ilustrarlo acerca de la causa de la muerte
como sería el caso de fotos, videos, gráficos, dibujos, etc.

V II. Técnica de la necropsia

La necropsia médico-legal no comienza en la mesa de autopsias, sino que debe ser
precedida de los datos del lugar del hecho que pueden ser apreciados por el propio médico
o por personal policial. Este comprende el examen del cadáver tal como es hallado y la
recolección de rastros y huellas.

En cuanto a la técnica de la necropsia, esta prueba especial cuenta con los siguien­
tes pasos:396

396 (12) VALDIZÁN, Hermilio (1929). Elementos de la jurisprudencia médica. Lima: Empresa Editora Excelsior, p. 96.
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 196

1. Examen externo del cadáver

Consiste en la evaluación que se le realiza al cadáver señalando lo que se observa a la

vista o se palpa al tacto. Es la descripción externa del cuerpo: sexo, raza, estatura, color de
ojos, pigmentación, grado de nutrición, ropa que lleva el cuerpo y lesiones externas pre­
sentadas, así como la causa de la alteración de los tejidos superficiales.

También consiste en la descripción de los datos de identificación del cuerpo, los fenó­
menos cadavéricos y lesiones que se pueden percibir con la vista. Podemos indicar, enton­
ces, que el examen externo del cadáver comprendería lo siguiente:

a) Elementos de identificación: Talla, peso, tipo de constitución, sexo, raza, edad

aparente, color, características de la piel (cicatrices, lunares, tatuajes), color y tipo
de cabello, distribución de vello, color de ojos, características dentarias, tipo de
nariz y deformidades.

b) Elemento referido al tiempo de fallecimiento: Grado de enfriamiento, distribu­

ción e intensidad de las livideces, distribución y grado de rigidez, signos de des-
hidratación en ojos y mucosas, presencia de manchas verdosas en pared abdomi­
nal, veteado venoso y otros signos de destrucción cadavérica.

c) Signos de enfermedad: Palidez, cianosis o ictericia, petequias o equimosis espon­

táneas, picaduras de insectos, edema, abscesos, etc.

d) Signos de traumatismo: Comprende contusiones, asfixias mecánicas (aspecto del

rostro, manchas de Tardieu, hongo de espuma, estigmas ungulares, surcos en el
cuello, signos de comprensión en boca, tórax y abdomen, cuerpos extraños en vías
respiratorias), heridas por armas de fuego (orificio de entrada y de salida, orienta­
ción anatómica de los trayectos), heridas por arma blanca (localización, bordes,
profundidad, dimensiones y órganos interesados), quemaduras (grado, extensión,
coloración, signo de Montalti, activo de pugilista, amputaciones térmicas), elec­
trocución, violación, hechos de tránsito.

2. Examen interno del cadáver

El examen interno se realiza mediante la apertura completa del cadáver: craneana,

torácica y abdominal, así como de los miembros superiores e inferiores si fuera conveniente.
En caso fuera necesario también se deberá abrir la cavidad raquídea.

Esta evaluación tiene como finalidad establecer la causa de la muerte, precisando si

fue por arma de fuego, instrumento cortante, punzo-cortante, medios químicos, etc. Se
señalarán las diagnosis anatómicas de las alteraciones descubiertas en el cadáver.

Se describirán cavidades y órganos en el estado en el que se encuentren, consignando

todas las lesiones que se hallen, así como las alteraciones propias de los procesos patoló­
gicos de origen natural. Podemos señalar que el examen interno del cadáver comprende
lo siguiente:

397
 ART. 196 LA PRUEBA

a) Examen del tronco: Comprende la incisión de la pared, examen in s i tu (antes de

remover los órganos conviene inspeccionar las cavidades y algunas regiones del
cuerpo, con el fin de establecer anomalías en la localización y la posición, la pre­
sencia y la cantidad de líquidos o gases anormales y la trayectoria de armas blan­
cas y de proyectiles de arma de fuego, examen de cuello -e n caso de estrangu-
lamiento y ahorcadura-, examen de tórax -e n heridas penetrantes, en infanti­
cidios, en aplastamientos y cuando se sospecha de neumotorax, la cavidad debe
abrirse bajo agua para establecer la presencia del aire por la formación de burbu­
jas-, examen de abdomen, examen de aparato genital femenino), remoción de
visceras y el examen de cada una de ellas.

b) Examen de la cabeza: Comprende la incisión y el repliegue del cuero cabelludo, la

apertura del cráneo, la remoción del encéfalo y el despegamiento de la duramadre.

3. Toma de muestras

Se recoge material para estudio histopatológico; determinación de grupo y factor y

para estudio toxicológico. Para este último se envían al laboratorio de toxicología dos fras­
cos: uno que contiene estómago y su contenido, y otro con fragmentos de distintas visceras.

En algunos casos las muestras se completan con material para estudio de compati­
bilidad genética, examen de cabellos, huesos, etc. La toma de muestras comprende a las
siguientes:

a) Muestras histológicas: De casi todos los órganos y las muestras especiales de piel,
médula ósea, huesos y encéfalo, con el propósito de aclarar la edad y la etiología,
en caso de duda, entre infarto y contusión.

b) Muestras para toxicología: 10 mi de sangre venosa periférica, antes de abrir el

cadáver (vena subdural y femoral), en orina y el contenido gástrico, humor vitreo
(extraído mediante jeringa).

c) Muestras para bacteriología: Para obtenerla debe esterilizarse el área circundante

mediante quemadura con espátula al rojo.

V III. Protocolo de necropsia

Como ya hemos mencionado con anterioridad, toda muerte ocasionada por causas
no naturales requiere necropsia, salvo que los familiares presenten certificado médico que
acredite que el occiso padecía de enfermedad cuyo final era la muerte, que podía ser súbita
o no, lo que significa una asistencia facultativa antelada, aunque el deceso fuera imprevisto
en el momento y el lugar(13). Si la atención médica se refiere a dolencia no susceptible de
muerte natural, entonces será necesaria la autopsia.398

398 (13) GARCÍA RADA, Domingo. Ob. cit., p. 226.

LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 196

El Protocolo de necropsia es la declaración de conocimiento emitida por los técnicos

como consecuencia del examen interno practicado en el cadáver, para establecer la causa
de la muerte. Este documento comprende:

• Encabezamiento: con el nombre del occiso, fecha y hora de la muerte, número

de autopsia fecha y hora de esta, nombre del prosector.

• Examen externo.

• Descripción de traumatismos.

• Examen interno.

• Diagnósticos.

• Causa de muerte.

• Manera de muerte.

• Exámenes de laboratorio.

• Circunstancias de muerte.

• Diagramas y fotografías ilustrativas.

Las conclusiones del protocolo de necropsia se referirán a la naturaleza de las lesiones

que ocasionaron la muerte, el instrumento empleado, la posición del agresor y del agredido
y las demás particularidades del hecho, especialmente si la lesión fue inferida por mano
propia o por mano ajena. En efecto, esta diligencia especial tiene como finalidad princi­
pal establecer la causa de la muerte, a esto se agrega señalar el instrumento usado para la
agresión, forma en que se ha realizado, etc.

Aunque el protocolo de necropsia tiene que emplear lenguaje técnico, debe ser acce­
sible a los profanos, fácil en su expresión y conciso en su redacción; debe basarse en datos
objetivos y ciertos, no en presunciones. El protocolo, como pieza técnica de contenido
médico-legal, es el aporte científico en la investigación de un ilícito penal para determi­
nar el motivo de la muerte.

El valor procesal del protocolo de necropsia es indiscutible, las sospechas de crimi­

nalidad desaparecen si los médicos afirman que la causa es de orden natural; o al contra­
rio, se confirma si en las conclusiones se determina un motivo extraño como causante del
deceso. El juzgador puede apartarse de este parecer médico, siempre que existan pruebas
suficientes para destruir las aseveraciones que contiene(14).

Esta pericia requiere ratificación en diligencia especial. Es allí donde el juzgador y las
partes procesales -q u e podrían asistir acompañadas de un perito cada u n a- pueden pedir
aclaraciones y formular observaciones que los médicos están obligados a contestar. Esta dili­
gencia integra el protocolo y lo que en ella se establezca puede modificar sus conclusiones.

(14) Ibídem, pp. 228-229. 399

 ART. 196 LA PRUEBA

IX . Principales tip os de m uerte v iolen ta

Entre las muertes violentas se encuentran los descuartizamientos, que pueden rea­
lizarse de distintas maneras, y que a veces nos permitirán establecer la profesión u oficio
de quien las consumó; por ejemplo, el médico o estudiante de medicina practicarán ver­
daderas desarticulaciones anatómicas, un leñador efectuará la tarea con un hacha o una
sierra y un carnicero o cocinera lo hará con una cuchilla. Casi siempre se realizan con el
fin de trasladar más cómodamente al cadáver, y así ocultarlo, incinerarlo, enterrarlo, etc.

La muerte por estrangulamiento, que raramente se trata de un accidente o un sui­

cidio, consiste en ahogar a una persona oprimiéndole el cuello hasta impedirle la respira­
ción. Se pueden realizar con manos o bien con un lazo improvisado, como sería el caso de
una corbata, un cinturón, una cuerda o hilo grueso, etc.

Cuando se produce con las manos suelen encontrarse indicios de importancia en

las lesiones producidas por las uñas (en el homicida suelen hallarse los restos de piel de la
víctima). El número y la posición de las lesiones son variables según se emplee una sola
mano o las dos, si el ataque es por atrás, por delante o de costado. En cambio, cuando el
hecho ha ocurrido mediante el empleo de un lazo, vamos a encontrar en el cuello el surco
característico dejado por el elemento utilizado, de menor profundidad que el producto
del ahorcamiento(15).

Deben analizarse las lesiones que presenta la víctima para establecerse fehacientemente
si se las pudo haber inferido ella misma, también se debe observar el lugar del hecho -si
presenta signos de lucha-, así como el lazo anudado, que en algunos casos podría demos­
trar la pericia de la víctima o del victimario en su confección (expertos en nudos como los
marineros, bomberos, b o y sc o u ts , etc.).

La muerte por ahorcamiento es otro caso de muerte por asfixia. Su diferencia con
el estrangulamiento radica en que en este la presión es ejercida con fuerza sobre el lazo,
ajustándolo con las manos o bien por medio de un torniquete, mientras que en el ahorca­
miento la fuerza la ejerce el mismo cuerpo al quedar suspendido en el aire y colgando del
lazo, el que puede o no hallarse apretado con anterioridad(I6).

Por lo general, la muerte por ahorcamiento se produce por suicidios, existen pocos
casos de accidentes y de homicidios. No obstante, se debe considerar que previamente bien
podría matarse a la víctima por otro procedimiento y luego simular un ahorcamiento para
que parezca un suicidio. Por lo tanto, es muy importante la minuciosa inspección ocular
en el lugar del hecho, con lujo de detalles en croquis, dibujos o fotografías.

La muerte por quemaduras puede producirse por ignición (del latín ig n itis , encen­
dido; acción y efecto de mantener un cuerpo encendido, si es combustible, o enrojecido
por un fuerte calor, si está compuesto por materias incombustibles), por calor radiante o
por líquidos o vapores de elevada temperatura. El origen del fuego puede ser accidental,*40

(15) Vid. GASPAR, Gaspar (1993). Nociones de criminalística e investigación criminal. Buenos Aires: Universidad, p. 123.
400 (16) Ibídem, p. 124.
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 196

suicida, homicida o provocado, para ocultar otro hecho delictivo, o bien la verdadera forma
en que se ha ultimado a la víctima(17).

La forma más común, tanto en suicidios como en homicidios, es rociar sobre el cuerpo
un líquido combustible que puede ser nafta, querosén, gasóleo, alcohol, solvente, etc., y
luego encenderle fuego. Las ropas se deben secuestrar y enviar al laboratorio químico, con
la finalidad de determinar la sustancia productora de las quemaduras o, en su caso, la que
ha servido para la ignición.

En la carbonización cadavérica los tejidos se condensan y achican su volumen, tomando

el cuerpo una posición clásica “de boxeador”. La piel se reseca acartonándose y la boca per­
manece entreabierta. En los incendios debe establecerse fehacientemente si la víctima ha
fallecido como consecuencia del fuego. Ello puede comprobarse verificando la presencia de
humo negro en las vías respiratorias (a veces también en la digestiva) y óxido de carbono
en la sangre, lo que demostraría que el individuo ha respirado humo. El médico deberá
extraer sangre del corazón que se remitirá de inmediato al laboratorio químico, para esta­
blecerse la presencia de óxido de carbono. Lo descrito no ocurre cuando la quemazón del
cadáver se ha producido al aire libre(18).

Cuando la víctima no fuere identificable y aun cuando el cadáver estuviere muy car­
bonizado, se procederá por medio del médico a seccionar sus manos para su envasamiento
y su remisión a los peritos en necropapiloscopia. Asimismo, se tratará de rescatar algún ele­
mento que pertenezca al occiso y que por su estado pudiera servir para su posterior indi­
vidualización. Al respecto, también es imprescindible examinar su cavidad bucal toda vez
que si bien los dientes naturales se desimplantan fácilmente y se tornan friables, es decir,
se desmenuzan, las prótesis metálicas o de porcelana no sufren deterioro y pueden ser un
elemento valiosísimo en la identificación del cadáver(19).

En la muerte por envenenamiento, los peritos deben buscar todas las sustancias secre­
tadas por el difunto, así como los residuos de alimentos, bebidas o medicamentos que le
fueron suministrados antes de morir, asimismo, los vasos, potes, o cajitas que hayan con­
tenido polvos medicinales o de cualquier otra clase, con la finalidad de ser examinados(20).
En el caso de envenenamiento con arsénico, plomo u otros metales se secuestrarán y remi­
tirán también pelos, cabellos y vértebras; cuando se trate de alcaloides: lengua y tráquea,
y en el caso de anestésicos: cerebro y médula.

En la muerte por atropellamiento, cuando el hecho ha sido presenciado por testigos

casi no existe problema, ya que de acuerdo a lo que estos digan se podrá afirmar casi feha­
cientemente si se trata de un homicidio, suicidio o accidente. El problema nace cuando no
existen testigos y, por lo tanto, no se tiene una impresión de cómo, cuándo y por qué se
produjo el atropellamiento. Es aquí donde deben extremarse todos los recaudos para lograr

(17) Ibídem, p. 128.

(18) Ibídem, p. 129.
(19) Ibídem, pp. 129-130.
(20) Vid. JOFRE, Tomás (1973). Código de Procedimiento Penal de la provincia de Buenos Aires. Buenos Aires: Ediciones
Depalma, p. 103. 401
 ART. 196 LA PRUEBA

en la investigación un resultado positivo; lo más importante en estos casos es la necropsia,

con el fin de determinar con certeza si la muerte se ha originado por el atropellamiento.

En el infanticidio debe verificarse primero si el niño nació con vida (a través de las
docimasias), las causas de la muerte y si la misma ha sido patológica, criminal, culposa o
accidental, especificándose -si las hubiera- las lesiones que se presentan, con qué posibles
elementos se efectuaron y las pruebas realizadas para las correspondientes comprobaciones,
además del tiempo probable que ha vivido el recién nacido, así como la hora aproximada
de su muerte. En la inspección ocular del lugar donde se presume ha ocurrido el hecho se
deben secuestrar los elementos que pudieron haberse utilizado para consumar la muerte,
así como también las “manchas” que pudieran encontrarse, y que serían las siguientes(21):

• De mecanio, producidas por la primera defecación del niño al haber nacido con
vida.

• De calostro, o sea, la primera leche que dan las mamas de la madre después de
producido el parto.

• De líquido amniótico, que procede de la membrana interna en donde se encon­

traba el feto antes de nacer.

B IB L IO G R A F ÍA

CAFFERATA ÑORES, José (1998). La prueba en elproceso penal. 4a edición. Buenos Aires: Depalma; GAR­
CIA RADA, Domingo (1984). Manual de Derecho Procesal Penal. 8a edición. Lima: Eddili; GASPAR, Gas­
par (1993). Nociones de criminalística e investigación criminal. Buenos Aires: Universidad; GUEVARA PARI-
CANA, Julio A. (2013). El fiscal en el nuevo Código Procesal Penal. Investigación del Ministerio Público y requeri­
mientosfiscales ante eljuez penal. Lima: Nomos & Tesis; INSTITUTO DE MEDICINA LEGAL Y CIENCIAS
FORENSES (1994). Manual operativo de diligencias especiales del Código Procesal Penal, Lima: Ministerio Público;
INSTITUTO DE MEDICINA LEGAL (2007). Manual de procedimientos de la diligencia de levantamiento de
cadáver del Perú. Lima: Ministerio Público; JOFRE, Tomás (1973). Código de Procedimiento Penal de la provin­
cia de Buenos Aires. Buenos Aires: Ediciones Depalma; PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl (2006).
Exégesis del nuevo Código Procesal Penal. Lima: Rhodas; VALDIZAN, Hermilio (1929). Elementos de la juris­
prudencia médica. Lima: Empresa Editora Excelsior; VILLALOBOS, Jorge (1994). “El cadáver humano en
el ordenamiento jurídico costarricense”. En: Medicina legal de Costa Pica. Volumen 10. N° 2. Costa Rica:
Asociación Costarricense de Medicina Forense.

¿H j JU R IS P R U D E N C IA

La solicitud para que se ordene la exhumación de los restos mortales de su cónyuge, es por necesitar el documento para
hacer efectiva la póliza de seguro de vida. En este sentido, a l no constituir el hecho materia de análisis un delito, resulta
improcedente iniciar un proceso penal cuya finalidad es distinta a lo pretendido por la recurrente, que es de naturaleza
civil. Exp. N ° 2009-05610-25-2001-JR -P E -l-Piura. 402

402 (21) GASPAR, Gaspar (1993). Ob. cit, pp. 143-144.

A rtículo 197.- Em balsam am iento de cadáver
C u a n d o s e t r a t e d e h o m i c i d i o d o lo s o o m u e r t e s o s p e c h o sa d e c r i m i n a l i d a d , e l f i s c a l , p r e v i o
in f o r m e m é d ic o , p u e d e a u t o r i z a r o d is p o n e r e l e m b a ls a m a m ie n to a ca rg o d e p r o f e s io n a l
c o m p e t e n t e , c u a n d o lo e s t i m e p e r t i n e n t e p a r a lo s f i n e s d e l p r o c e s o . E n e s e m i s m o s u p u e s to
l a i n c i n e r a c i ó n so lo p o d r á s e r a u t o r i z a d a p o r e l j u e z d e s p u é s d e e x p e d i d a s e n t e n c i a f i r m e .

C on cordan cia:
CP: art. 106.

J orge P érez L ópez

I. Introducción
La convicción que rige la decisión judicial debe ser consecuencia lógica de un exa­
men racional de los hechos y de una apreciación crítica de los elementos de la prueba; de
este modo, se pasa de la creencia subjetiva al conocimiento verdadero, objetivo, impar­
cial, controlable y comunicable; de empírica se convierte en racional, pero, a diferencia
de la verdad científica que, en sí, exige la certidumbre, la verdad jurídica se contenta con
la verosimilitud.

Indudablemente, la ciencia penetra cada vez más en el Derecho. Si bien la íntima

convicción debe aún y siempre servir de criterio final en la libre apreciación de las prue­
bas, no puede por ello prescindir de un método de búsqueda o control de la verdad, como
tampoco el criterio de la evidencia puede dispensar a un especialista de su rigor técnico.

En efecto, los peritajes son elaborados por expertos en determinada ciencia, oficio,
arte. Su importancia para el proceso radica en que estos dictámenes ilustran a los jueces en
el esclarecimiento de determinadas circunstancias que son materia de investigación y juz­
gamiento, reduciendo al mínimo la incertidumbre, la subjetividad o el sentimentalismo.
Esta prueba no consiste solo en un estudio de laboratorio.

Sobre la importancia de la necropsia judicial apenas es preciso insistir. Es conocida

la trascendencia que tiene una autopsia bien hecha, la cual no puede rehacerse nunca si no
ha sido bien practicada. En gran número de casos, la necropsia indica al médico legista la
causa de muerte que antes era desconocida completamente. En otros casos, que la causa
de muerte es muy distinta de la que se creía y radica en un órgano que nunca se supuso
fuera patológico. Además, los resultados de la necropsia nos van a indicar si la muerte fue
natural o violenta y en este último caso, si se trata de un accidente, de un suicidio, o de
un homicidio(1).

(1) VILLALOBOS, Jorge (1994). “El cadáver humano en el ordenamiento jurídico costarricense”. En: Medicina
legal de Costa Rica. Volumen 10. N° 2. Costa Rica: Asociación Costarricense de Medicina Forense, pp. 39-
42 y 41. 403
 ART. 197 LA PRUEBA

El médico forense, para cumplir con probidad científica su misión, debe conocer per­
fectamente no solo la anatomía normal y las alteraciones cadavéricas generales, sino poseer
además conocimientos de anatomía patológica macro y microscópica y aun de fisiopatología(2)3.

II. Tanatoconservación
La putrefacción consiste en un proceso de fermentación pútrida de origen bacteriano
que sufre la materia orgánica del cadáver. Los gérmenes responsables se desarrollan en esa
materia orgánica, produciendo enzimas que actúan selectivamente sobre los principios
orgánicos (prótidos, grasa, glúcidos), dando lugar a modificaciones profundas del cadáver
que conducen a su destrucción. Una vez terminado este proceso, solo persisten las partes
esqueléticas de naturaleza calcárea, los dientes, las uñas y los pelos®. La putrefacción del
cadáver evoluciona en cuatro fases o periodos bien caracterizados®:

1. El periodo colorativo o cromático

Se inicia con la llamada mancha verde, localizada inicialmente en la fosa ilíaca dere­
cha, pero que después se extiende a todo el cuerpo. Esta primera coloración verdosa se va
oscureciendo progresivamente hasta llegar un tono pardo negruzco, a veces con un matiz
rojizo por la hemolisis concomitante. Este periodo, que se inicia de ordinario 24 horas des­
pués de la muerte, dura varios días, y a él se van añadiendo, poco a poco, los fenómenos
propios de la segunda fase. También en los órganos internos puede comprobarse la colo­
ración verde, que se hace primero ostensible en las visceras abdominales y, de modo espe­
cial, en el hígado. El inicio de la mancha verde puede adelantarse o retrasarse según las
condiciones ambientales e individuales. Finalmente, la fase cromática abarca la totalidad
del cuerpo, superponiéndose ya claramente con la siguiente fase.

Es consecuencia de la formación de ácido sulfhídrico, producido por la putrefacción

de los tejidos, sobre la hemoglobina sanguínea en presencia del oxígeno. De esta reacción
se produce la sulfohemoglobina. En el intestino, y a nivel del ciego, es más abundante
la flora intestinal, lo que justifica que el lugar en el que se manifiesta primero la mancha
verde sea a nivel de la fosa ilíaca derecha.

Diversas influencias dan lugar a variaciones topográficas en la aparición de la man­

cha verde:

• Muerte por sumersión. En este tipo de muerte la mancha verde se inicia en la

parte alta del tórax y cuello, debido a que los gérmenes que penetran por las vías
respiratorias.

• Muertes con fenómenos congestivos cefálicos. En estos cadáveres la mancha verde

suele comenzar por la cara.

(2) ídem.
(3) CARTAGENA PASTOR, Juan Manuel; DONAT LAPORTA, Emilio; BARRERO ALVA, Raquel; ANDREU
TENA, Eduardo; CARTAGENA-DAUDÉN, Isabel y MIRÓ SEOANE, Alvaro (2016). Manual de medicina
legalpara juristas. Santo Domingo: Procuraduría General de República Dominicana, p. 194.
404 (4) Ibídem, pp. 195-197.
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 197

• Fetos. Al ser su intestino estéril, la putrefacción es debida a las bacterias que pene­
tran desde el exterior por las vías respiratorias; es por ello que la mancha verde se
inicia en cuello, cara y parte superior del tórax.

• Traumatismos internos sin lesión cutánea. Comienza la mancha verde en las zonas
cutáneas próximas a la lesión interna; en esta región hay lo que podría llamarse
un lugar de menor resistencia, que facilita el desarrollo de los gérmenes proce­
dentes de la bacteriemia agónica.

• Lesiones gangrenosas y supurativas. En todos estos casos se ve aparecer la man­

cha verde en los alrededores de las lesiones, por el gran predominio de gérmenes
que dan lugar a una putrefacción local precoz.

2. Periodo enfísematoso o de desarrollo gaseoso

Se caracteriza por el desarrollo de gran cantidad de gases que abomban y desfiguran

todas las partes del cadáver (enfisema putrefactivo). La infiltración gaseosa invade todo el
tejido celular subcutáneo; hincha la cabeza, en donde los ojos presentan un acusado exor-
bitismo y la lengua aparece proyectada al exterior de la boca; los genitales masculinos, por
la capacidad de distensión de la bolsa escrotal, llegan a adquirir grandes volúmenes. El
tórax y el abdomen están distendidos.

Hay otro fenómeno igualmente característico: la red venosa superficial se hace muy
aparente en todas las regiones corporales; se debe a que la sangre es empujada hacia la peri­
feria por la circulación p o s t m o r te m . El resultado es que la red vascular superficial queda
rellena de la sangre cadavérica y se marca a través de la piel en un color rojizo debido a la
trasudación y la imbibición de la hemoglobina. Este periodo tiene una duración de varios
días, a veces hasta un par de semanas.

3. Periodo colicuativo o de licuefacción

La epidermis se despega de la dermis por reblandecimiento, formándose ampollas

de dimensiones variables, llenas de un líquido sanioso de color pardusco. La epidermis
está bastante bien conservada y puede desprenderse fácilmente del plano subyacente por la
simple presión de los dedos, formando colgajos. El aspecto de estos colgajos y de las zonas
húmedas dérmicas que dejan al descubierto es similar al aspecto de las ampollas de una
quemadura de segundo grado, por lo que debe evitarse el confundirlos. Un líquido pardo
se escurre por los orificios nasales. Los apéndices cutáneos (uñas, pelos) se desprenden. La
licuefacción va instaurándose.

Los gases se irán escapando y el cuerpo irá perdiendo el aspecto que tuvo en el periodo
anterior. En la cabeza los ojos se hunden, se aplastan las alas de la nariz, se denuda el cráneo
y, más tarde, se destruyen las partes blandas de la cara. El abdomen, que estuvo amplia­
mente distendido en el periodo enfísematoso, sufre soluciones de continuidad que dan una
salida hacia al exterior a los gases. Todos los órganos están reblandecidos y dejan escapar
una serosidad. Sin embargo, una autopsia realizada en este momento aún puede propor­
cionar numerosas informaciones, por cuanto los órganos permanecen individualizados y
 ART. 197 LA PRUEBA

su continuidad está intacta, lo que permite descubrir cualquier solución de continuidad

que hubieran tenido en vida. La fase colicuativa dura varios meses.

El tórax, aunque tardíamente, se deprime, y las costillas y el esternón pueden llegar

a separarse en sus distintas piezas. Los pulmones están sembrados de múltiples y desigua­
les vesículas pútridas hundiéndose en los canales raquídeo-costales, bañados en un líquido
de trasudación, de color negruzco; los bronquios y la tráquea se reconocen durante mucho
tiempo. El músculo cardiaco suele resistir considerablemente a la licuefacción.

El abdomen se deprime y no tarda en excavarse quedando su pared unida a la columna

vertebral; más tarde queda reducido a residuos negruzcos que se fijan en las estructuras
óseas vecinas. El conjunto de órganos y visceras se va destruyendo al mismo tiempo, con
diferencias en cuanto a su resistencia según su estructura; el bazo se destruye muy rápi­
damente y algo menos el hígado; el riñón está protegido durante bastante tiempo por su
celda grasa; en cuanto al útero es, sin duda, uno de los órganos más resistentes.

4. Periodo de reducción esquelético

Paulatinamente, durante un periodo de hasta cinco años, todas las partes blandas del
cadáver irán desapareciendo a través de su licuefacción y su transformación en putrílago.
Los elementos más resistentes suelen ser el tejido fibroso, ligamentos y cartílagos, por lo
cual el esqueleto permanece unido durante todo este periodo, aunque al final también lle­
gan a destruirse estos elementos.

En la cabeza resisten más tiempo las mejillas y las orejas, hasta que llega un momento
en que solo quedan unos residuos en la región malar. La cabeza se desprende del tronco
cuando desaparecen los elementos de unión, lo que tiene lugar al final de este periodo.

La tanatoconservación comprende todas las técnicas empleadas destinadas a la pre­

servación del cadáver e incluye su embalsamiento y su refrigeración.

El embalsamiento consiste en la conservación del cadáver, evitando la instalación de

los fenómenos de transformación cadavérica a través del tratamiento con diversas sustancias
que actúan tanto interna como externamente. Existen diversos métodos para lograr este fin
entre los que se encuentra la técnica de Lecha Marzo y el método de la parafinización®.

La refrigeración se emplea con el fin de retrasar un cierto tiempo la instalación de

los fenómenos putrefactivos. Se realiza en cámaras donde puede regularse la temperatura
entre 0 y 20 grados bajo cero. Se realiza en el ámbito hospitalario y forense cuando debe
retrasarse la remisión del cadáver para su inhumación en el primer caso y cuando no es
posible realizar la necropsia médico-legal de inmediato, por algún impedimento médico
o judicial, en el segundo5(6).

Los límites de la temperatura mencionados impiden la iniciación de la putrefacción.

Es interesante destacar que por este procedimiento las livideces adquieren un color rojizo

(5) PATITO, José Ángel (2000). Medicina legal. Buenos Aires: Ediciones Centro Norte, p. 172.
406 (6) ídem.
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 197

y no es posible realizar el cronotanatodiagnóstico a partir de las estimación de la tempe­

ratura y de los fenómenos autolíticos y putrefactivos{7).

III. La momificación natural y artificial

La momificación natural es la conservación de un cadáver mediante la desecación
por evaporación del agua de sus tejidos. Se produce en un clima medio y seco, que tenga
corrientes de aire circulante que impidan la fermentación pútrida.

La momificación también puede ser artificial, llamada también embalsamiento, por

el hecho de utilizarse bálsamos aromáticos. En el antiguo Egipto se usaban resinas aro­
máticas en las que predominaban la mirra y otros productos vegetales (25 %) mezclados
con natrón en una porción de 60 %.

En la momificación se pierde gran parte de peso de la piel, pues se encuentra retraída

y pegada al esqueleto, conservando sus características exteriores. La momificación ocu­
rre entre 6 meses y un año después de fallecida la persona. Se inicia por las extremidades
manos, pies, cara y luego se va extendiendo a todo el cuerpo.

La marcha normal de la putrefacción puede ser modificada por condiciones depen­

dientes unas del mismo sujeto y otras del medioambiente. La influencia de la constitución
física es notoria. Los obesos se descomponen con mayor rapidez que los sujetos flacos. La
edad hace que la putrefacción sea más rápida en los niños y más tardía en los viejos, evo­
lucionando de forma intermedia en los adultos.

La causa de muerte o diversos procesos patológicos existentes en el sujeto antes de su

muerte condicionan la evolución del proceso putrefactivo, acelerándolo o retardándolo.
En la mayor parte de los casos la intensidad de la putrefacción corre pareja con la preco­
cidad con que se inicia.

IV. Definición de embalsamamiento

Se considera embalsamamiento a la técnica destinada a la conservación temporal

o indefinida del cadáver mediante la inyección de líquidos o la incorporación de sustan­
cias que eviten la putrefacción orgánica y concomitantemente que actúan desecando die­
cinueve tejidos.

La conservación artificial de los cadáveres ya era conocida por los antiguos egip­
cios, quienes la efectuaban en cuerpos de reyes y grandes dignatarios. La razón era creen­
cias religiosas relacionadas con el mito de la inmortalidad: consideraban que mientras el
cuerpo conservaba su estructura y sus características románticas -e n general-, y faciales
-e n particular-, no era abandonado por el alma. Al cadáver se le rodeaba de sus armas,
ropas, utensilios caseros y aun de sus servidores y familiares. La técnica, notablemente
evolucionada para la época, ha permitido que hayan llegado hasta nuestros días magnífi­
cos exponentes de tal tarea®.78

(7) Ibídem, pp. 172-173.

(8) VILLALOBOS, Jorge. Ob. cit., p. 40. 407
 ART. 197 LA PRUEBA

Tres tipos de técnicas eran las corrientemente empleadas por los egipcios, las que se
diferenciaban por el grado de complejidad. La más compleja comenzaba por extraer el cere­
bro a través de las fosas nasales mediante ganchos de hierro; luego se inyectaba en el inte­
rior de la cavidad craneana aceite de cedro u otra sustancia fuertemente aromática. Con
una piedra especial afilada como cuchillo punzante se ejecutaba un ojal en el flanco del
cuerpo. Se extraía la totalidad de las anzas intestinales y después de ser lavadas cuidado­
samente con vino de palma eran cubiertas con fuertes sustancias aromáticas. El interior
de la cavidad abdominal era rellenado con polvo de mirra y casia(9).

V. Embalsamamiento de cadáver en el Código Procesal Penal

El artículo 197 del Código Procesal Penal -e n adelante, C PP - señala que “cuando se
trate de homicidio doloso o muerte sospechosa de criminalidad, el fiscal, previo informe
médico, puede autorizar o disponer el embalsamamiento a cargo de profesional compe­
tente, cuando lo estime pertinente para los fines del proceso. En ese mismo supuesto la
incineración solo podrá ser autorizada por el juez después de expedida sentencia firme”.

El embalsamamiento de cadáver implica llenar de sustancias balsámicas u olo­

rosas las cavidades de los cadáveres, o inyectar en los vasos ciertos líquidos, con la
intención de preservarlos de la putrefacción. Cuando el Código señala que el embal­
samamiento procede por homicidio doloso o muerte sospechosa de criminalidad, ello
no implica que se deje de lado el embalsamamiento por homicidio culposo, puesto
que este delito puede estar implícito en la expresión “muerte sospechosa de crim ina­
lidad”; por ejemplo, al encontrar un cadáver en una autopista con botellas de alcohol
y jeringas, se podría sospechar que la muerte se produjo por ingesta de alcohol o dro­
gas o por accidente de tránsito, para lo cual es necesario el embalsamamiento a fin de
realizar los actos de pruebas pertinentes(10)*.

En conclusión, el presupuesto material para la procedencia del embalsamamiento del

cadáver es que la muerte sea producto de un homicidio doloso(11) o culposo.

VI. Pasos para realizar el embalsamamiento del cadáver

El embalsamamiento es el procedimiento mediante el cual se evita o retarda la putre­
facción del cadáver, para ello se procede a inyectar en el cadáver líquidos especiales que
por su poder antiséptico o antipútrido permiten la conservación de los tejidos, fenómeno
favorecido por la eliminación previa de la sangre del cuerpo(12).

(9) ídem.
( 10) GUEVARA PARICANA, Julio A. (2013). Elfiscal en elprocesopenal. Investigación del Ministerio Público y requeri­
mientosfiscales ante eljuez penal, Lima: Nomos & Thesis, pp. 118-119.
(11) Se comprenden en este ámbito delictivo, el homicidio simple, asesinato en todas sus modalidades típicas, parri­
cidio, infanticidio, homicidio por emoción violenta y el suicidio.
408 ( 12) ROJAS, Nerio (1982). Medicina legal. 12a edición. Buenos Aires: Librería El Ateneo, p. 137.
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 197

Para que proceda el embalsamamiento, se requiere previamente de un informe

médico, que así lo estime conveniente. Mientras que en el caso de la incineración{13), esta
solo podrá ser autorizada por el juzgador, luego de expedida sentencia firme13(14). Este pro­
cedimiento, denominado también momificación artificial, comprende los pasos que seña­
lamos a continuación:

• Evisceración o extracción de visceras.

• Desangrado por vía venosa.

• Inyección por la vía arterial de sustancias conservadoras como alcohol amílico.

• Llenamiento del abdomen con cal.

• Se inyectan los globos oculares con una solución de parafina en alcohol para evi­
tar su hundimiento.

• La boca, el ano y los demás orificios se llenan de algodón fenolado o formolado.

Deben llenarse ciertos requisitos ante las autoridades sanitarias para que autoricen el
embalsamiento. Nunca se podrá hacer este procedimiento sin el certificado de defunción
expedido por un médico graduado y con registro vigente.

Es indispensable una autorización sanitaria, puede ser enviado un funcionario para

que compruebe el embalsamiento. Asimismo, se prohíbe el uso de venenos como fósforo,
antimonio, arsénico, bismuto, cloro de zinc, porque en caso de ordenarse una exhumación
podría alterar una nueva certificación de la causa de la muerte.

A través del embalsamamiento siempre es posible practicar los análisis confiables para
sustancias como monóxido de carbono, fluoruros, estrictina, algunos barbitúricos, fósforo
blanco, arsénico y metales pesados (Pb, Hg y Talio).

En el proceso penal peruano, el embalsamiento es obligatorio para trasladar un cadá­

ver a otro lugar, especialmente de uno de clima frío a otro, de clima cálido con el objetivo
de evitar su rápida descomposición. En este caso debe solicitarse el permiso del traslado del
cadáver, el cual debe ser embalado en una caja mortuoria metálica sellada, luego va otra
caja de madera dejando un espacio entre las dos, el cual se llena con cal o carbón en polvo.

Obligatoriamente, debe trasladarse en un coche funerario. Está prohibido el traslado

de cadáveres en ambulancias.

V II. E xhum ación del cadáver

La exhumación -d e “ex”, fuera y “humus”, tierra- es la acción de desenterrar un cadá­
ver. Cuando se trata de cambio de sepultura, existe una tramitación administrativa para

(13) Técnicamente se hace alusión al término “cremación”, consistente -tal como apunta Nerio Rojas- en la des­
trucción de un cadáver por obra del fuego, que lo reduce a cenizas mediante la acción de elevadísimas tempe­
raturas en hornos especiales. Ibídem, p. 142.
(14) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl (2006). Exégesis del nuevo Código Procesal Penal. Lima: Rodhas, p. 514. 409
 ART. 197 LA PRUEBA

autorizar la mudanza del nicho, debiéndose otorgar el permiso del Ministerio de Salud,
con el que procede el traslado. Aparte de este caso, solo puede desenterrarse un cadáver
mediante una orden de un órgano jurisdiccional(15). En dos casos procede la exhumación
del cadáver:

a) Cuando el juzgado tiene noticia de la comisión de un delito de homicidio, habién­

dose producido el entierro de manera inmediata, sin haberse realizado el proto­
colo de necropsia. En este caso, el órgano jurisdiccional ordena la exhumación y
la realización de la autopsia a fin de esclarecer la causa de la muerte del occiso. Si
se acredita que ha existido delictuosidad, el médico que otorgó el certificado de
defunción podría ser denunciado al supuestamente haber cometido delito contra
la fe pública.

b) La investigación por el delito de homicidio está en trámite y en ella corre el pro­

tocolo de necropsia, pero en la diligencia de entrega se aprecia la necesidad de
ampliar el examen interno, por lo cual el juzgador ordenará la exhumación para
una nueva comprobación por los mismos o por otros peritos.

En estos casos, la necropsia ofrece pocas posibilidades de éxito, por cuanto la des­
composición del cadáver dificultará la investigación.

Como se ha indicado, la exhumación puede permitir la realización de una necropsia,

la misma que consistirá en lo siguiente:

a) Examen externo. Para evaluar:

i) Elementos de identificación.

ii) Signos de embalsamiento.

iii) Grado de descomposición.

b) Fotografías y radiografías.

c) Examen interno: para diferenciar cambios patológicos de artificios p o s t m o r te m .

d) Examen histológico: si es posible hacerlo o intentarlo muchos años después.

e) Estudio toxicológico: en uñas, huesos, visceras.

A falta de autopsia efectuada en el periodo inmediato a la muerte, la exhumación

puede administrar información valiosa para esclarecer la causa y la forma de la muerte.

1. Motivos por los que se realiza la exhumación

Los motivos por los que se realiza la exhumación son los siguientes:

a) Administrativos:410

410 (15) Vid. GARCÍA RADA, Domingo (1984). Manual de Derecho Procesal Penal. 8a edición. Lima: Eddili, p. 229.
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 197

Cuando los restos deben ser cambiados de sepultura, cremados o desocupar su nicho.

b) Judiciales:

Por necesidades de administración de justicia, en los siguientes casos:

i) Cuando el cadáver ha sido sepultado sin necropsia.

ii) Cuando el cadáver no está identificado.

iii) Cuando el cadáver ha sido sepultado de manera equivocada.

iv) Por denuncia por robo de alhajas que portaba el muerto.

v) Por necesidad de recoger indicios omitidos en la necropsia practicada (cabe­

llo, sangre, etc.).

2. Pasos a seguir en la exhumación

La exhumación debe ser practicada con:

a) Orden de autoridad competente.

b) Autorización del encargado del cementerio.

c) Identificación de la sepultura.

d) Extracción de los restos, lo que a su vez implica:

i) Trabajo mecánico de excavación.

ii) Extracción de féretro.

iii) Recolección de restos cadavéricos

iv) Recolección de muestras de tierra circundante y de revestimiento del fére­

tro, cuando se investiga un posible envenenamiento.

e) Descripción del féretro.

f) Examen de los restos cadavéricos (en una morgue, del mismo cementerio).

3. La incineración del cadáver

La incineración es el acto de reducir a cenizas el cuerpo del occiso. En el caso de que

exista un proceso penal por la investigación de un delito, si los familiares quisieran realizar
dicho acto o hubiese sido la voluntad del fallecido en vida, solo se podrá realizar por auto­
rización del juez después de expedida la sentencia firme, que implica que no se ha inter­
puesto recurso impugnatorio alguno, o que de haberse interpuesto, el tribunal de alzada
se ha pronunciado, quedando de esta manera con calidad de cosa juzgada. Antes de una
sentencia firme no se podría llevar a cabo la incineración, simplemente porque durante la
investigación se podrían realizar nuevos actos de prueba sobre el cadáver, o en caso de que 411
 ART. 197 LA PRUEBA

se haya dictado sentencia y se encuentre con recurso de apelación; el a d q u e m podría decla­

rar nula la primera sentencia y ordenar que se lleven actos de prueba sobre el cadáver(16).

^ B IB L IO G R A F ÍA

CARTAGENA PASTOR, Juan Manuel; DONAT LAPORTA, Emilio; BARRERO ALVA, Raquel; ANDREU
TENA, Eduardo; CARTAGENA-DAUDÉN, Isabel y MIRÓ SEOANE, Alvaro (2016). Manual de medi­
cina legalpara juristas. Santo Domingo: Procuraduría General de República Dominicana; GARCÍA RADA,
Domingo (1984). Manual de Derecho Procesal Penal. 8a edición. Lima: Eddili; GUEVARA PARICANA, Julio
A. (2013). Elfiscal en el proceso penal. Investigación del Ministerio Público y requerimientosfiscales ante eljuez penal,
Lima: Nomos & Thesis; PATITÓ, José Ángel (2000). Medicina legal. Buenos Aires: Ediciones Centro Norte;
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl (2006). Exégesis del nuevo Código Procesal Penal, Lima: Rodhas;
ROJAS, Nerio (1982). Medicina legal. 12a edición. Buenos Aires: Librería El Ateneo; VILLALOBOS, Jorge
(1994). “El cadáver humano en el ordenamiento jurídico costarricense”. En: Medicina legal de Costa Rica.
Volumen 10. N° 2. Costa Rica: Asociación Costarricense de Medicina Forense.412

412 (16) GUEVARA PARICANA, Julio A. Ob. cit., p. 119.

A rtículo 198.- Exam en de visceras y m aterias sospechosas
1. S i e x is te n in d ic io s d e e n v e n e n a m ie n to , e l p e r i t o e x a m i n a r á la s v is c e r a s y la s m a t e ­
r i a s so sp ech o sa s q u e se e n c u e n tr a n e n e l c a d á v e r o e n o tr a p a r t e y la s r e m i t i r á n e n
e n v a s e s a p a r e n te s , c e r r a d o s y la c r a d o s , a l la b o r a to r io e s p e c ia liz a d o c o r r e s p o n d ie n te .
2. L a s m a t e r i a s o b je t o d e l a s p e r i c i a s s e c o n s e r v a r á n s i f u e s e p o s i b l e , p a r a s e r p r e s e n ­
ta d a s e n e l d e b a te o r a l.

Concordancia:
CPP.art. 196.

J orge P érez L ópez

I. Introducción
Toda muerte sospechosa de criminalidad exige la realización de una necropsia, pero
puede ocurrir que también sea necesaria la práctica de algún otro examen pericial. Como
lo señala el artículo 198.1 del Código Procesal Penal -e n adelante, CPP-, si existen indi­
cios de envenenamiento, el perito examinará las visceras y las materias sospechosas que
se encuentran en el cadáver o en otra parte y las remitirá en envases aparentes, cerrados y
lacrados al laboratorio especializado correspondiente.

Podría encontrarse junto al cadáver algún envase con sustancias sospechosas, este ten­
dría que remitirse al laboratorio para la realización de la correspondiente pericia toxicoló-
gica, pues podría contener parte de la sustancia tóxica que causó la muerte. En otras oca­
siones, al abrir las cavidades del occiso, se podrían encontrar residuos alimenticios mez­
clados con sustancias viscosas en el estómago, que pueden contener veneno. En este caso,
los peritos extraerán dichos residuos y los enviarán en frasco al laboratorio(1).

El artículo 198.2 del CPP señala que las materias objeto de las pericias se conserva­
rán si fuese posible, para ser presentadas en el debate oral. Sin embargo, puede que ciertas
materias sean susceptibles de descomposición por razón del tiempo transcurrido, en este
caso, su examen deberá efectuarse en la etapa de investigación preparatoria, pero, caute­
lando las garantíais de los sujetos procesales. Si bien no será posible ser presentadas en el
juzgamiento, pueden ser objeto de debate pericial a partir de los informes, que a este res­
pecto se presenten®.

Pese a que las distintas sustancias pueden, según su estado y su cantidad, ser ali­
mento, medicamento o veneno, podemos definir a este último como toda sustancia mine­
ral, animal, vegetal, química e inorgánica con suficiente aptitud potencial para producir12

(1) Vid. GARCÍA RADA, Domingo (1984). Manual de Derecho Procesal Penal. 8a edición. Lima: Eddili, p. 230.
(2) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl (2006). Exégesis del nuevo Código Procesal Penal. Lima: Rodhas,
pp. 515-516.
 ART. 198 LA PRUEBA

una serie de modificaciones al metabolismo del organismo humano, pudiendo en último

extremo causar la muerte del individuo®.

II. Examen de visceras

La decisión final en un proceso penal, si es condenatoria, debe basarse en un alto
grado de certeza y convencimiento de la comisión de un ilícito penal, a fin de no afectar
las garantías procesales del imputado (in d u b i o p r o reo), así como la relación de imputación
delictiva que debe sostener la responsabilidad penal.

En el protocolo de necropsia, luego de realizarse el examen toxicológico de las visce­

ras del occiso, se podría establecer que la causa de una muerte es el envenenamiento. En
dicha pericia se deberá señalar el tipo de sustancia tóxica existente en el cuerpo y si esta
ha sido ingerida en cantidad suficiente para generar la muerte. También se debe estable­
cer si la sustancia venenosa ha sido introducida después del deceso, para despistar sobre
su motivo verdadero, dilucidando si este se debe al veneno y en qué momento fue inge­
rida dicha sustancia3(4).

Por visceras se entiende a los órganos internos del hombre que quedan al descubierto
como consecuencia de la apertura de las cavidades en la necropsia. Por lo general es en la
zona abdominal donde se alojan las sustancias venenosas y es allí donde se encuentran los
líquidos que acompañan a su ingestión. Al practicarse la necropsia y hallar alguna sustan­
cia tóxica, los peritos las extraerán del cadáver y en formol se colocarán en frascos sella­
dos y lacrados para remitirlos al gabinete de toxicología, donde serán examinadas, ano­
tando su identidad.

Los técnicos deben poner sumo cuidado en este examen de visceras, porque las intoxi­
caciones alimenticias presentan semejanza con ciertos venenos. El examen toxicológico
practicado en la sustancia remitida debe indicar su naturaleza, si fue ingerida con algún
líquido y en cantidad suficiente para causar la muerte; su color y su sabor, para conocer
si fue de fácil ingestión o debió ser mezclada con otra sustancia; su solubilidad, etc. Estos
datos acreditan la preparación y la premeditación de su autor(5).

Cuando se sospecha de la existencia de un envenenamiento, señala Mittermaier(6),

además de la descripción exacta del cadáver y su estado -asunto primordial de los peritos-,
importa principalmente buscar todas las sustancias secretadas por el difunto durante su
última enfermedad, todos los residuos de alimentos, bebidas y medicamentos que le han
sido administrados, los que deben conservarse cuidadosamente, como también los vasos,
potes o cajitas que hayan contenido polvos medicinales o de cualquier otra clase, porque
necesariamente tendrán que ser examinados posteriormente por los peritos.

(3) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl (2004). Teoría general del proceso y la práctica forense penal. Lima:
Rodhas, p. 334.
(4) GARCÍA RADA, Domingo. Ob. cit., p. 230.
(5) Ibídem, p. 231.
(6) Citado por JOFRE, Tomás (1973). Código de Procedimiento Penal de la provincia de Buenos Aires. Buenos Aires:
414 Ediciones Depalma, p. 103-
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 198

Los dictámenes periciales realizados pueden ser ratificados judicialmente. Todos los
peritos tienen la obligación de absolver las preguntas que les formulen las partes procesa­
les en dicha diligencia®.

III. Examen de sustancias sospechosas

Si existen indicios de envenenamiento, el perito examinará las materias sospechosas
que se encuentren y las remitirán en envases lacrados al laboratorio especializado corres­
pondiente, para su evaluación. Las materias objeto de las pericias se conservarán si fuese
posible, para ser presentadas en el debate oral®. Se deberá examinar la idoneidad del veneno
para causar la muerte, tomando en consideración sus elementos componentes* la dosis inge­
rida relacionando estos datos con la estructura inmunológica del sujeto, pues puede que
en realidad existan residuos de veneno en el organismo de la víctima; sin embargo, el fac­
tor que desencadenó la muerte sea otro®.

En la diligencia de ratificación, los peritos deberán absolver las preguntas que se les
formulen, así como las aclaraciones que se les soliciten, pudiendo ser citados a la audien­
cia. La diligencia puede ser una sola para los peritos de la necropsia y los del laboratorio,
pero el examen debe ser separado para cada uno, por tratarse de materias diferentes789(10)1.

El actor civil y el procesado tienen derecho para designar un perito y en su compa­

ñía concurrir a la diligencia. También puede presentarse el dictamen pericial de parte. Si
lo pidieran, el juzgador debe aceptar que el perito de parte concurra a la necropsia y al
examen toxicológico, ordenando la notificación correspondiente; posteriormente, podrá
intervenir en la diligencia de ratificación{1T

IV. Acciones del investigador ante casos de envenenamiento

Ante la sospecha de envenenamiento casual o criminal, el investigador debe realizar
las siguientes diligencias(12):

• Tratar de identificar el contenedor de la sustancia sospechosa y una vez encon­

trado, empaquetarlo, marcarlo y enviarlo al laboratorio.

• Asimismo, recolectar platos, vasos sin lavar, sobres y envases de medicina, etc.

(7) GARCÍA RADA, Domingo. Ob. cit., p. 230.

(8) GUEVARA PARICANA, Julio A. (2013). Elfiscal en elprocesopenal. Lima: Nomos & Tesis, p. 118.
(9) Por ejemplo: A pone veneno en el alimento de X, y B le clava una navaja, y la autopsia solo puede determinar
que el fallecimiento de X, se debió a un 99 % de probabilidades al veneno, pero no puede descartar la posi­
bilidad de un 1 % de que la muerte sea reconducible al apuñalamiento, la solución del caso es aplicar, tanto
a A como a B, un delito contra la vida en grado de frustración, pues no se puede condenar a A por un tipo
que requiere haber matado a alguien cuando existe una mínima probabilidad de que no haya sido A quien ha
matado. En: GIMBERNAT ORDEIG, Enrique (1997). “Causalidad, omisión e imprudencia”. En: Dogmática
penal, política criminal y criminología en evolución. Carlos María ROMEO CASABONA (ed.). Tenerife: Centro de
Estudios Criminológicos de la Universidad de la Laguna, pp. 70-71.
(10) , GARCÍA RADA, Domingo. Ob. cit., p. 231.
(11) ídem.
(12) OPCIÓN (1996). Manual de criminalística. Lima: Tetis Graf., p. 58. 415
 ART. 198 LA PRUEBA

• Identificar a la persona que haya estado cerca de la víctima en los momentos pre­
vios a la muerte o intoxicación, porque ella puede dar detalles importantes acerca
de los síntomas.

V. Tipos de envenenamiento
Los tipos de envenenamiento son los siguientes:

1. Envenenamiento accidental

Los envenenamientos accidentales pueden ser producidos de diferentes maneras y

motivos(13):

a) Intoxicaciones por alimentos

Ocurren con mayor frecuencia en épocas de calor, lo que favorece la descomposición
de la materia orgánica alterando la presencia de microorganismos. Las materias que más
frecuentemente la sufren son la leche, los helados y las conservas. También son frecuentes
las intoxicaciones por confundir el alimento a ingerir, por ejemplo, hongos tóxicos, cicuta
por perejil, arsénico con azúcar o harina, etc., o bien los líquidos cáusticos o corrosivos
con agua, tales como la soda, la potasa, el ácido sulfúrico, etc.

Otro de los casos es el de los alimentos envasados en recipientes en malas condiciones

o sin la higiene necesaria, que contaminan el contenido. La mayoría de ellos son los dis­
puestos en envases de lata. En estos no solo se deben secuestrar y enviar al laboratorio los
alimentos que se “cree” causales de la intoxicación, sino todos aquellos que recientemente
pudo haber ingerido el o las víctimas, aunque sean de buena “apariencia”.

b) Intoxicaciones por medicamentos

Se producen por el exceso en su utilización, lo que puede ocurrir por error de dosis,
o bien porque el enfermo ingiere mayor cantidad que la aconsejada.

c) Mal uso de aparatos

Por lo general, tiene su origen en cañerías de gas, aparatos de calefacción en malas
condiciones y por el óxido de carbono que desprenden, como suele observarse en calefo­
nes, estufas, braseros, o bien por los gases que desprenden del caño de escape los autos en
funcionamiento.

2. Envenenamiento suicida

El veneno es el medio por excelencia para suicidarse por la facilidad que hay para
adquirirlo. Los tóxicos más utilizados son el arsénico, el cianuro de potasio y la estrictina,
también se utilizan barbitúricos y otras drogas, debido a la creencia general de que produ­
cen la muerte rápida y no dolorosa.416

416 (13) GASPAR, Gaspar (1993). Nociones de criminalística e investigación criminal. Buenos Aires: Universidad, pp. 131-132
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 198

En los casos de suicidios es aconsejable no dar publicidad a los elementos emplea­

dos para el envenenamiento, ya que se ha visto que cuando ello ocurre, inmediatamente
se producen otros similares, es decir, utilizando la misma sustancia.

3. Envenenamiento homicida

Estos hechos eran muy comunes en la antigüedad. Ahora, conociendo las dificulta­
des que existen para hacer ingerir a la víctima la sustancia tóxica y que los exámenes de
laboratorio facilitan la investigación del caso, han disminuido. Muy pocos son los homi­
cidios cometidos por este sistema y ellos, en su mayoría, con la utilización del arsénico,
que carece de sabor y olor y, por lo tanto, puede ser mezclado especialmente con bebidas
(mate, vino, infusión de té, jugos, soda, etc.). Otra sustancia que se ha estado utilizando
mucho son los raticidas.

VI. Secuestro y remisión de elementos

El secuestro de sustancias que pudieran tener relación con el hecho es aconsejable
hacerlo con la colaboración, la experiencia y los conocimientos que deben tener los pató­
logos forenses, quienes a la postre serán los que realicen la operación de necropsia respec­
tiva, o la policía. Su embasamiento, su protección y su remisión quedarán supeditados a
la calidad de esos elementos (líquidos en frascos o tubos de ensayo, botellas, vasos u otros
recipientes acondicionados en cajas de madera o de cartón duro, etc.), y en su caso con la
constancia de la parte que debe mantenerse “hacia arriba”(14).

En cuanto a la remisión de muestras para exámenes microbianos, debemos decir que

deben ser enviadas en forma urgente en envases estériles y sin el agregado de elementos
extraños. Para el envío de las muestras extraídas durante la necropsia se utilizan frascos
de vidrio de tamaño adecuado como para que quepan cómodamente las muestras que van
a enviarse. Deben estar limpios, secos y libres de sustancias antisépticas, al igual que los
guantes utilizados por el médico en la operación.

En el hecho de envenenamiento por arsénico, plomo u otros metales, se secuestra­

rán o remitirán también pelos, cabellos y vértebras; cuando se trate de alcaloides: lengua
y tráquea, y en el caso de anestésicos: cerebro y médula.

Ante la muerte debida a aborto se extraerá el útero, que inmediatamente se introdu­

cirá en un frasco estéril con formol para evitar su putrefacción. La pericia tenderá a esta­
blecer si este órgano era gestante y la presencia de posibles maniobras abortivas.

VIL Drogas
Droga es toda sustancia de procedencia natural o artificial que, bajo cualquier forma
de administración, causa en el individuo alteraciones fisiológicas, emocionales o de com­
portamiento. Se incluye a una larguísima lista de sustancias químicas de diverso ori­
gen (naturales, sintéticos o artificiales), que van desde las más conocidas como cocaína,

(14) ídem. 417

 ART. 198 LA PRUEBA

marihuana, opiáceos, etc., hasta los psicofármacos que pueden ser susceptibles de con­
sumo con fines no terapéuticos.

La adicción se relaciona con la dependencia física del usuario con la droga. Cuando
llega a esta etapa el sujeto se enferma si se lo priva de la cantidad de droga que necesita. El
adicto siente la compulsión a continuar usando la sustancia ilícita porque su organismo
requiere la continua presencia de esta para evitar el síndrome de privación o abstinencia055.
Hay dependencia hacia una sustancia cuando existe una vinculación metabólica y/o con-
ductual entre su consumo y una persona. La Organización Mundial de la Salud (OMS)
señala que la farmacodependencia es el estado de intoxicación periódica producida por el
consumo repetido de una droga.

La tolerancia a una sustancia se produce cuando se precisa de una dosis cada vez
mayor, para obtener la misma respuesta inicial. Los fenómenos de tolerancia dependen de
la naturaleza de la sustancia, de la vía de administración y las características individuales
de cada sujeto. A continuación, se detallan los principales tipos de drogas:

1. Cocaína

Es un alcaloide estimulante, que se obtiene de las hojas de coca, que por procesamiento
químico dan lugar a la pasta básica de cocaína (PBC) y de esta el clorhidrato de cocaína.

La pasta básica de cocaína crea dependencia psíquica y tolerancia. El clorhidrato de

cocaína crea dependencia psíquica, tolerancia, tolerancia invertida (se produce cuando una
dosis considerada segura para el usuario se convierte en una dosis mortal), dependencia
física y abstinencia leve.

La pasta básica de cocaína disminuye el sueño y el apetito; produce sequedad de la

boca, sudoración, trastornos en la motilidad gastrointestinal, locuacidad, angustia, aluci­
naciones visuales, auditivas y táctiles. Su implicancia médico-forense radica en que puede
producir lesiones, accidentes, suicidios u homicidios, así como arritmia cardiaca, hiper-
ventilación, encefalopatía y paro cardiaco. El dependiente intenso presenta psicosis para-
noide con agresividad, es delgado, pálido, desnutrido, de caminar inquieto y receloso en
conseguir dinero.

El clorhidrato de cocaína podría generar: a) intoxicación aguda: efectos deseables

como disminución del sueño o fatiga, del apetito, locuacidad y estimulación sexual; como
efectos indeseables, desasosiego, ansiedad, hiperexitabilidad e irritabilidad; b) intoxica­
ción crónica: rinorrea, congestión nasal y perforación de tabique nasal, la muerte con
convulsiones, hipertensión e hipotensión arterial, fibrilación ventricular, paro respirato­
rio y paro cardiaco.

La cocaína se absorbe más rápidamente por vía endovenosa y pulmonar (fumar) y en

7 a 14 segundos alcanza su más alto valor sanguíneo. Por vía intranasal y oral alcanza su
más alto valor sanguíneo a los 4 a 7 minutos, y en ambos casos el acmé es a los 60 minutos
y declina a las 3 horas. Es un poderoso estimulante que produce euforia al tener afinidad

418 (15) O PCIÓN. Ob. cit., p. 58.

LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 198

por las terminaciones nerviosas. Afecta el sistema nervioso central alterando la reabsorción
de los neurotransmisores que son sustancias químicas encargadas de trasmitir la informa­
ción entre las células nerviosas.

El efecto estimulante de la cocaína en el sistema nervioso central afecta el funciona­

miento de las áreas de asociación de la corteza cerebral conocidas como los “guardianes
del comportamiento social” porque están encargadas de controlar los impulsos, la agre­
sividad, los deseos sexuales, etc., que se albergan en los centros emocionales del cerebro
medio. Por esta razón, las ilusiones paranoides, combinadas con la sensación de poder per­
sonal excesivo, pueden hacer de la persona que consume grandes dosis alguien muy anti­
social y peligroso(16).

2. Marihuana (cannabis sativa)

Es un estimulante que procede de las hojas secas de la planta cannabis, que crece en
casi todas las regiones templadas y tropicales del mundo. El hachís o “cáñamo índico con­
centrado” es una resina secretada por las hojas y las flores de la marihuana. Normalmente,
se fuma o se come y es preferido por tener efectos más rápidos y de mayor intensidad, que
aparecen a los 3 a 5 minutos y duran casi 2 horas.

La marihuana produce alucinaciones, delirios y sensaciones paranoides, angustia, agre­

sión y hasta deseos de autoeliminación. Se elimina del organismo por heces y en menor
grado, por orina. Sus efectos son:

- Intoxicación aguda: el consumidor presenta movimientos enérgicos, ojos con­

gestivos, midriáticos con tendencia al cierre de la abertura palpebral. Sequedad
rinofaríngea y bucal con aliento a paja quemada, ilusiones, alucinaciones, des­
orientación en tiempo y espacio, sueño y apetitos conservados.

- Intoxicación crónica: el consumidor presenta conjuntivitis, rinofaringitis seca,

deterioro de la función pulmonar y de la memoria, delirio, reducción de esper­
matozoides e interferencia de la ovulación.

El humo de la marihuana contiene más de 400 productos químicos, como el ben-

zopireno que es cancerígeno. El interés médico-forense es que el consumidor social,
como el habitual, pueda cometer actos contra la violación de la libertad sexual, suici­
dios u homicidios.

3. Alucinógenos
El término se refiere a un grupo de drogas que afectan el sistema nervioso central pro­
duciendo alteraciones en la percepción del tiempo y del espacio, ilusiones, alucinaciones y
delirios, cambios emocionales intensos y variados, distorsión de la personalidad. Muchas
otras drogas producen alucinaciones dependiendo del grado de sensibilidad del usuario.

(16) Ibídem, p. 59. 419

ART. 198 LA PRUEBA

Los investigadores deben ser cuidadosos en la incautación de alucinógenos, pues

una pequeñísima cantidad puede tener extraordinaria potencia{17). Los laboratorios elabo­
ran las drogas en forma de cápsulas tabletas, polvos y líquidos. Entre estas clases de dro­
gas tenemos(18):

• LSD (diatilamida del ácido lisérgico): es la droga más poderosa y se tiene la sos­
pecha de que puede causar una cantidad anormal de roturas de los cromosomas
de los leucocitos de la sangre que puede influir en el embarazo. Se ha demostrado
que su consumo puede deteriorar la memoria, producir confusión mental y difi­
cultad de abstracción.

• PCP (fenciclidina): Llamado polvo de ángel.

• Mescalina: Es el ingrediente primario del cactus peyote, produce intensas aluci­

naciones sexuales.

4. Anfetamínicos
Son drogas estimulantes psicomotoras que se usan como anorexígenos y son capaces
de provocar adicción con tolerancia y síndrome de abstinencia. En la fase de intoxicación,
produce temblor, insomnio, sudoración, midriasis, irritabilidad, intranquilidad, hiperten­
sión, taquicardia, extrasístoles, febrículas y autolesiones, convulsiones, coma, colapso cir­
culatorio y muerte.

La psicosis anfetamínica se produce con alucinaciones visuales y auditivas, ansiedad

y alteraciones del sentido de referencia, se suelen remitir en 2 a 3 días después de dejar de
tomar la droga.

5. Inhalantes
Son vapores que emanan muchas sustancias volátiles, siendo principalmente los meno­
res de 12 años los consumidores circunstanciales que se acostumbran al efecto delirante.
Estas sustancias son el th in e r , terokal, cemento líquido, hidrocarburos, cetona éter, anes­
tésicos y alcohol. El terokal se administra en bolsas de polietileno o botellas de plástico
vacías, absorbiéndose por vía respiratoria, deprimen el sistema nervioso central y crean
dependencia psíquica y tolerancia. Los efectos se presentan a los pocos minutos, duran de
5 a 10 minutos y el acmé es a la hora.

En la fase aguda presenta excitación, euforia, depresión, etc. Cuando la absorción

es intensa produce sueño, estupor y alucinaciones; en los niños produce amnesia. En la
intoxicación crónica se percibe halitosis, depresión, anorexia, adelgazamiento, trastornos
de la memoria y del aparato respiratorio.

En los casos de muerte, desde el punto de vista médico-forense, se atribuyen a asfi­

xias por sofocación debido a la administración dentro de la bolsa. Produce entre otros con­
gestión, enfisema y edema pulmonar, además de depresión de la espermatogénesis, etc.

(17) Ibídem, p. 71.

(IB) ídem.
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 198

6. Opiáceos
Son compuestos derivados del opio que contienen alcaloides como la morfina y la
codeína, siendo la heroína un derivado de la morfina, que deprime el sistema nervioso
central produciendo sedación y analgesia (narcosis), hipnosis, miosis, hipotermia, depre­
sión respiratoria, hasta paro respiratorio y muerte. Se administra como inyectable y se fija
en el riñón, hígado, pulmón, bazo, suprarrenales, tiroides y cerebro. Se excreta por riñón,
bilis y pulmón; crea adicción.

La heroína (morfina diacetílica) es el narcótico con mayor abuso. Es dos veces más
potente que la morfina, se administra vía intravenosa, oral e inhalatoria, crea una adicción
mucho más severa. La heroína se convierte en morfina en el torrente sanguíneo, por lo
tanto, en el laboratorio, la muestra determinará la presencia o no de morfina no de heroína.
La mejor muestra es la orina, pues durante las primeras 24 horas el 85 % de la heroína es
eliminado por el organismo y habrá rastros hasta 72 horas más tarde.

La codeína es un alcaloide natural del opio y sintético a partir de la morfina, es un

analgésico menos potente que la morfina, depresor del sistema respiratorio por ser antilu-
sígeno. Crea una verdadera adicción, cuando sucede la intoxicación se pueden presentar
náuseas, vómitos, somnolencia, estreñimiento y mareos.

7. Barbitúricos
Son drogas sintéticas depresoras del sistema nervioso central. Producen sueño, como
el fenobarbital, futabarbital, pentobarbital, etc. El interés médico-forense en la intoxicación
aguda es la actitud agresiva y/o destructora, que en caso de mujeres suicidas se logra en
una dosis diez veces más que la hipnótica-sedante, y en adictos no se acuerdan si se admi­
nistraron o no, llegando a una muerte accidental por un paro respiratorio. En la intoxica­
ción crónica desarrolla dependencia psíquica, adicción y síndrome de abstinencia; se eli­
mina por el riñón.

VIII. Dosaje etílico en cadáveres

Cuando se consume alcohol la inhibición de las áreas de asociación que se conocen
como “guardianes del comportamiento social” puede propiciar que el bebedor retroceda
a un comportamiento primitivo y antisocial, porque la corteza cerebral pierde el control
sobre estos impulsos. Por ello, el bebedor se siente estimulado cuando, en realidad, las célu­
las del cerebro se han deprimido(19). El alcohol en pequeñas cantidades provoca un efecto
depresor o inhibidor sobre el sistema nervioso central.

Cuando un ebrio está involucrado en un delito como víctima o autor, tanto el perito
como el juez, tienen como elementos para resolver el caso, las afirmaciones del autor o de
los testigos. Sin embargo, la medicina legal permite la verificación de los hechos mediante
la investigación y la dosificación del nivel de alcohol existente en la persona viva o el cadá­
ver (en sangre, visceras, orina, líquido raquídeo)(20).

(19) Ibídem, p. 73.

(20) ídem. 421
 ART. 198 LA PRUEBA

El dosaje etílico determina el grado de alcoholización de la persona, dato que ser­

virá de referencia para que la autoridad competente dicte la sentencia o sanción corres­
pondiente. Para obtener un resultado fiable es necesario que el tiempo transcurrido entre
la ingesta del licor (hora del incidente) y la toma de la muestra no sea mayor de 8 horas(21).

^ BIBLIOGRAFÍA
GARCÍA RADA, Domingo (1984). Manual de Derecho Procesal Penal. 8a edición. Lima: Eddili; GASPAR,
Gaspar (1993). Nociones de criminalística e investigación criminal. Buenos Aires: Universidad; GUEVARA
PARICANA, Julio A. (2013). El fiscal en el proceso penal. Lima: Nomos & Tesis; GIMBERNAT ORDEIG,
Enrique (1997). “Causalidad, omisión e imprudencia”. En: Dogmática penal, política criminal y criminología en
evolución. Carlos María ROMEO CASABONA (ed.). Tenerife: Centro de Estudios Criminológicos de la Uni­
versidad de la Laguna; JOFRE, Tomás (1973). Código de Procedimiento Penal de la provincia de Buenos Aires.
Buenos Aires: Ediciones Depalma. OPCION (1996). Manual de criminalística. Lima: Tetis Graf., PENA
CABRERA FREYRE, Alonso Raúl (2004). Peoría general delproceso y la práctica forense penal. Lima: Rodhas;
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl (2006). Exégesis del nuevo Código Procesal Penal. Lima: Rodhas.

422 (21) ídem.

A rtículo 199.- Exam en de lesiones y de agresión sexual
1. E n c a so d e le s io n e s c o r p o r a le s s e e x i g i r á q u e e l p e r i t o d e t e r m i n e e l a r m a o i n s t r u m e n t o
q u e la h a y a o c a sio n a d o , y s i d e ja r o n o n o d e fo r m a c io n e s y se ñ a le s p e r m a n e n te s e n
e l r o s tr o , p u e s t o e n p e l i g r o l a v i d a , c a u s a d o e n f e r m e d a d i n c u r a b l e o l a p é r d i d a d e
u n m i e m b r o u ó r g a n o y , e n g e n e r a l , t o d a s l a s c i r c u n s t a n c i a s q u e c o n f o r m e a l C ó d ig o
P e n a l in f lu y e n e n la c a lific a c ió n d e l d e lito .
2. E n c a so d e a g r e s i ó n s e x u a l , e l e x a m e n m é d i c o s e r á p r a c t i c a d o e x c l u s i v a m e n t e p o r e l
m é d ic o e n c a r g a d o d e l s e r v ic io co n l a a s is te n c ia , s i f u e r a n e c e s a r io d e u n p r o f e s io n a l
a u x i l i a r . S o lo s e p e r m i t i r á l a p r e s e n c i a d e o t r a s p e r s o n a s p r e v i o c o n s e n t i m i e n t o d e
la p e r s o n a e x a m in a d a .

C oncordancias:
CP: arts. 121 al 124-A, 173 al 178-A.

J orge P érez L ópez

I. Introducción
En la investigación de un ilícito penal, como sería el caso de las lesiones o la viola­
ción sexual, las alteraciones en la salud física o mental de la supuesta víctima, o hasta del
propio agente, requieren ser apreciadas pericialmente, a fin de que el juzgador conozca el
grado de incapacidad generada por la lesión y sus consecuencias presentes y futuras, lo que
podría ser crucial de cara a demostrar la comisión del delito materia del proceso.

Lo mencionado significa que el certificado médico-legal elaborado por el perito ten­

dría importantes consecuencias desde el punto de vista procesal: determinar si el hecho
constituye delito o falta, la forma de actuación del agente, las posibles consecuencias de la
lesión -pues a veces quedan huellas indelebles-, así como el monto de la reparación civil
que le correspondería recibir el agraviado®.

Sobre lo que debe contener este tipo de pericias, García Rada, haciendo referencia a
la jurisprudencia, señala que los dictámenes médicos deben expresar el tiempo y la clase
de incapacidad en caso de lesiones, y, además de eso, la edad de la agraviada, en casos de
delitos de violación sexual. También indica que los médicos legistas tienen que realizar sus
evaluaciones en forma personal®. El dictamen debe ser explícito y prolijo dada la impor­
tancia que tiene como elemento probatorio.

II. Examen de lesiones corporales

Las lesiones son violencias ejercidas por agentes vulnerantes sobre las diversas partes
del cuerpo de una persona (agraviado), perturbando su salud en forma variable®. Tam­*23

il) En ese sentido, GARCÍA RADA, Domingo (1984). Manual de Derecho Procesal Penal. 8a edición. Lima: Eddili,
p. 232.
(2) ídem.
(3) SOLÍS CABRERA, Ricardo (1976). Tratado de medicina legal. Tomo I. Lima: Corporación Editora Continental,
p. 218. 423
 ART. 199 LA PRUEBA

bién existen vulneraciones psíquicas debido a un choque emotivo que deja una impresión
profunda en la víctima, moldeando en mayor o menor grado su comportamiento.

Se dice que hay lesión, cuando una violencia externa ocasiona un daño o una pertur­
bación en la integridad física de una persona o en su equilibrio funcional o mental (con­
cepto legal). Es decir, cuando un agente externo ocasiona una vulneración anatómica o
fisiológica en un tejido o en órganos sanos (concepto médico)(4)*. Puede afectar la anato­
mía del ser humano y su funcionamiento (fisiología); en ese sentido, lesión podría ser un
simple rasguño, así como el cercenamiento de un órgano, su debilitamiento o la genera­
ción de su mal funcionamiento.

El Derecho Penal tiene por principal finalidad la protección preventiva de bienes jurí­
dicos, y estos deben representar concretos elementos de participación social para adquirir
legitimación de tutela penal. En este caso, las lesiones afectan el cuerpo y la salud del indi­
viduo, que tiene una triple dimensión valorativa: la integridad corporal, física y mental,
cuya objetivación material tiene una incidencia tipificadora muy importante, al momento
de determinar el grado de lesión inferida®.

De acuerdo con lo mencionado, el Código Penal, en el capítulo III (Lesiones) del

Título I (Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud), establece el ámbito de protección
normativa dependiendo de la magnitud de la lesión o, en su defecto, de la disminución
orgánica funcional, de ahí que las lesiones puedan ser graves y leves; asimismo, debido a la
existencia de intencionalidad o no -grado de energía crim inal- podrían ser dolosas, cul­
posas y de resultado fortuito.

Como se puede apreciar, la morfología de las lesiones sería relevante para establecer
la calificación delictiva, que se erige como un presupuesto esencial para validar el ejercicio
de la pretensión punitiva estatal. Por lo mencionado, el perito en el certificado médico-
legal deberá determinar el tipo de arma o instrumento que ha causado la lesión; v. gr. si
este ha sido un objeto contundente, cortante, punzocortante, arma de fuego, sustancia
explosiva, sustancia inflamable, etc.

El artículo 199.1 del Código Procesal Penal -e n adelante, C PP - señala que en caso
de lesiones corporales se exigirá que el perito determine el arma o instrumento que la haya
ocasionado, y si dejaron o no deformaciones y señales permanentes en el rostro, puesto
en peligro la vida, causado enfermedad incurable o la pérdida de un miembro u órgano
y, en general, todas las circunstancias que conforme al Código Penal influyen en la cali­
ficación del delito.

El código adjetivo señala que el certificado médico-legal deberá establecer si es que

las lesiones han dejado o no deformaciones y señales permanentes en el rostro, en este
caso, se deberá valorar si las mismas pueden ser reputadas como una desfiguración grave
y permanente para ser calificada como “graves”, para estos efectos, debe valorarse la mag­
nitud de la deformación, su grado de permanencia y otros signos visibles, que deberán ser

(4) ZEBALLOS ALE, Alberto (1987). El homicidio, el suicidio y las otras muertes. Volumen II. Lima: Policía Nacional
del Perú, p. 249.
424 (5) PEÑ A CABRERA FREYRE, Alonso Raúl (2006). Exégesis d e l nuevo Código Procesal P en a l, Lima: Rodhas, p. 516.
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 199

cotejados con relación al individuo lesionado, pues no es igual una señal permanente en
el rostro de un boxeador que una desfiguración grave en el rostro de una modelo, es decir,
la intersubjetividad personal de la víctima juega un rol fundamental a efectos de la impu­
tación delictiva®.

Resulta relevante, desde el punto de vista jurídico, si la lesión coloca en riesgo inmi­
nente la vida de la víctima, pues permitirá evaluar si se trata de una tentativa de homicidio
o de lesiones dolosas consumadas, para tales efectos se tendrá que tomar en consideración
el medio empleado en relación con la esfera subjetiva del agente delictivo®.

1. Clasificación de las lesiones

Según el agente o el arma empleada, la medicina legal clasifica a las lesiones en: a)
contusiones, b) heridas y c) quemaduras:

1.1. Las contusiones

Son traumatismos cerrados, ocasionados por acciones mecánicas externas, que pro­
ducen un mayor o menor grado de alteración sobre la piel y los órganos adyacentes. Pue­
den originarse por el choque de un objeto que se desplaza hacia el cuerpo, o cuando este
se desliza sobre un objeto de consistencia sólida®.

Las contusiones son el producto de la acción violenta sobre el cuerpo por elementos
que tienen una superficie impactante “roma”, es decir, sin filo ni punta y con peso suficiente
para causar daño. Pueden ser medios naturales de defensa, como sería el caso de puños y
pies; o extraños y de diversa consistencia. Los tipos de contusiones son:

a) Erosión, excoriación y equimosis

La erosión también llamada “excoriación”, rasguño, arañazo, etc., es un traumatismo
leve, consiste en la pérdida de la capa más superficial de la piel llamada epidermis, con la
consiguiente denudación de la dermis, por la acción del agente contundente. Se produce
por fricción o presión y roce consecutivo. Se forma una costra rojo-parduzca sobre la dermis
descubierta, que desaparece en cuatro a siete días. Las excoriaciones dejan al descubierto la
segunda capa de piel, brotando un líquido serosanguinolento que posteriormente se coa­
gulará y se transformará en costra. En síntesis, se trata de excoriación cuando la lesión ha
sido causada en la piel, y será erosión cuando se produce en las mucosas, como sucedería,
por ejemplo, en la lesión producida por el puño sobre la boca®.

La equimosis, también denominada “moretón”, “cardinal” o “mancha negra”, es una

contusión que indica traumatismo de ligera intensidad, caracterizándose por una man­
cha que presenta la piel o las mucosas afectadas, la cual es ocasionada por la extravasación6789

(6) Ibídem, p. 517.

(7) ídem.
(8) Vid. SOLÍS CABRERA, Ricardo. Ob. cit, p. 223.
(9) Ibídem, p. 225. 425
 ART. 199 LA PRUEBA

sanguínea al romperse los vasos capilares por acción del agente(10)1. Por medio del estudio
del color se puede determinar el tiempo de la producción de la equimosis. Empiezan con
una coloración rosada o rojo vinosa y a medida que va transcurriendo el tiempo llega hasta
el color amarillo, para luego desaparecer. A veces son acompañadas de un relieve o edema
y se producen por presión, percusión, pinzamiento o reiteración in s itu .

b) Hematoma y edema postraumático

Los hematomas son bolsas o tumores generados por acumules sanguíneos ocasio­
nados por un traumatismo más intenso que el que produce la equimosis, con ruptura de
vasos de mayor calibre, conformando una masa violácea en el lugar de la contusión. Es
producida por percusión directa, reiteración in s i tu y precipitación.

Cuando el golpe es fuerte, provoca una contusión con ruptura de pequeños vasos, con
arteriolas (arterias de pequeño calibre), venillas o vénulas (venas muy pequeñas) y que, al produ­
cir emanación de sangre, esta se junta o reúne en los planos subcutáneos más profundos (debajo
de la piel) para luego coagularse, formando un pequeño tumor o levantamiento anormal(11).

En un inicio están formados por sangre líquida, transcurrido un tiempo la sangre se

coagula. Su consistencia es dura cuando se localiza en el cráneo y en la cara anterior de la
pierna; otros, al contrario, son duros en la periferia y blandos en el centro cuando están
constituidos por coágulos a regular presión; al palpárseles muchos de ellos pueden ser pun-
zátiles por encontrarse sobre un vaso arterial(12).

El edema postraumático es el aumento de volumen que presenta la piel traumatizada,

en forma persistente, y que consiste en una alteración atrófica de los tejidos afectados que
quedan como secuela de un traumatismo. Es necesario reconocerlos porque son irreversi­
bles y quedan para toda la vida(13).

c) Desgarro y heridas contusas

La herida contusa es la ruptura de la piel o del tegumento externo por la acción violenta
de un agente. Tiene forma irregular, de bordes desiguales, el fondo es sucio o con restos de
tejido, con bridas en los bordes y anfractuoso. Se produce por percusión violenta, reiteración,
arrancamiento y tracción, y se localiza sobre relieves óseos como en el cráneo y las piernas.

La luxación es la pérdida de contacto con las superficies articulares. Se produce por

acción violenta sobre la articulación.

d) Fracturas y atrición
La fractura es la ruptura de un hueso; se produce por acción violenta o accidental­
mente cuando la persona pierde el equilibrio y cae. Son abiertas, cuando hay ruptura de
piel, o cerradas, cuando no lo hay.

(10) Ibídem, pp. 225-226.

(11) ZEBALLOS ALE, Alberto. Ob. cit, p. 256.
(12) SOLÍS CABRERA., Ricardo. Ob. cit., pp. 228-229.
426 (13) Ibídem, p. 232.
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 199

La atrición es el último grado de la herida contusa, en la que los tejidos se transfor­

man en papilla debido al intenso efecto traumatizante. También se le llama “trituración”,
quedando muchas veces los miembros o segmentos reducidos a masa(14).

1.2. Las heridas

Las heridas son lesiones sangrientas, en la que se aprecia una separación del tejido
cutáneo, producida por agentes mecánicos, físicos o químicos externos; por ejemplo: una
navaja, un puñal, un pedazo de vidrio, un clavo, un proyectil, el corte de un hacha u otro
objeto con filo o punta.

Si el agente ingresa a una cavidad natural o en una determinada parte del cuerpo,
estaremos ante una herida penetrante, por ejemplo: una puñalada en el pecho o en los pul­
mones, o una herida de bala en la boca o en otra parte del cuerpo, en la que solo se pre­
senta un orificio de entrada. Cuando la herida perfora el cuerpo, es decir, lo atraviesa, se
denomina perforante (que produce un agujero, lo horada); por ejemplo: una herida de bala
que tiene orificios de entrada y de salida, una herida ocasionada por un sable, una espada
o bayoneta, cuando atraviesa el cuerpo de la víctima.

a) Lesiones por arma blanca

Son ocasionadas por elementos, agentes o instrumentos con punta y/o filo que actúan
sobre el cuerpo. Los tipos de heridas con arma blanca son:

i) Heridas cortantes

Se producen seccionando o cortando el tejido por presión o con presión y desli­

zamiento. Estas heridas tienen aspecto lineal, donde predomina la longitud sobre
el ancho y la profundidad; los bordes o labios son nítidos, limpios y regulares y
coactan al afronte; la superficie de sección es limpia; el fondo de la herida es de
forma triangular, encontrándose el vértice en la parte inferior; presenta cabeza y
cola, siendo la cabeza el lugar donde ingresa el instrumento, que es más grande
y profundo por la fuerza empleada para penetrar, y la cola es más superficial
seguida de excoriación lineal en la epidermis. Las clases de heridas cortantes son:
a) lineales, si mantienen su eje en el mismo plano, en la superficie y la profundi­
dad; b) en colgajo, si son oblicuas al plano del eje del miembro, y c) mutilantes,
si hay separación total, como el lóbulo nasal, pabellón auricular o pene. Es esci­
sión, cuando hay separación completa de una parte del tegumento.

ii) Heridas punzantes

Se producen percutiendo y perforando, con la punta hundida se separan las fibras

de tejido y penetra en profundidad. Tiene aspecto circular, oval o de hendidura;
en profundidad es más larga que la longitud ingresada del arma. Es de bordes lim­
pios, el diámetro puede ser igual o menor que el diámetro introducido del arma.

(14) Ibídem, pp. 233-234. 427

ART. 199 LA PRUEBA

iii) Heridas punzocortantes

Se producen perforando por la punta y penetrando en profundidad por el filo

cortante que poseen. Tienen aspecto de ojal, con cabeza, cuerpo y cola, similar a
la herida cortante, pero predomina la profundidad, que puede ser mayor a la lon­
gitud de la hoja que penetró; los bordes, los labios o márgenes son netos, regula­
res y limpios, sin equimosis ni hematomas; el fondo de la herida es triangular y
limpio.

iv) Heridas contuso-cortantes

Se producen cuando se actúa con golpe, cortan con el filo y producen contusión
por el peso que poseen. Tienen aspecto cortante en la superficie, pero contuso en
profundidad; de bordes o márgenes separados, pueden mostrar equimosis, hema­
tomas, fracturas, etc. La longitud de la herida cortante no representa la longitud
del filo cortante del arma, suele dar lugar a lesiones graves.

b) Lesiones de proyectiles de armas de fuego

Son lesiones de naturaleza contusa producidas en el organismo, por proyectil dis­
parado por arma de fuego, mediante la fuerza expansiva de sus gases, producida por una
carga explosiva en un ambiente cerrado.

El oficio de entrada es redondeado u ovalado, más pequeño que el proyectil, pero si

llega de rebote, puede ocasionar una herida mayor y, generalmente, de bordes regulares.
Se forma un collarete erosivo, que es la excoriación por desgarro de la epidermis, cuando
el disparo es a cualquier distancia; asimismo, un collarete de limpiado, que es un ribete
situado en el borde del orificio de entrada, por el roce de la bala con la dermis, que está
constituido por las excorias metálicas, restos de carbón y de suciedad que tiene el cañón
del arma; si la víctima está vestida, este collarete queda en la prenda.

El orificio de salida es más grande que el de entrada, no tiene collarete, es irregular

y hay ausencia de tatuaje.

La trayectoria del proyectil nos permitirá orientar la ubicación del agresor frente a la
víctima. Respecto a la distancia, existen cuatro clases de disparos:

i) A boca de jarro, boca tocante o cañón aplicado o bocamina: es con la boca del
cañón en contacto con la piel. Por la velocidad que salen los gases desprenden la
piel, por lo que se forma una bolsa subcutánea, en cuyas paredes se impregna el
carbón de la pólvora quemada.

ii) A quemarropa: disparo a una distancia de 10 a 15 cm su característica es el cha-

muscamiento de los vellos o cabellos y signos de quemaduras en ropas, además
de la existencia de un tatuaje denso y ennegrecido.i)

iii) A corta distancia: disparo con un trecho de 60 a 70 cm la herida es rodeada de

incrustaciones puntiformes a manera de halo que son granos de pólvora incom­
busta (tatuaje), originada a veces solo por armas de largo alcance.
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 199

iv) A larga distancia: son aquellos disparos que por su trayectoria no dejan tatuaje ni
ahumamiento, sean con armas cortas o largas.

1.3. Las quemaduras

Se denomina quemadura a la lesión de los tejidos producida por las radiaciones físi­
cas o químicas. Este tipo de lesiones puede ser ocasionada por el calor (en sus diferentes
estados: sólido, líquido o gaseoso), el frío, las sustancias químicas (causticas o corrosivas),
la electricidad (incluyendo los rayos), los rayos X, etc.

2. El certificado médico-legal en las lesiones corporales

El reconocimiento médico-legal practicado a la víctima de lesiones corporales debe

comprender los siguientes datos(15):

a) Descripción y ubicación de la lesión; Los peritos, desde el punto de vista

médico, describen la lesión sufrida y determinan su clase y demás consecuen­
cias; desde el punto de vista legal, indican aquellas circunstancias que consti­
tuyen elemento im portante para su calificación. Deben limitarse a examinar
las lesiones que fluyen del reconocimiento médico, sin ir más lejos en su pare­
cer. Al juzgador compete deducir las consecuencias de orden jurídico del hecho
anotado por el perito.

b) Medio empleado para producirla: Tiene importancia establecer cuál fue el

arma utilizada, pues esto podría revelar la preparación o no del hecho por parte
del agente y, por ende, si la lesión fue intencional.

c) Efecto de la lesión, indicando si es permanente o transitorio, presente o

futuro: La gravedad de la lesión es importante; en las lesiones leves, transcurri­
dos algunos días desaparece toda huella sin dejar vestigio alguno; en las lesiones
graves, desaparecidas las consecuencias fisiológicas, podrían dejar rastro en la per­
sona (huellas indelebles).

Las huellas indelebles constituyen una deformación permanente y afectan sen­

siblemente la presencia física de la persona. Generalmente, este tipo de lesiones
son producidas por arma blanca, mordeduras, quemaduras, etc. Los resultados
son diversos, según el lugar donde se encuentren y la persona de quien se trate.

Es difícil establecer si las lesiones producidas han puesto en peligro la vida de la

víctima, por lo que esto debe ser deducido del lugar de la herida, el arma empleada,
la forma y las circunstancias del hecho, etc. Poner en peligro la vida es haber cau­
sado un daño que constituye peligro real y evidente para la víctima; no es nece­
sario que la herida sea grave, basta que exista peligro: v. gr. un disparo que roce
la mejilla.

(15) Vid. GARCÍA RADA, Domingo. Ob. cit, pp. 231-233. 429
 ART. 199 LA PRUEBA

Se tiene que determinar si la lesión ha generado la pérdida de algún miembro u

órgano, v. gr. un ojo; aunque para que constituya lesión grave basta con el debi­
litamiento del órgano, que se le haga impropio para su función.

d) Si la lesión fue producida por el acto propio o por acción ajena: Eso significa
determinar si existe probabilidad de que la lesión se la haya producido la propia
víctima. Esto también tendrá que ser deducido por otros peritos, las partes pro­
cesales y por el órgano jurisdiccional, teniendo en consideración el lugar de la
lesión y las circunstancias que la produjeron.

e) La incapacidad para el trabajo como consecuencia de la lesión: Esto signi­

fica que el médico legista tiene que determinar el tiempo que deberá descansar
o reposar la víctima para recuperarse de los daños ocasionados en su organismo
por la lesión, que ha disminuido o afectado su capacidad de trabajo.

f) La asistencia médica que requiere su curación: Se entiende que el lesionado

debe ser atendido por el personal médico, requiriendo un tiempo para su recu­
peración en sede hospitalaria o en clínica particular.

III. Examen en agresión sexual

En el Capítulo IX del Título IV del Código Penal, se tutela la libertad sexual, es decir,
la capacidad del individuo de autodeterminarse sexualmente, de desarrollar su ámbito
sexual conforme a su propia autoconfiguración de vida con los demás; mas en el caso de
los menores de 14 años y de los inimputables el bien objeto de protección es la intangibi­
lidad o indemnidad sexual, como esfera sexual que no debe ser objeto de intromisión por
parte de terceros, a fin de cautelar su normal desarrollo.

Los delitos que se comprenden en el código sustantivo describen “agresiones sexua­

les”, lo que ha llevado a un sector de la doctrina nacional a denominarlos “delitos de acceso
carnal sexual”(16)(17). Este tipo de ilícitos penales podrían ser realizados con la introducción
-p o r lo menos parcial- del miembro viril en las cavidades vaginal, anal y bucal; y de par­
tes del cuerpo y objetos por las dos primeras vías1617(18), con utilización de violencia o amenaza
en el caso de los mayores de 14 años; mientras que, en el caso de los menores de esa edad,
esto no sería necesario. En el campo de la medicina legal, este dato objetivo es importante.

La primera comprobación, indica Rojas, es aclarar si hubo o no coito, para ello hay
signos más o menos demostrativos: desfloración, presencia de esperma, contaminación
venérea(19). Al examinarse a la supuesta víctima, el médico legista debe indicar qué desga­
rros presenta, en qué hora u horas se determina y el tiempo probable o cierto de haberse
producido el acto sexual (lesiones recientes o antiguas); si denota indicios de enfermedad
infectocontagiosa, determinará su naturaleza y su gravedad; si la víctima presenta evidencia

(16) Así, SALINAS SICCHA, Ramiro (2005). Los delitos de acceso camal sexual. Lima: Idemsa.
(17) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ob. cit, pp. 517- 518.
(18) Así en PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl (2006) “La reforma de los delitos sexuales, en el marco
político-criminal de la Ley N° 28251 del 08/06/04”. En: Libro homenaje al profesor Raúl Peña Cabrera. Volumen
II. Lima: ARA Editores.
430 (19) ROJAS, Nerio (1984). Medicina legal. Buenos Aires: El Ateneo, p. 170.
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 199

de embarazo; si se constata presencia de esperma y, de ser así, secuestrarla y envasarla para

su posterior examen. Si presenta lesiones informará categóricamente y con la amplitud
posible, el carácter de estas y con qué instrumentos o en qué forma se pudieron producir.
Para culminar, deberá indicar el desarrollo físico e intelectual y, en consecuencia, la edad
que aparenta la víctima(20).

De hallarse detenido o ser habido el presunto imputado, se procederá a su examen

médico a los fines de determinar si presenta signos de lesiones que pudiera tener en rela­
ción con el hecho investigado. En este caso, son frecuentes los “arañazos” y el arranca­
miento de cabellos.

El artículo 199.2 del CPP señala que, en caso de agresión sexual, el reconocimiento
será practicado exclusivamente por el médico encargado del servicio, con la asistencia, si
fuera necesario, de un profesional auxiliar. Solo se permitirá la presencia de otras perso­
nas previo consentimiento de la persona examinada(21).

Sin embargo, la exclusión de la asistencia de terceros solo se justifica si aquellos son

extraños a las partes y al órgano jurisdiccional. Pero no cabe excluir la presencia de un
consultor técnico o perito de parte designado por el imputado, dado que lo contrario sig­
nificaría limitar el derecho al contradictorio y tolerar una indefensión material en perjui­
cio del imputado al verse privado de poder refutar, de ser el caso, la viabilidad técnica de
los exámenes realizados por el perito oficial(22).

El precepto es claro al autorizar únicamente la realización de la pericia por parte

del médico encargado del servicio. Solo se permitirá la presencia de otras personas, como
otro médico o el abogado del imputado, con el consentimiento de la persona examinada;
en el caso de una menor de edad, la autorización será otorgada por su representante legal.
De esta forma se asume una posición tutelar de la víctima, en delitos que reportan inci­
dencias sumamente lesivas para la integridad psicosocial de la persona, a fin de evitar una
segunda victimización(23).

1. Areas corporales evaluadas por el médico legista

El reconocimiento médico legal es un acto de auxilio judicial realizado por exper­

tos que suplen la ausencia de conocimientos especiales de los jueces. En esta diligencia “se
requiere la colaboración del examinado a fin de llevar a cabo las pruebas y reconocimien­
tos que correspondan”(24).

El acto y el reconocimiento pericial tiene el carácter de prueba preconstituida, siendo

necesaria su lectura en el acto del juicio oral para someterla a contradicción. “El examen

(20) GASPAR, Gaspar (1993). Nociones de criminalística e investigación criminal. Buenos Aires: Universidad, pp.
13-14.
(21) Vid. GUEVARA PARICANA, Julio A. (2013). Elfiscal en elprocesopenal. Lima: Nomo & Thesis, pp. 119-120.
(22) TAPIA RIVAS, Gianina Rosa (2017). “La valoración de la prueba en el delito de violación sexual de menores”.
En: Cómoprobar el delito de violación de menores. Lima: Gaceta Jurídica, p. 26
(23) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ob. cit., pp. 518-519.
(24) CARO CORIA, Dino Carlos y SAN MARTÍN CASTRO, César (2000). Delitos contra la libertad e indemnidad
sexuales. Aspectospenales y procesales. Lima: Grijley, p. 259. 431
 ART. 199 LA PRUEBA

médico legal es, en rigor, una pericia y, como tal, destinada al esclarecimiento de los hechos.
Esta pericia, como se sabe, tiende a establecer el perjuicio sexual de la víctima e importa
la revisión de esfínteres y de lesiones sufridas por la víctima”(25).

El médico legista al momento de evaluar a una supuesta víctima de agresión sexual

debe considerar tres áreas corporales(26)27:

• El área genital: comprende los genitales externos, la región anorrectal y la zona

triangular entre ambos, llamada periné.

• El área paragenital: está representada por la superficie interna de los muslos, las
nalgas y la parte baja de la pared anterior del abdomen.

• El área extragenital: es la porción restante de la superficie del cuerpo. Interesa

sobre todo las mamas, el cuello, las muñecas y los tobillos.

2. Examen vaginal

El himen es una membrana fibroelástica cubierta de mucosa en ambas caras y colocada

en la entrada de la vagina, en cuya pared se inserta circularmente. Por afuera y cerrando
la entrada están los dos pequeños labios y más exteriormente los grandes labios vulvares.
Tiene hacia el centro un borde libre, muy variable de forma, que delimita el orificio. Los
caracteres de este último son los que determinan las denominadas formas del himen, enor­
memente variables de una mujer a otra{27).

Existirían tres tipos fundamentales del himen: anular, semilunar y labiado. El anular
tiene un orificio central, más o menos circular. El semilunar presenta la membrana con su
porción más ancha hacia la parte posterior, prolongada hacia adelante en dos lengüetas o
cuernos, delimitando un orificio más o menos oval. El labiado o bilabiado tiene un orifi­
cio lineal, anteroposterior(28). De estas derivan otras formas: el multilobulado es con lóbu­
los y escotaduras de número variable; el cribiforme presenta muchos orificios; el himen en
puente tiene dos orificios, iguales o no. Está también el imperforado, sin orificio, que es
necesario abrir en la primera menstruación. Debe mencionarse, asimismo, el himen com­
placiente, aunque este no es de carácter de forma, y en el cual la membrana muy elástica
permite la introducción del pene sin ser desgarrado, circunstancia que adquiere gran sig­
nificación médico-forense(29).

Cada acto sexual produce desgarro del himen, por lo que, en el examen vaginal, el
médico legista determinará la ubicación de dicha ruptura, efectuándose de acuerdo con el
cuadrante del reloj. Así, una ruptura sobre el eje vertical se dice que está a las seis o a las
doce, según ocupe el extremo inferior o superior de dicho eje. La verdadera ruptura del
himen debe llegar hasta el borde de inserción.

(25) ídem.
(26) TAPIA RIVAS, Gianina Rosa. Ob. cit., pp. 26-27.
(27) ROJAS, Nerio. Ob. cit., p. 170.
(28) Ibídem, pp. 170-171.
432 (29) Ibídem, p. 171.
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 199

Si el desgarro es reciente, los labios mostrarán signos de inflamación aguda, es decir,

estarán sangrantes o enrojecidos, tumefactos o hinchados, algo calientes y dolorosos. Si la
ruptura es antigua, los labios se encontrarán cubiertos por tejido de cicatriz.

La integridad del himen es el signo más valioso de inexistencia de coito, pero no es de

valor absoluto, pues podría tratarse de un himen dilatado (condición congénita o adqui­
rida en el que el orificio se presenta anormalmente grande y tiene bordes flácidos) o dilata­
ble (elástico, el orificio se distiende para volver a su tamaño habitual, de manera que per­
mite el acceso carnal sin romperse), este último también es conocido como himen com­
placiente^, del que nos hemos referido líneas arriba.

La falta de integridad es un dato valioso en el sentido de que hubo coito, pero ello
tampoco es absoluto, pues la desgarradura puede producirse por otras causas. Entre estas
son fundamentales las maniobras de masturbación, cuerpos extraños, golpes, accidentes,
enfermedades (úlceras, infecciones, etc.), aunque estas últimas son discutidas y negadas
por parte de la doctrina médico-legal30(31).

La desfloración, que consiste en la ruptura del himen por acción del miembro en
erección, partes del cuerpo u objetos, es un dato importante a considerar, pero no conclu­
yente, pues no siempre la víctima será virgen, sea esta un hombre o una mujer, asimismo,
puede haber coito sin ruptura himenal y ruptura sin acceso carnal, al existir un significa­
tivo porcentaje de mujeres que cuentan con un himen complaciente (dilatable) en nues­
tro país. En el supuesto de acreditarse médicamente la desfloración, debe asimismo deter­
minarse la data de este (reciente o antigua), a fin de cotejarlo con la comisión del hecho
objeto de imputación criminal.

Con la desfloración, el himen normalmente se desgarra en sitio y número varia­

bles. La primera consecuencia de ella es la hemorragia, generalmente pequeña; los prime­
ros días, los bordes de la desgarradura quedan rojizos, con una pequeña costra sanguínea
o como ulcerados; luego se cubren de epitelio reformando la mucosa, cicatrización efec­
tuada en tiempo variable, aproximadamente en una semana. El himen no se reconstruye
jamás por sí solo(32).

En el examen preferencial ginecológico se debe verificar lo siguiente:

a) Himen con desfloramiento reciente:

• Desgarros completos.

• Desgarros incompletos.

• Himen complaciente o dilatable.

b) Himen con desfloramiento antiguo:

• Desgarro antiguo: Bordes.

(30) TAPIA RIVAS, Gianina Rosa. Ob. cit., p. 29.

(31) ROJAS, Nerio. Ob. cit., p. 173.
(32) Ibídem, p. 172. 43a
 ART. 199 LA PRUEBA

• Mujer sexual activa y multípara.

c) Secuelas:

• Enfermedades venéreas.

• Embarazo.

• Lesiones contusas.

• Trauma psíquico.

Si la mujer está embarazada se verificará un cambio de coloración a nivel de los geni­

tales externos, es decir, de color verde violáceo tendiente a morado. La cicatriz umbilical
se oscurece y se presenta la amenorrea (no hay regla), las mamas se aprecian aumentadas,
apareciendo la llamada cloasma que consiste en manchas del rostro.

El médico legista debe comprobar la presencia de signos de violencia, pues puede

haber existido coito, pero no tratarse de violación, estos traumatismos son de diverso orden.
Un primer grupo resulta consecuencia del coito mismo (desgarros de vagina, de perineo,
de recto, etc.); un segundo grupo lo constituyen las contusiones (equimosis, excoriacio­
nes por uñas, etc.) por los esfuerzos para dominar a la víctima, localizados en los labios,
cuello, cara anterointerna de los muslos, y los antebrazos; y un tercer grupo, por lesiones
defensivas del violador que busca matar a la víctima para evitar la denuncia (estrangula­
ción, heridas)(33). Un cuarto grupo estaría conformado por la realización de heridas inten­
cionales realizadas por sujetos perversos y, sobre todo, sadistas.

La ausencia de signos de violencia no excluye la violación, pues puede haberse tra­

tado de intimidación o de cualquier otro medio usado por el violador, como aprovecharse
del estado de inconsciencia o de incapacidad para resistir.

3. Examen anal

Cuando ingresa el miembro viril en partes del cuerpo u objetos al ano, este hace con­
tacto con la línea pirpinea y causa una equimosis perianal, comprometiendo la mucosa anal
y produciendo lesiones que da lugar a la laceración, también se podría provocar el rom­
pimiento del esfínter interno provocando una fisura. Si la penetración es muy profunda,
ocasionará un ano hipotónico. Rojas señala que localmente pueden comprobarse pequeñas
lesiones anales y perianales; estas son: relajación de esfínter anal con incontinencia fecal,
deformación infundibuliforme del ano por reflejo producido por el dolor, erosiones del
orificio, desgarradura de la mucosa anal en la línea media, hacia adelante cerca del rafe(34).

Las lesiones causadas en la zona anal se llaman también signo de flogosis y causan
congestión heritematosa. En el examen médico-legal de la vía anal se deberá establecer: el*134

(33) Ibídem, p. 173.

134 (34) Ibídem, p. 174.
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 199

aspecto de los pliegues radiados, la tonicidad del esfínter anal y los diagnósticos de rup­
turas o desgarros(35):

a) Aspectos de los pliegues radiados: se verifica si están conservados o borrados y

si el ano tiene forma de embudo.

b) Tonicidad del esfínter anal: la consistencia del anillo muscular que cierra el
recto se aprecia mediante el tacto rectal; puede estar conservada o disminuida.

c) Diagnóstico de ruptura: el coito vía anorrectal no consentido determina, en

todos los casos sin excepción, lesiones de mayor o menor jerarquía.

Cuando la víctima es varón, los pliegues se deforman, observándose depresiones que

dan la imagen de un tubo conocido con el nombre de ano infundibuliforme, pudiéndose
producir, además, lesiones como hemorroides.

La penetración contra la voluntad del accedido provoca la contracción esfinteriana,

que en forma intensa se resiste, oponiéndose al acceso, el cual solo se logra si provocan
lesiones que van desde simples escoriaciones o equimosis, hasta desgarros de pequeña o
gran magnitud. El coito contranatura puede ser de dos tipos:

a) Reciente: Presenta fisuras, desgarros, pérdida de tono, congestión, prurito, dolor

al caminar y a la defecación, se podría encontrar esperma en el recto o contami­
nación venérea.

b) Antiguo: En la que se presentan las siguientes características:

• Ano infundibuliforme.

• Borramiento de pliegues radiados.

• Mucosa rectal visible, congestiva y epidermisada.

• Esfínter fácilmente dilatable, disminuido de grosor y de tono al tacto.

• Cambio de color de margen anal.

Este tipo de examen tiene que realizarse en los primeros días de la penetración por su
tendencia a desaparecer rápidamente. Existen, por lo pronto, signos generales de violencia
cuando se ha usado la fuerza, como lo hemos indicado con anterioridad.

4. Examen bucal

En la cavidad oral se pueden producir diversos tipos de lesiones durante un hecho

de violencia sexual; sin embargo, los actos sexuales específicos que pueden dar lugar a

(35) TAPIA RIVAS, Gianina Rosa. Ob. cit., p. 30. 435

 ART. 199 LA PRUEBA

hallazgos forenses o médico-legales de importancia son: la felación { f e lla tio ), el c u n n il in -

gus y a n ilin g u s ®®.

La felación { f e lla tio ) es una actividad sexual en la que se coloca el pene del agresor
en la boca de la víctima, la estimulación sexual se logra por la succión en el miembro viril
mientras se mueve dentro y fuera de la cavidad oral. La eyaculación puede o no ocurrir.

No existe consenso aún acerca del mejor método de examen y/o mejor método de
recojo de evidencias, así como del tiempo exacto del mismo. Varios informes de casos han
documentado hallazgos de lesiones del paladar después de la práctica de felación; se han
descrito áreas de hemorragia petequial y áreas de hematoma confluyente en paladar blando
y la zona de unión del paladar duro y blando, en caso d &f e l l a t i o consentido36(37). Las lesiones
descritas generalmente son lesiones de 1.0 a 1.5 cm, distribuidas en uno o ambos lados de
la línea media, aunque se han descrito lesiones equimóticas alargadas que pueden traspa­
sar la línea media, y que se resuelven en siete a diez días, aproximadamente.

Se han descrito los siguientes mecanismos de producción de las equimosis en el

paladar(38):

a) Contracción repetida de los músculos del paladar: Cuando el pene toca la

mucosa del paladar, el reflejo nauseoso produce la contracción del paladar blando
y otros músculos constrictores de la faringe. Esta combinación de arcadas y movi­
mientos repetidos del paladar provocan la ruptura de los vasos sanguíneos de la
mucosa.

b) Fenómeno de presión negativa: La succión del pene produce una presión nega­
tiva en la cavidad oral, que podría contribuir a la ruptura de los vasos sanguíneos
de la mucosa, esta afirmación se afianza en los hallazgos de equimosis petequia­
les en niños que tienen el hábito de succionar las bebidas.

c) Lesiones contusas: Se han reportado informes de casos en los que, en ocasio­

nes, a la víctima se le introduce uno o más dedos en la cavidad oral y que produ­
cen las lesiones contusas equimóticas en paladar blando y duro, aunque no se ha
demostrado que el pene por sí solo pueda producir estas lesiones.

Cada vez que se reporten lesiones en la cavidad oral (eritema, equimosis, erosiones,
etc.), deben descartarse las condiciones patológicas (mononucleosis, diátesis hemorrágica,
vómitos frecuentes, etc.) y trauma local; por tanto, el examen debe complementarse con
una detallada historia médica, dental, social y con un exhaustivo examen del rostro, en
busca de lesiones periorales (equimosis en cara y cuello), o lesiones en el frenillo lingual(39).

El coito bucal, cópula oral o bucal podría ser determinado por el médico legista, puesto
que el evaluado podría haberlo recibido o realizado a otro (pasivo y activo). Se deberán

(36) JEFATURA NACIONAL DEL INSTITUTO DE MEDICINA LEGAL (2012). Guía médico legal de evaluación
de la integridad sexual. 2a versión. Lima: Ministerio Público, p. 37.
(37) ídem.
(38) ídem.
436 (39) Ibídem, p. 38.
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 199

verificar secuelas como sería el caso de transmisiones de enfermedad sexual o lesiones del
miembro viril por mordedura, por ejemplo.

5. Contenido del certificado médico-legal

El reconocimiento médico legal practicado en la supuesta víctima contendrá la

siguiente información:

a) Edad aproximada y sexo.

b) Menarquia (primera menstruación).

c) Fecha de última regla.

d) Inicio de relaciones sexuales.

e) Ultima relación sexual.

f) Gestaciones, partos, abortos e hijos vivos.

g) En la posición ginecológica, objetivar si hay:

• Presencia de semen.

• Presencia de enfermedad venérea.

• Estado de gestación.

h) En la posición genupectoral, objetivar si hay:

• Tonicidad.

• Lesiones recientes o antiguas.

• Presencia de semen.

i) En los exámenes complementarios hay que verificar la existencia de:

• Lesiones traumáticas extragenitales.

• Grado de incapacidad para resistir.

• Salud mental.

• Examen toxicológico.

En dicha evaluación deberá verificarse la presencia del líquido seminal, que se encon­
trará hasta un máximo de 72 horas, restos de sangre y de pelos o vellos, uñas en las que
se aprecien restos de piel del agresor sexual, además de lesiones genitales, extragenitales y
paragenitales.

Asimismo, en el reconocimiento médico-legal practicado en el supuesto autor del

delito se deberá considerar la siguiente información:
43
 ART. 199 LA PRUEBA

a) Edad aproximada.

b) Potencia sexual.

c) Salud mental.

d) Pederastería.

e) Enfermedad venérea.

f) Lesiones recientes o antiguas.

g) Examen de prendas de vestir.

h) Presencia de semen o sangre.

Es posible que el perito como consecuencia de la anamnesis o tests que desarrolla

puede acceder a información que el órgano jurisdiccional no tiene u obtener otras eviden­
cias que no han sido incorporadas oportunamente a la causa(40). Nuestros tribunales han
venido aceptando en el juicio oral la simple lectura de los dictámenes periciales.

BIBLIOGRAFÍA
CARO CORIA, Dino Carlos y SAN MARTÍN CASTRO, César (2000). Delitos contra la libertad e indem­
nidad sexuales. Aspectos penales y procesales. Lima: Grijley; GARCÍA RADA, Domingo (1984). Manual de
Derecho Procesal Penal. 8a edición. Lima: Eddili; GASPAR, Gaspar (1993). Nociones de criminalística e inves­
tigación criminal. Buenos Aires: Universidad; GUEVARA PARICANA, Julio A. (2013). El fiscal en el pro­
cesopenal. Lima: Nomo & Thesis; JEFATURA NACIONAL DEL INSTITUTO DE MEDICINA LEGAL
(2012). Guía médico legal de evaluación de la integridad sexual. 2a versión. Lima: Ministerio Público; PENA
CABRERA FREYRE, Alonso Raúl (2006). Exégesis del nuevo Código Procesal Penal, Lima: Rodhas; PEÑA
CABRERA FREYRE, Alonso Raúl (2006) “La reforma de los delitos sexuales, en el marco político-crimi­
nal de la Ley N° 28251 del 08/06/04”. En: Libro homenaje al profesor Raúl Peña Cabrera. Volumen II. Lima:
ARA Editores; ROJAS, Nerio (1984). Medicina legal. Buenos Aires: El Ateneo; SOLÍS CABRERA, Ricardo
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Ramiro (2005). Los delitos de acceso camal sexual. Lima: Idemsa; TAPIA RIVAS, Gianina Rosa (2017). “La
valoración de la prueba en el delito de violación sexual de menores”. En: Cómo probar el delito de violación de
menores. Lima: Gaceta Jurídica; ZEBALLOS ALE, Alberto (1987). El homicidio, el suicidio y las otras muertes.
Volumen II. Lima: Policía Nacional del Perú.438

438 (40) CARO CORIA, Dino Cados y SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 264.
Artículo 200.- Examen en caso de aborto
E n c a so d e a b o r t o , s e h a r á c o m p r o b a r l a p r e e x i s t e n c i a d e l e m b a r a z o , lo s s ig n o s d e m o s t r a ­
t i v o s d e l a i n t e r r u p c i ó n d e l m i s m o , l a s c a u s a s q u e lo d e t e r m i n a r o n , lo s p r o b a b l e s a u t o r e s
y la s c ir c u n s ta n c ia s q u e s ir v a n p a r a la d e te r m in a c ió n d e l c a r á c te r y g r a v e d a d d e l h ech o.

C oncordancias:
CP:arts. 114 al 120.

J orge P érez L ópez

I. Introducción
El artículo 200 del Código Procesal Penal -e n adelante, C PP - señala que, en caso de
aborto, se comprobará la preexistencia del embarazo, los signos demostrativos de su inte­
rrupción, las causas que lo determinaron, los probables autores y las circunstancias que
sirvan para la averiguación del carácter y gravedad del hecho.

Etimológicamente, la palabra “aborto” deriva del latín a b : sin y o r th u s : nacimiento.

En medicina legal, se define al aborto como la interrupción del embarazo en cualquier
momento, con la muerte del producto de la concepción, es decir, el fallecimiento de la per­
sona por nacer en el seno materno.

El CPP reconoce que los conocimientos científicos pueden ser importantes en la inves­
tigación de los delitos contra la vida humana dependiente, por ello, los órganos jurisdiccio­
nales deben considerar y evaluar los informes periciales elaborados por los médicos legistas y
patólogos forenses, siempre que sean aportes efectivos para el esclarecimiento de los hechos.

En los delitos de aborto, el bien objeto de protección es el normal desarrollo del fruto
de la concepción. El derecho a la vida lo tienen tanto el feto como el embrión. Este bien
jurídico se protege desde la anidación del óvulo fecundado en la pared uterina y no desde
la fecundación, por lo que todas las sustancias o mecanismos que se utilicen antes de la
anidación no podrían ser abortivos, sino anticonceptivos®. La vida intrauterina no es mera
promesa, sino una realidad en cuanto constituye una etapa en la formación del ser humano.

La tutela de los delitos de aborto se extiende hasta antes del inicio del parto, esto es,
con las primeras contracciones uterinas y su correspondiente dilatación, que cada vez se
hacen más frecuentes e intensas®. Para tratarse de un ilícito penal contra la vida humana
dependiente debe preexistir un feto o embrión, pues, si la conducta criminal se ejecuta
con un feto sin vida, estaremos ante una tentativa inidónea por absoluta impropiedad del
objeto (artículo 17 del Código Penal). El presupuesto esencial para cualquier caso de aborto
sería, como vemos, la preexistencia del embarazo®.1

(1) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl (2006). Exégesis del nuevo Código Procesal Penal. Lima: Rhodas, p. 519.
(2) ídem.
(3) ídem. 43!
 ART. 200 LA PRUEBA

II. Clasificación médico-legal del aborto

Según las circunstancias de su producción, Patito realiza una clasificación del aborto,
de acuerdo con lo mencionado a continuación(4):

1. Aborto patológico o espontáneo

Se produce espontáneamente, sin la intervención de agentes externos. Su etiología

suele ser de carácter patológico, pudiendo ocurrir la muerte del feto bien por la expulsión
prematura, o puede ocurrir en el vientre materno, seguida de su expulsión. La frecuencia
del aborto espontáneo aumenta desde un 12 % en mujeres de menos de 20 años al 26 %
en mujeres de más de 40 años. En su etiología existen las siguientes causas:

a) Causas fetales

• Desarrollo anormal del cigoto (el hallazgo morfológico más frecuente en los abor­
tos tempranos es una anomalía de su desarrollo).

• Anomalías cromosómicas (aborto aneuploide, aborto euploide).

• Patología placentaria.

b) Causas maternas

• Enfermedades infecciosas agudas (tifus, pulmonía, cólera, etc.).

• Enfermedades infecciosas crónicas (sífilis, tuberculosis avanzadas, neoplasias,

etc.).

• Anomalías endocrinas (hipotiroidismo, diabetes, deficiencia de progesterona).

• Uso de drogas.

• Causas patológicas mecánicas (defectos, malformaciones internas en el útero de

la madre).

• Accidentes o enfermedades de anidación (cuando el feto queda en una ubicación

desfavorable o se ubica en una zona enferma).

2. Aborto provocado

Es un aborto estimulado por fuerzas externas, bien sea accidental (como consecuen­
cia de una acción negligente) o intencionalmente (provocada por el hombre). Se dividen
a su vez en:

a) Aborto doloso o criminal: Es la interrupción provocada o dolosa del embarazo

en cualquier momento, generando como consecuencia la muerte del producto de
la concepción.40

440 (4) PATITO, José Ángel (2000). Medicina Legal. Buenos Aires: Ediciones Centro Norte, pp. 306-307.
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 200

b) Aborto preterintencional: Es el causado con violencia sin haber tenido el pro­

pósito de provocarlo, cuando el estado de embarazo fuere notorio o al autor le
constare su existencia. Ocurre cuando el aborto es producido por una lesión infe­
rida a la gestante.

c) Aborto terapéutico: Es la interrupción de la gestación causada intencionalmente

por un profesional de la medicina con el fin de salvaguardar la vida o salud de la
madre, siempre y cuando ese peligro no pueda ser evitado por otros medios. Este
tipo de aborto no es punible.

d) Aborto jurídico: Es el aborto que se realiza cuando el embarazo proviene de

abuso sexual sobre mujer alienada.

e) Aborto accidental; Es causado por causas fortuitas externas de carácter lesivo. Es

el resultado de un hecho accidental o sea de una circunstancia que no ha podido
preverse o que prevista no pudo evitarse. No es punible penalmente, pero el hecho
podría ser objeto de resarcimiento, a través de una demanda civil por daños y
perjuicios.

f) Aborto culposo: Es aquel que se produce sin intención o voluntad de causarse.

Es provocado por imprudencia, negligencia, impericia en el ejercicio de una pro­
fesión arte u oficio, o por inobservancia de los reglamentos.

g) Aborto indirecto: Deriva de una consecuencia no deseada de una acción lícita

a efectos de lograr un buen resultado. Sucede cuando, por ejemplo, durante un
embarazo aparece una neoplasia que obliga al empleo de terapia radiante y como
consecuencia de esta se interrumpe la gestación con muerte del producto de la
concepción.

III. El peritaje en los delitos de aborto

El aborto, como ilícito penal, es la expulsión violenta y prematura del feto por medios
provocados, sin considerar condiciones de edad, viabilidad o formación. La pericia del
aborto debe comprender®:

a) Estado de embarazo: Para comprobar la preñez no basta que la mujer afirme

estar grávida, no solo por temor al engaño, sino también por el error de cálculo
o de sintomatología en que puede incurrir la propia interesada. Es necesaria la
comprobación médica, pues solo el facultativo puede dar diagnóstico exacto que
acredite legalmente el estado de embarazo. Aun existiendo sintomatología -p o r
simulación o por error—, si no hay embarazo no hay aborto, por lo que consti­
tuye requisito esencial establecer el estado de gravidez previo.

b) Expulsión violenta del feto: El examen médico deberá acreditar la expulsión vio­
lenta del feto a consecuencia de su muerte. Por lo que se deberá examinar a la
mujer y eventualmente al producto de la concepción.5

(5) GARCÍA RADA, Domingo (1984). Manual de Derecho Procesal Penal. 8a edición. Lima: Eddili, pp. 234-235 . 441
 ART. 200 LA PRUEBA

De establecerse la muerte del feto o embrión como consecuencia de maniobras

abortivas, pero sin expulsión violenta, sino mediante operación quirúrgica, siem­
pre existe delito por haberse dado el supuesto previo que es la muerte. Debe acre­
ditarse que el fallecimiento se ha debido a actividades abortivas extrañas y no a
circunstancias naturales como podría ser una caída, por ejemplo, en la que no
existiría ilícito penal.

En el dictamen pericial se tiene que verificar la fecha aproximada del aborto,

deduciéndose la misma del grado de involución de los signos posabortivos en el
organismo materno, los mismos que variarán dependiendo de cuan avanzado
haya estado el embarazo en el momento de su interrupción (duran menos mien­
tras más temprano se haya interrumpido). Algunos de estos podrían ser el escu-
rrimiento sanguíneo de los genitales, el aumento del volumen del útero, la dila­
tación de la boca uterina, entre otros. También se deberá determinar la época de
la gestación en la que ocurrió el aborto, estableciéndose esta con base en el desa­
rrollo del feto y los anexos fetales.

c) Causas que determinan el aborto: Es otro de los requisitos de la pericia anatómica

determinar la causa del aborto, puesto que puede existir aborto y no ser delic­
tuoso. Para comprobar el aborto, es necesario que los peritos médicos indiquen
los instrumentos utilizados para llevarlo a cabo a fin de establecer la calidad pro­
fesional de su autor. Deben considerarse los medios utilizados para provocar el
aborto, como los químicos, realizándose indagaciones toxicológicas, o los físicos
(instrumentales), buscándose la presencia de cuerpos extraños en los genitales,
además de otros efectos en la misma zona o aledañas (hemorragias, lesiones, infec­
ciones) y los rastros dejados en el mismo sitio donde se practicó el aborto. Asi­
mismo, el uso de sustancias abortivas, que, de acuerdo con Gaspar, serían medi­
camentos o tóxicos en cantidad tal que sobrepasan la dosis máxima y producen
el envenenamiento de la madre(6). Como las huellas de la expulsión desaparecen
a los pocos días, la pericia debe practicarse de inmediato, puesto que de no acre­
ditarse el delito podría quedar impune.

d) Probables autores: La ley adjetiva señala que la pericia deberá indicar “los proba­
bles autores” del aborto. Al respecto, sería un error pretender que los peritos iden­
tifiquen al autor, lo que sugiere la norma es que, en la pericia, por la forma como
se ha llevado a cabo la operación abortiva, se precise si sus autores son expertos
en la materia, si tienen conocimientos técnicos o solo nociones elementales de la
ciencia médica, o son empíricos, con ignorancia absoluta en estos quehaceres(7).
Al indicar el perito si el aborto ha sido practicado por un médico, un obstetra,
una comadrona, un experto o un empírico, contribuirá a desentrañar el problema
jurídico de la autoría que plantea todo proceso penal.

(6) GASPAR, Gaspar (1993). Nociones de criminalística e investigación criminal. Buenos Aires: Universidad, p. 138.
442 (7) GARCÍA RADA, Domingo. Ob. cit., p. 235.
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 200

IV. Técnicas del aborto criminal

El conocimiento de las técnicas que se utilizan para provocar el aborto es importante
para la realización del diagnóstico médico-legal. Se pueden diferenciar los medios aborti­
vos de naturaleza químico-tóxica (sustancias abortivas) y medios abortivos de naturaleza
física y mecánico-instrumental (maniobras abortivas)®:

a) Medios abortivos de naturaleza químico-tóxica: Ciertas sustancias son capaces

de provocar el aborto por vía indirecta, ocasionando un estado de intoxicación en
el organismo de la madre, alterando su equilibrio vital y generando la expulsión
del producto de la concepción. Incluso, se puede producir la muerte de la madre
después de producido el aborto. Como la sensibilidad individual a las sustancias
químicas es variable y no existen fármacos dotados de peculiar y segura acción
abortiva, será difícil determinar si la sustancia utilizada habría sido idónea para
interrumpir la gravidez o si fue consumida con tal finalidad.

b) Venenos minerales: Rara vez son utilizados con fines abortivos, siendo más fre­
cuentes los casos de envenenamientos accidentales o con motivos suicidas. Se inclu­
yen: el fósforo, los preparados arsenicales (arsénico blanco por vía oral o introdu­
cido por la vagina), el mercurio, el plomo (sales de plomo), los ácidos minerales
(ácido sulfúrico y ácido clorhídrico).

c) Alcaloides: Usados como sustancias abortivas, pues algunos frutos y la infusión

de las hojas de algunas plantas tienen acción ecbólica (acelera o provoca las con­
tracciones uterinas) o emenagoga (estimula o favorece el flujo menstrual), o pro­
vocaba el aborto por efecto tóxico. Entre ellos se encuentarn: el opio (funciona
produciendo una gran acción tóxica debido a la morfina, su principal alcaloide),
la nicotina (puede provocar contracciones uterinas) y la quinina (capaz de exci­
tar la fibra del útero cuando es usada en pequeñas dosis, mientras que en grandes
dosis tiene un efecto inhibitorio).

d) Glicósidos: Entre ellos se tiene, la infusión de hojas de digital y, por su influen­

cia irritativa, el aloe y el ruibarbo. El digital actúa como un tóxico general en el
organismo. El aloe y el ruibarbo tiene un efecto purgante que afecta a otros órga­
nos pélvicos. Sin embargo, si tales sustancias no determinan una grave sintoma-
tología tóxica, no pueden ser considerados “medios idóneos”.

e) Aceites esenciales: Fuertemente irritantes; introducidos por vía oral pueden cau­
sar una grave gastroenteritis con vómitos, diarrea e intensos dolores viscerales. El
aborto sobreviene además por la intoxicación del organismo por él consumo de
una elevada dosis.

f) Cantaridina: La denominada “mosca de España” es un coleóptero que tiene pro­

piedades vesicantes. Este insecto acumula en particulares glándulas un líquido
oleoso amarillento que contiene la cantadirina. El veneno es producido por los
órganos genitales de ambos sexos, de donde pasa al abdomen, acumulándose 8

(8) PATITO, José Ángel. Ob. cit., p. 309. 443

 ART. 200 LA PRUEBA

especialmente en las glándulas hipodérmicas anexas a las extremidades. La can-

taridina es un veneno sumamente irritante que genera las contracciones uterinas
que producen el aborto.

g) Sustancias hormonales: La hormona utilizada sería la foliculina (hormona sexual

ovárica); sin embargo, esta sola, aún en altísima dosis, no sería capaz de provocar
el aborto por sí sola, por lo cual no se podría considerar como un medio idóneo.
Los casos en los que ha sobrevenido el aborto coincidiendo con el uso de dichas
hormonas pueden deberse a otras causas de índole natural.

h) Maniobras abortivas de naturaleza física y mecánico instrumental: No

podrían considerarse como medios idóneos para practicarse el aborto (al menos
en los primeros meses de gravidez) las maniobras “empíricas” utilizadas por la
mujer para procurarse el aborto, como los baños de asiento con agua caliente o
mostaza, sanguijuelas aplicadas en los genitales externos, el lavado repetido de
los genitales externos con jabón o glicerina. Distinto sería el caso de los trauma­
tismos abdominales practicados en forma de masajes.

i) Procedimientos aplicados directamente sobre la vagina o sobre la porción

intravaginal del cuello: Como el taponamiento vaginal (mediante algodón, gasa
o bolitas de goma, las cuales pueden desatar contracciones uterinas por la esti­
mulación directa del cuello uterino y, probablemente, el estiramiento de los liga­
mentos del útero) y la ducha de Kiwish (chorro de agua caliente -d e 40 a 45°-
dirigido al hocico de la tenca -porción vaginal del cuello del útero-, provocando
un reblandecimiento del cuello uterino y dilatación del canal cervical, a lo cual
siguen las contracciones uterinas).

Otras maniobras (aunque caídas en desuso) incluyen el frotamiento digital, abuso

del coito y las causticaciones directas mediante el calor o con sustancias químicas.

j) Maniobras de dilatación del canal cervical: Puede producir la excitación del

cuello uterino. El procedimiento más antiguo vendría siendo la dilatación digital
del cuello, donde se utilizan cilindros de laminaria o esponjas que al ser introdu­
cidas se hinchan gradualmente por la absorción de los líquidos vaginales. Una vez
dilatado el canal se usa mucho la perforación de las membranas ovulares mediante
instrumentos punzantes, lo que provocaría la pérdida del líquido amniótico y el
inicio de contracciones uterinas.

k) La inyección intrauterina de líquidos: Se usa una jeringa para inyecciones intra­

uterinas, cánulas para irrigación o un catéter. Los líquidos usados para este fin
incluyen agua jabonosa, infusión de té, ácido bórico, solución yodada o perman-
ganatada. Pueden existir complicaciones infecciosas si el líquido no es antiséptico.l)

l) Sonda permanente: Es la introducción y el mantenimiento de una sonda semi­

rrígida entre las membranas y las paredes uterinas. Si el operador es hábil no pro­
voca ninguna lesión. Las contracciones uterinas comienzan entre 24 y 48 horas
luego de colocada la sonda.

444
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 200

m) Vaciamiento instrumental del útero o raspado o curetaje uterino: Es el pro­

cedimiento más utilizado para practicar el aborto criminal, debido a la rapidez de
su ejecución y su relativa seguridad cuando es practicado por personas versadas.
Poniendo a la mujer en posición obstétrica se introduce en la vagina un espéculo
metálico, se dilata el canal cervical y una vez obtenida la dilatación suficiente se
introduce una cureta uterina y se suprime el embrión y la membrana, después se
hace una cuidadosa revisión de la cavidad uterina. Si es practicado por una per­
sona no ágil en la materia pueden producirse graves lesiones, hemorragias e incluso
sh ock.

Como complicaciones del aborto criminal se ha comprobado la producción de hemo­

rragias severas, sepsis, sh o ck bacteriano e insuficiencia renal aguda. Puede haber infecciones
uterinas como endomiometritis y parametritis con peritonitis localizada o generalizada.

Las complicaciones son variadas y algunas de ellas pueden llevar a la muerte y depen­
den de la técnica que se haya empleado. Las más comunes son las siguientes®:

• Embolia gaseosa.

• Perforación del útero sola o acompañada de la perforación de otras visceras con

infección concomitante.

• Endomiometritis.

• Aborto séptico.

V. Diagnóstico médico-legal del aborto criminal en la mujer viva

Como se ha indicado, los peritos deben'de establecer el procedimiento abortivo uti­
lizado y, de ser el caso, los instrumentos de que se han valido para la comisión delictiva.
Ello permitirá concluir si sus autores son expertos en la materia, si tienen conocimientos
técnicos o si son empíricos, si tienen o no experiencia9(10)1. El diagnóstico del aborto crimi­
nal en la mujer viva comprende los siguientes pasos(11):

a) Examen psíquico: Destinado a determinar la personalidad de quien será exami­

nada con el fin de establecer la verosimilitud del hecho que relate.

b) Examen físico: Deben señalarse, especialmente, las lesiones que se observen en la

superficie corporal tanto las de origen traumático como las de naturaleza médica
como las punturas de inyección y otras de similares caracteres.

c) Examen ginecológico: Es la evaluación más importante, pues pondrán de mani­

fiesto los signos de las maniobras abortivas. La técnica más frecuentemente uti­
lizada en el aborto es el curetaje.

(9) Ibídem, p. 311.

(10) GUEVARA PARICANA, Julio A. (2013). £/fiscal en elprocesopenal. Lima: Nomos & Tesis, p. 120.
(11) PATITO, José Ángel. Ob. cit., p. 311. 445
 ART. 200 LA PRUEBA

En este examen se tendrá especial cuidado en observar el cuello uterino, pues es el

sitio que guarda con más fidelidad los signos derivados de las maniobras y los instrumen­
tales que se realizan al efectuarse el curetaje. En efecto, al realizarse el examen del cuello
uterino, las lesiones típicas se observan a ese nivel consistiendo en soluciones de continui­
dad de la mucosa (excoriaciones) que no sobrepasan el corion, generalmente de carácter
múltiple, siendo su percepción más evidente cuanto más cercana sea la fecha de produc­
ción del aborto, pues por su carácter superficial se tiende, rápidamente, a la reparación
con restitución a d - i n te g r u m .

VI. Diagnóstico médico-legal del aborto criminal en la mujer muerta

En caso de que haya sobrevenido la muerte de la embarazada, se deberá determinar
su causa y su dependencia con el aborto o con los medios utilizados para provocarlo a tra­
vés de la necropsia practicada metódicamente en la que deberá constatarse lo siguiente0 2):

a) Examen externo: Evaluación de la piel, mucosas y escleróticas con coloración

amarillenta; signos de embarazo (aumento del tamaño de las mamas; hiperpig-
mentación, secreción calostral y aumento del abdomen de acuerdo con la época
del embarazo).

b) Examen interno: Debe prestarse especial atención al examen del aparato genital.
En el cuello uterino pueden observarse los signos provocados por el instrumental
utilizado en las maniobras abortivas. Estas lesiones se acompañan muchas veces
de una exo y endocervicitis.

El examen del útero mostrará un tamaño acorde a la edad gestacional y en su

interior y pared, los cambios propios de la gestación, signos del legrado, restos pla-
centarios y fetales y/o perforaciones. Deberá buscarse, asimismo, el cuerpo ama­
rillo. El resto del examen interno mostrará la evidencia del cuadro séptico a nivel
pulmonar; esplénico; hepático y renal, así como los signos de las complicaciones
como perforaciones y desgarros de visceras.

c) El examen macaroscópico: Deberá acompañarse siempre del estudio microscó­

pico del útero y anexos para confirmar el diagnóstico siendo aconsejable también
el estudio de la hipófisis para demostrar la existencia de las células naviculares en
el lóbulo anterior, típicas del embarazo.

Muchas veces se solicita el estudio del material hallado en el instrumental utilizado

para realizar las maniobras abortivas. Este material debe ser estudiado microscópicamente
siendo de decisivo valor el hallazgo de vellosidades coriales, signo inequívoco de que ha
sido utilizado para realizar el legrado de la cavidad uterina y que además por sus caracte­
res anatomopatológicos nos indica a qué trimestre de la gestación pertenecen.

En síntesis, el examen de los caracteres del cuello uterino puede ser concluyente035;
en suma, la evaluación en caso de un delito de aborto debe determinar la preexistencia del12

(12) Ibídem, pp. 311-313.

446 (13) ROJAS, Nerio (1984). Medicina Legal. Buenos Aires: El Ateneo, p. 192.
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 200

embarazo, los signos demostrativos de la interrupción del mismo, las causas que lo deter-
minaron(14), los probables autores (por lo general un galeno, u otros empíricos de la praxis
médica)(15), así como las circunstancias que sirvan para la determinación del carácter y la
gravedad del hecho, en este último caso, el tiempo de la gestación, el estatus funcional del
autor (médico o facultativo de la salud) y otros datos revelan una mayor intensidad de la
antijuridicidad de la conducta(16).

BIBLIOGRAFÍA
GARCÍA RADA, Domingo (1984). Manual de Derecho Procesal Penal. 8a edición. Lima: Eddili; GASPAR,
Gaspar (1993). Nociones de criminalística e investigación criminal. Buenos Aires: Universidad; GUEVARA PARI-
CANA, Julio A. (2013). Elfiscal en elprocesopenal. Lima: Nomos & Tesis; PATITO, José Ángel (2000). Medi­
cina Legal. Buenos Aires: Ediciones Centro Norte; PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl (2006). Exégesis
del nuevo Código Procesal Penal. Lima: Rhodas; ROJAS, Nerio (1984). Medicina legal. Buenos Aires: El Ateneo.

(14) Los métodos utilizados en el aborto son esencialmente dos: sustancias abortivas y las maniobras o prácticas
médicas que se ejecutan directamente sobre el fruto de la concepción.
(15) Por lo general, las prácticas abortivas se ejecutan en consultorios o clínicas clandestinas, en deprimentes
condiciones de salubridad, lo cual pone en peligro no solo la vida del nasciturus, sino también la de la mujer
gestante, pues, muchas veces esta muere o es lesionada por infracción de una serie de normas de cuidado.
Desde una perspectiva criminológica, debe apuntarse a la existencia de una cifra negra de la criminalidad
de este delito, pues, son pocos los casos que efectivamente son perseguidos y sancionados punitivamente, la
legislación penal en este caso no ayuda mucho para paliar esta grave problemática.
(16) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl (2006). Ob. cit., pp. 519-520. 447
 Artículo 201.- Preexistencia y valorización
1. E n lo s d e l i t o s c o n t r a e l p a t r i m o n i o d e b e r á a c r e d i t a r s e l a p r e e x i s t e n c i a d e l a co sa
m a t e r i a d e l d e lito , con c u a lq u ie r m e d io d e p r u e b a id ó n e o .
2. L a v a l o r i z a c i ó n d e l a s c o sa s o b i e n e s o l a d e t e r m i n a c i ó n d e l i m p o r t e d e l p e r j u i c i o
o d a ñ o s s u fr id o s , c u a n d o c o r r e s p o n d a , se h a r á p e r i c ia l m e n t e , s a lv o q u e n o r e s u lte
n e c e s a r io h a c e r l o p o r e x i s t i r o tr o m e d i o d e p r u e b a i d ó n e o o s e a p o s i b l e u n a e s t i m a ­
c ió n j u d i c i a l p o r s u s i m p l i c i d a d o e v i d e n c i a .

Concordancias:
CP:arts. 185 al 288.

R oberto C arlos R eynaldi R om án

I. Fundamento de la exigencia de acreditación de la preexistencia

de la cosa materia del delito
La exigencia de acreditación del bien o cosa materia del delito tiene su antecedente
más cercano en lo dispuesto por la Ley de Enjuiciamiento Criminal española (en adelante
LECrim) cuyo artículo 364 dispone expresamente que:

“En los delitos de robo, hurto, estafa y en cualquiera otro en que deba hacerse cons­
tar la preexistencia de las cosas robadas, hurtadas o estafadas, si no hubiera testigos
presenciales del hecho, se recibirá información sobre los antecedentes del que se pre­
sentare como agraviado, y sobre todas la circunstancias que ofrecieren indicios de
hallarse esté poseyendo aquellas al tiempo de cometido el delito”.

La diferencia con el ordenamiento peruano es que la acreditación de la preexisten­

cia de los bienes no se restringe a los delitos de robo, hurto y estafa, sino a todos los deli­
tos contra el patrimonio. Esto parece indicar que la exigencia probatoria no solo se pre­
senta respecto de los delitos contra el patrimonio que tengan como objeto material del
delito bienes muebles, sino también a los que tienen como objeto bienes inmuebles. Sin
embargo, tal exigencia resulta innecesaria desde un punto de vista procesal, en tanto en
muchos delitos contra el patrimonio cuyo objeto material es un bien inmueble, el objeto
de prueba estará enfocado más en la titularidad de un derecho real sobre dicho bien que
sobre su preexistencia.

Un punto que conviene resaltar además es que, en virtud de los orígenes de esta exi­
gencia de acreditación, lo realmente importante en casos de delitos contra el patrimonio
cuyo objeto material sean bienes muebles (como el hurto, el robo, o la estafa) es que se
acredite que el agraviado haya estado poseyendo el bien al tiempo de cometido el delito,
pues esto prueba al mismo tiempo la ajenidad del bien materia de sustracción.

Esto resulta sumamente significativo, pues, en primer lugar, en virtud de lo dispuesto

en el artículo 912 del Código Civil, se presume iu r is ta n t u m la propiedad de quien tiene
la posesión de los bienes muebles. En tal sentido, preliminarmente no hace falta más que
acreditar que el agraviado estuvo en posesión de los bienes objeto material del delito al
448 tiempo de su comisión. En segundo lugar, la acreditación de la preexistencia de un bien
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 201

sin referencia espacio-temporal no posee ninguna relevancia procesal a efectos de acredi­

tar la sustracción del bien al agraviado por parte del autor.

No se trata de acreditar simplemente que algo existió, sino que esa cosa estuvo pre­
sente y en posesión del agraviado en el momento previo a su sustracción, que el agra­
viado posea un bien, obviamente, no significa necesariamente que tenga que tenerlo en
sus manos o sobre sí, sino que basta para la acreditación dicho vínculo real con el bien
(artículo 904 del Código Civil). Por ejemplo, nadie negaría que una persona no ostenta la
posesión previa del automóvil por el simple hecho de que lo dejó en una playa de estacio­
namiento durante todo el día por razones laborales, o que no tiene la posesión del televisor
LED que se encuentra en su casa de playa, porque esta se encuentra deshabitada durante
los días laborables de la semana.

II. Naturaleza jurídica de la exigencia de la acreditación

de la preexistencia del bien objeto del delito
La exigencia de la acreditación del bien comúnmente suele servir de excusa para que
el Ministerio Público condicione la formalización de la investigación preparatoria a esta
exigencia. En tal sentido, se llega a afirmar que la acreditación de la preexistencia del bien
constituye un verdadero requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal.

Esta forma de razonar, sin embargo, es incorrecta. Cuando el ordenamiento procesal

señala que en los delitos contra el patrimonio deberá acreditarse la preexistencia de la cosa
materia del delito, ello no es otra cosa que una exigencia probatoria para dictar condena.

En virtud del principio de interdicción de la arbitrariedad, la falta de elementos de

convicción, así como la imposibilidad razonable de incorporar más datos a la investigación
sobre la preexistencia del bien, puede justificar el archivo de la investigación en sede fiscal.
Sin embargo, ello no implica que el fiscal penal esté impedido de formalizar la investiga­
ción preparatoria cuando sí exista una prognosis favorable de incorporación.

Lo que constituye una exigencia probatoria no puede tomarse como una condición de
procedibilidad. Las condiciones de procedibilidad son impedimentos procesales, en cam­
bio, la ausencia o no de un elemento del tipo penal es una cuestión sustantiva, siendo que
la prueba de dicho elemento, no constituye un presupuesto de perseguibilidad in lim in e .
No debe olvidarse que la necesidad de acreditación de la preexistencia del bien constituye
un presupuesto lógico para demostrar la sustracción del bien del lugar donde se encon­
traba. Además de ello, el objeto material del delito es parte de los elementos objetivos del
tipo penal.

En esa misma línea se ha pronunciado el Tribunal Supremo español, cuando en la

sentencia del 11 de febrero de 2011 se señaló: “La STS 30/2009 de 20.1 recuerda que la
prueba sobre la preexistencia de la cosa sustraída es indispensable para la afirmación del
juicio de tipicidad. El objeto del delito forma parte del tipo y su acreditación es ineludible”.

Nótese cómo la jurisprudencia española, con esta decisión, ha venido a matizar el

laconismo de la LECrim, que en virtud de lo señalado en su artículo 762.9 (respecto al
procedimiento abreviado) pareciera indicar que la prueba de la preexistencia del bien no
 ART. 201 LA PRUEBA

siempre es necesaria(1), sino únicamente allí cuando a juicio del órgano instructor (juez o
fiscal) hubiese duda en este extremo®.

En el marco de lo regulado en nuestra norma procesal, no cabe espacio para este

tipo de dudas. Basta con reparar en el tenor imperativo de la redacción del artículo 201
del Código Procesal Penal, que señala expresamente: “En los delitos contra el patrimonio
deberá acreditarse la preexistencia de la cosa materia del delito (...)” (el resaltado es nuestro).

III. Carga de prueba y estándar de acreditación de la preexistencia

de la cosa materia del delito
Como condición necesaria para la determinación del delito, la preexistencia del bien
es una carga probatoria que en primera línea corresponde al Ministerio Público. En tal sen­
tido, resulta una práctica incorrecta solicitar que sea la parte agraviada por el delito quien
presente prueba idónea para satisfacer esta exigencia.

Es cierto que la parte agraviada, muchas veces, está en mejor posición para facilitar
los medios de prueba que acrediten la preexistencia del bien; sin embargo, ello no signi­
fica que la responsabilidad de recabar los elementos de convicción que prueben cada uno
de los objetivos del tipo penal no sea del Ministerio Público.

Hecha la aclaración, es pertinente matizarla señalando que, a pesar de lo dicho res­

pecto al deber de la carga de la prueba que ostenta el Ministerio Público, lo cierto es tam­
bién que el ejercicio de la acción penal estará siempre condicionado a la existencia de una
causa probable para investigar, así como a la posibilidad razonable de incorporar datos
útiles a la investigación. Si la posibilidad de acreditar la preexistencia del bien está en gran
medida condicionada por la colaboración de la parte agraviada, su inactividad puede even­
tualmente justificar precisamente la falta de una prognosis favorable de incorporación de
mayores datos a la investigación y, por ende, justificar el archivo de la investigación fis­
cal. Pero debe quedar claro que, en este caso, el fundamento del archivo siempre será la
falta de una prognosis favorable de investigación y no la falta de un requisito de procedi-
bilidad cuyo cumplimiento corresponde a la parte agraviada, como muchas veces suele
(mal) interpretarse.

En cuanto a lo necesario para tener por acreditada la preexistencia del bien, el Tribu­
nal Supremo español ha pronunciado reiteradamente que, según el tenor del artículo 364
de la propia LECrm, es posible admitir cualquier medio de prueba idóneo para tal fin. Se
acepta así, además de la prueba documental y la prueba personal (incluida la declaración
del agraviado), toda información útil sobre los antecedentes del agraviado y prueba indi­
ciada respecto a la posesión previa de los bienes objeto del delito (Cfr. las STS de fechas12

(1) De ello da cuenta la STS española 673/2007, del 19 de julio, al señalar que “(...) la regla del artículo 364 de la
ley de Enjuiciamiento Criminal, ha sido muy criticada por la doctrina por considerar que no debería ser la regla
general sino la excepción
(2) Señala el artículo 762.9 de la LECrim. lo siguiente: “Los jueces y tribunales observarán en la tramitación de
las causas a que se refiere este título las siguientes reglas: “(...) 9a. La información prevenida en el artículo 364
solo se verificará cuando a juicio del instructor hubiere duda acerca de la preexistencia de la cosa objeto
150 de la sustracción o defraudación” (el resaltado es nuestro).
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 201

04/12/87, 30/06/1989, 03/02/1993, 27/01/1993, 02/04/1996, 03/02/1993, 19/07/2007,

20/01/2009, 11/02/2011, 22/12/2015 y 07/04/2016, entre otras).

Con respecto a la prueba personal, se hace la salvedad de la pertinentica para apli­

car ciertas garantías de credibilidad que doten de un cierto grado de corroboración a lo
dicho por el testigo. Entre otros, se exige que se analice la ausencia de incredibilidad sub­
jetiva derivada de las relaciones entre procesado y víctima, verosimilitud en la narración
de los hechos inculpatorios, rodeada de corroboraciones periféricas, y una persistencia en
la incriminación, coherente y uniforme en el tiempo.

Esta misma doctrina ha tenido eco en el artículo 201 del Código Procesal Penal de
2004 que, a diferencia de lo dispuesto en el derogado artículo 183 del Código de Procedi­
mientos Penales de 1940 y el artículo 425 del Código Procesal Penal de 1991, ahora sí se
precisa de manera clara y expresa que la acreditación de la preexistencia de la cosa mate­
ria del delito puede hacerse con “cualquier medio de prueba idóneo”. Como no podría ser
de otra manera, pues el principio de libertad probatoria recogido en el artículo 157 del
Código Procesal Penal de 2004 así lo demanda.

Por lo demás, también la jurisprudencia peruana ha hecho suya la doctrina espa­

ñola. Así por ejemplo en el R.N. N° 114-2014-Loreto, la Corte Suprema de la República
ha precisado lo siguiente:

“Que en cuanto al agravio expresado por los recurrentes, respecto a la no acreditación

de la preexistencia de los bienes sustraídos por medio documental, ha de tenerse en
cuenta el criterio establecido por el Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída
en el expediente número 0198-2005-HC/TC, del dieciocho de febrero de dos mil
cinco, donde expresó que: ‘Respecto al alegato del recurrente de que no se habría
demostrado la preexistencia del bien materia del delito, este Colegiado considera que
aun cuando el derecho a la prueba constituye un elemento del debido proceso, y la
presunción de inocencia obliga al órgano jurisdiccional a una actividad probatoria
suficiente que desvirtúe el estado de inocencia del que goza el imputado; en nuestro
ordenamiento la prueba se rige por el sistema de valoración razonable y proporcional
-sana crítica-. En virtud de ello, el juzgador dispone de un sistema de evaluación de
los medios probatorios, sin que estos tengan asignado un valor predeterminado’; de
modo que, aun cuando no exista boleta, factura y/o comprobante de pago que
corrobore la cuantía del mismo, es válido el juicio que tiene por acreditada la
preexistencia del bien sustraído, que se asiente en prueba personal, de tal forma de
que en el presente caso cumplen dicha finalidad probatoria la declaración testimonial
del menor de edad Shanker Vljhay Laiche Vílchez, quien ha aceptado haber robado
el celular a la agraviada; las declaraciones de la agraviada, quien en todo momento, a
nivel policial y judicial ha señalado haber sido objeto del robo de su celular, la decla­
ración de la testigo Elva Karina Isern Flores, quien señaló haber observado cómo le
arrebataban el celular a la agraviada, así como el acta de registro personal efectuada
al menor Laiche Vílchez en el que se consigna que se le encontró en su poder el celu­
lar de la agraviada” (fundamento jurídico quinto, el resaltado es nuestro).

Dado que el artículo 245 del Código Procesal Penal de 1991 aún se encuentra vigente
en determinados distritos judiciales del país, la aclaración era necesaria. En tal sentido, el
 ART. 201 LA PRUEBA

problema relativo al estándar y los medios con que debe ser acreditada la preexistencia de
la cosa objeto del delito se encuentra meridianamente claro.

IV. La determinación del valor económico del bien objeto del delito
En determinados delitos contra el patrimonio como, por ejemplo, el delito de hurto
o el delito de daños, es necesario determinar el monto del valor económico o el importe
de los daños sufridos, pues de lo contrario no sería posible calificar el hecho como delito.

La doctrina española entendió en un inicio que la prueba destinada a acreditar la pre­

existencia de la cosa materia del delito también acreditaba, p e r r e la c io n e n , el monto de su
valor (STSE 04/12/1987 y 06/02/1997)(3).

No obstante, el legislador peruano ha señalado expresamente que la prueba del valor

del bien o del importe de los daños, en aquellos casos “en que corresponda”, se hará peri­
cialmente. En un primer momento, parece que el legislador hubiera establecido una especie
de prueba tasada para la determinación del valor del bien sustraído o dañado; sin embargo,
el mismo dispositivo legal establece que la prueba pericial no será necesaria en caso de
existir “otro medio de prueba idóneo” o, en su defecto, “sea posible una estimación judi­
cial por su simplicidad o evidencia”. Vemos que nuevamente aquí es imposible sustraerse
del principio de libertad probatoria.

En tal sentido, a falta de una pericia valorativa, es posible demostrar el valor del bien
sustraído o dañado con una boleta de venta, factura u otro comprobante de pago que acre­
dite el precio que fue apagado por el bien; asimismo, en caso de la destrucción de bienes
inmuebles también será válido como prueba un contrato de obra o documento similar que
acredite el costo de lo construido. Debemos tener presente que, en el caso de proformas de
construcción, reparación, proformas de venta, etc., si bien estos documentos no demues­
tran el costo original del bien, sí son medios de pruebas idóneos para acreditar el importe
del perjuicio o daño ocasionado al agraviado.

Como ya se indicó respecto a la preexistencia del bien, la acreditación del valor de la

cosa objeto del delito tampoco constituye un requisito de procedibilidad, sino una carga
probatoria para el Ministerio Público que debe cumplir si pretende la condena del imputado.

Es cierto que en términos generales (o por lo menos supletorios) la acreditación de los

daños y perjuicios se rige por las reglas del proceso civil (artículo 101 del Código Penal)
y, en tal sentido, correspondería al agraviado la carga de la prueba; no obstante, tratán­
dose de delitos patrimoniales en donde el valor del bien posee relevancia también a efec­
tos penales para decidir si la conducta califica o no como delito, la carga de la prueba del
valor de lo sustraído o dañado se convierte en una responsabilidad también del Ministe­
rio Público, de la cual no puede eximirse, a riesgo de perjudicar la viabilidad del ejercicio
de la acción penal.

(3) Cfr. ESTÉBANEZ IZQUIERDO, José Manuel (2017). “¿Cómo se puede probar la preexistencia de los efectos
objeto de sustracción o defraudación en los delitos contra el patrimonio?”. En: La ventajurídica. Recuperado de
< https://josemanuelestebanez.blogspot.com/2017/02/como-se-puede-probar-la-preexistencia.html> (consultado
452 el 7 de setiembre de 2018).
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 201

Dicho en otras palabras, es inadmisible que el Ministerio Público condicione el ejer­

cicio de la acción penal a la presentación de una pericia valorativa por parte del agraviado.
El agraviado puede presentar cualquier medio de prueba idóneo para acreditar el monto
de lo dañado o sustraído, pero de no hacerlo por tratarse de valores de difícil y onerosa
estimación para él, ello no eximirá al Ministerio Público de disponer las diligencias nece­
sarias para llevar a cabo la pericia valorativa o, en su defecto, para recabar los elementos
de convicción que le permiten cumplir con la carga de prueba en juicio.

El archivo de la investigación a nivel fiscal, en este caso, es mucho más difícil de sos­
tener en tanto es difícil también aceptar que el Ministerio Público se encuentre impedido
de indagar sobre el valor del bien por la simple actitud pasiva del agraviado. En todo caso,
de ocurrir ello, debemos repetir que el archivo del caso solo podrá fundamentarse en la
falta de una prognosis favorable para incorporar más datos a la investigación, y no así en
el mal entendido de que existe un requisito de procedibilidad, que dependería del agra­
viado y que no ha sido cumplido{4).

^ B IB L IO G R A F ÍA

ESTÉBANEZ IZQUIERDO, José Manuel (2017). “¿Cómo se puede probar la preexistencia de los efec­
tos objeto de sustracción o defraudación en los delitos contra el patrimonio?”. En: La venta jurídica. Recu­
perado de: < https://josemanuelestebanez.blogspot.com/2017/02/como-se-puede-probar-la-preexistencia.
htm l> (consultado el 7 de setiembre de 2018).

(4) No olvidemos que, según lo dispone expresamente el artículo 4 del Código Procesal Penal, los requisitos de
procedibilidad solo pueden constituir impedimento procesal si es que están expresamente previstos como tales
en la ley. No es este el caso en cuanto a la acreditación de la preexistencia del bien objeto del delito ni de la
determinación de su valor. 453
 Artículo 201-A.- Informes técnicos oficiales especializados de la Contraloría
General de la República^
L o s i n f o r m e s té c n ic o s e s p e c i a l i z a d o s e l a b o r a d o s f u e r a d e l p r o c e s o p e n a l p o r l a C o n t r a l o r í a
G e n e r a l d e la R e p ú b lic a e n e l c u m p lim ie n to d e su sfu n c io n e s tie n e n la c a li d a d d e p e r i c ia
in s titu c io n a l e x tr a p r o c e s a l c u a n d o h a y a n s e r v id o d e m é r ito p a r a f o r m u la r d e n u n c ia
p e n a l e n e l c a so e s t a b l e c i d o p o r e l l i t e r a l b ) d e l in c i s o 2 d e l a r t í c u l o 3 2 6 d e l p r e s e n t e
C ó d ig o o c u a n d o h a b i e n d o s i d o e l a b o r a d o s e n f o r m a s i m u l t á n e a c o n l a i n v e s t i g a c i ó n
p r e p a r a t o r i a s e a n o f r e c id o s c o m o e l e m e n t o p r o b a t o r i o e i n c o r p o r a d o s d e b i d a m e n t e a l
p r o c e s o p a r a su c o n tr a d ic c ió n .
L a r e s p e c tiv a s u s te n ta c ió n y e l c o r r e s p o n d ie n te e x a m e n o in te r r o g a to r io se e fe c tú a con
lo s s e r v i d o r e s q u e d e s i g n e l a e n t i d a d e s t a t a l a u t o r a d e l i n f o r m e té c n ic o .
C u a l q u i e r a c l a r a c i ó n d e lo s i n f o r m e s d e c o n t r o l q u e s e r e q u i e r a p a r a e l c u m p l i m i e n t o
d e lo s f i n e s d e l p r o c e s o d e b e r á s e r s o l i c i t a d a a l r e s p e c t i v o e n t e e m i s o r .
E l j u e z d e s a r r o lla la a c t i v i d a d y v a lo r a c ió n p r o b a t o r i a d e c o n f o r m id a d co n e l in c is o 2
d e l a r t í c u l o 1 5 5 y e l in c i s o 1 d e l a r t í c u l o 1 5 8 d e l p r e s e n t e C ó d ig o .

Concordancias:
CPP: art. 326; Ley 27783: art. 22; Ley 30214: art. 1 y ss.

M ercedes H errera G uerrero

I. Introducción
La corrupción es sin duda uno de los fenómenos que afecta más gravemente las bases
institucionales de nuestra democracia y, al mismo tiempo, genera insatisfacción y des­
confianza de la población hacia los funcionarios del Estado. Todo ello se refleja -com o
es lógico- en un aumento de la criminalidad común y organizada, incluso transnacional.
Frente a esta situación, el Ministerio Público ha visto la necesidad de contar con fiscalías
especializadas para casos de corrupción, lavado de activos y crimen organizado, que a la
fecha mantienen un aproximado de 130 investigaciones a nivel nacional, a cargo de 142
fiscales. Es previsible que, paulatinamente, el número de funcionarios dedicados a inves­
tigar, prevenir y sancionar la corrupción, tanto a nivel de Fiscalía como de la Contraloría
General de la República, -e n adelante, C G R - vaya en aumento.

Floy en día, son efectivamente numerosas las medidas que el Estado está implemen-
tando para hacer frente al lastre de la corrupción, que se extiende a prácticamente todas las
esferas de poder estatal: alcaldes*(1), presidentes regionales, jueces, fiscales, miembros de la
PNP, ministros, congresistas, exmandatarios. Pero la corrupción no solo tiene efectos eco­
nómicos, es decir, no solo ocasiona una cuantiosa pérdida de recursos del tesoro público,
también desincentiva la inversión, debilita el ambiente de negocios, genera decisiones que
finalmente perjudican a la población, especialmente a los más pobres.

(*) Artículo incorporado por el art. único de la Ley N° 30214, publicada el 29-06-2014.
(1) Según la Procuraduría Anticorrupción en 2014, el 92 % de los alcaldes del país (casi 1700 de 1841) estaban
siendo investigados por presuntos actos de corrupción vinculados a los delitos de peculado de uso, malversación
454 de fondos, negociación incompatible y colusión.
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 201-A

Por otro lado, este fenómeno se ha extendido no solo a los supuestos de corrupción de
particulares a funcionarios (delito fin); sino también a delitos cometidos por organizaciones
criminales como vehículo (delito medio) para cometer otros delitos, tales como tráfico ilícito
de drogas, asociación ilícita para delinquir, lavado de activos, trata de personas, etc. La crimi­
nalidad organizada nacional y transnacional tiene necesidad de corromper a jueces, fiscales,
congresistas, etc., a fin de continuar con total impunidad en sus lucrativos negocios ilícitos®.
En este segundo tipo de corrupción se hace necesario contar con la cooperación judicial inter­
nacional, para luchar eficazmente contra las diversas formas de crimen transnacional, especial­
mente en los delitos de tráfico ilícito de drogas, lavado de activos y corrupción.

Sin duda, es el Ministerio Público la institución clave para hacer frente a los nume­
rosos casos de corrupción, ahora a través de las fiscalías especializadas. No obstante, tam­
bién juega un rol fundamental la CGR como máxima autoridad del Sistema Nacional de
Control, la misma que tiene como función supervisar, vigilar y verificar la correcta aplica­
ción de las políticas públicas y el uso de los recursos y los bienes del Estado. Precisamente,
para realizar con eficiencia sus funciones, cuenta con autonomía administrativa, funcio­
nal, económica y financiera. Todas estas funciones se encuentran debidamente reguladas
en el artículo 22 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la CGR, Ley
N° 27785. De acuerdo con el inciso d) de esta norma, el procurador público de la Contra-
loria General o el procurador del sector pueden disponer del inicio de las acciones legales
pertinentes en los casos que en la ejecución directa de una acción de control se encuentre
daño económico o presunción de ilícito penal.

En el marco de las acciones de control que realiza la CGR, son de especial relevancia
los informes que emite tanto a efectos de iniciar las acciones penales correspondientes®
como para probar en el juicio oral la responsabilidad penal de un funcionario público por
un delito contra la Administración Pública.

Sobre la naturaleza jurídica de estos informes se ha discutido mucho, sobre todo a par­
tir de la incorporación del artículo 201-A al Código Procesal Penal de 2004 -e n adelante,
C PP - mediante la Ley N° 30214 del 29 de junio de 2014, bajo el título informes técni­
cos oficiales especializados de la Contraloría General de la República en los siguientes
términos: “Los informes técnicos especializados elaborados fuera del proceso penal por la
Contraloría General de la República en el cumplimiento de sus funciones tienen la cali­
dad de pericia institucional extraprocesal cuando hayan servido de mérito para formular
denuncia penal en el caso establecido por el literal b) del inciso 2 del artículo 326 del pre­
sente Código o cuando habiendo sido elaborados en forma simultánea con la investiga­
ción preparatoria sean ofrecidos como elemento probatorio e incorporados debidamente
al proceso para su contradicción”.

(2) Vid. TOYOHAMA ARAKAKI, Miguel (2015). “Naturaleza jurídica del informe técnico de la Contraloría
General de la República”. En: Actualidad Penal. Volumen 7. Lima: Instituto Pacífico, p. 74 y ss.
(3) Solo en el primer semestre de 2015 los informes de control emitidos por la CGR (informes especiales e informes
de verificación de denuncias) sirvieron como base de denuncias penales y motivaron directamente el inicio de
106 procesos contra funcionarios del gobierno nacional, gobiernos regionales y locales por delitos de colusión,
negociación, peculado, entre otros. Véase: < http://bit.ly/lQZAPGh>. 455
 ART. 201-A LA PRUEBA

La respectiva sustentación y el correspondiente examen o interrogatorio se efectúa

con los servidores que designe la entidad estatal autora del informe técnico. Cualquier
aclaración de los informes de control que se requiera para el cumplimiento de los fines
del proceso deberá ser solicitada al respectivo ente emisor. El juez desarrolla la actividad y
la valoración probatoria de conformidad con el inciso 2 del artículo 155 y el inciso 1 del
artículo 158 del presente Código. Con esta norma se intenta hacer frente a los problemas
presentados a nivel de investigación y juzgamiento por delitos de corrupción de funciona­
rios, precisamente a través del reconocimiento de su peculiar naturaleza jurídica, distinta
a otros medios de prueba.

II. Los informes de Contraloría: alcances del artículo 201-A del CPP
1. Los informes de Contraloría como indicio o elemento de convicción

La CGR es un organismo constitucional autónomo encargado de controlar los bie­

nes y los recursos públicos del país: uso eficiente, eficaz y económico de los recursos de la
república; correcta gestión de la deuda pública; legalidad de la ejecución del presupuesto
del sector público y de los actos de las instituciones sujetas a control.

El artículo 22, literal d), de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y Con­
traloría General de la República señala que el procurador de la Contraloría puede dispo­
ner del inicio de las acciones legales pertinentes, en los casos que en la ejecución directa
de una acción de control se encuentre daño económico o presunción de ilícito penal. Así
pues, la Contraloría, dentro del ejercicio de sus funciones, ante indicios de la comisión
de ilícitos penales o de responsabilidad civil o administrativa, debe emitir un informe de
control, al que otorga valor de prueba preconstituida(4) para el inicio de las acciones lega­
les que correspondan. Estos informes técnicos, a efectos del proceso penal, son diferen­
tes a los informes emitidos por otros órganos o entidades públicas como el Instituto de
Medicina Legal o la autoridad ambiental, de ahí que el legislador haya decidido pronun­
ciarse sobre los mismos. Sin embargo, debe quedar claro que tales informes se elaboran
al margen de un posible proceso penal, son extraprocesales, pero pueden incorporarse al
proceso a efectos de acreditar la responsabilidad penal del acusado por un delito contra la
Administración Pública.

El artículo 201-A afirma expresamente que estos informes tendrán la calidad de

“pericia institucional extraprocesal” cuando: 1) hayan servido de mérito para formular
la denuncia, en el caso establecido en el artículo 326, inciso 2, literal b), del CPP, norma
que regula la obligación de los funcionarios de formular denuncia, cuando en el ejercicio
de sus atribuciones, o por razón del cargo, tomen conocimiento de la realización de algún
hecho punible; o 2) habiendo sido elaborados en forma simultánea con la investigación
preparatoria sean ofrecidos como elemento probatorio e incorporados debidamente al pro­
ceso para su contradicción.

(4) De este parecer también PLANCHADELL GARGALLO, Andrea (2015). “El valor probatorio del informe
técnico de la Contraloría General de la República”. En: Actualidad Penal. Volumen 7. Lima: Instituto Pacífico,
456 p. 32 y ss.
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 201-A

Desde una perspectiva doctrinal, es posible analizar el artículo 201-A distinguiendo

entre el informe de contraloría como acto de investigación y, por otro lado -cuando es
incorporado al proceso en el juicio oral-, como acto de prueba.

Recordemos que un aspecto importante -y a mi juicio positivo- que ha introducido

el CPP de 2004 ha sido la diferenciación entre los actos de prueba y de investigación®.
Se postula que solo los primeros son capaces de desvirtuar la presunción de inocencia, en
tanto los actos de investigación tienen como única finalidad brindar al fiscal elementos de
convicción suficientes para acusar o no hacerlo®. Esta categórica separación es, en cierto
modo, consecuencia de la función que la propia norma asigna a los actos de investigación
y de la naturaleza que se asigna a la fase de prueba en que se practican: determinar si el fis­
cal debe o no acusar; en cambio, con el concepto “actos de prueba” se designa el conjunto
de actos que -bajo los principios de contradicción e inmediación y demás garantías proce­
sales- se orientan a producir convicción en el juzgador sobre los hechos®. Así, el informe
de la CGR puede servir como acto de investigación, indicio o elemento de prueba a efec­
tos de dar inicio a las acciones penales correspondientes. En este sentido, el informe de la
CGR no será todavía un medio de prueba, sino únicamente un indicio o elemento con
cierta fuerza probatoria idóneo para incitar la investigación de actos vinculados a la corrup­
ción de funcionarios, no será todavía una prueba en sentido estricto o medio de prueba.

A este tenor, según la exposición de motivos del proyecto de ley, la jurisprudencia y

la doctrina consideran al informe de la CGR como un elemento probatorio constituido
antes del proceso. Respecto a este último extremo, la Corte Suprema ha explicado que el
referido informe especial, al ser emitido por una institución oficial e independiente, “goza
de una presunción in r is t a n t u m ” (es decir, se presume cierto hasta que no se demuestre lo
contrario), de imparcialidad, objetividad y solvencia y, por ello, solo se puede afectar o des­
virtuar su valor por prueba suficiente y que posea eficacia jurídica categórica®.

2. Los informes de Contraloría como prueba preconstituida

De acuerdo con la famosa definición de Gómez Orbaneja, la prueba preconstituida

es aquella en que el medio o fuente de prueba existe con anterioridad al proceso; es decir,5678

(5) La distinción entre los actos de prueba y los actos de investigación es un tema muy estudiado por la doctrina
española. Vid. ORTELLS RAMOS, Manuel (1982). “La eficacia probatoria del acto de investigación sumarial.
Estudio de los artículos 730 y 714 de la LECrim”. En: Revista de Derecho Procesal Iberoamericana. N°s 2-3, p.
365 y ss.; DE LA OLIVA SANTOS, Andrés; ARAGONESES MARTÍNEZ, Sara; HINOJOSA SEGOVIA,
Rafael; MUERZA ESPARZA, Julio y TOMÉ GARCÍA, José Antonio (2007). Derecho Procesal Penal. 8a edición.
Madrid: Ramón Areces, p. 478 y ss. Asimismo, el TC español a partir de la STC 31/81 de 28 de julio estableció
que solo pueden considerarse auténticas pruebas a las practicadas en el juicio oral. Criterio que ha sido reiterado
en numerosas sentencias, entre otras: STC 182/89, de 3 de noviembre; 217/89, de 21 de diciembre; STC 98/90,
de 20; de junio; STC 32/1994; de 31 de enero; STC 199/1996 de 3 de diciembre; STC 40/1997, de 27 de
febrero; STC 141/2001, de 8 de junio; STC 94/2002, de 22 de abril; STC 206/2003, de 1 de diciembre; STC
1/2006 de 16 de enero; STC 108/2009, de 11 de mayo; STC 68/2010, de 18 de octubre.
(6) Vid. NEYRA FLORES, José (2007). “El proceso penal actual”. En: Código Procesal Penal. Manuales operativos.
CALLIRGOS VELARDE, Raúl (dir.). Lima: AMAG, p. 21.
(7) Vid. GIMENO SENDRA, Vicente (2018). Manual de Derecho Procesal Penal. Madrid: Castillo de Luna, p.
415.
(8) Revisión de sentencia N° 27-2008-Arequipa. 457
 ART. 201-A LA PRUEBA

se trata de una prueba mediante la cual se trae al proceso una representación ya formada(9).
Debe advertirse, sin embargo, que en el contexto social y jurídico en el que Gómez Orba-
neja elaboró este concepto, la denominada prueba preconstituida está dirigida a convencer
al juez acerca de cuestiones fácticas o jurídicas, o a fijar estas cuestiones incluso sin necesi­
dad de convencimiento debido al mecanismo de la prueba legal, a través de una actividad
anterior al proceso y regulada por el ordenamiento jurídico material. Además, el procesa-
lista español estudia la prueba preconstituida en el proceso civil, con relación a las funcio­
nes que cumple el documento privado en el Derecho Civil(10)1.

Fue el jurista inglés Jeremías Bentham el primero en hablar de “prueba preconsti­

tuida” en los siguiente términos: “Llamo prueba preconstituida aquella cuya creación y
conservación está prevenida por la ley con anterioridad a la existencia de un derecho o de
una obligación, de tal suerte, que para el sostenimiento de uno u otra sea necesaria la exhi­
bición de dicha prueba”(11). Bentham consideró que la prueba preconstituida presentaba
una serie de ventajas tanto directas como indirectas. La mayor utilidad -q u e nos interesa
ahora destacar- se refería a los tribunales, ya que -según el jurista inglés- a través de la
prueba preconstituida los jueces obtenían seguridad completa en sus decisiones02).

Ya Bentham, refiriéndose a documentos oficiales como prueba preconstituida, en

cuanto a su grado de fiabilidad, destacaba dos aspectos: a) la responsabilidad eminente de
parte de sus autores y b) la imparcialidad presunta; es decir, la ausencia de motivaciones
personales que vicien la veracidad de su contenido. Aquí se advierte, ya que las actuales
características que se atribuyen a informes oficiales, como son los elaborados por la CGR,
se reconducen al primer concepto de prueba preconstituida esgrimido por Bentham.

No obstante, es preciso, asimismo, considerar lo que ya en el siglo XIX advertía este

experto del Derecho: la prueba preconstituida también presenta riesgo de alteración, adul­
teración o falsedad de la información(13). Es decir, ya desde los orígenes doctrinales de la
prueba preconstituida, se dejó sentado que era preciso someter a esta prueba a un análisis
crítico de su fiabilidad y su objetividad o, dicho en otros términos, desde el comienzo se
advierte que la presunción de veracidad no es absoluta.

Los dos autores antes citados se referían a la prueba preconstituida en el proceso civil
y acudían a esta definición para distinguirla de la prueba causal, la misma que normal­
mente se produce en el desarrollo del proceso, con la intención de producir un medio de
prueba. En esta línea, la prueba preconstituida normalmente se gesta con anterioridad al
proceso, pero puede luego ser incorporada al mismo por los cauces legítimos, a efectos
de dejar de ser un elemento de convicción o “elemento de prueba”, para pasar a ser ya un

(9) Vid. GÓMEZ ORBANEJA, Emilio (1950). “La prueba preconstituida” En: Anales de la Academia Matritense
del Notariado. Tomo II. 2a edición. Madrid: Editoriales de Derecho Reunidas, pp. 87-115.
(10) ídem.
(11) Cfr. BENTHAM, Jeremias (1847). Tratado de las pruebas judiciales. BRAVO, Diego (trad.) Establecimiento
tipográfico de Don Ramón Rodríguez de Rivera, Madrid: Imprenta de Don Juan, p. 145. Disponible en:
< https://books.google.com.pe/books?id=TRFMkzCl_SQC&printsec=frontcover&source=gbs_ge_summar
y_r&cad=0#v=onepage&q&f=false>
(12) Ibídem, p. 146 y ss.
458 (13) Ibídem, p. 154.
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 201-A

auténtico medio de prueba, idóneo para -e n concurso con otros medios- convencer al
juez acerca de la responsabilidad penal del acusado.

Un típico ejemplo de prueba preconstituida es la documental; así, se preconstituye

la prueba cuando se crea un documento que representa hechos que pueden ser declaracio­
nes de voluntad que crean un negocio jurídico(14). Aquí se aprecia con claridad el carácter
de preconstituida y no causal de la prueba, así las partes suscriben un documento con la
única finalidad de crear o regular ciertos efectos jurídicos; sin embargo, este contrato en
soporte documental puede ser perfectamente útil para acreditar determinado hecho (por
ejemplo, un delito de estafa).

La prueba preconstituida se distingue de la prueba anticipada. Si bien ambas se orien­

tan a la búsqueda de la verdad material, como fin al que tiende toda prueba, el momento y
el modo cómo se producen u originan es distinto: la prueba anticipada, regulada en nues­
tro CPP por el artículo 242 y ss., se actúa durante la investigación preparatoria o en la
etapa intermedia a solicitud del fiscal o de los demás sujetos procesales para declaraciones
de testigos, exámenes de peritos, reconocimientos, inspecciones o reconstrucciones, siem­
pre que su actuación tenga el carácter de urgente. Por regla general, se corre traslado a las
partes y se practica siguiendo las formalidades del juicio oral, es decir, bajo la vigencia de
los principios de oralidad, contradicción e inmediación. Su incorporación al proceso como
prueba tiene lugar mediante la lectura de las actas que contienen la prueba anticipada de
acuerdo con los alcances del artículo 383 del CPP de 2004.

La prueba preconstituida, en cambio, no está regulada por el CPP, la ley procesal

solo la menciona (así, por ejemplo, el artículo 423, inciso 2), de modo que sus alcances
deben ser definidos por la doctrina y la jurisprudencia, como ha sucedido en España y en
los últimos años en nuestro país.

La norma procesal no establece previsión alguna sobre cuándo procede solicitar e

incorporar al proceso penal estos informes, por lo que debe ser de aplicación lo establecido
como regla general en el artículo 172.1, esto es, cuando, para la explicación o mejor escla­
recimiento de los hechos, sea necesario conocimiento especializado de naturaleza cientí­
fica, artística, técnica o de experiencia calificada.

En la investigación y el esclarecimiento de delitos como el fraude fiscal, el lavado de

activos, peculado, corrupción en sentido amplio (pública o privada), financiación de acti­
vidades ilícitas, etc., es esencial contar con los informes de la CGR, los que se pronuncian
sobre algún aspecto técnico de la ejecución de obras públicas, y, en general, sobre la inver­
sión del dinero del Estado. A este fin, la Ley N° 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacio­
nal de Control y de la Contraloría General de la República en sus artículos 10 y 15, literal
f), respectivamente, establece que las acciones de control de este organismo se realizaron
con sujeción al Plan Nacional de Control(15) y los planes aprobados por cada órgano del
Sistema de acuerdo con su programación de actividades y requerimientos de la CGR; y

(14) Vid. HERNÁNDEZ GIL, Francisco (1993). “La prueba preconstituida”. En: VV. AA. La prueba en el proceso
penal. Madrid: Centro de Estudios Judiciales. Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia, p. 78.
(15) El Sistema Nacional de Control es el conjunto de órganos de control, normas y procedimientos estructurados e inte­
grados funcionalmente, destinados a conducir y desarrollar el ejercicio del control gubernamental en forma descen­
tralizada. Su actuación comprende las actividades y acciones en los campos administrativos, presupuestal, operativo 459
 ART. 201-A LA PRUEBA

que como resultado de dicho control se emitirán los informes técnicos respectivos con el
debido sustento técnico. En consecuencia, como regla general, los informes de la CGR son
elaborados con anterioridad a cualquier proceso penal de otra naturaleza, en el marco de
una determinada acción de control. Actualmente, todavía son pocos los casos en los que la
CGR realiza un informe a solicitud del Ministerio Público en el seno de una investigación.

III. Incorporación de informes de la CGR al proceso

y derecho de contradicción
Conviene recordar que, conforme al modelo seguido por el CPP de 2004, el juicio
oral se rige por los principios de publicidad, oralidad, contradicción, inmediación y concen­
tración, siendo el de contradicción una máxima que rige en todo proceso, pero de manera
más intensa en el proceso penal debido a la especial naturaleza de los bienes en juego. Este
principio también denominado de “bilateralidad”, de “controversia” o de “igualdad pro­
cesal” es una derivación de las garantías constitucionales de defensa y de la igualdad ante
la ley e impone la paridad de oportunidades para las partes de ejercer sus derechos y sus
defensas(16). Aunque el contenido esencial del principio de contradicción se refiera funda­
mentalmente al derecho a ser oído en juicio, también comprende el derecho de las partes
a controlar las pruebas ofrecidas por las demás partes, a formular sobre el mérito de estas
todas las observaciones que estime pertinente, especialmente durante el juicio oral. Es este
último contenido el que nos interesa ahora efectos de analizar la contradicción en la incor­
poración como prueba de los informes de la CGR.

En lo que concierne a los requisitos formales para la validez de la pruebas precons­

tituidas, el Tribunal Supremo español, en STS de 16 de marzo de 1995, señaló que para
dar validez y valorar la prueba preconstituida o las declaraciones sumariales de testigos
que no comparezcan al acto de enjuiciamiento, que es el juicio oral, se hace preciso que
se incorporen aquellas diligencias a la vista, siempre que sea imposible su reproducción
en el juicio oral por causa independiente a la voluntad de la parte y lectura efectiva de las
mismas en dicho acto, única manera de cumplir las garantías de contradicción y publici­
dad que requiere toda prueba. En nuestro país, en esta misma línea se ha pronunciado la
Corte Suprema en el Acuerdo Plenario N° 2-2007/CJ-116, del 16 de noviembre, que se
refiere al valor probatorio de la pericia no ratificada y que puede aplicarse m u t a t i s m u t a n -
d i s a los informes de la CGR.

y financiero de las entidades y alcanzan al personal que presta servicio en ellas, independientemente del régimen que
las regula. El Sistema Nacional de Control está conformado por los siguientes órganos de control:
a) La Contraloría General, como ente técnico rector.
b) Todos los Organos de Control Institucional de las entidades que se mencionan en el artículo 3 de la
Ley del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría de la República, sean estas de carácter sectorial,
regional, institucional o se regulen por cualquier otro ordenamiento organizacional.
c) Las sociedades de auditoría externa independientes, cuando son designadas por la Contraloría General y
contratadas, durante un periodo determinado, para realizar en las entidades servicios de auditoría econó­
mica, financiera, de sistemas informáticos, de medio ambiente y otros.
(16) Vid. JAUCHEN, Eduardo (2006). Tratado de la prueba en materia penal. Buenos Aires: Rubinzal Culzoni, p.
460 544 y ss.
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 201-A

El fundamento jurídico 8 de este Acuerdo establece como regla el principio de con­

tradicción del informe pericial. Lógicamente, la regla del contradictorio o principio de
contradicción no puede excluirse de la actuación de ningún medio de prueba, tampoco
de los informes de la CGR. No obstante, también se reconoce como doctrina jurispru­
dencial vinculante una excepción general: cuando el contenido del informe no requiera
de verificaciones de fiabilidad adicionales o cuando su contenido esté integrado por apor­
tes técnicos consolidados (que no se apoyan solo en la percepción del autor del informe).
Es decir, se establece que cuando prime el aspecto técnico sobre el fáctico perfectivo, la no
concurrencia del autor del informe no lesiona el derecho de defensa ni desnaturaliza los
principios de inmediación, contradicción y oralidad. En esos casos, el examen pericial -y
a los efectos que ahora nos interesan-, la concurrencia del autor del informe de la CGR,
como toda prueba con un aspecto relevante documental, no es condición ineludible para
su validez como prueba.

Aplicando este criterio jurisprudencial a los informes especiales de la CGR, puede

concluirse que la presencia de un funcionario de la entidad que emitió el informe no es
una c o n d itio s in e q u a n o n o requisito necesario para su incorporación al proceso.

El fundamento jurídico 9 del Acuerdo Plenario N° 2-2007/CJ-116 reconoce tam­

bién el derecho que tienen las partes a solicitar la presencia de los peritos o, en este caso,
la comparecencia de los funcionarios de la CGR. No obstante, señala dos factores a con­
siderar que, con relación a los informes de Contraloría pueden formularse en los siguien­
tes términos: a) el carácter oficial de los informes emitidos por la CGR, b) la imposibili­
dad de concurrencia obligatoria en todos los casos de funcionarios de la CGR. Si por cada
informe de la CGR que amerite una denuncia penal, se exigiese la asistencia obligatoria
a juicio oral de los funcionarios de esta institución, se generaría una clara dilación en las
funciones que les corresponden, ya no podrían efectuar tantas acciones de control o de
verificación de denuncias como las previstas, porque esta función se vería entorpecida por
su concurrencia al juicio oral.

También el fundamento jurídico 9 del citado Acuerdo Plenario reconoce que la defensa
del acusado puede atacar: a) el aspecto fáctico o falsedad del informe en cuanto a los hechos
o b) el aspecto técnico o inexactitud del informe de la CGR. En el primer caso, sí sería
necesaria la concurrencia del funcionario de contraloría que elaboró el informe. En cambio,
cuando se trata de un error en el aspecto técnico, será suficiente el análisis del dictamen
pericial y, en su caso, es posible cuestionar su contenido a través de una pericia de parte.

Ahora bien, conforme se desprende también del fundamento jurídico 9 del Acuerdo
Plenario N° 2-2007/CJ-116, si las partes no cuestionan el informe de la CGR (siempre que
hayan tenido acceso a su contenido y a las fuente del mismo, o no solicitan la realización
de una pericia de parte, el juez puede tener por cierto y válido el contenido del informe
especial y, por tanto, puede considerarlo legítimamente como prueba de cargo. Por el con­
trario, si las partes solicitan la presencia de los funcionarios de la CGR para explicar, por
ejemplo algunas incongruencias en la descripción de los hechos consignados en el informe,
y estos no concurren, este pierde su eficacia probatoria, salvo que la solicitud de las par­
tes sobre la presencia del autor del informe o de algún otro funcionario designado por la
CGR carezca de fundamento.
 ART. 201-A LA PRUEBA

Debe quedar claro que este informe no es vinculante al Ministerio Público y al órgano
jurisdiccional; por ello, de acuerdo con el principio de exhaustividad, la sentencia debe
motivar como corresponde todos los cargos penales a los que hace referencia el informe
de auditoría y valorar -e n relación con las exigencias típicas de los ilícitos acusados- el
mérito del informe de auditoría, de la pericia contable oficial y de las pericias de parte con
relación a la totalidad de cargos materia de acusación fiscal. Aunque haya sido elaborado
por un organismo autónomo como es la CGR, este debe ser sometido a un test de veraci­
dad tanto por el fiscal, ya desde la etapa de la investigación preparatoria, como en el juicio
oral, por la defensa del acusado y el juez al valorar su idoneidad probatoria.

IV. Valoración de los informes de la CGR por el juez

A diferencia de la sentencia civil, la condena penal supone una injerencia grave en
la vida del afectado; por ello, en el sistema continental se postula que, en un Estado
de derecho, una decisión de esta naturaleza debe ser fruto del convencimiento judi­
cial acerca de la culpabilidad del acusado, resultado de un procedim iento adecuado a
derecho{17). Se trata de un acto de autoridad y voluntad del Tribunal que debe cum plir
requisitos tanto de forma como de fondo17(18). Uno de ellos es la obligación del Tribunal
de motivar la sentencia, dando razón, sobre todo, de las pruebas que le han llevado a
convencerse de la responsabilidad penal del acusado y por qué(19).

La denominada “presunción de inocencia” no constituye en sentido técnico-proce­

sal una “presunción”, puesto que ni tiene los elementos de las presunciones (hecho base,
hecho consecuencia, enlace lógico causal) ni se pretende, a través de ella, convencer al juez
sobre la existencia de un hecho determinado(20).
Como derecho reconocido en la Constitución peruana, la presunción de inocen­
cia limita el poder punitivo del Estado y establece un equilibrio entre el ejercicio del iu s
p u n i e n d i y la libertad y la dignidad del imputado(21). Además, exige que la limitación de
este derecho por parte del Estado sea justificada, que la prueba se actúe sin vulneración de
derechos fundamentales y que pueda contradecirse(22).

La determinación de la verdad material, como fundamento de toda sentencia conde­

natoria, constituye un principio fundamental del procedimiento penal continental euro-
peo(23). En el proceso penal, este fin del proceso penal coincide con la certeza acerca de la

(17) Vid. SCHMIDT, Eberhard (1967). Deutsches Strafprozessrecht. Ein Kolleg. Góttingen: Vandenhoeck & Ruprecht,
p. 168 y ss.
(18) Vid. PRIETO-CASTRO, Fernando y GUTIÉRREZ DE CABIEDES, Eduardo (1989). Derecho Procesal Penal.
4a edición, Madrid: Tecnos, p. 336 y ss.
(19) Vid. GIMENO SENDRA, Vicente. Ob. cit., p. 674 y ss.
(20) Sobre esto, Vid. VAZQUEZ SOTELO, José Luis (1984). Presunción de inocencia e “íntima convicción”del Tribunal.
Barcelona: Bosch, p. 271 y ss.; MONTAÑÉS PARDO, Miguel (1999). La presunción de inocencia. Análisis
doctrinal y jurisprudencial. Pamplona: Aranzadi, p. 37 y ss.; MONTERO AROCA, Juan (2008). “Principio
acusatorio y prueba en el proceso penal. La inutilidad jurídica de un eslogan político”. En: Prueba y procesopenal.
GÓMEZ COLOMER, Juan Luis (coord.). Valencia: Tirant lo Blanch, p. 47 y ss.
(21) Vid. FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mercedes (2005). Prueba y presunción de inocencia. Madrid: Iustel, p. 119 y ss.
(22) Vid. BACIGALUPO, Enrique (1999). Principios constitucionales del Derecho Penal. Buenos Aires: Hammurabi, p. 13.
(23) Vid. SCHUNEMANN, Bernd (2012). “¿Crisis del procedimiento penal? (¿marcha triunfal del procedimiento
penal americano en el mundo?)”. En: SCHUNEMANN, Bernd. Temas actuales y permanentes del Derecho Penal
462 después del milenio. Madrid: Tecnos, p. 296
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 201-A

realización del hecho delictivo por el acusado(24). Conforme al principio de la verdad mate­
rial, toda sentencia de condena debe fundarse en la convicción del juez de la responsabi­
lidad del acusado con base en los elementos probatorios aportados en el proceso y libre­
mente valorados(25). Para dictar una sentencia condenatoria, la verdad que se debe alcan­
zar en el proceso es la certeza del juez acerca de todos los elementos objetivos y subjetivos
del delito. Si se excluye alguno de los aspectos fácticos o jurídicos relevantes faltaría una
premisa al silogismo judicial y no se habría alcanzado la certeza necesaria para condenar
al acusado(26). En este sentido, los actos de investigación preparan el juicio en la medida
que sirven de soporte fáctico a la acusación y coadyuvan a determinar los elementos esen­
ciales del hecho punible y su presunto autor(27).

Precisamente, esta exigencia de certeza constituye una garantía para el acusado, así
como el respeto de los principios propios del juicio oral, tales como la inmediación, la publi­
cidad y la contradicción, que hacen posible un eficaz ejercicio del derecho de defensa(28).
Al mismo tiempo, este requisito condiciona la valoración del Tribunal de los medios pro­
batorios presentados por las partes o, en su caso, propuestos de oficio(29), sean estos direc­
tos o indirectos, y se encuentre lógicamente vinculada a la garantía jurisdiccional como

(24) En este sentido, vid. DE LA OLIVA SANTOS, Andrés (2008). “Presunción de inocencia, prueba de cargo
y sentencia de conformidad”. En: Prueba y proceso penal. GOMEZ COLOMER, Juan Luis (coord.). Valencia:
Tirant lo Blanch, p. 70.
En la Sentencia N° 00728-2008-PHC/TC, de 22 de octubre de 2008, el TC peruano señala que el “juez ordi­
nario debe alcanzar certeza sobre la culpabilidad del acusado para dictar sentencia condenatoria. Esa certeza
debe ser el resultado de la valoración razonable de los medios de prueba practicados en el proceso penal”.
(25) Vid. DEVIS ECHEANDÍA, Hernando (2012). Principios fundamentales del Derecho Procesal Penal. Bogotá:
Pontificia Universidad Javeriana, p. 16.
(26) Vid. CLARIA OLMEDO, Jorge (1960). Tratado de Derecho Procesal Penal. Nociones fundamentales. Tomo I.
Buenos Aires: Ediar, p. 445.
(27) Vid. GIMENO SENDRA, Vicente (2004). Derecho Procesal Penal. Madrid: Colex, p. 347.
(28) Vid. KRAMER, Bernhard (2009). Grundbegriffe des Strafverfahrensrechts. Ermittlung und Verfahren. 7a edición.
Stuttgart: Kohlhammer, p. 277 y ss.
(29) En España la LECrim reconoce al juez este poder; sin embargo, actualmente nos encontramos frente a la
paradoja del aumento de facultades del juez civil, mientras que, por otro lado, se propugna la limitación de
facultades del juez penal. Por un lado, se postula que en materia probatoria debe regir el principio de aporta­
ción de parte, por medio del cual se limitan significativamente los poderes del juez con relación a la actuación
de la prueba; mientras que en el proceso civil se defiende que el juez debe asumir un rol más activo. Si bien el
artículo 728 de la LECrim establece que: “no podrán practicarse otras diligencias de prueba que las propuestas
por las partes, ni ser examinados otros testigos que los comprendidos en las listas”, el artículo 729.2 recoge una
excepción que vacía de contenido al precepto antes citado: “Las diligencias de prueba no propuestas por nin­
guna de las partes, que el Tribunal considere necesarias para la comprobación de cualquiera de los hechos que
hayan sido objeto de los escritos de calificación”. No obstante, desde los años 80, la jurisprudencia del Tribunal
Supremo ha ido vaciando progresivamente de contenido a este último precepto.
El CPP peruano dispone como regla general el principio de aportación de parte. Las pruebas de oficio tienen,
por tanto, carácter excepcional (artículos 155 y 385 del CPP de 2004).
De otra parte, argumentando la protección del derecho de defensa, la tutela del principio acusatorio y de la
imparcialidad judicial, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha limitado las facultades del Tribunal para
que, respetando los elementos esenciales que identifican la acusación, pueda desvincularse de los demás ele­
mentos constitutivos de la acusación. Vid. CORDON MORENO, Faustino (2002). Las garantías constitucio­
nales del procesopenal. Navarra: Aranzadi, pp. 108-119- Sobre la paradoja del principio de oficialidad en ciertos
procesos civiles y su neutralización progresiva en el proceso penal a través del “principio acusatorio”. Véase, DE
OLIVA SANTOS, Andrés (2012). Elpapel deljuez en elproceso civil. Frente a ideología, prudentia inris. Pamplona:
Thomson Reuters, p. 29 y ss. 463
 ART. 201-A LA PRUEBA

c o n d itio s in e q u a n o n de determinación de la realidad del delito y de las penas que corres­

ponden al mismo(30).

Ahora bien, si la prueba actuada en la fase central del proceso penal ha producido en
el Tribunal certeza del hecho delictivo y de la responsabilidad penal del acusado, emitirá
una sentencia condenatoria, en cualquier otro caso, está obligado a absolver. Se entiende
que este postulado es consecuencia del Estado de derecho, se prefiere por tanto absolver a
quienes fácticamente pueden ser culpables, pero cuya responsabilidad penal no ha podido
ser acreditada en el juicio oral, que condenar a un inocente(31)32;toda vez que corresponde a
los acusadores probar que el hecho imputado ha sido cometido por el acusado. Esta carga
de la prueba supone que cuando no concurren pruebas suficientes que sustenten la acusa­
ción, el Tribunal debe absolver{32).

Aplicando las anteriores consideraciones a los informes de la CGR, el Tribunal debe

considerar que, no obstante el carácter oficial y la presunción de veracidad de la que gozan
estos informes:

a) No estamos en un sistema de prueba tasada, ergo los informes de la CGR no

gozan de un valor probatorio especial ni eximen al fiscal de la obligación de pre­
sentar prueba de cargo suficiente que avale su tesis incriminatoria. Recordemos
que, según el sistema de la prueba tasada, el valor de cada elemento probatorio o
las condiciones para que ciertos hechos se tengan por válidos se encuentran pre­
determinados en la ley. Por ejemplo, la confesión consideraba como prueba plena.
Por el contrario, en un sistema en el que rige la sana crítica o libre convicción, la
ley no establece (no debe hacerlo) un valor determinado a los medios de prueba.
En consecuencia, el juez goza de libertad absoluta para admitir cualquier medio
que considere útil y pertinente y, debe en todo caso, explicar o fundamentar las
razones de su decisión motivando la fuerza probatoria que otorga a cada medio
de prueba, a través de las reglas de la lógica, de la ciencia y de las máximas de la
experiencia(33).

b) Es preciso valorar también las pruebas ofrecidas por la defensa que cuestionan el
valor probatorio de los informes y, en todo caso, analizar los argumentos esgri­
midos en el juicio oral que tienden a excluir de eficacia probatoria a este medio
de prueba.

Asimismo, en el análisis del valor probatorio de los informes de la CGR, debe aplicarse
el “principio de originalidad de la prueba”, conforme al cual, toda prueba que se presente
en juicio consiste en definitiva en personas o cosas. Desde esta perspectiva, las pruebas se
clasifican en personales y materiales. A su vez, la forma en que la prueba se introduce al

(30) Sobre este rasgo del “proceso penal clásico”, vid. MANZINI, Vincenzo (1951). Tratado de Derecho Procesal Penal.
Tomo I. Traducción de S. SENTÍS y M. AYERRA. Buenos Aires: EJEA.
(31) Vid. MAIER, Julio (2011). Derecho Procesal Penal. Parte general. Actosprocesales. Tomo III. Buenos Aires: Editores
del Puerto, p. 355.
(32) Vid. DE LA OLIVA SANTOS, Andrés; ARAGONESES MARTÍNEZ, Sara; HINOJOSA SEGOVIA, Rafael,
MUERZA ESPARZA, Julio y TOMÉ GARCÍA, José Antonio (2004). Derecho Procesal Penal. Madrid: Centro
de Estudios Ramón Ateces (CERA), p. 476 y ss.
»64 (33) Vid. JAUCHEN, Eduardo (2006). Tratado de la prueba en materiapenal. Buenos Aires: Rubinzal Culzoni, p. 47 y ss.
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 201-A

juicio puede ser mediante la asistencia personal del testigo que presenció el hecho en forma
directa por medio de sus sentidos y de los objetos mismos que constituyen las pruebas
materiales, o bien del testimonio de una persona que depone sobre lo que escuchó, decir
a aquel sobre su observación del hecho, y en el otro caso, un dibujo, fotografía, reproduc­
ción, filmación, etcétera, de los objetos materiales probatorios. En el primer caso se estará
frente a las “pruebas originales”; en el segundo, a “pruebas no originales” o indirectas(34).
La prueba es, pues, la base de argumentación que cada una de las partes hace valer para
atraer hacia sí la convicción del juez. Así, la originalidad de la prueba no es otra cosa que
la condición subjetiva de la prueba, la presencia en juicio del sujeto intrínseco de la prueba
o, en otros términos, la identidad del sujeto extrínseco y del intrínseco de la misma(35).

Aplicando el principio de originalidad de la prueba a los informes de la CGR, pode­

mos llegar a concluir que cuando la defensa advierte un error fáctico en el informe de la
CGR, por ejemplo, porque se ha consignado la entrevista a un funcionario de una muni­
cipalidad y, sin embargo, él niega haber conversado sobre el asunto investigado con el fun­
cionario de contraloría, sería necesario -si el abogado de la defensa o de la parte afectada
así lo exige en ejercicio de su derecho de defensa y contradicción- hacer comparecer al jui­
cio oral al mismo funcionario de la CGR que emitió el informe y no a otro. No obstante,
el artículo 201-A dispone que la sustentación y el correspondiente examen o interrogato­
rio se efectúe con los servidores que designe la entidad estatal autora del informe técnico.
Esta disposición lesiona el principio de originalidad de la prueba, ya que quien comparece
no es el autor original de ese elemento de convicción y, con ello, estaríamos frente a un
riesgo de desvirtuar los hechos y llegar a conclusiones erróneas. Se trataría, en definitiva,
de un elemento indirecto respecto del hecho.

En el supuesto planteado de concurrencia a juicio de un funcionario distinto al autor

del informe, es posible para la defensa resaltar ese carácter indirecto del informe de la CGR
como prueba y, por tanto, es factible poner en duda su eficacia probatoria.

Si bien los informes de la CGR son especialmente idóneos para acreditar la responsa­
bilidad penal en los delitos cometidos por funcionarios contra la Administración Pública,
ello no implica que tengan un valor probatorio especial o sean prueba tasada. Por ello, en
ningún caso eximen al fiscal de la carga de la prueba. Acudiendo a la metáfora que propone
Mittermaier(36) de una balanza en movimiento, los medios de prueba van produciendo en
el juzgador una inclinación hacia un lado (culpabilidad) o hacia el otro (inocencia o duda
de la culpabilidad del acusado), y los informes especiales de la CGR pueden efectivamente
inclinar la balanza con fuerza hacia la tesis incriminatoria del fiscal. Sin embargo, el peso
del objeto que se coloca en la balanza depende de la solidez de ese medio probatorio, de
tal suerte que este puede producir una presunción, probabilidad o certeza y esta regla no
puede excluirse de ningún medio probatorio, incluso de aquellos que gozan de una pre­
sunción de veracidad y han sido elaborados por un organismo oficial como son los infor­
mes especiales de la CGR.

(34) Vid. JAUCHEN, Eduardo. Ob. cit., p. 50.

(35) Ibídem, p. 50 y ss.
(36) Vid. MITTERMAIER, Karl Joseph (2004). Pruebas en materia criminal. Ciudad de México: Editorial Jurídica
Universitaria, p. 29- 465
ART. 201-A LA PRUEBA

B IB L IO G R A F ÍA

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¿ ¡¡a JU R IS P R U D E N C IA
“(...) una de las garantías que asisten a las partes del proceso es la de presentar medios probatorios necesarios que posi­
biliten crear convicción en el juzgador sobre la veracidad de sus argumentos. Sin embargo, como todo derecho funda­
mental, el derecho a la prueba también está sujeto a restricciones o limitaciones, derivadas tanto de la necesidad de que
sean armonizados con otros derechos o bienes constitucionales -límites extrínsecos-, como de la propia naturaleza del
derecho en cuestión -límites intrínsecos-. (...) No obstante, es menester considerar que el derecho a la prueba apareja la
LOS MEDIOS DE PRUEBA ART. 201-A

posibilidad de postular, dentro de los límites y alcances que la Constitución y las leyes reconocen, los medios probatorios
pertinentes que eljusticiable esgrime a su favor. Cas. N° 281-2011-Moquegua.
“Si bien es cierto que el examen de Contraloría General de la República, constituye un medio probarlo, esto no puede
considerarse prueba plena y definitiva, puesto que eljuez en su condición de Director del proceso puede incorporar otros
medios probatorios a fin de corroborar si fuera necesario, para llegar a una certeza legal para definir la situación
jurídica del imputado Ejecutoria Suprema del 1 de febrero de 2005 recaída en el Expediente R.N.
N° 2554-2004-Arequipa.
“(...) El informe especial de la Contraloría General de la República tiene el carácter de pericia institucional prepro­
cesal, y como tal debe valorarse, sin perjuicio de que adicionalmente acompaña la prueba instrumental que justifica
sus conclusiones, por lo que en principio, es apta para enervar la presunción constitucional de inocenciaEjecutoria
suprema del 7 de diciembre de 2005 recaída en el Exp. N° 3700-2005-Ucayali.
“(...) Hemos expuesto que este tipo de pericias, típicamente complejas y que demandan un tiempo considerable en su pre­
paración, comúnmente tienen un carácter pre-procesal -como es el caso del Informe Especial de Auditoria- o suma­
rial —como es el caso de la pericia contable policial—por lo que no son reproducibles en juicio oral; tienen el carácter
de preconsituidas Los informes periciales por su carácter pre-constituidos, son plenamente aceptables y valorables
por el órgano jurisdiccional’’. Ejecutoria Suprema del 18 de octubre de 2007 recaída en el Expediente R.N .
N° 1408-2007-Lima Norte.

467
 TÍTULO III
LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS
Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS

CAPÍTULO I
PRECEPTOS GENERALES

Artículo 202.- Legalidad procesal

C u a n d o r e s u l t e i n d i s p e n s a b l e r e s t r i n g i r u n d e r e c h o f u n d a m e n t a l p a r a l o g r a r lo s f i n e s
d e e s c l a r e c i m i e n t o d e l p r o c e s o , d e b e p r o c e d e r s e c o n f o r m e a lo d i s p u e s t o p o r l a l e y y e j e ­
c u ta r s e co n la s d e b id a s g a r a n t ía s p a r a e l a fe c ta d o .

C oncordancias:
C: arts. 1, 2 inc. 10; CPP: arts. 8, 254; CP: art. 161; DJJDH: art. 12.

A lo n so R aúl P eña C abrera F reyre

I. La legalidad procesal en el Código Procesal Penal

Sin duda, el principio de legalidad es el bastión fundamental del Estado constitucio­
nal de Derecho, constituyéndose en un límite ante la intervención punitiva del Estado y
garantía de la seguridad jurídica de los ciudadanos, al establecer mecanismos de interdic­
ción como freno de la arbitrariedad pública de los órganos estatales.

Empero, en el aspecto procesal, el principio de legalidad desarrolla una doble función:

a) Como ente regulador de la actuación de las agencias de persecución, las que están
vinculadas a su mandato, a efectos de proceder funcionalmente cuando se toma
conocimiento de la noticia criminal(1).

b) Como un efecto regulador de las medidas y los instrumentos que pueden limi­
tar o restringir derechos y libertades fundamentales, esto es, solo pueden afec­
tar la esfera de libertad del imputado aquellas medidas que se encuentran expre­
samente previstas en la ley procesal {le x s c r ip ta , le x s tr ic ta , le x p r a e v i d f 2). La ley
procesal debe tipificar tanto las condiciones de aplicación, como el contenido de12

(1) La doble dimensión esbozada no excluye de ningún modo una garantía fundamental de este principio en el
proceso penal, concretamente, el nullum crimen nullumpoena úne iudicium, que se deriva sustancialmente de los
principios de presunción de inocencia y el acusatorio. Tomando en consideración la naturaleza instrumental
del Derecho Procesal Penal con respecto al Derecho Penal, y los fines que de cuño se determinan en el proceso
penal: la búsqueda de la verdad y la realización de la ley penal material.
(2) CALDERÓN CEREZO, Ángel y CHOCLÁN MONTALVO, José (2005). Derecho Procesal Penal (adaptado al
programa de las pruebas selectivaspara ingreso en las carrerasjudicial y fiscal). 21edición. Madrid: Dykinson, p. 214;
468 Así, MAVILA LEÓN, Rosa (2005). El nuevo sistema procesalpenal. Lima: Jurista Editores, p. 69-
LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS ART. 202

intromisiones de los poderes públicos en el ámbito de los derechos fundamenta­

les de los ciudadanos®.

La legalidad, parafraseando a Ruiz Vadillo, es absolutamente predicable del proceso

penal. Sin ella, en vez de un sistema de garantías, se transforma el proceso en una plata­
forma de arbitrariedades, o al menos se puede transformar con cierta facilidad en ello®.
En efecto, un proceso penal respetuoso de las garantías fundamentales, debe inspirar sus
normas de conformidad con los valores que sostiene la justicia penal en el marco del Estado
constitucional de derecho.

No es correcto, por ejemplo, practicar una diligencia de entrada y registro fuera de los
supuestos establecidos en la ley, interpretados además de forma restrictiva, de acuerdo con
los principios generales que informan nuestro ordenamiento jurídico, teniendo en cuenta
que determinadas infracciones pueden incluso generar la existencia de un delito grave: el
allanamiento de morada®. Dicho en otras palabras: la previsión legal de estas medidas
supone de plano encadenar a los órganos de persecución al marco normativo que legitima
su empleo, pues cualquier intervención que desborde dichos parámetros legales será cons­
titutiva de una infracción por su carácter arbitrario e irracional.

La medida debe resultar, además, indispensable para los fines de esclarecimiento del
proceso, lo cual significa que no debe existir otro medio menos gravoso (subsidiariedad)
para arribar a un determinado grado de certeza y convicción, en relación con el objeto de
prueba, así como suficientes indicios de criminalidad. No debe existir otra vía o forma
para adquirir las fuentes de prueba, los elementos de convicción que son necesarios para
colmar los fines de la investigación.

Por otro lado, la ejecución de la medida restrictiva debe efectuarse con las debidas
garantías del afectado, esto es, que deben hacerse efectivos los principios de defensa, con­
tradicción, de acusación, control judicial, a fin de evitar estados de indefensión, susceptibles
de acarrear una nulidad a p o s t e r io r i. La vigencia de estas garantías adquiere mayor rigor al
tratarse de una afectación considerable al contenido esencial de un derecho fundamental.

II. Legitimidad sustancial

Si bien este principio no se encuentra normado de lege la t a , es decir, la legislación
procesal no lo prevé como tal, consideramos que la aplicación de una medida restrictiva
de derechos fundamentales, que supone una afectación sustancial del contenido esencial
de un interés fundamental, debe estar revestido de una legitimidad sustancial, la cual está
condicionada a la existencia de un presupuesto material (este presupuesto es una aspira­
ción de leg e f e r e n d a ) . 345

(3) GONZALES-CUÉLLAR SERRANO, Nicolás (1990). Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso

penal. Madrid: Colex, p. 77.
(4) RUIZ VADILLO, Enrique (1993). “Principios generales. Legalidad, proporcionalidad, etc.”. En: La restricción de los
derechosfundamentales de lapersona en elprocesopenal. Cuadernos y Estudios de DerechoJudicial. N° 29. Madrid, p. 30.
(5) ídem. 469
 ART. 202 LA PRUEBA

Hemos sostenido que las medidas restrictivas de derechos se enmarcan necesaria­

mente en el contexto de una investigación, quiere decir que estas son necesarias en orden
a los fines mismos de la persecución penal estatal. Y la base fundamental para justificar la
adopción de estas medidas es la concurrencia de indicios reveladores de la comisión de un
delito, que las características fácticas del hecho sean constitutivas de una figura delictiva.

Dicho en otras palabras: la activación de todo el aparato persecutorio del Estado se

justifica en cuanto se tiene un hecho que es síntoma de un delito, el cual debe ser investi­
gado y perseguido. Fuera de esta hipótesis material, los órganos de persecución no están
legitimados para intervenir y afectar la esfera de libertad de los ciudadanos.

Es decir, la norma para ser legítima no solo debe cumplir con el mandato estricto
de legalidad, debe pasar por los filtros de un procedimiento parlamentario, dirigido a su
aprobación y su promulgación, pues si esta implica afectación a derechos fundamentales
debe observar un presupuesto fundamental: la ofensividad o lesividad social de la con­
ducta, que solo es aquella que el legislador ha elevado a la categoría normativa de delito.

En tales casos, la racionalidad de la medida afectiva de derechos está condicionada a

la preexistencia de un hecho que revela una conducta criminal. Si no se determina la pro­
babilidad de que en imputado haya participado en la comisión de un hecho punible, la
medida de coerción procesal pierde todo sustento®. Las conductas que se encuentran sus­
traídas del ámbito criminal no pueden ser entonces criminalizadas, pues de esta forma se
estaría haciendo un uso excesivo de la violación estatal.

En el marco del Estado constitucional de Derecho, la política criminal no puede

rebasar los principios que conforman las bases fundacionales de un Derecho Penal demo­
crático. El autoritarismo y el abuso se expresan en normas que contradicen el contenido
de estos principios esenciales. El legislador, cegado por el utilitarismo o por los efectos
cognitivos de la norma en la población, regula de espaldas a los principios programáticos
del orden jurídico-constitucional, formulando un discurso incompatible con los postula­
dos de un Estado social de derecho, sin tomar en cuenta que no cualquier fin legitima un
Estado, ni su sistema punitivo®.

La lucha contra la criminalidad tiene límites y estos límites son los derechos fun­
damentales en su dimensión axiológica y teleológica. Como bien apunta Zúñiga Rodrí­
guez, la legitimidad de la actuación política y, por lo tanto, de una determinada política
criminal reside, entonces, no en su capacidad para organizar las respuestas que la socie­
dad demanda frente al fenómeno criminal, sino en prevenir dicho fenómeno dentro del
sistema de valores democráticos®. Por lo tanto, la actividad legislativa en el ámbito penal,
no puede convertirse en acto puramente decisionista, sino que debe recoger los principios
que legitiman la intervención del Derecho Penal en la esfera de libertad de los ciudadanos.
La ilegitimidad de la norma termina por desencadenar la ilegitimidad de los gobernantes,67

(6) BOVINO, Alberto (1998). “Encarcelamiento preventivo y derechos humanos”. En: Problemas del
Derecho Procesal Penal contemporáneo. Buenos Aires: Editores Del Puerto, p. 157.
(7) POLAINO NAVARRETE, Miguel (2004). Derecho Penal. Modernas bases dogmáticas. Lima: Grijley,
p. 205.
470 (8) ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura (2001). Política criminal. Madrid: Colex, p. 33.
LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS ART. 202

de la quiebra de la armonía que debe existir entre la sociedad y todo el sistema jurídico-
estatal en su conjunto.

Consideramos necesaria la incorporación de este principio rector en el Código Pro­

cesal Penal, en orden a establecer la incompatibilidad de algunos de sus preceptos con las
normas fundamentales que debieron haber inspirado todo el constructo normativo de este
cuerpo procesal®.

^ B IB L IO G R A F ÍA

BOVINO, Alberto (1998). “Encarcelamiento preventivo y derechos humanos”. En: Problemas del Derecho
Procesal Penal contemporáneo. Buenos Aires: Editores Del Puerto; CALDERON CEREZO, Angel y CHO-
CLAN MONTALVO, José (2005). Derecho Procesal Penal (adaptado al programa de las pruebas selectivas para
ingreso en las carrerasjudicial y fiscal). 2aedición. Madrid: Dykinson; GONZALES-CUELLAR SERRANO,
Nicolás (1990). Proporcionalidad y derechosfundamentales en elproceso penal. Madrid: Colex; MAVILA LEON,
Rosa (2005). El nuevo sistema procesal penal. Lima: Jurista Editores; PENA CABRERA FREYRE, Alonso
Raúl (2004). “Control de identidad personal: un retorno al estado de policía y ún derecho penal de autor”.
En: ActualidadJurídica. N° 131. Lima: Gaceta Jurídica; POLAINO NAVARRETE, Miguel (2004). Dere­
cho Penal. Modernas bases dogmáticas. Lima: Grijley; RUIZ VADILLO, Enrique (1993). “Principios genera­
les. Legalidad, proporcionalidad, etc.”. En: La restricción de los derechos fundamentales de la persona en el pro­
cesopenal. Cuadernos y Estudios de DerechoJudicial. N° 29. Madrid; ZÚNIGA RODRÍGUEZ, Laura (2001).
Política criminal. Madrid: Colex.9

(9) Nos referimos concretamente a los artículos 205 al 210 del Código, referidos al control de identidad.
A mayor abundamiento, ver mi artículo sobre “Control de identidad personal: un retorno al estado
de policía y un derecho penal de autor” (2004). En: ActualidadJurídica. N° 131. Lima: Gaceta Jurí­
dica.
 Artículo 203.- Presupuestos
1. L a s m e d i d a s q u e d i s p o n g a l a a u t o r i d a d , e n lo s s u p u e s to s i n d i c a d o s e n e l a r t í c u l o
a n te r io r , d e b e n r e a liz a r s e co n a r r e g lo a l p r i n c ip i o d e p r o p o r c i o n a l i d a d y e n la
m e d i d a q u e e x i s t a n s u f i c i e n t e s e l e m e n t o s d e c o n v ic c ió n . L a r e s o lu c ió n q u e d i c t e e l
j u e z d e la in v e s tig a c ió n p r e p a r a to r i a d e b e s e r m o tiv a d a , a l i g u a l q u e e l r e q u e r i­
m i e n t o d e l M i n i s t e r i o P ú b li c o .

2. L o s r e q u e r im ie n to s d e l M i n is t e r i o P ú b lic o s e r á n m o tiv a d o s y d e b i d a m e n t e su s­
te n ta d o s . E l j u e z d e la in v e s tig a c ió n p r e l i m i n a r , s a lv o n o r m a e sp e c ífic a , d e c id ir á
i n m e d i a t a m e n t e , s i n t r á m i t e a l g u n o . S i n o e x i s t i e r e r ie s g o f u n d a d o d e p é r d i d a d e
f i n a l i d a d d e la m e d id a , e l j u e z d e la in v e s tig a c ió n p r e l i m i n a r d e b e r á c o r r e r tr a s ­
l a d o p r e v i a m e n t e a lo s s u j e to s p r o c e s a l e s y , e n e s p e c i a l, a l a f e c t a d o . A s i m i s m o , p a r a
r e s o lv e r , p o d r á d i s p o n e r m e d i a n t e r e s o lu c ió n i n i m p u g n a b l e l a r e a l i z a c i ó n d e u n a
a u d i e n c i a c o n i n t e r v e n c i ó n d e l M i n i s t e r i o P ú b l i c o y d e lo s d e m á s s u j e to s p r o c e s a le s ,
q u e s e r e a l i z a r á c o n lo s a s i s t e n t e s .

3. C u a n d o la p o l i c í a o e l M i n is t e r i o P ú b lic o , s ie m p r e q u e n o se r e q u i e r a p r e v i a m e n t e
r e s o lu c ió n j u d i c i a l , a n t e s u p u e s to s d e u r g e n c ia o p e li g r o p o r l a d e m o r a y co n
e s tr ic to s f i n e s d e a v e r ig u a c ió n , r e s tr in g a d e r e c h o s f u n d a m e n t a l e s d e la s p e r s o n a s ,
c o rre sp o n d e a l f is c a l s o lic ita r in m e d ia ta m e n te la c o n fir m a c ió n j u d ic ia l. E l j u e z
d e l a in v e s tig a c ió n p r e p a r a t o r i a , s in t r á m i t e a lg u n o , d e c i d i r á e n e l m is m o d í a o
a m á s ta r d a r a l d ía s ig u ie n te c o n fir m a n d o o d e s a p r o b a n d o la m e d id a e je c u ta d a
p o r la p o lic ía o la f is c a lía , sa lv o q u e c o n s id e r e in d is p e n s a b le e l p r e v i o tr a s la d o a
lo s s u j e to s p r o c e s a l e s o, e n s u c a so , l a r e a l i z a c i ó n d e u n a a u d i e n c i a c o n i n t e r v e n c i ó n
d e l f i s c a l y d e l a f e c ta d o . L a r e s o lu c ió n q u e o r d e n a e l p r e v i o tr a s la d o o l a a u d i e n c i a
n o es im p u g n a b le .
4. R e s p e c to d e l a r e a l i z a c i ó n d e l a a u d i e n c i a , r i g e e n lo p e r t i n e n t e e l a r t í c u l o 8 .

Concordancias:
C: arts. 1, 2 inc. 10; CPP: arts. 8,254; CP: art. 161.

A lo nso R aúl P eña C abrera F reyre

I. Presupuestos aplicativos
Presupuesto 1

“Las medidas que dispóngala autoridad, en los supuestos indicados en el artículo

anterior, deben realizarse con arreglo al principio de proporcionalidad y en la
medida que existan suficientes elementos de convicción. La resolución que dicte
el juez de la investigación preparatoria debe ser motivada, al igual que el reque­
rimiento del Ministerio Público”.

En definitiva, el principio de legalidad procesal es esencial para regular esta clase de

medidas, pero no menos importancia tiene el principio de proporcionalidad, en orden a
regular los presupuestos materiales para la aplicación de estas medidas restrictivas de dere­
chos fundamentales.

472
LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS ART. 203

Siguiendo a Pedraz Penalva, diremos que la proporcionalidad es algo más que un crite­
rio, regla o elemento de juicio utilizable técnica y asépticamente para afirmar consecuencias
jurídicas; es un principio consustancial al Estado de Derecho con plena y necesaria opera-
tividad, constituyendo su exigida utilización uno de los imperativos básicos a observar en
toda hipótesis en que los derechos y las libertades fundamentales puedan verse afectados(1).

El ejercicio de la actividad persecutoria del Estado debe tener límites en razón a su

contenido gravoso para un derecho fundamental, esto es, la reacción estatal punitiva debe
ser proporcional a la acción de criminalidad que generó las consecuencias jurídicas. Si bien
es el interés público en la persecución del delito el que motiva una reacción de esta enti­
dad, esta reacción debe ser valorada según las circunstancias del caso concreto. Así, no es
lo mismo una investigación en un caso complejo por tráfico ilícito de drogas, que una por
el delito de apropiación ilícita.

La función político-criminal del principio de proporcionalidad ha de enlazar la gra­

vedad de la afectación al derecho fundamental con los fines que persigue ella, es decir, con
su utilidad en la persecución penal, dependiendo del contenido del injusto cometido así
como el grado de responsabilidad penal atribuible a su autor. Es decir, la aplicación de la
medida debe condicionarse a los casos más graves y ante inminentes dificultades probato­
rias, de modo tal que se cumpla con la exigencia de tener un dato material y se busquen
fines legítimos®. Siguiendo a Bovino, la aplicación efectiva del principio de proporciona­
lidad exige que el tribunal realice una comparación entre la medida de coerción y la pena
eventualmente aplicable al caso®.

El principio de proporcionalidad comporta, en síntesis, las siguientes exigencias:

i) actuar sobre una base de sospecha de intensidad relevante; ii) indispensabilidad de la
medida a los efectos de la investigación; y iii) adecuación entre la intromisión en el dere­
cho y la gravedad de los hechos indagados y la pena a imponer®.

Siendo así, resulta coherente la propuesta de Ruiz Vadillo, quien para evitar una
excesiva y nociva dispersión de criterios judiciales respecto de la proporcionalidad, señala
que sería bueno que la propia ley fijara determinadas pautas o criterios que vendrían a ser
como la legalización de la proporcionalidad®, como pueden ser el marco penal imponible
así como la complejidad probatoria.

Por otro lado, el principio de proporcionalidad no solo debe estar presente en la previ­
sión legislativa de limitación al derecho, sino que, además, la resolución judicial que ordene
la medida debe valorar las circunstancias del caso específico, verificando la necesidad de12345

(1) PEDRAZ PENALVA, Ernesto (2000). Derecho Procesal Penal. Principios de Derecho Procesal. Tomo I. Madrid:
Colex, p. 149.
(2) MAVILA LEON, Rosa (2005). El nuevo sistema procesalpenal. Lima: Jurista Editores, p. 69.
(3) BOVINO, Alberto (1998). “Encarcelamiento preventivo y derechos humanos”. En: Problemas del Derecho Pro­
cesal Penal contemporáneo. Buenos Aires: Editores Del Puerto, p. 155. GONZALES-CUELLAR SERRANO,
Nicolás (1990). Proporcionalidady derechosfundamentales en elprocesopenal. Madrid: Colex, pp. 160-161.
(4) ASENCIO MELLADO, José María (1989). Prueba prohibida y prueba preconstituida. Madrid: Trivium, pp.
96-97.
(5) RUIZ VADILLO, Enrique (1993). “Principios generales. Legalidad, proporcionalidad, etc.”. En: La restric­
ción de los derechos fundamentales de la persona en el proceso penal. Cuadernos y Estudios de DerechoJudicial, N° 29.
Madrid, pp. 155-156. 473
 ART. 203 LA PRUEBA

la injerencia para conseguir el fin legítimo al que se preordena(6), su necesidad(7) y abso­

luta imprescindibilidad, en vista de que no existen otros medios menos lesivos para llegar
al objetivo fijado de antemano.

Por un lado, la medida acordada debe ser idónea para obtener el fin señalado respe­
tando lo más posible la libertad del individuo y, de otra parte, debe existir una relación
razonable entre el resultado perseguido y los imprescindibles topes a la opción de medios
para la consecución del objetivo®. La injerencia en el derecho fundamental debe ser, por
último, proporcional en sentido estricto o propio, es decir, medio y fin no deben perma­
necer de forma evidente fuera de proporción®.

Las premisas aludidas tienen relación también con el deber que tiene el juez de la
investigación preparatoria de motivar debidamente la resolución que dispone la aplica­
ción de la medida, donde se deben exponer las razones que sustentan la medida, su nece­
sidad, que no existan otros medios menos lesivos para alcanzar dichos fines, la gravedad
del delito, así como los indicios reveladores de criminalidad.

La motivación de las resoluciones se sostiene sobre un mandato constitucional® que

también obliga al fiscal -com o director de la investigación preparatoria-, quien tiene la
facultad de solicitar y justificar estas medidas ante el órgano jurisdiccional, sobre la base
de los criterios antes señalados. La motivación de las resoluciones es también necesaria en
orden a garantizar el ejercicio de defensa y del contradictorio de la parte afectada, haciendo
uso del derecho de impugnación®5.

Debe señalarse también que la adopción de estas medidas restrictivas se sujetan estric­
tamente al principio de jurisdiccionalidad, quiere decir que solo el juez competente de la
causa está legitimado para decidir la adopción de estas medidas. A los jueces les corresponde
exclusivamente el ejercicio de la actividad jurisdiccional, juzgando y haciendo ejecutar lo
juzgado; la función jurisdiccional es de carácter exclusivo de los jueces (tu s d e c i d e r e f n \ La

(6) CALDERÓN CEREZO, Ángel y CHOCLÁN MONTALVO, José (2005). Derecho Procesal Penal (adaptado al
programa de laspruebas selectivaspara ingreso en las carrerasjudicial y fiscal). 2aedición. Madrid: Dykinson, p. 214.
(7) En palabras de Gonzales-Cueljar Serrano, el principio de necesidad también denominado de “intervención
mínima”, “de la alternativa menos gravosa” o de “subsidiariedad”, es un subprincipio del principio constitu­
cional de prohibición de exceso que tiende a la optimización del grado de eficacia de los derechos individuales
frente a las limitaciones que pudieran imponer en su ejercicio los poderes públicos, en GONZÁLES-CUE-
LLAR SERRANO, Nicolás (1990). Ob. cit, p. 189; Así, ETXEBERRIA GURIDI, José (1999). Las interven­
ciones corporales: su práctica y valoración comoprueba en elprocesopenal. Madrid: Trivium, p. 228 y ss.
(8) PEDRAZ PENALVA, Ernesto. Ob. cit., pp. 149-150.
(9) ETXEBERRIA GURIDI, José. Ob. cit., pp. 243-244.
(10) Constitución Política del Perú. Artículo 139, inciso 5.
( 11) Así, ASENCIO MELLADO, José. Ob. cit., p. 99.
(12) PENA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl (2002). Comentarios a la legislación anticorrupción. Lima: Ediciones
Legales, p. 26; Así, Asencio Mellado, al sostener, que tanto en aquellos regímenes procesales en que la ins­
trucción se mantiene en manos de la autoridad judicial, como en los que se ha venido conferir el mismo al
ministerio fiscal (el caso de nuestra legislación promulgada), los actos limitativos de derechos fundamentales
se encomiendan siempre a los órganos jurisdiccionales los cuales, en principio, se constituyen en los únicos
legitimados para intervenir en el ámbito de protección que al respecto se atribuye a los ciudadanos; ASENCIO
474 MELLADO, José. Ob. cit., p. 93.
LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS ART. 203

intromisión en el ámbito de los derechos personales y políticos debe ser objeto de mono­
polio jurisdiccional(13).

Redundando sobre los presupuestos materiales, deben existir entonces indicios reve­
ladores de criminalidad, evidencias suficientes que conduzcan a una imputación delictiva.
La “proporcionalidad”, entonces, se vincula a la idea de racionalidad, a la de evitación del
exceso en la actividad persecutoria estatal, tomando como pilar fundamental el contenido
esencial de los derechos fundamentales.

La medida debe ser imprescindible o esencial para los fines de la investigación, de

modo que su no realización signifique, en la práctica, la frustración de los fines persegui­
dos en la investigación. Dicho de otro modo, no deben existir otros medios menos lesivos
que sean capaces e idóneos para alcanzar los fines esenciales de la investigación criminal.

Presupuesto 2

“Los requerimientos del Ministerio Público serán motivados y debidamente sus­

tentados. El juez de la investigación preliminar, salvo norma específica, deci­
dirá inmediatamente, sin trámite alguno. Si no existiere riesgo fundado de pér­
dida de finalidad de la medida, el juez de la investigación preliminar deberá
correr traslado previamente a los sujetos procesales y, en especial, al afectado.
Asimismo, para resolver, podrá disponer mediante resolución inimpugnable la
realización de una audiencia con intervención del Ministerio Público y de los
demás sujetos procesales, que se realizará con los asistentes”.

Como se mencionó en el acápite anterior, el fiscal deberá de sustentar debidamente

su requerimiento, a efectos de ejercer un control judicial racional de aquel. La decisión
judicial por su procedencia podrá seguir dos caminos:

i) En caso de existir riesgo de pérdida de finalidad de la medida, la solicitud de

requerimiento del Ministerio Público, no será trasladada al afectado, es decir,
corre una suerte procesal de inaudita parte, cuya finalidad es garantizar la efica­
cia de la medida. Así, si se trata de un allanamiento, por ejemplo, es lógico que
los investigados, al tomar conocimiento de ella, procedan a ocultar las pruebas
materiales del delito que se encuentra en el lugar. Aquí, el objetivo es neutralizar
cualquier riesgo que pueda afectar la eficacia de la medida.

ii) En caso de no existir riesgo en la pérdida del objeto de la medida, el juez, antes
de adoptar una decisión, deberá correr traslado previamente a los sujetos proce­
sales, quienes podrán argumentar la impertinencia de aquella.

De otro lado, en el marco de sus facultades discrecionales, el juez podrá disponer la

realización de una audiencia, mediante auto inimpugnable, a la que deberán concurrir los
sujetos procesales y el Ministerio Público, quien deberá sustentar la necesidad de su reque­
rimiento. Consecuentemente, la audiencia permitirá al juzgador obtener mayores fuentes
de convicción para decidir sobre la pertinencia de la medida. Lógicamente, la audiencia
será inviable en caso de ponerse en riesgo la eficacia de la medida.

(13) CALDERÓN CEREZO, Ángel y CHOCLÁN MONTALVO, José. Ob. cit., p. 215. 475
 ART. 203 LA PRUEBA

Presupuesto 3

“Cuando la Policía Nacional o el Ministerio Público, siempre que no se requiera

previamente resolución judicial, ante supuestos de urgencia o peligro por la
demoray con estrictos fines de averiguación, restrinjan derechos fundamentales
de las personas, corresponde al fiscal solicitar inmediatamente la confirmación
judicial. El juez de la investigación preparatoria, sin trámite alguno, decidirá
en el mismo día o a más tardar al día siguiente confirmando o desaprobando
la medida ejecutada por la policía o la fiscalía, salvo que considere indispensa­
ble el previo traslado a los sujetos procesales o, en su caso, la realización de una
audiencia con intervención del fiscal y del afectado. La resolución que ordena
el previo traslado o la audiencia no es impugnable”.

Dicho precepto hace referencia a situaciones excepcionales, en la medida que la adop­

ción judicial de una medida restrictiva de derechos fundamentales es una condición nece­
saria para revestir de legitimidad a una medida de esta naturaleza. El control judicial es
esencial en esta clase de medidas para evitar excesos y arbitrariedades. No olvidemos que
tanto la policía como el Ministerio Público forman parte del sistema de investigación que
se dirige a una eficaz persecución del delito, por lo que no pocas veces estarán más interesa­
dos en la obtención de pruebas, que en cautelar los derechos y las libertades fundamentales.

Sin embargo, debe reconocerse que pueden acontecer situaciones excepcionales, donde
el transcurso del tiempo se convierte en un factor negativo para los fines de la investiga­
ción, de tal modo que la decisión jurisdiccional al respecto pueda poner en riesgo la eje­
cución de la medida, v. g r ., la perpetración de un delito en flagrancia o el conocimiento
de su inminente perpetración, importan una reacción inmediata por parte de las agen­
cias de persecución(14).

En tales casos, la norma es clara al exigir como presupuestos materiales la urgencia

o el peligro en la demora (p e r i c u lu m in m o r a ). Entonces, su aplicación debe sujetarse a los
principios de necesidad (la cual debe ser absoluta, excepcional e irremediablemente impos­
tergable), al principio de urgencia (su adopción debe contener una alta dosis de relevancia
para asegurar ora la actividad probatoria ora la persecución penal del Estado)(15), y debe
ser realizada con estrictos fines de investigación, esto es, se debe enmarcar en un activi­
dad persecutoria que se dirige a la obtención y la adquisición de fuentes de prueba, nece­
sarias para construir la hipótesis incriminatoria.

Precisamente, estos son los presupuestos que se requieren para que la policía o el
Ministerio Público puedan restringir derechos fundamentales, sin requerir previamente
resolución judicial. Ahora bien, debe precisarse que el Código Procesal Penal de 2004, de
bases acusatorias y garantistas, erige al fiscal como director de la investigación criminal y
garante de la legalidad. Este debe controlar la estricta observancia de las garantías forma­
les y materiales de los justiciables en el ámbito de la investigación criminal.

(14) Así, ASENCIO MELLADO, José. Ob. cit., p. 94.

476 (15) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ob. cit, p. 28.
LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS ART. 203

Por lo tanto, la materialidad de estas exigencias presupone la asistencia física del fis­
cal en diligencias que pudiesen afectar derechos fundamentales. Siendo así las cosas, debe
hacerse todo lo posible, para que siempre este presente un representante del Ministerio
Público en la ejecución de estas medidas, a fin de garantizar la validez de aquella así como
la proporcionalidad en la medida de la afectación. Al contrario, en un sistema procesal de
garantías debe evitarse al máximo la actuación de la policía sin supervisión fiscal.

De otro lado, es deber del fiscal solicitar inmediatamente la confirmación judicial,

sea que la medida haya sido ejecutado por él o por la policía. En tales casos, el juez de la
investigación preparatoria podrá confirmar o desaprobar la medida ejecutada por la poli­
cía o la fiscalía, adoptando en caso negativo, las medidas que sean necesarias para dejar
sin efectos aquellas.

¿Qué sucede, entonces, cuando el juez no confirma la medida? Partiendo que es el

órgano jurisdiccional el único legitimado para adoptar esta clase de medidas, la actuación
será entonces nula (prueba prohibida), siendo por tanto inválidas las pruebas obtenidas en la
ejecución de la medida. La convalidación judicial posterior del acto realizado a prevención
bien por el Ministerio Público o bien por la policía(16) tiene carácter general y obligatorio.

El juez puede no resolver la aprobación de forma inmediata. Puede estimar necesa­

rio el previo traslado a los sujetos procesales o, en su caso, la realización de una audien­
cia con intervención del fiscal y del afectado(17). Ello sucede cuando el juzgador necesita de
mayores fuentes de convicción para resolver el asunto, como los medios de cognición que
le puedan proporcionar las partes interesadas para mejor resolver. La resolución que ordena
el traslado o la realización de la audiencia no es susceptible de ser impugnada.

§5 BIBLIOGRAFÍA
ASENCIO MELLADO, José María (1989)- Prueba prohibida y prueba preconstituida. Madrid: Trivium;
BOVINO, Alberto (1998). “Encarcelamiento preventivo y derechos humanos”. En: Problemas del Derecho
Procesal Penal contemporáneo. Buenos Aires: Editores Del Puerto; CALDERON CEREZO, Angel y CHO-
CLAN MONTALVO, José (2005). Derecho Procesal Penal (adaptado al programa de las pruebas selectivas para
ingreso en las carreras judicial y fiscal). 2aedición. Madrid: Dykinson; ETXEBERRIA GURIDI, José (1999).
Las intervenciones corporales: su práctica y valoración como prueba en el proceso penal. Madrid: Trivium; GON-
ZALES-CUELLAR SERRANO, Nicolás (1990). Proporcionalidad y derechosfundamentales en el proceso penal.
Madrid: Colex; MAVILA LEON, Rosa (2005). El nuevo sistemaprocesalpenal. Lima: Jurista Editores; PEDRAZ
PENALVA, Ernesto (2000). Derecho Procesal Penal. Principios de Derecho Procesal. Tomo I. Madrid: Colex;
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl (2002). Comentarios a la legislación anticorrupción. Lima: Edicio­
nes Legales; RUIZ VADILLO, Enrique (1993). “Principios generales. Legalidad, proporcionalidad, etc.”.
En: La restricción de los derechos fundamentales de la persona en el proceso penal. Cuadernos y Estudios de Derecho
Judicial. N° 29- Madrid.

(16) ASENCIO MELLADO, José. Ob. cit., p. 95.

(17) Código Procesal Penal
Artículo 203-4, con respecto de la realización de la audiencia, rige lo pertinente el artículo 8 (trámite de los
medios de defensa). 477
Artículo 204.- Impugnación
1. C o n t r a e l a u t o d i c t a d o p o r e l j u e z d e l a i n v e s t i g a c i ó n p r e p a r a t o r i a e n lo s s u p u e s to s
p r e v is to s e n e l a r tíc u lo a n te r io r , e l f i s c a l o e l a fe c ta d o p u e d e n in te r p o n e r recu rso
d e a p e la c ió n , d e n tr o d e l te r c e r d í a d e e je c u ta d a la m e d id a . L a s a la p e n a l s u p e r io r
a b s o l v e r á e l g r a d o , p r e v i a a u d i e n c i a , c o n i n t e r v e n c i ó n d e lo s s u j e to s p r o c e s a l e s l e g i ­
tim a d o s .
2. E l a fe c ta d o ta m b ié n p u e d e s o lic ita r e l r e e x a m e n d e la m e d i d a a n te e l j u e z d e la
in v e s tig a c ió n p r e p a r a t o r i a s i n u e v a s c ir c u n s ta n c ia s e s ta b le c e n la n e c e s id a d d e u n
c a m b io d e l a m is m a . E l j u e z , d is c r e c io n a lm e n te , d e c id i r á s i la d e c is ió n la a d o p ta
p r e v i o t r a s l a d o a lo s d e m á s s u je to s p r o c e s a l e s o m e d i a n t e u n a a u d i e n c i a q u e s e ñ a ­
l a r á a l e fe c to . C o n t r a e l a u t o q u e r e s u e l v e l a s o l i c i t u d d e r e e x a m e n p r o c e d e r e c u r s o
d e a p e la c ió n , se g ú n e l t r á m i te p r e v is to e n e l n u m e r a l a n te r io r .
3. C o n t r a lo s a u t o s e x p e d i d o s p o r l a s a l a p e n a l s u p e r i o r d i c t a d o s e n p r i m e r a i n s t a n c i a
s o lo p r o c e d e r e c u r s o d e r e p o s ic ió n .

Concordancias:
CPP: arts. I ines. 2 y 4, 413 inc. 2, 4 l 6 a l 419.

E s p it z P ela yo B eteta A m a n c io

I. Generalidades
Una interesante reflexión sobre la correcta aplicación del Derecho es, sin duda, aque­
lla que tenga que ver con los esfuerzos para concretar la justicia hacia la unidad lógica en
las decisiones judiciales. Cuando el Derecho coacta, o simplemente no tolera la realiza­
ción de una determinada acción, lo hace sobre una regla jurídica. Esto como consecuen­
cia de una lógica que viene siguiendo desde hace años la labor del jurista, esto es, “[njadie
está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”.

El Código Procesal Penal (en adelante, CPP) tiene consigo múltiples mecanismos
para garantizar al justiciable la protección de sus derechos fundamentales -antes y durante
todo el proceso-. A su vez, también contiene mecanismos para asegurar los fines del pro­
ceso, garantizando que este -siempre debido- termine en un plazo estrictamente razona­
ble, sin excesos ni arbitrariedades que conviertan al proceso en un medio para torturar a
una persona quitándole legitimidad al iu s p u n i e n d i . Con la finalidad antes indicada se ha
dotado al proceso penal de un control que garantice la injerencia de este poder, sometién­
dolo a los derechos de: i) pluralidad de instancia (artículo 139.6.); y ii) duración necesaria
de las medidas para la realización de las investigaciones (artículo 2.24. f.)

En lo sucesivo, vamos a explotar y explicar exegéticamente la pertinencia y el alcance

del artículo 204 del CPP, que bajo la fórmula “impugnación” confiere al imputado -d en ­
tro de la búsqueda de pruebas y restricciones de derechos- el derecho de recurrir al órgano
judicial para buscar una revisión de la decisión restrictiva, ya sea, i) buscando una revi­
sión de la medida ante el superior; o ii) buscando una revisión de la medida al mismo juez
que impuso la medida.
LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS ART. 204

II. La impugnación
La impugnación que desarrolla el artículo 204 del CPP puede concebirse desde dos
formas: a) como un clásico recurso de apelación; o b) como una solicitud de reexamen. El
legislador ha incorporado en el indicado artículo la concreción de dos derechos consagra­
dos en la Constitución; estos derechos descansan, por un lado, en el artículo 139.6, refe­
rido a la pluralidad de instancia, en tanto principio y derecho de la función jurisdiccional;
y, por otro lado, en el artículo 2.24. f), referente al tiempo de duración de la detención, el
cual no durará más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las investiga­
ciones, que como manifestación del derecho a la libertad y a la seguridad personal, somete
las restricciones al principio de variabilidad { in r is ta n tu m ) .

1. El recurso de apelación

Para lograr los fines de esclarecimiento del proceso, el artículo 202 del CPP abre la
posibilidad de dictar medidas que restringen derechos fundamentales. Frente a ello, para
garantizar el derecho a la pluralidad de instancia del justiciable afectado con la medida, el
artículo 204 CPP, en su primer numeral, habilita interponer recurso de apelación dentro
del tercer día: “1. Contra el auto dictado por el juez de la investigación preparatoria en los
supuestos previstos en el artículo anterior, el fiscal o el afectado pueden interponer recurso
de apelación, dentro del tercer día de ejecutada la medida. La sala penal superior absolverá
el grado, previa audiencia, con intervención de los sujetos procesales legitimados”. Este
recurso será resuelto por el superior jerárquico y contará con la intervención de los sujetos
legitimados, esta última referencia, sobre los sujetos procesales legitimados, es importante.

Para que una relación jurídica sea válida, la intervención de las personas dentro del
proceso penal debe ser legítima, lo cual es una de sus características y supone una regla
procesal. El agravio, conocido también como el gravamen o el derecho, es el contenido
que valida cualquier intervención o derecho de acción de las personas. De esta manera, la
nomenclatura entre el gravamen y el derecho de acción terminan consolidando la figura
del sujeto procesal legitimado.

El recurso de apelación que opera en este apartado debe respetar las formas del artículo
405 del CPP; sin embargo, esta exigencia formal nunca debe pasar por encima del dere­
cho al acceso a la pluralidad de instancia para el justiciable, que siempre estará garantizado
desde la Constitución Política, en todo caso, el juez, por mandato imperativo del artículo
I del Título Preliminar del CPP, preservando la intervención de las partes para que ejer­
zan las facultades y los derechos previstos en la Constitución y en el CPP, deberá allanar
los obstáculos que impidan o dificulten su vigencia. Máxime si lo que está en discusión es
un derecho fundamental, cuya restricción se recurre.

El plazo de tres días que condiciona la interposición del recurso de apelación contra
el auto que se dictó para restringir un derecho fundamental, importa un presupuesto obje­
tivo del recurso de apelación. No obstante, el vencimiento del plazo no anula ni reduce a
cero las posibilidades del justiciable para solicitar la impugnación del auto dictado por el
juez. Atendiendo a la naturaleza del agravio que se padece por el auto dictado para la bús­
queda de pruebas y restricción de derechos, y su estrecha vinculación al contenido esen­
cial de un derecho que goza de tutela constitucional, es perfectamente posible solicitar la
479
 ART. 204 LA PRUEBA

anulación de aquel auto, vía nulidad absoluta conforme a los términos del artículo 150
del CPP, emprendiendo así, un nuevo camino para garantizar el derecho a la tutela judi­
cial efectiva del justiciable.

2. La solicitud de reexamen

Este pedido se dirige siempre al juez de la investigación preparatoria. La búsqueda

de pruebas y restricción de derechos en el proceso penal está condicionada al principio
de proporcionalidad y, además, a la duración de un tiempo razonable. La temporalidad
de la medida implica que la restricción puede variar atendiendo a circunstancias nuevas
que inciden en la formación del juicio del juzgador. La mutación de la convicción del juez
-basada en la lógica, sana crítica y máximas de la experiencia- se condiciona al surgimiento
o revelación de nuevas circunstancias no conocidas por el juez al momento de adoptar la
medida restrictiva.

Existe semejanza entre la solicitud de reexamen del artículo 204 del CPP y la solici­
tud de cesación de la prisión preventiva del artículo 283 del CPP, esto debido a que ambas
fórmulas normativas condicionan la procedencia de la solicitud a la existencia de “nuevos
elementos de convicción”. Este común denominador -nuevos elementos de convicción-
del accionar del justiciable realza el sometimiento de las restricciones a los derechos fun­
damentales y al principio de variabilidad (in r is ta n tu m ) . La variabilidad de la medida res­
trictiva de libertad o de un derecho fundamental, cualquiera sea este, es garantizada por el
“debido proceso” y, por ello, debe tenerse en cuenta que la restricción de un derecho fun­
damental, si bien válidamente dictado, no dura más tiempo que el necesario y siempre es
sometido a variabilidad, que tiene como presupuesto el surgimiento de “nuevos elementos
de convicción” o “nuevas circunstancias”.

3. Las nuevas circunstancias o nuevos elementos de convicción

El principio de variabilidad siempre somete a la medida que restringe derechos fun­

damentales, esta idea debe ser entendida como principio general de toda medida orientada
a conservar los fines del proceso. En caso se crea que una medida que restringe derechos
fundamentales debe durar todo el proceso hasta obtener la sentencia final, se estaría apos­
tando, en realidad, por intento de disfrazar una sentencia o castigo anticipado al justicia­
ble con el manto de una medida que busca lograr los fines de esclarecimiento del proceso.

Sobre el principio de variabilidad, están las nuevas circunstancias o nuevos elemen­

tos de convicción, la combinación de conceptos hace viable la procedencia del cambio de
decisión sobre la restricción del derecho fundamental, preventivamente dictado para ase­
gurar los fines del proceso. A todo esto, las nuevas circunstancias son datos extraídos desde
el interior del proceso o desde fuera, que inciden en la convicción del juez, aquí es impor­
tante recordar que la libre convicción del juez, únicamente está controlada por la lógica,
la sana crítica y las máximas de la experiencia. Una nueva circunstancia, por ejemplo, es
el surgimiento de un documento, de una evidencia -e n términos americanos-, pero siem­
pre un elemento material de capacidad valorativa y entidad suficiente para modificar o tor­
cer el inicial convencimiento del juez, llevándolo a que habilite un convencimiento favo­
rable al justiciable, o debilite el juicio desfavorable inicialmente alcanzado para dictar la
480
LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS ART. 204

medida restrictiva, generando un nuevo juicio igual de probable que el anterior, donde
deberá prevalecer siempre el juicio o la convicción que favorezca la libertad del imputado,
así lo ordena, sistemáticamente el artículo VII, núm. 3 del Título Preliminar del CPP.

4. El recurso de apelación del reexamen de la medida

El reexamen habilitado por el surgimiento de nuevas circunstancias adecúa un nuevo

derecho de acción del justiciable, al poseer presupuestos propios, el agravio que se padecería
eventualmente por quien se considere afectado con la decisión adoptada, debe ser some­
tido a una doble instancia a través del recurso de apelación. El trámite que la ley procesal
ha establecido para este guarda las formas antes desarrolladas para impugnar el auto que
restringe un derecho fundamental.

La discusión en segunda instancia que habilita el recurso de apelación está ligada a

las “nuevas circunstancias” o “nuevos elementos de convicción”. La variación o no de la
medida procede cuando estos se expliquen y fundamenten de manera solvente y suficiente,
no perdiendo de vista la proporcionalidad y la necesidad de la medida.

5. Los autos expedidos por la sala penal superior

Cuando la búsqueda de pruebas y restricción de derechos es expedida en primera

instancia por la sala penal superior, no es posible impugnarla a través del recurso de ape­
lación. Para el legislador, ante este particular supuesto, corresponde el recurso de reposi­
ción: “3. Contra los autos expedidos por la sala penal superior dictados en primera
instancia solo procede recurso de reposición”. Así, de conformidad con el artículo 415
del CPP, la impugnación al auto que resuelve sobre la búsqueda de pruebas o restricción
de derechos fundamentales se reserva el recurso de reposición, garantizando a través de
aquel, el derecho de impugnar las decisiones perjudiciales.

§5 BIBLIOGRAFÍA
CHUNGA HIDALGO, Laurence (2018). “El derecho a la defensa y el derecho a la impugnación. Cons-
titucionalidad de las regulaciones legales”. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. Tomo 123.
Lima: Gaceta Jurídica.

481
 CAPITULO II
EL CONTROL DE IDENTIDAD
Y LA VIDEOVIGILANCIA

SUBCAPÍTULO I
EL CONTROL DE IDENTIDAD POLICIAL

Artículo 205.- Control de identidad policial

1. L a p o li c ía , e n e l m a r c o d e su s f u n c io n e s , s in n e c e s id a d d e o r d e n d e l f i s c a l o d e l j u e z ,
p o d r á r e q u e r ir l a id e n tif ic a c ió n d e c u a lq u i e r p e r s o n a y r e a l i z a r la s c o m p r o b a c io n e s
p e r t in e n t e s e n l a v í a p ú b li c a o e n e l lu g a r d o n d e se h u b ie r e h ech o e l r e q u e r im ie n to ,
c u a n d o c o n s i d e r e q u e r e s u l t a n e c e s a r io p a r a p r e v e n i r u n d e l i t o u o b t e n e r i n f o r m a c i ó n
ú t i l p a r a la a v e r ig u a c ió n d e u n hech o p u n ib le . E l in te r v e n id o tie n e d e re c h o a e x ig ir
a l p o li c ía le p r o p o r c io n e su i d e n t i d a d y l a d e p e n d e n c ia a la q u e e s tá a s ig n a d o .
2. L a id e n tif ic a c ió n se r e a l iz a r á e n e l lu g a r e n q u e la p e r s o n a se e n c o n tr a r e , p o r m e d io
d e l c o r r e s p o n d ie n te d o c u m e n to d e i d e n t id a d . S e d e b e r á p r o p o r c io n a r a l in te r v e n id o
la s f a c i l i d a d e s n e c e s a r ia s p a r a e n c o n tr a r lo y e x h ib ir lo . S i e n ese a c to se c o n s ta ta
q u e su d o c u m e n ta c ió n e s tá e n o r d e n , se le d e v o lv e r á e l d o c u m e n to y a u to r iz a r á su
a l e j a m i e n t o d e l lu g a r .

3. S i e x is tie r e f u n d a d o m o tiv o q u e e l in t e r v e n i d o p u e d a e s ta r v in c u la d o a la c o m i­
s i ó n d e u n h e c h o d e li c tu o s o , l a p o l i c í a p o d r á r e g i s t r a r l e s u s v e s t i m e n t a s , e q u i p a j e o
v e h íc u l o . D e e s t a d i l i g e n c i a e s p e c í f i c a , e n c a s o r e s u l t e p o s i t i v a , s e l e v a n t a r á u n a c t a ,
i n d i c á n d o s e lo e n c o n t r a d o , d a n d o c u e n t a i n m e d i a t a m e n t e a l M i n i s t e r i o P ú b li c o .
4. E n caso n o se a p o s ib le la e x h ib ic ió n d e l d o c u m e n to d e i d e n t i d a d , se g ú n la g r a v e d a d
d e l h ech o in v e s tig a d o o d e l á m b ito d e l a o p e r a c ió n p o l i c i a l p r a c t ic a d a , se c o n d u c ir á
a l i n t e r v e n i d o a l a d e p e n d e n c i a p o l i c i a l m á s c e r c a n a p a r a e x c lu s iv o s f i n e s d e i d e n ­
tific a c ió n . S e p o d r á t o m a r la s h u e lla s d ig ita le s d e l in t e r v e n i d o y c o n s ta ta r s i r e g is tr a
a lg u n a r e q u is ito r ia . E s te p r o c e d im ie n to , c o n ta d o d e s d e e l m o m e n to d e la i n t e r v e n ­
c i ó n p o l i c i a l , n o p u e d e e x c e d e r d e c u a t r o h o r a s , lu e g o d e l a s c u a l e s s e l e p e r m i t i r á
r e t i r a r s e . E n e s to s ca so s, e l i n t e r v e n i d o n o p o d r á s e r i n g r e s a d o a c e l d a s o c a la b o z o s
n i m a n t e n id o e n c o n ta c to co n p e r s o n a s d e te n id a s , y t e n d r á d e r e c h o a c o m u n ic a r s e
c o n u n f a m i l i a r o c o n l a p e r s o n a q u e i n d i q u e . L a p o l i c í a d e b e r á l l e v a r , p a r a e sto s
ca so s, u n l i b r o - r e g i s t r o e n e l q u e s e h a r á n c o n s t a r l a s d i l i g e n c i a s d e i d e n t i f i c a c i ó n
r e a l i z a d a s e n l a s p e r s o n a s , a s í c o m o lo s m o t i v o s y d u r a c i ó n d e l a s m i s m a s .
5. S ie m p r e q u e s e a n e c e s a r io p a r a la s f i n a l i d a d e s d e l j u i c i o o p a r a la s f i n a l i d a d e s d e l
s e r v ic io d e id e n tif ic a c ió n , se p u e d e n to m a r f o to g r a f ía s d e l im p u ta d o , s in p e r ju ic io d e
s u s h u e l l a s d i g i t a l e s , in c l u s o c o n t r a s u v o l u n t a d - e n c u y o c a s o s e r e q u i e r e l a e x p r e s a
o r d e n d e l M i n i s t e r i o P ú b l i c o —, y e f e c t u a r e n é l m e d i c i o n e s y m e d i d a s s e m e j a n t e s .
D e e s te h ech o se le v a n t a r á u n a c ta .

C oncordancias:
C: art. 1; CPP: arts. 206, 210, I a disp. final; DUDH: art. 1.

482
LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS ART. 205

N ésto r D a n ie l L oyola R ío s

I. Introducción
La constitucionalización de nuestro actual sistema de justicia penal no solo permite
delimitar el rol funcional que tiene el Ministerio Público, la Policía Nacional y el Poder
Judicial en las diversas etapas del proceso; sino también garantizar el respeto por los dere­
chos fundamentales adjetivos y sustantivos que le asisten a las partes desde el inicio de las
investigaciones.

Por eso se concibe al proceso penal bajo un modelo eminentemente garantista, esto
es, como un sistema de vínculos impuestos a la potestad punitiva del Estado en garantía
de los derechos de los ciudadanos(1). De ahí que toda actuación represiva de los poderes
públicos encuentre siempre como límite último, la defensa de la dignidad humana en sus
más diversas concretizaciones.

En esa medida, cobra vital importancia el artículo VI del Título Preliminar del Código
Procesal Penal (en adelante, CPP) y los artículos 202 y 203 del mismo texto legal, pues
establecen que las medidas limitativas a los derechos fundamentales se dictan respetando
el principio de legalidad y de proporcionalidad.

II. El rol de la Policía Nacional y el control de identidad

El artículo 205 del CPP establece que la policía tiene competencia para requerir la
identificación de cualquier persona, sin necesidad de contar con una orden fiscal o judi­
cial, cuando considere que ello resulta necesario para prevenir un delito u obtener infor­
mación útil en la averiguación del hecho punible. En caso el ciudadano no exhiba su docu­
mento de identidad será trasladado a la dependencia policial más cercana hasta por un
plazo máximo de cuatro horas con el objeto de ser identificado.

La precitada disposición normativa consagra el denominado control de identidad,

el cual constituye un instrumento de política criminal otorgado a la policía para el cum­
plimiento de sus fines constitucionalmente asignados consistentes en prevenir, investigar
y combatir la delincuencia.

Sin embargo, toda vez que la eficacia de esta norma revela un costo traducido en tér­
minos jurídicos (la restricción a la libertad personal) es menester hacer una lectura com­
patible entre las atribuciones policiales y los derechos y las libertades del intervenido para
impedir una práctica irregular o la pérdida del acervo probatorio recabado.

1. Fundamento jurídico-constitucional

Cierto sector de la doctrina afirma que tal y como está regulada la figura del con­
trol de identidad en el CPP contraviene el artículo 2.24.f de la Constitución Política, por

(1) FERRAJOLI, Luigi (1989). Derecho y razón. Teoría del garantismo procesal. Madrid: Trotta, p. 852. 483
 ART. 205 LA PRUEBA

cuanto permite la intervención de las personas sin la necesidad de contar previamente con
alguna disposición fiscal o mandato judicial.

No obstante, conviene advertir que el Tribunal Constitucional ha diferenciado entre

la “privación” y la “restricción” del derecho fundamental a la libertad personal a partir de
la naturaleza de la acción limitativa:

“(...) [T]al garantía de la libertad personal [artículo 2.24.f de la Constitución] no se

extiende a cualquier supuesto de restricción, sino que está directamente relacionada
con la ‘detención de una persona, es decir, con medidas que supongan una priva­
ción de la libertad. Evidentemente, ese no es el caso ni del denominado arresto sim­
ple ni del denominado arresto de rigor, que más bien constituyen o implican una
restricción de la libertad. Y para ambos, no es de aplicación el ordinal ‘F del inciso
24) del artículo 2 de la Constitución, sino su ordinal ‘b’, a tenor del cual ‘No se
permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los casos pre­
vistos por la ley’”(2).

Por tanto, en la medida que el control de identidad implique una restricción a la

libertad individual no vulnera el mencionado artículo 2.24.f; antes bien, encuentra sus­
tento jurídico en el artículo 2.24.b de la Constitución. Incluso, siendo una atribución de
la policía para fortalecer su labor de investigación y lucha contra la delincuencia, se ajusta
al mandato constitucional previsto en el artículo 166.

2. Operatividad

La policía está facultada para solicitar la identificación de las personas que transitan
en la vía pública en dos supuestos:

• Para prevenir el delito (fines de prevención).

• Para obtener información útil en la averiguación de un hecho punible (fines de

investigación).

Ahora bien, esto no debe entenderse como que nos encontramos ante una potestad
discrecional de la policía a través de la cual queda facultada para detener a los ciudadanos
de manera incausada y requerirles su documento de identidad. Por el contrario, resulta
imperioso que la autoridad policial haya acopiado una serie de indicios que permitan sos­
tener razonablemente la comisión del hecho delictuoso en el lugar donde va intervenir.

En otras palabras, a pesar de que la policía no requiere de orden fiscal o judicial para
cumplir esta función, debe existir una justificación fáctica y/o probatoria mínima de la
intervención vinculada con su labor preventiva o investigativa. Ello impediría la realiza­
ción de operativos aparentes, ineficaces y distorsionados por actos de corrupción.

Sobre este punto, cabe resaltar lo señalado por la Corte Suprema respecto al accio­
nar de la policía:

484 (2) Expediente N° 2050-2002-AA/TC, del 16 de abril de 2003, fundamento jurídico 7.

LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS ART. 205

“(...) [Clon arreglo al artículo 205 del Código Procesal Penal (...), para efectos de iden­
tificación cuando se considere que resulte necesario para prevenir un delito u obtener
información útil para la averiguación de un hecho punible debe previamente hacerse
el requerimiento y las comprobaciones pertinentes en el lugar donde se encuentra la
persona intervenida (...)”(3).

En esa misma línea, la jurisprudencia comparada también ha dejado en claro que la

detención con fines de identificación: “solo podrá afectar a personas no identificadas de
las que razonable y fundadamente pueda presumirse que se hallan en disposición actual
de cometer un ilícito penal (no de otro modo cabe entender la expresión legal para impe­
dir la comisión de un delito o falta) (...)”(4).

En efecto, lo que se pretende evitar es que el ejercicio de dicha atribución legal insti­
tuya una mera detención por sospecha o invierta el principio de presunción de inocencia
por uno de culpabilidad. En un Estado constitucional de derecho, basado en la defensa
de los derechos fundamentales y el límite al ejercicio arbitrario del poder público, tales
acciones están proscritas.

Por ello, como sostiene Sánchez Velarde(5), la policía debe actuar en el ámbito de sus
funciones de investigación, es decir, tratándose de algún hecho delictuoso que ha ocu­
rrido, una denuncia u operativo policial, sea o no dispuesto por la autoridad judicial, es
decir, las mismas circunstancias de la investigación son las que permiten tomar la deci­
sión. No se trata, entonces, de que a cualquier efectivo se le ocurra intervenir a una per­
sona y solicitarle los documentos porque sospecha de un delito o que aquella ha interve­
nido en cualquier delito.

3. Deberes de la policía

Luego de haber analizado los escenarios que son objeto de la investigación criminal,
corresponde precisar cuáles son los deberes que tiene la policía en el marco de un proceso
de control de identidad:

• El requerimiento de identificación a las personas se realiza in s i tu , o sea, en el

lugar donde se ha planificado la intervención y no fuera de ese radio de acción.

• Deben brindarse las facilidades necesarias al intervenido para que pueda encon­
trar y exhibir su documento de identidad. Si no cumple con ese requerimiento,
podrá ser trasladado a la dependencia policial más próxima para ser identificado.

Atendiendo a la finalidad de la norma, se considerarán todos los mecanismos para

lograr la identificación del intervenido, como la presentación del D N I u otro documento
similar (carné de extranjería o pasaporte, licencia de conducir, libreta militar, partida de
nacimiento, etc.)(6), las impresiones dactilares o el cruce de información con el Reniec.

(3) Casación N° 321-2011-Amazonas, del 28 de mayo de 2013, fundamento jurídico 3.

(4) Sentencia del Tribunal Constitucional español 341/1993, del 18 de noviembre de 1993, fundamento jurídico 5.
(5) SÁNCHEZ YELARDE, Pablo (2005). Introducción al nuevo procesopenal. Lima: Idemsa, p. 96.
(6) Directiva para el desempeño funcional de los fiscales en la aplicación de los artículos 205 al 210 del Código
Procesal Penal. Resolución N° 029-2005-MP-FN, del 8 de enero de 2005, numeral 1.1.2. 485
 ART. 205 LA PRUEBA

• El plazo de retención en la comisaría dura como máximo cuatro horas, contadas

desde la intervención policial. En este acto, se debe dejar constancia en el Libro-
registro el inicio del operativo, el motivo, las diligencias de identificación y su
duración.

• Está prohibido ingresar al detenido a las celdas o calabozos, así como ponerlo en
contacto con personas detenidas.

• Se podrán tomar fotografías del imputado, siempre que sea necesario para las
finalidades del juicio o del servicio de identificación. En caso que este se niegue,
se requerirá la orden expresa del fiscal.

• Si existen fundadas razones que acrediten la vinculación del intervenido con la

comisión del hecho punible, se registrará su vestimenta, equipaje o vehículo. Esta
diligencia será anotada en un acta y se dará cuenta inmediatamente al Ministerio
Público.

4. Derechos del intervenido

En cuanto a los derechos que cuenta el intervenido en el procedimiento de control

de identidad policial, podemos mencionar los siguientes:

• Derecho a exigir la identidad del efectivo policial y la dependencia a la que está

asignado.

• Derecho a retirarse del lugar, una vez exhibida la documentación solicitada por
el agente policial.

• Derecho al plazo razonable respecto a la diligencia de identificación policial.

• Derecho a que se le informe sobre las razones de su detención.

• Derecho a contar con una persona de su confianza en el momento que se practi­

quen las pesquisas (revisión de su vestimenta, equipaje o vehículo).

5. Cuestiones procesales

Si bien la ejecución de esta medida restrictiva personal no requiere de una autori­

zación previa, corresponde al fiscal solicitar su confirmación judicial. El juez de la inves­
tigación preparatoria, sin trámite alguno, decidirá en el mismo día o a más tardar al día
siguiente confirmando o desaprobando la medida ejecutada por la policía, salvo que con­
sidere indispensable el previo traslado a los sujetos procesales o, en su caso, la realización
de una audiencia con intervención del fiscal y del afectado. La resolución que ordena el
previo traslado o la audiencia es inimpugnable.

Contra el auto dictado por el precitado juez, tanto el fiscal como el afectado podrán
interponer un recurso de apelación dentro del tercer día de ejecutada la medida.

486
LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS ART. 205

III. Conclusión
El control de identidad es una institución procesal penal que no solo tiene fines pre­
ventivos; sino también represivos, pues incide directamente sobre el derecho fundamental
a la libertad personal. Por eso, es importante que los agentes policiales realicen este tipo
de operativos respetando en todo momento las normas del procedimiento y los derechos
del intervenido, tales como el derecho a la presunción de inocencia, derecho de defensa,
derecho al plazo razonable, entre otros.

En cualquiera de estos supuestos, deberá analizarse si la medida restrictiva es idónea,

necesaria y proporcional respecto a los fines constitucionales que pretende alcanzar la poli­
cía con la aplicación del control de identidad en un determinado caso concreto.

Finalmente, frente al ejercicio arbitrario o abusivo de esta atribución, el intervenido

puede presentar una acción de hábeas Corpus contra la policía, sin perjuicio de la respon­
sabilidad penal o administrativa que eventualmente pueda determinarse.

^ BIBLIOGRAFÍA
FERRAJOLI, Luigi (1989). Derecho y razón. Teoría del garantismo procesal. Madrid: Trotta; SANCHEZ
VELARDE, Pablo (2005). Introducción al nuevo proceso penal. Lima: Idemsa.

487
 Artículo 206.- Controles policiales públicos en delitos graves
1. P a r a e l d e s c u b r i m i e n t o y u b i c a c i ó n d e lo s p a r t í c i p e s e n u n d e l i t o c a u s a n t e d e g r a v e
a l a r m a s o c i a l y p a r a l a i n c a u t a c i ó n d e i n s t r u m e n t o s , e fe c to s o p r u e b a s d e l m i s m o ,
l a P o l i c í a —d a n d o c u e n t a a l M i n i s t e r i o P ú b l i c o —p o d r á e s t a b l e c e r c o n tr o le s e n l a s
v í a s , l u g a r e s o e s t a b l e c i m i e n t o s p ú b l i c o s , e n l a m e d i d a i n d i s p e n s a b l e a e s to s f i n e s , a l
o b je to d e p r o c e d e r a la id e n tif ic a c ió n d e la s p e r s o n a s q u e tr a n s it e n o se e n c u e n tr e n
e n e llo s , a l r e g i s t r o d e lo s v e h íc u l o s y a l c o n t r o l s u p e r f i c i a l d e lo s e fe c to s p e r s o n a l e s ,
co n e l f i n d e c o m p r o b a r q u e n o se p o r t e n s u s ta n c ia s o in s tr u m e n to s p r o h ib id o s o
p e li g r o s o s .
2. L a p o l i c í a a b r i r á u n l i b r o - r e g i s t r o d e c o n tr o le s p o l i c i a l e s p ú b l i c o s . E l r e s u l t a d o d e la s
d ilig e n c ia s , co n la s a c ta s c o r r e s p o n d ie n te s , se p o n d r á d e in m e d ia t o e n c o n o c im ie n to
d e l M i n i s t e r i o P ú b li c o .

Concordancias:
CPP: arts. 205, 210, I a disp. final.

N ésto r D a n ie l L oyola R ío s

I. Introducción
La policía juega un papel fundamental en la investigación del delito a la luz del Código
Procesal Penal (en adelante, CPP), pues participa como órgano técnico que presta auxi­
lio y actúa ordenadamente bajo la dirección del fiscal(1), quien - a su vez- tiene a cargo el
ejercicio público de la acción penal.

De esta manera, el CPP le asigna diversas competencias, siendo una de ellas el con­
trol policial público en delitos de mayor gravedad, con el objeto de contribuir con la labor
del Ministerio Público, enfrentar los altos índices de criminalidad y resguardar el orden
interno de nuestro país.

Sin embargo, esta tarea no es sencilla, ya que en el intento por esclarecer los hechos
o identificar a los responsables de la conducta ilícita se encuentra con otros bienes jurídi­
cos que merecen igual importancia y respeto. Por ello, corresponde a la autoridad policial
conducirse bajo el procedimiento establecido por el legislador sin incurrir en aquellas con­
ductas que puedan poner en riesgo los derechos de las personas.

II. El control policial en áreas públicas

El artículo 206 del CPP permite que la policía -dando cuenta al Ministerio Público-
lleve a cabo controles en las vías, lugares o establecimientos públicos para descubrir y ubi­
car a los partícipes de un delito causante de grave alarma social e incautar instrumentos,
efectos o pruebas del mismo. En este operativo se procede a identificar a las personas que

(1) CUBAS VILLANUEVA, Víctor (2005). “Intervención de la Policía Nacional del Perú en la investigación del
488 delito’ En: El nuevoprocesopenal. Estudiosfundamentales. Lima: Palestra, p. 269.
LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS ART. 206

transitan o se encuentran en tales lugares, registrar a los vehículos y controlar los efectos
personales para comprobar que no porten sustancias o instrumentos prohibidos o peligrosos.

Asimismo, la norma señala que es deber de la policía aperturar un Libro-registro de

controles policiales públicos, donde conste el resultado de las diligencias, con las actas
correspondientes, a fin de poner en conocimiento al Ministerio Público.

De esta atribución se desprende una serie de obligaciones prescriptivas a cargo de la

policía y que configuran el marco de garantías mínimas exigibles. Entre ellas tenemos:

• La comunicación al fiscal, en la que se indique el motivo, lugar, modo y tiempo

de la intervención policial.

• El informe inmediato del resultado de la intervención con copia del acta respectiva.

• La existencia de los instrumentos o efectos relacionados con la comisión del delito

o de las sustancias prohibidas o peligrosas, en caso de haberse incautado a con­
secuencia de la intervención y la medida de aseguramiento con indicación de la
persona responsable.

• El registro de la acción de control en el Libro-registro de controles policiales públi­

cos, firmado y sellado como constancia de su revisión®.

Si bien el control de identidad policial y el control policial público coadyuvan en la

tarea de prevenir y perseguir el delito a través de acciones de identificación, queda prohi­
bido cualquier medida que suponga una vulneración abierta a los derechos fundamentales.
Es decir, en donde la aplicación de tales controles responda a prejuicios o intereses subrep­
ticios dirigidos a menoscabar la dignidad de las personas, como sería el caso de montar
un operativo por razones estrictamente vinculadas con la orientación sexual de los ciuda­
danos, su color de piel o condición económica®.

Al respecto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos nos recuerda la obli­

gación que tienen los Estados miembros en delimitar la competencia y el procedimiento
de intervención policial en su lucha contra la seguridad ciudadana: “(...) de acuerdo a la
jurisprudencia de la Corte Interamericana, toda limitación o restricción al ejercicio de los
derechos humanos debe ser objeto de ley, en sentido formal y material. La ausencia de un
marco jurídico claro, debidamente difundido entre la población, y que constituya la base
de la formación de los miembros de las fuerzas policiales favorece la discrecionalidad en la
actuación de los agentes estatales en esta materia, generando las condiciones para que se
produzcan situaciones de desviación o abuso de poder®”.

(2) Directiva para el desempeño funcional de los fiscales en la aplicación de los artículos 205 al 210 del Código
Procesal Penal. Resolución N° 029-2005-MP-FN, del 8 de enero de 2005, numeral 1.5.
(3) Haciendo un símil con lo que acaece en los gobiernos locales, tanto el Plan de Seguridad Ciudadana de la
Municipalidad de Cieneguilla (2016) y el Plan de Seguridad Ciudadana de la Municipalidad de San Martín de
Porres (2017) establecen a la “homosexualidad” como un problema que debe ser erradicado para garantizar la
seguridad de las personas.
(4) CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (2009). Infórme sobre seguridad ciudadana y
derechos humanos. OEA/Ser.L/V/II. Doc. 57, fundamento jurídico 96. 48£
 ART. 206 LA PRUEBA

Por tanto, la autoridad policial está llamada a dar cumplimiento a las normas proce­
sales que circunscriben su actuación, garantizando que -e n el control policial público- su
participación se enmarque en el contexto de una grave alarma social. Concepto indeter­
minado y anfibológico que necesita ser construido con la presencia de elementos fácticos
y probatorios del caso, así como la presencia del fiscal, en tanto defensor de la legalidad.

Asimismo, el intervenido tendrá los mismos derechos mencionados en el control de

identidad policial cuando se proceda a registrar su vehículo o controlar sus efectos per­
sonales a fin de evitar cualquier cuestionamiento a la imparcialidad, la transparencia y la
objetividad del agente policial.

Finalmente, si como parte del operativo policial público se produjese alguna afec­
tación al derecho a la integridad, a la igualdad y no discriminación, a la intimidad, entre
otros, podrá acudirse a las instancias correspondientes para denunciar el ejercicio irregu­
lar de la referida atribución o, si la misma -atendiendo a las circunstancias particulares de
los hechos- ha sido realizada de manera desproporcionada por parte del poder público.

III. Conclusiones
El control policial público representa otra herramienta útil de la policía para prevenir
y enfrentar la delincuencia en sus múltiples modalidades. No obstante, su finalidad cons­
titucionalmente legítima plantea un escenario de restricción a los derechos fundamenta­
les de las personas, el cual debe ser analizado en dos dimensiones: la primera, desde una
perspectiva adjetiva relacionada con los parámetros que regulan su procedimiento; y la
segunda de naturaleza sustantiva, vinculada con la defensa de los bienes constitucionales.

Por eso es necesario que las fuerzas del orden se capaciten constantemente respecto
a las atribuciones asignadas por el CPP, pues en ello reside la eficacia de su labor inves-
tigativa y el acopio de material probatorio suficiente para asegurar el éxito del proceso.

§5 BIBLIOGRAFÍA
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (2009). Informe sobre seguridad ciudadana
y derechos humanos. OEA/Ser.L/V/II. Doc. 57; CUBAS VILLANUEVA, Víctor (2005). “Intervención de la
Policía Nacional del Perú en la investigación del delito”. En: El nuevo proceso penal. Estudios fundamentales.
Lima: Palestra.

490
 SUBCAPITULO II
LA VIDEOVIGILANCIA

Artículo 207.- Presupuestos y ejecución

1. E n l a s in v e s ti g a c io n e s p o r d e li to s v io l e n to s , g r a v e s o c o n t r a o r g a n i z a c io n e s d e l i c t i v a s , e l
f i s c a l , p o r p r o p i a i n i c i a t i v a o a p e d i d o d e l a p o l i c í a , y s i n c o n o c im ie n t o d e l a f e c t a d o ,
p u e d e o rd en a r:

a) R e a l i z a r t o m a s f o t o g r á f i c a s y r e g i s t r o d e im á g e n e s ; y ,
b) U t i l i z a r o tr o s m e d i o s té c n ic o s e s p e c i a le s d e t e r m i n a d o s c o n f i n a l i d a d e s d e o b s e r ­
v a c ió n o p a r a la in v e s tig a c ió n d e l lu g a r d e r e s id e n c ia d e l in v e s tig a d o .
E s to s m e d i o s té c n ic o s d e i n v e s t i g a c i ó n s e d i s p o n d r á n c u a n d o r e s u l t e n i n d i s p e n s a b l e s
p a r a c u m p l i r lo s f i n e s d e e s c l a r e c i m i e n t o o c u a n d o l a i n v e s t i g a c i ó n r e s u l t a r e m e n o s
p r o v e c h o s a o s e v e r í a s e r i a m e n t e d i f i c u l t a d a p o r o tr o s m e d i o s .
2. E s t a s m e d i d a s p o d r á n d i r i g i r s e c o n t r a o tr a s p e r s o n a s s i, e n e l s u p u e s to d e l l i t e r a l a )
d e l n u m e r a l a n t e r i o r , l a a v e r i g u a c i ó n d e l a s c i r c u n s t a n c i a s d e l h e c h o i n v e s t i g a d o se
v i e r a n , d e o t r a f o r m a , e s e n c i a l m e n t e d i f i c u l t a d a s o, d e n o h a c e r lo , r e s u l t a r e n r e l e ­
v a n t e m e n t e m e n o s p r o v e c h o s a s . E n e l s u p u e s to d e l l i t e r a l b ) d e l n u m e r a l a n t e r i o r , se
p o d r á d i r i g i r c o n t r a o t r a s p e r s o n a s c u a n d o , e n b a s e a d e t e r m i n a d o s h e c h o s, s e d e b e
c o n s i d e r a r q u e e s t á n e n c o n e x ió n c o n e l i n v e s t i g a d o o c u a n d o r e s u l t e i n d i s p e n s a b l e
p a r a c u m p lir la f i n a l i d a d d e la in v e s tig a c ió n , s in c u y a r e a liz a c ió n se p o d r í a f r u s t r a r
d ic h a d ilig e n c ia o su e s c la r e c im ie n to p u e d a v e r s e e s e n c ia lm e n te a g r a v a d o .
3. S e r e q u e r i r á a u t o r i z a c i ó n j u d i c i a l c u a n d o e s to s m e d i o s té c n ic o s d e i n v e s t i g a c i ó n s e
r e a l i c e n e n e l i n t e r i o r d e i n m u e b l e s o lu g a r e s c e r r a d o s .
4. L a s m e d i d a s p r e v i s t a s e n e l p r e s e n t e a r t í c u l o t a m b i é n se p u e d e n ll e v c tr a c a b o si, p o r l a
n a t u r a l e z a y á m b i t o d e l a in v e s tig a c ió n , se v e n i r r e m e d i a b l e m e n t e a f e c t a d a s te r c e r a s
person as.

3. P a r a su u tiliz a c ió n co m o p r u e b a e n e lju ic io , r ig e e lp r o c e d im ie n to d e c o n tr o lp r e v is to
p a r a l a i n t e r v e n c i ó n d e c o m u n ic a c io n e s .

C oncordancias:
C: art. 1 inc. 7; CPP: art. 230 inc. 6, I a disp. final; CP: arts. 132,200, 317; LOMP: art. 3; D. Ley N° 23473:pássim.

E l k e S u sy Sa l a z a r A r m a s

I. Introducción
Actualmente, la convivencia social en nuestro país se ha vuelto altamente peligrosa
e insegura, debido a que la delincuencia, con el pasar del tiempo, ha cobrado un impor­
tante protagonismo por la forma constante e insospechada en la que se ha venido incre­
mentando. Así, tenemos que las tasas de criminalidad se han incrementado de manera
alarmante, sobre todo en los delitos de hurto, robo a mano armada, secuestros al paso y
violaciones sexuales, lo que ha desencadenado que la población viva diariamente en cons­
tante amenaza, zozobra e incertidumbre.
 ART. 207 LA PRUEBA

Quién no ha ido al supermercado más cercano de su casa o ha abordado un trans­

porte público rumbo a su trabajo, quién no ha caminado por alguna plaza o ha asistido a
alguna reunión familiar o social, estos actos se deberían realizar sin ningún problema. Sin
embargo, debido al incremento de la inseguridad ciudadana, los individuos se ven limita­
dos en la realización de dichos quehaceres cotidianos por el temor a ser posibles víctimas.

Es por ello que con la finalidad de evitar que la delincuencia sea cada vez mayor en
nuestro país, se reguló normativamente, con sus aciertos y sus desaciertos, la videovigi­
lancia en Perú.

II. La videovigilancia en la actualidad

El 5 de diciembre de 2013 se publicó la Ley N° 30120(1), “Ley de apoyo a la seguri­
dad ciudadana con cámaras de videovigilancia públicas y privadas”, la misma que tuvo el
objetivo de incluir como instrumento de vigilancia ciudadana, las imágenes y los audios
registrados a través de las cámaras de videovigilancia ubicadas en la parte externa de inmue­
bles de propiedad de personas naturales y jurídicas, públicas y privadas en los casos de pre­
sunción de comisión de un delito o de una falta.

Posteriormente, se publicó el Decreto Legislativo N° 1218® que regula el uso de

las cámaras de videovigilancia, a efectos de legislar su uso en bienes de dominio público,
vehículos de servicio de transporte público de pasajeros y establecimientos comerciales
abiertos al público con un aforo de cincuenta personas o más.

Linalmente, esta institución procesal se encuentra regulada en el artículo 207 del sub­
capítulo II (“La videovigilancia”), del capítulo II (“El control de identidad y la videovigi­
lancia”), del título III (“La búsqueda de pruebas y restricción de derechos”) de la Sección
II (“La prueba”) del Libro II del Código Procesal Penal (en adelante, CPP).

III. Concepto
En cuanto a su conceptualización, el reconocido maestro Sánchez Velarde® señala
que la videovigilancia “constituye otra forma especial de investigación policial para los
casos de crímenes violentos, graves o de organizaciones delictivas, en donde el fiscal auto­
riza a que la policía pueda: a) realizar tomas fotográficas o registrar imágenes; y b) utilizar
otros medios técnicos determinados para la investigación u observación del lugar de resi­
dencia de la persona investigada (artículo 207.1)”. Asimismo, concluye que “por el empleo
técnico de este acto de investigación policial, su inmediatez, necesidad e irrepetibilidad,
el contenido de las cintas o soportes magnéticos o fotografías o sonidos grabados en dili­
gencia de videovigilancia tiene [n] naturaleza de prueba preconstituida”.

Por su parte, San M artín Castro® indica que el fiscal por propia iniciativa o a reque­
rimiento de la policía y sin conocimiento del afectado puede ordenar la toma fotográfica y123

(1) Publicado en el diario oficial El Peruano el 5 de diciembre de 2013.

(2) Publicado en el diario oficial El Peruano el 24 de setiembre de 2015.
(3) SÁNCHEZ VELARDE, Pablo (2009). El nuevo procesopenal. Lima: Idemsa, p. 249.
492 (4) SAN MARTÍN CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales, pp. 329-330.
LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS ART. 207

registro de imágenes o la utilización de medios técnicos especiales con la finalidad de inves­

tigar el lugar de residencia del investigado, para lo cual se requerirá autorización judicial
cuando estos medios técnicos se realicen en el interior del inmueble o en lugares cerrados.

IV. ¿Afectación al derecho de la intimidad

y otros derechos personales?
En nuestra opinión, la videovigilancia ha logrado constituirse en una importante
herramienta que viene siendo empleada por la Policía Nacional del Perú y el Ministerio
Público en la lucha frontal contra la delincuencia, de tal forma que su principal función
es coadyuvar a la prevención del delito y en los casos en los que este ya se hubiera perpe­
trado, su contribución se dirigirá en apoyar a la investigación respectiva del delito y/o la
falta que se haya suscitado.

Pues bien, hasta aquí no se encuentra ningún inconveniente respecto al uso de este
medio tecnológico; sin embargo, de acuerdo a la jurisprudencia, los problemas comienzan
a presentarse cuando dicho uso se lleva a cabo afectando derechos fundamentales, tales
como el derecho a la libertad individual, intimidad, vida privada u otros derechos conexos.

En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha referido en su Resolución N° 3595-

2013-PHC/TC, que mientras no se acredite la vulneración de dichos derechos fundamen­
tales, no puede señalarse que existe una real afectación en contra de estos. Por tanto, en el
mencionado caso, el supremo intérprete de la Constitución resolvió declarar infundada la
solicitud de la recurrente al no haberse probado que la cámara en cuestión haya resultado
lesiva para los derechos invocados.

Sobre lo mencionado líneas arriba, nos encontramos de acuerdo con la posición del
Tribunal Constitucional; no obstante, es preciso hacer hincapié en que en el caso abor­
dado se sostuvo que la cámara tenía como utilidad el resguardo de la seguridad del esta­
blecimiento (notaría) alquilado a la demandada y también servía para el resguardo del
acervo documentarlo que obraba en dicho lugar; es decir, además de no haberse compro­
bado la afectación a los derechos supuestamente vulnerados, se advirtió que la utilización
de la cámara instalada por la parte demandada se encontraba debidamente justificada.

V. Límites al uso de la videovigilancia

Conforme a lo expresado en los párrafos anteriores, se puede colegir que el motivo
principal por el que actualmente se cuestiona el uso de la videovigilancia radicaría en una
probable vulneración de los derechos fundamentales, específicamente, contra aquellos dere­
chos referidos a la intimidad y/o privacidad de las personas.

Para tal efecto, y a fin de prevenir tales afectaciones, el Decreto Legislativo N° 1218,
ha previsto en su artículo 10 las limitaciones de su respectivo uso, indicando lo siguiente:
“las cámaras de videovigilancia no deben captar o grabar imágenes, videos o audios de
espacios que vulneren la privacidad o intimidad de las personas”. Postura a la cual nos

493
 ART. 207 LA PRUEBA

adherimos, en ese sentido, Mestanza Garcíaí5) señala que “en la resolución judicial en la
que se autoriza la utilización de la videovigilancia deberá precisarse que debe suspenderse
todo tipo de videograbación cuando se detecten actos que correspondan a la esfera íntima
del investigado, y, en el caso de que se haya procedido a su registro, deberán eliminarse de
manera inmediata los registros audiovisuales realizados”.

VI. A modo de conclusión

• Actualmente, la videovigilancia en Perú se encuentra regulada en el artículo 207
del CPP.

• El uso de la videovigilancia encuentra su justificación debido al alto índice de la

delincuencia en nuestro país.

• Para acreditar la vulneración de derechos fundamentales por el uso de la videovi­

gilancia, tales como el derecho a la intimidad y/o privacidad de las personas, debe
haberse probado la existencia de una real afectación en contra de dichos derechos.

• El Decreto Legislativo N° 1218 ha regulado en su artículo 10 las limitaciones

del uso de la videovigilancia, indicando que esta no debe captar o grabar imá­
genes, videos o audios de espacios que vulneren la privacidad o intimidad de las
personas.

§5 BIBLIOGRAFÍA
MESTANZA GARCÍA, Gerardo (2015). “Necesidad de regular jurisprudencialmente la videovigilancia
domiciliaria”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 202. Lima: Gaceta Jurídica; SAN MARTÍN CASTRO,
César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales; SÁNCHEZ VELARDE, Pablo (2009).
El nuevo proceso penal. Lima: Idemsa.5

(5) MESTANZA GARCÍA, Gerardo (2015). “Necesidad de regular jurisprudencialmente la videovigilancia

494 domiciliaria”. En: Diálogo con laJurisprudencia. N° 202. Lima: Gaceta Jurídica, p. 187.
 CAPITULO III
LAS PESQUISAS

Artículo 208.- Motivos y objeto de la inspección

1. L a p o lic ía , p o r s í - d a n d o c u e n ta a l f i s c a l - o p o r o r d e n d e a q u e l, p o d r á in s p e c c io n a r
o d i s p o n e r p e s q u i s a s e n l u g a r e s a b i e r t o s , c o sa s o p e r s o n a s , c u a n d o e x i s t a n m o t i v o s
p la u s ib le s p a r a c o n s id e r a r q u e se e n c o n tr a r á n r a s tr o s d e l d e lito , o c o n s id e r e q u e
e n d e te r m i n a d o lu g a r se o c u lta e l im p u ta d o o a lg u n a p e r s o n a p r ó f u g a , p r o c e d e a
r e a l i z a r u n a in s p e c c ió n .
2. L a p e s q u i s a t i e n e p o r o b j e t o c o m p r o b a r e l e s t a d o d e l a s p e r s o n a s , lu g a r e s , co sa s, lo s
r a s t r o s y o tr o s e fe c to s m a t e r i a l e s q u e h u b i e r e , d e u t i l i d a d p a r a l a i n v e s t i g a c i ó n . D e
s u r e a l i z a c i ó n s e l e v a n t a r á u n a c t a q u e d e s c r i b i r á lo a c o n t e c i d o y , c u a n d o f u e r e
p o s i b l e , s e r e c o g e r á o c o n s e r v a r á n lo s e l e m e n t o s m a t e r i a l e s ú t i l e s .
3. S i e l h e c h o n o d e j ó r a s t r o s o e fe c to s m a t e r i a l e s o s i e s to s h a n d e s a p a r e c i d o o h a n s i d o
a lte r a d o s , se d e s c r ib ir á e l e s ta d o a c tu a l, p r o c u r a n d o c o n s ig n a r e l a n te r io r , e l m o d o ,
t i e m p o y c a u s a d e s u d e s a p a r i c i ó n y a l t e r a c i ó n , y lo s m e d i o s d e c o n v ic c ió n d e lo s
c u a le s s e o b t u v o e se c o n o c i m i e n t o . A n á l o g a m e n t e s e p r o c e d e r á c u a n d o l a p e r s o n a
b u s c a d a n o s e h a l l a e n e l lu g a r .
4. D e s e r p o s ib le se le v a n t a r á n p la n o s d e se ñ a le s , d e s c r ip tiv o s y fo to g r á fic o s y to d a o tr a
o p e r a c i ó n té c n i c a , a d e c u a d a y n e c e s a r i a a l e fe c to .

Concordancias:
C: art. 1; CPP: Ia disp. final; LOMP: art. 5; DUDH: art. 1.

R oberto C arlo s R eynaldi R om án

Se denomina pesquisas a aquellos actos de indagación que se llevan a cabo para averi­
guar la realidad de un hecho delictivo y sus circunstancias. Tratándose de actos de mínima
afectación a los derechos fundamentales, para llevarlas a cabo no es necesaria una auto­
rización judicial, a tal punto de que se pueden realizar por propia decisión del Ministerio
Público, así como por la policía, la que deberá dar cuenta al fiscal penal.

Son tres tipos de pesquisas de mínima intervención que regula nuestro ordenamiento
jurídico: i) la inspección ocular de lugares, ii) la inspección de cosas y iii) los registros per­
sonales (que abarcan ciertos registros incidentales).

La inspección de lugares sin intervención judicial solo procede en lugares abiertos,

por lo que una intromisión en un lugar cerrado no puede ser considerada como una pes­
quisa de mínima intervención. Por más que en algunos casos (como la flagrancia) sea posi­
ble el allanamiento de la morada sin orden judicial, es importante comprender dicha dis­
tinción. Aquí la excepción la constituyen aquellos lugares cerrados, respecto de los cuales
su propietario no pueda reclamar una expectativa razonable de intimidad.

Asimismo, hay que distinguir esta inspección policial o fiscal, de la inspección regulada
por el artículo 192 del Código Procesal Penal de 2004, en esta última, por su posibilidad 495
 ART. 208 LA PRUEBA

de ser introducida a juicio como prueba preconstituida, requiere una mínima posibilidad
de contradicción, para lo cual deberá ser necesario el previo emplazamiento a la defensa.
La inspección urgente que se realiza para efectos de recabar las huellas de un delito, ape­
nas ocurrido el hecho, por regla general, no es posible de revestirla de contradicción, por
lo que para ser valorada como prueba preconstituida, se deberá demostrar primero la pre­
sencia de ciertos requisitos como la urgencia e irrepetibilidad de su actuación.

Respecto a la inspección de cosas, el profesor San M artín Castro(1) nos enseña que:
“Desde una perspectiva amplia o general [esta] comprende todo elemento material que
pueda relacionarse con el hecho investigado y al cual puede acceder directamente el ins­
tructor [el Ministerio Público] para observarlo. En este caso, se inspecciona la cosa encon­
trada u obtenida en su integralidad, la cual debe ser descrita totalmente, detallándose ade­
más las huellas, rastros, anormalidades u otras circunstancias objetivas que se adviertan en
la cosa y se consideren posibles consecuencias del hecho investigado”.

En cuanto a los registros personales, al constituir estos una afectación al derecho fun­
damental a la intimidad personal, aunque mínima, por cierto, corresponde efectuarse solo
si existe sospecha razonable o “razones fundadas” de que la persona oculta en su cuerpo o
ámbito personal bienes relacionados con el delito.

No lo señala expresamente nuestro Código Procesal Penal, pero el registro personal

también debería proceder en aquellos casos incidentales a la detención (o inclusive inci­
dentales a la retención regulada en el artículo 209 del Código Procesal Penal), en los cua­
les exista sospecha razonable o razones fundadas para creer que una persona lleve sobre sí
o en su ámbito personal inmediato armas que puedan poner en peligro la integridad física
de los agentes que realizan la intervención o las demás personas presentes en el lugar de
las pesquisas®.

Para Chiesa Aponte®, los registros personales sin orden judicial son posibles en dos
grupos de casos: i) actuaciones del Estado que no vulneran ninguna garantía constitucional
porqué no constituyen propiamente un “registro” en el sentido técnico jurídico y ii) actua­
ciones del Estado que, a pesar de constituir un “registro”, resultan válidas por no ser irrazo­
nables o porque el titular del derecho lo renunció (registro consentido).

Dentro del primer grupo de casos se encuentran los siguientes:

• Aquellos supuestos en donde no existe expectativa razonable de intimidad.

• Los que se realiza sobre evidencia abandonada.

• Las actuaciones de los agentes del Estado al someter brevemente, en un sitio

público, a una revisión externa el equipaje de un viajero (por ejemplo, mediante
el olfato de perros entrenados para detectar la presencia de drogas).12

(1) SAN MARTÍN CASTRO, César (2014). Derecho Procesal Penal. 3a edición. Lima: Grijley, p. 467.
(2) Sobre esta posibilidad existe sólida doctrina jurisprudencial en el ámbito del Derecho angloamericano.
Cfr. CHIESA APONTE, Ernesto (2008). Derecho Procesal Penal de Puerto Rico y Estados Unidos. Volumen I.
Colombia: Fórum, pp. 181-349.
496 (3) Ibídem,pp. 270-271.
LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS ART. 208

En el segundo grupo de casos podemos incluir aquellos registros que resultan razo­
nables de realizar sin previa autorización judicial, debido a su escasa afectación a los dere­
chos fundamentales y por la urgencia y la necesidad de su realización.

Nos estamos refiriendo concretamente a las intervenciones bajo la doctrina del sto p
a n d fr is k ,
surgida en el ámbito angloamericano bajo la doctrina contenida en la sentencia
del caso Terry vs. Ohio, que en el caso peruano tiene como uno de sus equivalentes fun­
cionales la posibilidad de que la policía disponga la retención temporal de las personas
halladas en el lugar de las pesquisas (artículo 209 del CPP) y surja la sospecha razonable
de que una de las personas posea elementos relacionados con la comisión del delito o armas
que pongan en peligro la vida de las personas presentes en el lugar.

Por otro lado, existe también en este grupo, el registro incidental al arresto; es decir,
el registro que, como consecuencia lógica de la detención, en general, es posible fundamen­
tarlo en la sospecha razonable de que el imputado guarda sobre sí objetos materiales que o
bien constituyen objeto o instrumento del delito, o bien son objetos que se relacionen con él.

Así, por ejemplo, explicando la doctrina contenida en el caso United States vs.
Robinson, el profesor Chiesa Aponte señala que la Corte Suprema Federal de Estados Uni­
dos ha dejado sentado que basta con que se acredite que la detención del acusado ha sido
válida para que el registro incidental sobre su persona se presuma como también razona­
ble. Apunta el profesor puertorriqueño que “al hacerse un arresto, es razonable que el ofi­
cial que arresta registre a la persona arrestada para quitarle cualquier arma que esta pudiera
buscar y usar para resistir el arresto o escapar. De otra manera la seguridad del oficial se
pondrá en peligro y se frustraría el arresto mismo. Además, es completamente razonable
que el oficial que arresta busque, y se incaute de, cualquier evidencia en la persona del acu­
sado, para evitar así su ocultación o destrucción”^.

No se olvide en este punto que, según nuestro ordenamiento positivo, también es

posible extender el registro a los bienes que pertenecen al ámbito personal inmediato del
intervenido, cuando exista sospecha razonable o fundadas razones para pensar que en
ellos también se ocultan algún otro objeto o instrumento del delito, o que existen armas
que puedan poner en peligro la integridad física de las personas presentes en el lugar de
las pesquisas. Así, por ejemplo, es posible realizar un registro incidental al registro perso­
nal en maletas, bolsos, equipaje o en el vehículo del intervenido (artículo 210.3 del CPP).

En la doctrina comparada, esta posibilidad también es aceptada bajo aplicación de

lo resuelto en el caso Chimel vs. California. Según la Corte Suprema Federal de Estados
Unidos, así como es razonable por regla general un registro incidental al arresto válido,
también “(...) el espacio en el que el detenido pueda hacerse con un arma o con fuentes de
prueba, por su puesto, debería regirse por norma semejante. Un revólver en una mesa o en
un cajón delante de la persona a la que se detiene puede ser tan peligroso para el agente
de policía como una oculta en la ropa de la persona detenida. Por lo tanto, existe una
amplia justificación para un registro de las personas detenidas y del área “dentro de4

(4) Ibídem, p. 275. 49

 ART. 208 LA PRUEBA

su control inmediato”, considerando dicha frase como sinónimo del área dentro de la
que podría hacerse con un arma o destruir una fuente de prueba”® (el resaltado nuestro).

Sobre esta doctrina, en el caso New York vs. Belton, la Corte Suprema Federal de
Estados Unidos sentó como doctrina que también cuando se detiene legalmente al ocu­
pante de un vehículo, como parte del registro incidental al arresto, es razonable y válido
registrar, sin orden judicial, todo el compartimento de pasajeros del vehículo, incluyendo
cualquier bulto, paquete, envase, carga, ropa, etc., que se encuentra en esa área®. Como
vemos, la regulación peruana sobre el registro personal no dista mucho de lo comúnmente
aceptado por la doctrina angloamericana.

Conviene anotar que también la jurisprudencia de la Corte Suprema de la República

ha señalado que la justificación para esta extensión del registro personal igualmente está en
el hecho de que “(...) la prolongación del registro puede contribuir a la desvinculación del
citado bien de parte del intervenido, ya sea por destrucción, ocultamiento o alejamiento,
mermando con ello la actividad previa a dicho registro y el registro mismo. En segundo
lugar, la prolongación del registro personal puede traer a colación argumentos referen­
tes a que pudo ser un tercero quien puso el bien registrado al intervenido, en lenguaje sub­
estándar, “siembra”, mermando la fuerza probatoria del registro”®.

Solo queda precisar que un último supuesto perteneciente al segundo grupo de casos
que es posible señalar es el registro consentido. En este caso el titular del derecho a la inti­
midad renuncia a su protección. Evidentemente, la renuncia debe ser voluntaria, libre de
cualquier tipo de coacción o aprovechamiento de un entorno coercitivo.

En general, existe una presunción in r is ta n tu r n de la existencia de un consentimiento

válido siempre y cuando esté acreditado que el Estado ha cumplido con todas las normas
del debido proceso que garantizan el efectivo ejercicio del derecho de defensa del impu­
tado. En caso contrario, de evidenciarse alguna infracción legal, la presunción iu r is t a n t u m
se invierte a favor del imputado, de modo que de ser este el caso, será el Ministerio Público
quien deberá demostrar que no existió ningún entorno coercitivo que haya influido en la
validez del consentimiento. Está demás aclarar que en el caso de que la persona sometida a
registro personal haya sido previamente detenida, la validez del consentimiento debe ana­
lizar con mucha más rigurosidad.

En tal sentido, debemos recordar que todas las pesquisas llevadas a cabo, ya sea
durante una inspección ocular de lugares o cosas, o un registro personal, así como todo
observado, recogido o incautado en el lugar de la indagación, deberá ser consignado en un
acta (artículo 120 del CPP) que dé cuenta de todo lo acontecido. De ser posible, según la
ley, se levantarán planos de señales, descriptivos y fotográficos y toda otra operación téc­
nica, adecuada y necesaria al efecto.56

(5) Cfr. ISRAEL, Jerold; KAMISAR, Yale; LAFAVE, Wayne y KING, Nancy (2002). Procesopenal y Constitución
de los Estados Unidos de Norte América. Casos destacados del Tribunal Supremo y texto introductorio. Tomo I. España:
Tirant Lo Blanch, p. 302.
(6) CHIESA APONTE, Ernesto. Ob. cit., p. 280.
98 (7) Casación N° 253-2013-Puno, fundamento jurídico 2.2.2.
LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS ART. 208

Debe afirmarse además que, en todo registro deberá siempre proceder conforme a lo
establecido en la ley procesal; esto es, antes de la realización de un registro, se invitará a
la persona intervenida a que exhiba y entregue el bien buscado. Tal norma, sin embargo,
se relativiza, en situaciones de flagrancia o persecución, en las cuáles el intervenido posea
o utilice armas de cualquier tipo, para lograr oposición en contra de los agentes de inves­
tigación. Finalmente, se expresará al intervenido las razones de su ejecución, y se le indi­
cará del derecho que tiene de hacerse asistir en ese acto por una persona de su confianza.

BIBLIOGRAFÍA
CHIESA APONTE, Ernesto (2008). Derecho Procesal Penal de Puerto Rico y Estados Unidos. Volumen I. Colom­
bia: Fórum; ISRAEL, Jerold; KAMISAR, Yale; LAFAVE, Wayne; KING, Nancy (2002). Proceso penal y
Constitución de los Estados Unidos de Norte América. Casos destacados del Tribunal Supremo y texto introductorio.
Tomo I. España: Tirant Lo Blanch; SAN MARTÍN CASTRO, César (2014). Derecho Procesal Penal. Ter­
cera edición. Lima: Grijley.

¿ ¡¡a JURISPRUDENCIA
Las circunstancias narradas en la intervención policial son consideradas de urgencia, de cuya rapidez dependió el éxito
de la operación. En el caso de autos, estando detallado en actas las circunstancias del evento, el recojo de instrumentos
y el registro de los involucrados; al haber sido corroboradas en el juicio oral por las agraviadas, mantienen su valor.
Exp. N° 2008-6652-25-1601-SP-PE-1 -Trujillo.

499
 Artículo 209.- Retenciones
1. L a p o l i c í a , p o r s í —d a n d o c u e n t a a l f i s c a l — o p o r o r d e n d e a q u e l , c u a n d o r e s u l t e
n e c e s a r io q u e s e p r a c t i q u e u n a p e s q u i s a , p o d r á d i s p o n e r q u e d u r a n t e l a d i l i g e n c i a
n o se a u s e n te n la s p e r s o n a s h a ll a d a s e n e l lu g a r o q u e c o m p a r e z c a c u a lq u i e r o tr a .

2. L a r e t e n c i ó n so lo p o d r á d u r a r c u a t r o h o r a s , lu e g o d e lo c u a l s e d e b e r e c a b a r , i n m e d i a ­
t a m e n t e , o r d e n j u d i c i a l p a r a e x t e n d e r e n e l t i e m p o l a p r e s e n c i a d e lo s i n t e r v e n i d o s .

Concordancias:
CPP: Ia disp. final; LOMP: art. 5.

E n r iq u e N eptalí D ávalos G il

I. Introducción
Los derechos humanos reconocidos en la parte dogmática de la Constitución Polí­
tica forman parte del derecho interno y reciben la denominación de derechos fundamen-
tales(1). Ahora bien, en nuestro Estado constitucional, social y democrático de derecho, tie­
nen vigencia y se respetan los derechos fundamentales de la persona, empero estos no son
absolutos®, sino que en algunas ocasiones admiten limitaciones o restricciones, y ello por
cuanto también existen otros derechos fundamentales, con los cuales pueden colisionar, y
lo mismo ocurre con bienes, principios y valores de rango constitucional.

Es necesario resaltar que el hecho de que los derechos fundamentales no sean absolu­
tos no significa que el Estado, a través de sus órganos persecutores en materia penal, rea­
licen investigaciones con afectaciones y restricciones ilimitadas de derechos fundamen­
tales, sino que la búsqueda de la verdad (formal) puede realizarse aún con intromisiones,
empero con observancia de garantías y requisitos previstos e x lege.

En aras de la búsqueda de la verdad formal, en el Código Procesal Penal (en ade­

lante, CPP) se regula la búsqueda de pruebas y restricción de derechos, estableciéndose en
el artículo 202 del CPP que: “Cuando resulte indispensable restringir un derecho funda­
mental para lograr los fines de esclarecimiento del proceso, debe procederse conforme a lo
dispuesto por la ley® y ejecutarse con las debidas garantías para el afectado”. Asimismo, en
el artículo 203 del CPP se señala que las medidas que disponga la autoridad, en los supues­
tos indicados en el artículo anterior, deben realizarse con arreglo al principio de propor­
cionalidad® y en la medida que existan suficientes elementos de convicción.1234

(1) GÁLVEZ MUÑOZ, Luis; citado por ARANA MORALES, William (2014). Manual de Derecho Procesal Penal
para operadoresjurídicos del nuevo sistema procesalpenal acusatorio garantista. Lima: Gaceta Jurídica, p. 122.
(2) El Tribunal Constitucional con motivo del Expediente N° 0019-2005-PI/TC señala que ningún derecho fun­
damental es ilimitado (fundamento jurídico 12, 21 de julio de 2005).
(3) El sustento para la adopción de las medidas de restricción de derechos en la búsqueda de pruebas es que agüellas
se encuentren debidamente descritas en la ley, lo que se denomina legalidad procesal. ARBULU MARTÍNEZ,
Víctor (2015). Derecho Procesal Penal. Un enfoque doctrinario y jurisprudencial. Tomo II. Lima: Gaceta Jurídica, p. 95.
(4) En su sentido más amplio, el principio de proporcionalidad se consagra como principio general del ordena­
miento jurídico y tiene como finalidad, básicamente, limitar en cualquier ámbito -especialmente los que se
500 vinculan con el ejercicio de los derechos fundamentales-, la discrecionalidad en el ejercicio estatal de la acti-
LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS ART. 209

Dentro de las medidas destinadas a la restricción de derechos fundamentales (en una

investigación penal), tenemos a la retención de personas, la cual -n o olvidemos- es una
institución o medio procesal, un instrumento que permite la realización de una pesquisa.
Es por esto que resulta necesario hacer una breve referencia a la institución de las pesqui­
sas para lograr comprender la institución de la retención.

II. Las pesquisas

Conforme a la Resolución N° 029-2005-MP-FN, publicada el 8 de enero de 2005,
Directiva para el Desempeño Funcional de los Fiscales en la aplicación de los artículos
205 al 210 del Código Procesal Penal (en adelante la Directiva), las pesquisas son inda­
gaciones o averiguaciones realizadas por la policía -e n caso de urgencia- o mediante dis­
posición fiscal, las cuales tienen la finalidad de obtener datos, recoger cosas, huellas, efec­
tos materiales u otros que derivan; para la investigación del delito o ubicación del impu­
tado, debiendo dar cuenta inmediata al fiscal. Tienen el carácter de diligencias mínimas
y necesarias para evitar la desaparición de pruebas, indicios y vestigios de la realización
de un hecho punible.

La inspección procederá en lugares abiertos, cosas, registros superficiales de personas

y otras, cuando existan motivos plausibles para considerar que se encontrarán rastros del
delito, ocultamiento de un imputado, persona prófuga y demás útiles para la investigación.

III. Retención de personas

1. Regulación jurídica

En la Directiva se establece que en el caso de retenciones con fines de pesquisa que

tienen como objetivo comprobar el estado de personas, lugares, cosas, rastros y otros efec­
tos materiales de utilidad para una investigación, la actuación policial debe responder a
las siguientes formalidades mínimas:

• Se haya informado a la persona sobre el motivo de su retención, así como los dere­
chos que la legislación reconoce.

• Se haya identificado a la autoridad que dispuso la retención.

• Se hayan identificado a las personas que comparecieron al lugar de la diligencia

materia de pesquisa.

• Se hayan precisado las diligencias efectuadas con las personas retenidas, las que
deberán haberse practicado con observación de las disposiciones señaladas en los
numerales 1.1. y 1.2. del ítem 3 de la Directiva.

vidad de control de toda clase de facultades de actuación. Este principio cobra mayor relevancia en el ámbito
penal, ya que es aquí, donde se muestra una mayor injerencia del Estado en el terreno de los derechos funda­
mentales. VILLEGAS PAIVA, Elky (2014). La suspensión de la pena y la reserva delfallo condenatorio. Problemas en
su determinación y ejecución. Lima: Gaceta Jurídica, pp. 82-83. 501
 ART. 209 LA PRUEBA

Ahora bien, en los numerales 1.1 y 1.2 del ítem 3 de la Directiva se establece que en
caso de comprobación del estado de personas, lugares, cosas, rastros y otros efectos mate­
riales de utilidad para la investigación, dispuestos por el fiscal, el acta deberá contener las
siguientes formalidades mínimas:

• La descripción exacta del lugar donde se realiza la pesquisa, motivo y forma en

que se llevó a cabo, nombre de los funcionarios o autoridad policial encargada de
la diligencia.

• La indicación del nombre, características y estado de las personas, cosas, rastros

u otros efectos materiales encontrados en el lugar de la pesquisa que sean de uti­
lidad para la investigación.

2. ¿Qué es la retención?

Para Arbulú Martínez®, es una detención que solo podrá durar cuatro horas y se rea­
liza -agregamos nosotros- con fines de realizar una pesquisa.

La retención es una medida que limita o restringe temporalmente el derecho a la

libertad ambulatoria de una persona que no es sujeto agente del delito, a fin de que cese
su desplazamiento en determinado lugar, para realizar una pesquisa como consecuencia
de la comisión de un delito.

Por restricción de un derecho fundamental debe entenderse una limitación que sin
afectar el contenido esencial del derecho haga posible o permita contribuir al esclareci­
miento de la verdad, y de ser necesario se haga efectiva la pretensión punitiva del Estado
para no dejar en la impunidad hechos con relevancia penal y a los responsable de estos.
Estos intereses propios del proceso penal tienen estrecha relación con intereses constitu­
cionalmente protegidos, tales como: el orden público, la seguridad pública, la seguridad
ciudadana, el interés nacional, etc.(6).

La finalidad de esta medida en concreto y de las demás medidas de restricción de

derechos es el esclarecimiento de la verdad, de modo que su empleo debe tender exclusi­
vamente a ello, pues si se utiliza con otros fines, se presentaría un supuesto de abuso de
poder y se desnaturalizaría la finalidad de estas medidas y de la retención de personas con
fines de pesquisa en particular.

Cabe señalar que la medida de retención de personas con fines de pesquisa puede ser
ejecutada por la policía sin autorización judicial o fiscal, empero la policía debe dar cuenta
-obligatoriam ente- al fiscal respecto a la ejecución de la medida.

3. Sujeto habilitado para practicar la retención

E x leg e única y exclusivamente la Policía Nacional del Perú está facultada, a través
de sus integrantes, para practicar retenciones de personas con fines de pesquisa. La policía5

(5) ARBULÚ MARTÍNEZ, Víctor, Ob. cit., p. 109.

502 (6) ARANA MORALES, William, Ob. cit., p. 123.
LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS ART. 209

realiza la retención sin necesidad de autorización fiscal o judicial, y solamente se impone

como condición legal que una vez practicada la retención, se debe dar cuenta al fiscal.

La policía puede practicar la retención personal m o t u p r o p r i o o por orden del fiscal, en

el primer caso la policía ejerce la facultad de retener si lo estima necesario, pues la norma
es facultativa y no imperativa. En el segundo caso, es el fiscal quien evalúa la necesidad de
realizarse la retención, y a su orden, la policía deberá practicar la retención de personas y
el cumplimiento de la orden fiscal es obligatorio; de no cumplirse la orden fiscal, se afec­
taría -eventualm ente- la búsqueda de la verdad y el esclarecimiento del delito (finalidad
de la medida restrictiva) y el efectivo policial incurriría en delito de desobediencia a la
autoridad. Es muy importante, por eso, que cada uno de los sujetos, sea el fiscal o la poli­
cía, conozca cabalmente sus facultades previstas legalmente, a fin de ejercerlas conforme
a derecho, y sin extralimitarse, pues ello afectará la investigación y la imagen del Estado
constitucional de Derecho peruano.

4. Sujeto objeto de retención

Este puede ser solamente una persona natural o física, única, capaz de ser testigo pre­
sencial o de referencia. Es necesario precisar que aquellas personas que son imputadas no
son pasibles de retención, sino solo aquellas personas distintas a los imputados. Una per­
sona que es imputada es pasible de detención (no de retención) y siempre que se verifique
el plazo para que pueda ser detenida en un supuesto de flagrancia delictiva, conforme a lo
establecido en el artículo 259 del CPP(7).

Lo antes indicado no obsta para que el testigo (que fue pasible de retención perso­
nal) e x p o s t pueda adquirir la calidad de imputado, con las consecuencias jurídicas que
este s ta tu s jurídico genera y acarrea. Además, cualquier persona transeúnte por un deter­
minado lugar abierto y que no tiene la calidad de testigo (presencial o de referencia) puede

(7) Existe la flagrancia clásica y se configura cuando el sujeto es sorprendido y detenido en el momento de
ejecutar el hecho delictivo. En todo caso, la flagrancia delictiva se ve, no se demuestra y está vinculada a
la prueba directa y no a la indirecta, circunstancial o indiciarla. La actualidad e inmediatez del hecho y la
percepción directa y sensorial del mismo excluyen de por sí la sospecha, la conjetura, intuición o deducciones
basadas en ello. También llamada flagrancia estricta, se presenta cuando el sujeto es sorprendido y detenido
en el momento de ejecutar el hecho delictivo (ver fundamento octavo del Acuerdo Plenario Extraordinario
N° 2-2016/CJ-116 del 01/06/2016). También tenemos a la flagrancia por identificación inmediata que en
el Acuerdo Plenario Extraordinario N° 02-2016/CJ-116 es tratada como flagrancia presunta. Esta flagrancia
tiene como característica principal que el agente no fue descubierto durante la comisión del delito ni después
y ha logrado huir, pero sí ha sido identificado plenamente como autor del hecho. ANGULO ARANA, Pedro
(2010). “La flagrancia delictiva y la ley N° 29569”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 15. Lima: Gaceta
Jurídica, p. 28; esta flagrancia por identificación inmediata está prevista en el artículo 259.3 del Código
Procesal Penal. De otro lado, tenemos a la cuasiflagrancia que ocurre cuando el agente es descubierto
inmediatamente después de cometido el hecho punible, cuando se encuentra abandonando la zona de comisión
del ilícito penal y resulta percibido antes de que logre alejarse. Finalmente, tenemos a la flagrancia presunta
o ficta que es llamada -también- flagrancia evidencial o flagrancia inferida, que se presenta cuando el agente
no fue descubierto al iniciar la comisión del delito ni durante la comisión de aquel, ni siquiera después de
cometido el hecho delictivo, sino que huyó y logró además “poner pies en polvorosa”. Además, no fue objeto de
grabación alguna ni fue identificado o, por lo menos, no se conoce de ello, cuando fortuitamente resulta siendo
intervenido. Ocurre cuando se le encuentran -al agente- efectos, instrumentos o medios vinculados al hecho
o signos que lo implican con la comisión del delito. 503
 ART. 209 LA PRUEBA

ser pasible de retención personal por la policía. Obviamente que esta persona transeúnte
no debe tener la calidad de imputado.

La ley también establece que para efectos de retención y práctica de una pesquisa,
la policía podrá disponer que una persona (la cual e x a n t e no había sido retenida) compa­
rezca al lugar donde se realizará la diligencia, siendo que en dicho lugar, la persona que­
dará retenida hasta por el plazo previsto legalmente; ello en aras de lograrse los fines de la
pesquisa indicados su p r a .

5. ¿En qué escenario procede practicar la retención de personas?

La retención de personas con fines de pesquisas solamente procede realizarse cuando

se ha verificado la comisión de un delito. Efectuando una interpretación sistemática de
las normas contenidas en los artículos 208.1 y 209 del CPP, y efectuando una interpre­
tación teleológica de la norma contenida en el artículo 209 e iu s d e m , no procede practi­
carse la retención de personas con fines de prevención de delito. Y es que en el inciso 1
del artículo 208 se prescribe que las pesquisas proceden para encontrar rastros del delito
o cuando se considere que en determinado lugar se oculta el imputado o alguna persona
prófuga. Adviértase que es requisito s in e q u a n o n para practicarse la retención de perso­
nas con fines de pesquisa, que previamente se haya cometido un delito. La norma no esta­
blece que se realiza la pesquisa con fines de prevención del delito®. Si lo que se requiere
es prevenir, se ha instituido jurídicamente el control de identidad policial regulado en el
artículo 205 del CPP.

A esta conclusión arribamos cuando, legalmente, se establece que la pesquisa se rea­

liza cuando se considera que en un determinado lugar se oculta el imputado o una per­
sona prófuga; siendo que las categorías jurídicas de imputado y de persona prófuga, las
utilizamos para catalogar al sujeto agente que ha cometido delito. Es imputado quien ha
participado en la comisión de un delito y se le atribuye una determinada calidad (autor,
cómplice, etc.); es prófugo el sujeto que ha participado en la comisión del delito y que
ha rehuido a la justicia penal, escondiéndose de las autoridades fiscal, judicial y policial,
pesándose -incluso- contra él, orden de aprehensión o de captura.

6. Límite temporal de la retención

En la ley procesal penal se establece que la retención puede durar solamente cuatro
horas. De este modo se establece un límite temporal conferido legalmente para lograr los
fines de la medida de retención, el cual la autoridad policial no podrá exceder; hacerlo impli­
caría una afectación al derecho a la libertad personal y podría dar lugar a que se plantee
un hábeas corpus. Excepcionalmente, el plazo de retención de la persona se puede exten­
der por más tiempo, en cuyo caso se deberá recabar una orden judicial. Esta extensión del8

(8) Compartiendo nuestra postura, ARANA MORALES, William. Ob. cit., p. 145; señala que “a diferencia de lo
que ocurre con el 'control de identidad’ y los denominados controles policiales públicos’ que tienen una fina­
lidad preventiva, las denominadas pesquisas tienen una connotación diferente, pues se trata de inspecciones
que se orientan a encontrar rastros de un delito ya cometido, o a encontrar a algún imputado o alguna persona
504 prófuga” (sic.).
LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS ART. 209

plazo dependerá de la cantidad de personas retenidas y por retener, la naturaleza del delito
y la cantidad de pesquisas a realizar. El plazo de la retención que se disponga debe ser uno
razonable, la policía debe cuidar de no hacer un uso abusivo del plazo, porque de ese modo
se terminaría afectando el derecho a la libertad ambulatoria de la persona.

IV. Problemática sobre la retención de personas con fines de pesquisa

Se cuestiona la constitucionalidad de la norma que regula las retenciones, pues en la
práctica, la policía podrá restringir la libertad ambulatoria de cualquier persona y condu­
cirla hasta una dependencia policial donde permanecerá hasta por cuatro horas(9). Nótese
-indica Cubas Villanueva- que no se requiere flagrancia delictiva, ya que es una medida
que puede adoptar discrecionalmente la policía y que, en consecuencia, puede dar lugar a
abusos y actos arbitrarios.

Por su parte, Arbulú Martínez(10)1señala que la constitucionalidad de esta forma de

detención entra en conflicto con el derecho fundamental a no ser detenido por la policía
salvo el caso de flagrante delito o por orden motivada, previsto en el artículo 2.24.f de la
Constitución Política, aunque los defensores de la figura de la retención señalan que no
se debe invocar dicha norma, sino el artículo 2.24.b que señala: “b . No se permite forma
alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley. Están
prohibidas la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en cualquiera de sus
formas”. Y siendo el Código Procesal Penal una ley, la policía está habilitada a restringir
la libertad personal. Así salvan la presunta inconstitucionalidad de la retención.

¿Es inconstitucional la norma que regula la retención de personas con fines de pesquisa?

Al respecto, Moreno Catena(11) señala que “el proceso penal es el instrumento jurí­
dico necesario para la aplicación del Derecho Penal, de modo que si se ha de perseguir una
conducta delictiva, el proceso es el instrumento imprescindible para ello. Al propio tiempo,
representa probablemente el principal campo de tensión entre la exigencia ciudadana de
seguridad y el derecho a la libertad de quien se ve sometido al proceso. El proceso penal
sirve para garantizar la seguridad pública, como un valor digno de especial protección,
pues funciona precisamente como el elemento de cierre de la lucha contra la criminalidad
y de las medidas de política criminal que deben adoptar los poderes públicos. Pero tam­
bién debe salvaguardar los derechos de la persona que se ve sometida al proceso penal, pues
cuando alguien es llamado como imputado aparece su libertad seriamente amenazada, y
el valor político que representa la libertad, o el conjunto de derechos que conforman las
libertades civiles, se ponen en riesgo, tanto por la definitiva imposición de sanciones en

(9) CUBAS VILLANUEVA, Víctor (2009). El nuevo proceso penal peruano. Teoría y práctica de su implementación.
Lima: Palestra, p. 327.
(10) ARBULÚ MARTÍNEZ, Víctor. Ob. cit., p. 109.
(11) MORENO CATENA, Víctor (2008). “Los elementos probatorios obtenidos con la afectación de derechos
fundamentales durante la investigación penal”. En: Prueba y procesopenal. Análisis especial de la prueba prohibida
en el derecho español y en derecho comparado. Valencia: Tirant lo Blanch, pp. 75-76. 501
 ART. 209 LA PRUEBA

la sentencia condenatoria como en razón de las medidas cautelares y de las diligencias de

investigación que puedan ordenarse durante la sustanciación del proceso”02).

Justamente, durante la investigación penal, se pueden ver restringidos derechos fun­

damentales de personas imputadas, pero también de personas que no lo son v. g r . testigos.
Tratándose de la retención de personas con fines de pesquisa, la restricción es al derecho
fundamental a la libertad ambulatoria, veamos: el derecho fundamental a la libertad per­
sonal ha sido reconocido como uno de los valores fundamentales de nuestro Estado social
y democrático de derecho, por cuanto informa nuestro sistema democrático y el ejercicio
de los demás derechos fundamentales a la vez que justifica la propia organización consti­
tucional (STC Exp. N° 9068-2005-PHC/TC, caso Carlos Yupanqui Pánez, fundamento
jurídico 1). Pero este derecho a la libertad no es absoluto, a pesar de que constituye un
derecho fundamental reconocido en el inciso 24 del artículo 2 de la Constitución Política
del Estado, el artículo 9.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el
artículo 7.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

En sentido amplio, la libertad sería la capacidad de hacer y no hacer todo lo que esté
lícitamente permitido. En otras palabras, constituye el derecho de toda persona de orga­
nizar, con arreglo a la ley, su vida individual y social conforme a sus propias opciones y
convicciones12(13).

En el artículo 2, inciso 24, de la l'ex le g u m se establece que toda persona tiene dere­
cho a la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: (...) “b. No se permite
forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley”.
En principio, está proscrita toda restricción al derecho fundamental a la libertad, empero
existen excepciones a esta regla de no restricción, cuando estén contempladas en la ley y
sin lugar a dudas (principio de legalidad en materia de restricción de derechos fundamen­
tales). Estas excepciones la constituyen v. g r . las pesquisas, las retenciones personales con
fines de pesquisas, el control de identidad, los controles policiales públicos. En caso de la
retención de personas, lo que se afecta cuando no es cualquier libertad física en sí, sino
la libertad locomotora de las personas. Este derecho de locomoción también es denomi­
nado derecho ambulatorio, libertad de circulación o movimiento, o libertad de tránsito e
incluye cuatro fases diversas de una misma actividad que son: entrar, permanecer, transi­
tar y salir del ámbito geográfico del Perú. La libertad de locomoción involucra en suma el
derecho de todos los habitantes a circular libremente.

Ahora bien, cuando se comete un delito se hace indispensable practicar una reten­
ción de personas con fines de pesquisa, lo cual debe realizarse con la finalidad de buscar
la verdad (formal) para el esclarecimiento de los hechos. Esta injerencia en el derecho fun­
damental a la libertad de locomoción debe ser razonable (justa) y no practicarse por gusto

(12) Señala BINDER, Alberto en ARANA MORALES, William. Ob. cit., p. 120.; que quien quiera construir un
modelo procesal debe dar respuesta al doble problema de la eficiencia y la garantía. En la construcción de ese
modelo aparecerá un punto de equilibrio o perfección que se convierte así en el ideal de su construcción y que con­
siste en una máxima eficiencia en la aplicación de la coerción penal, con respeto absoluto por la dignidad humana.
(13) CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, COOPERACIÓN ALEMANA (2017).
Cuadernillo dejurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos N° 8: Libertad personal. Ministerio de
Relaciones Exteriores de Dinamarca, p. 6 (Nota 52). Recuperado de: http://www.corteidh.or.cr/sitios/libros/todos/
506 docs/libertadpersonal5.pdf
LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS ART. 209

o en balde por parte de la policía, sino cuando sea estrictamente necesario; no es que la
policía esté habilitada a retener a una persona en cualquier momento o en cualquier lugar
y por el plazo que se le ocurra.

Existen presupuestos que deben observarse para realizar la retención de una per­
sona y que han sido analizados su p r a . La retención como medida de restricción del dere­
cho fundamental a la libertad (locomotora) constituye una de las excepciones a la regla
constitucional de no restricción al derecho a la libertad y su práctica, por tanto, está per­
mitida constitucional y legalmente. No advertimos que exista inconstitucionalidad en la
regulación legal de la retención de personas con fines de pesquisas, sino la regulación de
una excepción a la regla de no restricción del derecho fundamental a la libertad; es por
ello que no compartimos la opinión de los destacados autores antes mencionados, quie­
nes postulan la existencia de inconstitucionalidad en la regulación de la retención, aun­
que sin haber fundamentado debidamente el porqué. Muy diferente es que si la policía,
con motivo del ejercicio de su facultad de retención de personas con fines de pesquisa, se
excede en el plazo de retención o retiene por retener, ello constituirá un abuso de poder
y sin perjuicio del hábeas corpus que corresponda formular, acarreará -eventualm ente-
responsabilidad penal.

V. Conclusiones
• La retención es una medida de restricción del derecho fundamental a la libertad
de locomoción.

• La retención es una medida-instrumento que permite a la policía practicar o rea­

lizar una pesquisa.

• La finalidad de la retención de personas, como medida restrictiva del derecho

fundamental a la libertad locomotora, es lograr el esclarecimiento de los hechos.

• La retención constituye una excepción a la regla de no restricción del derecho

fundamental a la libertad.

• La retención de personas procede practicarse en un escenario de comisión de

delito.

• No procede practicarse retención de personas con fines de prevención del delito.

• La Policía Nacional del Perú es la única legitimada legalmente para realizar reten­
ciones de personas con fines de pesquisa.

• La policía no requiere autorización judicial para practicar retención de personas.

• El único sujeto-objeto de pesquisa es la persona física o natural distinta a un

imputado.

• El límite temporal de la retención personal con fines de pesquisa es de cuatro

horas.

507
 ART. 209 LA PRUEBA

• El plazo de cuatro horas de la retención de persona puede extenderse por orden

judicial.

• La policía debe retener a una persona, siempre y cuando sea necesario, y por un
plazo razonable, no pudiendo excederse en el límite fijado legalmente.

• El exceso en el plazo de la retención de personas, por parte de la policía, implica

un abuso de poder-autoridad que acarrea responsabilidad penal.

• El exceso en el plazo de la retención de personas, por parte de la policía, habilita

a que la persona retenida pueda plantear un hábeas corpus.

• Algunos autores consideran que la regulación legal de la retención de personas

con fines de pesquisa es inconstitucional.

• Afirmamos que no existe inconstitucionalidad en la regulación legal de la reten­

ción de personas con fines de pesquisa.

^ B IB L IO G R A F ÍA

ARANA MORALES, W llliam (2014). Manual de Derecho Procesal Penalpara operadoresjurídicos del nuevo sis­
tema procesalpenal acusatorio garantista. Lima: Gaceta Jurídica; ARBULU MARTINEZ, Víctor (2015). Derecho
Procesal Penal. Un enfoque doctrinario y jurisprudencial. Tomo II. Lima: Gaceta Jurídica; ANGULO ARANA,
Pedro (2010). “La flagrancia delictiva y la ley N° 29569”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 15. Lima:
Gaceta Jurídica; CUBAS VILLANUEVA, Víctor (2009). El nuevo proceso penal peruano. Teoría y práctica de
su implementación. Lima: Palestra; CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, COO­
PERACION ALEMANA (2017). Cuadernillo de jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Huma­
nos N° 8: Libertad personal. Ministerio de Relaciones Exteriores de Dinamarca; MORENO CATENA, Víc­
tor (2008). “Los elementos probatorios obtenidos con la afectación de derechos fundamentales durante la
investigación penal”. En: Prueba y proceso penal. Análisis especial de la prueba prohibida en el derecho español y en
derecho comparado. Valencia: Tirant lo Blanch; VILLEGAS PAIVA, Elky (2014). La suspensión de la pena y la
reserva del fallo condenatorio. Problemas en su determinación y ejecución. Lima: Gaceta Jurídica.

508
Artículo 210.- Registro de persona
1. L a p o l i c í a , p o r s í —d a n d o c u e n t a a l f i s c a l — o p o r o r d e n d e a q u e l , c u a n d o e x i s t a n
f u n d a d a s r a z o n e s p a r a c o n s id e r a r q u e u n a p e r s o n a o c u lta e n s u c u e r p o o á m b i to
p e r s o n a l b ie n e s r e la c io n a d o s con e l d e lito , p r o c e d e r á a r e g is tr a r la . A n te s d e su
r e a liz a c ió n se i n v i t a r á a la p e r s o n a a q u e e x h ib a y e n tr e g u e e l b ie n b u sc a d o . S i e l
b ie n se p r e s e n ta n o se p r o c e d e r á a l r e g is tr o , s a lv o q u e se c o n s id e r e ú t i l p r o c e d e r a
f i n d e c o m p le ta r la s in v e s tig a c io n e s .
2. E l r e g i s t r o s e e f e c t u a r á r e s p e t a n d o l a d i g n i d a d y , d e n t r o d e lo s l í m i t e s p o s i b l e s , e l
p u d o r d e la p e r s o n a . C o r r e s p o n d e r á r e a liz a r lo a u n a p e r s o n a d e l m is m o sex o d e l
i n t e r v e n i d o , s a l v o q u e e llo i m p o r t e d e m o r a e n p e r j u i c i o d e l a i n v e s t i g a c i ó n .
3. E l r e g i s t r o p u e d e c o m p r e n d e r n o s o lo l a s v e s t i m e n t a s q u e l l e v a r e e l i n t e r v e n i d o , s i n o
t a m b ié n e l e q u ip a je o b u lto s q u e p o r t a r e y e l v e h íc u lo u ti li z a d o .
4. A n t e s d e i n i c i a r e l r e g i s t r o s e e x p r e s a r á a l i n t e r v e n i d o l a s r a z o n e s d e s u e je c u c ió n , y
se le in d i c a r á d e l d e r e c h o q u e ti e n e d e h a c e r s e a s i s ti r e n ese a c to p o r u n a p e r s o n a d e
su c o n fia n z a , s ie m p r e q u e e s ta se p u e d a u b ic a r r á p i d a m e n t e y se a m a y o r d e e d a d .
5. D e t o d o lo a c o n t e c i d o s e l e v a n t a r á u n a c t a , q u e s e r á f i r m a d a p o r to d o s lo s c o n c u ­
r r e n t e s . S i a l g u i e n n o lo h i c i e r a , s e e x p o n d r á l a r a z ó n .

Concordancias:
CPP: art. 213, Ia disp. final; LOMP: art. 3.

E n r iq u e N e p t a l í D ávalos G il

I. Introducción
Qué mejor manera de formular comentarios al artículo 210 del Código Procesal Penal
que partiendo de problemas detectados en la propia regulación legal, veamos:

El acto de intervención policial con fines de detención (aprehensión material) de un

ciudadano y el acto de registro personal constituyen actuaciones policiales que se desarro­
llan, casi siempre, sin presencia del representante del Ministerio Público, y en momento
casi inmediatamente posterior a la comisión del evento delictivo. Verificada esta situa­
ción, la labor del efectivo policial es fundamental, pues debe proceder a documentar los
actos antes indicados. Este deber policial, regulado en el artículo 68.2 del Código Pro­
cesal Penal (en adelante, CPP), consiste en que la policía debe “sentar el acta respectiva”,
empero además, al hacerlo, debe respetar las formalidades previstas e x leg e para la elabo­
ración del acta y, además, e x a n te ha debido respetar las formalidades para la realización
de los actos antes señalados.

Respecto al acto de registro personal y a su documentación, hemos detectado que se

han venido (y se vienen) presentando algunos inconvenientes respecto a la observancia de
formalidades establecidas en la ley procesal penal para su realización y posterior perpe­
tuación (en acta), lo cual se refleja en las actas de registro personal respectivas. Así pues,
hemos verificado que en muchas actas analizadas como consecuencia del ejercicio profe­
sional diario no se indica todo el procedimiento previsto en el artículo 210 del CPP para
realizar el registro personal; en otras, solo se cita el artículo 210 e iu s d e m ; o también se cita
el artículo 210 antes referido, indicándose, además, que se cumplió con el procedimiento 509
 ART. 210 LA PRUEBA

respectivo, sin existencia de corroboración al respecto; e incluso, solo se indica un resu­

men del procedimiento supuestamente observado y con cita del artículo 210 de la ley pro­
cesal penal, sin existencia de corroboración al respecto. Es por eso que, ante estas situacio­
nes que se presentan en el plano fáctico, se han propuesto cuestionamientos (observacio­
nes) a las actas de registro personal (por supuesto de prueba ilegal - m u t a t i s m u t a n d i acto
de investigación ilegal-), con resultado favorable (en algunos casos) para los imputados.

Ante la problemática antes indicada, se plantean otras interrogantes: ¿deben obser­

varse todos los pasos procedimentales establecidos en el artículo 210 del CPP para la rea­
lización del registro personal? ¿Cuáles son los efectos jurídicos de la inobservancia de los
pasos procedimentales previstos en el artículo 210 del CPP? ¿Puede hacerse constar en el
acta de registro personal, un resumen del procedimiento previsto en el artículo 210 del
CPP para afirmar que se ha efectuado un registro personal conforme a derecho? ¿Basta citar
el artículo 210 de la ley para afirmar que se ha efectuado un registro personal conforme
a derecho? I n f r a se ensayarán algunas respuestas, proponiendo alternativas de solución.

II. El registro personal

1. Regulación jurídica
En nuestro texto constitucional no existe regulación respecto al acto de registro per­
sonal, ni a la forma en que debe ser redactada el acta referida a dicho acto de investigación,
debido a la propia naturaleza de la Constitución que contiene muchos dispositivos progra­
máticos y que son objeto de desarrollo en leyes de rango infra constitucional v e r b ig r a tia ,
el CPP. No se pierda de vista que la Constitución no es solo una norma, sino, en realidad,
un ordenamiento, que está integrado por el preámbulo, sus disposiciones con numeración
romana y arábica, así como por la Declaración sobre la Antártida. Toda esta comprende
e integra el documento escrito denominado “Constitución Política de la República del
Perú” y, desde luego, en su totalidad posee fuerza normativa, aunque el grado de aplica-
bilidad de cada uno de sus dispositivos difiera según el modo como estén estructurados(1).

Lo que sí se regula en la ley de leyes son los derechos fundamentales® de las perso­
nas, tales como, a ser informado de la causa o razones de la detención, y que debe hacerse
efectivo en el acto de la detención policial de un ciudadano (artículo 139.15 de la le x 12

(1) RUBIO CORREA, Marcial (2008). La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional. 2a edición.
Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, p. 19-
(2) Para el profesor colombiano Carlos Bernal Pulido, los derechos fundamentales representan, sin lugar a dudas,
la columna vertebral del Estado constitucional. Al igual que su antecesor, el Estado liberal, el constitucional no
se propone como un fin en sí mismo, sino como un instrumento para que los individuos disfruten de sus dere­
chos en la mayor medida posible. Por eso los derechos fundamentales son la base del Estado constitucional, el
motor de su acción y también su freno. Sobre esta cita de Robert Alexy, CERDA SAN MARTÍN, Rodrigo y
FELICES MENDOZA, María (2011). El nuevo procesopenal. Constitucionalización, principios y racionalidadproba­
510 toria. Lima: Grijley, p. 20.
LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS ART. 210

superior), siendo que este derecho se deriva a su vez del derecho a la dignidad® que es
aquel del cual derivan otros derechos® (derecho a la integridad física, a la libertad, etc.).

Se hace referencia a los derechos indicados s u p r a por cuanto en el artículo 210.2 de

la ley se menciona la dignidad de la persona estableciéndose que “el registro se efectuará
respetando la dignidad (...) de la persona”®; y la exposición de la causa de la detención
está vinculada a la exposición de la causa por la cual se practica el acto de registro perso­
nal a un ciudadano que es detenido; siendo que la cita de estos derechos en el dispositivo
legal indicado para efectos de su observancia constituye una expresión de garantismo a
favor de los detenidos®.

2. Definición
En doctrina, el registro personal es denominado cacheo y es definido como el acto
mediante el cual el personal policial tiende a descubrir si un ciudadano detenido por la
presunta comisión de un delito oculta dentro de sus vestimentas y/o en partes de su cuerpo
(íntimas inclusive), bienes u objetos de naturaleza presuntamente delictiva o de origen ilí­
cito o que le han permitido cometer un determinado delito.

Una justificación válida para la realización del registro personal está dada por la exis­
tencia de motivos o indicios de que en el vestido de la persona existen objetos relevantes a
la investigación o comprobación del delito(7).34567

(3) La dignidad, conjuntamente con la primacía de la persona, la vida, la separación de poderes, etc., es un
valor material y principio fundamental que da identidad y constituye la esencia del texto fundamental; sin
la dignidad, la Constitución sería un texto formalmente supremo pero, en cambio, materialmente vacío de
sentido (STC Exp. N°s 014-2022-AI/TC y 0489-2006-PHC/TC).
(4) Tal como está regulada la dignidad en nuestro país y en otros países del mundo, puede ser considerada como
fuente de todos los derechos. Los derechos, libertades y garantías personales, al igual que los derechos eco­
nómicos, sociales y culturales encuentran su fuente ética en la dignidad de la persona, de todas las personas.
FERNANDEZ SEGADO, Francisco (1995). “Dignidad de la persona, orden valorativo y derechos funda­
mentales en el ordenamiento constitucional español”. En: Derechos humanos: instrumentos internacionales y teoría.
Lima: Ministerio de Justicia, pp. 577-578.
(5) La dignidad de la persona es el eje de la Constitución (...) La aplicación del principio de dignidad de la persona
se traduce en el respeto a sus derechos fundamentales. CACERES JULCA, Roberto (2009). Comentarios al
Título Preliminar del Código Procesal Penal. Lima: Grijley, p. 2009.
(6) No olvidemos que el siglo XX fue de grandes cambios y eventos para la humanidad. Terminada la Segunda
Guerra Mundial, surgió la revolución de los derechos humanos, que impulsó el desarrollo del Derecho Inter­
nacional Público y que produjo instrumentos y tratados con gran repercusión en los procesos penales. Se des­
tacan de manera primaria la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948) y el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos de 1966. Ambos instrumentos establecen los lincamientos básicos de lo que debe
ser todo proceso en el mundo. Cabe destacar que se prestó especial atención a los derechos del acusado en todas
las etapas del proceso, desde la investigación hasta la extinción de la pena. FONTANET MALDONADO,
Julio (2008). El proceso penal de Puerto Rico: etapa investigativa e inicial del proceso. Tomo I. San Juan: Inter Juris,
p. 10.
(7) ANGULO ARANA, Pedro (2007). La función delfiscal. Estudio comparado y aplicación al casoperuano. Elfiscal en
el nuevo procesopenal. Lima: Jurista Editores, p. 562. 511
 ART. 210 LA PRUEBA

Es importante tener en cuenta siempre que la actuación policial para la detención y

el registro se debe realizar de manera justa, responsable, con respeto a las personas objeto
de la búsqueda y sin discriminación ilegal®.

III. Problemática en el registro personal

1. Derecho y realidad
Muchas veces, la realidad y el Derecho caminan por aceras distintas. Mientras que
las normas jurídicas regulan un “deber ser”, la realidad nos muestra que ese “deber ser” no
se concretiza ni se puede concretizar. Esto ocurre porque, muchas veces, el legislador pro­
duce la ley de espaldas a la realidad, sin tener en cuenta que con una determinada regula­
ción se puede (inclusive) poner en riesgo derechos y bienes jurídicos (v. gr. de un grupo de
sujetos de derecho como los policías) tutelados en nuestro ordenamiento jurídico; inclu­
sive, el legislador, reiteradamente, importa leyes cuya aplicación en nuestro medio resulta
irracional en un caso concreto; sin perjuicio de la existencia de muchas leyes vigentes que
son irracionales.

El legislador puede crear cualquier ley, porque existen legisladores legos en Derecho,
pero los fiscales y los jueces no deben aplicarla por el hecho de que la misma exista, sino
que caso por caso, deberán determinar si es de aplicación total, parcial o no; en atención
a criterios de racionalidad y razonabilidad (artículo 200 de la Constitución Política del
Estado). Y es que los fiscales no deben ser meros aplicadores de la ley, sino que deben siem­
pre analizar e interpretar la misma conforme a la Constitución y estarán realizando, en
este caso, un acto razonable (justo); y los jueces no deben ser la b o u c h e d e la lo i , sino que
ante una ley irrazonable y según sea el caso, pueden preferir la Constitución conforme a
los mandatos previstos en los artículos 51 y 138 (segundo párrafo) de la Constitución. En
todo caso, todo magistrado debe defender, principalmente, la Constitución y el ordena­
miento jurídico, conforme a lo previsto en el artículo 38 de la Constitución.

2. Triple problemática advertida de lege lata

Se ha determinado la existencia de una triple problemática con relación al acto del
registro personal y su documentación, lo cual no implica que no se verifique una multipli­
cidad de problemas distintos que se han expuesto en el presente documento; debe tenerse
presente que las alternativas de solución propuestas, a partir de la problemática generada
por la redacción del texto legal, no son únicas; siendo deber de quienes son operadores
jurídicos -m e incluyo- investigar más respecto al tema propuesto.

Seguidamente, exponemos la triple problemática que hemos identificado a partir de

la regulación jurídico-legal del acto de registro personal.8

(8) GARCÍA MUÑOZ, Pedro (2010). “La actividad policial con incidencia probatoria”. En: Estudios sobre prueba
512 penal. Volumen I. España: La Ley, p. 187.
LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS ART. 210

2.1. La falta de adoctrinamiento correcto del personal policial

La Policía Nacional del Perú, tal como la conocemos, es producto de las reformas
realizadas en el primer gobierno del expresidente Alan García, que la estructuró como un
cuerpo policial único en todo el ámbito del Estado, fuertemente jerarquizado -co n una
tendencia a la militarización de su lógica funcional y organizacional- y centralizada en
un solo comando institucional, bajo la directa dependencia del Ministerio del Interior®.

La policía previene, investiga y combate la delincuencia (artículo 166 de la Carta

Magna), y en esta labor, para practicar los registros personales conforme se ha indicado
su p r a , debe estar adoctrinada, debe conocer el contenido y los alcances del artículo 210
del CPP, saber cómo redactar un acta de registro personal, a efectos de evitar que a p o s t e -
r i o r i se formulen ante el órgano jurisdiccional, cuestionamientos al acto y al acta de regis­
tro personal.

Como señalamos antes, todos los miembros de la Policía Nacional del Perú deberían
estar adoctrinados, plenamente capacitados para realizar un registro personal y documentar
dicho acto, empero ello no es así. Sí existen casos de miembros de la Policía Nacional del
Perú que saben efectuar un registro personal y documentan dicho acto conforme a derecho;
sin embargo, no siempre ocurre esto. Este es un primer aspecto problemático y se debe a la
falta de adoctrinamiento correcto de algunos integrantes de la Policía Nacional del Perú.

Como señalamos s u p r a , en muchas actas de registro personal no se indica el proce­

dimiento previsto en el artículo 210 para realizar el registro personal. De lo indicado, se
advierte que no existe uniformidad siquiera en la actuación policial en cuanto al acto regis­
tro personal y a su documentación; siendo un aspecto negativo (para la policía y la fisca­
lía) el hecho de que se verifiquen los supuestos antes indicados, por ejemplo, los aboga­
dos de los detenidos a quienes se practicó el cacheo plantean cuestionamientos a las actas.

S u p r a se formulan otras interrogantes: ¿deben observarse todos los pasos procedi-

mentales establecidos en el artículo 210 para la realización del registro personal? ¿Cuáles
son los efectos jurídicos de la inobservancia de los pasos procedimentales previstos en el
artículo 210? ¿Puede hacerse constar en el acta de registro personal, un resumen del pro­
cedimiento previsto en el artículo 210 para afirmar que se ha efectuado un registro perso­
nal conforme a Derecho? ¿Basta citar el artículo 210 de la ley procesal penal para afirmar
que se ha efectuado un registro personal conforme a Derecho?

De pronto y teniendo en cuenta la regulación procesal penal, se puede afirmar que

la cita del artículo 210 no es suficiente, pues de considerar ello suficiente, existirá duda
respecto a si en efecto se observó el procedimiento regulado en la ley procesal. Considera­
mos que d e lege la t a no basta la cita del artículo referido (en el acta de registro personal),
por más que provenga de un funcionario público como un efectivo policial, sino que ade­
más de citarse el artículo 210 , que p r i m a f a c i e implicaría la observancia del procedimiento
para la realización del registro personal, debe desarrollarse el procedimiento in to to , indi­
cándose en acta que se observó cada paso previsto e x lege.9

(9) GIRAO ISIDRO, Miguel (2012). “Problemas en la relación entre la policía y el Ministerio Público en la
aplicación del nuevo Código Procesal Penal. La lucha por la subsistencia de la policialización de la investigación
penal”. En: ActualidadJurídica. Tomo 221. Lima: Gaceta Jurídica, p. 157. 513
 ART. 210 LA PRUEBA

La única manera de que no quepan dudas sobre el cumplimiento de lo previsto en

el artículo 210 referido es indicando cada paso realizado en el acta de registro personal. Y
es que debe advertirse que en el artículo 210 eiusdem no existe una prescripción faculta­
tiva respecto al cumplimiento de los pasos procedimentales para la realización del regis­
tro personal, sino imperativa para la policía. Así pues, v. gr. en el inciso 4 del artículo 210
ya mencionado, se prescribe que “[ajntes de iniciar el registro se expresará al intervenido
las razones de su ejecución...” (sic.); no prescribiéndose que “se podrá expresar”, sino que
deben expresarse las razones de porqué se realizará el cacheo.

Para que el binomio fiscalía-policía tenga plena vigencia, deben efectuarse labores de
coordinación a fin de que miembros del Ministerio Público como defensores de la legali­
dad, adoctrinen a los miembros de la Policía Nacional del Perú respecto a cómo deben rea­
lizarse los registros personales y cómo deben documentarse este acto. Solo de esta manera
se podrán contar con actas de registro personal correctas y adecuadas a derecho, que per­
mitan exponer la verdad histórica y alcanzar la justicia en el caso concreto.

Este primer aspecto problemático descrito debe solucionarse con continuas capacita­
ciones a los miembros de la Policía Nacional del Perú, para cuyo efecto deberá efectuarse
ad exemplum coordinaciones entre esta institución y el Ministerio Público; siendo que los
mismos miembros del Ministerio Público (concretamente fiscales) deben capacitarse (con­
tinuamente) para poder capacitar (a su vez) a los policías, debiendo recordar que Ortega y
Gasset enseña que “(...) todo dedicarse, si es verdadero, es dedicar la vida. Nada menos”.

2.2. La falta de corroboración de los pasos del procedimiento

del registro personal
El segundo aspecto problemático a partir de la regulación de lege lata es el de acre­
ditación o corroboración de los pasos del procedimiento del registro personal. Así, en el
artículo 210.4 de la ley se establece que la persona a quien se practicará el registro tiene
derecho a que una persona de su confianza le asista en el acto del registro personal, con la
conditio de que esta persona pueda ser ubicada rápidamente y sea mayor de edad.

Vamos a formular un ejemplo para una cabal compresión de los problemas que se
suscitan con relación al inciso 4 del artículo 210. Una persona es detenida por el presunto
delito de tenencia ilegítima de arma de fuego y se le practica el registro personal, sentán­
dose el acta respectiva. En el acta se indica, solamente, que conforme al artículo 210 del
CPP, al detenido “se le comunicó que tiene derecho a contar con una persona de su con­
fianza siempre que pueda ser ubicada rápidamente, siendo que esta persona no fue ubi­
cada”, procediéndose con el registro respectivo. En este supuesto, el cuestionamiento que
se presentaría es que en el acta de registro personal no constan los datos de identificación
(nombre, dirección domiciliaria) de la persona de confianza referida por el detenido, ni el
hecho de que un efectivo policial acudió a ubicar a esta persona (de confianza) a un lugar
cercano del lugar donde se encuentra el detenido (no olvidemos que el dispositivo legal
establece que esta persona de confianza debe ser ubicada rápidamente), y ello puede dar
lugar a dudas respecto al cumplimiento de este paso del procedimiento del registro per­
sonal; no debiendo olvidarse que quod non est in actis, non est in hoc mundo, y por más
que un funcionario público como lo es el efectivo policial manifieste (al rendir su decla­
ración) que este paso del procedimiento fue cumplido y se le permitió al detenido hacer
514
LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS ART. 210

valer su derecho de designar a la persona de su confianza, resulta aplicable el aforismo

verba volant scripta manent. Es por ello que los pasos del procedimiento del registro per­
sonal deben ser documentados.

Ligado al problema antes indicado, tenemos que los miembros de la Policía Nacional
del Perú emplean formatos previamente impresos (de acta de registro personal), donde se
hace constar, por ejemplo, que se procedió conforme al artículo 210 del CPP, describién­
dose un resumen del texto legal; y, en algunos casos, se indica que la persona de confianza
del detenido y designada por este no pudo ser ubicada (tal y conforme se expuso supra)-,
etc. El problema está ligado (también) al empleo de formatos de actas de registro personal
incompletos e incorrectos; y, si bien es cierto, el empleo de formatos de actas de registro
personal no está prohibido, pues lo no prohibido está permitido (art. 2.24 literal a) de la
carta constitucional), estos deben contener espacios para que el efectivo policial proceda
a dejar constancia de cada paso dentro del procedimiento del registro personal, y de esa
manera, se eviten cuestionamientos al acto y acta de registro personal.

¿Cómo solucionar los problemas indicados supra?. Además del adoctrinamiento a los
miembros de la Policía Nacional del Perú, sugerimos la elaboración de un formato único
de acta de registro personal, que contenga los espacios respectivos para la indicación de
cada paso a observar dentro del procedimiento del registro personal.

2.3. Efectos jurídicos de la inobservancia de las fases

del registro personal
Un tercer aspecto problemático es el referido a los efectos jurídicos de la inobservan­
cia de los pasos del procedimiento del registro personal previsto en el artículo 210 .

En el dispositivo antes indicado se regula el procedimiento del acto de registro per­

sonal que consiste en: a) exponer al intervenido las razones por las cuales se practicará el
registro personal; b) seguidamente se hará de su conocimiento que tiene derecho a asis­
tirse por una persona de su confianza; c) expostse le invita a que exhiba el bien de supuesta
procedencia ilícita; d) en caso no efectuarse la exhibición voluntaria, se procede al regis­
tro; este procedimiento realizado debe constar en acta.

Cuando un dispositivo legal de rango infra constitucional regula un procedimiento

a observar por la autoridad (ad exemplum policial), y este no es observado o cumplido,
constando en el acta respectiva que no se ha desarrollado de la forma correspondiente, la
actuación realizada adolecerá de un defecto o de una irregularidad.

El artículo 155.2 del CPP regula las pruebas prohibidas por la ley, y como quiera que
ubi lex non distinguit, nec non distinguere debemus, en este dispositivo legal se regula tanto
la prueba ilícita, ilegítima o prohibida, como la prueba ilegal, irregular o defectuosa. En
el caso de la prueba ilegal, el ordenamiento procesal penal peruano no contiene una regu­
lación sobre los efectos de la prueba ilegal originaria y derivada, empero ante este vacío,
se debe acudir a métodos de integración jurídica(10): para el caso de la prueba ilegal ori-

(10) Se acude a los métodos de integración jurídica, cuando existen lagunas del Derecho. La laguna del Derecho
puede ser definida como aquel suceso para el que no existe norma jurídica aplicable, pero que se considera que 515
 ART. 210 LA PRUEBA

ginaria, se debe acudir a la analogía y concretamente al argumento a fortiori (con mayor

razón), en caso sea pasible de excluirse una prueba ilícita que se verifica por vulneración a
una norma constitucional, a fortiori (con mayor razón) podrá excluirse una prueba ilegal
que se verifica por vulneración de una norma infra constitucional. En el caso de la prueba
ilegal derivada o accesoria, para su exclusión, debe invocarse el principio de que lo acceso­
rio o derivado sigue la suerte del principal (accesorium naturam , sequi congruitprincipalis).

Respecto a la prueba ilegal, debe señalarse que según los lincamientos establecidos en
el tema 3: la prueba ilícita y la prueba prohibida del Pleno Jurisdiccional Superior Nacional
Penal “Problemática en la aplicación de la norma penal, procesal penal y penitenciaria”,
realizado en Trujillo el 11/12/2004, esta se produce cuando se viola una norma de carácter
procesal; en caso el procedimiento previsto en el artículo 210 de la ley no sea observado,
se habrá vulnerado una norma infra constitucional, una norma procesal, y por tanto, nos
encontraríamos ante un supuesto de prueba ilegal (;mutatis mutandis acto de investigación
ilegal de encontrarnos en fase preliminar o de investigación formalizada).

2.4. La jurisprudencia establecida por la Segunda Sala Penal

de Apelaciones de Piura*(11) respecto a la inobservancia
del procedimiento previsto en el artículo 210 del CPP
A modo de ejemplo con relación al registro personal, en el distrito fiscal y judicial de
Piura, la Segunda Sala Penal de Apelaciones, con motivo del proceso signado con Expe­
diente N° 4937-2009, seguido contra Edward Gonzales Ruiz por presunto delito contra la
seguridad pública en la modalidad de tenencia ilegítima de arma de fuego, en agravio del
Estado, ha señalado en el fundamento 3 del rubro 2.3. Fundamentos del colegiado para
absolver al apelante, de la resolución N° 38 (sentencia del ad quem) del 06/12/2011 que:

“En cuanto al acto de registro personal tal como lo establece el artículo doscientos
diez del Código Procesal Penal (...) antes de su realización debe invitársele a la per­
sona a que exhiba y entregue el bien buscado, el registro se efectuará respetando la
dignidad de la persona, asimismo, antes de iniciarse el registro se expresará al inter­
venido las razones de su ejecución, y se le indicará el derecho que tiene de hacerse
asistir en ese momento por una persona de su confianza (...); lo cual se establece que
se ha omitido con desarrollar el procedimiento señalado por ley, [lo que ha] (...) per­
mitido atentar contra los derechos del referido sentenciado”.

Asimismo, con motivo del proceso signado con N° 01794-2011, seguido contra Juan
M artín Farfán Maza, por presunto delito contra la seguridad pública en la modalidad de
tenencia ilegítima de munición en agravio del Estado, la Segunda Sala Penal de Apelacio­
nes de Piura, en la resolución N° 40 de fecha 21/03/2012 (sentencia del ad quem), ha seña­
lado entre sus fundamentos para absolver al apelante que:

debería estar regulado por el sistema jurídico. RUBIO CORREA, Marcial (1999). El sistema jurídico. Introduc­
ción al Derecho. 8a edición. Lima: Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú, p. 286.
(11) En los meses de diciembre del 2011 y marzo del 2012, integraban la Segunda Sala Penal de Apelaciones de
Piura, los jueces superiores Dr. Artemio Daniel Meza Hurtado, Dr. Tulio Villacorta Calderón y Dr. Oscar
516 Wilfredo Alamo Rentería, quienes expidieron las sentencias que se indican en el presente documento.
LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS ART. 210

“(...) en el presente caso, lo que se cuestiona son las formalidades establecidas en el

artículo 210 inciso 4) del Código Procesal Penal, por lo que escuchados los audios
y analizada [s] las pruebas actuadas, queda demostrado que efectivamente al impu­
tado no se le informó de las razones por las cuales era intervenido, como tampoco el
derecho que le corresponde de ser asistido en dicho acto por una persona de su con­
fianza, puesto que en el acta de registro personal e incitación no se ha detallado tales
formalidades y solamente se ha limitado a consignar el hallazgo de la munición (...)
con lo cual queda demostrado que se ha omitido desarrollar el procedimiento esta­
blecido por ley, conllevando a la afectación de la norma procesal penal y atentar con­
tra los derechos del sentenciado (...)” (sic).

De las sentencias referenciadas, se advierte que, como criterio jurisprudencial para la

práctica del registro personal, debe cumplirse el procedimiento establecido en el artículo
210 del CPP; el cual señala que debe respetarse la formalidad prevista ex lege, caso contra­
rio el cuestionamiento al acta de registro personal será válido. Para practicarse un registro
personal, la policía debe observar cada uno de los pasos del procedimiento previsto en el
artículo 210 del CPP. No bastará solo citar el referido artículo o citar el mismo e indicar
un resumen de lo acaecido, entre otras alternativas, sino que debe desarrollarse el proce­
dimiento del registro personal, de manera integral, pues dura lex sed lex.

Hace años, José Antolín del Cueto señaló: “La ley reina, pero la jurisprudencia
gobierna”, empero en Piura, tanto la ley como la jurisprudencia reinan y gobiernan con
relación al acto del registro personal. Jurisprudencialmente, se afirma que debe cumplirse
con la formalidad que se establece ex lege para la realización del acto de registro personal.
No se advierte el empleo del criterio de razonabilidad que se ha indicado supra y desarro­
llado infra. Ley y jurisprudencia coinciden en el distrito (fiscal y judicial) de Piura.

Hic et nunc se ha advertido la problemática que se genera por la interpretación lite­

ral de un dispositivo legal y por su aplicación luego de efectuada dicha interpretación, sin
haberse tenido en cuenta el criterio de razonabilidad en los casos concretos, seguidamente
se pasará a plantear soluciones a la problemática múltiple antes referida, empero desde un
enfoque constitucional y apelando al criterio de la razonabilidad.

2.5. Resolviendo los problemas planteados

con base al criterio de razonabilidad
Supra señalamos que los fiscales y los jueces deben, caso por caso, determinar si apli­
can total o parcialmente una ley, acudiendo a criterios como el de razonabilidad; y, siendo
que razonabilidad significa justicia, la fuente jurídica de la justicia es el artículo 44 de la
Constitución Política del Estado, donde se la regula y además constituye un principio,
valor y derecho.

En el Diccionario de la Lengua Española, lo razonable (del latín rationabilis) es lo arre­

glado, justo, conforme a razón. En ese orden de ideas, el Tribunal C onstitucional^ señala:12

(12) Véase STC Exp. N° 0006-2003-AI/TC de fecha 01/12/2003, sobre acción de inconstitucionalidad interpuesta
por 65 congresistas de la república contra el inciso j, artículo 89 del Reglamento del Congreso de la República. 517
 ART. 210 LA PRUEBA

“[E]l principio de razonabilidad implica encontrar justificación lógica en los hechos,

conductas y circunstancias que motivan todo acto discrecional de los poderes públi­
cos. Este principio adquiere mayor relevancia en el caso de aquellos supuestos referidos
a restringir derechos o, para fines del caso, despojar de las prerrogativas que actúan
como garantías funcionales para determinados funcionarios públicos”.

Con relación a lo señalado por nuestro Tribunal, el profesor Rubio Correa(13) expresa
que la razonabilidad no se aplica solo al Estado, sino a todo sujeto de derecho:

“[E]l principio de razonabilidad exige que las conductas -o , en términos jurídicos, los
actos-, para dar el significado de contenido voluntario que los sujetos realizan frente
a los hechos y circunstancias, deben cumplir el requisito de ser generalmente acepta­
dos por la colectividad como adecuada respuesta a los retos que presenta la realidad
frente al actuar humano jurídicamente relevante” (sic).

¿Qué ocurre si un efectivo policial advierte que un ciudadano se encuentra en estado

de ebriedad y ha efectuado disparos al aire y procede a guardar inmediatamente la pistola
dentro de su vestimenta que cubre sus partes íntimas?

El efectivo policial debe proceder a la detención de este ciudadano y luego, a efectos

de practicarse el registro personal, ¿resultará correcto invitar al detenido que exhiba el bien
-pistola- que ha guardado? En nuestra opinión, esto resultaría correcto, debido a que la
ley así lo establece de forma imperativa; sin embargo, s u p r a señalamos que el Derecho y la
realidad caminan por aceras distintas: un efectivo policial no va a arriesgar su integridad
física o su vida para cumplir con una formalidad prevista e x lege. Por esta razón es que en
el plano fáctico, al practicarse un registro personal, invitar al detenido a exhibir el objeto
oculto en algunos delitos (como el de tenencia ilegítima de arma de fuego), será un paso
obviado del procedimiento.

Asimismo, respecto al paso del procedimiento consistente en comunicar al detenido

que tiene derecho a que una persona de su confianza puede asistirle en el acto del registro
personal, este se inobservará, muchas veces, por cuanto en el lugar de los hechos -donde
debe, de ordinario, realizarse el registro personal- se presentan situaciones como la apari­
ción de personas que impiden que el personal policial realice su labor, al mostrarse agre­
sivas, a saber, arrojando piedras e insultando al personal policial y profiriendo amenazas
contra la vida y la integridad física de dicho personal.

Inclusive, hay personas que tratan de rescatar al detenido con empleo de v is m a i o r o

lo cual da lugar a que el personal policial obvie este paso del procedimiento
v is c o m p u lsiva ',
y conduzca al detenido a la dependencia policial inmediatamente, por razones de seguri­
dad personal para la vida y la integridad física del personal policial. A las situaciones antes
indicadas, agréguese las circunstancias “de noche” o “de madrugada” y en asentamientos
humanos o en sectores poblacionales considerados de alto riesgo, donde viven personas
de mal vivir como requisitoriados, traficantes de drogas, etc., que no dudarían en atentar
contra la integridad física o vida de los efectivos policiales, como en efecto lo han hecho
en varias oportunidades, tal como se ha podido advertir en los medios de comunicación.

518 (13) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 164.

LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS ART. 210

Definitivamente, en estas situaciones y circunstancias, el personal policial no arriesgará su

integridad física o vida, y obviará el paso procedimental antes indicado.

Si en las actas de registro personal elaboradas en las situaciones y circunstancias antes

referidas, no se indica que se haya dado cumplimiento a los pasos indicados s u p r a , ¿acaso
dichas actas pueden ser cuestionadas por presentarse un supuesto de acto de investigación
ilegal? Si efectuamos una interpretación literal o declarativa del artículo 210 del CPP, la
respuesta será afirmativa y deberá excluirse el acta conforme se ha expuesto líneas arriba.
Sin embargo, en concordancia con las enseñanzas del maestro uruguayo Eduardo Cou-
ture, quien en su D e c á lo g o d e l a b o g a d o señala que si encuentras en conflicto a la ley y a la
justicia, deberá prevalecer esta última. La razonabilidad significa justicia, y si una ley no
es razonable (justa) porque a partir de su observancia se ponen en riesgo derechos y bie­
nes jurídicos de algún sujeto de derecho, con base a la razonabilidad resulta conveniente
inobservar dicha ley en ese caso concreto.

Y es que la integridad física y la vida constituyen derechos fundamentales(14) para

todos, por ende, los miembros de la Policía Nacional del Perú deben ser protegidos. Al
efectuar un parangón entre dos distintos derechos fundamentales en la balanza de la jus­
ticia: el derecho a ser protegidos y el derecho legal del detenido a que se observe la forma­
lidad legal para la práctica del registro personal; definitivamente, con base en un criterio
de razonabilidad (justicia) se deben hacer prevalecer los derechos fundamentales a la inte­
gridad física y a la vida de los efectivos policiales y restar valor a la formalidad antes indi­
cada (en este caso concreto y de conflicto entre una ley que obliga a cumplir una forma­
lidad y entre la Carta Magna peruana que regula -y protege- como derechos de primera
generación, la integridad física y a la vida de las personas, que en este caso son los policías
puestos en riesgo en la práctica del registro personal).

Debe advertirse que en este caso de conflicto, efectuando un balance entre derechos
fundamentales y un derecho legal, los derechos fundamentales deben primar. Esta es la
forma democrática de resolver los problemas planteados s u p r a y en el caso concreto, y sin
perjuicio del adoctrinamiento correspondiente a los miembros de la Policía Nacional del
Perú, conforme a lo indicado s u p r a , debe preferirse siempre la primacía de la Constitución
por sobre encima de la ley, máxime si la ley es en todo o en parte irrazonable y no acep­
tada por la colectividad.

No debe esperarse que, para algunos delitos, todos los pasos del procedimiento del
registro personal, sean observados. Si bien el procedimiento del registro personal debe obser­
varse plenamente, lo será pero para algunos casos y no para otros, en atención al peligro
para los derechos y los bienes jurídicos del personal policial que practica el registro personal.

A partir de lo antes indicado, esperemos que la ley reine (de mantenerse vigente y tal
como está redactada), pero que la jurisprudencia cambie y gobierne de modo distinto a lo

(14) “El derecho a la vida reconocido en el artículo 2, inciso 1 de la Constitución, tiene tanto una dimensión exis­
tencia! como una dimensión material a través de la cual se constituye como una oportunidad para realizar el
proyecto vivencial al que una persona se adscribe. Y es que el derecho a la vida no se agota en la existencia sino
que la trasciende, proyectándose transitivamente en un sentido finalista” (fundamento jurídico 13, de la STC
Exp. N° 0489-2006-PHC/TC). 519
ART. 210 LA PRUEBA

indicado s u p r a , es decir, siendo el criterio interpretativo aquel que se condice con el crite­
rio de razonabilidad y respeto a nuestra Constitución.

Finalizaremos este punto señalando que algunas normas jurídicas conformantes del
artículo 210 del CPP, por no ser observadas en la realidad, constituirán una expresión de
Derecho Procesal Penal simbólico, pues el dispositivo legal en su integridad se manten­
drá vigente en el papel, empero constituirá letra muerta en algunos casos, pues solo algu­
nas prescripciones serán observadas y aplicadas, mientras que otras no (en algunos casos).

IV. Cuestiones adicionales sobre el registro personal

1. ¿Quién es el sujeto de derecho legitimado para practicar

el registro personal?

La ley ha establecido que solamente la Policía Nacional del Perú está facultada, a
través de sus integrantes, para realizar el registro personal. La policía realiza el registro
personal p e r se y sin necesidad de autorización fiscal o judicial cuando verifica una situa­
ción de flagrancia o con motivo de un control de identidad policial o de una retención de
persona con fines de pesquisa. En estos casos debe dar cuenta al representante del Minis­
terio Público. También se advierte de la prescripción legal que la policía debe practicar al
registro personal cuando exista una orden del fiscal, situación que se verifica, por ejemplo,
cuando se realiza un operativo conjunto por parte de policía y la fiscalía. En esta situación,
el fiscal dispondrá que se practique el registro de personas a las que han sido detenidas, de
modo que, única y exclusivamente, la policía tiene reconocida la facultad para practicar el
registro personal en los términos del artículo 210 del CPP.

2. ¿Cuál es el presupuesto habilitante para practicar el registro personal?

E x leg e se establece que deben existir fundadas razones para considerar que una per­
sona oculta en su cuerpo o ámbito personal bienes relacionados con el delito, veamos.

Con motivo de un operativo policial dirigido a erradicar el tráfico ilícito de dro­

gas, la policía advierte que un sujeto lleva en su mano una bolsa plástica color negro, y al
advertir la presencia policial el sujeto arroja la bolsa al techo de una casa y corre; en esas
circunstancias, este sujeto es intervenido policialmente con fines de control de identidad
y al advertir la policía que el sujeto tiene impregnado en su cuerpo olor a pasta básica de
cocaína, tiene un motivo fundado para proceder al registro personal y lo hace, pues consi­
dera que este sujeto, quien arrojó una bolsa que posiblemente contenía droga, podría tener
más droga oculta dentro de sus prendas íntimas, se procede, entonces, al registro personal.

El resultado de esta diligencia resulta positivo, pues dentro de sus prendas íntimas el
sujeto tenía dos bolsas plásticas con pasta básica de cocaína y, además, se hizo el hallazgo
de la bolsa que fue arrojada, la que, al igual que el resto, contenía pasta básica de cocaína.
Las razones deben ser suficientes para afirmar que una persona podría ocultar bienes rela­
cionados con el delito o bienes de naturaleza delictiva. No es que al efectivo policial se le
ocurra practicar el registro personal mecánicamente o como ejercicio rutinario ante cual­
quier intervención que realice, sino cuando existan verdaderamente razones suficientes
LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS ART. 210

que den lugar a ello. Si las razones son o no suficientes, ello deberá determinarse caso por
caso, y la policía deberá actuar con buen criterio y con respeto a la ley.

Las razones que conducen al efectivo policial a realizar tal diligencia son los motivos
profesionales que conducen al efectivo policial a realizar el registro personal, la suficiencia
viene dada por la cantidad y, sobre todo, la calidad de información que en ese momento
tiene el efectivo policial para concluir que debe realizar el registro personal. En el ejemplo
propuesto, que el efectivo policial haya visto al sujeto portar la bolsa plástica, que luego
vio arrojar al techo de una casa y haya presenciado la huida del posible imputado; estas
son razones suficientes que motivaron la intervención policial con fines de control de iden­
tidad, con registro personal posterior y posterior detención al verificarse un supuesto de
flagrancia delictiva.

3. ¿Existen reglas(15) en la regulación del registro personal?

La respuesta es afirmativa, veamos: en el artículo 210.1 parte in f i n e del CPP, se esta­

blece como regla que si el bien buscado se presenta o exhibe y se entrega (por parte del
intervenido) al efectivo policial, no procederá el registro personal. Adviértase que la norma
es imperativa y debe cumplirse en estos términos. De modo que, si el bien es puesto a dis­
posición de la policía, ante el requerimiento de la autoridad policial, no existe ya la nece­
sidad de efectuar el registro personal. Sin embargo, se establece una excepción consistente
en que aun cuando se haya entregado el bien al personal policial, si resultase útil se proce­
derá a efectuar el registro personal a fin de completar las investigaciones.

A modo de ejemplo, un sujeto fue detenido por ser presunto coautor del delito de
robo agravado, pues robó equipos celulares a dos damas, el mismo día, en horarios dis­
tintos y en la misma zona. El primer celular robado (en horas de la mañana) fue vendido
a S I 100.00 y la agraviada interpuso denuncia contra el sujeto agente a quien identificó
como un mototaxista (conocido con el alias de buda) de la zona donde se produjo el robo;
cuando el sujeto activo intenta robar el segundo celular en horas de la tarde, es aprehen­
dido por personal policial, en situación de flagrancia. El detenido entrega a la policía el
celular que intentó robar y que había guardado rápidamente entre sus partes íntimas y es
conducido, seguidamente, a la dependencia policial. Adviértase que el celular fue entre­
gado por el detenido y, en consecuencia, ya no había necesidad de practicarse el registro
personal. Sin embargo, teniendo en cuenta que el detenido e x a n te había cometido otro
delito de robo en tempranas horas, la policía, para completar las investigaciones, consideró
útil realizar registro personal. En el interior de la media del pie izquierdo del detenido se
encontró un billete de S/ 100.00 que era producto de la venta del primer celular robado.
Como vemos, la práctica de la excepción a la regla, en este caso, dio frutos para la policía

De otro lado, en el artículo 210.2 parte in f i n e de la ley procesal penal, se establece

que el registro personal debe realizarlo una persona (policía) del mismo sexo que la per­
sona registrada. Y es que no olvidemos que el legislador ha establecido que, al practicarse
el registro personal, debe respetarse el pudor de la persona que será registrada, y es por esto

(15) Enseña Atienza que las reglas son normas que exigen un cumplimiento pleno y, en esta medida, pueden siem­
pre ser solo cumplidas o incumplidas. 521
ART. 210 LA PRUEBA

que ha estimado conveniente que el efectivo policial sea del mismo sexo que la persona que
será registrada, lo cual es acertado. Sin embargo, esta regla tiene una excepción, y consiste
en que si no hubiere o no existe al momento de pretender practicarse el registro personal,
un efectivo policial del mismo sexo que la persona a ser registrada, podrá practicar el regis­
tro personal, un efectivo policial de sexo diferente; por cuanto el acto de registro personal
se requiere con urgencia y en aras de evitar demora en la continuación de la investigación.

4. ¿Cuál es la extensión del registro personal?

En el artículo 210.3 del CPP se establece que el registro puede comprender -ta m ­
bién- el equipaje o bultos que portare la persona a ser registrada, y hasta el vehículo moto­
rizado. De este modo, el registro no comprenderá solamente las vestimentas de la persona,
sino hasta sus bienes antes referidos, todo esto en aras de búsqueda de información de
calidad que permita el esclarecimiento de los hechos que son materia de investigación. Y
es que se ha verificado muchas veces que las personas ocultan bienes de naturaleza delic­
tiva en sus maletines o en el interior de sus vehículos. Así, por ejemplo, muchas veces se
oculta mercadería (medicinas) de contrabando en el interior de los vehículos, y a raíz de la
extensión de los registros personales es que se logra incautar estos bienes ilícitos; de ahí la
importancia de la extensión del registro personal, lo cual ha sido un acierto del legislador.

V. Conclusiones
• La Policía Nacional del Perú es la única legitimada legalmente para practicar
registro personal.

• El presupuesto habilitante para que el efectivo policial practique registro personal

es la existencia de razones de calidad que le permitan considerar que una persona
oculta en su cuerpo o ámbito personal bienes relacionados con el delito.

• al practicarse el registro personal, debe observarse

D e leg e l a t a in to to el procedi­
miento previsto en el artículo 210 del CPP.

• D e leg e l a t a al inobservarse cada uno de los pasos del procedimiento del registro
personal previsto en el artículo 210 del CPP, se habrá vulnerado la ley procesal
penal y nos encontraremos ante un supuesto de acto de investigación ilegal.

• Cuando del acta de registro personal fluya que no se ha observado el procedi­

miento del registro personal previsto en el artículo 210 del CPP, d e lege l a t a resul­
tará correcta la exclusión de dicha acta como elemento de convicción, por ilegal
(o defectuosa o irregular), conforme a lo previsto en el artículo 133.2 del CPP.

• En el distrito fiscal y judicial de Piura, la Segunda Sala Penal de Apelaciones, efec­

tuando una interpretación literal del artículo 210 del CPP, ha adoptado como cri­
terio jurisprudencial que al practicarse el registro personal, debe observarse el pro­
cedimiento establecido en el artículo 210 e iu s d e m , y de no observarse el mismo,
se habrá vulnerado la ley procesal penal.

• Los operadores jurídicos (concretamente fiscales y jueces) deben actuar siempre

conforme al criterio de razonabilidad.
LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS ART. 210

• Cuando los policías practiquen un registro personal, según cada caso, podrán
obviar las formalidades o pasos del procedimiento de registro personal estatuido
en el artículo 210 del CPP, en resguardo de sus derechos fundamentales a la inte­
gridad física y a la vida.

• Según la conclusión precedente, cuando un fiscal y un juez adviertan que un acta

de registro personal no cumple con las formalidades previstas en el artículo 210
del CPP, deberán proceder conforme al criterio de razonabilidad, a efectuar un
balance entre la carta constitucional (donde se regula y protege a la integridad
física y la vida como los derechos fundamentales de los policías) y la ley infracons-
titucional (donde se regulan formalidades a observar para la práctica del registro
personal, en pro del detenido), prefiriendo a la le x leg is y no considerando el acta
de registro personal como ilegal.

• El registro personal no comprende únicamente las vestimentas de la persona regis­

trada, sino que abarca o se extiende hasta los equipajes o bultos y hasta el vehículo
de la persona registrada.

• Se ha plasmado como regla que si la persona intervenida exhibe y entrega el bien

relacionado con el delito ya no procede a efectuar el registro personal; sin embargo,
también se ha establecido como excepción que el registro procederá cuando sea
útil para completar la investigación.

• Se ha plasmado -tam b ién - como regla que el registro debe practicarlo un efec­
tivo policial del mismo sexo que la persona a ser registrada; sin embargo, procede
la excepción cuando -a l momento de pretender efectuar el registro personal- por
urgencia en la investigación y evitar demoras en la realización de diligencias, rea­
liza el registro un efectivo policial de sexo distinto, empero siempre respetando el
pudor de la persona a ser registrada.

• Debe haber una permanente labor de coordinación entre Ministerio Público y

la Policía Nacional del Perú, con la finalidad de adoctrinamiento en materia de
registro personal.

• Debe elaborarse un formato modelo de acta de registro personal que permita una
mejor labor policial y a p o s t e r i o r i evite cuestionamientos al acto y acta de registro
personal.

• Cuando haya conflicto entre la justicia y la ley deberá preferirse la justicia.

^ B IB L IO G R A F ÍA

ANGULO ARANA, Pedro (2007). La función delfiscal. Estudio comparado y aplicación al caso peruano. Elfis­
cal en el nuevo proceso penal. Lima: Jurista Editores; CACERES JULCA, Roberto (2009). Comentarios al Título
Preliminar del Código Procesal Penal. Lima: Grijley; CERDA SAN MARTÍN, Rodrigo y FELICES MEN­
DOZA, María (2011). El nuevo proceso penal. Constitucionalización, principios y racionalidad probatoria. Lima:
Grijley; FERNANDEZ SEGADO, Francisco (1995). “Dignidad de la persona, orden valorativo y derechos
fundamentales en el ordenamiento constitucional español”. En: Derechos humanos: instrumentos internacionales
y teoría. Lima: Ministerio de Justicia; FONTANET MALDONADO, Julio (2008). El proceso penal de Puerto
Rico: etapa investigativa e inicial del proceso. Tomo I. San Juan: Inter Juris; GARCÍA MUÑOZ, Pedro (2010). 523
 ART. 210 LA PRUEBA

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El sistema jurídico. Introducción al Derecho. 8a edición. Lima: Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica
del Perú; RUBIO CORREA, Marcial (2008). La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucio­
nal. 2aedición. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

® JU R IS P R U D E N C IA
Si el registro personal se realizó durante el operativo policial, en un lugar descampado y sin población, dentro de una
balacera producto del intercambio defuego abierto entre el policía interviniente y los presuntos autores del delito, no era
exigible la presencia del abogado defensor ni del representante del Ministerio Público. Por lo tanto, la audiencia de
estos no invalida dicho registro. Exp. N° 2007-271-Huacho.

524
 CAPITULO IV
LA INTERVENCIÓN CORPORAL

A rtículo 211.- Exam en corporal del im putado

1. E l j u e z d e l a i n v e s t i g a c i ó n p r e p a r a t o r i a , a s o l i c i t u d d e l M i n i s t e r i o P ú b li c o , p u e d e
o r d e n a r u n e x a m e n c o r p o r a l d e l i m p u ta d o p a r a e s ta b le c e r h ech os s ig n ific a tiv o s d e la
in v e s tig a c ió n , s ie m p r e q u e e l d e lito e s té s a n c io n a d o co n p e n a p r i v a t i v a d e l i b e r t a d
m a y o r d e c u a tr o a ñ o s. C o n e s ta f i n a l i d a d , a ú n s in e l c o n s e n tim ie n to d e l im p u ta d o ,
p u e d e n r e a liz a r s e p r u e b a s d e a n á lis is sa n g u ín e o s, p r u e b a s g e n é tic o -m o le c u la r e s u
o t r a s i n t e r v e n c i o n e s c o r p o r a le s , a s í c o m o e x p l o r a c i o n e s r a d i o ló g i c a s , s i e m p r e e f e c t u a ­
d a s p o r u n m é d i c o u o tr o p r o f e s i o n a l e s p e c i a l i z a d o . L a d i l i g e n c i a e s t á c o n d i c i o n a d a
a q u e n o se te m a f u n d a d a m e n t e u n d a ñ o g r a v e p a r a la s a l u d d e l im p u ta d o , p a r a
lo c u a l s i r e s u l t a n e c e s a r i o s e c o n t a r á c o n u n p r e v i o d i c t a m e n p e r i c i a l .
2. S i e l e x a m e n c o r p o r a l d e u n a m u je r p u e d e o fe n d e r e l p u d o r , s in p e r ju ic io q u e e l
e x a m e n lo r e a l i c e u n m é d i c o u o tr o p r o f e s i o n a l e s p e c i a l i z a d o , a p e t i c i ó n s u y a d e b e
s e r a d m i t i d a o tr a m u je r o u n f a m ilia r .
3. E l f i s c a l p o d r á o r d e n a r l a r e a liz a c ió n d e ese e x a m e n s i e l m is m o d e b e r e a liz a r s e con
u r g e n c i a o h a y p e l i g r o p o r l a d e m o r a , y n o p u e d e e s p e r a r l a o r d e n j u d i c i a l . E n e se
c a so , e l f i s c a l i n s t a r á i n m e d i a t a m e n t e l a c o n f i r m a c i ó n j u d i c i a l .
4. L a d ilig e n c ia se a s e n t a r á e n a c ta . E n e s ta d ilig e n c ia e s ta r á p r e s e n te e l a b o g a d o
d e fe n s o r d e l im p u ta d o , s a lv o q u e n o c o n c u r r a p e s e a l a c ita c ió n c o r r e s p o n d ie n te o
q u e e x is ta f u n d a d o p e lig r o d e q u e l a p r u e b a se p e r j u d i q u e s i n o se r e a l iz a i n m e d i a ­
t a m e n t e , e n c u y o c a so p o d r á e s t a r p r e s e n t e u n a p e r s o n a d e l a c o n f i a n z a d e l i n t e r ­
v e n i d o s i e m p r e q u e p u e d a s e r u b i c a d a e n e s e a c to . E n e l a c t a s e d e j a r á c o n s t a n c i a
d e la c a u s a l in v o c a d a p a r a p r e s c in d ir d e la in te r v e n c ió n d e l a b o g a d o d e fe n s o r y d e
la in te r v e n c ió n d e la p e r s o n a d e c o n fia n z a d e l in te r v e n id o .
5. E l M i n i s t e r i o P ú b lic o , o l a P o l i c í a N a c i o n a l c o n c o n o c im ie n t o d e l f i s c a l , s i n o r d e n
j u d i c i a l , p o d r á n d i s p o n e r m í n i m a s i n t e r v e n c i o n e s p a r a o b s e r v a c ió n , c o m o p e q u e ñ a s
e x tr a c c io n e s d e s a n g r e , p i e l o c a b e llo q u e n o p r o v o q u e n n i n g ú n p e r j u i c i o p a r a s u s a l u d ,
s i e m p r e q u e e l e x p e r t o q u e l l e v e a c a b o l a i n t e r v e n c i ó n n o l a c o n s i d e r e r ie s g o s a . E n c a so
c o n tr a r io , s e p e d i r á l a o r d e n j u d i c i a l , p a r a lo c u a l s e c o n t a r á c o n u n p r e v i o d i c t a m e n
p e r i c i a l q u e e s ta b le z c a la a u s e n c ia d e p e lig r o d e r e a liz a r s e la in te r v e n c ió n .

C oncordancias:
CPP: art. 212; LOMP: art. 5.

A l e ja n d r o U r t e c h o N avarro

I. Introducción
El presente capítulo(1), así como los precedentes y los posteriores que conforman este
título denominado “La búsqueda de pruebas y restricción de derechos”, integran un particular

(1) Es adecuado que desde esta parte inicial se recuerde al lector que al tratarse la presente obra colectiva de un
estudio o análisis integral del Código Procesal Penal, es notorio que hasta este apartado en concreto de dicho 525
 ART. 211 LA PRUEBA

conglomerado normativo que tiene la virtud no solo de ser uno de aquellos que con inne­
gable notoriedad marca distancia tanto formal como material respecto de la antigua regu­
lación procesal penal representada por el Código de Procedimientos Penales de 1940, sino
que además, enarbola el ya conocido -y a veces cuestionado- rasgo o carácter garantista
asignado al Código Procesal Penal -e n adelante, CPP-, puesto que si bien con lo esti­
pulado en dichos capítulos se contempla la posibilidad de afectación de derechos funda­
mentales en pro de la investigación, es aún más relevante la preponderancia otorgada a la
morigeración sobre la forma o alcance de tal afectación, a fin de no injerir más allá de lo
exigiblemente soportable en el ámbito de protección del investigado®. No se trata solo de
afirmar y permitir injerencias en el investigado; se trata más bien de fijar parámetros y cla­
ros procedimientos para tales injerencias.

Sirva aquí indicar, y también como criterio general, que cada una de las medidas
reguladas en este capítulo únicamente pueden ser asimiladas en el curso de una investi­
gación frente a la comisión de un delito, sin importar si estas ocurren como parte de las
diligencias preliminares o a partir de la comunicación formal de continuación cursada
al juez de garantías. Precisamente por surgir en el curso de la investigación, es posible su
entendimiento genérico como medidas de coerción, lo cual acoge mayor sentido porque la
palabra “coerción” se utiliza para referirse al uso de la fuerza dirigido a limitar determina­
dos derechos de las personas con el propósito de alcanzar un fin determinado, legitimán­
dose este uso cuando es desarrollado por el Estado a efectos de satisfacer las finalidades
que determinan las normas legales®. Abona a ello, además, el hecho de que la coerción
procesal denota el aseguramiento de los resultados del proceso evitando el eventual daño
jurídico ante la falencia de elementos indispensables para la averiguación de la verdad®.

Pues bien, esta relación de coerción procesal - o de las medidas a través de las cua­
les se hace efectiva dicha coerción- con las medidas restrictivas previstas en el Título en
alusión, es más notoria si se toma en cuenta que la institución procesal de “las medidas de
coerción” suele agruparse según el derecho fundamental sobre el que recae su injerencia,
al punto de haber sido esquematizadas en doctrina -d e la mano de Claus Roxin- según
el siguiente panorama: injerencia sobre la libertad ambulatoria; injerencia sobre la integri­
dad corporal; injerencia sobre la inviolabilidad del domicilio; injerencia sobre la propie­
dad o disposición de bienes; e, injerencia sobre otros ámbitos de la intimidad®. Entonces,
cuando se habla de la coerción procesal se está haciendo expresa referencia a los actos*234

cuerpo normativo, expresiones o instituciones tales como el derecho a la intimidad, el derecho a la integridad,
el principio o derecho de no autoincriminación, el principio de proporcionalidad, el peligro en la demora; así
como otros temas claves que serán objeto de alusión en el presente comentario, han sido ya desarrollados con
exhaustividad en el abordaje de enunciados normativos precedentes, de modo tal que, a fin de evitar una
redundancia o incongruencia en su descripción, únicamente se esgrimirán aspectos o perspectivas específicas
-a veces acabadas y otras veces, en depuración-, ligadas a la institución procesal de la intervención corporal.
(2) Huelga recordar que al integrar el presente Capítulo, el ya señalado Título, no resulta posible soslayar que la
consideración para la ejecución de las medidas allí recogidas debe ir acorde con lo establecido en su primer
Capítulo (“Preceptos generales”), en cuyos iniciales artículos (202 y 203) se estatuyen los presupuestos sin los
cuales no resultan siquiera imaginables las medidas restrictivas objeto de comentario.
(3) BERALDI, Alberto (2006). “Aspectos generales de la coerción procesal”. En: La injerencia en los derechosfunda­
mentales del imputado. Tomo I. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, p. 95.
(4) CLARIÁ OLMEDO, Jorge (2001). Derecho Procesal Penal. Tomo II. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, p. 351.
526 (5) Vid. ROXIN, Claus (2000). Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Editores del Puerto, p. 250.
LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS ART. 211

procesales de los órganos encargados de la persecución penal que en ocasiones -e n su gran

mayoría- suponen injerencias en los derechos fundamentales del inculpado o de un tercero,
denotando tales actos procesales el ir en contra de la voluntad de la persona afectada®.

Con base en lo anterior -y quizá solo para fines de clasificación o identificación pre­
vias al desarrollo-, no se puede desconocer que sí resulta válido considerar a las medi­
das previstas en este Título III como “formas accesorias de coerción”® o como “medidas
asegurativas”®, pero enderezadas estas a garantizar la realización de otras medidas coer­
citivas principales. Acerca de esta cuestión -y poniendo ya término a la introducción-,
parece útil traer a colación las reflexiones del juez supremo César San Martín, quien res­
pecto de estas medidas afirma que se tratan de actos que no solo cumplen una función
de investigación (indagatoria), sino también de adquisición y conservación de fuentes de
prueba, a la vez que de aseguramiento de elementos de prueba (función aseguratoria); de
manera que esta doble función -agrega-, permite enfatizar en que tales medidas: 1) son
coactivas; 2 ) suponen una incidencia en un amplio espectro de los derechos fundamenta­
les; y, 3 ) son irrepetibles e irreproducibles en el juzgamiento por razones de concentración
procesal o para garantizar el respeto a la dignidad y al pudor del afectado®.

II. E xam en corporal del im putado. A spectos prelim inares

1. El investigado como “objeto de prueba”: primera aproximación

Previo a la concreta alusión o comentario de los numerales o incisos de este enunciado

normativo, es preciso iniciar con un aspecto estrechamente vinculado al mismo, en el que
esencialmente se sitúa parte de la fundamentación que otorga sentido a esta norma proce­
sal. Así pues, siendo notorio que la medida restrictiva en alusión denota una injerencia en
los derechos del investigado, es conveniente mencionar una primera cuestión central. Se
trata de la conocida distinción dentro del ámbito procesal penal que permite considerar
al imputado como “objetó” o como “sujeto de prueba”, siendo la primera denominación
(“objeto de prueba”) la que ha recibido la mayor atención por parte de la doctrina, habién­
dose estimado respecto de la misma que no denota el hacer referencia a un ser humano
tratado procesalmente como una cosa, sino a situaciones en que se admiten determina­
das injerencias en su cuerpo con prescindencia de su voluntad y consentimiento, sin per­
juicio de que en tales casos deban seguir teniéndose en cuenta todos los demás derechos y
garantías de las que continúa siendo titular ese ser humano por el simple hecho de serlo6789(lo).

(6) Frente a ello hay quienes afirman que, a la postre, la rigurosidad de las medidas es enteramente necesaria
debido a que en muchos casos, sin estas no sería posible una persecución penal efectiva. Cfr. CARBONE,
Carlos (2006). “Medidas coercitivas ‘en cuerpo y alma’ del imputado frente a la prueba ante la prohibición
de autoincriminación”. En: L a injerencia en los derechos fundam entales d el im putado . Tomo I. Santa Fe: Rubinzal-
Culzoni, p. 189-
(7) Para esta nomenclatura, v id . por todos, CAFFERATA ÑORES, José (1983). M edidas de coerción en el proceso
pen al . Córdoba: Lerner, p. 139-
(8) Para esta denominación, v id . por todos, VIADA LÓPEZ-PUIGCERVER, Carlos (1950). Lecciones de Derecho
Procesal Penal . Madrid: Imprenta Alpe, p. 445.
(9) SAN MARTÍN CASTRO, César (2012). Estudios de Derecho Procesal Penal. Lima: Grijley, p. 319.
(10) V. gr., DE LUCA, Javier (2007). “El cuerpo y la prueba”. En: L a injerencia en los derechos fundam entales del
im putado . Tomo III. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, p. 43. 527
 ART. 211 LA PRUEBA

En ese contexto, cuando a un individuo en condición de imputado se le practica el

registro de sus impresiones dactilares, la requisa de sus pertenencias, su sujeción mediante
esposas, su conducción a la sala de audiencias, su participación en las ruedas de recono­
cimientos de personas, la extracción de un pelo, la extracción de sangre, la toma de una
radiografía, la recolección de saliva, etcétera, se dice respecto de dicho imputado que su
cuerpo está siendo utilizado sin que se precise o requiera participación alguna de su parte,
denotando claramente ello un trato en condición de “objeto de prueba”. Este ámbito para­
digmático propuesto es el que da sentido y constituye una primera aproximación del con­
cepto dual sujeto/objeto de prueba, del cual, además, es posible extraer una expresión en
términos mucho más escuetos y contundentes, tal como así lo hace un reconocido sector
de la doctrina procesal alemana: “El imputado debe tolerar que su cuerpo, hablando en
sentido técnico-probatorio, se convierta en objeto de examen. El no debe hacer nada; no
necesita responder preguntas, cooperar en los tests, tragar medios de contraste, etcétera”(11).

2. Sobre la vulneración de derechos y la necesidad del respeto

de las garantías y principios procesales

Como intermedio entre el subpunto precedente y el que continúa, resulta importante

aludir a otro de los aspectos estrechamente vinculados a la intervención corporal. Así, y
recordando como lo hace César San Martín, los derechos a la intimidad e integridad cor­
porales (recogidos y reconocidos en el artículo 2 de la Constitución -numerales 1 y 7-),
se ven inevitablemente involucrados frente a la intervención corporal. Y ello es así -p re­
cisa el citado magistrado supremo-, por cuanto el derecho a la intimidad personal (por su
carácter de derecho fundamental personalísimo y estrictamente vinculado a la propia per­
sonalidad, derivado además de la dignidad de la persona), puede ser asimilado como aquel
ámbito propio de la persona que debe permanecer reservado de injerencias extrañas frente
a la acción y conocimiento de los demás, siendo una de las manifestaciones de la intimi­
dad personal, la intimidad corporal, circunscrita no solo a la totalidad del propio cuerpo
de la persona, sino además a la protección del denominado “recato personal”11(12). Por su
parte -acota San M artín Castro-, el derecho a la integridad corporal importa el respeto
a la incolumidad física y a la salud de la persona, erigiéndose así en el derecho a no sufrir
lesión o menoscabo en el cuerpo, sin su consentimiento(13).

Por tal razón, teniendo claro lo que atañen los citados derechos, no es extraño otor­
gar acierto cuando a nivel doctrinal se afirma que las intervenciones corporales son -ta l
vez- las incursiones físicas de mayor idoneidad para agraviar la intimidad de la persona,
por ser el cuerpo el único elemento físico que le es inmanente y el que con mayor inten­
sidad se desea preservar de la observación y de la manipulación ajena(14). Pero pese a ello,
es posible también asimilar que los citados derechos no son absolutos y, entonces, estos
pueden ser objeto de cesión; no obstante, solo se cederá ante razones justificadas de interés
general que supongan la presencia de propósitos constitucionales de elevada importancia, y

(11) VOLK, Klaus (2016). Cursofundamental de Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Hammurabi, p. 121.
(12) SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 318.
(13) Ibídem, p. 319.
528 (14) Ibídem, p. 317.
LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS ART. 211

en cuyo beneficio resulte indispensable su limitación1-15-1, siendo clara consecuencia de esta

afirmación que la intervención corporal de la persona amén de objetivos de escasa rele­
vancia constitucional, no será razonable y constituirá una injerencia cuya arbitrariedad la
hará ilegítima. A pesar de esta restricción, la eventualidad de intervenciones corporales
que a p r i o r i resulten irrazonables, merecerá indefectiblemente el juicio de su legitimidad,
empresa en cuyo beneficio habrá de tenerse como punto de partida un concepto preciso
de intimidad e integridad a partir de la autonomía y la reserva que reclaman15(I6).

Y ya que los derechos antes referidos son pasibles de intromisión o injerencia ante
supuestos excepcionales, es el orden constitucional o legal el que implica una reglamen­
tación limitativa de los derechos personales que integran el ámbito privado del imputado,
siempre que ello, por un lado, esté encaminado a lograr un esclarecimiento de la verdad
que permita afianzar la justicia, y que, por otro lado, se lleve a cabo sin alterar el contenido
definitorio de los derechos en cuestión (esto también alcanza respecto de la vulneración
del derecho a la dignidad personal que impone la máxima reducción posible de injerencia
estatal en la esfera personal de toda persona jurídicamente inocente). Para tal propósito,
y como cuestión central de esta entidad no vulneratoria, se erige como criterio rector de
la imposición de cualquiera de las diligencias de coerción para la obtención de medios de
prueba, el principio de proporcionalidad, el mismo que, bajo la orientación de sus conoci­
dos tres subprincipios, permitirá que la restricción de algunos derechos en el proceso penal
sea llevada a cabo bajo estrictos y obligatorios parámetros(17).

Entonces, de lo antes dicho, se tiene que la afectación o injerencia de los derechos

cuando sea aplicada la intervención corporal, debe respetar lo siguiente: a) La medida limi­
tativa debe ser idónea en el sentido de mostrarse como un instrumento adecuado obje­
tiva y subjetivamente para el logro de sus fines; es decir, debe ser apropiada para alcanzar
estos desde un punto de vista cualitativo (adecuación del tipo de medida para la conse­
cución de su objeto), a la vez que cuantitativo (adecuación del alcance de la intrusión que
ella importa), pero también desde una perspectiva subjetiva (adecuación de la injerencia
en función de las características del sujeto a quien se aplica), b) La necesidad de la inje­
rencia se da cuando ella resulta la alternativa menos gravosa para lograr el fin propuesto,
e implica la manifestación externa y comparativa de la proporcionalidad; de esta manera,
con este subprincipio se compara la diligencia que se pretende adoptar con otras posibles,
de modo tal de hallar la menos lesiva para los derechos que integran la esfera personal del
imputado, c) Finalmente, la proporcionalidad en sentido estricto se relaciona con la nece­
sidad de ponderar los intereses en conflicto al momento de limitar el ejercicio del derecho
fundamental que se trate, de manera que se sopesen los intereses individuales con el inte­
rés estatal que se pretende salvaguardar con la limitación.

(15) Cfr. ROJAS GÓMEZ, Miguel (2011). Eficacia de la prueba obtenida mediante irrupción de la intimidad. Bogotá:
Universidad Externado de Colombia, p. 136.
(16) Y -anticipando el parágrafo siguiente-, advierte Miguel Rojas que frente a ello hay que emplear criterios de
razonabilidad y proporcionalidad que hagan predecible dicho juicio de valor. Vid. ROJAS GÓMEZ, Miguel.
Ob. cit., p. 137.
(17) ARMENTA DEU, Teresa (2004). Lecciones de Derecho Procesal Penal. 2a edición. Marcial Pons. Madrid,
pp. 70-71. 529
 ART. 211 LA PRUEBA

Con todo, pues, valga referir que es perfectamente imaginable la cantidad y variedad
de casos en que una prueba de fluido corporal constituirá prueba fundamental en un pro­
ceso, esencialmente a partir del hallazgo de sus rastros dejados por el autor(18). Así, lo que
interesará en estos casos, al menos desde el punto de vista jurídico, consiste en “cómo” y
en “qué casos y condiciones” se realiza la extracción de la muestra con que luego se llevará
a cabo algún estudio. Y en esta situación, trascendencia plena adquirirá el grado de fuerza
a emplear para dicha extracción, la misma que estará determinada -qué duda cabe- por
el citado principio de proporcionalidad; es decir, deberá existir una relación de razonabi-
lidad entre la muestra que se requiere para el resultado que se desea obtener, siguiendo en
ello el criterio del mínimo daño posible en el sujeto del que se recolecta la muestra. De esta
manera, la fuerza a emplearse estará en relación directa con el tipo de examen que corres­
ponda realizar, la forma en que se extraerá la muestra para ese examen, y la comprobación
e x a n te de que ese estudio y no otro es el que menor injerencia ocasionará en la persona y
los derechos del justiciable(19).

3. El investigado como “objeto de prueba”: segunda aproximación

(la relevancia del principio nemo tenetur se ipsutn accusare)

La cláusula que proscribe la autoincriminación compulsiva suele ser vista como un

considerable obstáculo para la legitimidad de la extracción de fluidos corporales o tomas
de muestras contra la voluntad del sujeto(20). Sin embargo, y con remisión a la fuente his­
tórica, desde la antigüedad, en los Estados Unidos de Norteamérica, la interpretación de
dicha garantía ha sido en el sentido de que la ley fundamental prohíbe el uso de compul­
sión física o moral para obtener comunicaciones o expresiones de una persona, pero sin
prohibir al cuerpo como evidencia cuando esta es material. Si la evidencia es material,
resulta apta o competente. Se afirma, pues, que la voluntad del sujeto sobre el que recaerá
el examen no es relevante, tanto si se niega como si está inconsciente, porque el privilegio
protege a una persona solo de verse obligada a declarar contra sí misma o de proveerle al
Estado alguna otra prueba de naturaleza testimonial{21).

A partir de lo antes anotado se puede trazar una distinción del alcance dado la garan­
tía, la cual alude a que esta solo protege las comunicaciones del imputado -sean verbales,
escritas o gestuales-, ya que en estos casos la prueba está en la mente y, por tal razón, su
exteriorización dependerá de la voluntad del sujeto, de su conciencia y de los procesos de
su razonamiento. En tal sentido, cualquier tipo de coacción tendiente a obtener una comu­
nicación de parte del imputado está prohibida, pues en este caso dicho sujeto procesal es

(18) DE LUCA, Javier (2001). “Pruebas sobre el cuerpo del imputado o testigos y las garantías constitucionales”.
En: Garantías constitucionales y nulidades procesales. Tomo II. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, p. 400.
(19) Ibídem, p. 396.
(20) Aunque se trata de principios que deben diferenciarse, el derecho del imputado a una esfera privada libre de
injerencias y la prohibición de la coacción estatal para lograr que el encausado se incrimine a sí mismo, trazan
ámbitos de vigencia que habitualmente se influencian recíprocamente. De este modo lo entiende, por ejemplo,
Roxin, quien luego de diferenciar entre la prohibición de autoincriminación obtenida por el Estado de una
manera involuntaria y el derecho a un ámbito privado, expresa que, en realidad, ambos círculos se interfieren
entre sí porque precisamente la coacción a autoincriminarse, a menudo trae como consecuencia una injerencia
en el ámbito privado del individuo, y viceversa, la injerencia estatal en la esfera personal lleva con frecuencia a
una autoincriminación. Cfr., ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 122
530 (21) DE LUCA, Javier. Ob. cit., p. 401.
LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS ART. 211

tratado como “sujeto de prueba”, lo cual impide obligarlo a declarar o a aportar prueba
incriminante. En cambio, y por contra a ese supuesto de comunicación, el punto aquí tra­
tado difiere notablemente, toda vez que se prescinde totalmente de la voluntad, consenti­
miento o aquiescencia del sujeto, denotando ello que la prueba se va a buscar a su cuerpo,
de forma tal que el procesado será tratado como “objeto de prueba”(22), situación procesal
que dará lugar a la posibilidad de otras medidas(23).

Si bien desde los apartados precedentes aquí se ha hecho alusión a la afectación del
derecho a la intimidad; sin embargo, no le falta razón a Julio Maier, cuando enfatiza que
en la mayoría de los casos regulares no parece estar realmente en juego la intimidad sino
que al tratarse de la búsqueda de elementos ocultos por estar dentro de un cuerpo humano,
solo estarían referidos a aquellos que él denomina como “autonomía de decisión personal”,
cuyo respeto integra la dignidad humana protegida jurídicamente(24). Ahora bien, exclu­
yendo esta regularidad de casos, restan variadas intervenciones que reclaman algún tipo
de justificación racional, y, por ello, el argumento múltiplemente utilizado por los juristas
que defienden este ámbito de decisión personal -y tan solo desde esa perspectiva califica­
ble de íntim o- no es, de ordinario, el derecho a la intimidad, sino, antes bien, se trata del
derecho a no autoincriminarse, desprendido de la no obligación de declarar contra sí y del
derecho a abstenerse de declarar(25).

Debido a esta premisa es que el reconocido profesor argentino antes citado, afirma que
todo ha quedado reducido a descifrar si en ciertos casos es posible reemplazar la voluntad
negativa del afectado, trayendo a colación para ello a una doctrina extendida(26) que pretende
resolver la pregunta mediante los criterios contrapuestos de actividad/pasividad; par con­
ceptual que se refiere a lo que podría indicarse como “prohibición de la exigencia de

(22) DE LUCA, Javier. Ob. cit., p. 402.

(23) Claro está, existe una posición contraria a lo aquí descrito. Al respecto -y partiendo de un alcance más amplio
del principio en alusión-, se afirma que la garantía contra la autoincriminación denota una proscripción de
cualquier colaboración del imputado en la adquisición de la prueba de cargo: nemo tenetur se ipsiim prodere (nadie
puede ser compelido a proporcionar evidencia contra sí mismo). Así, se afirma que cuando se le hace saber al
imputado que no está obligado a colaborar activamente en una medida probatoria que puede conducir a su
incriminación pero que, de negarse a ello, de todos modos el examen será llevado a cabo de forma tal que solo
tenga que tolerar su realización, y que, en caso sea necesario, si se resiste, su oposición puede ser vencida por
la fuerza, entonces -se concluye-, naturalmente ello acarrea una autoincriminación activa del imputado. V id .
en este sentido, lo expuesto por CÓRDOBA, Gabriela (2005). “N m o tenetur se ipsum acensare-, ¿principio de
pasividad?”. En: Estudios sobre la ju sticia pen al . Homenaje a Julio B . J . M aier . Buenos Aires: Editores del Puerto,
p. 189. En suma, esta postura se dirige a afirmar que impedir que el imputado sea reducido a mero objeto del
proceso no es un fundamento suficiente para distinguir entre actividad y pasividad como límite del ámbito
de protección del principio nemo tenetur , pues este mismo argumento es aplicable a su colaboración pasiva. En
consecuencia, desde esta posición, el imputado, además de no poder ser obligado a declarar contra sí mismo,
tampoco puede ser obligado a realizar ningún tipo de actividad que pueda contribuir a probar su culpabilidad.
Cfr. AROCENA, Gustavo. (2006). “La protección del imputado frente a injerencias indebidas en su ámbito
privado”. En: L a injerencia en los derechos fundam entales d el im putado . Tomo I. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, pp.
178-179.
(24) V id . MAIER, Julio B. (2011). Derecho Procesal Penal. Parte general. Actos procesales. Tomo III. Buenos Aires: Edi­
tores del Puerto, p. 206.
(25) ídem.
(26) Dentro de dicha doctrina son comunes expresiones como las del profesor español José Asencio, quien esgrime
que: “El imputado sí puede ser obligado a soportar pasivamente actos que recaigan en su persona o bienes”,
Cfr. ASENCIO MELLADO, José (2008). Derecho Procesal Penal. 4a edición. Valencia: Tirant lo Blanch, p. 171;
o incluso como las de VOLK, ya citado supra en nota al pie N° 11. 531
 ART. 211 LA PRUEBA

colaboración” y “permisión de la exigencia de tolerancia”. Pero este par conceptual -advierte

M aier-, cualquiera sea la forma según la cual se lo exprese, es equívoco y confuso si se lo
aprecia con el tipo de razonamiento dogmático de una división tajante y lineal acerca de
lo permitido y lo prohibido (a manera de un límite perfecto). Y es que, cierto resulta que
dicho par no asume características claras ni deíinitorias respecto de qué es aquello que
puede colocarse del lado de la omisión de la acción o del lado de la pasividad; es decir,
qué es aquello que puede denominarse tolerancia hacia la acción de investigación y qué es
aquello que significa una exigencia de colaboración(27)28.

Entonces, y a manera de premisa conclusiva de este apartado preliminar, teniendo por

desestimado el poder definitorio del par conceptual actividad-pasividad, resta reafirmar -pero
ahora sí con mayor sustento- que la cláusula n e m o te n e tu r solo se refiere a los conocimientos
transmitidos por el imputado vía oral o escrita, esto es, con la palabra o el idioma, e impide
toda clase de coacción para que él revele datos sobre la imputación que se le formula. Así, por
mérito de esa cláusula el imputado será considerado como persona que produce actos que
dependen enteramente de su voluntad, y, en ese sentido, representa un sujeto incoercible del
procedimiento penal. En su lugar, cuando el imputado porta en su cuerpo algún rastro útil
para recomponer la realidad que se juzga o cuando parte de ese cuerpo debe ser utilizado en
operaciones de comparación de peritos, él ya no es solo una persona portadora de derechos
y deberes, sino que su cuerpo además es un objeto de investigación{28).

III. El exam en o intervención corporal en el im p u tad o(29)

1. Delimitación conceptual y definición

A nivel de doctrina, y como bien indica Rojas Gómez, es posible identificar distintos
tipos de exámenes corporales, siendo conveniente destacar tres modalidades que comparten
algunas características pero que sugieren diferentes niveles de invasión; así se tiene: el regis­
tro, la inspección, y la extracción de muestras. El primero puede recaer sobre la indumenta­
ria del individuo y los efectos personales que trae consigo, o incluso sobre el cuerpo desnudo,
y en esta eventualidad puede estar acompañado de tocamiento de órganos. Por su parte, la
inspección corporal implica la exploración de los orificios corporales naturales y el interior

(27) Vid. MAIER, Julio B. Ob. cit, p. 206.

(28) Ibídem, p. 208.
(29) Sirva aquí, a manera de referencia histórica, la exposición que la profesora Fanny Quispe realiza al abordar el
tema de la intervención corporal. Ella trae a colación un conocido caso en la jurisprudencia norteamericana,
aludiendo que cuando Antonio R. Rochin fue sorpresivamente intervenido en su domicilio por la policía del
Estado de California, este se encontraba sentado al borde de su cama, pero al ver a los agentes policiales optó
por coger dos pastillas de morfina que se encontraban en la mesa de noche y se las puso en la boca. La desespe­
ración de los policías por recoger alguna prueba de que Rochin comercializaba droga les llevó a obligarle a que
escupiera las pastillas y a abrirle la boca a la fuerza, pero pese a ello Rochin se las tragó. La policía, entonces, lo
esposó y lo llevó a un hospital para que sea sometido a una intervención médica y mediante el uso de una sonda
estomacal se recuperen las pastillas. Y así ocurrió, y la jurisprudencia norteamericana en este caso conocido
como “Rochin vs. California” indicó que lo sufrido por Rochin era una institución que sacudía la conciencia del
tribunal {shock the concierne), y que esta situación no se podía permitir en respeto de los derechos individuales
de las personas. Cfr. QUISPE FARFAN, Fanny (2005). “El registro personal y las intervenciones corporales”.
En: CUBAS VILLANUEVA, Víctor et. al. (coord.). El nuevoprocesopenal. Estudiosfundamentales. Lima: Palestra,
532 p. 423 y ss.
LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS ART. 211

del cuerpo a través de tales orificios, siendo por ello esta medida más invasiva de la intimi­
dad que la anterior medida, de manera que su realización en ausencia del consentimiento
del titular debería someterse a ciertas exigencias. En cambio, la extracción de muestras com­
porta la obtención de segmentos corporales, principalmente de fluidos (saliva, semen, san­
gre), denotando así una penetración en la intimidad cuya intensidad dependerá del procedi­
miento empleado, de la parte del cuerpo recaída, y del tipo de muestra a obtener(30).

Estimado lo anterior, es necesario señalar que la norma procesal contenida en el

artículo 211 del Código Procesal Penal -e n adelante, C PP- alude al término genérico “exa­
men corporal”, de manera que es preciso esgrimir algún alcance de la extensión de dicho
término. Para tal propósito se debe partir de la propia sistematización recogida en el indi­
cado código, en el sentido de que de las antes señaladas tres modalidades, cuando menos
una se encuentra expresa e independientemente prevista por el legislador peruano; se trata
de la figura del Registro Personal, regulada en el artículo 210 del CPP. De este modo, se
podría aseverar que la inspección corporal y la extracción de muestras serían los tipos de
examen corporal a los que alude el artículo 211 ; no obstante, desde una perspectiva más
restringida - y que resulta ser la más dom inante-, San M artín Castro tiene ya dicho que la
“intervención corporal” es una medida concreta circunscrita a aquellos actos de extracción
de fluidos del cuerpo humano, tales como análisis de sangre o de orina, punción lumbar,
o incluso la realización de exámenes ecográficos y cualquier otro tipo de actuación sani­
taria, descartando así aquellos actos que impliquen la búsqueda en las cavidades u orifi­
cios corporales naturales(31).

Entonces, aunque hasta este punto ya puede inferirse lo que atañe conceptualmente a
la intervención corporal, conviene traer a colación alguna definición que en doctrina pro­
cesal se ha esbozado sobre el examen o intervención corporal. Así, el profesor español José
Asencio señala que por intervenciones corporales ha de entenderse la extracción del inte­
rior del cuerpo humano de todo tipo de datos o elementos incorporados a él, tanto cuando
precisen de una intervención quirúrgica como cuando se limiten a una mera extracción de

(30) ROJAS GÓMEZ, Miguel. Ob. cit., p. 135. Por su parte, también a nivel de la hermenéutica peruana, Roberto
Cáceres toma en consideración la citada clasificación de examen corporal para poder fijar a qué supuestos de
esta alude la normatividad del artículo 211 y siguientes del CPP, Vid. CÁCERES JULCA, Roberto y LUNA
HERNÁNDEZ, Luis (2017). Conducción en estado de ebriedad y drogadicción y delitos conexos. Aspectos penales y
procesales. Lima: Jurista Editores, p. 141. No obstante, es de señalar para fines solo informativos, que hay algún
otro sector doctrinal que realiza la siguiente clasificación: “Inspección corporal: se trata del examen médico
ocular de la persona, sin ninguna clase de auscultación. Registro corporal: este examen trasciende la observa­
ción e implica la auscultación por parte del galeno con tocamientos médicos e instrumentos que no implican
una invasión corporal. Intervención corporal: corresponde a los casos de invasión corporal con instrumental
médico o sin él”, vid. BERNAL CUÉLLAR, Jaime y MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo (2013). El proceso
penal. Estructura y garantías procesales. Tomo II. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, p. 318. Pero
además es posible informar de otra clasificación: “Pruebas que recaen sobre el cuerpo. Estas pruebas están
dirigidas hacia el reconocimiento superficial del cuerpo del indiciado o imputado y solo alcanzan al perímetro
corporal y a las ropas del sujeto. Pruebas que implican intervención corporal. Son pruebas que implican una
intervención corporal propiamente dicha. Se relacionan con la extracción del cuerpo de determinados elemen­
tos externos o internos para ser sometidos a informe pericial o en exposición a radiaciones”, Cfr. igualmente
BERNAL CUÉLLAR, Jaime y MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo, Ob. cit, p. 320 y s.
(31) Vid., SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit, p. 326; quien afirma que a los efectos de la delimitación
conceptual, las intervenciones corporales implican: a) la extracción del cuerpo de determinados elementos
externos o internos para ser sometidos a informe pericial; y, b) la exposición del cuerpo humano a radiaciones. 533
 ART. 211 LA PRUEBA

sustancias de las aberturas naturales del cuerpo(32), de manera que - y así lo complementa
Moreno C atena- es claro que las intervenciones trascienden del mero examen externo del
sujeto(33). Por lo demás, y quizá pudiendo adicionar que la intervención corporal significa
una injerencia interna en el propio cuerpo u organismo de la persona y por ello, una ver­
dadera afectación de sus derechos fundamentales(34), es un factor reiterativo en la doctrina
procesal penal el brindar una definición sustentada o apoyada en los presupuestos legales
de cada ordenamiento, esto es, una definición que emplee los propios preceptos o alcan­
ces de la norma que la regula.

2. Presupuestos procesales

2.1. Legalidad y judicialidad

La legalidad es un factor de garantía, de modo tal que se requiere que las intervencio­
nes corporales se encuentren previstas en la ley; pero, más aún, así como ocurre con cual­
quier medida limitativa o restrictiva de derechos fundamentales, se precisa también de la
garantía de la reserva de ley(35) (esto es: no solo basta que las medidas estén previstas en el
ordenamiento procesal, sino que las mismas solo puedan preverse por imperio o vigencia de
una norma con rango de ley). De esto se deriva adicionalmente que en la misma ley expe­
dida o que contempla la medida, se deba establecer las exigencias propias de cada ordena­
miento. Amén de ello es que conforme a la norma procesal penal peruana, la intervención
corporal no se puede realizar en las investigaciones de delitos sancionados con pena dis­
tinta a la privativa de libertad así como con penas privativas de libertad de cuatro años o
menos(36), pero tampoco se podrá realizar para averiguar datos de poca relevancia (situa­
ción de trascendencia que se determinará en cada caso específico)(37). Y, en estricto, como
contemplación legal concreta, se tiene que los exámenes corporales que se pueden realizar
al imputado son las pruebas de análisis sanguíneo, las pruebas genético-moleculares, las
exploraciones radiológicas, pero también “otras intervenciones corporales”(38).

(32) ASENCIO MELLADO, José María. Ob. cit, p. 171.

(33) MORENO CATENA, Víctor (2008). “Los elementos probatorios obtenidos con la afectación de derechos
fundamentales durante la investigación penal”. En: GOMEZ COLOMER, Juan (coord.). Prueba y proceso penal
(Análisis especial de la prueba prohibida en el sistema español y en el Derecho comparado). Valencia: Tirant lo Blanch,
p. 96.
(34) GALVEZ VILLEGAS, Tomás (2017). Medidas de coerciónpersonales y reales en el Código Procesal Penal. Conforme a
la modificación constitucional y decretos legislativos. Lima: Ideas Solución Editorial, p. 92.
(35) QUISPE FARFÁN, Fanny. Ob. cit., p. 430.
(36) Crítica acerca de este presupuesto legal se muestra Fanny Quispe, al apuntar su no entendimiento de cuál sea
el fundamento de la limitación de la intervención corporal a delitos sancionados con pena privativa de libertad
mayor de cuatro años, pues -expresa- si la investigación científica debiera ser el objetivo a alcanzar y hacia el
cual se orientan los procesos penales modernos, limitar las intervenciones corporales a un grupo de delitos es
un contrasentido a esta tendencia. Vid. QUISPE FARFAN, Fanny. Ob. cit., p. 432.
(37) GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás. Ob. cit, p. 94.
(38) Aquí el legislador ha empleado una fórmula abierta de regulación de los exámenes corporales a practicar, que
aun cuando para fines prácticos resulte rescatable por su propia extensión, es claro que si en un determinado
caso concreto surgiere algún problema de interpretación o de propia aplicación, será preeminente la norma del
artículo VII.3 del Título Preliminar del CPP, para dar la solución correspondiente. En cualquier caso, resulta
ilustrativo el grupo ejemplificativo brindado por Gáívez Villegas, cuando refiere como otra forma de inter­
vención a los casos de lavados gástricos para expulsar la droga ingerida o la intervención quirúrgica con este
534 mismo propósito, o el caso de una intervención ginecológica u obstétrica en casos de violación; Cfr. Ibídem.
LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS ART. 211

Pero además de la legalidad, la intervención corporal es una medida aseguratoria y de

búsqueda que deberá ser autorizada por el juez, dentro de una investigación en curso(39),
siendo lo más relevante de este extremo que la resolución judicial deberá respetar los prin­
cipios de necesidad y proporcionalidad: así pues, en primer lugar, solamente se puede orde­
nar una intervención corporal si se tienen indicios ciertos de que se va a obtener un resul­
tado favorable; en segundo lugar, su orden también dependerá de si no existe otro medio
de investigación menos agresivo al derecho fundamental afectado, y, en tercer lugar, su
orden estimará si se está investigando un delito grave, pues la ponderación de los bienes en
posible conflicto -la protección del derecho fundamental y la persecución de un delito-
no autorizaría la intervención en caso de una infracción de bagatela(40). No obstante ello,
si el examinado prestase su consentimiento, la medida puede realizarse sin autorización
judicial, puesto que se trata de una injerencia en un derecho privado respecto al cual su
titular puede disponer libremente, no pudiendo ser cuestionada la prueba en este supuesto
cuando la disponga el fiscal o la realice la policía, siempre que conste indubitablemente el
consentimiento informado del examinado(41).

Y si bien la medida requiere autorización judicial -salvo para aquellos supuestos de

consentimiento del afectado-, no hay que perder de vista que conforme al apartado 3 del
artículo 211 , también se encuentra contemplado el supuesto de imposibilidad de orden
judicial previa por razones de tiempo -entiéndase, urgencia o peligro en la demora-. Se
trata, pues, de un supuesto según el cual ante una necesidad apremiante, insuperable de
otro modo o de riesgo para la medida - o hasta para la salud del afectado-, deviene en
imperativa la realización de la intervención corporal. En estos casos el fiscal ordenará su
realización con cierto soslayo del previo pronunciamiento judicial, pero, de manera inme­
diata e indefectiblemente, instará la confirmación judicial, y es de recordar que frente a
este supuesto, conforme al artículo 203 del CPP(42), el juez de la investigación preparato­
ria decidirá, sin trámite alguno, en el mismo día o a más tardar al día siguiente, confir­
mando o desaprobando la medida ejecutada (claro está, y dependiendo del caso, también
podrá, mediante decisión irrecurrible, correr previo traslado a los sujetos procesales y con­
vocar a una audiencia). Claramente, ante este supuesto de confirmación judicial, el juez de
investigación preparatoria analizará si realmente medió urgencia o peligro por la demora.

2.2. Aseguramiento de las condiciones de salud del afectado

durante la ejecución de la medida (intervención
de personal médico o sanitario)
Una vez verificada la legalidad de la medida de intervención considerada como nece­
saria para los fines de la investigación, y luego también de la aprobación judicial para la rea­
lización de la misma, no puede pasar inadvertido que por el propio carácter o naturaleza

(39) Para clarificar este extremo o comprensión de la etapa de investigación, César San Martín señala que no hace
falta exigir para la realización de una intervención corporal la Disposición de Formalización y la respectiva
comunicación al juez competente, sino solo que el fiscal la solicite, para lo cual bastará que estén en curso las
diligencias preliminares (cuyo inicio no está sujeto a formalidad), Cfr SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob.
cit., p. 326.
(40) MORENO CATENA, Víctor. Ob. cit., p. 97.
(41) Cfr GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás. Ob. cit., p. 94.
(42) Así lo recuerda San Martín Castro. Vid., SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 329- 535
ART. 211 LA PRUEBA

de la medida (lo cual variará según sea un tipo de examen corporal u otro), la consecuente
intromisión o injerencia en el imputado estará muy próxima de importar una eventual
afectación para su salud. Por esta razón es que un presupuesto procesal en la ejecución de
la medida radica en que las diligencias deben ser realizadas por un médico o un profesio­
nal sanitario, profesional este que procurará en todo momento por la prevalencia y respeto
de la le x ctrtis (43) y en condiciones en que se respete la privacidad del acto y no se someta al
afectado a prácticas o maniobras indebidas o claramente violatorias de las reglas que con­
figuren la corrección técnica o incluso científica de la diligencia.

Lo contrario a ello importaría dejar en vilo el propio sistema de garantías procesales

reconocidas, puesto que se devendría en una expresión o forma de trato inhumano, situa­
ción que bajo ninguna perspectiva tiene cabida en estas diligencias de intervención corpo­
ral, debiéndose evitar la producción de sufrimientos de especial intensidad en la persona(44).
Sin embargo, es claro que por la finalidad que persigue, ninguna medida de intervención
corporal es pasible de ser considerada, por sí misma o por ese solo hecho, como un trato
inhumano o degradante, aunque puede llegar a serlo en razón a los medios utilizados en
la ejecución de dicha medida. Así pues, y deslindando este contexto, se incurrirá en esa
desproporción por los medios si la intervención es excesivamente dolorosa o si la misma es
capaz de provocar trastornos en la salud del afectado, lesionando de ese modo la integri­
dad física en una medida superior a lo permitido o razonable.
Evidentemente - y quizá por una cuestión de prevalencia de disimilitud en la casuís­
tica-, no se han especificado los criterios para determinar cuándo se está ante el temor
fundado de un daño grave, por lo que - a decir de Gálvez Villegas(45)46- será la jurispruden­
cia - o tal vez alguna otra fuente inm ediata- la que decante o delimite esta situación. En
todo caso, deberán tenerse en consideración criterios médicos y normativos, tales como los
establecidos para la determinación de las lesiones configurativas de delito; esto es -acota
Gálvez Villegas-, se podrá considerar como temor fundado de causar un daño grave, la
presunción de que el examen pueda ocasionar una incapacidad para el trabajo o atención
facultativa mayor a los diez días (a partir de lo cual ya se configura un delito). Asimismo,
para la determinación de la gravedad deberá considerarse las condiciones personales del
imputado, debiendo diferenciarse entre hombres, mujeres, ancianos, adultos de mediana
edad, personas con alguna patología clínica, etc.
Finalmente, dentro de este apartado del presupuesto procesal en referencia, es con­
veniente aludir que en la realización de la diligencia también se debe tener en cuenta el
respeto del pudor del imputadoÍ4É), y de ser posible se buscará que la ejecute una persona
del mismo sexo, o en todo caso, que se encuentre presente en la diligencia una persona del

(43) Así lo deja clarificado igualmente San Martín Castro, Cfr. SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 332.
(44) Dice con acierto Rojas Gómez que “suprimir la voluntad de la persona por medio de la fuerza física para inter­
venir su cuerpo no parece aceptable siquiera con la excusa de atender las necesidades probatorias del proceso
judicial, ni aun cuando del examen corporal dependa la defensa de intereses constitucionales prevalentes,
pues la proscripción de los tratos crueles, inhumanos o degradantes, al igual que la de la tortura, es el límite
mínimo que el derecho internacional de los derechos humanos impone a la actividad del Estado como barrera
infranqueable y protectora de la dignidad humana.”. Cfr. ROJAS GOMEZ, Miguel. Ob. cit., p. 169 y s.
(45) Cfr. GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás. Ob. cit., p. 95.
(46) Cfr. JAUCHEN, Eduardo (2012). Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo II. Santa Fe: Rubinzal Culzoni,
p. 839.
LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS ART. 211

mismo sexo o un familiar o persona de confianza, sobre todo cuando se trata de mujeres.
Asimismo, deberá estar presente el abogado defensor, salvo casos de imposibilidad mate­
rial o urgencia del examen, en cuyo supuesto se permitirá la presencia de una persona de la
confianza del examinado, debiendo constar todo ello en el acta correspondiente. Es decir,
no solo bastará que la realización de la diligencia o medida coercitiva esté a cargo o con
intervención de personal profesional sanitario, sino que, además, estando al propio impacto
y naturaleza de la medida de intervención corporal en concreto, se buscará y velará (en la
medida de lo posible) por que el imputado esté asistido por una persona de su mismo sexo,
de su entera confianza, o de quien defienda sus intereses legales(47)48.

2.3. Prescindencia del consentimiento siempre que no importe

peligro a la salud
La vigencia del artículo 211.5 del CPP permite afirmar una clasificación legal respecto
de las medidas de intervención corporal, cuya fijación o determinación previa resultará de
especial importancia a los efectos de estimar como necesaria o no la orden judicial de auto­
rización de la misma. En tal contexto, del citado enunciado normativo se desprende que
existen intervenciones corporales mínimas o leves e intervenciones corporales máximas o
graves{48), estimando en ello que las primeras serían las que no entrañan peligro o perjui­
cio para la salud del afectado ni ocasionan sufrimientos a su persona, habiendo el legisla­
dor establecido que las mismas se corresponden con pequeñas extracciones de sangre, piel
o cabello; en su lugar, las intervenciones graves deben ser asimiladas como aquellas pre­
vistas en el artículo 211.1 del CPP, esto es, las pruebas de análisis sanguíneos, genético-
moleculares, así como exploraciones radiológicas.

Con base en ello, se debe tener en cuenta que si bien las intervenciones pueden ser
catalogadas como mínimas o graves, ocurre que como en ambos casos estas deben ser prac­
ticadas por el especialista o profesional autorizado, será la apreciación o valoración de este
órgano de apoyo la que determinará si la intervención a realizarse tendrá un carácter cua­
litativo de incidencia grave o menor en el cuerpo del afectado. De tal manera, si se deter­
mina que la medida a aplicar no reviste peligro alguno para el imputado, es posible que su
realización prescinda o no requiera de la autorización judicial y que únicamente se baste
por la disposición de ejecución expedida por el fiscal. No obstante ello, también la norma
procesal tiene previsto que si el especialista da cuenta de la existencia de un posible riesgo
para la salud frente a esa mínima intervención, y como quiera que se está en una condi­
ción de legitimidad del acto, se deberá cumplir con el requisito de orden judicial para su
ejecución, la cual contará necesariamente con previo dictamen pericial.

(47) Acerca de la prescindencia de la presencia del abogado en la diligencia, opina San Martín que en tanto se trata
de un requisito que integra el contenido esencial del derecho constitucional de defensa, habrá que tener en
cuenta que en el análisis de valorabilidad que realizará el juez penal, abordará si el motivo de la prescindencia
es razonable, pues de no ser así la prueba será constitucionalmente prohibida por imperio del artículo 159 del
CPP. Cfr. SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 331. En todo caso, es preciso indicar que además de
valorar el motivo de la prescindencia, también será objeto de análisis la conducta desplegada por el abogado
defensor ante el supuesto de que este decida no concurrir o hacerse esperar con el mero propósito de frustrar,
retardar o entorpecer la ejecución de la medida.
(48) Cfr. en este mismo sentido, SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 330. 537
 ART. 211 LA PRUEBA

Por su parte, cabe recordar que si la intervención es catalogada como grave (de aque­
llas previstas en el artículo 211 .1), es aplicable lo ya considerado hasta este punto sobre
la forma de su ejecución, de modo tal que ante estos supuestos siempre se requerirá de la
orden judicial (ya sea autoritativa o confirmatoria), salvo en aquellos casos en que se cuente
con la propia autorización o consentimiento del afectado. Es decir, por regla general, para
las intervenciones mínimas, ya sea que se cuente o no con el consentimiento del afectado,
resultará posible practicar la medida sin necesidad de orden judicial; en cambio, para las
intervenciones graves, siempre se requerirá de orden judicial, soslayándose la misma úni­
camente cuando haya un consentimiento expreso del afectado. En cualquier caso, debe
quedar claro que ninguna inspección corporal puede ser llevada a cabo -a l menos con­
tra la voluntad del afectado- si la operación pone en peligro su vida, su integridad física
o psíquica; este es un límite fijado por la proporcionalidad entre bienes jurídicos, que pre­
fiere o antepone la vida o la salud de una persona, frente a la eficiencia del proceso penal
y al conocimiento de la verdad para su conclusión justa(49).

B IB L IO G R A F ÍA
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damental de Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Hammurabi.

538 (49) Vid. MAIER, Julio B. J., Ob. cit., p. 203-

A rtículo 212.- Exam en corporal de otras personas
1. O t r a s p e r s o n a s n o i n c u l p a d a s t a m b i é n p u e d e n s e r e x a m i n a d a s s i n s u c o n s e n t im ie n t o ,
s o lo e n c o n s i d e r a c i ó n d e te s tig o s , s i e m p r e q u e d e b a s e r c o n s t a t a d o , p a r a e l e s c l a r e ­
c i m i e n t o d e lo s h e c h o s, s i s e e n c u e n t r a e n s u c u e r p o d e t e r m i n a d a h u e l l a o s e c u e l a
d e l d e lito .

2. E n o t r a s p e r s o n a s n o i n c u l p a d a s , lo s e x á m e n e s p a r a l a c o n s t a t a c i ó n d e d e s c e n d e n ­
c ia y la e x tr a c c ió n d e a n á lis is s a n g u ín e o s s in e l c o n s e n tim ie n to d e l e x a m i n a d o so n
a d m is ib le s s i n o c a b e te m e r n in g ú n d a ñ o p a r a su s a l u d y la m e d id a es in d is p e n ­
s a b le p a r a l a a v e r ig u a c ió n d e la v e r d a d . L o s e x á m e n e s y la e x tr a c c ió n d e a n á lis is
s a n g u í n e o s s o lo p u e d e n s e r e f e c t u a d o s p o r u n m é d i c o .
3. L o s e x á m e n e s o e x t r a c c i o n e s d e a n á l i s i s s a n g u í n e o s p u e d e n s e r r e h u s a d o s p o r lo s
m is m o s m o tiv o s q u e e l te s tim o n io . S i se t r a t a d e m e n o r e s d e e d a d o in c a p a c e s , d e c id e
s u r e p r e s e n t a n t e le g a l , s a l v o q u e e s t é i n h a b i l i t a d o p a r a h a c e r l o p o r s e r i m p u t a d o e n
e l d e l i t o , e n c u y o c a so d e c i d e e l j u e z .

Concordancia:
CPP: art. 211.

A l e ja n d r o U r t e c h o N avarro

Dice con firmeza Klaus Volk que toda persona no sospechosa por un determinado
hecho sometido a investigación, pero respecto de la cual se presuma la existencia de rastros
o consecuencias de dicho hecho, puede ser inspeccionada sin su consentimiento. La razón
que encuentra en ello el citado profesor alemán, estriba en dos reglas procesales erigidas a
principios a nivel doctrinal: por un lado, el principio del testigo; y, por otro lado, el prin­
cipio de los rastros. Acerca del primero, se trata de que solo deben tolerar una inspección
las personas que entran en consideración como testigos, habida cuenta de que existen indi­
cios concretos sobre rastros o secuelas en ellos, citando como ejemplo los supuestos en que
el testigo no puede efectuar declaraciones porque fue incapaz de advertir algo (víctimas
del hecho dormidas o inconscientes), a la vez que supuestos en los que el testigo es incapaz
de decir algo. Por su parte, respecto de la segunda regla, se trata de que con la inspección
solo pueden investigarse rastros o secuelas del hecho en un determinado cuerpo (en cuyo
contexto, los rastros son entendidos como alteraciones que admiten conclusiones respecto
del autor o de la modalidad del hecho, mientras que las secuelas son otras alteraciones en
el cuerpo sin ese significado indiciario)(1).

Se añade al punto anterior la afirmación -aunque obvia- de que un no inculpado es,

desde luego, un testigo (incluyéndose en esta noción, según indica San M artín Castro, a
las víctimas y al testigo contaminante, siendo este último aquella persona que por una u
otra circunstancia ha contaminado el recojo del cuerpo del delito), y si resultase necesaria
la intervención frente a este testigo, la misma puede imponérsele pero manteniendo esa
condición, es decir, sin finalidad incriminatoria®. Entonces - y siempre condicionada la12

(1) VOLK, Klaus (2016). Cursofundamental de Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Hammurabi, p. 123.
(2) Cfr. SAN MARTÍN CASTRO, César (2012). Estudios de Derecho Procesal Penal. Lima: Grijley, p. 333. 539
 ART. 212 LA PRUEBA

intervención a que se deba constatar si en el no inculpado se encuentra determinada huella

o secuela del delito, se trata de un supuesto que no puede aparejar la noción de cuerpo de
delito, instrumento o efecto del delito, radicando ello en la circunstancia de que el cuerpo
del no inculpado se erigió como objeto material del delito y, en consecuencia, sobre él
recayó la acción criminal o, en todo caso, él sufrió de uno u otro modo un efecto o daño
típicamente relevante. Se trata, en suma, de aquellas alteraciones causadas directamente
por el hecho delictivo en el cuerpo del no inculpado y que permiten obtener conclusiones
fundadas acerca de la autoría y ejecución de tal hecho®.

Ahora bien, la imposición coactiva de la intervención a un tercero solo procede: a) si

no cabe temer ningún daño para su salud, y b) si resulta indispensable para la averigua­
ción de la verdad -requisito derivado del subprincipio de necesidad, pero que en este caso
exige un canon de valoración mucho más estricto-®. Al respecto, es necesario apuntar
y recordar que los terceros no están protegidos por la cláusula de garantía del n e m o te n e -
tu r , toda vez que son extraños a la imputación por definición y, por ende, hipotéticamente
ya no es posible fundar en esa regla la posibilidad de que su negación a colaborar triunfe
y no proceda la coerción personal. A pesar de ello, sí rigen los criterios relativos a la pro­
porcionalidad y a la dignidad humana, entre ellos, el respeto por la autonomía de deci­
sión personal®. Ambos principios deben ser observados con suma prudencia por quien
autoriza el uso de la coerción para superar la falta de colaboración de un tercero, pues él
es por completo extraño a la imputación y, por tanto, existe de su parte una menor suje­
ción a la investigación®.

Quizá sea precisamente por la prevalencia de aquellos principios, o por el mero hecho
de que la salud e integridad de una persona no pueden ser vulneradas cuando estas entran
en peligro, que el legislador peruano ha estimado que la realización de los exámenes y
la extracción de sangre solo pueden estar a cargo de un médico. En este punto es opor­
tuno aludir que diera la apariencia, por la propia enunciación de los numerales 1 y 2 del
artículo 212, que se trata de supuestos distintos y que únicamente en el segundo de ellos
es que opera la exigencia de la necesidad de participación de un médico. Esto es, diera la
apariencia de que solo para la realización de los exámenes de constatación de descendencia
y análisis sanguíneo fuera requisito la presencia y ejecución por parte de un médico; sin
embargo, se debe estimar que si ambos supuestos regulados fueran diferentes (es decir, si
su regulación en incisos aparentemente independientes no es en el fondo complementaria),3456

(3) ídem.
(4) Ibídem, p. 334.
(5) Vid. MAIER, Julio B. (2011). Derecho Procesal Penal. Parte general. Actos procesales. Tomo III. Buenos Aires: Edi­
tores del Puerto, p. 210, quien además, sobre la aplicación de la intervención corporal a un tercero, estima que
la coerción estatal solo suplantará la autorización de aquel, cuando se trate de un delito grave.
(6) Al respecto, sobre el cuidado en el ejercicio de la coerción, es necesario adicionar que la medida precisará de
que se tenga la seguridad que en el cuerpo del testigo, se encuentran determinadas huellas o secuelas del
delito, no siendo suficiente -a diferencia del caso del imputado- la simple sospecha de ello. Cfr. GALVEZ
VILLEGAS, Tomás (2017). Medidas de coerciónpersonales y reales en el Código Procesal Penal. Conforme a la modifi­
cación constitucional y decretos legislativos. Lima: Ideas Solución Editorial, p. %. En igual sentido opina Jauchen,
al señalar que solo podrá ordenarse esta medida en casos de grave y fundada sospecha o de absoluta necesidad.
Tanto la sospecha como la necesidad -apunta Jauchen- deben ser serias y fundadas en razones que la susten­
ten, vid. JAUCHEN, Eduardo (2012). Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo II. Santa Fe: Rubinzal Culzoni,
540 p. 839.
LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS ART. 212

la consideración de la presencia de un médico debe operar de la misma manera que para

el investigado, más aún si se trata del examen a un tercero. Así pues, para todo examen,
análisis o extracción, se requerirá la presencia de un profesional que garantice la salud
del afectado; no obstante, sí resulta ser una situación incongruente el solo haber conside­
rado al médico como capaz de ejecutar los exámenes, y no también -d e modo más gené­
rico- a un profesional sanitario o especializado, tal como así sí está previsto para el caso
del investigado(7)8.

Finalmente, y no olvidando que se está ante la regulación del comportamiento de un

tercero o ajeno a la investigación (también llamado “no investigado”), dentro de la misma
no se puede soslayar que ya en otros apartados del Código Procesal Penal, el legislador ha
contemplado para los testigos determinados supuestos de exclusión o no sujeción a su deber
de coadyuvar con la administración de justicia. Se trata, pues, por antonomasia -com o
ya aparece en el correspondiente desarrollo de esta obra colectiva-, de la facultad de abs­
tención de declaración testimonial prevista en el artículo 165 del citado código, la misma
que se extiende al cónyuge o conviviente (incluso cuando haya cesado dicho vínculo), así
como a los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad,
e incluso hasta los parientes en adopción. Así pues, por una evidente razón de congruen­
cia y sistemática normativa, en el apartado 3 del artículo 212 se equipara® la negativa o
rehusamiento al examen o extracción de análisis sanguíneos con la negativa o facultad de
abstención para prestar testimonio.

Evidentemente, en estos casos, por encima del deber de colaboración con la justicia
y de la exigencia de llegar a la verdad de lo acontecido, se otorga mayor valor al derecho
a la reserva familiar; de tal modo, acreditado el vínculo bastará para rehusarse a la reali­
zación de la intervención corporal (concretamente, exámenes o extracciones para análisis
sanguíneos). Incluso, es posible también considerar el otro supuesto de la abstención para
rendir testimonio al que alude el artículo 165; es decir, el supuesto de la reserva profesio­
nal o secreto profesional. Ciertamente, diera la impresión que como la diligencia a rea­
lizar es una de intervención corporal, tan solo aquellas personas estrechamente vincula­
das podrían guardar en sus cuerpos alguna huella o secuela del delito, de modo que dicha
estrechez generalmente apunta a los miembros de la familia; no obstante, la propia rela­
ción profesional y el secreto que de ella dimana, pueden ser razón suficiente para que tam ­
bién se entable entre el imputado y el profesional una ligazón que genere el mismo grado
de confianza en el inculpado. Por ello, desde esta perspectiva, no es del todo inviable que,
en el caso concreto, también esta situación justifique un rehusamiento a la intervención
corporal en terceros.

Visto el aspecto precedente, se puede advertir que la regulación de la norma procesal

en comentario contiene extremos que posiblemente se incardinan en un espacio de aparente

(7) Vid. en un sentido similar, SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 333, quien expresa que es exagerada
la norma cuándo prescribe que un médico debe realizar la extracción y el análisis sanguíneo, pues afirma que
es aceptable que el análisis se realice por personal médico, pero no es razonable que una simple extracción de
sangre la realice un médico, vista su nula complicación o riesgo para el paciente.
(8) Es César San Martín Castro quien emplea la conjugación del verbo equiparar para realizar el parangón entre
los enunciados de los artículos 165 y 212 del Código Procesal Penal, término que ciertamente resulta idóneo
para la alusión de la situación acaecida. Vid. SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 334. 541
 ART. 212 LA PRUEBA

contradicción o que representen una técnica legislativa no completamente afortuna. Se

asevera esto por cuanto en el segundo inciso del artículo 212 está expresamente prevista la
realización de exámenes en el testigo para constatación de descendencia (por ejemplo, una
prueba genético molecular), pero en su tercer inciso se establece la posibilidad de rehusar
tales exámenes o extracciones de sangre para quienes estén incursos en los supuestos de
rehusamiento al testimonio. Entonces, si las personas a quienes asiste la facultad de abs­
tención de rendir testimonio son, entre otras, familiares o parientes del imputado, ocurre
que estas condiciones personales son las que precisamente ostentan las personas a quienes
se procederá a aplicar los exámenes para constatación de descendencia. Así pues, si la per­
sona a quien debe practicarse la intervención corporal es hijo del imputado, el mismo -
por ser ta l- puede rehusarse a dicha práctica, vaciando así de contenido la regulación del
citado inciso segundo, ya que, es de reiterar, solo a quienes tienen vínculo sanguíneo con
el investigado, se les puede aplicar un examen para constatación de descendencia (preci­
samente porque la descendencia alude a eso).

Pero esta situación de aparente déficit legislativo deriva de los propios términos emplea­
dos por el legislador a lo largo del enunciado del artículo en referencia. Así, si se aprecia el
enunciado del primer inciso del artículo 212, se advierte que en la norma procesal se esta­
blece la posibilidad de aplicar exámenes a personas no inculpadas (entiéndase, corpora­
les -pues más allá de todo, la nomenclatura o rúbrica del artículo es “examen corporal de
otras personas” -), lo cual fácilmente puede ser entendido como cualquier tipo de examen
corporal, sin restricción alguna o, en todo caso, siguiendo los supuestos paradigmáticos
contenidos en el artículo 211. Sin embargo, ya en el segundo inciso, el legislador estatuye
la necesidad de realizar el examen solo si no existe riesgo de daño para la salud del afec­
tado (además de que la medida sea indispensable para la averiguación de la verdad), pero
precisando que esto aplica para aquellos exámenes que tienen como propósito la constata­
ción de descendencia y también para extracciones de análisis sanguíneo. Finalmente, en
el tercer inciso - e n el cual se establece la posibilidad del reshuamiento-, el legislador úni­
camente hace referencia a “los exámenes o extracciones de análisis sanguíneos”. Así pues,
para empezar, es necesario indicar que la expresión “extracciones de análisis sanguíneos”
es desafortunada, y en su lugar deberá entenderse “extracciones para análisis sanguíneos”;
pero, más importante que esta mera situación de inadecuación terminológica, ocurre que
no queda claro si en el artículo 212 únicamente se contemplan como exámenes corpora­
les a aplicar los referidos a constatación de descendencia y extracción de sangre, o acaso
es un grupo mayor.

Aun cuando no se puede aquí plantear una interpretación certera de la norma en

alusión, se puede considerar que su aplicación atañe no solo a los exámenes para consta­
tación de descendencia y extracciones de sangre, sino que el grupo puede ser aún mayor,
tal vez hasta equiparable con los considerados para el investigado. No obstante, en este
último caso, lógicamente su aplicación será más restringida que para aquel sujeto proce­
sal, y colocando en una prevalencia mayor el derecho a la integridad corporal y a la salud
del testigo afectado (en buena cuenta porque este ostenta una condición de ajenidad a la
investigación). Por lo demás, también resulta posible entender que a través de los incisos
2 y 3, el legislador ha querido ser más específico en lo referente a la aplicación de los exá­
menes para constatación de descendencia y de extracción de sangre, motivo por el cual les
ha otorgado un inciso independiente, no pudiéndose descartar del todo que la opción de
542 rehusamiento también se extienda a los otros tipos de exámenes corporales no previstos
LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS ART. 212

expresamente. A este respecto, no se debe dejar de aludir la consideración del legislador

para aquellos supuestos en los que la persona a intervenir sea un menor de edad, habiendo
previsto para ello que sea su representante legal quien decida sobre la realización o no de
la misma, aunque, claro está, excepto para aquellos casos en que el representante sea el
propio investigado, en cuya situación será el juez de investigación el que decidirá lo que
corresponda(9). Finalmente, no se puede descartar que esta previsión sobre los supuestos
de examen corporal a un menor, también se extiendan a aquellos exámenes que no sean
solo para constatación de descendencia y de extracción de sangre.

^ BIBLIOGRAFÍA
GALVEZ VILLEGAS, Tomás (2017). Medidas de coerción personales y reales en el Código Procesal Penal. Con­
forme a la modificación constitucional y decretos legislativos. Lima: Ideas Solución Editorial; JAUCHEN, Eduardo
(2012). Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo II. Santa Fe: Rubinzal Culzoni; MAIER, Julio B. (2011).
Derecho Procesal Penal. Parte general. Actos procesales. Tomo III. Buenos Aires: Editores del Puerto; SAN MAR­
T ÍN CASTRO, César (2012). Estudios de Derecho Procesal Penal. Lima: Grijley; VOLK, Klaus (2016). Curso
fundamental de Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Hammurabi.

(9) El legislador no ha previsto el trámite para dicha decisión judicial, pero, pese a ello, no habría de existir
inconveniente alguno en asumir que el requerimiento para la misma provendría del fiscal, y que, atendiendo
a la propia naturaleza de la medida y a su carácter de urgente, el juez habría de resolver en el día o de manera
inmediata, sin previa audiencia, salvo que por circunstancias especiales considere necesaria su realización. 543
 Artículo 213.- Examen corporal para prueba de alcoholemia
1. L a p o lic ía , y a s e a e n su m is ió n d e p r e v e n c ió n d e d e lito s o e n e l cu rso d e u n a in m e ­
d i a t a in te r v e n c ió n co m o c o n s e c u e n c ia d e la p o s ib le c o m is ió n d e u n d e lito m e d i a n te
l a c o n d u c c ió n d e v e h íc u l o s , p o d r á r e a l i z a r l a c o m p r o b a c i ó n d e t a s a s d e a l c o h o l e m i a
e n a ir e a sp ir a d o .
2. S i e l r e s u l t a d o d e l a c o m p r o b a c i ó n e s p o s i t i v a o, e n t o d o c a so , s i s e p r e s e n t a n s ig n o s
e v i d e n t e s d e e s t a r b a j o l a i n f l u e n c i a d e b e b i d a s a lc o h ó l ic a s u o t r o t i p o d e s u s t a n c i a
p r o h i b id a , e l in t e r v e n i d o s e r á r e te n id o y c o n d u c id o a l c e n tr o d e c o n tr o l s a n i ta r i o
c o r r e s p o n d i e n t e p a r a r e a l i z a r l a p r u e b a d e i n t o x i c a c i ó n e n s a n g r e o e n o tr o s f l u i d o s
se g ú n la p r e s c r ip c ió n d e l f a c u lta tiv o .
3. L a p o lic ía , c u a n d o in t e r v i e n e e n o p e ra c io n e s d e p r e v e n c ió n d e l d e lito , se g ú n e l
n u m e r a l 1) d e l p r e s e n te a r tíc u lo , e la b o r a r á u n a c t a d e la s d ilig e n c ia s r e a liz a d a s ,
a b r i r á u n lib r o - r e g is tr o e n e l q u e se h a r á n c o n s ta r la s c o m p r o b a c io n e s d e a ir e
a s p i r a d o r e a l i z a d a s , y c o m u n i c a r á lo e j e c u t a d o a l M i n i s t e r i o P ú b l i c o a d j u n t a n d o
u n in f o r m e r a z o n a d o d e su in te r v e n c ió n .
4. C u a n d o se t r a t a d e u n a in te r v e n c ió n c o m o c o n s e c u e n c ia d e la p o s ib le c o m is ió n d e
u n d e l i t o y d e b a p r o c e d e r s e c o n a r r e g l o a l n u m e r a l 2 ) d e l p r e s e n t e a r t í c u l o , r i g e lo
d is p u e s to e n e l n u m e r a l 4 ) d e l a r tíc u lo 2 1 0 .

Concordancias:
CPP: art. 210 inc. 4; CP: art. 214-

A l e ja n d r o U r t e c h o N avarro

I. Aspectos preliminares
Dicen los especialistas que el alcohol, aún ingerido en pequeñas dosis, entorpece la
capacidad del conductor como para resolver problemas en el momento de la conducción.
Las personas bajo la influencia de aquel están más propensas a sufrir accidentes. Una misma
cantidad de alcohol afecta más a unos que a otros, e incluso una misma persona no acusa
los mismos efectos en todos los momentos. Ello dependerá de la capacidad para absorber
el elemento con más lentitud o para quemarlo en el cuerpo con mayor rapidez (también
depende de la ingesta previa, su condición física, etcétera). En general, este elemento afecta
las emociones y reduce la capacidad para tomar decisiones correctas o anticiparse a situa­
ciones peligrosas. La persona da rienda suelta a sus emociones, parece estar menos cohi­
bida y en estado eufórico, al menos en los primeros momentos; posteriormente, se reduce
la agudeza visual y la capacidad para distinguir los colores, sobre todo cuando el alcohol
se combina con otros tóxicos, como el monóxido de carbono(1).

Así las cosas, ocurrido que fuera algún hecho con relevancia jurídico-penal que lesione
determinados bienes jurídicos como consecuencia de la conducción de un vehículo moto­
rizado, o, incluso, presumida que fuera dicha conducción realizada en estado de ebriedad,
la investigación a ser iniciada debe encaminarse a escudriñar y determinar si, y en efecto,

544 (1) GUZMÁN, Carlos (2000). Manual de criminalística. Buenos Aires: La Rocca, p. 569.
LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS ART. 213

el agente ha ingerido cantidades de alcohol mayores a las permitidas legalmente. De esta

manera, y por fuera de que a partir de la Ley N° 29439 se trazó un tratamiento típico y
sancionatorio diferente según si el agente conducía un vehículo de transporte público o
uno de uso privado, se hace imperativo realizar, en cualquier caso -pero eso sí, cuanto
antes-, el examen corporal respectivo que coadyuve a conocer la situación de intoxicación
o ingesta de alcohol en la que el mencionado agente se encuentre. Es precisamente frente
a tal situación que tiene sentido o lugar la aplicación de lo previsto en el artículo 213 del
Código Procesal Penal -e n adelante, CPP-.

Factor importante dentro del contexto trazado, es el hecho cierto de que hoy más que
nunca el Derecho Procesal Penal se encuentra en la continua tensión de armonizar el inte­
rés de la verdad que reclama la ciudadanía con el interés del imputado en hacer valer sus
derechos individuales. En este sentido, y ante la constante lucha entre estas pretensiones
contrapuestas, sucede igualmente la disyuntiva en que muchas veces la jurisprudencia se
esfuerza en fortalecer la protección del imputado y, por su parte, la legislación otras tantas
veces, se ve tentada de autorizar una continua injerencia en el ámbito privado. Por ello, y
desde la asunción y abordaje de una garantía procesal en particular, ha llegado a prego­
narse la necesidad de distinguir entre la prohibición de la autoincriminación obtenida por
el Estado y el derecho a un ámbito privado®. Tal connotación, y manteniéndose aún la
polémica sobre una salida con mejores resultados, aquí se es de la postura que afirma que
lo único que puede enunciarse como un principio o valor es que toda ocupación del cuerpo
humano debe respetar ciertos aspectos que derivan de la dignidad y demás derechos del
sujeto, así como guardar proporcionalidad con los fines perseguidos.

En cualquier caso, cerrando este apunte preliminar y sirviendo además como comen­
tario conjunto al articulado que integra todo el Capítulo de la Intervención Corporal, se
tiene que, tal como afirma Maier, deberían desaparecer de la polémica los casos en los que
la intervención es sencilla (o apreciada como imposible de dañar la salud si es realizada
según su arte), y la injerencia es mínima (por ejemplo, la extracción de una muestra de
sangre menor o el corte de escasos cabellos que ni siquiera incide estéticamente en la per­
sona afectada), ya que estos parecen ser deberes tolerables en la vida de relación, sin mayor
sacrificio personal tanto para el imputado como para un tercero. Pero, racionalmente, esas
operaciones son tan tolerables como necesarias, pues disponer de otro modo de realización
significaría liquidar en la práctica ciertas instituciones jurídicas reconocidas según su con­
formación por el Derecho positivo, al resultar gravemente difícil averiguar sus elementos
y el soporte real de su funcionamiento: piénsese así -dice M aier- en la innumerable can­
tidad de delitos que dependen de esas verificaciones (varios ligados con la conducción de
vehículos motorizados o manipulación de ciertos instrumentos en estado de ebriedad o2

(2) CARBONE, Carlos (2006). “Medidas coercitivas en cuerpo y alma’ del imputado frente a la prueba ante la
prohibición de autoincriminación”. En: La injerencia en los derechosfundamentales del imputado. Tomo I. Santa Fe:
Rubinzal-Culzoni, p. 188.
 ART. 213 LA PRUEBA

drogadicción(3)); relaciónese ahora -añade dicho autor- el mínimo sacrificio para un bien
jurídico que significan esas acciones(4).

II. Las pruebas de alcoholemia

1. Alcances para su definición

La prueba de alcoholemia está referida a la determinación técnica y científica de la

presencia de alcohol en la sangre cuando esta sobrepasa lo normal. Para dicha determina­
ción, y específicamente para establecer la cantidad de aquella sustancia, se utilizan los lla­
mados métodos alcoholimétricos, respecto de los cuales cabe entender a los actos de inves­
tigación, de carácter pericial, que se adoptan en el curso de una intervención o detención
policial y que a través de una medición en el aliento o a través de una intervención cor­
poral del imputado, permite determinar el grado de alcohol ingerido(5). Las pruebas de
alcoholemia comúnmente utilizadas son el control de aire espirado® y los análisis direc­
tos de sangre, orina o incluso de secreción nasal, acotándose que entre los análisis de alco­
holemia se cuenta con el conocido como dosaje etílico, consistente en un análisis químico
que determina la cantidad de alcohol en la sangre al momento en que se toma la muestra.

De otro lado, se dice también que las denominadas pruebas de alcoholemia son actos
de investigación de carácter pericial, que suelen presentar dos fases: una primera realizada
por agentes policiales, con un específico instrumento utilizado al efecto; y, una segunda
fase -siempre que resulte positiva la primera (o sin que la espiración de aire sea necesaria
cuando se trate de signos evidentes de intoxicación alcohólica o por otra sustancia pro­
hibida)-, realizada por un facultativo a través de una prueba de intoxicación en sangre u
otros fluidos. Entonces, como bien apunta San M artín Castro®, su valor probatorio en el
primer acto es meramente de detección (indiciaria o de inicio procedimental, sin valor

(3) Es aquí pertinente traer a colación lo relatado por Fanny Quispe cuando, citando históricamente la juris­
prudencia norteamericana, señaló que luego del Caso “Rochin vs. California”, con el “Caso Breipthaupy vs.
Abram” se limitó la doctrina del shock the comience ahí establecida, toda vez que en este caso se causó un acci­
dente de tránsito donde murieron cuatro personas, y como el conductor sobrevivió, fue trasladado a un centro
médico, donde estando inconsciente y al detectarse su aliento alcohólico, le fue extraída una muestra de sangre
que corroboró que había conducido en estado de ebriedad. Así pues, la jurisprudencia estadounidense rechazó
aplicar la doctrina de Rochin, señalando que este análisis de sangre no ofendía el sentido de la justicia. Vid.
QUISPE FARFÁN, Fanny (2005). “El registro personal y las intervenciones corporales”. En: CUBAS VILLA-
NUEVA, Víctor et. al. (coord.). El nuevo procesopenal. Estudiosfundamentales. Lima: Palestra, p. 424.
(4) Cfr., MAIER, Julio B. (2011). Derecho Procesal Penal. Parte general. Actos procesales. Tomo III. Buenos Aires: Edi­
tores del Puerto, p. 203.
(5) Cfr. GALVEZ VILLEGAS, Tomás (2017). Medidas de coerción personales y reales en el Código Procesal Penal. Con­
forme a la modificación constitucional y decretos legislativos. Lima: Ideas Solución Editorial, p. 96.
(6) Nótese que la norma procesal en comentario contiene el término “aire aspirado”; sin embargo, sea propicia
la consideración de índole gramatical para recordar que desde una estricta perspectiva semántica, la palabra
aspirar (de la cual deriva aspirado), significa traer el aire exterior a los pulmones, en tanto que la palabra espi­
rar (de la cual deriva espirado), denota exhalar o echar de sí un cuerpo de buen o mal olor, o también significa
expeler el aire aspirado. Por tal motivo, resulta más adecuado emplear la expresión aire espirado y no como
literalmente aparece en el enunciado del artículo 213.1 del Código Procesal Penal.
546 (7) Vid. SAN MARTÍN CASTRO, César (2012). Estudios de Derecho Procesal Penal. Lima: Grijley, p. 335.
LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS ART. 213

concluyente), mientras que en el segundo acto se trata de una prueba pericial preconsti­
tuida®; esta sería, en verdad, una fuente de prueba que debe ingresar al proceso® no solo con
su efectiva documentación, sino con la declaración de los agentes que participaron en ella.

2. Presupuestos procesales

Las pruebas de alcoholemia no requieren previo mandato judicial. Y así se desprende

con bastante notoriedad de lo impuesto por el artículo 213 del CPP. Pero adicionalmente
a este motivo eminentemente normativo, dicha falta de necesidad de la intervención judi­
cial se sustenta en los propios rasgos de urgencia que acompañan al carácter o naturaleza
de la medida, tratándose además de simples operaciones médicas -pequeñas extraccio­
nes de sangre en la mayoría de los casos- que en modo alguno ocasionan perturbaciones
físicas o pueden denotar o dar ocasión a riesgos en la salud del intervenido. En cualquier
caso, desde una perspectiva sistemática en su aplicación, otra razón normativa y congruente
deriva de lo previsto en el numeral o inciso 3 del artículo 211 del CPP, en cuanto expre­
samente libera la orden judicial a las pequeñas extracciones de sangre que no provoquen
ningún perjuicio para la salud(10).

Derivado de lo anterior, y aun cuando la medida en referencia no requiera de orden

judicial previa, ello no obsta que la específica prueba de intoxicación o análisis de san­
gre, orina u otros fluidos, debe ser realizada previa disposición del fiscal (ya sea que este se
encuentre o no presente al momento de su realización), reservándose, no obstante, algu­
nos casos de extrema urgencia o peligro en la demora en que dicha prueba podrá ser reali­
zada a instancia de la propia policía. Claro que si el intervenido prestara su asentimiento,
en todos los casos puede ser dispuesta u ordenada únicamente por la policía(ll). Y como
quiera que este presupuesto está relacionado con el anterior, es oportuno expresar que aun
cuando la especificidad de la prueba puede haber motivado su regulación en un artículo
propio, la misma no resultaba necesaria precisamente porque la prueba de alcoholemia con­
forma aquel ya citado grupo de exámenes a los que se alude en el artículo 211.5 del CPP.

Clarificada la no necesidad de mandato judicial pero sí el conocimiento previo del

ente fiscal, es la policía la que podrá realizar las comprobaciones o medición de la tasa de
alcoholemia en el aire espirado, diligencia que se llevará a cabo a través de la medición en
el aliento, a fin de determinar la ingesta de alcohol por parte del intervenido. Esta prueba
se podrá ejecutar en el marco de la función de prevención del delito en general, como
también en ocasión de una intervención inmediata ante la presunta comisión de un delito
mediante la conducción de vehículos; por lo que de resultar positiva su determinación, el
intervenido será retenido y conducido al centro de control sanitario correspondiente, para
practicársele la prueba de intoxicación o análisis de sangre, orina u otros fluidos, según el
criterio del facultativo.8910

(8) En este mismo sentido, vid., entre otros, CÁCERES JULCA, Roberto e IPARRAGUIRRE NAVARRO,
Ronald (2017). Código Procesal Penal comentado. 2a edición. Lima: Jurista Editores, p. 639.
(9) Probablemente debido a esa particularidad, Víctor Arbulú la considera como una “prueba privilegiada”. Cfr.,
ARBULU MARTÍNEZ, Víctor (2015). Derecho Procesal Penal. Un enfoque doctrinario y jurisprudencial. Tomo II.
Lima: Gaceta Jurídica, p. 112.
(10) Vid. SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit, p. 336.
(11) Cfr. GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás. Ob. cit, p. 100. 547
 ART. 213 LA PRUEBA

Se debe precisar que si la intervención lo fue ante la comisión de un hecho delictivo,

el personal interviniente habrá de proceder conforme a los alcances del artículo 210.4 del
CPP, es decir, previamente se expresará al intervenido las razones de su realización y se le
indicará del derecho que tiene de hacerse asistir en ese acto por una persona de su con­
fianza, siempre que esta se pueda ubicar rápidamente y sea mayor de edad (a fin de no
incurrir en peligro por la demora). A este mandato normativo cabe adicionar, por cierto,
la cuestión circunscrita a que resultando indispensable la restricción de algún derecho en
aras del esclarecimiento del evento delictivo, dicha restricción debe llevarse a cabo con­
forme a lo dispuesto en la ley y con las debidas garantías para el afectado; esto es, se pro­
penderá al respeto del principio de proporcionalidad y siempre que existan suficientes ele­
mentos que vinculen al intervenido con el hecho.

III. La renuencia frente a la extracción de sangre

La renuencia o resistencia a la extracción de sangre por parte del intervenido, vista
desde la perspectiva del respeto de determinados derechos fundamentales (v .g r . prohibi­
ción de no autoincriminación), estaría a rauda vista no solo avalada sino además justificada
considerando la primacía de la Constitución. Sin embargo, y desde el supuesto hipotético
de que esta impresión sea cierta, ocurre que a través de la Ley N° 29439 fue precisamente
incorporada a la parte especial del ordenamiento penal una norma con contenido diame­
tralmente contrario; así, el segundo párrafo del artículo 368 del Código Penal contiene el
enunciado normativo a través del cual se establece la sanción para quien incurra en desobe­
diencia a un funcionario público cuando este ordene la realización de un análisis de san­
gre o de otros fluidos corporales que tengan por finalidad determinar el nivel, porcentaje
o ingesta de alcohol, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas.

Es decir, la renuencia hecha mención constituye, ni más ni menos, un hecho anti­

jurídico perfectamente pasible de atribución de responsabilidad penal a su autor. En este
sentido, la interrogante que toca formular aquí es -u n a vez m ás- respecto de si, en efecto,
la extracción no consentida de sangre a determinada persona sujeta a investigación o mera
intervención por delito de conducción en estado de ebriedad, orientada a determinar los
niveles de alcohol en sangre, vulnera algún derecho fundamental de dicha persona, o, en
todo caso, si tal injerencia corporal debe ser permitida por carecer de relevancia en cuanto
a vulneración de derechos fundamentales. De la respuesta que se obtenga, se tornará posi­
ble establecer si la vigencia del segundo párrafo del artículo 368 del Código Penal, por
añadidura, vulnera o no, igualmente, algún derecho fundamental de los que goza consti­
tucionalmente el intervenido.

Sobre el particular, y quizá reiterando lo ya dicho en los apartados precedentes, se

tiene que el imputado es objeto de la coacción estatal en tanto debe tolerar intervencio­
nes enérgicas contra su voluntad, que recaen principalmente en su integridad personal. En
ese sentido, él es también medio de prueba cuando es objeto de exámenes(12), pues, recor­
dando lo que Maier afirma, la garantía que proscribe la autoincriminación solo ampara
a una persona como sujeto u órgano de prueba, esto es, como quien con su relato incor­
pora al procedimiento un conocimiento cierto o probable sobre un objeto de prueba; en

548 (12) CARBONE, Carlos. Ob. cit., p. 200.

LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS ART. 213

cambio, no lo ampara cuando ella misma es objeto de prueba, esto es, cuando es objeto
investigado(13). Entonces, parece ser que tanto el legislador del orden procesal penal como
el legislador penal, asumen con plena convicción este entendimiento del intervenido en
su condición de objeto de prueba, haciendo prevalecer el principio de pasividad y por ello
asumiendo que la extracción de sangre para la prueba de alcoholemia es una medida que
debe ser soportada por el investigado(14).

Y si bien un pinchazo y la extracción de fluido sanguíneo producen, por leve que

sea, una modificación en el cuerpo y dolor físico, es aquí donde entra en consideración la
preponderancia de intereses para justificar la acción y la proporcionalidad y racionalidad
del medio elegido para lograr el fin superior con el mínimo riesgo y daño. La pauta uti­
lizada es la del artículo 81.a de la Ordenanza Procesal Penal Alemana: “la extracción de
unos pocos centímetros cúbicos de sangre, realizada por medios ordinarios de la ciencia
médica y con profesionales”(15). Una extracción de sangre con arreglo al método médica­
mente aceptado, no implica en sí misma, violencia o vejación legalmente prohibidas. Por
ello es que finalmente se afirma que la extracción de fluidos del cuerpo no viola p e r se el
llamado derecho a disponer del propio cuerpo y su relación con la esfera de intimidad,
ya que no se encuentran afectados derechos fundamentales al ordenarse la extracción de
unos pocos centímetros cúbicos de sangre, siendo así una perturbación ínfima en compa­
ración con los intereses superiores de resguardo de la libertad de los demás, la defensa de
la sociedad y la persecución del crimen(16).

Entonces, ya que aquí se ha dejado expresa constancia de adoptar la postura que con­
sidera inocua y respetuosa de la garantía de no autoincriminación a la extracción de sangre
para su empleo en la determinación de si el investigado estuvo o no en estado de intoxi­
cación alcohólica mayor a la permitida legalmente, ello posibilita responder a la pregunta
ya formulada acerca de la no vulneración de la citada garantía o de algún otro derecho
inherente al proceso penal. Así pues, desde la perspectiva en alusión, corresponde recono­
cer legitimidad a la norma del antes citado segundo párrafo del artículo 368 del Código
Penal y, en tal virtud, a partir de dicha norma se podrá sancionar penalmente a quien no
obedezca la orden impartida por la autoridad de ser practicado el análisis de sangre o de
otros fluidos corporales que tenga por fin determinar el nivel, porcentaje o ingesta de alco­
hol, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas en el investigado.

Lo anterior; sin embargo, no obsta para aseverar que como injusto penal p e r se, la
conducta renuente por parte del investigado no halla fundamento dogmático propio para
asumirla como agravante del tipo base del delito de desobediencia a la autoridad, y menos
aún, ni siquiera habría fundamento jurídico-penal para considerar a tal tipo penal como

(13) MAIER, Julio B. (2002). Derecho Procesal Penal. Fundamentos. Tomo I. Buenos Aires: Editores del Puerto, p. 675.
(14) En esta línea de entendimiento se muestra San Martín, quien con énfasis afirma que nada se opone al estable­
cimiento de una obligación personal que implique el deber del imputado de soportar pasivamente injerencias
en su cuerpo. En tal virtud -agrega-, es evidente que la realización de una intervención corporal (en este caso
la extracción de sangre u otras), en tanto solo obliga al imputado a tolerar pasivamente el examen y no le
impone cooperar de modo activo en él, no viola el principio de pasividad, base de la cláusula de no autoincri­
minación. Vid. SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 337.
(15) DE LUCA, Javier (2007). “El cuerpo y la prueba”. En: La injerencia en los derechos fundamentales del imputado.
Tomo III. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, p. 411.
(16) CARBONE, Carlos. Ob. cit., p. 216.
 ART. 213 LA PRUEBA

uno básico o independiente. Su inclusión únicamente reflejaría una muestra más del ya
instalado Derecho Penal simbólico, cuestión que desde hace algún tiempo viene obte­
niendo clara respuesta de rechazo por parte de la doctrina penal, a la cual, por cierto,
aquí se expresa entero acogimiento. Lastimosamente, no constituye materia del presente
comentario llevar a cabo un desarrollo pormenorizado respecto al aludido segundo párrafo
del artículo 368 del Código Penal, pero, pese a ello, no se ha querido aquí dejar pasar la
oportunidad para expresar una primera postura sobre la falta de fundamento en cuanto a
sancionar penalmente a quien se muestra renuente a un análisis de sangre u otros fluidos.

^ BIBLIOGRAFÍA

ARBULU MARTÍNEZ, Víctor (2015). Derecho Procesal Penal. Un enfoque doctrinario y jurisprudencial. Tomo
II. Lima: Gaceta Jurídica; CÁCERES JULCA, Roberto e IPARRAGUIRRE NAVARRO, Ronald (2017).
Código Procesal Penal comentado. 2a edición. Lima: Jurista Editores; CARBONE, Carlos (2006). “Medidas
coercitivas ‘en cuerpo y alma’ del imputado frente a la prueba ante la prohibición de autoincriminación”.
En: La injerencia en los derechosfundamentales del imputado. Tomo I. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni; DE LUCA,
Javier (2007). “El cuerpo y la prueba”. En: La injerencia en los derechos fundamentales del imputado. Tomo III.
Santa Fe: Rubinzal-Culzoni; GALVEZ VILLEGAS, Tomás (2017). Medidas de coerción personales y reales en
el Código Procesal Penal. Conforme a la modificación constitucional y decretos legislativos. Lima: Ideas Solución Edi­
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cho Procesal Penal. Parte general. Actos procesales. Tomo III. Buenos Aires: Editores del Puerto; SAN MARTÍN
CASTRO, César (2012). Estudios de Derecho Procesal Penal. Lima: Grijley.

550
 CAPITULO V
EL ALLANAMIENTO

Artículo 214.- Solicitud y ámbito del allanamiento

1. F u e r a d e lo s c a so s d e f l a g r a n t e d e l i t o o d e p e l i g r o i n m i n e n t e d e s u p e r p e t r a c i ó n , y
s ie m p r e q u e e x is ta n m o tiv o s r a z o n a b le s p a r a c o n s id e r a r q u e se o c u lta e l i m p u ta d o
o a l g u n a p e r s o n a e v a d i d a , o q u e s e e n c u e n t r a n b i e n e s d e l i c t i v o s o c o sa s r e l e v a n t e s
p a r a la in v e s tig a c ió n , e l f i s c a l s o lic ita r á e l a ll a n a m i e n to y r e g is tr o d o m ic ilia r io d e
u n a c a s a h a b i t a c i ó n , c a s a d e n e g o c io , e n s u s d e p e n d e n c i a s c e r r a d a s , o e n r e c i n t o
h a b i t a d o t e m p o r a l m e n t e , y d e c u a l q u i e r o tr o l u g a r c e r r a d o , s i e m p r e q u e s e a p r e ­
v i s i b l e q u e l e s e r á n e g a d o e l in g r e s o e n a c t o d e f u n c i ó n a u n d e t e r m i n a d o r e c i n t o .
2. L a s o lic itu d c o n s ig n a r á la u b ic a c ió n c o n c r e ta d e l lu g a r o lu g a r e s q u e h a b r á n d e s e r
r e g is tr a d o s , la f i n a l i d a d e s p e c ífic a d e l a ll a n a m i e n to , la s d ilig e n c ia s a p r a c tic a r , y
e l tie m p o a p r o x im a d o q u e d u r a r á .
3. L o s m o tiv o s q u e d e te r m in a r o n e l a lla n a m ie n to s in o r d e n j u d i c i a l c o n s ta r á n d e t a ­
lla d a m e n te e n e l a c ta .

Concordancias:
CPP: arts. 68 inc. 1 lits. h y k, 215, 216, 446 inc. 1 lit. a; CP: art. 316.

F r a n c i s c o V a l d e z S il v a

I. Introducción general
El allanamiento se encuentra regulado en el Título III, Capítulo V, desde el artículo
214 hasta el 217 de nuestro Código Procesal Penal (en adelante, CPP).

Antes de ingresar al análisis de su procedimiento y su efecto en el proceso penal

peruano, es menester encontrar su legitimidad en el sistema jurídico penal (en lo suce­
sivo, el sistema). Efectivamente, el allanamiento no encuentra su legitimidad en el pro­
ceso penal, sino en el sistema.

II. Definición, legitimidad y función

Según la Real Academia de la Lengua Española el término “allanamiento” significa
entrar en casa ajena contra la voluntad del dueño. Permitir la entrada de la fuerza pública
en un recinto cerrado.

Frente a esta definición cabe preguntarnos lo siguiente: ¿Por qué la fuerza pública
puede ingresar a un inmueble ajeno, máxime si nuestra Constitución Política consagra la
inviolabilidad del domicilio (artículo 2 , inciso 9 ), no encontrándose necesariamente todos
los supuestos del allanamiento en las excepciones a este precepto constitucional?

551
 ART. 214 LA PRUEBA

El sistema tiene como finalidad garantizar la paz social a través del restablecimiento
de la vigencia de la norma (“no dañar”){1). Entonces, si el sistema tiene como finalidad
garantizar las condiciones mínimas para la convivencia social, el allanamiento tiene que
encontrar tanto su legitimidad como funcionamiento en lo antes señalado.

El CPP define el allanamiento -a l margen de la flagrancia o de peligro inminente de

su perpetración- como la acción dirigida a ingresar a un inmueble -sin consentimiento
del titu lar- cuando existan en su interior uno o más imputados o personas evadidas y lo
bienes delictivos o relevantes para la investigación. Si el sistema persigue que sus contac­
tos se relacionen de acuerdo a las normas mínimas de convivencia social, el allanamiento
se legitima cuando tiene como función alcanzar este objetivo. En efecto, cuando el repre­
sentante del Ministerio Público ingresa a un inmueble lo hace con el objetivo por un lado
de detener a la (s) persona (s) que habrían infringido el deber mínimo de convivencia social
(“no dañar”) y que el sistema con su detención y juzgamiento lograría su restablecimiento,
y por otro la de incautar los bienes que sirvieron para la infracción de ese deber mínimo
de convivencia, evitando que pueda ser usado nuevamente y afecte las relaciones entre los
contactos de la sociedad.

Por el contrario, si el sistema tuviera como finalidad la protección de bienes jurídi­

cos, el allanamiento no podría encontrar legitimidad en el sistema, pues aquel involucra la
lesión a bienes jurídicos de carácter patrimonial (cuando alguien derrumba la puerta para
ingresar al inmueble) e incluso personal (cuando se reduce a una persona para ser detenida).

Conforme a lo expuesto, el allanamiento encuentra su legitimidad en la finalidad

del sistema, la cual es garantizar la paz social y/o convivencia pacífica entre sus miembros
a partir de restablecimiento de la vigencia de la norma (“no dañar”), siendo su función la
de accionar conforme a su definición para alcanzar tal finalidad.

III. Presupuestos de la flagrancia

El artículo 214 del CPP prescribe que el allanamiento -a l margen de la flagrancia o
de peligro inminente de su perpetración-, debe cumplir con determinados presupuestos
para su solicitud. Estos son los siguientes:

• Motivos razonables para considerar que se oculta el imputado o alguna persona eva­
dida, o que se encuentren bienes delictivos o cosas relevantes para la investigación.

• Previsibilidad de que será negado el ingreso.

• Precisión, ubicación del lugar, la finalidad del allanamiento, las diligencias a prac­
ticar y el tiempo aproximado.

De lo señalado, el representante del Ministerio Público debe comunicar al juez

los “motivos razonables” de que el imputado o alguna persona evadida se encuentran 1

(1) Para mayor referencia, JAKOBS, Günther (1996). Sociedad, norma y persona en una teoría del Derecho Penal Fun-
552 cional. Madrid: Civitas.
LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS ART. 214

ocultos en el inmueble, o que se encuentren ahí bienes delictivos o cosas relevantes para
la investigación.

Al margen de que el representante del Ministerio Público deba brindarle al juez el

soporte probatorio de que esta persona se encuentra ahí (fotografías, videos, etc.), resulta
más importante analizar si los términos que el legislador ha utilizado para referirse a estas
personas son los correctos. Efectivamente, el legislador ha señalado en primer lugar que
el allanamiento procede contra el “imputado”, por lo que cabe preguntarnos ¿procede
también contra el denunciado? ¿El término “imputado” implica que sobre este recae una
imputación? ¿Toda persona que resulta ser “investigada” a nivel de diligencias prelimina­
res, resulta ser imputación? No, necesariamente. No es lo mismo una sindicación criminal
y una imputación concreta. Lo correcto sería “denunciado e imputado”.

Luego, el legislador ha indicado que el allanamiento procede contra el “evadido”, por

lo que cabe preguntarnos ¿Acaso puede el “evadido” ser una persona ajena a una investiga­
ción penal? Definitivamente, no. Lo correcto sería -reitero- “denunciado e imputado”.

Asimismo, sin perjuicio de que el representante del Ministerio Público tiene la obli­
gación de ofrecer el acervo probatorio de que los bienes se encuentren dentro del inmueble,
cabe también analizar si los calificativos fueron los adecuados. En efecto, el legislador ha
indicado que el allanamiento procede contra bienes delictivos o relevantes para la investi­
gación. El delito -conforme al artículo 344, literal b, del C P P - es una conducta volunta­
ria, típica, antijurídica, culpable y punible. Entonces, ¿los bienes que serán objeto de alla­
namiento deberían haber estado ligados hasta el momento de la punibilidad respecto de la
conducta del agente? No, necesariamente. Lo Correcto es que los bienes estén ligados con
la ejecución del i t e r c r i m i n is y no las fases de la teoría del delito. La redacción adecuada
sería “bienes relacionados a la ejecución de un delito”, pues el agente solo pudo haber
realizado una conducta típica y antijurídica, pero no culpable, y por esta razón el allana­
miento y los bienes incautados no carecerían de objeto.

En esa línea, el legislador cuando agrega que el allanamiento procede también con­
tra cosas relevantes para la investigación, no hace más que otorgarle discrecionalidad al
representante del Ministerio Público para allanar un inmueble e incautar bienes que no
necesariamente estén ligados con la ejecución del i t e r c r i m i n is , deslegitimándose el alla­
namiento conforme a lo antes desarrollado.

Seguidamente, el representante del Ministerio Público debe informar al juez que

resulta previsible que el ingreso les será negado (videos, imágenes, etc.).

Finalmente, el representante del Ministerio Público debe precisar al juez el lugar

exacto, las diligencias a desarrollar y el tiempo que durarán.

§5 BIBLIOGRAFÍA

JAKOBS, Günther (1996). Sociedad, norma y persona en una teoría del Derecho Penal Funcional. Madrid: Civitas.

553
 Artículo 215.- Contenido de la resolución
1. L a r e s o lu c ió n a u t o r i t a t i v a c o n t e n d r á : e l n o m b r e d e l f i s c a l a u t o r i z a d o , l a f i n a l i d a d
e s p e c í f i c a d e l a l l a n a m i e n t o y , d e s e r e l c a so , l a s m e d i d a s d e c o e r c ió n q u e c o r r e s p o n ­
d a n , la d e s ig n a c ió n p r e c is a d e l in m u e b le q u e s e r á a ll a n a d o y r e g is tr a d o , e l tie m p o
m á x i m o d e l a d u r a c i ó n d e l a d i l i g e n c i a , y e l a p e r c i b i m i e n t o d e l e y p a r a e l c a so d e
r e s is te n c ia a l m a n d a to .
2. L a o r d e n t e n d r á u n a d u r a c i ó n m á x i m a d e d o s s e m a n a s , d e s p u é s d e l a s c u a le s c a d u c a
la a u to r iz a c ió n , s a lv o q u e h a y a s id o e x p e d id a p o r tie m p o d e te r m i n a d o o p a r a u n
p e r í o d o d e t e r m i n a d o , e n c u y o c a so c o n s t a r á n eso s d a t o s .

Concordancias:
CPParts. 214, 216.

F r a n c i s c o V a l d e z S ilva

Luego de presentado el requerimiento por parte del representante del Ministerio

Público, el juez debe emitir la resolución correspondiente. En el caso de autorizar lo soli­
citado, debe contener lo siguiente:

• Nombre del fiscal autorizado, la finalidad específica del allanamiento y, de ser el caso,
las medidas de coerción que correspondan, la designación precisa del inmueble, el
tiempo máximo de la duración y el apercibimiento en caso de resistencia al mandato.

De acuerdo a ello, el juez debe señalar en su resolución el nombre del representante del
Ministerio Público autorizado para el allanamiento. Al respecto, formulo la siguiente inte­
rrogante: ¿Es posible que el fiscal solicitante no sea el fiscal autorizado? Sí, esto ocurrirá en
tanto el fiscal solicitante lo precise en su requerimiento. Es decir, señale que el no podrá par­
ticipar por motivos razonables y se sirva autorizar otro representante del Ministerio Público.

Seguidamente, el juez debe indicar la finalidad del allanamiento, la cual debe estar
en estrecha relación con la mencionada por el representante del Ministerio Público. En
efecto, el representante del Ministerio Público debe señalar la finalidad del allanamiento;
por ejemplo, mencionar que con el allanamiento y detención de esa persona se podrá
tomar sus huellas y compararlas con las que fueron encontradas sobre la occisa, o que con
la incautación de esos bienes se podrá lograr determinar el perjuicio a favor del Estado.

Asimismo, el juez debe recoger en su resolución las medidas de coerción según corres­
ponda, el lugar exacto que corresponde al inmueble y el tiempo de duración de la misma.

Finalmente, la orden tendrá una duración máxima de dos semanas, después de las
cuales caduca la autorización, salvo que haya sido expedido por un tiempo determinado o
para un periodo determinado, en cuyo caso constatarán esos datos.

§5 BIBLIOGRAFÍA
GIMENO SENDRA, Vicente (2012). Derecho Procesal Penal. Navarra: Civitas; ROSAS YATACO, Jorge
(2013). Tratado de Derecho Procesal Penal. Lima: Instituto Pacífico; SAN MARTÍN CASTRO, César (2015).
Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales.
554
Artículo 216.- Desarrollo de la diligencia
1. A l in ic ia r s e la d ilig e n c ia se e n tr e g a r á u n a c o p ia d e la a u to r iz a c ió n a l im p u ta d o
s ie m p r e q u e se e n c u e n tr e p r e s e n te o a q u ie n te n g a la d is p o n ib i li d a d a c t u a l d e l
lu g a r , c o m u n i c á n d o l e l a f a c u l t a d q u e t i e n e d e h a c e r s e r e p r e s e n t a r o a s i s t i r p o r u n a
p e r s o n a d e su c o n fia n z a .
2. S i n o se e n c u e n tr a n la s p e r s o n a s a r r i b a in d ic a d a s , la c o p ia se e n tr e g a r á y e l a v is o
s e d i r i g i r á a u n v e c i n o , a u n a p e r s o n a q u e c o n v i v a c o n é l, y a f a l t a d e e llo s , s o lo d e
s e r p o s ib le , a l p o r t e r o o a q u ie n h a g a su s veces.
3. L a d i l i g e n c i a s e c i r c u n s c r i b i r á a lo a u t o r i z a d o , r e d a c t á n d o s e a c t a . D u r a n t e s u
d e s a r r o llo se a d o p ta r á n la s p r e c a u c io n e s n e c e s a r ia s p a r a p r e s e r v a r la r e p u ta c ió n y
e l p u d o r d e la s p e r s o n a s q u e se e n c u e n tr e n e n e l lo c a l a ll a n a d o .

Concordancias:
C: arts. 1, 2 inc. 1; CPP: art. 127, 214, 215, 220 inc. 4; DUDH: art. 1.

F r a n c i s c o V a l d e z S il v a

En cuanto al desarrollo de la diligencia, debe el representante del Ministerio Público

autorizado dirigirse e ingresar por el inmueble señalado, entregando una copia de la auto­
rización al imputado (“o denunciado”) siempre que se encuentre presente o a quien tenga
la disponibilidad actual del lugar, comunicándole la facultad que tiene de hacerse de repre­
sentar o asistir por una persona de su confianza.

Pero si no se encuentran las personas arriba indicadas, la copia se entregará y el aviso

se dirigirá a un vecino, a una persona que conviva con él, y a falta de ellos, solo de ser posi­
ble, al portero o a quien haga sus veces.

Luego, la diligencia se circunscribirá a lo autorizado, siendo este punto de mucha

importancia analizar. Por ejemplo, planteamos dos problemas que pudieran ocurrir durante
el desarrollo de la diligencia:

• ¿Qué ocurriera si el representante del Ministerio Público al momento de ingresar

al inmueble advierte que este tiene una conexión con otro, el cual resulta inde­
pendiente al inmueble autorizado?

El representante del Ministerio Público debe ceñirse a lo resuelto por el juez,

salvo quien haga del titular autorice su ingreso. Sin embargo, si el juez autorizó
el ingreso al inmueble y sus conexiones a otros, el representante del Ministerio
Público podrá ingresar también.

• ¿Qué ocurrirá si el representante del Ministerio Público advierte durante el desa­

rrollo de la diligencia que se encuentran otros imputados y/o bienes con carácter
delictivo?

A diferencia del anterior supuesto, el representante del Ministerio Público se

encuentra en el inmueble autorizado; sin embargo, las personas o bienes no están
autorizados para su detención e incautación, respectivamente.
 ART. 216 LA PRUEBA

De acuerdo a la Resolución Ministerial N° 213-2014-JUS, publicada el 13 de

noviembre de 2014, mediante la cual se dio a conocer el “Protocolo para estable­
cer el allanamiento de lugares cerrados en caso no exista flagrante delito o grave
peligro de su perpetración”, se dispuso lo siguiente:

• El aseguramiento de los bienes, levantando un acta y solicitando de inmediato al

juez la autorización judicial para su incautación, siempre que se presuma se encuen­
tren vinculados a otros hechos delictivos que no son objeto de investigación.

• Disponer a la Policía Nacional del Perú que la persona no se aleje del lugar antes
de que la diligencia haya terminado, siempre que considere que estas personas
puedan ocultar los bienes delictivos.

^ BIBLIOGRAFÍA

GIMENO SENDRA, Vicente (2012). Derecho Procesal Penal. Navarra: Civitas; ROSAS YATACO, Jorge
(2013). Tratado de Derecho Procesal Penal. Lima: Instituto Pacífico; SAN MARTÍN CASTRO, César (2015).
Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales.

556
Artículo 217.- Solicitud del fiscal para incautación y registro de personas
1. C u a n d o s e a e l c a so , e l f i s c a l s o l i c i t a r á q u e e l a l l a n a m i e n t o c o m p r e n d a l a d e t e n c i ó n
d e p e r s o n a s y ta m b ié n l a in c a u ta c ió n d e b ie n e s q u e p u e d a n s e r v ir co m o p r u e b a o
s e r o b je to d e d e c o m iso . E n e s te caso se h a r á u n in v e n t a r i o e n v a r io s e je m p la r e s , u n o
d e lo s c u a le s s e d e j a r á a l r e s p o n s a b l e d e l r e c i n t o a l l a n a d o .

2. E l a l l a n a m i e n t o , s i e l f i s c a l lo d e c i d e , p o d r á c o m p r e n d e r e l r e g i s t r o p e r s o n a l d e l a s
p e r s o n a s p r e s e n t e s o q u e l l e g u e n , c u a n d o c o n s i d e r e q u e l a s m i s m a s p u e d e n o c u l­
t a r b ie n e s d e lic tiv o s o q u e se r e la c io n e n co n e l m is m o . E l f is c a l, a s im is m o , p o d r á
d i s p o n e r , c o n s i g n a n d o lo s m o t i v o s e n e l a c t a , q u e d e t e r m i n a d a p e r s o n a n o s e a l e j e
a n t e s d e q u e l a d i l i g e n c i a h a y a c o n c lu i d o . E l t r a s g r e s o r s e r á r e t e n i d o y c o n d u c i d o
n u e v a m e n t e y e n f o r m a c o a c t i v a a l lu g a r .

Concordancias:
C: art. 2 inc. 24 lit. f; LOMJP: art. 5.

D a n ie l Arm ando P is f il F l o r e s

I. Introducción
En el Título III, Capítulo IV del Código Procesal Penal de 2004, bajo el título de
“La búsqueda de pruebas y restricción de derechos”, encontramos en los artículos 214 a
217 del citado cuerpo normativo, al denominado allanamiento y registro domiciliario con
autorización judicial, se precisa que si bien es cierto, ambas diligencias restringen el dere­
cho a la inviolabilidad del domicilio, la entrada y registro constituyen dos medidas distin­
tas: mediante la entrada se penetra en el domicilio; a través del registro se buscan y reco­
gen, en caso de ser hallados, datos útiles a la investigación y fuentes de prueba. Lógica­
mente el registro presupone una entrada previa, pero la entrada no siempre se realiza con
el fin de practicar un registro(1), sino también puede comprender la detención de personas
e incautación de bienes.

En este contexto, sabemos bien que el ingreso en el domicilio ajeno y su registro cons­
tituyen una intromisión de los órganos de persecución penal del estado en el libre ejerci­
cio del derecho a la inviolabilidad domiciliaria, cuya finalidad consiste en lograr la deten­
ción del imputado o la aprehensión de cualquier información u objeto que, por su rela­
ción con el delito, sea de interés para la investigación o sea útil como fuente de prueba1(2).

Asimismo, esta diligencia no es más que el desarrollo legal de una de las causas legíti­
mas para restringir el derecho a la inviolabilidad domiciliaria que se consagra en el artículo
2 inciso 9 de nuestra Constitución Política(3):

(1) GONZÁLEZ-CUELLAR SERRANO, Nicolás (2005). “La restricción del derecho a la inviolabilidad del domi­
cilio en el proceso penal español”. En: El nuevo proceso penal. Estudios fundamentales. CUBAS VILLANUEVA,
Víctor; DOIG DÍAZ, Yolanda y QUISPE FARFÁN, Fanny (coords.). Lima: Palestra, p. 399.
(2) ídem.
(3) Al respecto, puede revisarse VEGAS TORRES, Jaime (1996). “Prueba ilícita en particular (II): La ilicitud
de la diligencia de entrada y registro en lugar cerrado y sus consecuencias”. En: Cuadernos de DerechoJudicial.
Número 9. España: Consejo General del Poder Judicial, pp. 293-372; MATIA POTILLA, Francisco Javier 557
 ART. 217 LA PRUEBA

“(...) Nadie puede ingresar en él ni efectuar investigaciones o registros sin autoriza­

ción de la persona que lo habita o sin mandato judicial (...)” (el resaltado es nuestro).

Tal diligencia se rige por los principios básicos de estas clases de medidas como son:
i) Principio de legalidad, ii) Principio de suficiencia indiciada, iii) Principio de jurisdic-
cionalidad, iv) Principio de motivación, y v) Principio de proporcionalidad. Asimismo, el
fiscal podrá solicitar al juez competente que el allanamiento comprenda la detención de
personal, e incautación de bienes que puedan servir como prueba o ser objeto de decomiso.

Debemos precisar que existirán casos que el allanamiento puede realizarse sin auto­
rización judicial, como cuando nos encontremos en flagrancia delictiva o muy grave peli­
gro de su perpetración o ante la existencia de consentimiento del intervenido, sin embargo,
corresponderá al fiscal solicitar inmediatamente la confirmación judicial(4)5.Estos supues­
tos se encuentran legitimados en el artículo 2 , inciso 9 de nuestra Constitución Política®:

“(...) Nadie puede ingresar en él ni efectuar investigaciones o registros sin auto­

rización de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito
o muy grave peligro de su perpetración (...)” (...)” (el resaltado es nuestro).

Debemos recordar que en el año 2014 se aprobó el Protocolo de Actuación Con­

junta de Allanamiento mediante Resolución Ministerial N° 0243-2014-JUS de fecha 13
de noviembre de 2014 donde se establecen pautas específicas de la actuación conjunta de
la Policía Nacional del Perú, Ministerio Público y Poder Judicial en los casos de allana­
miento con o sin flagrancia.

II. Allanamiento con autorización judicial(6)

Como hemos señalado anteladamente, con las disposiciones normativas del Código
Procesal Penal de 2004, se está desarrollando mediante ley un supuesto de restricción
del derecho a la inviolabilidad de domicilio, lo cual es de todo válido, no olvidemos que,
cuando se habla de la teoría de derechos fundamentales, se sostiene que cualquier restric­
ción o limitación del ejercicio de estos, necesariamente obedece a una ley habilitante (reserva
de ley), “la Constitución actúa en ese terreno de marco necesario, permitiendo el acceso
de uno de los poderes del Estado a la limitación del derecho, pero es preciso además que
dicho acceso se encuentre perfectamente normado mediante ley”(7), el presente caso, no
es la excepción, pues la legalidad es un presupuesto de la restricción del derecho fundamental

(1997). El derecho fundamental a la inviolabilidad de domicilio. Madrid: Me Graw Hill, pp. 163-229; ARIAS
EIBE, Manuel (2001). “La inviolabilidad del domicilio: dimensión constitucional y protección penal”. En:
Revista Jurídica Española de Doctrina, Jurisprudencia y Bibliografía. La Ley. Tomo de Jurisprudencia. N° 4,
pp. 1643-1661.
(4) Lo cual concuerda con lo dispuesto por el artículo 203, inciso 3, del Código Procesal Penal de 2004.
(5) Desde una perspectiva similar, véase, GONZALES-TREJIVANO, Pedro (1992). La inviolabilidad del domicilio.
Madrid: Tecnos, pp. 170-171.
(6) Al respecto, revísese PISFIL FLORES, Daniel Armando (2012). “La restricción del derecho a la inviolabilidad
del domicilio en el Código Procesal Penal: especial referencia al allanamiento y al registro conautorización
judicial”. En: La prueba en el Código Procesal Penal de 2004- Lima: Gaceta Jurídica, pp. 493-522.
(7) Cfr. LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo y RODRÍGUEZ RAMOS, Luis (1989). “La intimidad corporal,
devaluada (comentario a la sentencia número 37/89, de 15 de febrero, del Tribunal Constitucional)”. En:
558 Revista del PoderJudicial. N° 14. Madrid: Poder Judicial, pp. 123-130.
LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS ART. 217

a la inviolabilidad domiciliaria; en un mismo sentido, encontramos el artículo VI del Título

Preliminar del Código adjetivo donde se establece que las medidas que limitan derechos
fundamentales, salvo las excepciones previstas en la Constitución, solo podrán dictarse por
la autoridad judicial, en el modo, forma y con las garantías previstas por la ley. Se impon­
drán mediante resolución motivada, a instancia de la parte procesal legitimada. La orden
judicial debe sustentarse en suficientes elementos de convicción o suficiencia indiciaria,
en atención a la naturaleza y finalidad de la medida y al derecho fundamental objeto de
limitación, así como respetar el principio de proporcionalidad.

Al respecto, podemos señalar lo siguiente:

El artículo 214 en sus incisos 1 y 2 del Código Procesal Penal de 2004, establece que
fuera de los casos de flagrante delito o de peligro inminente de su perpetración, y siem­
pre que existan motivos razonables para considerar que se oculta el imputado o alguna
persona evadida, o que se encuentran bienes delictivos o cosas relevantes para la investi­
gación, el fiscal solicitará al juez de investigación preparatoria el allanamiento y registro
domiciliario de una casa habitación, casa de negocio, en sus dependencias cerradas, o en
recinto habitado temporalmente, y de cualquier otro lugar cerrado, siempre que sea previ­
sible que le será negado el ingreso en acto de función a un determinado recinto (es decir,
no exista consentimiento del titular del inmueble).

Tal solicitud consignará la ubicación concreta del lugar o lugares que habrán de ser
registrados, la finalidad específica del allanamiento, las diligencias a practicar, y el tiempo
aproximado que durará; en ese pedido conforme al artículo 217 del código citado, el fiscal
cuando sea necesario, solicitará que el allanamiento comprenda la detención de personas
y también la incautación de bienes que puedan servir como prueba o ser objeto de deco­
miso. En este caso se hará un inventario en varios ejemplares, uno de los cuales se dejará
al responsable del recinto allanado.

En particular, si en el curso de la diligencia de allanamiento, se encuentren en el lugar,

bienes, objetos u efectos cuya incautación no hayan sido autorizadas previamente, siempre
que se presuma que se encuentren vinculados a otros hechos delictivos que no son objeto de
investigación o de la resolución judicial autoritativa se dispondrá su aseguramiento levan­
tando un acta en que se precisará las características, datos completos y ubicación precisa,
debiendo solicitarse de manera inmediata al juez penal competente la autorización para su
incautación o convalidación judicial según sea el caso (artículos 203, inciso 3, 217 y 218
del Código Procesal Penal).

Tratándose de personas que se encuentren presentes en el lugar de allanamiento o que

lleguen en el momento de la diligencia, sobre las que no recaiga autorización judicial de
detención, el fiscal podrá disponer a la policía nacional el registro personal o en su defecto
dispondrá que la persona no se aleje del lugar antes de que la diligencia haya concluido,
siempre que considere que las mismas pueden ocultar bienes delictivos o que se relacionen
con el mismo. Si la persona transgrede lo dispuesto por el fiscal, será retenido conforme
al trámite previsto en los artículos 209, 210 y 217 del código citado.

La redacción del acta, constituye el único medio que va a permitir la valoración de

la diligencia como prueba preconstituida; para ello será imprescindible que sean reseña­
dos cuantos efectos sean hallados en relación con el delito investigado y cuantas otras 559
 ART. 217 LA PRUEBA

incidencias deban reseñarse a los mismos fines valorativos. Durante su desarrollo se adop­
tarán las precauciones necesarias para preservar la reputación y el pudor de las personas
que se encuentren en el local allanado.

De lo antes señalados podemos acotar que en esta clases de diligencias se encuen­

tra presente la garantía de reserva jurisdiccional para el ingreso a un domicilio ajeno -que
comporta, entre otras cosas, el monopolio de la jurisdicción en todos aquellos aspectos
que supongan alguna limitación o restricción a los derechos y libertades fundamentales
reconocidos a los ciudadanos-®, y no solo eso, tal decisión previamente debe ser reque­
rida por el Ministerio Público (principio de rogación), tanto la concesión judicial como su
solicitud fiscal deben estar debidamente motivadas, para ambos casos, resultará necesario
una explicación fundada de los fundamentos de hechos y jurídicos que permitan justifi­
car el allanamiento y registro domiciliario, en el caso de la rogación fiscal, se precisa que
consignará la ubicación concreta del lugar o lugares que habrán de ser registrados, la fina­
lidad específica del allanamiento, las diligencias a practicar, y el tiempo aproximado que
durará; asimismo, observamos que la norma procesal acoge una noción amplia de “domi­
cilio” (inclusive la denomina inmueble), incluyendo a cualquier casa habitación, casa de
negocio, dependencias cerradas, o en recinto habitado temporalmente, y de cualquier otro
lugar cerrado; por tal motivo, consideramos que solo en el primer caso estaremos ante la
eficacia del derecho a la inviolabilidad domiciliaria que se consagra en el artículo 2 inciso
9 de nuestra Constitución Política; en el resto de los lugares cerrados podrán estar ampa­
rado el derecho a la intimidad (que la voluntad de su titular ha querido preservar del cono­
cimiento general), por lo que, si bien no se hallan bajo la protección de la inviolabilidad
como el domicilio, no se puede quebrantar la voluntad del titular sin las oportunas caute­
las y garantías®, máxime si ambos derechos se encuentran relacionados.

Sobre el presente tema, el profesor argentino Alberto Binder, sostiene que: “la bús­
queda de información en estos ámbitos de intimidad o de desarrollo personal solo es admi­
sible si se cuenta con una orden de allanamiento o de registro, esto es, una autorización
formal, precisa y circunstanciada del juez - y de ninguna otra autoridad- (...)”. La orden
de allanamiento nunca puede ser una orden genérica, ni en cuanto al tiempo ni en cuanto
al lugar. Debe estar circunscrita temporalmente (esto no significa que deba ser necesaria­
mente expedida para un día determinado, pero tampoco puede ser una orden “abierta”, de
validez permanente). Por otra parte, debe determinar con precisión y expresamente el lugar
que puede y debe ser registrado. No solo debe ser una orden circunscrita espacial y tempo­
ralmente, sino que, además, debe ser una orden “circunstanciada”. Esto significa que debe
contener una referencia expresa al proceso en el cual ha sido ordenada (no pueden existir
allanamientos “por fuera” de un proceso) y, además, debe indicar qué es lo que se busca89(10).

(8) De tal manera, ASENCIO MELLADO, José María (2008). La prueba prohibida y prueba preconstituida en el
procesopenal. Lima: Inpeccp, p. 136.
(9) MORENO CATENA, Víctor (2008). “Los elementos probatorios obtenidos con la afectación de derechos
fundamentales durante la investigación penal”. En: AA.VV. Prueba y proceso penal. Análisis especial de la prueba
prohibida en el sistema español y en el Derecho comparado. GOMEZ COLOMER, J. (coord.). Valencia: Tirant lo
Blanch, p. 80.
(10) Cfr. BINDER, Alberto M. (2000). Introducción al Derecho Procesal Penal. 2a edición. Buenos Aires: Ad-Hoc,
560 p. 188.
LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS ART. 217

III. Allanamiento sin autorización judicial

1. Allanamiento y necesidad de convalidación judicial

Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden judicial constarán deta­
lladamente en el acta que se elabore (artículo 214, inciso 3). Al respecto, dichos motivos
conforme a nuestra legislación actual son los siguientes: i) flagrancia delictiva, ii) peligro
inminente de su perpetración, y iii) consentimiento del intervenido, supuestos que están
legitimados siempre y cuando exista urgencia o peligro por la demora. Para todos estos
casos se necesitará la inmediata convalidación judicial (artículo 203, inciso 3 del Código
Procesal Penal de 2004).

En este contexto, se procederá a detener a los sujetos intervenidos si existiera un

supuesto de flagrancia delictiva o retenido, si hubiese fundado motivo que el intervenido
pueda estar vinculado a la comisión de un hecho delictivo, además se podrá realizar regis­
tro domiciliario y personal, e incautación de bienes para lo cual será necesario solicitar
inmediatamente la convalidación judicial.

2. Otros supuestos

Resulta claro que en otros supuestos, no será necesario la autorización judicial. Por
ejemplo, cuando la policía o fiscal proceden a ingresar a una casa no habitada, o depen­
dencias abiertas al público, entre otros supuestos, donde no está en juego el derecho a la
inviolabilidad de domicilio o intimidad. Procediéndose a levantar el acta respectiva.

Debe quedar claro este aspecto, dado que existen casos que al no distinguirse correc­
tamente el contenido del derecho a la inviolabilidad de domicilio se ha pretendido amparar
la exclusión de tales pruebas bajo el fundamento de prueba ilícita. Así, en el caso “Carranza
Sánchez” resuelta por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema (Recurso de Nuli­
dad N° 3678-2009-Lambayeque), donde se anuló en esta instancia una absolución previa
donde se imputaba a Carranza Sánchez el delito de tráfico ilícito de drogas y tenencia ile­
gal de armas. Al respecto se señaló lo siguiente:

“(...) que la sentencia de instancia, luego de glosar los cargos y diversa prueba perso­
nal y documental, ha destacado la ilegitimidad del allanamiento y subsecuente regis­
tro domiciliario, así como, por extensión la droga incautada (...)

Ahora bien, el punto central de la ilegitimidad de una entrada y registro domicilia­

rio está en el incumplimiento de las exigencias esenciales estatuidas en el artículo 2
inciso 9 de la Constitución. Se parte de la noción constitucional de domicilio, y a
partir de este concepto se reconocen tres excepciones a la inviolabilidad del mismo:
(i) por consentimiento del titular, iii) por resolución judicial y delito flagrante.

El domicilio, desde la perspectiva constitucional, es -clase positiva- ámbito cerrado

en el cual un individuo desarrolla su vida privada, sin estar sujeto necesariamente a
usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima -allí, pernocta, realiza
sus actividades cotidianas regulares y, también, desarrolla alguna otra actividad-; y,
en clave negativa, se agrega la nota de exclusividad, en cuya virtud la persona queda
56
 ART. 217 LA PRUEBA

exenta o inmune a las invasiones o agresiones exteriores de otra persona o de la auto­

ridad pública (...)•

Desde esta perspectiva una casa deshabitada está excluida del concepto de domicilio.
Si el ambiente o recinto en cuestión no constituía una morada de ninguna persona
y al cual se podía ingresar sin restricción alguna un tercero para destinarla circuns­
tancialmente a actividades ilegales, no goza de la protección constitucional por care­
cer de la naturaleza jurídica de domicilio -falta, por tanto, la idea de privacidad o de
intimidad inherente a todo domicilio-. En el presente caso -si se toma en cuenta la
declaración de la propietaria- el imputado solo utilizaba el predio, ante el abandono
del mismo por el inquilino y la ausencia de la propietaria que vivía en otro lugar, y
lo hacía sin restricción alguna, al punto que cuando la policía se constituyó al pre­
dio nadie residía en él ni puso obstáculo a su ingreso y registro. Por ello tal predio
no puede considerarse morada de nadie y no puede extenderse al mismo la protec­
ción constitucional, ni serle de aplicación de las normas procesales garantizadas de
la inviolabilidad domiciliaria (...)

En consecuencia, desde la perspectiva constitucional, base de la regla de exclusión que

importa una prohibición de valoración probatoria, no es posible cuestionar el allana­
miento y registro, así como la incautación consiguiente (...)” (Considerando cuarto)(11).

IV. Conclusiones
• La diligencia de allanamiento y registro domiciliario debe ser autorizada por reso­
lución judicial debidamente motivada, y aplicando el principio de la proporcio­
nalidad y proscribiendo toda arbitrariedad, teniendo en cuenta que la inviolabi­
lidad del domicilio es uno de los derechos fundamentales de la persona humana.

• La orden judicial de allanamiento nunca puede ser una orden genérica, ni en

cuanto al tiempo ni en cuanto al lugar. Debe estar circunscrita temporalmente.
Por otra parte, debe determinar con precisión y expresamente el lugar que puede
y debe ser registrado. No solo debe ser una orden circunscrita espacial y tempo­
ralmente, sino que, además, debe ser una orden “circunstanciada”; esto significa
que debe contener una referencia expresa al proceso en el cual ha sido ordenada,
además, debe indicar qué es lo que se busca con la presente diligencia. Asimismo,
conforme al artículo 217 se podrá incluir en dicha solicitud a detención de per­
sonas y también la incautación de bienes que puedan servir como prueba o ser
objeto de decomiso.

• Si en el curso de la diligencia de allanamiento, se encuentren en el lugar, bienes,

objetos u efectos cuya incautación no hayan sido autorizadas previamente, siem­
pre que se presuma que se encuentren vinculados a otros hechos delictivos que
no son objeto de investigación o de la resolución judicial autoritativa se dispon­
drá su aseguramiento levantando un acta en que se precisará las características,
datos completos y ubicación precisa, debiendo solicitarse de manera inmediata al

(11) De manera similar en la sentencia recaída en el Expediente N° 04085-2008-PHC/TC, en sus fundamentos

'62 jurídicos 4 y 5.
LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS ART. 217

juez penal competente la autorización para su incautación o convalidación judi­

cial según sea el caso.

• Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden judicial constarán deta­
lladamente en el acta que se elabore (artículo 214, inciso 3). Los mismos que
se presentan cuando la autoridad policial o fiscal se encuentran en las siguien­
tes situaciones: i) flagrancia delictiva, ii) peligro inminente de su perpetración,
y iii) consentimiento del intervenido, supuestos que están legitimados siempre y
cuando exista urgencia o peligro por la demora. Para todos estos casos se necesi­
tará la inmediata convalidación judicial.

• En otros supuestos, no será necesario la autorización judicial. Por ejemplo, cuando

la policía o fiscal procede a ingresar a una casa no habitada, o dependencias abiertas
al público, entre otros supuestos en los que no está en juego el derecho a la invio­
labilidad de domicilio o intimidad. Procediéndose a levantar el acta respectivo.

BIBLIOGRAFÍA

ARIAS EIBE, Manuel (2001). “La inviolabilidad del domicilio: dimensión constitucional y protección
penal”. En: RevistaJurídica Española de Doctrina, Jurisprudencia y Bibliografía. La Ley. Tomo de Jurisprudencia.
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penal. Lima: Inpeccp; BINDER, Alberto M. (2000). Introducción al Derecho Procesal Penal. 2a edición. Bue­
nos Aires: Ad-Hoc; GONZÁLEZ-CUELLAR SERRANO, Nicolás (2005). “La restricción del derecho a
la inviolabilidad del domicilio en el proceso penal español”. En: El nuevo proceso penal: Estudios fundamenta­
les. CUBAS VILLANUEVA, Víctor; DOIG DÍAZ, Yolanda y QUISPE FARFAN, Fanny (coords.). Lima:
Palestra; GONZÁLES-TREJIVANO, Pedro (1992). La Inviolabilidad del domicilio. Madrid: Tecnos; MATIA
POTILLA, Francisco Javier (1997). El derechofundamental a la inviolabilidad de domicilio. Madrid: Me Graw
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Tirant lo Blanch; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo; RODRÍGUEZ RAMOS, Luis (1989). “La inti­
midad corporal, devaluada (comentario a la sentencia número 37/89, de 15 de febrero, del Tribunal Consti­
tucional)”. En: Revista del PoderJudicial. N° 14. Madrid: Poder Judicial; PISFIL FLORES, Daniel Armando
(2012). “La restricción del derecho a la inviolabilidad del domicilio en el Código Procesal Penal: especial
referencia al allanamiento y al registro conautorización judicial”. En: La prueba en el Código Procesal Penal
de 2004■ Lima: Gaceta Jurídica; VEGAS TORRES, Jaime (1996). “Prueba Ilícita en particular (II): La ili­
citud de la diligencia de entrada y registro en lugar cerrado y sus consecuencias”. En: Cuadernos de Derecho
Judicial. N° 9- España: Consejo General del Poder Judicial.

563
 CAPITULO VI
LA EXHIBICIÓN FORZOSA
Y LA INCAUTACIÓN

SUBCAPÍTULO I
LA EXHIBICIÓN E INCAUTACIÓN
DE BIENES

Artículo 218.- Solicitud del fiscal

1. C u a n d o e l p r o p i e ta r i o , p o s e e d o r , a d m i n is tr a d o r , te n e d o r u o tr o r e q u e r id o p o r e l
f i s c a l p a r a q u e e n tr e g u e o e x h ib a u n b ie n q u e c o n s titu y e c u e r p o d e l d e lito y d e la s
c o sa s q u e s e r e l a c i o n e n c o n é l o q u e s e a n n e c e s a r i a s p a r a e l e s c l a r e c i m i e n t o d e lo s
h e c h o s i n v e s t i g a d o s , s e n e g a r e a h a c e r l o o c u a n d o l a l e y a s í lo p r e s c r i b i e r a , e l f i s c a l ,
s o lic ita r á a l j u e z d e la in v e s tig a c ió n p r e p a r a t o r i a o r d e n e su in c a u ta c ió n o e x h ib ic ió n
f o r z o s a . L a p e t i c i ó n s e r á f u n d a m e n t a d a y c o n t e n d r á l a s e s p e c i f i c a c io n e s n e c e s a r i a s .
2. L a p o li c ía n o n e c e s ita r á a u to r iz a c ió n d e l f i s c a l n i o r d e n j u d i c i a l c u a n d o se t r a t a d e
u n a in te r v e n c ió n e n f l a g r a n te d e lito o p e lig r o in m in e n te d e su p e r p e tr a c ió n , d e c u y a
e je c u c ió n d a r á c u e n t a i n m e d i a t a a l f i s c a l . C u a n d o e x i s t e p e l i g r o p o r l a d e m o r a , l a
e x h i b i c i ó n o l a i n c a u t a c i ó n d e b e d i s p o n e r l a e l f i s c a l . E n to d o s e s to s ca so s, e l f i s c a l
u n a v e z q u e t o m ó c o n o c i m i e n t o d e l a m e d i d a o d i s p u s o s u e je c u c ió n , r e q u e r i r á a l
j u e z d e l a i n v e s t i g a c i ó n p r e p a r a t o r i a l a c o r r e s p o n d i e n t e r e s o lu c ió n c o n f i r m a t o r i a .

Concordancias:
CPP: arts. 219, 220, 233; CPC: art. 293; LOMP: art. 5.

A l c id e s C h in c iia y C a s t il l o

I. Nota introductoria
Con relación a este artículo, el primero de este subcapítulo que se ocupa de la exhibi­
ción e incautación de bienes, y que regula lo concerniente a la realización de dicha exhibi­
ción o incautación en caso de negativa, previa solicitud del fiscal (inciso 1) y de la realiza­
ción de dichas diligencias sin autorización, en casos excepcionales como la flagrancia o el
peligro de demora (inciso 2 ), el autor ha estimado conveniente incluir cuadros ilustrativos
que ayudan a comprender más cabalmente el contenido y alcances prácticos de la norma
objeto de comentario, tal como se aprecia a continuación (nota del editor).

II. Sobre los bienes relacionados con el delito

Ver cuadro en la página siguiente.

64
 LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS
F o r m a d e in g r e s o al ) r ocoso F in a lid a d p r o c e sa l
HUI
B ien D e s tin o tr a s c o n d e m 1
A segu rar
I n c a u ta c ió n E n tr e g a H a lla z g o E m bargo P ru eb a
r e s u lta d o
Sustraído Y Y Y X Y Y R e s t i t u c i ó n ( a r t í c u l o 9 3 .1 ) N o hay
p ro te c c ió n
a l te rc e ro d e
A p rop iad o Y V Y X y / Y E n tre g a (a rtíc u lo 102)
b u e n a fe
(a rt. 9 4 )
O b je t o d e l
d e lito D e líc ito c o m e r c io , D e c o m iso (a rtíc u lo 1 0 2 ) p a ra :
a d e lito en agravio Y Y y/ X Y Y - E n tre g a en u so
d e l E stad o - R e m a te

D e ilíc ito co m e r c io Y Y Y X v f y / D e c o m iso (a rtíc u lo 1 0 2 ) p a ra su d e s tru c c ió n

D e c o m iso (a rtíc u lo 102)

I n s tr u m e n t o d e l d e lito y y Y X Y Y “ a u n c u a n d o p e r te n e z c a n a te rc e r o s , s a lv o c u a n d o e s to s
n o h a y a n p r e s ta d o s u c o n s e n tim ie n to p a r a s u u tiliz a c ió n ”

E f e c to d e l d e lito Y Y y/ X Y Y D e c o m iso (a rtíc u lo 102)

S o l i d a r i d a d e n t r e t o d o s lo s
re s p o n s a b le s (a rtíc u lo 9 5 )
T ra n s m is ió n d e o b lig a c ió n a
P a g o d e la h e re d e ro s (a rtíc u lo 9 6 )

B ie n d e s tin a d o a r e p a r a c ió n c iv il
X Y
X Y y X re p a ra c ió n A c c ió n p a u lia n a , s a lv o te rc e ro s
c iv il d e b u e n a fe ( a rtíc u lo 9 7 )
- P ro lo n g a c ió n d e p la z o
p r e s c r ip to r io c iv il si e s m á s c o r to
q u e el p e n a l (a rtíc u lo 100)

D e v o lu c ió n s a lv o q u e :
s e h a lle e n a lg u n o d e lo s s u p u e s to s a n te r io r e s , o
r

ART. 218
B ie n n e c e s a r io p a r a e l
e s c la r e c im ie n t o d e l d e lito
Y v X X Y n o e s tá n d o lo , s e a u n b ie n in tr ín s e c a m e n te d e lic tiv o ,
e n c u y o c a s o s e d e c o m is a p a r a s u in m e d ia ta
d e s tru c c ió n

ui
Oí
 ART. 218 LA PRUEBA

III. Las dos incautaciones en el Código Procesal Penal

L ib ro S egundo (la a c tiv id a d - b ie n q u e c o n s t i t u y e c u e r p o d e l d e lito S o lo e n e l p r i m e r a r t í c u l o s e e s t a ­

p ro c e s a l)
- S e c c i ó n II ( L a p r u e b a )
- T itu lo III: ( L a b ú s q u e d a d e p r u e ­
218 b a s y re s tr ic c ió n d e d e re c h o s)
- C a p í t u lo V I ( L a e x h i b i c i ó n fo r­
z a d a y la i n c a u ta c i ó n )
- S u b c a p ítu lo I (L a e x h ib ic ió n e
i n c a u t a c i ó n d e b ie n e s )
- L ib ro S e g u n d o (la a c tiv id a d
p ro c e s a l)
- S e c c ió n I I I (L a s m e d id a s d e
316
c o e rc ió n p ro c e s a l)
- T í t u l o X ( L a i n c a u ta c i ó n )
- la s c o s a s q u e s e r e la c io n e n c o n a q u e l
- la s c o s a s q u e s e a n n e c e s a r i a s p a r a
e l e s c l a r e c i m i e n t o d e lo s h e c h o s
in v e s t i g a d o s
- e f e c to s d el d e lito
- in s tr u m e n to s d e l d e lito
- o b je to s d el d e lito
b l e c e q u e ( s a lv o f l a g r a n c i a ) a n t e s
d e i n c a u ta r , h a d e h a b e r u n r e q u e ­
r i m i e n t o p r e v i o ( d e e x h i b i r y /o d e
e n t r e g a r e l b ie n o c o s a ) , a n t e c u y a
n e g a tiv a r e c ié n s e h a b i l i t a r á el p r o c e ­
d i m ie n t o d e in c a u ta c ió n . A s í d e b e r í a
t a m b ié n e s t a r r e g u la d o e n e l s e g u n d o
a r tíc u lo
L as d o s d e b e n h a c e rs e en p rin c ip io
p o r a u to riz a c ió n ju d ic ia l
S o lo e n c a s o s i n t e m p e s t i v o s ( f la ­
g r a n c i a p a r a la p o l i c í a ; p e l i g r o e n
la d e m o r a p a r a la f i s c a l ía ) , s e a u t o ­
r iz a q u e e s to s o p e ra d o re s p ro c e d a n
c o n u n a i n c a u ta c i ó n n o a u t o r i z a d a
ju d ic ia lm e n te

IV. Solicitud del fiscal (artículo 2 1 8 )(1)

1. Sobre el inciso 1

En relación con los bienes, el proceso penal peruano persigue fines propiamente
penales y también fines civiles. En esta parte nos ocupamos de los bienes que satisfacen
los fines penales.

a) La primera consecuencia que se desprende de este inciso es sin duda la relativi-

zación de los derechos reales en función de las necesidades de investigación del delito. Es
decir, si una persona posee un bien y este es necesario para los fines de un proceso penal,
su derecho cede ante esta necesidad pública (ver tabla en la pagina 567).

b) La base para la derrotabilidad de un derecho humano fundamental es el carácter

no absoluto de los derechos, que pueden ser restringidos por motivos razonables; así lo ha
señalado la doctrina del Tribunal Constitucional en sus sentencias; por ejemplo:

(1) Para la institución de la incautación, sin perjuicio del libro de Tomás Aladino Gálvez Villegas que se cita más
adelante, será útil revisar:
CÁCERES JULCA, Roberto E. (2008). El proceso de pérdida de dominio y las medidas cautelares en la investi­
gación preliminar. Lima: Idemsa, pp. 385-388 (ítems 122-134); CUBAS VILLANUEVA, Víctor (2009). El
nuevo proceso penal peruano / Teoría y práctica de su implementación. Lima: Palestra, pp. 416-418 (ítem 3-13.3);
JIMENEZ BACILIO, Walter Agustín. “Lo que el VI Pleno Jurisdiccional Penal no dijo sobre la incautación
en el NCPP”. En: http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/index.php?mod=documento&com=docu
mento&id=1788; NEYRA FLORES, José Antonio (2010). Manual del nuevo proceso penal y de litigación oral.
Lima: Idemsa, pp. 637-638 (ítem 5.6); PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl (2009). El nuevoprocesopenal
peruano. Lima: Gaceta Jurídica, pp. 92-93; YAIPEN ZAPATA, Víctor (2011). “La incautación como medida
cautelar en el nuevo proceso penal”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Especial: VI Pleno Jurisdiccional de las
66 Salas Penales Permanente y Transitorias. Tomo 21. Lima: Gaceta Jurídica.
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LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS

J . r * ■..-! ... -. ;./■ .■ .

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La afectación recae sobre el: Consecuencia

La sentencia condenatoria dispondrá lo siguiente:

Qué Bajo qué supuesto

Entrega Una persona que nunca tuvo el bien tiene derecho a él

Objeto del delito Restitución Una persona que tuvo el bien tiene derecho a recuperarlo

Decomiso para uso o El delito es en agravio del Estado y el bien es de lícito

reasignación comercio
Definitiva Sí

Decomiso para su El delito es en agravio del Estado y el bien es de lícito

destrucción comercio (intrínsecamente delictivo)

“aun cuando pertenezcan a terceros, salvo cuando estos no

Instrumento del delito Decomiso
hayan prestado su consentimiento para su utilización

No se establece excepción alguna:

No es solo que el derecho positivo interno no regula
Efecto del delito Decomiso excepciones (desde el Decreto Legislativo- N° 982)
Sino que además la regulación internacional -fijada para
el lavado de activos- no favorece excepción alguna

“Cosas (...) que sean

ART. 218
necesarias para el Si no se hallan dentro de alguno de los supuestos anteriores, tras su utilización, tales cosas
'temporal No
esclarecimiento de los hechos deben ser devueltas a su dueño
investigados”

U1
en
ART. 218 LA PRUEBA

Expediente N° 6459-2005-PHC, fundamento jurídico 2, del 30 de mayo

de 2006 (caso Domínguez Cuba): “es importante subrayar que como todo
derecho fundamental, la libertad personal no es un derecho absoluto pues
su ejercicio se encuentra regulado y puede ser restringido mediante ley. De
este enunciado constitucional, se infiere que no existen derechos absolutos e
irrestrictos, pues la norma suprema no ampara el abuso del derecho”.

Expediente N° 9285-2006-PA/TC, fundamento jurídico 4, del 10 de enero

de 2007 (caso Ortega Reyes): “El Tribunal tiene dicho en su jurisprudencia
que los derechos fundamentales, entre ellos, el derecho de acceso a los recur­
sos, no son absolutos y que, por tanto, pueden ser objeto de intervenciones
en el ámbito prima facie garantizado por ellos. Igualmente, el Tribunal tiene
dicho que para que una intervención no pueda ser considerada como una
violación del derecho, es preciso que la injerencia en el ámbito prima facie
de aquel se encuentre justificada, tanto desde un punto de vista formal {v.gr.
legalidad de la injerencia, observancia del principio de reserva de jurisdic­
ción, si fuera el caso, etc.) como desde un punto de vista material (sujeción
al principio de proporcionalidad)”.

Expediente N° 665-2007-AA/TC, fundamento jurídico 5, del 12 de marzo

de 2007 (caso Telefónica del Perú, S.A.A.): “Dado que los derechos funda­
mentales, por regla general, no tienen la condición de derechos absolutos, una
intervención en el ámbito prima facie garantizado por el derecho no puede
considerarse como sinónimo de violación del mismo”.

Expediente N° 03748-2011-PA/TC, fundamento jurídico 5 (segundo párrafo)

del 06 de enero de 2011 (caso Escriv Editores S.R.L.): “(...) se tiene estable­
cido que no existen derechos absolutos e irrestrictos en su ejercicio, toda vez
que existen límites explícitos o implícitos, sea por que estos se configuren
por lo dispuesto en el ordenamiento jurídico o sea que se configuren por el
ejercicio de otros derechos fundamentales o bienes jurídicos de relevancia
constitucional”.

Expediente N° 00008-2012-PI/TC, fundamento jurídico 26, del 12 de

diciembre de 2012 (caso de demanda de inconstitucionalidad interpuesta
por 10 609 ciudadanos contra el artículo 1 de la Ley N° 28704 que modi­
fica el artículo 173.3 del Código Penal): “Dado que los derechos fundamen­
tales, por regla general, no tienen la condición de derechos absolutos, una
intervención en el ámbito prima facie garantizado por el derecho no puede
considerarse como sinónimo de violación del mismo”.

c) Fuentes extranjeras: “El derecho a no ser sujeto pasivo de revisiones en las cosas que
uno tiene o en su propia persona”, es desarrollado por la legislación comparada:

La sexta enmienda de la Constitución de los Estados Unidos consagra: “ The

right ofthe people to be secare in theirpersons, houses, papers, and ejfects, aga-
inst unreasonable searches and seizures, shall not be violated, and no Warrants
shall issue, but upon probable cause, supported by Oath or affrmation, and
LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS ART. 218

partículoicularly describing the place to be searched, and the persons or things

to be seized”.

En una versión cuasi “literal pero morosa”, en términos de Borges, la Consti­

tución de los Estados Unidos mexicanos establece: “Nadie puede ser moles­
tado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud
de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la
causa legal del procedimiento” (artículo 16).

Por tanto, en los países que hayan acogido la idea recogida en la sexta enmienda,
el derecho a no cooperar con la propia incriminación comprende: i) el derecho a guardar
silencio y, ii) el derecho, en principio, a no entregar muestras biológicas, imágenes, hue­
llas, documentos, objetos, que puedan ser usados en su contra. Se dice en principio, por­
que ese derecho se pierde cuando un juez, ante una causa probable, da una orden o una
autorización en tal sentido.

d) En el orden normativo nacional no existe el derecho especificado en ii). El dere­

cho a no cooperar con la propia incriminación se limita al derecho a guardar silen­
cio. Con ello no se hace referencia a la potestad del juez de dar una orden en contra, sino
a que la norma que diga: “nadie puede ser molestado en su persona o en sus propiedades
(...)”, no existe. Es decir, no se ha creado un derecho “en principio”, que podría excepcio­
nalmente ser suspendido por una orden judicial. Se ha creado, solamente, la potestad judi­
cial de autorizar la desposesión coactiva, ante -todo, lo contrario- el deber del requerido
a exhibir o entregar (cfr. los artículos 218.1 y 224.1, segundo párrafo, del Código Proce­
sal Penal -e n adelante, CPP-).

En esa normativa no se distinguen entre: i) el procesado, ii) el agraviado, iii) otro

sujeto procesal distinto de los anteriores, y iv) un completo extraño al proceso. Por tanto,
entregar elementos o materiales que el fiscal considere necesarios para esclarecer los hechos,
es una obligación jurídica que corresponde a toda persona, incluido el procesado.

e) El inciso 1 refiere al procedimiento que en principio se debe seguir:

569
ART. 218 LA PRUEBA

f) Algunas precisiones:

En el expediente N° AV N05-2014, seguido ante la Corte Suprema contra Julio Gago

Pérez, por negociación incompatible y patrocinio ilegal, la Fiscalía de la Nación obtuvo
del juez supremo de la investigación preparatoria una orden de allanamiento e incauta­
ción de las computadoras que contuvieran la contabilidad de las empresas Copy Depot y
Representaciones Jamm S.A.A.

Como es sabido, se investigó a la persona referida (entonces congresista de la Repú­

blica) por seguir contratando con el Estado (venta de fotocopiadoras), pese a estar impe­
dido de ello por razón de su cargo. Las dos empresas mencionadas eran parte del grupo
empresarial del cual el investigado formaba parte, de modo que la averiguación pasaba por
determinar si esas empresas -entre otras del grupo- realizaron contratos de compraventa
con el Estado. La fiscalía requirió a las empresas que entregara su contabilidad para fines
de la investigación. Este requerimiento introdujo el procedimiento dentro de lo previsto
en el artículo 218, y no en el procedimiento del artículo 233, que -com o se puede apre­
ciar- no implica un requerimiento previo. Tampoco sucedía el supuesto del artículo 232
(que el hallazgo del documento se hiciera en el transcurso de un allanamiento, registro
personal o inspección). Al negarse a entregar la documentación correspondiente, procedió
la orden de allanamiento e incautación, por requerimiento fiscal ante la negativa (lo cual
refuerza la idea de que se estaba utilizando el procedimiento establecido en el artículo 218).

La defensa de ambas empresas: a) acudió en vía de tutela ante el juez de la investi­

gación preparatoria, con la alegación de que la decisión fiscal de dirigirse contra la conta­
bilidad de esas personas jurídicas era una acción arbitraria e ilegal; b) tras ver rechazado
su pedido de tutela, apeló las sendas resoluciones, con la alegación de que como ellas no
eran imputadas dentro del proceso, no se podían incautar sus bienes. Tenía que haber
-sostenía la defensa- cargos específicos contra las empresas y debía habérseles otorgado el
derecho de defensa respectivo.

Los incidentes de apelación llevaron los números 2 y 4, respectivamente. Las resolu­

ciones llevan las mismas fechas: 22 de julio de 2014. Y en su tenor hay algo preocupante
y algo importante:

Es preocupante que su último considerando (llamado incorrectamente décimo segundo,

cuando debió ser duodécimo), sostiene que solo el imputado tiene derecho a recurrir en
tutela. Es cierto que ello lo dice expresamente el artículo 71.4 (“Cuando el imputado con­
sidere (...) que sus derechos no son respetados (...) puede acudir en vía de tutela al juez de
la investigación preparatoria” -remarcado propio-). Pero es preocupante que la resolución
no sepa que hay derechos extendidos a las otras partes acusadas:

- Sobre la persona jurídica de las consecuencias accesorias: “La persona jurídica

incorporada en el proceso penal, en lo concerniente a la defensa de sus derechos
e intereses legítimos, goza de todos los derechos y garantías que este Código con­
cede al imputado” (artículo 93.1).

- Sobre el tercero civil: “El tercero civil, en lo concerniente a la defensa de sus inte­
reses patrimoniales goza de todos los derechos y garantías que este Código con­
cede al imputado” (artículo 113.1). Si bien estos incidentes se dieron en diligencias
LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS ART. 218

preliminares (y, por tanto, no había constituida una persona jurídica de las con­
secuencias accesorias - c f r . artículo 91.1-), no se admite que las otras partes acu­
sadas, llegada la oportunidad, puedan recurrir en tutela, sino que se postula
claramente que solo el imputado puede recurrir en tutela, lo que supone desco­
nocimiento de los artículos 93.1 y 113.1.

Es interesante que se afirme que no es incorrecta esta demanda de la investigación

{cfr.los fundamentos décimo y décimo primero -m odo incorrecto de decir undécimo-):
“En cambio, la evaluación financiera-contable, es un acto procesal que no tiene tal jerar­
quía de protección (el secreto bancario y la reserva tributaria), sino que tendrá valor de
pericia de acuerdo al artículo ciento setenta y dos y siguientes del CPP, de ahí que no se
encuentre dentro de los supuestos del artículo setenta y uno del CPP y por lo tanto,
sea improcedente el pedido en este extremo” (fundamento jurídico décimo, ítem b
-e l remarcado es propio-).

En el rubro analizado s u p r a se habló de una improcedencia formal: las personas jurí­

dicas intervenidas no son el procesado y solo el procesado puede acudir en tutela (aserto
errado, por lo que se vio). Pero aquí se da una razón de fondo: que la fiscalía pretenda
analizar la contabilidad de una persona del todo ajena al proceso (ajena hasta ese esta­
dio del proceso, al menos) no es un acto ilegal. Es verdad que el fundamento no es muy
feliz, pues una situación es la naturaleza del acto (acceso a una determinada información)
y otra es cómo esa información llegará al proceso (testimonio, documento, pericia). De
modo que el que tenga una forma procesal de ingreso no tiene que ver con la índole de la
afectación de un derecho. Para esa lógica también se tendría que decir que el acto de afectar
el secreto bancario y la reserva tributaria hará -a l menos usualmente- que ingrese infor­
mación por medio de una pericia: generalmente la información preveniente de esas fuen­
tes se pasa a un perito, quien analiza e interpreta la información para el juez. Por tanto,
todo aquel que es imputado recibe sobre sí actos de investigación, pero no todo aquel que
recibe sobre sí actos de investigación es imputado (ni siquiera en el sentido amplio que
abarque al tercero civil y a la persona jurídica de las consecuencias accesorias). Un ejem­
plo sin duda lo ilustrará:

Se produce un secuestro y los plagiarios habían estado acechando a su víctima desde

una cafetería. Cuando ven que la víctima sale de un inmueble dejan súbitamente la cafe­
tería y abordan al agraviado. La investigación del delito de secuestro supondrá que: i) se le
incaute a la cafetería todo el menaje que los secuestradores habían usado, para los efectos
de individualizar huellas digitales y eventualmente A D N de los delincuentes y ii) se llame
a declarar a personal de la cafetería, a efectos de establecer si pueden aportar información
útil para el esclarecimiento de los hechos.

Ni en la más afiebrada de las fantasías estos actos de investigación llevarán a con­

cluir que: i) la cafetería es “imputada” en la investigación; ii) cada uno de los trabajadores
de la cafetería que sean citados es un “imputado”; iii) la cafetería tiene “derecho” a que se
le comuniquen los “cargos” que obran en su contra para que la fiscalía tenga “permiso”
para incautar su menaje, iv) los trabajadores de la cafetería tienen el “derecho” de negarse
a colaborar con la justicia, en tanto que no se establezca algún tipo penal que los vincule
con el secuestro.
 ART. 218 LA PRUEBA

Pero debe recordarse: no porque sea una potestad del fiscal, significa que ella no se
pueda ejercer arbitrariamente ¿Debiera ser la tutela la vía apropiada para ejercer ello? La
respuesta es sin duda que no. Ni la fiscalía ni la policía tienen una potestad “de suyo” para
incautar. Como se ha visto, la fiscalía deber requerir al tercero que exhiba y/o entregue el
bien. Si hay negativa, lo que debe hacer el fiscal es solicitar al juez la orden de incautación
(se asume, con autorización de descerraje en caso necesario -pues la solicitud “contendrá
las especificaciones necesarias”-. Por tanto, lo que afectaría el derecho del tercero no sería
el requerimiento fiscal, sino la resolución judicial. Lo que debe hacerse es, entonces, habi­
litar el derecho del tercero para apelar dicha resolución. Si bien no es ningún sujeto pro­
cesal en estricto (no es el imputado, ni el agraviado, ni tercero civil, ni persona jurídica de
las consecuencias accesorias -n o todavía, al menos-), al verse afectado un derecho, debe
contar con tutela jurisdiccional efectiva para que se analice la corrección de la afectación.

La fiscalía y la policía podrían -com o se verá en el análisis del inciso 2 -, incautar

por delito flagrante o por peligro en la demora. Allí sí hay un acto que puede ser abusivo,
arbitrario, desproporcionado. Pero tiene una vía (recordar, la tutela es residual, según el
Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-116; solo opera cuando no hay otra vía de protección de
derechos), la cual es la del artículo 222.2, sin perjuicio de que el tercero pueda intervenir
en el pedido de confirmación de la parte final del artículo 218.2.

2. Sobre el inciso 2
Se trata de dos supuestos de incautación sin autorización, pero sí con confirmación
judicial:

572
LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS ART. 218

Sobre el pedido de confirmación judicial Gálvez Villegas sostiene que no procede la

confirmación de la incautación (más bien secuestro, en su terminología) de bienes intrín­
secamente delictivos®. La razón es más que evidente: la confirmación busca proteger el
derecho real afectado con la incautación; sobre bienes intrínsecamente delictivos nadie
tiene ni puede tener derecho alguno; por tanto, es innecesario que el juez confirme nada
(se debe añadir: a menos que se discuta -razonablemente- si el bien es o no intrínseca­
mente delictivo). El plazo para que el fiscal requiera la confirmación judicial es dos días,
según doctrina de la Corte Suprema®. Pero que el fiscal no haga el requerimiento no pro­
duce nulidad de la medida, sino solo responsabilidad administrativa en el fiscal®. Como
se sabe, la base normativa para ello está en el artículo 144.2.

Para algunos, hay en esta doble regulación una evidente inequidad: si a cualquier
parte procesal se le vence un plazo sin haber ejercido un acto jurídico procesal que debía
hacerse dentro de tal plazo, queda ya sin poder ejercerlo; pero si al fiscal se le vence un
plazo, solo hay responsabilidad disciplinaria, pero puede seguir realizando tal acto. Dos
cosas hay que decir sobre ello: i) esta pauta solo es inaplicada por los jueces que no han
leído bien el Código®. Pero es curiosamente unánime que se inaplique para los plazos de
impugnación y ii) recordemos que no solo se “beneficia” al fiscal (ante el juez, una parte
como cualquier otra, con iguales derechos y deberes que cualquier otra parte), sino tam­
bién al juez mismo.

Por tanto, este inciso no es parte de un proteccionismo sobre el fiscal (algo sobre lo
que muchos abogados litigantes se quejan, tanto en sus manifestaciones -supuestas o rea­
les- legislativas -com o sería este caso- y sobre todo, judiciales). Se trata de proteger una
actividad y un interés públicos (la investigación del delito y la postulación de la acción
penal y de sus actos complementarios -e n el caso del fiscal- y un pronunciamiento juris­
diccional sobre una pretensión que es de interés de la sociedad en general -e n el caso del
juez-). Ellos no pueden estar a merced de la diligencia o incuria de los operadores estatales.

^ B IB L IO G R A F ÍA

GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino (2013). Decomiso, incautación y secuestro. Lima: Ideas solución; CÁCE-
RES JULCA, Roberto E. (2008). Elproceso depérdida de dominio y las medidas cautelares en la investigación preli­
minar. Lima: Idemsa; CUBAS VILLANUEVA, Víctor (2009). El nuevo procesopenalperuano / Teoría y práctica
de su implementación. Lima: Palestra; JIM ENEZ BACILIO, Walter Agustín. “Lo que el VI Pleno Jurisdic­
cional Penal no dijo sobre la incautación en el NCPP”. En: http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/
index.php?mod=documento&com=documento&id=1788; NEYRA FLORES, José Antonio (2010). Manual
del nuevo procesopenal y de litigación oral. Lima: Idemsa; PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl (2009). El
nuevo procesopenal peruano. Lima: Gaceta Jurídica; YAIPEN ZAPATA, Víctor (2011). “La incautación como
medida cautelar en el nuevo proceso penal”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Especial: VI Pleno Jurisdic­
cional de las Salas Penales Permanente y Transitorias. Tomo 21. Lima: Gaceta Jurídica.2345

(2) Cfr. GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino (2013). Decomiso, incautación y secuestro. Lima: Ideas Solución (ítem
3.6; en mayor medida la página 297).
(3) Cfr. Casación N° 231-2011-Madre de Dios, de la Sala Penal Permanente, del 17 de mayo de 2012.
(4) Cfr. Casación N° 136-2013-Tacna, de la Sala Penal Permanente, del 11 de junio de 2014.
(5) Quienes hubiesen leído bien esta parte y discrepen de su contenido, harían inaplicación por control difuso.
Pero aplicar la misma regla a las otras partes y al fiscal implica que o no se ha leído el artículo 144.2, o -algo
peor- habiéndose leído, no se ha comprendido su significado. 573
 Artículo 219.- Contenido de la resolución
1. L a r e s o lu c ió n a u t o r i t a t i v a e s p e c i f i c a r á e l n o m b r e d e l f i s c a l a u t o r i z a d o , l a d e s i g ­
n a c ió n c o n c r e ta d e l b ie n o cosa c u y a in c a u ta c ió n o e x h ib ic ió n se o r d e n a y , d e s e r
n e c e s a r io , a u t o r i z a c i ó n p a r a o b t e n e r c o p i a o f o t o g r a f í a o l a f i l m a c i ó n o g r a b a c i ó n
c o n i n d i c a c i ó n d e l s i t i o e n e l q u e t e n d r á lu g a r , y e l a p e r c i b i m i e n t o d e l e y p a r a e l
caso d e d e s o b e d ie n c ia a l m a n d a t o .
2. S e a p l i c a r á , e n lo p e r t i n e n t e , l a s m i s m a s r e g l a s p a r a l a r e s o lu c ió n c o n f i r m a t o r i a .

C oncordancias:
CPP: arts. 218, 220.

A l c id e s C h in c h a y C a s t il l o

I. Sobre el inciso 1:
Los elementos de la resolución que autoriza la incautación
1. Elemento: “nombre del fiscal autorizado”
Es poco probable que suceda la contingencia que se señala a continuación: una fisca­
lía asume un caso y requiere de una resolución que autorice la diligencia de incautación.
Luego de realizada la solicitud, la fiscalía que solicitó dicha diligencia varía y ahora es una
nueva la que se encargará del caso(1). La autorización judicial se emite a nombre de la fis­
calía que realizó la solicitud.

Para los efectos de realización de la referida diligencia, se estima que no hay problema
con que sea la fiscalía autorizada judicialmente la que la realice, debido a que los fiscales
carecen de competencia®. Es por esto que entre las causas de nulidad (artículo 150) hay una
interna para los jueces: que el órgano jurisdiccional no sea el que deba ser, o no esté inte­
grado por quiénes deba estar (inciso b: “nombramiento, capacidad y constitución de jueces
o salas) y, en cambio, hay una externa para los fiscales: que no participen cuando deben
participar (inciso c: “la participación del Ministerio Público en las actuaciones procesales
que requieran su intervención obligatoria”), sin especificar que sea o no “el competente”.

En consecuencia de lo dicho es posible afirmar: i) no habrá nulidad procesal por­

que el fiscal que se aboque a la realización de la incautación sea uno “ya no competente”,12

(1) Esto puede o no estar acompañado de cambio de órgano jurisdiccional, se entiende que sucedió cuando el
órgano jurisdiccional que emitió la orden de incautación no (había sido declarado todavía como que) era
incompetente, dicha orden de tal órgano se puede ejecutar sin inconveniente alguno. Un problema distinto
sucede cuando cambia la fiscalía, sin que ello implique cambio del órgano jurisdiccional. Por la razón que se
explica a continuación en el texto principal, no hay problema en que no exista “efecto espejo"; esto es, que
una fiscalía trabaje con un juzgado que no es “su par”; no existe obligación alguna de que ante un órgano
jurisdiccional ejerza funciones una determinada fiscalía y no otra. No hay competencia fiscal (no en el sentido
judicial del término, que genera nulidad procesal por su vulneración).
(2) i) La competencia es el elemento crucial del juez predeterminado por la ley o el juez natural (las reglas
de competencia hacen que sea el ordenamiento jurídico, y no la voluntad acaso espuria de alguien, lo que
determine quién debe ser el juez de una causa). Por ello, el CPP le dedica 43 artículos (del 16 al 59) a tan
importante cuestión, ii) En cambio, los fiscales tienen apenas una modesta distribución de funciones, que
574 apenas toma un mero inciso (artículo 63-2).
LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS ART. 219

y ii) no habrá tampoco consecuencias disciplinarias para el fiscal, puesto que -p o r el con­
trario-, habrá impedido que una importante medida pierda eficacia debido a un cambio
imprevisto de fiscalía. Sin embargo, lo que se puede afectar es la llamada corporativiza-
ción de las fiscalías. La idea, sin duda, se puede cifrar con la metáfora del huevo empo­
llado por diez días®. Es decir, como algo hecho imperfectamente, que se manifestará al
haber creado fiscalías corporativas, pero sin cambiar una serie de cosas, sin las cuales la
corporativización no tiene sentido.

Primero, el sistema de responsabilidades funcionales. De nada sirve corporativizar

organizativamente, si disciplinariamente hay un solo responsable por cada carpeta. Y en
esto no podemos ser ingenuos. La experiencia del populismo nos ha dicho claramente que
esos intentos de que algo sea de todos termina siendo de nadie. Hay, al parecer, una ten­
dencia humana: sentir que todos somos responsables, es sentir que nadie es responsable
de nada. Por tanto, solo queda un sistema de responsabilidades jerarquizadas, en que cada
uno sea responsable de una parcela; solo que esa parcela ya no es un expediente o car­
peta, sino una diligencia específica y el superior es responsable de o un conjunto de car­
petas (pero dicho superior puede ser encargado a su vez de diligencias de otra carpeta, por
alguna razón extraordinaria específica) o bien de una determinada clase de diligencias; y
el superior de este es responsable de una unidad u oficina fiscal.

Segundo, tiene que haber una dirección centralizada de casos, es decir, una decisión
central, sistemática, de cuántos casos se archivan provisionalmente, a cuántos se les aplica
salidas tempranas, en cuántos se va a juicio oral, etc. Lo contrario es la metodología según
la cual cada fiscal ve qué hace con su caso. Ello no puede conducir a una auténtica corpo­
rativización: no habrá una fiscalía corporativa, sino varios fiscales puestos juntos, viendo
cada uno cómo maneja sus casos.

Pero bien, imperfecta y todo, esta vinculación a un fiscal concreto, con nombre y
apellido, no ayuda a lo que de corporativo hay en las fiscalías así organizadas. Se cuentan
con varias razones por las cuales el fiscal que solicita no es necesariamente el fiscal que va
a ejecutar la medida. Entre estas tenemos a las razones comunes: a) muerte, b) vacaciones,
c) licencias y d) remoción del cargo. También están las razones propiamente corporativas:
quien formula el requerimiento es uno, porque ese día dentro de la fiscalía corporativa le
tocaba esa labor; pero el día de la concesión, ese que solicitó ha sido destinado a otra cosa
(digamos, diligencias en el penal). Por tanto, lo que debería establecer la norma (y como
debería interpretarse) es designar a una fiscalía en concreto, pero no a un fiscal que, en
concreto, haga la diligencia.

2. Elemento: “la designación concreta del bien o cosa”

Puede haber cuatro niveles de concreción sobre lo que se busca:3

(3) La metáfora nos dice que un huevo tarda en convertirse en polluelo veintiún días de incubación. Pues bien, a
los diez días, casi la mitad del período, el huevo ya evolucionó de tal manera que ya no sirve como eso (como
huevo), pero tampoco es útil como pollo (que no ha terminado de formarse). Es decir, no sirve para nada, por­
que ni se aprovechó toda su potencialidad del estado inicial, ni se hizo una evolución completa que permitiera
su aprovechamiento en el nuevo estado.
ART. 219 LA PRUEBA

- Un nivel muy genérico: elementos que ayuden a esclarecer los hechos.

- Un nivel genérico: las armas utilizadas por el grupo criminal y que se hallen den­
tro del inmueble.

- Nivel específico: los 17 revólveres y las 14 pistolas utilizadas por el grupo crimi­
nal, entre setiembre de 2014 y marzo de 2018.

- Nivel concreto: los 17 revólveres marca §, modelo § calibre §, con números de serie
§, §, §, §, §> §, §, §, §, §> §, §, §, §, §> §> §; y las 14 pistolas marca §, modelo§
calibre §, con números de serie §, §, §, §, §, §, §, §, §, §, §, §, §, §.

La distribución sería la siguiente:

- El nivel muy genérico. Inaceptable para un pedido de incautación.

- Un nivel genérico.

En principio rechazable, pues se supone que para afectar un derecho (la inviolabili­
dad de domicilio, sin duda, y no necesariamente un derecho real, pues —al decir de Gál-
vez Villegas-, ello no sería aplicable si se trata de bienes intrínsecamente delictivos), se
espera que el Ministerio Público haga un trabajo solvente de investigación que permita
mayor especificidad.

No obstante, podrían hacerse concesiones razonables, si se demuestra que el Minis­

terio Público hizo una prolija labor de investigación. Pese a ello, no se pudo determinar
mayor especificación de los bienes por incautarse. Pero hay razonables elementos de juicio
que dan alta probabilidad de hallar elementos necesarios para la investigación:

- Nivel específico. Se cumple el estándar de concreción, suficiente para fundar un

concesorio, siempre que se ofrezcan elementos de probabilidad de que el bien se
hallará o de que los bienes se hallarán en el lugar señalado.

- Nivel concreto. Con mucha mayor razón se cumple el estándar. Pero ha de seña­
larse que es bastante improbable que el fiscal cuente con tanta información como
para sustentar su pedido con tal grado de minuciosidad.

La distinción entre bien (en el DRAE, la tercera y la cuarta acepciones son: 3. m.

Patrimonio, hacienda, caudal. U. m. en pl. || 4. m. Econ. Todo aquello que es apto para
satisfacer, directa o indirectamente, una necesidad humana) y cosa (recién la 6a acepción
del DRAE la pone como sinónimo de “bien”) no es baladí. Es indudable que los bienes
de lícito comercio que puedan estar relacionados con el delito de muy diversa manera son
bienes. Pero es más que dudoso que el mismo término podamos aplicarlo a las drogas, o
al disco que contiene música o películas en versión “pirata”.

3. Elemento: “cuya incautación o exhibición se ordena”

Recordemos que se trata de una medida cautelar, el resultado final del proceso no se
conoce y, por tanto, tampoco sus consecuencias (como el decomiso). No está en juego en
este tema específico la presunción de inocencia, pues no hablamos de la situación penal del
LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS ART. 219

procesado (inocente o culpable), sino de la suerte que correrán ciertos bienes, que pueden o
no haber estado en posesión del imputado, y que incluso -com o hemos visto- pueden haber
estado en poder de un perfecto ajeno al caso penal materia de proceso. En consecuencia,
habrá de procederse de la siguiente manera, en nombre del principio de proporcionalidad:

Hay que determinar si el fin que se persigue se puede cumplir con la mera exhibi­
ción (sobre todo con el procedimiento del rubro que se analizará a continuación) o si es
estrictamente necesario quitar posesión al actual tenedor o poseedor. Ello es claro cuando
se conjugan dos supuestos: i) el fin que se busca es de averiguación (realizar un acto de
investigación, para determinar si ello puede pasar a ser un acto de prueba); ii) la extrac­
ción de información necesaria del bien o cosa se puede hacer en tiempo breve, durante la
exhibición. Pero no hay que cerrarse a la posibilidad de que el supuesto se cumpla en otros
casos. Por ejemplo: i) se tiene la sospecha de que el bien ha sido instrumento del delito, por
haber fuentes de información sobre su utilización durante la ejecución (vídeos, fotos, tes­
timonios), ii) no obstante, se requieren de ciertos análisis que se tienen que hacer durante
un tiempo más o menos prolongado. Sin embargo, en lo que al bien se refiere, basta tener
unos datos que se pueden recoger puntual y brevemente durante la exhibición; tales datos
se analizarán pericialmente después y darán un resultado concreto: ese bien fue o no fue
el que se utilizó para ejecutar el delito.

Hay formas de asegurar que el bien no desaparecerá en tanto que salgan los resulta­
dos de la pericia.

4. Elemento: “de ser necesario, autorización para obtener

copia o fotografía o la filmación o grabación”

El análisis anterior explica esta sección: i) la obtención de copia puede hacerse incluso
pese a que el bien se incaute; y ii) puede no poder hacerse en el momento de la exhibición,
sino posteriormente. Sin embargo, su momento apropiado es la exhibición que no se tra­
ducirá en incautación, y con lo cual se evita hacer una desposesión, innecesaria por el
momento (y eso incluye la inexistencia de riesgo de desaparición del bien), porque el fin
del proceso se puede cumplir con una medida menos gravosa.

Ha de señalarse que una copia de información puede hacerse bajo forma: i) analó­
gica: fotografiar, fotocopiar, grabar (en audio, si correspondiera) o filmar la cosa o bien;
y ii) digital: es producir otro ejemplar de la cosa (copiar el contenido de un disco com­
pacto o de una memoria flash, popularmente conocida como USB). (Remarcamos que
aquí nos referimos a tener otro ejemplar de información; no de un objeto en sí, que puede
ser filmado o fotografiado, sin que con ello se esté obteniendo información del mismo).

Es cierto que esta distinción es principalmente aplicable a documentos y no tanto a

cosas o bienes distintos de los documentos; pero ya vimos cómo en el caso Gago Pérez se
tuvo que utilizar este procedimiento para documentos, porque no se estuvo en los supuestos
de los artículos 232 ni 233. Si fuera aplicable esta distinción entre lo analógico y lo digital,
la relevancia consiste en que en el digital no hay diferencia alguna entre el “original” y
la “copia”. Es del todo absurdo aducir que un ejemplar merezca mayor credibilidad por­
que es “el original” y que el otro ejemplar es una “mera copia”. Lo que hay que tutelar es
que el proceso de producción se haga correctamente; por ejemplo, en la copia de un disco
577
 ART. 219 LA PRUEBA

compacto, la velocidad de lectura (de la fuente “original”) y de escritura (en la “copia”)

debe ser equilibrada, pues de lo contrario el producto se frustraría; algo similar con las
memorias flash; si la unidad “de destino” tuviera defectos saldría un ejemplar mal hecho.
Afortunadamente, existen programas que verifican que ambos ejemplares sean idénticos.
Verificado ello, no tiene ningún sentido hablar de “original” y de “copia”. Y en tal sen­
tido, obtener otro ejemplar digitalmente hace innecesario incautar el ejemplar “original”.

5. Elemento: con indicación del sitio en el que tendrá lugar

La ubicación de la expresión da a entender que se trata del lugar de la copia. Pero

ello no parece tener sentido alguno; si la copia hubiese que sacarla en un lugar distinto del
lugar de la exhibición, ya se tendría que incautar el bien (aunque fuese por breve término,
y luego devolverlo). El único sentido es, entonces, el lugar donde se producirá la exhibi­
ción o incautación. Tal cosa es necesaria si se requiere como complemento una orden de
allanamiento (recordemos que el artículo 218.1 dice que el requerimiento fiscal “conten­
drá las especificaciones necesarias”).

Se puede producir la extracción del bien del lugar donde el fiscal tenía noticia que tal
bien se hallaba. En tal supuesto, así el fiscal tomara conocimiento del nuevo emplazamiento
luego de emitida la resolución judicial, tendría que tramitar una nueva orden al respecto.

6. Elemento: “el apercibimiento de ley para el caso

de desobediencia al mandato”

La estructura del tipo de desobediencia a la autoridad impone que: i) haya una orden
emitida por una autoridad pública dentro del ámbito de su función, ii) la orden esté diri­
gida a alguien en concreto, iii) ese alguien se entere de la existencia de la orden; y iv) pese
a ello, ese alguien se niegue a cumplir.

No es parte de la estructura del tipo que tenga que advertírsele a la persona que será
procesada por desobediencia a la autoridad(4). Algunos creen, infelizmente, que hay una
diferencia sustancial entre este tipo penal y otros; pero no la hay. Con la “lógica” de que
“no puedo ser procesado porque no me advirtieron que sería procesado por desobediencia”,
habría que permitir que un homicida diga: “no me pueden procesar por haber matado,
porque nadie me advirtió que iba a ser sancionado por homicidio si mataba”.

En consecuencia -si se tratara de que se buscaba el bien como medio de informa­

ción, lo cual no es siempre el caso, como hemos visto-, lo dicho se aplica para el delito de
encubrimiento real. O admitimos la necesidad de advertencia en todos estos casos (desobe­
diencia, encubrimiento y homicidio), o la negamos en los tres. Pero -q u é podemos hacer-
nuestra norma exige esta curiosa advertencia.

(4) Cfr. TELLO VILLANUEVA, Juan Carlos (2008). “El ‘requerimiento previo’ en el delito de desobediencia a la
autoridad: ¿elemento del tipo, requisito de procedibilidad o cuestión probatoria?" En: Gaceta Penal & Procesal
578 penal. Tomo 108. Lima: Gaceta Jurídica, pp. 95-111.
LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS ART. 219

II. Sobre el inciso 2

Este inciso establece la remisión que se hace para que la resolución confirmatoria
(cuando ya se procedió a incautar sin permiso judicial, bajo los dos supuestos del artículo
218.2) tenga contenido semejante a la resolución que autoriza la incautación.

Los cambios m u t a ti s m u t a n d i harían que la resolución de confirmación judicial quede

estructurada así:

Lo que en la resolución autoritativa era: En la resolución confirmatoria pasa a ser:

Nombre del fiscal que hizo la incautación o confirmó la

“nombre del fiscal autorizado” incautación policial (con mención de la unidad fiscal a la que
pertenecía al momento de la diligencia)

La descripción concreta de los bienes o cosas incautados. No

“la designación concreta del bien o cosa” se trata forzosamente de “hasta el último detalle”, sino solo
de los datos que permitan individualizar tales bienes o cosas

“cuya incautación o exhibición se ordena” Incautación solamente

Mención de que el fiscal ha anunciado en su requerimiento

que sacará copias o tomará imágenes o capturará audios del
bien o. de la cosa
“de ser necesario, autorización para obtener
Ello no es necesario de suyo, pero puede ayudar a sustentar
copia o fotografía o la filmación o. grabación”
la confirmatoria, bajo el entendido de que la afectación será
mínima, pues tras la copia o toma de imágenes o sonido, ya
no será necesario mantener la medida

"con indicación dél sitio en el que tendrá lugar” El lugar donde se efectuó la incautación

Precisión de la persona o las personas a las cuales se les

incautó o se les incautaron los bienes o cosas. La mención
- “el apercibimiento de ley para el caso de
de su título (tenedor de la posesión, poseedor, propietario,
, desobediencia al mandato” _
etc.) —si bien no exigida por la norma—es de utilidad para
determinar luego el destino del bien

BIBLIOGRAFÍA
TELLO VILLANUEVA, Juan Carlos (2008). “El ‘requerimiento previo’ en el delito de desobediencia a la
autoridad: ¿elemento del tipo, requisito de procedibilidad o cuestión probatoria?” En: Gaceta Penal & Pro­
cesalpenal. Tomo 108. Lima: Gaceta Jurídica.

579
 Artículo 220.- Diligencia de secuestro o exhibición
1. O b te n id a la a u to r iz a c ió n , e l f i s c a l la e je c u ta r á in m e d ia t a m e n t e , c o n ta n d o co n e l
a u x ilio p o lic ia l. S i n o se p e r j u d i c a la f i n a l i d a d d e la d ilig e n c ia , e l f i s c a l s e ñ a la r á
d í a y h o r a p a r a la r e a liz a c ió n d e la d ilig e n c ia , co n c ita c ió n d e la s p a r t e s . A l in ic io
d e la d ilig e n c ia se e n tr e g a r á c o p ia d e la a u to r iz a c ió n a l in te r e s a d o , s i se e n c o n tr a r e
p r e s e n te .
2. L o s b i e n e s o b je t o d e i n c a u t a c i ó n d e b e n s e r r e g i s t r a d o s c o n e x a c t i t u d y d e b i d a m e n t e
i n d i v i d u a l i z a d o s , e s t a b l e c i é n d o s e lo s m e c a n i s m o s d e s e g u r i d a d p a r a e v i t a r c o n f u s io ­
n e s o a lte r a c ió n d e su e s ta d o o r ig in a l; ig u a lm e n te se d e b e id e n t if ic a r a l f u n c io n a r io
o p e r s o n a q u e a s u m e la r e s p o n s a b ilid a d o c u s to d ia d e l m a t e r i a l in c a u ta d o . D e la
e je c u c ió n d e l a m e d i d a s e d e b e l e v a n t a r u n a c t a , q u e s e r á f i r m a d a p o r lo s p a r t i c i ­
p a n t e s e n e l a c to .
C o r r e s p o n d e a l f i s c a l d e t e r m i n a r co n p r e c is ió n la s c o n d ic io n e s y la s p e r s o n a s q u e
i n t e r v i e n e n e n l a r e c o le c c ió n , e n v í o , m a n e j o , a n á l i s i s y c o n s e r v a c ió n d e lo i n c a u t a d o ,
a s i m i s m o , lo s c a m b i o s h e c h o s e n e llo s p o r c a d a c u s t o d io .
3. S i n p e r j u i c i o d e lo a n t e r i o r , s i s e t r a t a d e i n c a u t a c i ó n d e b i e n e s m u e b l e s s e p r o ­
c e d e r á d e m a n e r a q u e s e t o m e n b a j o c u s t o d i a y —s i e s p o s i b l e — s e i n s c r i b i r á e n e l
r e g i s t r o c o r r e s p o n d i e n t e . S i s e t r a t a d e b i e n e s i n m u e b l e s o d e u n d e r e c h o s o b r e é l,
a d i c i o n a l m e n t e a s u o c u p a c ió n , s e o p e r a r á d e m a n e r a q u e s e a n o t e e n e l r e g i s t r o
r e s p e c t i v o d i c h a m e d i d a , e n c u y o c a so s e i n s t a r á l a o r d e n j u d i c i a l r e s p e c t i v a .
4. L o d i s p u e s t o e n lo s d o s n u m e r a l e s a n t e r i o r e s e s a p l i c a b l e c u a n d o l a e x h i b i c i ó n o
i n c a u t a c i ó n e s r e a l i z a d a p o r l a p o l i c í a o e l f i s c a l e n lo s c a so s p r e v i s t o s e n e l a r t í c u l o
2 1 6 .2
5. L a F i s c a l í a d e l a N a c i ó n , a f i n d e g a r a n t i z a r l a a u t e n t i c i d a d d e lo i n c a u t a d o ,
d i c t a r á e l r e g la m e n to c o r r e s p o n d ie n te a f i n d e n o r m a r e l d is e ñ o y c o n tr o l d e la
c a d e n a d e c u s t o d i a , a s í c o m o e l p r o c e d i m i e n t o d e s e g u r i d a d y c o n s e r v a c i ó n d e lo s
b ie n e s in c a u ta d o s .

Concordancias:
CPP: arts. 216 inc. 2, 218, 219, 233.

A l c id e s C h l n c h a y C a s t il l o

I. Sobre el inciso 1
Se regula aquí la ejecución de la resolución autoritativa (ver cuadro en la página
siguiente).

Algunas acotaciones:

En estricto, el derecho de intervenir es de los abogados, no de las partes en sí. Se trata

de dos ejes sumamente sencillos: a) La existencia de una autorización de hacer la incauta­
ción y, b) La ejecución de dicha diligencia dentro del marco jurídico. Pues bien, en cuanto
a lo primero, dejar sin efecto o controvertir la decisión no es algo que se vaya a hacer dentro

580
LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS ART. 220

de la diligencia misma, sino por los medios previstos para la impugnación. Ni en una cosa
ni en la otra, la intervención de las partes mismas tiene sentido alguno. Y segundo, para
el respeto del marco jurídico en la ejecución, quien tiene que solicitar que ello se haga es
el abogado, pues la parte en sí no tiene el suficiente conocimiento para saber qué se halla
dentro del ordenamiento jurídico y qué no.

El derecho positivo lo admite así para las partes acusadas:

(a) El abogado del imputado tiene derecho a intervenir en toda diligencia (salvo la
declaración de otros imputados): artículo 84.4

Como ya hemos visto suprcv.

(i) La persona jurídica de las consecuencias accesorias tiene los mismos derechos del
imputado (artículo 93.3); y, por tanto, lo acabado de decir sobre el abogado del
imputado se aplica al abogado de esta parte procesal.

(ii) El tercero civil tiene los mismos derechos del imputado (artículo 113.1); y, por
tanto, lo acabado de decir sobre el abogado del imputado se aplica al abogado de
este sujeto procesal.

Sin embargo, sobre el actor civil no se menciona (artículo 104) que su abogado tiene
derecho a intervenir, sino la parte misma. Una correcta interpretación debe privilegiar al
letrado y dejar de lado al actor civil mismo.

Sobre la intervención policial, dos ideas:

a) Sobre el rol de seguridad:

En las últimas tres décadas ya se ha ido consolidando que la intervención se da con estric­
tos fines de brindar seguridad al desarrollo de la diligencia, y no porque los efectivos hayan de
servir de estibadores. Pero hace medio siglo, por poner un punto temporal, ello no era tan claro.
De hecho, una labor de estibador impediría la vigilancia adecuada que garantice la seguridad.
Es tarea del fiscal analizar con cuidado la magnitud de la fuerza policial necesaria. Desde dos
 ART. 220 LA PRUEBA

efectivos, hasta todo un batallón de la Guarida de Asalto, con cierre de calles y colocación de
un cerco perimétrico pueden ser necesarios, según las circunstancias.

b) Sobre el rol de investigación:

El viejo modelo procesal propendía a una exclusión de una de dos posibilidades:

(i) O el caso se quedaba en sede fiscal y el fiscal era el único que intervenía en las
diligencias, sin participación policial alguna (salvo el rol de seguridad).

(ii) O el caso pasaba a sede policial, en cuyo supuesto, el fiscal dejaba en la práctica
de conducir la investigación y un adjunto (que -e n casos de existencia de los
fiscales- ni siquiera era un adjunto del despacho “titular” de la investigación)
pasaba a cumplir funciones notariales de las actuaciones policiales. La razón
de esta exclusividad era el atestado, como documento policial dotado de con­
clusiones y de atribución de responsabilidades. La policía aducía que para que
ambas cosas fueran certeras, menester resultaba que ella tuviera toda la inves­
tigación, y que no existiera diligencia alguna en la que ella no interviniera01.

Pero el artículo 232 del Código Procesal Penal -e n adelante, C PP - expresa que la
policía no puede hacer ahora ni una cosa (realizar calificaciones jurídicas) ni la otra (atri­
buir responsabilidades)®. En consecuencia, se puede hacer una investigación mixta, en la
que la policía sea encargada de algunas diligencias, y la fiscalía en sí haga otras. La gran
interpretación y síntesis la hará la fiscalía (que tendrá ante sí, para ello, sus propias actua­
ciones y las de la policía).

En consecuencia, la presencia policial como ente investigador se inscribirá dentro del

plan de trabajo que el fiscal debe diseñar. No es que siempre deba estar; no es que nunca
deba estar. Ha de estar si ello se encuentra dentro del diseño de la investigación, generado
por el Ministerio Público. En caso afirmativo, esa presencia será para que los operadores
policiales hagan actividades de investigación determinadas.

¿Qué es “inmediatamente”?
i) La segunda acepción en el DRAE para este vocablo es: “ahora, al punto, al
instante”.

(1) Pero hubo -y en tanto quede en algún sector del país la vigencia del viejo sistema procesal, habrá- una
consecuencia preocupante de ello. Cfr. VILLEGAS RATTI, Jorge (1999). “Estudio analítico y estadístico de
la participación del Ministerio Público en la etapa de instrucción”. En: lus et Praxis. Revista de la Facultad de
Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima. N° 30, Lima, pp. 181-199-
Según el gráfico N° 13 de esta excelente investigación, en el 85.71% de casos en que la PNP ha emitido
atestado, el fiscal ha terminado denunciando. Según el gráfico N° 145, en el 74.47% de los casos en que la
Policía Nacional del Perú ha emitido un particular, el fiscal se ha abstenido de ejercer la acción penal. Por su
particular, según el gráfico N° 18, el Poder Judicial, al momento de decidir la apertura de instrucción, coincide
en un 99-17% de los casos con el Ministerio Público (pudiendo decidir que la apertura sea en forma parcial:
sea en cuanto a las personas procesadas, sea en cuanto a los delitos materia de proceso; y desde la modificación
del artículo 77 del Código de Procedimientos Penales reguladas por el Decreto Legislativo N° 126, en 1981,
pudiendo también devolver la investigación para que se satisfaga algún requisito de procedibilidad). En suma,
quien decidía el curso (al menos inicial) del proceso penal no era el juez, no era el fiscal: era la policía.
582 (2) Parece evidente que la razón es el preocupante dato expuesto en la nota anterior.
LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS ART. 220

ii) Debe entenderse, pues, lo siguiente:

(a) Entre el momento en que el fiscal toma conocimiento de la resolución y el

momento en que se dirija hacia el lugar donde la diligencia va a ejecutarse:

• O no hay lapso alguno.

• O el hiato temporal se basa en motivos razonables, principal pero no exclu­

sivamente centrados en el tiempo estrictamente necesario para:

(i) Preparar la ejecución de la diligencia (por ejemplo: comunicar a la poli­

cía y hacerla concurrir a determinado lugar para desde allí emprender
la diligencia; aguardar la llegada de los estibadores y de los vehículos
que se llevarán las cosas incautadas).

(ii) Concluir una diligencia ya empezada, y en la que está abocado perso­

nal sin el cual la incautación no se puede ejecutar.

(iii) Emprender y concluir otra diligencia que tenga más urgencia que la de
incautación autorizada judicialmente, y en la que está abocado perso­
nal sin el cual la incautación no se puede ejecutar.

Estimo que esta fórmula es una buena manera de hacer un equilibrio razonable entre
una urgencia irrealizable, una incuria y lentitud imperdonables. Aunque “inmediatamente”
no pueda ser catalogado como un plazo propiamente dicho, creo que se puede aplicar el
artículo 144.2 del CPP, en el mismo sentido en que se analizó a propósito de la tardanza
fiscal en solicitar la confirmación judicial.

II. Sobre los incisos 2 y 3, las medidas de seguridad:

S o lu c ió n d a d a p o r el C P P
N e c e s i d a d e s d e s e g u r id a d
E s p e c ífic a C om ún

I n d iv id u a liz a c ió n e n g e n e r a l. E l b ie n
in c a u ta d o :
- Sea uno d e te r m in a d o y no A c ta
c u a lq u ie r o tr o s e m e ja n te D e s c r ip c i ó n p o r m e n o r iz a d a C a d e n a d e c u s to d ia , c o n
- E l q u e s e in c a u tó e s e x a c ta m e n t e p r e c is ió n de:
e l m is m o q u e s e u tiliz a r á e n e l
i) L a s c o n d i c io n e s (d e l b ie n
p ro ceso penal
o cosa)
ii) L as p erson as que
D e s c r ip c i ó n p o r m e n o r iz a d a in te r v ie n e n en :
I n d iv id u a liz a c ió n d e m u e b le s I n s c r ip c ió n e n R e g is tr o ( s i c o r r e s p o n d ie r a , § R e c o le c c ió n
e n p a r tic u la r ( c o n la s m is m a s p r e v ia t r a m ita c ió n d e la r e s p e c t iv a o r d e n § E n v ío
n e c e s id a d e s d ic h a s su p ra ) j u d ic ia l) § M a n e jo
P u e s t a e n c u s to d ia d e a lg u ie n e n c o n c r e to . § A n á li s is
§ c o n s e r v a c ió n d e lo
in c a u ta d o ,
O c u p a c ió n
a s im is m o ,
I n d iv id u a liz a c ió n d e in m u e b le s D e s c r ip c i ó n p o r m e n o r iz a d a
e n p a r tic u la r ( c o n la s m is m a s I n s c r ip c ió n e n R e g is tr o ( c o n t r a m ita c ió n
n e c e s i d a d e s d ic h a s supra ) d e la r e s p e c t iv a o r d e n j u d ic ia l)
P u e s t a e n c u s to d ia d e a lg u ie n e n c o n c r e to

E v ita r la a lte r a c ió n D e s i g n a c ió n d e u n c u s to d io e n c o n c r e t o

E v ita r la d e s a p a r ic ió n o d e s tr u c c ió n
583
 ART. 220 LA PRUEBA

III. Sobre el inciso 4:

¿Qué de lo dicho en la tabla precedente se aplicará en los supuestos del artículo 218.2(3)?
Considero que todo lo señalado es aplicable (incluyendo la generación de la cadena de cus­
todia y la redacción de un acta con un nivel suficiente de especificidad). El único cambio
sería que la orden judicial de inscribir se requeriría e x p o s t y no e x a n te .

IV. Sobre el inciso 5:

Sobre la cadena de custodia: el encargo de que el CPP le dio a la Fiscalía de la Nación
para un reglamento de cadena de custodia se ha cumplido mediante las resoluciones de
Fiscalía de la Nación números 729-2006-MP-FN, del 15 de junio de 2006, que aprobó el
Reglamento de la Cadena de Custodia de Elementos Materiales, Evidencias y Adminis­
tración de Bienes Incautados; N° 1602-2010-MP-FN, del 29 de setiembre de 2010, que
introdujo un artículo 57 en el antes dicho Reglamento. Pero hay una paradoja, el CPP
muy poco menciona que los bienes incautables también pueden incorporarse al proceso
mediante: 1) hallazgo (artículo 6 8 . 1.d) y 2 ) entrega / recepción.

Y, en esa línea, ha establecido en este artículo (incisos 2, 3 y 5) que los bienes incau­
tados deben ser sometidos a cadena de custodia. C o n tr a r io sen su , los bienes hallados y los
bienes entregados y recibidos no tendrían que tener cadena de custodia. Sin embargo,
el Reglamento de la Cadena de Custodia de Elementos Materiales, Evidencias y Admi­
nistración de Bienes Incautados sí tiene una apertura a las otras formas; sus artículos 7
y 8 mencionan el recojo, y al hablar de incorporación dejan abierta la posibilidad de la
entrega / recepción.

§ 5 BIBLIOGRAFÍA
VILLEGAS RATTI, Jorge (1999). “Estudio analítico y estadístico de la participación del Ministerio Público
en la etapa de instrucción”. En: lus et Praxis. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Uni­
versidad de Lima. N° 30, Lima.

& JURISPRUDENCIA
Que se haya roto la cadena de custodia no significa que la evidencia haya sido cambiada, modificada, deteriorada o
destruida, puede serlo como también puede no serlo; tampoco su ruptura implica descartar de plano la utilidad de aque­
lla, pues será eljuez quien valore en cada caso su naturaleza y trascendencia, y valide su autenticidad e integridad en
comunidad con los demás medios de prueba actuados en eljuicio. Exp. N° 002-2008-Trujillo.

(3) Hay un evidente yerro en la alusión literal al artículo 216.2. Este artículo se refiere a la práctica de un allana­
miento sin que se hallen en el inmueble ni el imputado ni el conductor del inmueble (que no necesariamente
son la misma persona). En los demás casos, el fiscal tendrá que solicitar también una orden de allanamiento
para poder ejecutar la incautación. Pero la contingencia descrita en el artículo señalado nada tiene que ver con
la materia de los artículos 220.2 y 220.3. Por lo contrario, sí es necesario establecer qué ha de suceder cuando
se ha procedido sin autorización judicial (en alguno de los dos supuestos autorizados por la ley, claro está). No
veo inconveniente para dejar interpretar sistemáticamente una alusión al artículo 218.2, en vez de al artículo
584 216. 2.
Artículo 221.- Conservación y exhibición
1. S e g ú n la n a tu r a le z a y e s ta d o d e l b ie n in c a u ta d o , se d is p o n d r á su d e b id a c o n s e r v a ­
c ió n o c u s t o d i a .
2. E n e l c a so d e l a e x h i b i c i ó n s e d e s c r i b i r á f i e l m e n t e e n e l a c t a lo c o n s t a t a d o , s i n
p e r j u i c i o d e r e p r o d u c i r l o , e m p l e a n d o e l m e d i o té c n i c o d i s p o n i b l e .

C oncordancia:
CPP: art. 233.

J orge Pérez L ópez

I. Introducción
La incautación y la exhibición constituyen herramientas procesales que, a través de
injerencias en los derechos fundamentales, permiten el aseguramiento y la exposición de
bienes o efectos que hayan servido o que sirvan para la perpetración del hecho punible o
que tengan relación directa con el delito (c o rp u s d e lic tí) .

El hecho delictivo se comete por ciertos medios, instrumentos y elementos que deben
ser incautados, a fin de poder esclarecer el objeto de la investigación. Puede también que
existan bienes constitutivos del cuerpo del delito, v.gr., el arma, el vehículo, así como deter­
minados documentos que sean relevantes para la probanza de la imputación delictiva(1).
Si estos se encuentran en poder fáctico de ciertas personas -q u e necesariamente no han
participado en la comisión del delito-, estas serán obligadas a su exhibición. En princi­
pio, se procederá a su intimación, y, si se rehúsa a exhibirlos, se procederá a su incautación
mediante los apremios que prescribe la ley®.

II. Trámite de la exhibición e incautación de bienes

El trámite que se realiza para la exhibición e incautación de bienes es el siguiente:

1. Solicitud fiscal

El cuerpo del delito es todo aquel objeto en conexión directa con el ilícito penal que
permite probar una determinada circunstancia derivada del delito. Su importancia radica
en constituir un elemento indispensable en la investigación de los hechos dentro de un
proceso penal. Los abogados defensores eligen con frecuencia desacreditar la originali­
dad o fidelidad del elemento material, o alegar la “contaminación” de la evidencia como
estrategia para intentar crear desconfianza y sembrar duda sobre el valor probatorio de
esos elementos®.123

(1) Vid. PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl (2006). Exégesis del nuevo Código Procesal Penal. Lima: Rhodas, p. 602
(2) ídem.
(3) Vid. MORA IZQUIERDO, Ricardo y SÁNCHEZ PRADA, María Dolores (2007). La evidencia física y la
cadena de custodia en elprocedimiento acusatorio. Bogotá: Editores Gráficos Colombia, p. 190. 585
 ART. 221 LA PRUEBA

De acuerdo con lo señalado, el cuerpo del delito se constituiría en el aspecto medular

que ha de incidir en la culpabilidad o inculpabilidad del imputado. Está constituido por
las pruebas que han de acreditar la comisión del hecho delictivo, esto es, sobre su forma
de ejecución, el medio empleado, las circunstancias que han rodeado el hecho como tal
(atenuantes o agravantes), en suma, todos aquellos pormenores que son necesarios para
el esclarecimiento del ilícito penal investigado. Cada delito en particular presenta ciertas
especificidades que deben ser advertidas para su probanza, mediante la obtención de cier­
tos medios de prueba®.

Los bienes que constituyen el cuerpo del delito son los que configuran la esencia
misma del crimen, o son cosas (objetos) que están relacionados con los hechos objeto de
investigación, como vestigios que pueden manifestarse en ciertos restos de sangre, semen,
etc., en una prenda de vestir. Siendo así, quien tenga el poder jurídico o fáctico sobre la
cosa deberá entregarlo o exhibirlo, previo requerimiento del fiscal®.

El artículo 218.1 del Código Procesal Penal -e n adelante, C P P - señala que cuando
el propietario, poseedor, administrador, tenedor u otro requerido por el fiscal para que
entregue o exhiba un bien que constituye cuerpo del delito y de las cosas que se relacionen
con él o que sean necesarias para el esclarecimiento de los hechos investigados, se negare
a hacerlo o cuando la ley así lo prescribiera, el fiscal, solicitará al juez de la investigación
preparatoria que ordene su incautación o exhibición forzosa. La petición será fundamen­
tada y contendrá las especificaciones necesarias.

Como vemos, primero se tiene que apelar a la voluntad positiva del requerido, y luego,
ante su negativa, se acudiría, recién, al ejercicio legítimo de la coacción estatal.

El requerimiento debe sustentarse en indicios de criminalidad mínimos debidamente

sustentados con elementos de convicción que lleven a la presunción de que los bienes cuya
incautación se solicitan constituyen objetos, instrumentos, efectos o ganancias del delito
o se tratan de bienes sujetos a decomiso (conforme a lo establecido en el artículo 102 del
Código Penal, modificado por el artículo 2 del Decreto Legislativo N° 1351, publicada
en el diario oficial E l P e r u a n o , el 7 de enero de 2017(6)).

(4) Vid. PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ob. cit., p. 603.
(5) ídem.
(6) Artículo 102 del Código Penal
“El juez, siempre que no proceda el proceso autónomo de pérdida de dominio previsto en el Decreto Legis­
lativo N° 1104, resuelve el decomiso de los instrumentos con que se hubiese ejecutado el delito, aun cuando
pertenezcan a terceros, salvo cuando estos no hayan prestado su consentimiento para su utilización. Los objetos
del delito son decomisados cuando, atendiendo a su naturaleza, no corresponda su entrega o devolución. Asi­
mismo, dispone el decomiso de los efectos o ganancias del delito, cualesquiera sean las transformaciones que
estos hubieren podido experimentar. El decomiso determina el traslado de dichos bienes a la esfera de titula­
ridad del Estado. El juez también dispone el decomiso de los bienes intrínsecamente delictivos, los que serán
destruidos.
Cuando los efectos o ganancias del delito se hayan mezclado con bienes de procedencia lícita, procede el deco­
miso hasta el valor estimado de los bienes ilícitos mezclados, salvo que los primeros hubiesen sido utilizados
como medios o instrumentos para ocultar o convertir los bienes de ilícita procedencia, en cuyo caso procederá
el decomiso de ambos tipos de bienes.
Si no fuera posible el decomiso de los efectos o ganancias del delito porque han sido ocultados, destruidos,
586 consumidos, transferidos a tercero de buena fe y a título oneroso o por cualquier otra razón análoga, el juez
LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS ART. 221

El artículo 218.2 del CPP indica que la policía no necesitará autorización del fiscal
ni orden judicial cuando se trate de una intervención en flagrante delito o peligro inmi­
nente de su perpetración, de cuya ejecución dará cuenta inmediata al fiscal. Cuando existe
peligro por la demora, la exhibición o la incautación debe disponerla el representante del
Ministerio Público. En todos estos casos, el fiscal una vez que tomó conocimiento de la
medida o dispuso su ejecución, requerirá al juez de la investigación preparatoria la corres­
pondiente resolución confirmatoria.

Lo mencionado se da en razón al interés de la persecución penal del delito o cuando

existe un riesgo, fundado, de que el paso del tiempo pueda perjudicar los fines de la inves­
tigación plasmados en la ejecución de la medida. Se requiere, entonces, peligro de que la
libre disponibilidad de los bienes relacionados con el delito pueda agravar o prolongar
sus consecuencias (efectos) o facilitar la comisión de otros ilícitos penales (instrumentos/
ganancias). La policía deberá dar inmediata cuenta al fiscal, para que este proceda al con­
trol jurídico de la diligencia.

Definitivamente, la legitimidad de cualquiera de las mencionadas medidas de inje­

rencia reposa necesariamente en la convalidación judicial; solo el órgano jurisdiccional -
como actor imparcial- está en posibilidad de valorar la razonabilidad, necesidad y, sobre
todo, la proporcionalidad de la medida. Como dice López-Fragoso, “los órganos judicia­
les no tienen la última palabra sino la primera”*(7)8.

2. Contenido de la resolución

El artículo 219.1 del CPP señala que la resolución autoritativa especificará el nom­
bre del fiscal autorizado, la designación concreta del bien o cosa cuya incautación o exhi­
bición se ordena y, de ser necesario, autorización para obtener copia o fotografía o la fil­
mación o grabación con indicación del sitio en el que tendrá lugar, y el apercibimiento de
ley para el caso de desobediencia al mandato.

La resolución autoritativa, como vemos, tiene que ser muy específica en su contenido,
más aún si su aplicación importa la afectación a un derecho fundamental®. Por ende, se
necesita la descripción física del bien cuya incautación o exhibición forzosa se ordena. En
caso de tratarse de un bien mueble registrable (automóvil u otro vehículo o maquinaria),
se deberá adjuntar la ficha registral respectiva, determinándose qué tipo de medida se le
aplicará (incautación o exhibición forzosa).

En el caso de que se trate de fotografías, películas, videos, que hayan registrado cier­
tas escenas o circunstancias relacionadas con la perpetración del delito, las cuales sean fun­
damentales para el esclarecimiento del objeto de la investigación, deberán ser indicadas en

dispone el decomiso de los bienes o activos de titularidad del responsable o eventual tercero por un monto
equivalente al valor de dichos efectos y ganancias”.
(7) Citado por CALDERÓN CEREZO, Ángel y CHOCLÁN MONTALVO, José Antonio (2002). Derecho Procesal
Penal. Madrid: Dykinson, p. 215.
(8) Vid. PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ob. cit., p. 605. 587
 ART. 221 LA PRUEBA

la resolución autoritativa, consignándose para ello el lugar donde se desarrollará, así como
el apercibimiento de ley en caso de desobediencia al mandato(9).

El artículo 219.2 del CPP indica que se aplicará, en lo pertinente, las mismas reglas
para la resolución confirmatoria, en los casos en los que se trate de una intervención en fla­
grante delito o peligro inminente de su perpetración (exhibición o incautación ejecutada
por la policía, dando cuenta inmediata al fiscal), o cuando exista peligro por la demora
(exhibición o incautación ejecutada por el fiscal). En estos casos, como ya hemos indicado
con anterioridad, el representante del Ministerio Público requerirá al juez de la investiga­
ción preparatoria la correspondiente resolución que confirme su actuación o la de la Poli­
cía Nacional.

3. Diligencia de secuestro o exhibición

El artículo 220.1 del CPP señala que, obtenida la autorización, el fiscal la ejecutará
inmediatamente, contando con el auxilio policial. Si no se perjudica la finalidad de la dili­
gencia, el fiscal señalará día y hora para la realización de la diligencia, con citación de las
partes. Al inicio de la diligencia se entregará copia de la autorización al interesado, si se
encontrare presente.

Como vemos, el fiscal, en la realización de la diligencia, podrá contar con el auxi­

lio de las fuerzas del orden, que constituye un apoyo indispensable ante cualquier viso de
resistencia. La entrega de la copia de la autorización al interesado se realiza con el fin de
que este verifique la legalidad de la medida y para que haga uso de los mecanismos lega­
les que crea conveniente.

El artículo 220.2 del CPP señala que los bienes objeto de incautación deben ser regis­
trados con exactitud y debidamente individualizados, estableciéndose los mecanismos
de seguridad para evitar confusiones o alteración del estado original; igualmente se debe
identificar al funcionario o persona que asume la responsabilidad o custodia del material
incautado. De la ejecución de la medida se debe levantar un acta, que será firmada por los
participantes en el acto. Corresponde al fiscal determinar con precisión las condiciones y
las personas que intervienen en la recolección, envío, manejo, análisis y conservación de
lo incautado, asimismo, los cambios hechos por cada custodio.

Se siguen entonces unos pasos de orden preelusivo, a efectos de garantizar la eficacia

y validez de la medida. En primer lugar, los bienes objeto de incautación deberán ser des­
critos con las especificaciones y caracteres que correspondan, a fin de evitar posibles con­
fusiones o errores con bienes de similar apariencia física, de tal forma que se procederá a
la adopción de mecanismos de seguridad (cajas cerradas y lacradas). De otro lado, debe
describirse el estado original del bien, indicándose en detalle su configuración externa, en
orden a identificar cualquier alteración que pueda producirse en el tiempo de su incauta­
ción. Igualmente, el funcionario o persona que asuma la calidad de custodio o depositario

588 (9) ídem .

LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS ART. 221

del bien deberá estar debidamente identificado, a fin de determinar las posibles responsa­
bilidades en las cuales pueda incurrir(10)1.

Finalmente, como toda diligencia que debe ser convalidada a fin de garantizar sus
efectos probatorios, debe contar en el acta respectiva, con la firma de todos los partici­
pantes del acto, haciendo constancia de las observaciones u otras incidencias que puedan
sostener las partes.

Corresponde al fiscal determinar con precisión las condiciones y las personas que
intervienen en la recolección, envío, manejo, análisis y conservación de lo incautado, asi­
mismo, los cambios hechos en ellos por cada custodio. El representante del Ministerio
Público, como dueño de la investigación criminal, es el llamado por ley a determinar las
personas que participarán de una u otra forma, en la recolección, conservación y análisis
de lo incautado, tomando en consideración los especiales conocimientos de criminalística
que deban estimarse en razón al específico delito materia de investigación(11).

El artículo 220.3 del CPP indica que, sin perjuicio de lo anterior, si se trata de una
incautación de bienes muebles se procederá de manera que se tomen bajo custodia y -si
es posible- se inscribirá en el registro correspondiente. Si se trata de bienes inmuebles o
de un derecho sobre él, adicionalmente a su ocupación, se operará de manera que se anote
en el registro respectivo dicha medida, en cuyo caso se instará la orden judicial respectiva.

Esto significa que tratándose de bienes muebles cuya particular configuración física
amerita una especial custodia, se determinará su posesión o depósito al funcionario o per­
sona que asuma esa responsabilidad, y, de ser preciso se inscribirá en el registro de la pro­
piedad que corresponda (el registro de la propiedad vehicular, por ejemplo).

El artículo 220.5 del CPP señala que la Fiscalía de la Nación, a fin de garantizar la
autenticidad de lo incautado, dictará el reglamento correspondiente a fin de normar el
diseño y control de la cadena de custodia, así como el procedimiento de seguridad y con­
servación de los bienes incautados.

La Fiscalía de la Nación, como máximo órgano administrativo y funcional del Minis­

terio Público, es el encargado por ley a dictar las normas que correspondan, a fin de orga­
nizar el procedimiento para aplicar las medidas limitativas de derecho, en este caso, deter­
minar el procedimiento de seguridad y conservación de los bienes incautados, así como el
control de la cadena de custodia, normando los criterios que correspondan conforme a la
estructura organizacional de la institución(12).

La cadena de custodia es, propiamente, un sistema de control que permite registrar, de

manera cierta y detallada, cada paso que sigue el cuerpo del delito encontrado en el lugar
de los hechos (recolección, incorporación -utilización de embalajes adecuados-, rotula­
ción, etiquetamiento -con identificación del funcionario responsable y referencias sobre
el acto de hallazgo, ocupación e incautación-, traslado, almacenamiento, conservación,
administración y destino final), de suerte que proporciona un conocimiento efectivo del

(10) Ibídem, p. 606.

(11) ídem.
(12) Ibídem, p. 607. 589
 ART. 221 LA PRUEBA

flujograma que ha seguido el bien, cosa u objeto, a través de los diferentes sistemas (poli­
cial, fiscal, laboratorio criminalístico, instituto de medicina legal, u otros entes públicos o
privados), hasta llegar a las instancias judiciales.

Para culminar, es preciso señalar que el legislador se equivocó al señalar en el artículo

220.4 que lo dispuesto en los dos numerales anteriores (artículos 2 2 0 .2 y 220.3) es apli­
cable cuando la exhibición o incautación es realizada por la policía o el fiscal en los casos
previstos en el artículo 216.2. Considero que la norma se refería al artículo 218.2, razón
por la cual deberá ser modificada.

III. Conservación y exhibición

El artículo 221.1 del CPP señala que, según la naturaleza y estado del bien incau­
tado, se dispondrá su debida conservación o custodia.

Esto quiere decir que, dependiendo de las características intrínsecas del bien, se dis­
pondrá su conservación a fin de que no se deteriore, por efectos de la custodia, en caso de
tratarse de bienes no fungibles.

Conservar significa guardar el bien que ha sido incautado, mantenerlo, custodiarlo,

cuidarlo, protegerlo, preservarlo durante el transcurso del procedimiento, con la finalidad
de que no se deteriore o destruya, pues la titularidad de la cosa o derecho materia de la
incautación, queda sometido al resultado de la resolución final del proceso, donde puede
disponerse el decomiso, la destrucción del bien o la devolución a su titular.

El artículo 221.2 del CPP indica que en el caso de la exhibición se describirá fiel­
mente en el acta lo constatado, sin perjuicio de reproducirlo, empleando el medio técnico
disponible.

Esto significa que en el caso de que el bien sea exhibido, por quien lo posea, se deberá
describir físicamente con exactitud en el acta que corresponda utilizando el método o la
técnica que sea necesaria para reproducir fielmente su contenido(13). Respecto a lo men­
cionado, es importante lo señalado por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en
la Casación N° 70-2010, Lambayeque, de fecha 26 de abril de 2011:

“Décimo octavo. [Respecto] de que las mencionadas actas [de lacrado de billetes]
no fueron firmadas de manera inmediata sino tres días después por el representante
del Ministerio Público, es de recordar que (...) dichas actas no solo fueron materia
de evaluación por la solicitud de tutela de derechos y en materia de nulidad, resul­
tando desfavorables para el recurrente, sino también que el Acta de Registro Per­
sonal fue confirmada por el Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria. Si bien
el recurrente señala que las actas mencionadas carecerían de valor probatorio en la
medida en que fueron suscritas con métodos intimidatorios y violatorios de la inte­
gridad física’, este Supremo Tribunal valora por un lado, el hecho de que el abogado

590 (13) ídem .

LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS ART. 221

defensor del recurrente suscribió las actas y, por otro lado, la inexistencia de pruebas
de que fue sometido a lesiones a lo largo del proceso penal”(14).

La ley procesal, atendiendo a los elevados fines que persigue el proceso (demostrar o
no la comisión de un hecho delictivo), al interés general que implica la administración de
justicia con respeto a las mínimas garantías consagradas en la Constitución Política del
Estado y en la ley, y al interés particular del imputado (que exista certidumbre de la comi­
sión del delito para que sea sancionado penalmente, es decir, se respete la presunción de
inocencia), señala como una obligación, para todo aquel que tenga en su poder un bien u
objeto que pueda servir de prueba en un proceso penal, lo presente, lo exhiba o permita
que se conozca su contenido(15).

^ B IB L IO G R A F ÍA

CALDERÓN CEREZO, Ángel y CHOCLÁN MONTALVO, José Antonio (2002). Derecho Procesal Penal.
Madrid: Dykinson; CARO JH O N , José Antonio (2017). Summapenal. 2a edición. Lima: Nomos & Thesis;
MARCONE, Juan y MARCONE, Rafael (2003). Derecho Procesal Penal y ciencias auxiliares. Lima: Marcone
editores; MORA IZQUIERDO, Ricardo y SÁNCHEZ PRADA, María Dolores (2007). La evidencia física
y la cadena de custodia en elprocedimiento acusatorio. Bogotá: Editores Gráficos Colombia; PENA CABRERA
FREYRE, Alonso Raúl (2006). Exégesis del nuevo Código Procesal Penal. Lima: Rhodas.

(14) CARO JHON, José Antonio (2017). Summa penal. 2a edición. Lima: Nomos & Thesis, p. 964
(15) Vid., MARCONE, Juan y MARCONE, Rafael (2003). Derecho Procesal Penal y ciencias auxiliares. Lima: Mar­
cone Editores, p. 224. 591
 Artículo 222.- Devolución de bienes incautados y entrega de bienes sustraídos
1. E l f i s c a l y la p o li c ía co n c o n o c im ie n to d e l p r i m e r o p o d r á d e v o lv e r a l a g r a v i a d o o a
te r c e r o s lo s o b je t o s i n c a u t a d o s o e n t r e g a r lo s i n c a u t a d o s q u e y a f u e r o n u t i l i z a d o s e n
la a c t i v i d a d in v e s tig a d o r a , co n c o n o c im ie n to d e l j u e z d e la in v e s tig a c ió n p r e p a r a ­
to r ia . A s im is m o p o d r á d e v o lv e r lo s a l im p u ta d o s i n o tu v ie r e n n in g u n a r e la c ió n con
e l d e l i t o . L a d e v o l u c i ó n p o d r á o r d e n a r s e p r o v i s i o n a l m e n t e y e n c a l i d a d d e d e p ó s i to ,
p u d i e n d o d i s p o n e r s e s u e x h i b i c i ó n c u a n d o f u e r a n e c e s a r io .
L o s b ie n e s s u s tr a íd o s s e r á n e n tr e g a d o s a l a g r a v ia d o .
2. S i e l f i s c a l n o a c c e d e a la d e v o lu c ió n o e n tr e g a , e l a fe c ta d o p o d r á in s ta r , d e n tr o d e l
te r c e r d ía , la d e c is ió n d e l j u e z d e la in v e s tig a c ió n p r e p a r a t o r i a .

C oncordancias:
CPP: arts. 95, 253.

J org e P érez L ópez

I. Introducción
La incautación es una medida destinada a asegurar bienes u objetos encontrados en
el lugar de los hechos o que puedan servir para probar algo en el proceso penal, a su vez
también tiene la función de resguardar bienes que sean pasibles de decomiso. Esta medida
implica afectar el derecho fundamental al patrimonio, por ello cuando se ponga en acción
deberá ser con autorización del juez de investigación preparatoria a pedido de parte, emi­
tiendo una resolución motivada que respete el principio de proporcionalidad y el de legalidad.

El Acuerdo Plenario N° 5-2010/CJ-116 estableció que la incautación en cuanto medida

procesal presenta una doble configuración jurídica: como medida de búsqueda de prue­
bas y restricción de derechos -propiamente, medida instrumental restrictiva de derechos-
(artículos 218 al 223 del Código Procesal Penal -e n adelante CPP-), y como medida de
coerción -co n una típica función cautelar- (artículos 316 al 320 del CPP).

En el primer caso, su función es primordialmente conservativa -d e aseguramiento

de fuentes de prueba material- y, luego, probatoria que ha de realizarse en el juicio oral.
Recae contra: a) los bienes que constituyen el cuerpo del delito, o contra b) las cosas que se
relacionen con el delito o que sean necesarias para el esclarecimiento de los hechos investi­
gados. Se puede entender por medidas de búsqueda de pruebas y restricción de derechos a
aquellos mecanismos que, mediante la restricción del ejercicio de un derecho constitucio­
nal, buscan hallar y asegurar el material probatorio referido a la realización de un delito
y a sus presuntos implicados. Es decir, diligencias de averiguación directa de fuentes de
información tendientes a la acreditación de las imputaciones e imputados, comportando
limitaciones a derechos constitucionales, derivados directamente de la Constitución Polí­
tica del Estado y sometidos a determinados principios(1).*18

(1) Vid. BENAVENTE CHORRES, Hesbert (2010). “La incautación de bienes en el proceso penal. Medida de
búsqueda de pruebas y restricción de derechos y medida cautelar”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo
592 18. Lima: Gaceta Jurídica, p. 21.
LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS ART. 222

En el segundo caso, su función es substancialmente de prevención del ocultamiento

de bienes sujetos a decomisos y de impedimento de la obstaculización de la averiguación
de la verdad. Incide en los efectos provenientes de la infracción penal o p r o d u c t o sca eleris
(por ejemplo, el documento o la moneda falsa, así como las ventajas patrimoniales deriva­
das del hecho punible, el precio del cohecho, el del delincuente a sueldo, la contrapresta­
ción recibida por el transporte de droga, etc.); en los instrumentos con los que se ejecutó o
in s tr u m e n ta sc a e le ris (el vehículo para el transporte de la mercancía, los útiles para el robo,
el arma empleada, maquinarias del falsificador, etc.); y, en los objetos del delito permiti­
dos por la ley, pero sobre los que recayó la acción típica (las cosas hurtadas o robadas, bie­
nes de contrabando, etc.). No obstante, el Acuerdo Plenario enfatiza que su función prin­
cipal es asegurar la consecuencia accesoria de decomiso®.

A continuación, procederemos a indicar en qué casos se podría producir la devolu­

ción de los bienes incautados y la entrega de bienes sustraídos.

II. Devolución de bienes incautados y entrega de los utilizados

en la actividad investigatoria
El artículo 222.1 del CPP señala que el fiscal y la policía con conocimiento del pri­
mero, podrán devolver al agraviado o a terceros los objetos incautados o entregar los incau­
tados que ya fueron utilizados en la actividad investigadora, con conocimiento del juez
de la investigación preparatoria. Asimismo, podrá devolverlos al imputado si no tuvieren
ninguna relación con el delito. La devolución podrá ordenarse provisionalmente y en cali­
dad de depósito, pudiendo disponerse su exhibición cüando fuera necesario. Los bienes
sustraídos serán entregados al agraviado.

Las agencias de persecución, entonces, están facultadas para devolver aquellos bie­
nes que ya hayan cubierto los fines de la investigación, esto es, a partir de una valoración
positiva en términos probatorios, para lo cual deberán poner en conocimiento de esto al
juez de la investigación preparatoria.

Si bien el precepto no lo menciona, se supone que la devolución opera previa soli­

citud del interesado, en este caso el agraviado o el tercero que revele un derecho sobre el
bien. También podrán devolverse al agraviado (víctima), si no fueron empleados para la
perpetración del hecho punible (factor criminógeno) o no tengan incidencia para la pro­
banza de la imputación delictiva®.

La devolución podrá ser también provisional, fungiendo el poseedor de deposita­

rio del bien. El depósito consiste en el almacenamiento de un objeto cuya entrega ha sido
ordenada por el juez®. La norma adjetiva dispone la exhibición de dicho bien para efectos
probatorios cuando fuese necesario, es decir, cuando pueda ser considerado trascendente
en la realización de la etapa de juzgamiento.

(2) Acuerdo Plenario N° 5-2010/CJ-116, fundamento jurídico 7.

(3) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl (2006). Exégesis del nuevo Código Procesal Penal. Lima: Rhodas,
pp. 607-608.
(4) Vid. LORENZZI GOICOCHEA, Raúl (2002). Diccionario jurídico Tesauro. Lima: Librería y Ediciones Jurídi­
cas, p. 203. 593
 ART. 222 LA PRUEBA

Como ya indicamos líneas arriba, los bienes que han sido ilegítimamente desapode­
rados de la posesión fáctica de su titular podrán ser devueltos; sin embargo, tendrá que
acreditarse el título que corresponda® (derecho real) por el que lo requiera.

El numeral 1 del artículo 315 del CPP reconoce una característica fundamental de
las medidas cautelares que son su variabilidad, pues pueden sustituirse, cesar o variarse
cuando, atendiendo a las circunstancias del caso y con arreglo al principio de proporcio­
nalidad, resulte indispensable hacerlo.

Lo mencionado implica que es posible la variación de las medidas cautelares reales,

pero la cuestión previa es que hayan variado los supuestos que motivaron la imposición o
el rechazo de la medida cautelar.

III. Negativa a la devolución de bienes incautados o no entrega

de los utilizados en la actividad investigatoria
El artículo 222.2 del CPP indica que, si el fiscal no accede a la devolución o entrega,
el afectado podrá instar, dentro del tercer día, la decisión del juez de la investigación
preparatoria.

Tratándose de bienes cuya propiedad es atributo del agraviado o de un tercero con

mejor derecho de propiedad, se podrá instar la autorización del juzgador para su devolu­
ción, cuando el fiscal no accede a su entrega, afirmándose de esta forma el carácter adver-
sarial del procedimiento®.

El afectado por la medida de incautación, que tiene la condición de interviniente

accesorio, tiene dos opciones: interponer recurso de apelación o solicitar el reexamen de la
medida, a fin de que se levante y se le entregue el bien de su propiedad. La institución del
reexamen se asocia a la incorporación de actos de investigación o de algún elemento de con­
vicción luego de la realización del acto mismo, que modifique la situación que inicialmente
generó la incautación®. Respecto a ello, es importante lo señalado por la Sala Penal Perma­
nente de la Corte Suprema en la Casación N° 45-2012, Cusco del 13 de agosto de 2013:

“Entonces, se tiene que los vehículos incautados si bien quedan bajo custodia de
la administración aduanera por disposición del fiscal, ello debe ser así hasta que se
expida el auto de sobreseimiento, sentencia condenatoria o absolutoria proveniente
de resolución firme que ordene su decomiso o disponga su devolución; limitándose
la función de dicha entidad a la custodia del bien’, no siendo este quien determine
el futuro del bien incautado; sino es el juez quien reexamina y dispone la devolución
del bien, quedando esto como doctrina jurisprudencial”® (Fundamento jurídico 3).

También es importante lo señalado por la misma Sala en la Casación N° 646-2014,

Sullana, de fecha 16 de marzo de 2016:567

(5) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ob. cit., p. 608.

(6) ídem.
(7) Vid. RUBIO AZABACHE, César (2013). “La incautación en el proceso penal peruano”. En: Las medidas caute­
lares en elprocesopenal. Manuel Alberto TORRES CARRASCO (dir.). Lima: Gaceta Jurídica, p. 157.
594 (8) CARO JHON, José Antonio (2017). Summapenal. 2a edición. Lima: Nomos & Thesis, p. 965.
LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS ART. 222

“Noveno. La Ley N° 28008 en su artículo 13 de su Capítulo I, Título II, modifi­

cado por el Decreto Legislativo N° l i l i , del veintinueve de junio de dos mil doce,
regula la incautación en caso de delitos aduaneros, en el caso específico de la devo­
lución de los bienes incautados señala: ‘El fiscal ordenará la incautación y secuestro
de las mercancías (...) los que serán custodiados por la administración aduanera en
tanto se expida el auto de sobreseimiento, sentencia condenatoria o absolutoria pro­
veniente de resolución firme, que ordene su decomiso o disponga su devolución al
propietario. Queda prohibido bajo responsabilidad, disponer la entrega o devolución
de las mercancías (...), en tanto no medie sentencie absolutoria o auto de sobresei­
miento proveniente de resolución firme que disponga su devolución dentro del pro­
ceso seguido por la comisión de delitos aduaneros. En el caso de vehículos o bienes
muebles susceptibles de inscripción registral, queda prohibido, bajo responsabilidad,
sustituir la medida de incautación o secuestro de estos bienes por embargos en forma
de depósito, inscripción u otra que signifique su entrega física al propietario o posee­
dor de los mismos. La prohibición de disponer la entrega o devolución de las mercan­
cías (...), alcanza igualmente a las resoluciones o disposiciones dictadas por el Minis­
terio Público, si luego de la investigación preliminar o de las diligencias prelimina­
res, se declare que no procede promover la acción penal o se disponga el archivo de
la denuncia. En dichos casos corresponderá a la administración aduanera la evalua­
ción de la devolución de estas mercancías (...)’. Décimo. Las reglas que establece son
claras: i) La incautación ordenada por el fiscal será custodiada por la administración
aduanera, ii) Esta situación se mantiene hasta que se emite auto de sobreseimiento,
sentencia que ordene el decomiso o se disponga su devolución al propietario, iii) En
caso que el fiscal decida no promover la acción penal corresponde a la Administra­
ción Aduanera evaluar la devolución. Décimo primero. [El] Decreto Legislativo
N° 957 presenta dos regulaciones: sobre incautación probatoria, la de los artículos
218 al 225 y la cautelar de los artículos 316 al 320. Décimo segundo. En el primero
caso, sobre la devolución de bienes, señala el artículo 222: ‘El fiscal y la policía con
conocimiento del primero podrá devolver al agraviado o a terceros los objetos incau­
tados o entregar los incautados que ya fueron utilizados en la actividad investiga­
dora, con conocimiento del juez de la investigación preparatoria. Asimismo podrá
devolverlos al imputado si no tuvieren ninguna relación con el delito. La devolución
podrá ordenarse provisionalmente y en calidad de depósito, pudiendo disponerse su
exhibición cuando fuera necesario. Los bienes sustraídos serán entregados al agra­
viado. Si el fiscal no accede a la devolución o entrega, el afectado podrá instar, den­
tro del tercer día, la decisión del juez de la investigación preparatoria. Décimo ter­
cero. De ello se advierten las siguientes reglas: i) Fiscal o policía pueden devolver los
bienes incautados: a) Al agraviado o terceros, b) Si fueron utilizados en la investi­
gación. c) Al imputado si aquellos no tienen relación con el delito, ii) Si el fiscal no
accede a la devolución, el afectado podrá acudir al juez. Décimo cuarto. En cuanto
a la incautación cautelar señala el artículo 319: ‘Si varían los presupuestos que deter­
minaron la imposición de la medida de incautación, esta será levantada inmediata­
mente, a solicitud del Ministerio Público o del interesado. Las personas que se consi­
deren propietarios de buena fe de los bienes incautados y que no han intervenido en
el delito investigado, podrán solicitar el reexamen de la medida de incautación, a fin
que se levante y se le entreguen los bienes de su propiedad. Los autos que se pronun­
cian sobre la variación y el reexamen de la incautación se dictarán previa audiencia,
 ART. 222 LA PRUEBA

a la que también asistirá el peticionario. Contra ellos procede recurso de apelación.

Rige, en lo pertinente, lo dispuesto en el numeral 2) del artículo 278 y en los nume­
rales 2) y 3) del artículo 279. En el artículo 320 señala: ‘Dictada sentencia absoluto­
ria, auto de sobreseimiento o de archivo de las actuaciones, los bienes incautados se
restituirán a quien tenga derecho, salvo que se trate de bienes intrínsecamente delic­
tivos. El auto, que se emitirá sin trámite alguno, será de ejecución inmediata. La res­
titución no será ordenada si, a solicitud de las partes legitimadas, se deben garanti­
zar -cuando corresponda- el pago de las responsabilidades pecuniarias del delito y
las costas’. Décimo quinto. De ello se advierten las siguientes reglas: i) El juez puede
dejar sin efecto la incautación: a) Si varían sus presupuestos, b) El afectado es propie­
tario de buena fe y no ha intervenido en el delito investigado, iii) En caso de absolu­
ción, sobreseimiento o archivo, los bienes se restituirán a quien tenga derecho, salvo
que se trate de bienes intrínsecamente delictivos o deben garantizar el pago de las
responsabilidades pecuniarias del delito y las costas. Décimo sexto. De lo expuesto
se advierte que la norma aduanera se dirige al fiscal, así como lo hace el artículo 222
del Código Procesal Penal. Sin embargo, los artículos 319 y 320 del mismo cuerpo
normativo se dirigen al juez. Se debe dejar claro que estas normas no son incompa­
tibles, se complementan, pues en ambas regulaciones se señala que la incautación se
mantiene hasta el sobreseimiento o absolución. Décimo séptimo. Sin embargo, la
regulación de la Ley N° 28008 no regula todos los supuestos de la actividad del juez.
Es decir, los supuestos del considerando décimo quinto de los artículos 319 y 320 del
Código Procesal Penal no se contraponen; al contrario, la complementan, pues regu­
lan los supuestos en que el juez puede devolver los bienes incautados; por ello, sí está
plenamente vigente, en todo el país. Décimo octavo. Anteriormente, la Casación N°
342-201, Cusco, del dos de julio de dos mil trece, expedida por la Sala Penal Perma­
nente de esta Corte Suprema, refirió que el artículo 13 de la Ley N° 28008 no abarca
todo el procedimiento a seguir como consecuencia de la incautación de bienes objeto
de delitos. El fiscal debe solicitar la confirmatoria de incautación ante el juez, quien
en uso de sus facultades podrá confirmar la medida o entregar el bien ya sea al agra­
viado, imputado, terceros o incluso entregar en custodia a la administración adua­
nera, de acuerdo a cada caso concreto. Décimo noveno. Además, esta Corte Suprema
ha dilucidado conflictos entre ambas normas, lo que deja claro la vigencia de Ley
N° 28008, como ocurrió en el auto de calificación de la Casación N° 66-2011, Cusco,
de quince de agosto de dos mil once, Casación N° 342-2011-Cusco, del dos de julio
de dos mil trece, Casación N° 45-2012-Cusco, del trece de agosto de dos mil trece,
Casación N° 273-2011-Cusco, del veintinueve de enero de dos mil trece, Casación
N° 113-2013, Arequipa, del dieciséis de septiembre de dos mil catorce, Casación
N° 136-2013-Tacna, del once de junio de dos mil catorce, Casación N° 139-2011-
Cusco, del diez de abril de dos mil doce, entre otros. En ese sentido, la referencia al
oficio N° 970-2013-MP-FN-OAJ citado que señala que la norma está derogada, no
es vinculante, más cuando el juez es quien dicta el derecho”®.

La desafectación solo admitirá títulos indubitables, tales como una ficha registral que
reconoce como propietario a un tercero ajeno al proceso penal. El que pretende desafec­
tar tendrá que tener título indubitable.

596 (9) CARO JHON, José Antonio. Ob. cit., pp. 1039-1040.
LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS ART. 222

§5 B IB L IO G R A F ÍA

BENAVENTE CHORRES, Hesbert (2010). “La incautación de bienes en el proceso penal. Medida de bús­
queda de pruebas y restricción de derechos y medida cautelar”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo
18. Lima: Gaceta Jurídica; CARO JH O N , José Antonio (2017). Summa penal. 2a edición. Lima: Nomos
& Thesis; LORENZZI GOICOCHEA, Raúl (2002). Diccionario jurídico Tesauro. Lima: Librería y Edicio­
nes Jurídicas; PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl (2006). Exégesis del nuevo Código Procesal Penal.
Lima: Rhodas; RUBIO AZABACHE, César (2013). “La incautación en el proceso penal peruano”. En: Las
medidas cautelares en elproceso penal. Manuel Alberto TORRES CARRASCO (dir.). Lima: Gaceta Jurídica.

& JU R IS P R U D E N C IA
El peticionante no ha cumplido con acreditar que previamente a recurrir a la instancia judicial solicitó al fiscal pro­
vincia devolución del bien incautado lo que constituye un requisito de admisibilidad, debiendo cumplir con sub­
sanar dicha observación, adjuntando copia de la solicitud de devolución del bien incautado, así como de la dis­
posición fiscal y la notificación correspondiente, a fin de efectuar el cómputo del plazo señalado por ley. Exp.
N° 2008-12560-15-0401-JR-PE-3-Arequipa.

597
 Artículo 223.- Remate o subasta del bien incautado0"0
1. C u a n d o n o se h a id e n tif ic a d o a l a u to r o a l p e r ju d ic a d o , e l b ie n in c a u ta d o , tr a n s ­
c u r r i d o s s e is m e s e s , e s r e m a t a d o . E l r e m a t e s e r e a l i z a , p r e v i a d e c i s i ó n d e l a f i s c a l í a
q u e co n o ce d e l caso s i n o se h a f o r m a l i z a d o la in v e s tig a c ió n p r e p a r a t o r i a o p r e v i a
o r d e n d e l j u e z d e la in v e s tig a c ió n p r e p a r a t o r i a s i e x is te p ro c e s o a b ie r to , a p e d id o
d e l fis c a l.
2. E l r e m a te se lle v a r á a c a b o p o r e l ó rg a n o a d m i n is tr a t iv o c o m p e te n te d e l M in is te r io
P ú b li c o , s e g ú n l a s d i r e c t i v a s r e g l a m e n t a r i a s q u e a l e f e c to d i c t e l a f i s c a l í a d e l a
N a c i ó n . E n t o d o c a so , s e s e g u i r á n l a s s i g u i e n t e s p a u t a s :
a) V a lo r iz a c ió n p e r ic ia l;
b) P u b lic a c ió n d e u n a v is o e n e l p e r ió d ic o o f ic ia l o e n c a r te le s a f a l t a d e p e r ió d ic o .
3. E l p r o d u c t o d e l r e m a t e , d e s c o n t a n d o lo s g a s t o s q u e h a n d e m a n d a d o l a s a c t u a c i o n e s
in d ic a d a s e n e l n u m e r a l a n te r io r , s e r á d e p o s ita d o e n e l B a n c o d e la N a c ió n a la
o r d e n d e l M i n is t e r i o P ú b lic o s i n o se f o r m a l i z ó in v e s tig a c ió n p r e p a r a t o r i a y , e n
p a r t e s ig u a l e s , a f a v o r d e l P o d e r J u d i c i a l y d e l M i n i s t e r i o P ú b l i c o s i e x i s t i e r e p r o c e s o
a b ie r to . S i tr a n s c u r r id o u n a ñ o n in g u n a p e r s o n a a c r e d ita su d erech o , e l M in is te r io
P ú b lic o o e l P o d e r J u d ic ia l, d is p o n d r á n d e ese m o n to , c o n s titu y e n d o re c u rso s p r o p io s .
4. C u a n d o s e t r a t e d e o b je to s , i n s t r u m e n t o s , e f e c to s o g a n a n c i a s d e lo s d e l i t o s c u y a
t i t u l a r i d a d h a y a s id o d e c la r a d a a f a v o r d e l E s ta d o m e d ia n te u n p ro c e so d e p é r d i d a
d e d o m i n i o y e n lo s c a so s d e i n c a u t a c i ó n o d e c o m i s o d e b i e n e s , e fe c to s o g a n a n c i a s
e s t a b le c i d o s e n l a s n o r m a s o r d i n a r i a s p o r l a c o m is ió n d e d e l i t o s e n a g r a v i o d e l E s ta d o ,
la C o m is ió n N a c i o n a l d e B ie n e s I n c a u ta d o s - C O N A B I p r o c e d e r á a l a s u b a s ta ,
e n la f o r m a y p r o c e d im ie n to e s ta b le c id o p o r l a n o r m a t i v i d a d d e la m a t e r i a . E l
p r o d u c t o d e e s t a s u b a s t a p ú b l i c a s e d e s t i n a r á p r e f e r e n t e m e n t e a l a lu c h a c o n t r a l a
m i n e r í a il e g a l , l a c o r r u p c i ó n y e l c r i m e n o r g a n i z a d o , c o n f o r m e a l r e g l a m e n t o d e l a
m a te r ia l* * K

Concordancias:
CPP: arts. 220, 233, 235.

Jo r g e P é r e z L ó p e z

I. Introducción
La incautación es una medida eminentemente procesal, y no una consecuencia acce­
soria del delito; por esta, el titular del bien o derecho queda impedido de transferirlo,
convertirlo, trasladarlo o cederlo, precisamente porque la titularidad del bien o derecho
materia de la incautación, queda sometido al resultado de la resolución final del proceso,
donde puede disponerse el decomiso, la destrucción del bien o la devolución a su titular(1).(*)

(*) Texto vigente de la sumilla según modificatoria efectuada por la única disposición complementaria modifica­
toria del Decreto Legislativo N° 1104, publicado el 19-04-2012.
(**) Inciso 4 incorporado por la única disposición complementaria modificatoria del Decreto Legislativo N° 1104,
publicado el 19-04-2012.
(1) GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás y DELGADO TOVAR, Walther (2009). La acción de pérdida de dominio y otras
98 pretensiones en elprocesopenal. Análisis crítico de la Ley N° 29212. Lima: Jurista Editores, p. 181.
LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS ART. 223

Como señala San M artín Castro “debe tratarse de un bien o cosa relacionada con
la investigación cuya ocupación sea indispensable para el éxito del fin de averiguación
impuesto a la autoridad titular de la instrucción”®.

Son diversos los objetos que pueden ser materia de incautación, al respecto, el Acuerdo
Plenario N° 5-2010/CJ-116 ha señalado que la “incautación instrumental” (artículo 218
del Código Procesal Penal -e n adelante, CPP-) recae contra a) los bienes que constitu­
yen cuerpo del delito (además de la persona -e l cadáver en el delito de hom icidio- com­
prende al objeto del delito, es decir, aquel contra el que recae el hecho punible o que ha
sufrido directamente sus efectos lesivos -la droga en el delito de tráfico ilícito de drogas-),
o contra b) las cosas que se relacionen con el delito o que sean necesarias para el esclare­
cimiento de los hechos investigados (son tanto las piezas de ejecución: medios u objetos a
través de los cuales se llevó a cabo la comisión del delito, como las denominadas piezas de
convicción: cosas, objetos, huellas o vestigios materiales, que pueden servir para la com­
probación de la existencia, autoría o circunstancias del hecho punible). El objeto de esta
medida de aseguramiento es amplio y, por su propia naturaleza investigativa, comprende
una extensa gama de bienes u objetos relacionados, de uno u otro modo, con el delito®.

De otro lado, se hace referencia a los objetos que son materia de la llamada incauta­
ción cautelar (artículo 316.1 del CPP que incide en los efectos provenientes de la infrac­
ción penal, en los instrumentos con los que se ejecutó y en los objetos del delito permi­
tidos por la ley(4): a) los efectos del delito o producía scaeleris (son los objetos producidos
mediante la acción delictiva, como el documento o la moneda falsa, así como las ventajas
patrimoniales derivadas del hecho punible, como el precio del cohecho, el del delincuente
a sueldo, o la contraprestación recibida por el transporte de droga, etc.), b) los instrumen­
tos del delito o instrumenta sc a e le ris (son los objetos que, puestos en relación de medio a
fin con la infracción, han servido para su ejecución, tales como el vehículo utilizado para
el transporte de la mercancía, los útiles para el robo, el arma empleada, maquinarias del
falsificador, etc.), y c) los objetos del delito (son las cosas materiales sobre las que recayó la
acción típica, como por ejemplo las cosas hurtadas o robadas, armas o explosivos en el delito
de tenencia ilícita de las mismas, la droga en el delito de tráfico ilícito de drogas, los bie­
nes de contrabando en dicho delito, etc., para lo que se requiere una regulación específica).

En los casos mencionados, la incautación como medida procesal precede al deco­

miso como consecuencia accesoria que se dictará en la sentencia (conforme al artículo 102
del Código Penal).

A continuación, procederemos a señalar en qué casos los bienes incautados son rema­
tados o subastados, de conformidad con el artículo 223 del Código Procesal Penal, modi­
ficado por la única disposición complementaria modificatoria del Decreto Legislativo N°
1104, publicado el 19 de abril de 2012 en el diario oficial E l P e r u a n o .

(2) SAN MARTÍN CASTRO, César (2005). Derecho Procesal Penal. Volumen II. Lima: Grijley, p. 594.
(3) Véase SÁNCHEZ CÓRDOVA, Juan Humberto (2014). “Incautación y exhibición”. En: Nuevo Código Procesal
Penal comentado. Volumen I. Lima: Ediciones Legales, p. 781.
(4) Ibídem, pp. 781-782. 59S
 ART. 223 LA PRUEBA

II. Casos en los que se realiza el remate

El artículo 223.1 del CPP indica que cuando no se ha identificado al autor o al per­
judicado, el bien incautado, transcurridos seis meses, es rematado. El remate se realiza,
previa decisión de la fiscalía que conoce el caso si no se ha formalizado la investigación
preparatoria o previa orden del juez de la investigación preparatoria si existiese proceso
abierto, a pedido del fiscal.

En esta hipótesis no existe ni agraviado ni autor identificado que pueda acreditar

algún tipo de titularidad sobre el bien incautado. Siendo un bien que no es reclamado, se
procederá a su remate, previa orden del fiscal que conoce de las diligencias preliminares,
o en el caso de un proceso ya en curso, mediante orden del juez de la investigación prepa­
ratoria, previa solicitud del fiscal.

El remate consiste en el procedimiento mediante el cual se adjudica un bien en una

subasta o venta pública®. La subasta, en el proceso, es un sistema que consiste en hacer
líquidos o convertir en dinero los bienes incautados, consistente en una venta pública, cuyo
precio se fija mediante la licitación y puja de quienes libremente concurren a ese acto. Por
extensión, el término “subasta” designa también las actuaciones anteriores y necesarias
para su celebración (así, el avalúo de los bienes para la fijación de un precio base, la publi­
cación de la subasta mediante edictos y, en su caso, publicación en el diario oficial y en
algún periódico de los de mayor difusión), así como las posteriores que sean consecuencia
de ella (aprobación del remate -d e la adjudicación-, entrega de los bienes y distribución a
los acreedores de la suma recaudada®.

Para llegar a esta determinación deben concurrir dos circunstancias: a) debe trans­
currir seis meses; y, b) deben haberse agotado todos los medios indispensables para iden­
tificar a las personas antes mencionadas, bastando la interposición de una solicitud para
interrumpir dicho plazo(7).

III. Organo que lleva a cabo el remate

El artículo 223.2 del CPP señala que el remate se llevará a cabo por el órgano admi­
nistrativo competente del Ministerio Público, según las directivas reglamentarias que al
efecto dicte la Fiscalía de la Nación. En todo caso se seguirán las siguientes pautas:

a) Valorización pericial, es decir, se deberán nombrar dos peritos, quienes presen­

tarán su dictamen en el plazo que corresponda y siguiendo los criterios técnicos
pertinentes;

b) Publicación de un aviso en el periódico oficial o en carteles a falta de periódico.

En el caso de bienes inmuebles debe ser necesaria su publicación en el periódico
oficial o diario encargado de la publicación de los avisos judiciales del lugar del
remate, de conformidad con el artículo 733 del Código Procesal Civil.56

(5) LORENZZIGOICOCHEA, Raúl (2002). Diccionariojurídico Tesauro. Lima: Librería y Ediciones Jurídicas, p. 493.
(6) ídem, p. 551.
600 (7) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl (2006). Exégesis del nuevo Código Procesal Penal. Lima: Rhodas, p. 608.
LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS ART. 223

Nos encontramos ante una norma penal en blanco, donde el procedimiento a seguir
será complementado a través de leyes de carácter administrativo (resoluciones, directivas,
etc.), que para dicho fin deberá sancionar el órgano de gobierno del Ministerio Público.
Deberá procurarse establecer normativamente un procedimiento adecuado a los fines per­
seguidos, a fin de dotar de validez y de legitimidad el acto de “remate”, que por su signifi­
cación económica debe estar revestido con todas las garantías del caso®.

IV. Depósito del producto del remate

El artículo 233.3 del Código Procesal Penal indica qué producto del remate, descon­
tando los gastos que han demandado las actuaciones indicadas en el artículo 233.2, será
depositado en el Banco de la Nación, a la orden del Ministerio Público si no se formalizó
investigación preparatoria y, en partes iguales, a favor del Poder Judicial y del Ministerio
Público si existiere proceso abierto.

Si transcurrido un año, ninguna persona acredita su derecho, el Ministerio Público

o el Poder Judicial, dispondrán de ese monto, constituyendo recursos propios de estas
instituciones.

El remate supone todo un procedimiento que demanda una serie de gastos, producto
de diversas actuaciones que genera su concreción. Entonces, descontando los gastos que
se hubieran generado, se depositará en una cuenta en el Banco de la Nación el importe
recibido por el remate del bien. En este caso, Peña Cabrera Freyre recalca que la adopción
de este nuevo sistema procesal acusatorio demanda sobre manera una mayor actuación
del Ministerio Público, quien se constituye en el dueño de la investigación criminal. Así
las cosas, es esta institución la que debería recibir por entero la suma recaudada por con­
cepto del remate de bienes incautados, el mismo autor señala que no podemos olvidar que
el Poder Judicial, a diferencia del Ministerio Público, recibe una serie de ingresos econó­
micos por concepto de recursos propios. En consecuencia, es de la opinión que la norma
en comento debería modificarse de le g e f e r e n d a a fin de que el Ministerio Público mono­
police estos ingresos®.

V. Bienes cuya titularidad ha sido declarada a favor del Estado

Mediante la única disposición complementaria modificatoria del Decreto Legislativo
N° 1104, publicado el 19 de abril de 2012 en el diario oficial E l P e r u a n o , se incorpora el
numeral 4 al artículo 223 del Código de Procedimientos Penales, el mismo que señala que
cuando se trate de objetos, instrumentos, efectos o ganancias de los delitos cuya titulari­
dad haya sido declarada a favor del Estado mediante un proceso de pérdida de dominio y
en los casos de incautación o decomiso de bienes, efectos o ganancias establecidos en las
normas ordinarias por la comisión de delitos en agravio del Estado, la Comisión Nacional
de Bienes Incautados (Conabi) procederá a la subasta, en la forma y procedimiento esta­
blecido por la normatividad de la materia. El producto de esta subasta pública se destinará 89

(8) Ibídem, p. 609.

(9) ídem. 601
 ART. 223 LA PRUEBA

preferentemente a la lucha contra la minería ilegal, la corrupción y el crimen organizado,

conforme al Reglamento de la materia.

El artículo 2.2 del Decreto Legislativo N° 1104, el cual modifica la legislación sobre
pérdida de dominio, publicado en diario oficial E l P e r u a n o con fecha 19 de abril de 2012,
señala lo siguiente:

“Se aplica cuando se trata de objetos, instrumentos, efectos o ganancias de los siguien­
tes delitos: tráfico ilícito de drogas, terrorismo, secuestro, extorsión, trata de perso­
nas, lavado de activos, delitos aduaneros, defraudación tributaria, concusión, pecu­
lado, cohecho, tráfico de influencias, enriquecimiento ilícito, delitos ambientales,
minería ilegal y otros delitos y acciones que generen efectos o ganancias ilegales en
agravio del Estado”.

Los supuestos de procedencia de la pérdida de dominio se encuentran previstos en

el artículo 4:

“La pérdida de dominio procede cuando se presuma que los objetos, instrumentos,
efectos o ganancias provienen de la comisión de los hechos delictivos referidos en el
artículo 2 del presente Decreto legislativo y cuando concurran alguno o algunos de
los siguientes supuestos:

a) Cuando por cualquier causa, no es posible iniciar o continuar el proceso penal.

b) Cuando el proceso penal ha concluido por cualquier causa, sin haberse desvir­
tuado el origen delictivo de los objetos, instrumentos, efectos o ganancias del
delito o su utilización en la comisión del delito.

c) Cuando los objetos, instrumentos, efectos o ganancias se descubriesen con pos­

terioridad a la etapa intermedia del proceso o luego de concluida la etapa de
instrucción.

d) Cuando habiendo concluido el proceso penal, los objetos, instrumentos, efectos

o ganancias se descubren con posterioridad”.

La pretensión de extinción o pérdida de dominio se realiza fuera del proceso penal,

es decir, cuando no se puede ejercitar la pretensión de decomiso sea porque el proceso
penal no se puede iniciar (por extinción de la acción penal), porque no se puede continuar
con el proceso penal por contumacia del imputado, o cuando los instrumentos, efectos o
ganancias del delito se descubriesen con posterioridad a la conclusión del proceso penal(10).

La incautación constituye una medida cautelar dentro del proceso de pérdida de

dominio; en tal sentido, el juez, a pedido del fiscal o del procurador público, bajo respon­
sabilidad y con carácter prioritario, atendiendo a la naturaleza del proceso de pérdida de
dominio determinará cuando corresponda la incautación o decomiso de los objetos, instru­
mentos, efectos y ganancias del delito, asegurando su titularidad en favor del Estado para

(10) RUBIO AZABACHE, César (2013). “La incautación en el proceso penal peruano”. En: Las medidas cautelares
602 en elprocesopenal. Manuel Alberto TORRES CARRASCO (dir.). Lima: Gaceta Jurídica, p. 154.
LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS ART. 223

evitar su uso indebido o ilícito (Primera Disposición Complementaria final del Decreto
Legislativo N° 1104). En tal sentido, la incautación puede disponerse contra los instru­
mentos, efectos y ganancias del delito con la finalidad de lograr su decomiso en la senten­
cia o auto correspondiente01).

§5 B IB L IO G R A F ÍA

GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás y DELGADO TOVAR, Walther (2009). La acción depérdida de dominio y otras
pretensiones en el proceso penal. Análisis crítico de la Ley N° 29212. Lima: Jurista Editores; LORENZZI GOI-
COCHEA, Raúl (2002). Diccionariojurídico Tesauro. Lima: Librería y Ediciones Jurídicas; PEÑA CABRERA
FREYRE, Alonso Raúl (2006). Exégesis del nuevo Código Procesal Penal. Lima: Rodhas; RUBIO AZABACHE,
César (2013). “La incautación en el proceso penal peruano”. En: Las medidas cautelares en el proceso penal.
Manuel Alberto TORRES CARRASCO (dir.). Lima: Gaceta Jurídica; SAN MARTÍN CASTRO, César
(2005). Derecho Procesal Penal. Volumen II. Lima: Grijley; SÁNCHEZ CÓRDOVA, Juan Humberto (2014).
“Incautación y exhibición”. En: Nuevo Código Procesal Penal comentado. Volumen I. Lima: Ediciones Legales.

(11) ídem. 603

 SUBCAPITULO II
LA EXHIBICIÓN E INCAUTACIÓN
DE ACTUACIONES Y DOCUMENTOS NO PRIVADOS

Artículo 224.- Incautación de documentos no privados. Deber de exhibición.

Secretos
1. T a m b i é n p u e d e n s e r o b je t o d e e x h i b i c i ó n f o r z o s a o i n c a u t a c i ó n l a s a c t u a c i o n e s y
d o c u m e n t o s q u e n o t i e n e n l a c a l i d a d d e p r i v a d o s . C u a n d o s e t r a t e d e u n s e c r e to d e
E s t a d o , e l f i s c a l a c u d i r á a l j u e z d e l a in v e s t i g a c i ó n p r e p a r a t o r i a a f i n d e q u e p r o c e d a ,
e n lo p e r t i n e n t e , c o n f o r m e a lo d is p u e s to e n e l a r t í c u l o 1 6 5 n u m e r a l e s 2 ) y 3 ) .
E l q u e t e n g a e n s u p o d e r lo s a c to s y d o c u m e n t o s r e q u e r i d o s e s t á o b l i g a d o a e x h i b i r l o s
o e n t r e g a r l o s i n m e d i a t a m e n t e a l f i s c a l , in c lu s o s u o r i g i n a l , y t o d o o b je t o q u e d e t e n t e n
p o r r a z o n e s d e s u o fic io , e n c a r g o , m i n i s t e r i o o p r o f e s i ó n , s a l v o q u e e x p r e s e n q u e se
t r a t a d e u n s e c r e to p r o f e s i o n a l o d e E s t a d o .
E l a f e c t a d o , s a l v o lo s c a so s d e in v o c a c i ó n d e s e c r e to d e E s t a d o , p o d r á i n s t a r l a i n t e r ­
v e n c i ó n j u d i c i a l , p a r a e s t a b l e c e r s i c o r r e s p o n d í a l a e x h i b i c i ó n o i n c a u t a c i ó n d e to d o s
lo s d o c u m e n t o s o a c to s i n t e r v e n i d o s p o r e l f i s c a l .
2. C u a n d o s e i n v o q u e s e c r e to p r o f e s i o n a l , e l f i s c a l r e a l i z a r á l a s i n d a g a c i o n e s n e c e s a r i a s
a e s e e fe c to , s i e m p r e q u e r e s u l t e i n d i s p e n s a b l e p a r a l a m a r c h a d e l a s i n v e s t i g a c i o ­
n e s , y s i c o n s i d e r a i n f u n d a d a l a o p o s ic ió n a l a e x h i b i c i ó n o i n c a u t a c i ó n , i n s t a r á l a
in te r v e n c ió n j u d i c i a l . E l j u e z d e l a in v e s tig a c ió n p r e p a r a t o r i a , p r e v i a a u d ie n c ia ,
s i c o n s id e r a f u n d a d a la p e tic ió n d e l f i s c a l o r d e n a r á la in c a u ta c ió n .
3. C u a n d o s e i n v o q u e s e c r e to d e E s t a d o , e l f i s c a l a c u d i r á a l p r e s i d e n t e d e l C o n s e jo d e
M in is tr o s s o lic ita n d o c o n fir m e ese c a r á c te r . E n ca so se c o n f ir m e la e x is te n c ia d e l
s e c r e to y l a p r u e b a s e a e s e n c i a l p a r a l a d e f i n i c i ó n d e l a c a u s a , e l f i s c a l a c u d i r á a l
j u e z d e l a in v e s tig a c ió n p r e p a r a to r i a , p a r a q u e p r e v i a a u d ie n c i a co n a s is te n c ia d e
l a s p a r t e s d e c i d a s i c l a u s u r a l a i n v e s t i g a c i ó n p o r e x i s t i r s e c r e to d e E s t a d o .

Concordancias:
C: art. 2 inc. 18; CPP: arts. 165 ines. 2 y 3, 225, 229; DUDH: art. 21.

M a r c e l o A l e ja n d r o F e r n á n d e z Vá s q u e z

El nuevo proceso penal de 2004, logró un rediseño de lo que hasta ese momento se
entendía por proceso penal. Se dejó de lado la figura del juez instructor por un juez de
garantías que controle los actos de investigación del Ministerio Público como nuevo titu­
lar de la acción penal y de toda la investigación. El fiscal abandonó su rol de espectador
del proceso penal, para pasar a ser la persona que diseñe y dirija toda la investigación pre­
paratoria. Ahora, todos los requerimientos presentados por el Ministerio Público ante el
juez de garantías, deben ser oralizados, lo cual otorga mayor mayor realce a las moder­
nas técnicas de litigación oral, que antes no primaban en el proceso penal escritural del
Código de Procedimientos Penales de 1940. Este nuevo esquema, se entendió como un
paso triunfal hacia el enquistamiento del principio acusatorio, entendido como el reco-
004 nocimiento nítido de la separación de funciones para el desarrollo del proceso penal: al
LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS ART. 224

Ministerio Público le corresponde la función requirente, la función persecutoria del delito,

por ello es el titular del ejercicio de la acción penal pública y de la carga de la prueba(1). En
esa línea, Del Río Labarthe1(2) explica: “La nueva estructura del proceso penal no se limita
a asignar la investigación al Ministerio Público, instituye también, la figura del juez de
garantías (juez de la investigación preparatoria), que será el encargado de ejercer un con­
trol de la investigación preparatoria y el órgano responsable de disponer -previa solicitud
de p arte- las medidas de investigación y las medidas cautelares que involucren la restric­
ción de derechos fundamentales”.

Se supera el proceso sumario con sus escenarios de reducción de garantías procesales

para el investigado, lo cual permitió el desarrollo de tres nuevas etapas del proceso penal:
a) investigación preparatoria, b) etapa intermedia y, c) juicio oral. La primera etapa otorga
un escenario preponderante al fiscal, como nuevo persecutor de la acción penal pública
y director de la investigación. Del fiscal depende la estrategia que se tomará en la inves­
tigación para poder descubrir la realidad delictiva ocurrida con anterioridad. Es ahora el
fiscal, el nuevo principal actor en la investigación preparatoria, con un empoderamiento
de facultades de investigación y posibilidad de restricción de derechos fundamentales. El
Código Procesal Penal -e n adelante, C PP - otorga, en su estructura, una serie de faculta­
des limitativas de derechos fundamentales que puede ejercer el fiscal, en el estadio corres­
pondiente, con la finalidad de estructurar una investigación preparatoria sólida con fines
de descubrir lo realmente acontecido en un hecho con rasgos delictivos.

El representante del Ministerio Público generalmente toma conocimiento de un

hecho delictivo cuando este ya sucedió, por lo cual tendrá que usar todas las facultades y
prerrogativas que le otorga el nuevo modelo procesal penal para acercarse lo más que se
pueda a lo realmente ocurrido como tercero ajeno al hecho. Es dentro de esa búsqueda
de lo ocurrido que el CPP reguló en su título III una serie de instituciones que permi­
tan al representante del Ministerio Público, restringir ciertos derechos fundamentales en
aras de alcanzar los fines de la investigación, como por ejemplo: a) el control de identi­
dad, b) la video vigilancia, c) la intervención corporal, d) el allanamiento, e) la exhibición
forzosa e incautación, f) la interceptación de las comunicaciones, g) el levantamiento del
secreto bancario, etc. Estas medidas de restricción deben se otorgadas y realizadas dentro
del marco de un Estado constitucional de derecho, es decir, cumpliendo ciertos principios
y garantías constitucionales.

El nuevo proceso penal de 2004 ostenta una tendencia constitucionalista, o como

muchos la denominan: una constitucionalización del Derecho Penal y Procesal Penal, en
mérito a la tendencia mundial de dejar el credo 100 % legalista, para pasar a una óptica
holística de mirar a la constitución, en específico, sus principios y garantías constituciona­
les, como la norma transversal aplicable a toda materia del Derecho. Prueba de esta cons­
titucionalización del proceso penal es la incorporación en el título preliminar del CPP,
de las garantías constitucionales que impone la Constitución Política de 1993 a diferen­
cia del Código de Procedimientos Penales de 1940, que en su título preliminar no recogía

(1) CUBAS VILLANUEVA, Víctor (2009). El nuevo proceso penal peruano. Teoría y práctica de su implementación.
Lima: Palestra, p. 36.
(2) DEL RIO LABARTHE, Gonzalo (2010). La etapa intermedia en el nuevo proceso penal acusatorio. Lima: Ara
Editores, p. 36. 605
 ART. 224 LA PRUEBA

dichas garantías constitucionales. Para un constitucionalista, era evidente la no necesidad

de colocar específicamente las garantías constitucionales en el título preliminar del CPP,
por cuanto bien se sabe que la constitución es la norma máxima aplicable a todos las ramas
del Derecho, incluido el Derecho Procesal Penal, pero dicha especificidad en el título pre­
liminar se debe, como bien lo señaló Landa(3)4,a que en el Perú, la mayoría de jueces toda­
vía no han logrado superar la visión positivista del Derecho en general, con lo cual todavía
rezan el credo de que el juez debe limitarse solamente a la aplicación de la ley, sin acudir a
principios o garantías constitucionales para resolver los procesos penales.

En marco de este nuevo contexto de principios constitucionales, tenemos que el título

III del CPP ha introducido como principios rectores los siguientes: principio de propor­
cionalidad, motivación suficiente, suficiencia indiciarla y legalidad de la medida. Todos
estos principios deben ser tomados en cuenta antes de restringir algún derecho fundamen­
tal a un ciudadano.

El principio de legalidad de la medida, de acuerdo al artículo 202 del CPP, significa

que el fiscal cuando desee restringir derechos fundamentales en aras del esclarecimiento
de los hechos deberá ceñirse a los mecanismos estrictamente regulados en el CPP, sin tener
la opción de crear nuevos mecanismos, ya que ello sería inconstitucional. El principio de
suficiencia indiciada señala que el fiscal para restringir un derecho fundamental deberá
tener los suficientes elementos de convicción que le hagan llegar a la conclusión lógica que
de no restringir dicho derecho, no se podrá esclarecer el hecho materia de investigación.
El principio de motivación suficiente expresa que el representante del Ministerio Público
solicitará al juez, motivadamente la restricción de un derecho fundamental, y este deberá
de igual forma resolver motivadamente dicha restricción; esta motivación deberá estar
acompañado de una suficiencia probatoria.

Uno de los principios que mayor atención ha tenido a lo largo del Derecho Procesal
Penal, es la introducción del principio de proporcionalidad como mecanismo para susten­
tar si procede o no restringir un derecho fundamental. El principio de proporcionalidad,
de acuerdo al profesor Cáceres Juica®, debe verse como un punto de apoyo a partir del
cual se puede establecer en qué casos dos o más principios o derechos fundamentales que
entran en colisión o conflicto deben imponerse sobre otro temporalmente o cuál de estos
principios debe reducir el campo de aplicación del otro, a la luz de la importancia del prin­
cipio o derecho determinante. Este principio a la vez se subdivide en tres subprincipios:
a) idoneidad, que exige que la medida a adoptar deba ser cualitativamente apta para alcan­
zar los fines previstos, b) el subprincipio de necesidad implica que, en el caso concreto, no
se hubiera podido elegir otra medida menos gravosa y por el último, c) el subprincipio de
proporcionalidad estricta que importa que la intensidad de la lesión sea proporcional a la
gravedad de la infracción cometida®. Una vez satisfechos, todos estos principios, se enten­
derá por bien dada la medida de restricción de derechos.

(3) LANDA ARROYO, César (2015). “La constitucionalización del Derecho Procesal Penal. El nuevo Código
Procesal Penal peruano en perspectiva”. En: Tbemis. N° 68. Lima: PUCP, p. 182.
(4) CÁCERES JULCA, Roberto (2009). Las medidas cautelares en el nuevoprocesopenal. Lima: Jurista Editores, p. 38.
606 (5) SÁNCHEZ VELARDE, Pablo (2009). El nuevo procesopenal. Lima: Idemsa, p. 286.
LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS ART. 224

En el caso in c o m e n to , la medida restrictiva de derecho que se analizará será la de

incautación de documentos no privados. Se debe partir de la concepción de documento no
privado como el documento que goza de carácter público, es decir aquel documento que ha
sido emitido por un funcionario o servidor público en el marco de sus funciones. Cuando
un fiscal se apersona a una entidad pública y requiere la exhibición de una determinada
documentación, el funcionario o servidor público encargado de la custodia de dicha docu­
mentación, tiene la obligación de mostrar o entregar toda la documentación solicitada.

Así también, al analizar lo concerniente a documentación pública, se vuelve impres­

cindible mencionar la Ley N° 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información
Pública, que señala el derecho de todo ciudadano de acceder, sin expresión de acusa, a la
documentación del Estado. En su artículo 3, numeral 1, especifica que toda la documen­
tación que posea el Estado se presume pública, salvo determinadas excepciones, como son
las reguladas en el artículo 15 que manifiesta que no se podrá entregar información clasi­
ficada como secreta por razones de seguridad nacional sustentadas en: operaciones mili­
tares, desarrollos técnicos en defensa militar, material bélico, planes de inteligencia, etc.
Así mismo, su artículo 18, aclara que las únicas entidades que puedan acceder a la infor­
mación secreta son el Congreso de la República a través de una comisión investigadora,
el Poder Judicial a través de un determinado proceso judicial con la finalidad de esclare­
cer un hecho, la Contraloría General de la República a través de una acción de control y
la Defensoría del Pueblo en el marco de la defensa de los derechos humanos. Como pode­
mos apreciar, dentro de este catálogo de excepciones, no se nombra al Ministerio Público
y ello guarda congruencia con lo señalado en el artículo 224.1 del CPP al señalar que el
fiscal no podrá incautar documentación pública clasificada como secreta, sino que deberá
recurrir al juez de investigación preparatoria para que autorice, de ser el caso, la exhibi­
ción o incautación de la documentación mencionada.

Otra excepción de incautación es la referente a la documentación pública que con­

tenga un secreto profesional. Por secreto profesional, en el marco de la Administración
Pública, se debe entender, de acuerdo artículo 17 de la Ley N° 27806, Ley de Transparen­
cia y Acceso a la Información Pública, como la información preparada y obtenida por ase­
sores jurídicos o abogados de las entidades de la Administración Pública cuya publicidad
pudiera revelar la estrategia a adoptarse en la tramitación o defensa en un proceso admi­
nistrativo o judicial, o de cualquier tipo de información protegida por el secreto profesio­
nal que debe guardar el abogado respecto de su asesorado. Igualmente, el representante
del Ministerio Público deberá instar al juez de la investigación preparatoria para poder
acceder a la información pública que contenga secreto profesional.

El artículo 224.1, in f i n e del CPP señala lo siguiente: “El agraviado, salvo en los casos
de secreto de Estado, podrá instar la intervención judicial, para establecer si correspondía
la exhibición o incautación de todos los documentos o actos intervenidos por el fiscal”. El
afectado, es decir, la persona que custodia los documentos públicos o en su defecto, el titu­
lar de la entidad pública, después y solamente después de haberse llevado acabo la incau­
tación de la documentación podrá oponerse instando al juez de la investigación prepara­
toria, la devolución de toda la documentación o parte de la documentación; pero jamás en
el momento de la diligencia de incautación que realiza el fiscal, ya que ello conllevaría a
cometer el delito de desobediencia a la autoridad. Solo si el afectado expresa que la docu­
mentación contrae un secreto de Estado o secreto profesional, el fiscal deberá suspender la
 ART. 224 LA PRUEBA

diligencia hasta confirmar dicha información, de no ser así, el representante del Ministe­
rio Público procederá a incautar toda la documentación pública.

La intervención que deberá realizar el Poder Judicial a efectos de determinar si corres­

pondía realizar una incautación de la documentación pública deberá ser determinada
mediante audiencia pública, aunque no lo determine así el propio artículo. Esto se debe a
razones de correr traslado a las partes procesales de la solicitud del afectado y para efecti-
vizar el contradictorio a través de una audiencia oral. Sobreponiendo, de esta manera, la
oralidad por sobre lo escrito. En la referida audiencia, luego de escuchar la argumentación
tanto del fiscal y del afectado, el juez determinará si deberá permanecer la documenta­
ción incautada en manos del Ministerio Público, a fin de lograr un esclarecimiento de los
hechos materia de investigación. Por otra parte, si luego de verificado el contenido de la
documentación, se examina que no tiene ninguna relación con el hecho materia de inves­
tigación, se ordenará la devolución de toda o parte de la documentación pública.

Como se puede apreciar, esta audiencia tiene similitudes con una audiencia de confir­
matoria de incautación, entonces por razones de economía procesal, el juez podría, a soli­
citud del Ministerio Público y en la misma audiencia, confirmar la legalidad de la incau­
tación. En la redacción de dicho artículo se advierte la omisión, por parte del legislador,
de no haber colocado, la salvedad también del secreto profesional para instar al juez de
investigación preparatoria. Sin embargo, con una interpretación sistemática, del nume­
ral 2 del artículo 224 del CPP se entiende que también está incluido como supuesto el
secreto profesional.

Ahora, cuando el afectado invoque secreto profesional o secreto de Estado con el pro­
pósito de evitar la incautación de documentación pública, el artículo 224 del CPP regula
para ambos supuestos la vía procedimental correspondiente. Para el primero, el fiscal deberá
realizar sus propias indagaciones en el mismo momento en el que se está llevando a cabo la
incautación a fin de poder determinar si efectivamente la documentación a incautar con­
lleva en sí un secreto profesional. Esta indagación preliminar no podrá exceder despropor-
cionalmente al tiempo de horario de trabajo de la entidad pública en donde se incauta la
documentación. Una vez concluida la indagación, si el fiscal considera que efectivamente,
la documentación contiene un secreto profesional, deberá suspender la diligencia e ins­
tar mediante requerimiento fundamentado al juez de investigación preparatoria, a la rea­
lización de una audiencia, donde se discuta a fondo si efectivamente a ojos del juez existe
un secreto profesional. En caso de ser afirmativa la respuesta y aun así dicha información
resultara de suma importancia para la investigación preparatoria, se requerirá al juez, la
respectiva incautación. Ahora, en el lado opuesto, si el fiscal, en la misma diligencia, con­
sidera que la documentación no contiene información pública para ser un secreto profe­
sional y aun así, la parte afectada se opone a la incautación, el fiscal deberá instar a una
audiencia pública y contradictoria, mediante un requerimiento fundamentado al juez de
investigación preparatoria, en la cual se decida sobre la incautación de la documentación
pública, a través de una verificación a fondo sobre si el documento guarda un secreto pro­
fesional, a la luz de los criterios de la Ley N° 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la
Información Pública.

El fiscal ante la oposición de la parte afectada no podrá, bajo ninguna circunstancia,

incautar primero la documentación y luego, recurrir al juez de investigación preparatoria
608
LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS ART. 224

para verificar si el contenido de la documentación pública conlleva un secreto profesio­

nal, por cuanto ello sería desmedido e ilegal conforme a las reglas prescritas en el artículo
224 del CPP. Dicha figura de primero incautar y luego acudir ante el juez de investiga­
ción preparatoria por oposición de la parte afectada, solo puede ser posible en los docu­
mentos públicos que no contengan secreto profesional o secreto de Estado, de acuerdo a
lo expuesto en párrafos anteriores.

Ahora, cuando el afectado alegue un secreto de Estado, el representante del Minis­

terio Público debe acudir a la Presidencia del Consejo de Ministros, previa suspensión de
la diligencia de incautación, para verificar si efectivamente la documentación pública con­
tiene un secreto de Estado. En el supuesto que se niegue tal carácter, el fiscal deberá reanu­
dar la diligencia de incautación sin que exista oposición alguna por parte del titular de la
entidad pública donde se encuentra la documentación. Si por el contrario, se confirma que
existe un secreto de Estado en la documentación, el fiscal, de acuerdo a su criterio y estra­
tegia de investigación, optará por no considerar importante la incautación de dicha docu­
mentación o por el contrario, persistir en su incautación. Si opta por la segunda opción,
deberá recurrir mediante requerimiento fundamentado al juez de investigación prepara­
toria para que previa audiencia pública y contradictoria, decida si se ordena o no la incau­
tación de la documentación pública que contiene secreto de Estado.

El juez deberá tomar como criterio la gravedad del hecho que se investiga y la nece­
sidad estrecha de la documentación pública con el secreto de Estado. Si la documentación
pública con secreto de Estado, son los únicos elementos de convicción que sustentarían la
criminalidad del hecho que se investiga y el juez ordena su no incautación, en la misma
audiencia, deberá ordenar el sobreseimiento del caso.

La parte in f i n e del artículo 224.3 del CPP, señala que el juez podrá decidir si clau­
sura la investigación por existir de por medio un secreto de Estado; dicha facultad es un
criterio errado por parte del legislador peruano, donde se evidencian rasgos vetustos del
juez instructor del Código de Procedimientos Penales de 1940. La potestad de decidir si se
cierra una investigación o no, corresponde por mandato de principio acusatorio, al mismo
fiscal que se encontraba realizando la incautación. Si bien la documentación que se pre­
tende incautar tiene un secreto de Estado de por medio, ello no es óbice para que el repre­
sentante del Ministerio Público pueda agenciarse de otros medios probatorios para escla­
recer la realidad delictiva. Distinto sería si fueran, a consideración del fiscal, los únicos
elementos de convicción que sustenten el caso, entonces así y solo así, a solicitud del fiscal,
el juez tendría que dictar el sobreseimiento del caso por falta de elementos de convicción.

BIBLIOGRAFÍA

CACERES JULCA, Roberto (2009). Las medidas cautelares en el nuevo proceso penal. Lima: Jurista Editores;
CUBAS VILLANUEVA, Víctor (2009). El nuevo proceso penal peruano. Teoría y práctica de su implementación.
Lima: Palestra; DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo (2010). La etapa intermedia en el nuevo proceso penal acusa­
torio. Lima: Ara Editores; LANDA ARROYO, Cesar (2015). “La constitucionalización del Derecho Proce­
sal Penal. El nuevo Código Procesal Penal peruano en perspectiva”. En: Themis. N° 68. Lima: PUCP; SAN­
CHEZ VELARDE, Pablo (2009). El nuevo proceso penal. Lima: Idemsa.
 Artículo 225.- Copia de documentos incautados
1. E l f i s c a l p o d r á o b t e n e r c o p i a d e l a s a c t u a c i o n e s y d e lo s d o c u m e n t o s i n c a u t a d o s ,
r e s t i t u y e n d o lo s o r i g i n a l e s . C u a n d o m a n t e n g a l a i n c a u t a c i ó n d e lo s o r i g i n a l e s , p o d r á
a u t o r i z a r l a e x p e d i c i ó n g r a t u i t a d e c o p i a c e r t i f i c a d a a a q u e l l o s q u e lo s d e t e n t a b a n
le g ítim a m e n te .
2. L o s s e r v i d o r e s o f u n c i o n a r i o s p ú b l i c o s p o d r á n e x p e d i r c o p ia s , e x t r a c t o s o c e r t i f i c a ­
c io n e s d e lo s d o c u m e n t o s r e s t i t u i d o s , e n o r i g i n a l o c o p ia , p o r e l f i s c a l , p e r o d e b e r á
h a c e r m e n c i ó n e n e llo s d e l a i n c a u t a c i ó n e x i s t e n t e .
3. A l a p e r s o n a u o f ic in a a n t e l a q u e se e fe c tu ó l a in c a u ta c ió n , d e b e e n tr e g á r s e le c o p ia
d e l a c ta d e in c a u ta c ió n r e a liz a d a .
4. S i e l d o c u m e n to in c a u ta d o f o r m a p a r t e d e u n v o lu m e n o u n r e g is tr o d e l c u a l n o
p u e d e s e r s e p a r a d o y e l f i s c a l n o c o n s i d e r a c o n v e n i e n t e e x t r a e r c o p ia , e l v o l u m e n
e n te r o o e l r e g is tr o p e r m a n e c e r á e n d e p ó s ito j u d i c i a l . E l f u n c i o n a r io p ú b lic o co n la
a u t o r i z a c i ó n d e l f i s c a l , e x p e d i r á a lo s i n t e r e s a d o s q u e lo s o l i c i t e n , c o p ia s , e x t r a c t o s o
c e r tific a d o s d e la s p a r t e s d e l v o lu m e n o r e g is tr o n o s u je ta s a in c a u ta c ió n , h a c ie n d o
m e n c i ó n d e l a i n c a u t a c i ó n p a r c i a l , e n l a s c o p ia s , e x t r a c t o s y c e r t i f i c a d o s .
3. L o s a fe c ta d o s p o d r á n i n s ta r la in te r v e n c ió n d e l j u e z d e la in v e s tig a c ió n p r e p a r a to ­
r i a c u a n d o l a d is p o s i c i ó n d e l f i s c a l a f e c t a i r r a z o n a b l e m e n t e s u s d e r e c h o s o in t e r e s e s
j u r í d i c o s . E l j u e z s e p r o n u n c i a r á p r e v i a a u d i e n c i a c o n a s i s t e n c i a d e lo s a f e c t a d o s y
d e la s p a r te s .

C oncordancias:
CPP: arts. 138, 224.

M a r c e l o A l e j a n d r o F e r n á n d e z Vá s q u e z

El presente artículo in c o m e n to busca regular, la situación e x p o s t de la incautación

de la documentación pública tanto para el Ministerio Público como para la entidad esta­
tal afectada.
El representante del Ministerio Público, luego de culminar los procedimientos regula­
dos en el artículo 224 del Código Procesal Penal -e n adelante, C PP - y de ser el caso, haya
procedido positivamente conforme a la normativa de incautación, llevará toda la documen­
tación incautada a la sede de la fiscalía para su respectiva generación de cadena de custo­
dia y ubicación en un lugar seguro. Una vez cumplidos los procedimientos de seguridad,
procederá a analizar toda la documentación pública incautada y hará la segmentación de
qué documentos sirven específicamente a la investigación y cuáles no. Esta segmentación
generalmente puede hacerse en la misma sede de la entidad estatal afectada por la incau­
tación, pero dependerá mayormente de la voluminosidad de la documentación a incautar.
Mayormente, por praxis y para evitar dilaciones en la diligencia, el fiscal coge en lote una
determinada documentación para posteriormente, en la tranquilidad del despacho fiscal,
poder hacer la debida segmentación.
En los delitos contra la Administración Pública, necesariamente las incautaciones por
parte de la fiscalía, son de una cantidad ingente de documentación pública al tratarse de
contrataciones con el Estado. La documentación que el representante del Ministerio Público
610 considere que no es relevante para la investigación, serán devueltas en original a la entidad
LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS ART. 225

estatal afectada y las que si considere relevante para la investigación, serán enviadas a fotoco-
piar (copias certificadas), para luego remitirlas a la entidad pública afectada con el propósito
de que no quede un vacío de documentación, en caso un ciudadano quiera acceder a dicha
información pública. Esta remisión de copias certificadas a la entidad estatal afectada por
la incautación, será de costo gratuito y deberá ser remitida por conducto formal a la entidad
estatal afectada. El fiscal, cuando haya culminado la diligencia de incautación, deberá dejar
una copia del acta de incautación al custodio de la documentación pública o al titular de la
entidad afectada, con la finalidad de que, si un ciudadano, posteriormente, solicite copias de
dichos documentales, este tome conocimiento de la incautación y que se otorgará las copias,
cuando el Ministerio Público a su costo, remita las copias certificadas a la entidad afectada.
Todo ello en aras de un verdadero acceso transparente y veraz a la documentación pública.

Puede surgir el escenario de que la documentación incautada por el fiscal, relevante

para la investigación, no pueda ser desglosada del legajo macro del cual forma parte, por lo
que ante esta situación, de acuerdo a lo regulado por el artículo 224, numeral 4 del CPP,
el representante del Ministerio Público deberá tener todo el legajo macro en la ubicación
física de custodia asignada, de acuerdo a la cadena de custodia y por el mismo Ministe­
rio Público, con el propósito de que, cuando un ciudadano solicite copias de la documen­
tación que no son materia de incautación, esta pueda ser otorgada sin mayor problema.
Para ello, el asistente en función fiscal o asistente administrativo del fiscal, responsable de
la incautación, debe estar anoticiado de la diligencia de incautación y la documentación
del legajo macro, con el fin de que pueda informar y atender correcta y oportunamente al
ciudadano que solicite las copias del legajo macro.

La parte in f i n e del artículo 225, numeral 4, señala que solo se le otorgará copias al
ciudadano de los documentos que no fueron materia de incautación, siendo dicha redac­
ción desafortunada e incorrecta con respecto al derecho constitucional de acceder sin causa
alguna a la información pública del Estado. Puesto que si bien es cierto, en el CPP, existe
el tratamiento legal de que la investigación y todos los actos realizados dentro de ella son
reservados solamente para las partes de la investigación, dicha tratativa no puede aplicarse
a la documentación que tiene naturaleza pública (que no contenga secreto de Estado o
secreto profesional) que fuera incautada por el fiscal en marco de una investigación; ya que
de ser así se perjudicaría a los ciudadanos que quisieran acceder a dicha documentación
pública en su integridad, sin expresión de causa alguna. Dicha regulación in f r a le g a l no
puede estar por encima del tratamiento constitucional regulado en el artículo 3, numeral
5 de la Constitución Política del Perú, que declara que todo ciudadano puede solicitar, sin
expresión de causa, la información que requiera de toda entidad pública.

Para otorgar una solución clara a este problema, se debe seguir lo dispuesto por el
mismo artículo en cuestión, en su numeral 5, que prescribe que el afectado podrá recurrir
al juez de la investigación preparatoria para exponer la situación que afecta irrazonablemente
sus derechos constitucionales y el juez en audiencia pública y contradictoria deberá resolver
esta situación. El juez deberá aplicar un control difuso de la norma que afecta el derecho
constitucional del ciudadano, dejando inaplicable la regulación inconstitucional advertida
en líneas u t su p r a . No solamente el ciudadano afectado por la emisión de copias certifica­
das de la documentación pública incautada será el único habilitado para recurrir al juez
de la investigación preparatoria, sino podrá también recurrir a la entidad pública afectada
ante cualquier afectación irrazonable de sus derechos como entidad pública, por ejemplo, el
611
ART. 225 LA PRUEBA

cobro de copias por parte del Ministerio Público hacia la entidad afectada, la demora exce­
siva de remisión de las documentales incautadas a la entidad pública que, a criterio del fis­
cal, no fueron considerados importantes para la investigación; ubicación inadecuada de la
documentación incautada que genere un desmedro en su integridad, etc.

El artículo materia de comentario, señala que la documentación deberá estar res­

guardada en un depósito judicial, siendo incorrecto, en parte, dicha afirmación. Cuando
el fiscal incaute la documentación pública, dicha diligencia solo podrá ocurrir dentro de
la investigación preparatoria, en el marco de los plazos establecidos por la normatividad
procesal penal actual, por lo que la documentación estará en custodia (en dicha etapa) por
el propio Ministerio Público en los espacios que haya fijado y ambientado con las debi­
das medidas de seguridad. Cuando el representante del Ministerio Público decida con­
cluir la investigación preparatoria y emitir, dentro del plazo de ley, su requerimiento acu­
satorio, este, en caso lo considere necesario, incluirá como medio probatorio documen­
tal, la documentación pública incautada con la finalidad de mejorar su teoría del caso. El
juez de investigación preparatoria, citará a audiencia de control de acusación, en la cual,
las partes tuvieron la oportunidad, previamente, dentro del plazo de diez días hábiles, de
absolver la acusación. Una vez llegado a la parte de admisión de medios probatorios den­
tro del control de acusación, el fiscal solicitará oralmente al juez la admisión como medio
probatorio de la documentación pública incautada para que sea utilizada en la audiencia
de juicio oral. En caso de que el juez admita dicho medio probatorio, el fiscal entregará
en la misma audiencia la documentación pública incautada para que pase a resguardo del
Poder Judicial. Solo en dicho escenario, el Poder Judicial utilizará el depósito judicial o el
ambiente que considere pertinente para custodiar la documentación, así mismo el espe­
cialista judicial será el servidor público encargado de emitir copias simples o certificadas
a los ciudadanos que deseen acceder a la documentación pública sin expresión de causa o
en caso que la entidad pública afectada solicite la remisión de copias certificadas, será el
asistente judicial en representación del Poder Judicial, el que remita sin costo dichas copias
certificadas. Aplica también a este nuevo escenario de custodia las mismas reglas aplica­
bles cuando estaban en custodia del Ministerio Público.

Existe la omisión del artículo 224 de regular el escenario en el que el ciudadano que
desea acceder a copias certificadas de la documentación pública incautada, ubicada en el
depósito del Poder Judicial, se le recorte irrazonablemente sus derechos ¿Podrá acceder al
juez de investigación preparatoria para resolver dicha afectación, al igual que como puede
acceder cuando el fiscal recorta irrazonablemente sus derechos? La respuesta deviene en
afirmativa, pero de ser el caso, esta deberá ser resuelta por otro juez de investigación prepa­
ratoria diferente al que tiene la custodia de la documentación por motivos de objetividad
e imparcialidad. El mismo escenario surgiría cuando los documentos públicos incautados
sean trasladados al juez de juicio oral, debiendo tener una misma tratativa de solución en
caso se genere el recorte irrazonable de derechos del ciudadano que solicita, sin expresión
de causa, información de una entidad pública.

§5 BIBLIOGRAFÍA

SÁNCHEZ VELARDE, Pablo (2009). El nuevo proceso penal. Lima: Idemsa; SAN MARTÍN CASTRO,
César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales.
 CAPITULO VII
EL CONTROL DE COMUNICACIONES
Y DOCUMENTOS PRIVADOS

SUBCAPÍTULO I
LA INTERCEPTACIÓN
E INCAUTACIÓN POSTAL

Artículo 226.- Autorización

1. L a s c a r t a s , p li e g o s , v a l o r e s , t e l e g r a m a s y o tr o s o b je t o s d e c o r r e s p o n d e n c i a o e n v í o
p o s t a l , e n l a s o f i c i n a s o e m p r e s a s —p ú b l i c a s o p r i v a d a s — p o s t a l e s o t e l e g r á f i c a s ,
d i r i g i d o s a l i m p u t a d o o r e m i t i d o s p o r é l, a u n b a j o n o m b r e s u p u e s to , o d e a q u e l l o s
d e lo s c u a l e s p o r r a z ó n d e e s p e c i a le s c i r c u n s t a n c i a s , s e p r e s u m i e r e e m a n a n d e é l o
d e lo s q u e é l p u d i e r e s e r e l d e s t i n a t a r i o , p u e d e n s e r o b je t o , a i n s t a n c i a d e l f i s c a l
a l j u e z d e la in v e s tig a c ió n p r e p a r a to r i a , d e in te r c e p ta c ió n , in c a u ta c ió n y u lte r io r
a p e r tu r a .
2. L a o r d e n j u d i c i a l se in s t a r á c u a n d o su o b te n c ió n s e a in d is p e n s a b le p a r a e l d e b id o
e s c l a r e c i m i e n t o d e lo s h e c h o s i n v e s t i g a d o s . E s t a m e d i d a , e s t r i c t a m e n t e r e s e r v a d a y
s i n c o n o c i m i e n t o d e l a f e c t a d o , s e p r o l o n g a r á p o r e l t i e m p o e s t r i c t a m e n t e n e c e s a r io ,
e l q u e n o s e r á m a y o r q u e e l p e r í o d o d e l a in v e s tig a c ió n .
3. D e l m i s m o m o d o , s e p o d r á d i s p o n e r l a o b t e n c i ó n d e c o p ia s o r e s p a l d o s d e l a c o r r e s ­
p o n d e n c i a e l e c t r ó n i c a d i r i g i d a a l i m p u t a d o o e m a n a d a d e é l.
4. E l j u e z d e la in v e s tig a c ió n p r e p a r a t o r i a r e s o lv e r á , m e d i a n t e t r á m i t e r e s e r v a d o e
i n m e d i a t a m e n t e , t e n i e n d o a l a v i s t a lo s r e c a u d o s q u e j u s t i f i q u e n e l r e q u e r i m i e n t o
f is c a l. L a d e n e g a c ió n d e la m e d i d a p o d r á s e r a p e l a d a p o r e l f is c a l, e ig u a l m e n t e se
t r a m i t a r á r e s e r v a d a p o r e l s u p e r io r tr ib u n a l , s in t r á m i t e a lg u n o e in m e d ia t a m e n t e .

Concordancias:
C: art. 2 irte. 1; CPP: arts. 230 irte. 1, 340; CP: arts. 134, 161.

W e n d y V il l a l b a C e r n a

La interceptación e incautación postal es una medida que tiene por finalidad asegu­
rar una fuente de investigación en el proceso penal, toda vez que mediante la restricción
de un derecho fundamental del procesado, se recabará documentación pertinente utili­
zada por el fiscal para el esclarecimiento de los hechos investigados y de ser necesario, se
haga efectiva la pretensión punitiva del Estado.

La interceptación e incautación postal restringe el derecho fundamental al secreto e

inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados, establecido en el numeral
10 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú, así como el derecho a la intimidad,
reconocido en el numeral 7 del artículo 2 del mismo cuerpo normativo.
 ART. 226 LA PRUEBA

Asimismo, el derecho de toda persona a la inviolabilidad de las comunicaciones per­

sonales se encuentra reconocido en la Declaración Universal de los Derechos Humanos,
así como en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

En tal sentido, el artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos

prohíbe la injerencia arbitraria en la vida privada de los ciudadanos, haciendo referencia
especialmente a la inviolabilidad de la correspondencia, a la vez reconoce el derecho de
toda persona a la protección de la ley contra dicho accionar, pronunciándose en similares
términos el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Por lo expuesto, la medida de interceptación e incautación postal restringe derechos

fundamentales del procesado, ya que estos no son absolutos y son susceptibles a limitación;
sin embargo, dicha medida deberá efectuarse conforme a los presupuestos establecidos en
la Constitución y además, conforme los principios de intervención indiciaría y de propor­
cionalidad, contemplados en el Código Procesal Penal -e n adelante, CPP-.

Al respecto, según el principio de intervención indiciaría, se exige la suficiencia de

elementos de convicción, los cuales deberán ser motivados en el requerimiento efectuado
por el fiscal. Asimismo, respecto al principio de proporcionalidad, se requieren diversos
presupuestos: a) la previsión normativa, es decir que se encuentre tipificado en la Consti­
tución y en la ley procesal. Cabe señalar respecto al citado presupuesto, que la medida de
interceptación e incautación postal se establece en el numeral 10 del artículo 2 de la Cons­
titución, ya que si bien es cierto, en dicho cuerpo normativo se reconoce el derecho a la
inviolabilidad de comunicaciones, se tipifica además que este puede ser limitado mediante
autorización judicial; igualmente, su aplicación se encuentra regulada, entre los artículos
226 al 229 del CPP, aprobado por Decreto Legislativo N ° 957.

Como segundo presupuesto, respecto a la b) la jurisdicción y la necesidad cualifi­

cada de motivación, se establece que la autoridad legitimada en autorizar la aplicación de
la medida de interceptación e incautación postal es el juez de investigación preparatoria;
además, respecto al momento para solicitar dicha medida, se reconoce que puede ser soli­
citada desde las diligencias preliminares y, en todo lo que dure la investigación, es decir,
durante la etapa de investigación preparatoria propiamente dicha. Además, respecto a la
motivación, tanto el fiscal, en su requerimiento de interceptación o incautación postal así
como el juez de investigación preparatoria, en su resolución de autorización o denegato­
ria deberán motivarlo.

Por último, respecto al presupuesto c) la proporcionalidad en sentido estricto, el Tri­

bunal Constitucional ha desarrollado en numerosos pronunciamientos sus requisitos: la
idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto. Realizando una breve
mención de los mismos, la idoneidad conlleva a analizar la causalidad de la medida en
relación con los fines esperados; la necesidad, analiza si existen mecanismos menos lesivos
que aseguren el objetivo esperado y, la proporcionalidad en sentido estricto, conlleva a la
ponderación de los intereses según las circunstancias del caso concreto.

Los presupuestos previamente citados se encuentran tipificados en los artículos 202

“legalidad procesal” y 203 “presupuestos” del CPP, los cuales deberán considerarse previa
aplicación de la medida de interceptación e incautación postal, de acuerdo a la interpreta-
614 ción sistemática efectuada al CPP, previamente citado.
LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS ART. 226

Al respecto, el artículo 202 del CPP establece que cuando resulte indispensable res­
tringir un derecho fundamental para lograr los fines del esclarecimiento del proceso, se
deberá proceder conforme a lo dispuesto por la ley y ejecutarse con las debidas garantías
para el afectado.

Asimismo, el artículo 203 del CPP, respecto a los presupuestos para la aplicación de
las medidas limitativas de derechos, tipifica lo siguiente: a) Se deberá aplicar dichas medi­
das con arreglo al principio de proporcionalidad y en la medida en que existan suficien­
tes elementos de convicción; b) La resolución que dicte el juez de investigación preparato­
ria debe ser motivada, al igual que el requerimiento del Ministerio Público; c) Cuando la
policía o el Ministerio Público, siempre que no se requiera previamente resolución judi­
cial, ante supuestos de urgencia o peligro por la demora y con estrictos fines de averigua­
ción, corresponderá solicitar inmediatamente la confirmación judicial y; d) La realización
mediante audiencia.

Respecto a los presupuestos para la aplicación del citado acto especial de investiga­
ción, se puede evidenciar de la lectura de los diversos actos de investigación tipificados en
el CPP que algunos requieren requisitos y/o formalidades más que otros, siendo el caso
que para la aplicación de ciertas medidas se deberá solicitar una autorización previa para
su realización, lo cual sucede en la interceptación e incautación postal; otras medidas de
manera excepcional, pese a requerir de autorización por la necesidad de urgencia o peli­
gro de demora, admiten ejecutarse sin ella, con la consigna de ser validadas mediante con­
firmación judicial. Por último, también hay medidas que no requerirán de autorización.

Las medidas que requieren autorización judicial previa son las de mayor intensidad y
las que vulneran derechos fundamentales, lo cual sucede en la medida de interceptación e
incautación postal; por ende, si para su aplicación no ha sido tramitada una autorización
judicial previa, esta no podrá ser confirmada ni tampoco los medios de prueba que de ella
se hayan obtenido, por lo que constituirán una prueba prohibida.

Ahora bien, respecto a la documentación susceptible a interceptación, incautación

y posterior apertura postal, el artículo 226 del CPP, describe en su numeral 1, la docu­
mentación pasible a interceptación, tipificando un listado n u m e r u s a p e r tu s que señala lo
siguiente: “(...) Las cartas, pliegos, valores, telegramas y otros objetos de corresponden­
cia o envío postal, en las oficinas o empresas -públicas o privadas- postales o telegráfi­
cas (...)” (El resaltado es propio), es necesario considerar en esta lista, objetos como CDs,
DVDs, videos, USBs, paquetes, entre otros, que sean remitidos mediante envío postal.
Asimismo, se debe señalar que también es materia de dicho acto de investigación la obten­
ción de correspondencia electrónica.

Aunado a ello, el numeral 1 del artículo 226 del CPP, menciona que la documenta­
ción pasible a interceptación podrá ser la remitida por el investigado, bajo nombre supuesto
o de aquellos de los cuales por razones de especiales circunstancias, se presume emanan de
él; por ende, dependerá de los elementos presentados por el Ministerio Público al momento
de motivar la aplicación de esta medida, ya que conforme se ha señalado en párrafos pre­
cedentes, deberá ser indispensable para el esclarecimiento de los hechos.

615
 ART. 226 LA PRUEBA

Para su aplicación, el CPP no establece un mínimo en la pena del delito investigado;

solo estipula que se instará cuando sea indispensable para el esclarecimiento de los hechos
investigados, respetando las garantías y presupuestos previamente señalados.

Al respecto, el Tribunal Constitucional en su expediente N° 3901-2007-PA/TC, ha

señalado que “(...) que conforme lo establece el artículo 2, inciso 10), de nuestra norma
fundamental, toda persona tiene derecho a que sus comunicaciones y documentos priva­
dos sean adecuadamente protegidos, así como a que las mismas y los instrumentos que las
contienen, no pueden ser abiertas, incautadas, interceptadas o intervenidas sino mediante
mandamiento motivado del juez y con las garantías previstas en la ley puntualizando que
los documentos privados obtenidos con violación de los preceptos anteriormente señala­
dos, no tienen efecto legal (..

El trámite de su aplicación es reservado y de atención inmediata por el juez de inves­

tigación preparatoria, teniendo a la vista los recaudos que justifiquen el requerimiento fis­
cal. La autorización o denegatoria de la citada medida deberá ser motivada mediante reso­
lución judicial, que deberá detallar la duración de la misma, la cual se podrá prolongar
por un tiempo estrictamente necesario, que no puede ser mayor que el periodo de investi­
gación, es decir, no podrá superar el periodo de la investigación preparatoria propiamente
dicha. Por último, cabe precisar que la denegatoria de la aplicación de la medida de inter­
ceptación e incautación postal, podrá ser apelada por el Ministerio Público, cuyo trámite
también será de carácter reservado.

§5 BIBLIOGRAFÍA

SÁNCHEZ VELARDE, Pablo (2009). El nuevo proceso penal. Lima: Idemsa; SAN MARTÍN CASTRO,
César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales.

616
Artículo 227.- Ejecución
1. R e c a b a d a l a a u t o r i z a c i ó n , e l f i s c a l —p o r s í o e n c a r g a n d o s u e je c u c ió n a u n f u n c i o ­
n a r i o d e l a f i s c a l í a o u n e f e c t iv o p o l i c i a l — r e a l i z a r á i n m e d i a t a m e n t e l a d i l i g e n c i a
d e in te r c e p ta c ió n e in c a u ta c ió n . A c to se g u id o e x a m i n a r á e x te r n a m e n te la c o rre s­
p o n d e n c i a o lo s e n v í o s r e t e n i d o s , s i n a b r i r l o s o t o m a r c o n o c i m i e n t o d e s u c o n t e n i d o ,
y r e t e n d r á a q u e llo s q u e tu v i e r e n r e la c ió n co n e l h ech o o b je to d e la in v e s tig a c ió n . D e
lo a c t u a d o s e l e v a n t a r á u n a c t a .
2. L a a p e r t u r a , e x a m e n y a n á lis is d e l a c o r r e s p o n d e n c ia y e n v ío s se e f e c tu a r á e n e l
l u g a r d o n d e e l f i s c a l lo c o n s i d e r e m á s c o n v e n i e n t e p a r a lo s f i n e s d e l a i n v e s t i g a c i ó n ,
a t e n d i e n d o a l a s c i r c u n s t a n c i a s d e l c a so . E l f i s c a l l e e r á l a c o r r e s p o n d e n c i a o r e v i ­
s a r á e l c o n te n id o d e l e n v ío p o s t a l r e te n id o . S i t i e n e n r e la c ió n co n la in v e s tig a c ió n
d is p o n d r á su in c a u ta c ió n , d a n d o c u e n ta a l j u e z d e la in v e s tig a c ió n p r e p a r a t o r i a .
P o r e l c o n tr a r io , s i n o tu v ie r e n r e la c ió n co n e l h ech o in v e s tig a d o s e r á n d e v u e lto s a
s u d e s t i n a t a r i o , d i r e c t a m e n t e o p o r i n t e r m e d i o d e l a e m p r e s a d e c o m u n i c a c io n e s .
L a e n tr e g a p o d r á e n te n d e r s e ta m b ié n co n a lg ú n m ie m b r o d e la f a m i l i a d e l d e s ti­
n a t a r i o o co n su m a n d a t a r i o o r e p r e s e n ta n te le g a l. C u a n d o s o la m e n te u n a p a r t e
t e n g a r e l a c i ó n c o n e l c a so , a c r i t e r i o d e l f i s c a l , s e d e j a r á c o p i a c e r t i f i c a d a d e a q u e l l a
p a r t e y se o r d e n a r á la e n tr e g a a su d e s t in a t a r io o v ic e v e r s a
3. E n to d o s lo s c a so s p r e v i s t o s e n e s t e a r t í c u l o s e r e d a c t a r á e l a c t a c o r r e s p o n d i e n t e .

Concordancias:
CPP: arts. 226, 340.

W endy V illat b a C erna

La interceptación e incautación postal es una medida destinada a la búsqueda de

fuentes de investigación, la cual restringe, como se ha comentado previamente, los dere­
chos fundamentales al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones, así como el
derecho a la intimidad de las personas, reconocidos en la Constitución Política del Perú,
pues supone la interceptación, incautación y posterior apertura de cartas, pliegos, valores,
telegramas y otros objetos de correspondencia o envío postal, dirigidos o remitidos por el
procesado, incluso bajo nombre supuesto, o de aquellos de los cuales por razón de espe­
ciales circunstancias, se presume que emanan de él o de los que pudiere ser destinatario.

Tal y como comenta el jurista William Arana Morales respecto a la medida de inter­
ceptación e incautación postal, “(...) Dentro de sus características podemos destacar que
se trata de una medida, estrictamente reservada, que lógicamente opera sin conocimiento
del afectado, y que se prolongará por el tiempo estrictamente necesario, sin que su dura­
ción pueda ser mayor al periodo de la investigación (.. .)”*(1).

Cabe señalar que el Código Procesal Penal -e n adelante, C PP - establece medidas de

control de correspondencia (como las cartas, postales, faxes, correos, etc.), como también

(*) Texto vigente del inciso 2 según modificatoria efectuada por la tercera disposición complementaria modifica­
toria de la Ley N° 30077, publicada el 20-08-2013.
(1) ARANA MORALES, William (2014). Manual de Derecho Procesal Penal. Lima: Gaceta Jurídica, p. 155. 617
 ART. 227 LA PRUEBA

de control de las comunicaciones (telefónicas, radiales y similares). Acorde a ello, conforme

señala la Constitución Política del Perú, los medios utilizados son la apertura, incauta­
ción, interceptación o intervención de las mismas. Por ende, la medida de interceptación
e incautación postal es una medida de control de correspondencia y no de comunicacio­
nes, conforme la diferenciación previamente señalada.

Respecto a su ejecución, el artículo 226 del CPP, acorde a lo establecido en el nume­

ral 10 del artículo 2 de la Constitución Política de Perú, establece que para la realización
de la interceptación e incautación postal se requerirá la autorización del juez de la inves­
tigación preparatoria, previa solicitud del fiscal, a razón de ser una medida limitativa de
derechos que necesariamente requiere de una autorización previa y que la misma sea indis­
pensable para el debido esclarecimientos de los hechos.

Dicha medida es mencionada en la jurisprudencia comparada española: “(...) la inter­

vención de la correspondencia exige resolución judicial fundada en la que se sopesen, con­
forme al principio de proporcionalidad, la gravedad de la posible infracción criminal y la
importancia de esta injerencia en la intimidad de las personas (...)” (STS de 12 de abril
de 1996, España).

En tal sentido, respecto a la intervención efectuada por el juez de la investigación pre­

paratoria, el jurista Samuel Abad Yupanqui establece lo siguiente: “(...) se pueden distin­
guir tres etapas. La primera se presenta cuando se produce la decisión del juez que auto­
riza la interceptación de una comunicación. Un segundo momento es aquel que se presenta
cuando la misma se realiza; y finalmente, un tercer momento consiste en el control pos­
terior a fin de evitar abusos (.. .)”(2). Respecto al último momento de intervención, si bien
quien se encuentra legitimado de realizar la medida de interceptación e incautación pos­
tal es el fiscal, pudiendo encargar su ejecución a un funcionario de la fiscalía o a un efec­
tivo policial, el juez de investigación preparatoria efectuará un control posterior, a fin de
corroborar que la medida sea ejecutada conforme lo resuelto, en cumplimiento a la nece­
sidad de la medida para los fines de la investigación, así como de las garantías procesales
otorgadas al afectado, como el reexamen judicial, efectuado a la solicitud de este último.

En ese sentido, una vez recabada la autorización mediante un pronunciamiento debi­

damente motivado por el juez de la investigación preparatoria, inmediatamente, la inter­
ceptación e incautación postal será efectuada por el fiscal, quien podrá delegar su ejecu­
ción a un funcionario de la fiscalía o a un efectivo policial. Dicha atribución también se
encuentra establecida en el artículo 3 de la Ley N° 27696, la cual señala que “(...) corres­
ponde al Ministerio Público realizar la intervención a que se refiere la presente ley, con­
tando siempre para el efecto con la autorización del juez competente (...)”.

Por ende, una vez obtenida la autorización judicial, el primer paso es la detención
de la correspondencia, la cual consiste en la aprehensión física del soporte que la remite,
bien mediante el transporte del objeto-carta, paquete, así como mediante la transmisión

(2) ABAD YUPANQUI, Samuel (2012). “El derecho al secreto de las comunicaciones. Alcances, límites y desa­
rrollo jurisprudencial”. En: Pensamiento Constitucional. Año XVI. N° 16. Lima: Pontificia Universidad Cató­
lica del Perú, p. 20. Recuperado de: http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/pensamientoconstitucional/article/
618 view/2852/2780
LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS ART. 227

por vía telegráfica de un mensaje. Con ello, se impide que el envío pueda llegar a conoci­
miento de su destinatario, porque si este lo tuviera en su poder habría de ordenarse la dili­
gencia de registro de libros y papeles.

Acto seguido, la fiscal analizará externamente la correspondencia o envíos retenidos,

sin abrirlos o tomar conocimiento de su contenido, a fin de determinar la relevancia de la
misma, respecto al objeto de investigación.

El segundo paso es la apertura, el cual denota cualquier procedimiento que permita

ver directamente, tocar o tomar muestras de algo que se encuentra cerrado, averiguando
su contenido. La apertura, examen y análisis de la correspondencia será efectuado en el
lugar donde el fiscal lo considere más conveniente para los fines de la investigación, aten­
diendo las circunstancias del caso.

Respecto a dicha diligencia, el jurista William Arana Morales precisa lo siguiente:

“(...) El fiscal leerá la correspondencia o revisará el contenido del postal retenido. Si tienen
relación con la investigación dispondrá su incautación, dando cuenta al juez de la investi­
gación preparatoria. Por el contrario, si no tuvieren relación con el hecho investigado serán
devueltos a su destinatario, directamente o por intermedio de la empresa de comunicacio­
nes. La entrega podrá entenderse también con algún miembro de la familia del destinata­
rio o con su mandatario o representante legal (.. Por otro lado, si la documentación
materia de retención guarda parcial relevancia con la investigación, se tramitarán copias
certificadas, luego de ello, se ordenará la entrega o viceversa al destinatario.

En cada uno de los supuestos previamente señalados se emitirá un acta, con la que
se pondrá en conocimiento al investigado de todo lo actuado, quien podrá instar al reexa­
men judicial, dentro del plazo de tres días de realizada la notificación.

BIBLIOGRAFÍA

ABAD YUPANQUI, Samuel (2012). “El derecho al secreto de las comunicaciones. Alcances, límites y
desarrollo jurisprudencial”. En: Pensamiento Constitucional. Año XYI. N° 16. Lima: Pontificia Universidad
Católica del Perú, p. 20. Recuperado de http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/pensamientoconstitucio-
nal/article/view/2852/278; ARANA MORALES, William (2014). Manual de Derecho Procesal Penal. Lima:
Gaceta Jurídica.

(3) ARANA MORALES, William. Ob. cit., p. 155. 619

Artículo 228.- Diligencia de reexamen judicial
1. C u m p l id a la d ilig e n c ia y r e a l iz a d a s la s in v e s tig a c io n e s in m e d i a t a s e n r e la c ió n a l
r e s u l t a d o d e a q u e l l a , s e p o n d r á e n c o n o c i m i e n t o d e l a f e c t a d o t o d o lo a c t u a d o , q u i e n
p u e d e in s ta r e l r e e x a m e n j u d i c i a l , d e n tr o d e l p la z o d e tr e s d ía s d e n o tific a d o .
2. L a a u d i e n c i a se r e a l i z a r á c o n a s i s t e n c i a d e l a f e c t a d o , d e s u d e f e n s o r y d e l a s d e m á s
p a r te s . E l j u e z d e c id ir á s i la d ilig e n c ia se r e a liz ó c o r r e c ta m e n te y s i la in te r c e p ta c ió n
e i n c a u t a c i ó n h a n c o m p r e n d i d o c o m u n i c a c i o n e s r e l a c i o n a d a s c o n l a i n v e s t i g a c i ó n . *139

Concordancias:
CPP: arts. 226, 221, 340.

W e n d y V illalba C e r n a

La Constitución Política del Perú reconoce como uno de los principios de la Admi­
nistración Pública, el derecho a la defensa, lo cual es señalado en el numeral 14 del artículo
139 de la referida norma: (...) El principio de no ser privado del derecho de defensa en
ningún estado del proceso. Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de
la causa o las razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con
un defensor de su elección y a ser asesorada por este desde que es citada o detenida por
cualquier autoridad (...)” (el resaltado es propio).

Asimismo, el Código Procesal Penal -e n adelante, C PP- reconoce una serie de garan­
tías procesales a favor del investigado en el título preliminar, a efectos de que pueda ejercer
libremente su derecho a la defensa, entre las cuales se encuentran: el derecho a un juicio
previo, oral, público, contradictorio; a la presunción de inocencia; a que las resoluciones
sean recurribles; a la legitimidad de la limitación de derechos; entre otras.

Entre dichas garantías procesales, respecto a la legitimidad de la prueba, el artículo

VIII del Título Preliminar del CPP señala lo siguiente: “(•••) 1- Todo medio de prueba
será valorado solo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento
constitucionalmente legítimo. 2. Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o
indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la
persona. 3. La inobservancia de cualquier regla de garantía constitucional establecida a
favor del procesado no podrá hacerse valer en su perjuicio (...)” (el resaltado es propio).

Aunado a ello, el CPP, tipifica en su artículo IX del Título Preliminar lo siguiente:

“(. ••) Toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe de sus dere­
chos, a que se le comunique de inmediato y detalladamente la imputación formulada en
su contra, y a ser asistida por un abogado defensor de su elección o, en su caso, por un
abogado de oficio, desde que es citada o detenida por la autoridad. También tiene derecho
a que se le conceda un tiempo razonable para que prepare su defensa; a ejercer su autode­
fensa material; a intervenir, en plena igualdad, en la actividad probatoria; y, en las
condiciones previstas por la Ley, a utilizar los medios de prueba pertinentes. El ejercicio
del derecho de defensa se extiende a todo estado y grado del procedimiento, en la forma
y oportunidad que la ley señala (...)” (el resaltado es propio).
LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS ART. 228

Por lo expuesto, tanto la Constitución Política del Perú como el Código Procesal
Penal, reconocen derechos y garantías a favor del procesado, con la finalidad de que pueda
ejercer libremente su derecho a la defensa en el proceso penal, reconociendo, entre otros, el
derecho de contratar una defensa técnica, de solicitar actividad probatoria y hasta de opo­
nerse a los actos de investigación que vulneren alguno de sus derechos.

En ese sentido, al no encontrarse el investigado en la apertura de correspondencia, el

investigado, una vez terminada la diligencia de apertura de incautación postal, podrá soli­
citar el reexamen judicial de lo actuado, de conformidad con lo establecido en el artículo
228 del CPP, el cual precisa que cumplida la diligencia se pondrá en conocimiento del
afectado de todo lo actuado, quién podrá instar al reexamen judicial dentro del plazo de
tres (3) días de notificado.

El CPP ha tipificado en su artículo 228 la figura del reexamen judicial, como meca­
nismo utilizado por el investigado para oponerse a las fuentes de investigación obtenidas
por la interceptación e incautación postal realizada en su contra, a fin de ejercer su defensa
en los casos donde dicha medida ejecutada no cumpla con los presupuestos y requisitos
establecidos en la Constitución Política como en el CPP.

Respecto al reexamen judicial, el jurista Roberto Cáceres Juica comenta lo siguiente:

“(...) La lógica del reexamen busca el respeto del principio de igualdad de armas, del dere­
cho de defensa, el principio de contradicción y del debido proceso (.. .)(1)”. Por ende, al ser
notificado de una medida de interceptación e incautación postal en su contra, el afectado,
en el plazo de tres días puede instar al reexamen judicial.

La audiencia de reexamen judicial se realizará con presencia del afectado, su abogado

defensor y las demás partes procesales. En dicha audiencia, el juez de investigación prepara­
toria decidirá si la interceptación e incautación postal ha sido realizada correctamente y, si
la misma, ha comprendido comunicaciones relacionadas con el objeto de la investigación.

^ BIBLIOGRAFÍA

CACERES JULCA, Roberto (2017). El reexamen de los medios de prueba en eljuicio oral. Ponencia presentada
en el Pleno Jurisdiccional Distrital Penal y Procesal Penal (Callao). Recuperado de http://www.vmrfirma.
com/pdf/reexamen_juicio_oral.pdf.

(1) CÁCERES JULCA, Roberto (2017). El reexamen de los medios deprueba en eljuicio oral. Ponencia presentada en el
Pleno Jurisdiccional Distrital Penal y Procesal Penal (Callao), p. 2. Recuperado de: http://www.vmrfirma.com/
pdf/reexamen_juicio_oral.pdf. 621
Artículo 229.- Requerimiento a tercera persona
S i l a p e r s o n a e n cu yo p o d e r se e n c u e n tr a la c o r r e s p o n d e n c ia , a l s e r r e q u e r id a se n ie g a a
e n tr e g a r la , s e r á in f o r m a d a q u e in c u r r e e n r e s p o n s a b ilid a d p e n a l. S ip e r s is te e n su n e g a ­
ti v a , se r e d a c t a r á a c ta d e e s t a y s e g u id a m e n te se le i n i c ia r á la in v e s tig a c ió n p e r t in e n t e .
S i d i c h a p e r s o n a a l e g a r e c o m o f u n d a m e n t o d e s u n e g a t i v a , s e c r e to d e E s t a d o o i n m u ­
n i d a d d ip lo m á tic a , se p r o c e d e r á c o n fo r m e a l n u m e r a l 3 ) d e l a r tíc u lo 2 2 4 e n e l p r i m e r
c a so y s e s o l i c i t a r á i n f o r m e a l M i n i s t e r i o d e R e l a c i o n e s E x t e r i o r e s e n e l s e g u n d o ca so .

Concordancias:
CPP: arts. 224 irte. 3, 340.

A y r t o n A p a r ic io N av arro

En el contexto de las medidas que se orientan a limitar el derecho constitucional

al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones se encuentra la medida de intercepta­
ción e incautación postal; la cual, a diferencia de las comunicaciones telefónicas (cuya
intervención se encuentra regulada en los artículos 230 y 231 del Código Procesal Penal
-e n adelante, CPP-), al estar aplicada a las cartas, pliegos, valores, telegramas y otros
objetos de correspondencia o envío postal, posee la característica particular de requerir
terceros intervinientes para la concreción de la comunicación. Esto es, basándonos en
la estructura básica de un proceso comunicativo en el cual intervienen emisor, receptor,
canal y mensaje, la peculiaridad del proceso comunicativo postal es que el canal a tra­
vés del cual se enviará el mensaje a interceptar funciona necesariamente a partir de la
intervención corporal directa de terceras personas. Estas terceras personas pueden for­
mar parte de una institución -servicios postales- o inclusive tratarse de particulares que,
por encargo de la persona investigada o de quien desea enviarle la comunicación pos­
tal a una persona investigada, termine en posesión mediata de la comunicación que se
pretende interceptar. El presente artículo viene a regular el procedimiento a seguir en
aquellos supuestos en que la interceptación e incautación se ejecute cuando la comuni­
cación este en poder de este tercer interviniente.

Tal como lo establece el artículo en comento, el procedimiento a seguir es realizar

un primer requerimiento de entrega de la comunicación a interceptar, ello implica poner
en conocimiento de la existencia de una resolución judicial que autoriza la interceptación
de dicha comunicación por encontrarse en el marco de una investigación, informándole
también de las consecuencias jurídico penales de su negativa. En caso de que el tercero
interviniente en la comunicación se niegue a realizar la entrega requerida, se procederá al
levantamiento del acta respectiva, el cual acarreará el inicio de la investigación penal por
el delito de desobediencia a la autoridad -artículo 368 del Código Penal-, en tanto existe
una orden judicial previamente impartida por un juez en el ejercicio de sus atribuciones.
Aunque también, dependiendo del grado de conocimiento que pudiese tener acerca de la
vinculación de la comunicación a un hecho delictivo, puede ser susceptible de constituir
adicionalmente el delito de encubrimiento real -artículo 403 del Código Penal-, pues con
su negativa estaría dificultando la acción de la justicia procurando la desaparición de hue­
llas o prueba del delito u ocultando los efectos del mismo.
LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS ART. 229

Sin perjuicio de ello, hay quienes consideran que esta conducta también puede cons­
tituir otros ilícitos penales como el delito de lavado de activos®, en caso se tratara de un
paquete que contiene un bien o valor que constituya objeto, efecto o ganancia del delito.
Considerando que en la casuística muchas de estas interceptaciones se centran en los casos
de tráfico ilícito de drogas que utilizan como medio la mensajería postal®, no habría motivo
para considerar preliminarmente que la intervención de esa tercera persona, y su conse­
cuente negativa, solo se restrinja al mero canal de transmisión de un mensaje, sino que es
posible que dicha acción forme parte de una participación en otros ilícitos penales. Ello
deberá ser analizado en el caso concreto, en el cual, se deberá verificar la concurrencia de
todos los elementos típicos de los delitos que se pretendan imputar.

No se descarta en este extremo, cuando se considere que la negación a entregar la comu­

nicación en tanto acción única implique la comisión de una pluralidad de delitos -por ejem­
plo, desobediencia a la autoridad y encubrimiento real- o cuando este aparejada de otras accio­
nes vinculadas a otros ilícitos -p o r ejemplo, tráfico ilícito de drogas o lavado de activos-, la
concurrencia de posibles concursos de delitos ideal y real, respectivamente. Ello siempre que
se verifique que no concurre identidad en el fundamento de punición de los delitos que se
pretendan imputar, considerando para ello que el Tribunal Constitucional identifica “fun­
damento” con “identidad de bien jurídico” o “identidad de interés protegido”®.

Considerando que la invocación a entregar la comunicación postal objeto de inter­

vención se trata de una diligencia que debe ser efectuada con presencia del representante
del Ministerio Público, dado que la negativa constituiría delito flagrante de desobediencia
a la autoridad -sin perjuicio de otros ilícitos penales que puedan configurarse según cada
caso concreto conforme se ha precisado en los apartados antecedentes-, se puede proceder
a la detención inmediata -artículo 259, inciso 1 del C PP - e inicio de un proceso inme­
diato -artículos 446 y 447 del CPP-.

Sin embargo, el segundo párrafo del artículo en comento plantea la posibilidad de

que la negativa se sustente en un secreto de Estado o inmunidad diplomática. En caso de
que se alegue secreto de Estado, se deberá seguir el trámite establecido en el artículo 224,
inciso 3, del CPP, según el cual se debe acudir al Presidente del Consejo de Ministros para
que corrobore el dicho que sustenta la negativa, en caso esta sea confirmada y la prueba sea
esencial para la definición de la causa que se investiga, el fiscal deberá acudir ante el juez de
la investigación preparatoria para que, previa audiencia, decida si clausura la investigación
por existir secreto de Estado. Aunque no ha sido materia de análisis en nuestra jurispru­
dencia nacional, cabe la posibilidad de que se pretenda utilizar la categoría de secretos de
Estado para la comisión de ilícitos penales, en dicho supuesto, considerando el avance de
la doctrina y jurisprudencia constitucional, tanto nacional como internacional, orientada a
reconocer que en un Estado de Derecho no existen derechos absolutos, sino principios en

(2) GÁLVEZ VILLEGAS, Tomas Aladino, RABANAL PALACIOS, William y CASTRO TRIGOSO, Hamilton
(2008). El Código Procesal Penal. Comentarios descriptivos, explicativos y críticos. Lima: Jurista Editores, p. 474.
(3) ARBULU MARTÍNEZ, Víctor Jimmy (2015). Derecho Procesal Penal. Un enfoque doctrinario y jurisprudencial.
Tomo II. Lima: Gaceta Jurídica, p. 127.
(4) CARO CORIA, Dino Carlos (2006). “El principio ne bis in idem en la jurisprudencia del Tribunal Constitu­
cional”. En: Derecho Penal y criminología como fundamento de la política criminal. Estudios en homenaje al profesor
Alfonso Serrano Gómez. BUENO ARÚZ, Francisco, GUZMÁN DALBORA, José Luis y SERRANO MAILLO,
Alfonso (coord.). España: Dykinson, p. 659- 623
 ART. 229 LA PRUEBA

constante conflicto y la legitima utilización del test de ponderación para determinar qué
principio debe prevalecer. Cabe la posibilidad de que el juez pueda optar, según la pon­
deración que se realice de los intereses comprometidos en el caso específico, por la conti­
nuación de la investigación®.

En caso de que se alegue inmunidad diplomática, se solicitará un informe al Minis­

terio de Relaciones Exteriores. Es necesario señalar que en este supuesto únicamente se
puede acudir a la verificación de la inmunidad diplomática y, una vez realizado ello, no
corresponde la realización de ningún procedimiento posterior por parte de la fiscalía. Esto
debido a que la inmunidad diplomática se sustenta en el principio de soberanía jurisdic­
cional, el cual impone una restricción total por parte del Estado del Foro a someter a su
jurisdicción interna a otro Estado®, en virtud de ello, el agente diplomático se mantiene
bajo la jurisdicción del Estado que lo acreditó, como tal, no resultando posible aplicarle las
normas vigentes en nuestro Estado. Aunque en estos últimos tiempos, la inmunidad diplo­
mática se ha visto cada vez más limitada a las funciones propias de representación estatal,
lo referido a la inmunidad de detención -la cual se encuentra establecida en el artículo 29
de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, de la que Perú, es parte- per­
manece plenamente vigente. Por ello, en el artículo en comento, si la negativa es efectuada
por quien ostenta inmunidad diplomática no es posible aplicarle ninguna forma de deten­
ción o arresto. Si bien el artículo 41 de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplo­
máticas establece la obligación de los agentes diplomáticos de respetar la ley del Estado
receptor, empero no estipula ninguna consecuencia concreta en caso ello sea incumplido.
Unicamente, en caso el Estado peruano lo considere pertinente y como una circunstancia
totalmente ajena a las funciones de la fiscalía, tiene como opción, en cualquier momento
y sin exponer los motivos de su decisión, la posibilidad de declarar al agente diplomático
como persona no grata -artículo 9 de la referida Convención de Viena-.

^ BIBLIOGRAFÍA

ARBULU MARTÍNEZ, Víctor Jimmy (2015). Derecho Procesal Penal. Un enfoque doctrinario y jurispruden­
cial. Tomo II. Lima: Gaceta Jurídica; CARO CORIA, Dino Carlos (2006). “El principio ne bis in idem en
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Derecho Penal y Criminología como fundamento de la polí­
tica criminal. Estudios en homenaje al profesor Alfonso Serrano Gómez. BUENO ARUZ, Francisco, GUZMAN
DALBORA, José Luis y SERRANO MAILLO, Alfonso (coord.). España: Dykinson; GÁLVEZ VILLE­
GAS, Tomas Aladino, RABANAL PALACIOS, William y CASTRO TRIGOSO, Hamikon (2008). El
Código Procesal Penal. Comentarios descriptivos, explicativos y críticos. Lima: Jurista Editores; N U N EZ RAMOS,
Luisa Fernanda y CIFUENTES SANDOVAL, Germán Eduardo (2016). “Cambio de mentalidad frente a la
inmunidad de jurisdicción”. En: Via Inveniendi etludicandi. Volumen 11. N° 2. Colombia; REVENGA SAN­
CHEZ, Miguel (1988). “Razonamiento judicial, seguridad nacional y secreto de Estado”. En: Revista Española
de Derecho Constitucional. N° 53. España; SOTO LOSTAL, Salvador (2013). Secretos de Estado, nación y Poder
Judicial. Un supuesto sobre el control de actos de gobierno. Tesis para optar el grado de doctor en Derecho Consti­
tucional. Sevilla: Universidad Pablo de Olavide. Recuperado de https://rio.upo.es/xmlui/handle/10433/519.56

(5) Para mayor extensión consúltese la tesis: SOTO LOSTAL, Salvador (2013). Secretos de Estado, nación y Poder
Judicial. Un supuesto sobre el control de actos de gobierno. Tesis para optar el grado de doctor en Derecho Constitucio­
nal. Sevilla: Universidad Pablo de Olavide, p. 297. Recuperado de https://rio.upo.es/xmlui/handle/10433/519.
Así también, REVENGA SANCHEZ, Miguel (1988). “Razonamiento judicial, seguridad nacional y secreto
de Estado”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. N° 53. España.
(6) NÚÑEZ RAMOS, Luisa Fernanda y CIFUENTES SANDOVAL, Germán Eduardo (2016). “Cambio de menta-
624 lidad frente a la inmunidad de jurisdicción”. En: Via Inveniendi et ludicandi. Volumen 11. N° 2. Colombia, p. 80.
 SUBCAPITULO II
LA INTERVENCIÓN DE COMUNICACIONES
Y TELECOMUNICACIONES

Artículo 230.- Intervención, grabación o registro de comunicaciones

telefónicas o de otras formas de comunicación y
geolocalización de teléfonos móviles^
1. E l f i s c a l , c u a n d o e x i s t a n s u f i c i e n t e s e l e m e n t o s d e c o n v ic c ió n p a r a c o n s i d e r a r l a
c o m i s i ó n d e u n d e l i t o s a n c i o n a d o c o n p e n a s u p e r i o r a lo s c u a t r o a ñ o s d e p r i v a c i ó n
d e l i b e r t a d y la in te r v e n c ió n se a a b s o lu ta m e n te n e c e s a r ia p a r a p r o s e g u ir la s in v e s ­
t i g a c io n e s , p o d r á s o l i c i t a r a l j u e z d e l a i n v e s t i g a c i ó n p r e p a r a t o r i a l a i n t e r v e n c i ó n y
g r a b a c i ó n d e c o m u n i c a c io n e s te l e f ó n i c a s , r a d i a l e s o d e o t r a s f o r m a s d e c o m u n i c a c ió n .
R i g e lo d i s p u e s t o e n e l n u m e r a l 4 ) d e l a r t í c u l o 2 2 6 .
2. L a o r d e n j u d i c i a l p u e d e d ir ig ir s e c o n tr a e l in v e s tig a d o o c o n tr a p e r s o n a s d e la s q u e
c a b e e s tim a r f u n d a d a m e n te , e n m é r ito a d a to s o b je tiv o s d e te r m in a d o s q u e r e c i­
b e n o t r a m i t a n p o r c u e n t a d e l i n v e s t i g a d o d e t e r m i n a d a s c o m u n i c a c io n e s , o q u e e l
in v e s tig a d o u t i l i z a s u c o m u n ic a c ió n .
3. E l r e q u e r i m i e n t o d e l f i s c a l y , e n s u c a so , l a r e s o lu c ió n j u d i c i a l q u e l a a u t o r i c e ,
d e b e r á i n d i c a r e l n o m b r e y d i r e c c i ó n d e l a f e c t a d o p o r l a m e d i d a s i s e c o n o c ie r a ,
a s í co m o , d e s e r p o s ib le , la i d e n t i d a d d e l te lé fo n o u o tr o m e d io d e c o m u n ic a c ió n o
te le c o m u n ic a c ió n a in t e r v e n i r , g r a b a r o r e g is tr a r . T a m b i é n in d i c a r á la f o r m a d e
la in te r c e p ta c ió n , s u a lc a n c e y su d u r a c ió n , a l i g u a l q u e l a d e p e n d e n c ia p o l i c i a l o
f i s c a l í a q u e s e e n c a r g a r á d e l a d i l i g e n c i a d e i n t e r v e n c i ó n y g r a b a c i ó n o r e g i s tr o .
E l j u e z c o m u n ic a r á a l f i s c a l q u e s o lic itó la m e d i d a e l m a n d a t o j u d i c i a l d e le v a n ­
t a m i e n t o d e l s e c r e to d e l a s c o m u n i c a c io n e s . L a c o m u n i c a c i ó n a lo s c o n c e s i o n a r io s
d e s e r v i c i o s p ú b l i c o s d e t e l e c o m u n i c a c i o n e s , a e fe c to s d e c a u t e l a r l a r e s e r v a d e l ca so ,
s e r á m e d i a n t e o f ic io y e n d ic h o d o c u m e n t o s e t r a n s c r i b i r á l a p a r t e c o n c e r n i e n t e ^ .
4. L o s c o n c e s i o n a r io s d e s e r v i c i o s p ú b l i c o s d e t e l e c o m u n i c a c i o n e s d e b e n f a c i l i t a r , e n
f o r m a i n m e d i a t a , l a g e o l o c a l i z a c i ó n d e te l é f o n o s m ó v i l e s y l a d i l i g e n c i a d e i n t e r v e n ­
c ió n , g r a b a c i ó n o r e g i s t r o d e l a s c o m u n i c a c i o n e s q u e h a y a s i d o d i s p u e s t a m e d i a n t e
r e s o lu c ió n j u d i c i a l , e n t i e m p o r e a l y e n f o r m a i n i n t e r r u m p i d a , l a s 2 4 h o r a s d e lo s
3 6 5 d ía s d e l a ñ o , b a jo a p e r c ib im ie n to d e s e r p a s i b l e d e la s r e s p o n s a b ilid a d e s d e le y
e n c a so d e i n c u m p l i m i e n t o . L o s s e r v i d o r e s d e l a s i n d i c a d a s e m p r e s a s d e b e n g u a r d a r
s e c r e to a c e r c a d e l a s m i s m a s , s a l v o q u e s e le s c i t a r e c o m o t e s ti g o a l p r o c e d i m i e n t o .
D ic h o s c o n c e s i o n a r io s o t o r g a r á n e l a c c e so , l a c o m p a t i b i l i d a d y c o n e x i ó n d e s u t e c ­
n o lo g ía co n e l s is te m a d e in te r v e n c ió n y c o n tr o l d e la s c o m u n ic a c io n e s d e la P o lic ía
N a c i o n a l d e l P e r ú . A s i m i s m o , c u a n d o p o r r a z o n e s d e i n n o v a c i ó n t e c n o l ó g ic a lo s
c o n c e s io n a r io s r e n u e v e n s u s e q u ip o s y software, s e e n c o n t r a r á n o b li g a d o s a m a n t e n e r
la c o m p a t ib i li d a d co n e l s is te m a d e in te r v e n c ió n y c o n tr o l d e la s c o m u n ic a c io n e s d e
l a P o l i c í a N a c i o n a l d e l P e r ú (*(*)v .

(*) Texto vigente de la sumilla y texto vigente del inciso 3 según modificatoria efectuada por la tercera disposición
complementaria modificatoria de la Ley N° 30077, publicada el 20-08-2013.
(**) Texto vigente del inciso 4 según modificatoria efectuada por el art. 6 de la Ley N° 30171, publicada el 10-03-2014.
 ART. 230 LA PRUEBA

3. S i lo s e l e m e n t o s d e c o n v ic c ió n t e n i d o s e n c o n s i d e r a c i ó n p a r a o r d e n a r l a m e d i d a
d e s a p a r e c e n o h u b ie r e tr a n s c u r r id o e lp la z o d e d u r a c ió n f i j a d o p a r a la m is m a , e lla
d e b e r á se r in te r r u m p id a in m e d ia ta m e n te .
6. L a in te r c e p ta c ió n n o p u e d e d u r a r m á s d e s e s e n ta d ía s . E x c e p c io n a lm e n te p o d r á
p r o r r o g a r s e p o r p l a z o s s u c e s iv o s , p r e v i o r e q u e r i m i e n t o s u s t e n t a d o d e l f i s c a l y d e c is ió n
m o t i v a d a d e l j u e z d e la in v e s tig a c ió n p r e p a r a t o r i a ^ .

Concordancias:
C: art. 2 inc. 7; CPP: arts. 207, 226 inc. 4, 234; CP: art. 162.

E d i t o H e r n á n d e z M ir a n d a

I. Instrumentalización de la intervención
de las comunicaciones y telecomunicaciones
En las constituciones del mundo(1) y los principales instrumentos internacionales sobre
derechos humanos®, se ha plasmado con mucho énfasis garantías a favor de la protección
de la privacidad de las personas, siendo una de las más importantes la inviolabilidad de
las comunicaciones. Sin embargo, derechos como los señalados no son absolutos y pueden
ser franqueables cuando se presentan situaciones excepcionales que obliga al Estado a su
flexibilización en virtud de la necesidad de salvaguardar el bienestar público y la paz social.

Sobre el particular, Rodríguez Lainz sostiene que, ante la incesante evolución de las
tecnologías de las comunicaciones, la capacidad del legislador, tanto nacional como supra-
nacional, para hacer frente a las mismas se muestra claramente insuficiente®. Agrega que,
la ley siempre irá por detrás de los nuevos logros del universo de internet y de las comu­
nicaciones electrónicas. Por ello, sostiene que resulta esencial que las leyes reguladoras de
injerencias sobre comunicaciones basadas en un interés público superior sean lo suficien­
temente elásticas como para permitir su adaptación a unos esquemas que no hacen sino

(*) Texto vigente del inciso 6 según modificatoria efectuada por la tercera disposición complementaria modifica­
toria de la Ley N° 30077, publicada el 20-08-2013.
(1) Ver: Artículo 10 de la Ley Fundamental de Alemania; artículo 18.3 de la Constitución española; artículo 19
de la Constitución de Grecia; artículo 10.1 de la Constitución de Bélgica; IV enmienda de la Constitución de
los Estados Unidos; artículo 18 de la Constitución de Argentina; artículo 28 de la Constitución de Uruguay;
artículo 36 de la Constitución de Paraguay; artículo 19 de la Constitución de Chile; artículo 20 de la Consti­
tución de Bolivia; artículo 5, inciso XII de la Constitución de Brasil; artículo 56 de la Constitución de Cuba;
artículo 24 de la Constitución de Costa Rica; entre otras.
(2) Ver: Artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo X de la Declaración Ame­
ricana de los Derechos y Deberes del Hombre; artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos; artículo 11, inciso 2, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; artículo 8 del Convenio
Europeo de Derechos Humanos; artículo 7 de la Carta de Derechos Humanos Fundamentales de la Unión
Europea; entre otros.
(3) La importancia que las tecnologías de la información y de la comunicación han alcanzado en los últimos años
es incuestionable. La expansión de redes de telecomunicaciones, y en especial, de internet, como vehículo de
comunicación, transmisión e intercambio de todo tipo de información a gran velocidad, ha originado una
auténtica revolución tecnológica digital, de forma semejante a lo sucedido con la Revolución Industrial del siglo
XIX. Ver: LOPEZ-BARAJAS PEREA, Inmaculada (2011). La intervención de las comunicaciones electrónicas.
626 Madrid: La Ley, p. 21.
LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS ART. 230

pivotar sobre unos mismos principios; y que realmente se diferencias unos de otros, bien
en la definición misma de la nueva herramienta como comunicación amparada por el
derecho al secreto de las comunicaciones; bien en el trasfondo del volumen y cualidad de
la información que transmiten o comparte y su correlación con el fin público prevalente
con el que contrapesa®.

En este escenario, la criminalidad aprovecha los avances de la tecnología y las pro­

tecciones legales para burlar el accionar de la justicia y cometer satisfactoriamente sus ilí­
citas actividades. Por consiguiente, se presenta la necesidad de establecer reglas excepcio­
nales para que durante el trabajo de investigación del delito los operadores de justicia pue­
dan ingresar en el ámbito privado de los investigados con la finalidad de lograr obtener
las pruebas necesarias para una efectiva actuación estatal en la persecución y sanción del
delito. Lo señalado se condice con lo previsto en el artículo 20 de la Convención de Nacio­
nes Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional [Palermo 2000] donde se
invoca a los Estados Parte para que implementen mecanismos especiales de investigación,
como la vigilancia electrónica, entre otras técnicas. Similar recomendación se plasma en el
artículo 50 de la “Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción” [Mérida 2003],
que prevé el adecuado recurso a la vigilancia electrónica, así como permitir la admisibili­
dad de las pruebas derivadas de tal técnica en los tribunales.

En concordancia con lo expuesto, en opinión de Muñoz de Morales el actual pano­

rama de las comunicaciones, revolucionado por la aparición y progresiva proliferación de
la telefonía móvil y las comunicaciones digitales ha dejado al descubierto un nuevo y fácil
camino para la delincuencia (...) que se sirve de las nuevas tecnologías para llevar a cabo
sus propósitos delictivos®. Siendo así, el Estado y la administración de justicia están en la
necesidad de adecuar sus actuaciones a las necesidades de la realidad delincuencial, incor­
porando facultades excepcionales pero necesarias como las investigaciones en el seno de
la privacidad. Dentro de la ejecución de la tarea de proteger a la comunidad de los delitos
graves (como los que son propios de la criminalidad organizada) que amenazan su seguri­
dad que han tomado varias medidas como tipificar delitos de mera conducta o de peligro
abstracto; sin embargo, de nada sirve tipificar delitos si no hay probabilidades de sanción,
lo que determina que la investigación de estas conductas debe ser eficaz y para ello debe
contar con las herramientas adecuadas, que varía en cada caso. De este modo, para dar
esa seguridad al conglomerado social, el Estado debe crear mecanismos que le posibiliten
realizar esa tarea de acuerdo a la dinámica del crimen investigado, ya que no es lo mismo
descubrir un crimen cometido de manera espontánea, que uno que viene de la acción de
la delincuencia organizada, ya que las organizaciones criminales sustentan sus actuacio­
nes en un trípode de violencia, corrupción y obstrucción de la justicia para de esta forma,
cometer delitos graves como son la trata de personas, el narcotráfico, el lavado de activos,

(4) RODRÍGUEZ LAINZ, José Luis (2011).Estudios sobre el secreto de las comunicaciones. Perspectiva doctrinal y juris­
prudencial. Madrid: La Ley, p. 40.
(5) MUÑOZ DE MORALES, Martha (2006). “La intervención judicial de las comunicaciones telefónicas y electróni­
cas.” En: GONZALEZ-CUELLAR SERRANO, Nicolás (coord.). Investigación y prueba en el procesopenal. Madrid:
Colex, p. 138. 627
 ART. 230 LA PRUEBA

etc.; de otra parte, están los delitos informáticos y los actos terroristas que demandan de
las autoridades atención y monitoreo preventivo para su neutralización inmediata®.

En la misma línea hermenéutica, Farfán Molina® sostiene que en el proceso penal

con el objeto de lograr el cometido de averiguación de la verdad material como una de
las metas del procedimiento, en ocasiones se hace necesario ordenar diligencias y pruebas
cuya práctica comporta la restricción de algunos derechos fundamentales, como el dere­
cho a la inviolabilidad de las comunicaciones. Sin embargo, en todo momento se debe
tener en cuenta que esta necesidad supone que solo podrá ser admisible la injerencia en los
casos imprescindibles, y ello solo en la medida que sea adecuada. Es decir, la regla gene­
ral es la “no intromisión”, lo cual supone que, de existir otros medios asequibles, son estos
los que han de utilizarse, quedando entonces restringida la intromisión en la vida privada.

Como se advierte, es evidente que el desarrollo tecnológico y de las comunicaciones

ha contribuido a la necesidad de indagar sobre estos medios, para obtener información
relevante y trascendental para el proceso penal (medios probatorios), considerando que la
delincuencia -especialmente la de carácter organizado y económico- utiliza dichos medios
para coordinar, facilitar y/o ejecutar sus actividades ilícitas. Sin embargo, en tal cometido
se debe respetar el principio proporcionalidad que apela a tres sub principios: idoneidad,
necesidad y proporcionalidad en sentido estricto o ponderación.

II. La inviolabilidad de las comunicaciones como derecho autónomo

a la protección de la intimidad personal y familiar
En el plano internacional, el artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, del 10 de diciembre de 1948, declara que “nadie será objeto de injerencia arbi­
traria en su vida privada, su familia su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su
honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales
injerencias o ataques”. Asimismo, el artículo 17 del Pacto Internacional de los Derechos
Civiles y Políticos hecho en Nueva York el 19 de diciembre de 1966, determina que “nadie
será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio
o su correspondencia, ni de ataque ilegales a su honra y reputación. Toda persona tiene
derecho a la protección de la ley contra estas injerencias y ataques”. En el ámbito euro­
peo, el artículo 8 del Convenio de Europa para la Protección de los Derechos Humanos
y de las Libertades Fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950, dispone
que “1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domi­
cilio y correspondencia”®.

En el entorno peruano, el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones se encuen­

tra recogido en el inciso 10, del artículo 2 de la Constitución Política, lo que significa
que goza de las máximas garantías normativas y jurisdiccionales. Este derecho se engloba678

(6) CASABIANCA ZULETA, Paola (2016). Las intervenciones telefónicas en el sistema penal. Madrid: Bosch Editor,
pp. 35-36. ^
(7) Cfr. FARFÁN, Francisco (2008) La interceptación de las comunicaciones telefónicas en elprocesopenal y disciplinario.
Bogotá: Ediciones Nueva Jurídica, p. 15.
(8) Normas reseñadas por: RIVES SEVA, Antonio Pablo (2010). La intervención de las comunicaciones en el proceso
628 penal. Análisis doctrinal, legislación y jurisprudencia. Barcelona: Bosch, p. 23.
LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS ART. 230

dentro de los derechos inscritos en el artículo 2 de la norma suprema, como son: el impe­
dimento de que los servicios informáticos no suministren informaciones que afecten la
intimidad personal y familiar(9); el derecho a la intimidad personal y familiar(10)1; la invio­
labilidad de domicilio{11); entre otros. La protección de ese ámbito reservado confiere a la
persona humana el poder jurídico de imponer a terceros el deber de abstenerse de toda
intromisión en su esfera íntima y la prohibición de hacer uso de lo así conocido. De esta
manera, lo que se garantiza es el secreto sobre la propia esfera de la vida personal, exclu­
yendo que sean los terceros, particulares o poderes públicos, los que delimiten los contor­
nos de nuestra vida privada.

En el Derecho español, el Tribunal Constitucional ha recogido la construcción de la

expectativa razonable de privacidad, procedente del Tribunal Europeo de Derechos Huma­
nos (SSTEDH de 25 de setiembre de 2011, P.G. y J.H.C. Reino Unido, y de 28 de enero
de 2003, Peck c. Reino Unido) y con origen en la Corte Suprema de Estados Unidos, en
el marco del cual, tras la sentencia del Caso Katz (1967) cuando la Corte Suprema Esta­
dounidense proyectó la protección constitucional sobre las comunicaciones telefónicas en
atención a la expectativa razonable de privacidad del individuo en relación con la Cuarta
Enmienda, superando la doctrina restrictiva basada en la afectación de la propiedad que
había sido emitida anteriormente y declarando que la Constitución “protege personas, no
lugares”, y advirtiendo que la Cuarta Enmienda depende de si la persona que invoca su
protección puede reclamar dicha expectativa legítima en atención a dos criterios: de un
lado, si la persona ha demostrado una real (subjetiva) expectativa de privacidad, y de otro
lado, si los poderes públicos deben reconocer dicha expectativa razonable(12).

Bajo estas consideraciones, se afirma que el concepto de expectativa razonable de pri­

vacidad puede ser sistematizado de la siguiente manera(13):

• Dimensión positiva: El ámbito de protección del derecho a la intimidad se extiende

a todas aquellas situaciones en las que las circunstancias que la configuran per­
miten mantener una voluntad de reserva por parte del sujeto, y;

• Dimensión negativa: No habrá intrusión ilegítima de la intimidad en aquellos

supuestos en los que el sujeto, de forma intencional o al menos consciente parti­
cipa en actividades o realiza actuaciones en las que, razonablemente, se expone
al conocimiento ajeno.

Esta construcción tiene su ámbito de aplicación en materia civil (especialmente en la

intromisión legítima del derecho a la intimidad) y penal (investigación y prueba de deli­
tos). Pero también ha encontrado un gran campo de juego en el ámbito laboral con rela­
ción a las comunicaciones del trabajador en las que no fue advertido que podría ser objeto

(9) Inciso 6.
(10) Inciso 7.
(11) Inciso 9.
(12) DELGADO MARTIN, Joaquín (2016). Investigación tecnológica y prueba digital en todas lasjurisdicciones. Madrid:
Wolters Kluwer pp. 102-103. Este autor hace referencia a Juan Carlos Ortiz Pradillo, en cuanto a su publi­
cación “La investigación del delito en la era digital. Los derechos fundamentales frente a las nuevas medidas
tecnológicas de investigación”,
(13) ídem. 629
 ART. 230 LA PRUEBA

de seguimiento, o con la información contenida en el equipo informático o dispositivo

electrónico entregado por la empresa para la realización de su trabajo(14).

A partir de lo expuesto, a primera impresión, se podría afirmar que los derechos a la

privacidad y de las comunicaciones, son en exclusiva, derivaciones del derecho a la inti­
midad. Sin embargo, resulta importante dejar sentado que si bien el derecho a la intimi­
dad personal y familiar guarda relación con el derecho a la inviolabilidad de las comu­
nicaciones, hoy la doctrina mayoritaria considera que estos derechos son distintos(15).
Sobre el particular, parafraseando a diversos autores, podemos mencionar que un primer
momento la doctrina consideró que el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones
era una derivación del derecho a la intimidad(16), en la que esta última era el marco gene­
ral que se manifestaba a través de una pluralidad de derechos, entre ellos la privacidad de
las comunicaciones. En tal sentido, se afirma que la protección del derecho a la inviolabi­
lidad de las comunicaciones tiene una entidad propia, ya que las comunicaciones deberán
resultar protegidas con independencia de su contenido, esto es, ya se trate de comunica­
ciones de carácter íntimo o de otro género. De esta forma, este derecho adquiere un sig­
nificado propio separado del derecho a la intimidad personal y familiar configurándose,
pues, como un derecho autónomo.

Bajo esta línea argumentativa, Rives Seva sostiene que la tutela del secreto de las
comunicaciones tiene como finalidad principal, aunque no única, la protección de la inti­
midad y el respeto de la vida privada personal y familiar, que debe quedar excluida del
conocimiento ajeno y de las intromisiones de los demás, salvo autorización del interesado,
extendiéndose también la protección, superando el contenido estricto de la intimidad a la
libertad de comunicaciones en general, por lo que en el ámbito del derecho al secreto de
las comunicaciones es digna de amparo cualquier información transmitida, afecte o no
la esfera íntima personal(17). Por su parte, Rodríguez Lainz sostiene que la protección del
contenido en concreto, de lo comunicado, es atendida, una vez superada la barrera de la
protección formal, por un segundo nivel de protección constitucional (y supranacional)
que abarcaría otras esferas de derechos, entre las que desempeñan un especial papel los
derechos a la intimidad personal y familia, a la propia imagen y a la protección de datos
de carácter personal. Derechos que podrán permitirnos ejercer una abigarrada defensa
de aquello que queramos preservar completamente fuera del conocimiento ajeno, aunque
hayamos cedido o claudicado en esa barrera de protección. Pero la relación existente entre
secreto y protección constitucional de los distintos ámbitos de la privacidad no pueden ser
obviadas. Cualquier decisión de injerencia de los poderes públicos afectante al derecho al

(14) ídem.
(15) Ver entre ellos a: LOPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo (1989). Las escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente
obtenida. Madrid: Akal; JIMENEZ CAMPOS, Javier (1986). “La garantía constitucional del secreto de las
comunicaciones”. En: Comentarios a la legislación penal. Tomo VIL Madrid: Jurídica; MORENO CATENA,
Víctor (1987). “Garantía de los derechos fundamentales en la investigación penal”. En: Jornadas sobre lajusticia
penal en España. Número especial III. Lima: Poder Judicial; RODRIGUEZ RUIZ, Blanca (1998). El secreto de
las comunicaciones. Tecnología e intimidad. Madrid: McGraw-Hill / Interamericana de España; entre otros.
(16) Sostienen esta tesis, entre otros: ROMERO COLOMA, Aurelia (1987). Derecho a la intimidad, a la información
y procesopena. Madrid: Reviews; MARTÍNEZ DE PISÓN, José. (1993). El derecho a la intimidad en la jurispru­
dencia constitucional, Madrid: Civitas; y RIVES SEVA, Antonio Pablo (2008). “La prueba en el proceso penal.
Doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo”. En: Colección de monografías Aranzandi. Madrid: Aranzadi.
30 (17) RIVES SEVA, Antonio Pablo. Ob. cit., p. 25.
LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS ART. 230

secreto de las comunicaciones de una determinada persona debería tomar especialmente

en consideración el riesgo de afectación a estos ámbitos de la privacidad que conforman
su contenido(18).

En este contexto, se afirma que la gran diferencia estriba pues en el carácter material
del derecho a la intimidad personal y familiar frente a la naturaleza formal del derecho a
la inviolabilidad de las comunicaciones, criterio que es altamente relevante debido a las
consecuencias prácticas que conlleva la posición adoptada. Así cuando se trate del dere­
cho a la intimidad personal y familiar se reduce considerablemente el ámbito de protec­
ción de la privacidad personal ya que no todo conocimiento o interés de la vida cotidiana
de las personas es acreedor de la protección constitucional amparada en el inciso 6, del
artículo 2 de la Constitución, sino solo aquellos que, no consentidos por la persona afec­
tada, incidan sobre ese núcleo esencial del derecho. Por el contrario, el ámbito de protec­
ción en el caso del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones es mucho mayor por­
que el secreto abarca el contenido formal de la comunicación, en el sentido que se predica
que con independencia de su contenido y también de que pertenezca o no el objeto de la
comunicación misma al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado; por lo tanto, se
entiende que existe una presunción in r is e t d e iu r e de que lo comunicado es secreto, en un
sentido sustancial(19).

En palabras de Jiménez Campos, se trata de distintos derechos no englobables en uno

solo ya que por una parte la intimidad personal y familiar que es un concepto mediante el
cual designa el ordenamiento el área que cada cual reserva para sí - o para sí o sus íntim os-
apartándola en mérito al contenido de tercero. Por el contrario, el concepto del derecho a
la inviolabilidad de las comunicaciones es en la Constitución rigurosamente formal. No se
dispensa el secreto en virtud del contenido de la comunicación ni tiene nada que ver con
la protección con el hecho -jurídicamente indiferente- de que lo comunicado entre o no
en el ámbito de lo privado. Toda comunicación es, para la norma fundamental, secreta,
aunque solo algunas -como es obvio- serán íntimas(20).

Bajo los presupuestos antes reseñados, compartimos con la doctrina -y jurispruden­

cia- mayoritaria, la postura de la autonomía del derecho al secreto de las comunicaciones,
puesto que este, si bien guarda conexión con el derecho a la intimidad (principalmente),
por sus particularidades (alcances de la comunicación), se extiende a ámbitos distintos a
la propia intimidad (pluralidad de derechos involucrados).

III. Alcances del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones

De la revisión de la reciente literatura generada en el marco del Derecho español, es
importante verificar que el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo han elaborado

(18) RIVES SEVA, Antonio Pablo (2016). El secreto de las telecomunicaciones y su interceptación legal. Adaptado a la Ley
Orgánica 13/2015, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Madrid: Sepin, p. 803.
(19) Sobre el particular ver: MUÑOZ DE MORALES, Martha. Ob. cit., p. 148.
(20) Cfr. JIMÉNEZ CAMPOS, Javier. Ob. cit., p. 8 y ss. 631
 ART. 230 LA PRUEBA

una doctrina ya muy consolidada sobre el derecho al secreto de las comunicaciones de la

que, en palabras de Lanzarote Martínez, resulta de interés resaltar los siguientes aspectos(21):

a) El secreto a las comunicaciones es garantizado por la Constitución como un fac­

tor decisivo para proteger el bien supremo de la intimidad de la persona que forma
parte inseparable de su dignidad, que, a su vez, constituye uno de los elementos
configuradores del respeto al orden político y la paz social. Por consiguiente, este
derecho constituye una plasmación singular de la dignidad de la persona y del
libre desarrollo de su personalidad, que son fundamento del orden político y de
la paz social. El secreto de las comunicaciones que en sede constitucional se trata
de garantizar no es sino una manifestación, y muy cualificada, del derecho a la
intimidad personal y familiar. Bajo dichas consideraciones, la tutela del secreto
de las comunicaciones tiene como finalidad principal, aunque no única, la pro­
tección de la intimidad y el respeto de la vida privada personal y familiar, que
debe quedar excluida del conocimiento ajeno y de las intromisiones de los demás,
salvo autorización del interesado.

b) El secreto de las comunicaciones es, por tanto, un derecho autónomo, aunque en

conexión con valores como la libertad, la dignidad de la persona y el libre desa­
rrollo de la personalidad. Sin embargo, superado el contenido estricto de la inti­
midad, la protección se extiende a la libertad de comunicación en general y, ade­
más, de modo expreso, a su secreto. Es objeto de este derecho la confidencialidad
tanto del proceso de comunicación mismo como del contenido de lo comunicado.

c) Los derechos fundamentales a la intimidad personal y al secreto de las comunica­

ciones tienen, no obstante, esa conexión, ámbitos propios y diferenciados lo que
se proyecta en distinto régimen de protección constitucional de ambos derechos.

d) La protección constitucional se dispensa con independencia de que el contenido

del mensaje transmitido o intentado transmitir conversaciones, informaciones,
datos, imágenes, votos, etc., pertenezca o no al ámbito de lo personal, lo íntimo
o lo reservado. El derecho analizado es un derecho de carácter formal, pues no se
dispensa el secreto en virtud del contenido de la comunicación no tiene nada que
ver con la protección del secreto con el hecho de que lo comunicado entre o no
en el ámbito de la privacidad. Por ello, la protección que la Constitución otorga
a la comunicación telefónica subsiste aun cuando el objeto de la comunicación
no entre en la esfera de la intimidad de la persona.

e) El derecho al secreto de las comunicaciones protege a los comunicantes frente a

cualquier forma de captación del proceso de comunicación por terceros ajenos,
sean sujetos públicos o privados; frente a cualquier forma de interceptación en el
proceso de comunicación mientras el proceso está teniendo lugar, siempre que
sea apta para desvelar, bien la existencia misma de la comunicación, bien los ele­
mentos externos del proceso de comunicación, bien su propio contenido.*32

(21) LANZAROTE MARTÍNEZ, Pablo (2016). “Intervención de las comunicaciones”. En: La prueba en elprocesopenal.
32 Doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Tomo II. 6aedición. Pamplona: Thomson Reuters, pp. 236-239.
LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS ART. 230

f) La tutela es indispensable cualquiera que sea la técnica de transmisión utilizada,

con independencia del formato en el que aquellas se desarrollen y del carácter
público o privado de la red de transmisión de la comunicación y del medio de
transmisión -eléctrico, electromagnético u óptico, etc.- de la misma. No solo la
primitiva telefonía por hilos, sino también las modernas formas de interconexión
por satélite o cualquier otra señal de comunicación a través de las ondas se encuen­
tran bajo tutela judicial. Como espacio de intimidad garantizado al máximo nivel
normativo, y no queda, a expensas de la evolución de los avances de la técnica.

g) Es necesario que exista algún medio para que entre en juego el secreto de las
comunicaciones, de manera que en puridad este derecho no protege la conversa­
ción directa entre dos personas. El medio utilizado debe ser apto para permitir
una comunicación secreta entre varias personas. Ello lleva a la exclusión del radio
protector de los medios de comunicación en masa.

h) El derecho al secreto de las comunicaciones alcanza frente a terceros ajenos a los

propios comunicantes, debiendo ser respetado no solo por el Estado o los agen­
tes públicos, sino también de los particulares. Es un derecho público subjetivo,
exigible ante los poderes públicos. Sin embargo, el secreto no afecta a los pro­
pios partícipes de la comunicación, sin perjuicio de que en ciertos supuestos estos
podrían llegar a vulnerar el derecho a la intimidad de su comunicante.

i) Del derecho al secreto de las comunicaciones son titulares las personas físicas y
las jurídicas, tanto nacionales como extranjeras, mayores o menores de edad. Las
comunicaciones comprendidas en este derecho han de ser aquellas indisoluble­
mente unidas por naturaleza de la persona, a la propia condición humana; por
tanto, la comunicación es a efectos constitucionales el proceso de transmisión de
expresiones de sentido a través de cualquier conjunto de sonidos, señales o signos.

j) El derecho al secreto de las comunicaciones no está reconocido de un modo abso­

luto, sino que expresamente la propia norma constitucional prevé su limitación,
cuando hubiere recaído una resolución judicial que permita levantarlo, develarlo
o conocerlo, resultando entonces legítima la intromisión.

En el caso peruano, si bien el alcance del derecho al secreto de las comunicaciones

aún está en proceso de maduración, el desarrollo e influencia del Derecho español, nos
permite dar luces sobre su comprensión legal, considerando la cercana similitud legal de
ambos países. En nuestro ámbito jurídico, el artículo 2, inciso 10 de la Constitución Polí­
tica del Perú establece el derecho que tiene toda persona al secreto y la inviolabilidad de
sus comunicaciones y documentos privados, precisando además, que las “comunicaciones,
telecomunicaciones o sus instrumentos solo pueden ser abiertos, incautados, interceptados
o intervenidos por mandato motivado del juez, con las garantías previstas en la \ z y ”(22). De
lo señalado se desprende que el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones y documen­
tos privados tiene eficacia erg a o m n es, es decir, garantiza su no penetración y conocimiento

(22) Titulares del derecho son cualquier persona natural o jurídica, nacional o extranjera. En efecto, este derecho
protege a cualquier tipo de persona de las injerencias que puedan sufrir por parte de terceros. 633
 ART. 230 LA PRUEBA

por terceros, sean estos órganos públicos o particulares, ajenos al proceso de comunica­
ción, salvo que debidamente justificado un juez autorice su interferencia.

Al respecto el Tribunal Constitucional (TC) se ha pronunciado señalando que este

derecho impide que las comunicaciones y documentos privados sean interceptados o acceda
a su conocimiento quien no esté autorizado para ello. Agregando, además, que el concepto
de secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados, desde esa pers­
pectiva, comprende a la comunicación misma, sea cual fuere su contenido y pertenezca,
o no, el objeto de la comunicación al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado. De
manera que se conculca el derecho tanto cuando se produce una interceptación de las
comunicaciones, es decir, cuando se aprehende la comunicación dirigida a terceros, como
cuando se accede al conocimiento de lo comunicado, sin encontrarse autorizado para ello(23).

Siendo así, desde una perspectiva general, el derecho a la inviolabilidad de las comu­
nicaciones tiene como uno de sus principales objetos, la protección y el respeto de la pri­
vacidad de la persona, quedando con ello, excluida la intromisión de terceros ajenos, salvo
autorización del propio sujeto o por orden de la autoridad judicial durante la investiga­
ción de un delito que justifique esta acción. Luego, desde una óptica específica, el derecho
invocado protege implícitamente la libertad de las comunicaciones y, además, de modo
expreso su secreto. De esto último, se desprende que esta garantía presenta una doble
dimensión: a) comprende la libertad de comunicación, esto es, el derecho a poder comu­
nicarse con otros sujetos sin interrupción o intervención alguna; y b) el derecho a que ter­
ceros no conozcan del contenido de la comunicación. Por lo tanto, aunque el contenido
de la información sea intrascendente y no se exteriorice en ella ningún dato que afecte la
vida privada de quienes se comunican, su interceptación no autorizada representa una vio­
lación a la privacidad e intimidad(24).

En tal sentido, para Carbone “la protección constitucional se proyecta sobre el pro­
ceso de comunicación misma, cualquiera que sea la técnica de transmisión utilizada y con
independencia de que el contenido del mensaje transmitido o intentado transmitir”(25).
Es decir, los alcances de la garantía legal comprenden a las comunicaciones realizadas
mediante medios postales, telegráficos, telefónicos, correos electrónicos, y otros similares.
Al respecto, resulta importante resaltar que la idea de protección es la comunicación pri­
vada, por lo que la esfera de protección se circunscribe obviamente a las comunicaciones
que no son públicas, porque en las comunicaciones públicas tienen un tratamiento dife­
rente que se fundamenta como regla básica en principios de transparencia y publicidad,
salvo que se trate de información confidencial o reservada de conformidad con la norma-
tividad que los califique como tales(26).

Por su parte Delgado Martín, sostiene que la inviolabilidad (o derecho al secreto)

de las comunicaciones consiste en la interdicción de la interceptación o del conocimiento

(23) STC Exp. N° 00003-2005-AI/TC, fundamento 359.

(24) Cfr. FARFÁN, Francisco. Ob. cit., p. 85.
(25) CARBONE, Carlos Alberto (2005), Grabaciones, escuchas telefónicas y filmaciones como medios de prueba. Santa Fe:
Rubinzal-Culzoni, p. 190.
(26) En consecuencia, para que una comunicación sea objeto de protección bajo el bloque constitucional de dere­
chos humanos conformado por la garantía contenida en el inciso 10 del artículo 18 de la Constitución, es
634 necesario que: i) sea una acción comunicativa entre personas, y, ii) sea un acto no público.
LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS ART. 230

antijurídicos de las comunicaciones ajenas; y debe ser respetado por todos los terceros aje­
nos a la comunicación, no solo el Estado o agentes públicos, sino también los particulares.
El objeto directo de protección es el proceso de comunicación en libertad y no por sí solo
el mensaje transmitido, cuyo contenido puede ser banal o de notorio interés público. Son
titulares del secreto de las comunicaciones: i) las personas físicas y jurídicas; ii) las perso­
nas nacionales o extranjeras, y; los mayores y también los menores de edad(27).

Cabe precisar que el concepto clásico del derecho a la inviolabilidad de las comuni­
caciones se construyó en relación con las postales, telegráficas y telefónicas; y se está adap­
tando a las características propias de las comunicaciones electrónicas a través de las redes
de comunicación. Al respecto, se puede distinguir tres elementos básicos de todo proceso
de comunicación(28):

a) Transmisión de información o contenido. Corresponde al primer elemento del

proceso de comunicación que consiste en la existencia de una transmisión o trans­
ferencia de información o contenido de cualquier tipo: expresiones gráficas, voz
de personas, datos electrónicos, etc. Desde esta perspectiva, puede afirmarse que
el derecho al secreto responde a la característica de la integridad: i) protege todo
tipo de comunicación, no solamente las íntimas e independientemente de su con­
tenido; y tutela cualquier representación en forma de signos, con cualquier sig­
nificado o sin significación; ii) realizadas por cualquier medio o canal de trans­
misión (cable de cobre, fibra óptica, ondas radioeléctricas, entre otros); estando
incluidas las comunicaciones electrónicas, y; iii) protege no solamente el conte­
nido de la comunicación, sino también los datos externos de la misma.

b) Entre dos o más personas determinadas o determinables. El supuesto clásico se

refiere a la comunicación entre un emisor y un receptor. Sin embargo, el proceso
de comunicación a través de las redes de comunicación (TIC) aporta otros supues­
tos diferentes, tal es el caso de cuando el destinatario es determinable, aquí nos
referimos a las comunicaciones de usuarios en redes sociales, en la que los usua­
rios comparten información y archivos.

c) Intermediación de tercero con obligación de confidencialidad. Este elemento se

refiere a que la comunicación se realiza a través de un prestador de servicio de
comunicación, quien se encuentra vinculado a los interlocutores por vínculos de
confidencialidad, abarcando cualquier posibilidad tecnológica.

De lo expuesto es posible sostener que el derecho a la inviolabilidad de las comuni­

caciones puede ser definido como “aquella derivación y concreción del derecho a la vida
privada, en virtud del cual se prohíbe a los poderes del Estado y a los particulares, la cap­
tación, interceptación, grabación y/o reproducción ilegal de una comunicación privada,
salvo las excepciones establecidas por la Ley”(29). De ahí se desprende que este derecho
tiene carácter civil, penal y político, cuyo fundamento último es la dignidad de la persona

(27) DELGADO MARTÍN, Joaquín. Ob. cit., p. 111.

(28) ídem.
(29) Cfr. ÁLVAREZ, Daniel y CERDA, Alberto (2005). “Sobre la inviolabilidad de las comunicaciones electróni­
cas”. En: Anuario de Derechos Humanos. Santiago: Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, p. 139. 635
 ART. 230 LA PRUEBA

humana, siendo por ello necesario su reconocimiento normativo y el establecimiento de

normas sustantivas de protección que sancione su vulneración.

Sin embargo, y en concordancia con lo expuesto por Muñoz de Morales “el hecho
de que se trate de un derecho fundamental no significa que no pueda ser objeto de limi­
tación, la cual será pasible y legítima siempre y cuando se respete el contenido esencial del
derecho y se persiga la salvaguarda de otros bienes constitucionalmente protegidos como
lo sería los bienes jurídicos tutelados por el Derecho Penal”(30). En este sentido, la garantía
de protección de los derechos fundamentales como el de la inviolabilidad de las comunica­
ciones y telecomunicaciones tiene como límite que su flexibilización permita contribuir a la
tutela de bienes jurídicos socialmente trascendentales, evitando, por tanto, que los sujetos
activos de los delitos aprovechen de estas garantías para sortear el accionar de la justicia.

En nuestro ámbito, el inciso 10) del artículo 2 de la Ley Fundamental tiene pre­
visto que la interceptación o intervención de las comunicaciones p r i m a f a c i e garantiza­
das, puede ser dispuesta mediante mandato judicial, con las garantías previstas en la ley.
Sobre el particular, sostiene el TC, que los alcances de la reserva de ley que contempla el
artículo 2.10 de la Constitución, sin embargo, no deben entenderse como que solamente
las causas por las cuales puede ordenarse una interceptación o intervención en las comu­
nicaciones se encuentren expresamente señaladas en la ley. También es preciso que allí se
regulen las garantías que permitan circunscribir el poder discrecional del juez al momento
de autorizar la intervención(31).

IV. Desarrollo criminal e intervención de las comunicaciones y

telecomunicaciones en el ámbito penal (artículo 230 del CPP)
La realidad social nos permite verificar que la criminalidad, en especial la organizada,
se aprovecha del desarrollo tecnológico y la modernidad, de los beneficios de la globaliza-
ción, de las nuevas estructuras de negocios en los mercados, de la evolución de los meca­
nismos de transacciones financieras, entre otras, llegando incluso a instrumentalizar a su
favor las normas garantistas impuestas por el Estado para resguardar los derechos funda­
mentales de las personas. Todo ello, con la única finalidad de extender sus escenarios de
actuación y multiplicar los beneficios que genera su comportamiento delictivo.

Los ejemplos más representativos de lo expuesto, los observamos en los delitos pro­
pios de la criminalidad organizada, en cuyo desarrollo las organizaciones dedicadas al trá­
fico ilícito de drogas, al lavado de activos, a la trata de personas y proxenetismo, al tráfico
ilícito de armas, a la corrupción, al secuestro y la extorsión, entre otros; han incorporado
dentro de sus estructuras criminales, agentes profesionales que aprovechan los beneficios
que otorga el desarrollo y la modernidad para potenciar sus capacidades delictivas y sor­
tear los avances de especialización de los órganos estatales encargados de la investigación,
persecución y sanción de los delitos.

(30) MUÑOZ DE MORALES, Martha. Ob. cit., p. 140.

636 (31) STC Exp. N° 00003-2005-AI/TC, fundamento 362.
LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS ART. 230

Resulta impresionante la cantidad de transacciones comerciales y financieras llevadas

a cabo por la criminalidad, lo cual genera que de manera silenciosa y planificada disfra­
cen sus actividades ilícitas en el seno de las operaciones legales, lo cual dificulta la obten­
ción de pruebas suficientes para imputar responsabilidad penal a los agentes delictivos y,
además, genera riesgos de impunidad.

Ahora bien, en este escenario, el proceso de recolección de pruebas se torna compli­

cado por la dificultad de poder ingresar al entorno de la estructura criminal y recolectar
información suficiente para poder desarticular la actividad delictiva, siendo así, y depen­
diendo de las circunstancias que lo justifiquen, la interferencia en la privacidad de los delin­
cuentes se convierte en una de las principales o la principal herramienta para conseguir las
pruebas necesarias para perseguir y sancionar el delito.

En una aproximación conceptual, se puede definir a las intervenciones telefónicas,

de acuerdo a lo sostenido por López Fragoso Álvarez citado por Casa Blanca Zuleta(32),
como: “aquellas medidas instrumentales restrictivas del derecho fundamental al secreto
de las comunicaciones privadas, ordenadas y ejecutadas en la fase instructora de un pro­
ceso penal bajo la autoridad del órgano jurisdiccional competente frente a un imputado
- u otros sujetos de los que este se sirva para comunicarse-, con el fin de, a través de la cap­
tación del contenido de lo comunicado o de otros aspectos del proceso de comunicación,
investigar determinados delitos, averiguar al delincuente y, en su caso, aportar al juicio
oral determinados elementos probatorios”.

El Protocolo de Actuación Conjunta (Policía Nacional, Ministerio Público y Orga­

nos Jurisdiccionales)(33), contiene la siguiente conceptualización: “la intervención telefó­
nica es un instrumento procesal penal de naturaleza compleja. Constituye la restricción
al derecho fundamental a la inviolabilidad y al secreto de las comunicaciones privadas,
no consentida por los interesados y desconocida por ellos. Como medida se adopta en el
curso de una investigación (generalmente en sus momentos iniciales o diligencias preli­
minares) por necesidad de la averiguación adelantada, para investigar hechos presuntos,
pero fundadamente constitutivos en graves delitos; recabar las fuentes de prueba y asegu­
rar tales fuentes en el proceso”.

De ambos conceptos se extraen algunas notas características de la técnica de inves­

tigación que analizamos, como su carácter excepcional, su naturaleza jurisdiccional, la
fase en que se desarrolla: diligencias preliminares; el sujeto pasivo de la medida que puede
comprender a un tercero no investigado, su ejecución sin conocimiento de los interesados
(i n a u d i t a p a n ); y la finalidad instrumental de recabar y asegurar fuentes de prueba para
aportarlas en el juicio oral.

Si bien es regla general que se debe velar de que la obtención de las pruebas en el
proceso penal no atente contra los derechos fundamentales como la inviolabilidad de las
comunicaciones, también es cierto que el Estado en determinadas circunstancias permite
la interferencia en este tipo derecho bajo ciertas condiciones y exigencias derivadas del

(32) CASABIANCA ZULETA, Paola. Ob. cit., p. 43.

(33) Aprobado por Resolución Ministerial N° 2017-2014-IN, Resolución de Fiscalía de la Nación N° 4933-2014-
MP-FN y Resolución Administrativa N° 134-2014-CE-PJ. 637
 ART. 230 LA PRUEBA

principio de proporcionalidad, para facilitar la recolección de pruebas. De forma que la

actividad probatoria puede invadir algunas esferas de la libertad individual, sin que por
ello la prueba resulte afectada de ilicitud(34). Siendo así, y en palabras de Muñoz de Mora­
les “la interceptación de las comunicaciones tiene por objeto la preparación de elementos
probatorios tendentes al esclarecimiento de los hechos delictivos y en su caso, la implica­
ción de los mismos de algunos de sus interlocutores”(35). Sin embargo, a pesar de la efec­
tividad de la medida, esta no puede ser objeto de abuso o producto de una decisión per­
sonalizada, sino que tiene que estar debidamente justificada y respaldada por la ley, caso
contrario, deviene en arbitrario.

Bajo el espíritu garantista del nuevo cuerpo normativo adjetivo, la intervención de las
comunicaciones y telecomunicaciones responde a dos presupuestos comunes que se debe
advertir para todo acto que limite en forma intensa algún derecho fundamental(36): el pri­
mero de ellos implica la legalidad de la medida, que exige que toda injerencia de la autori­
dad pública en la esfera privada debe estar prevista en la ley; el segundo, corresponde a la
jurisdiccionalidad de la medida, que comprende que los jueces son los únicos competentes
para autorizar medidas que impliquen afectaciones intensas o medias a los derechos fun­
damentales en el marco del proceso penal (salvo excepciones como la facultad otorgada a
la Policía Nacional para realizar detenciones en los casos de delitos flagrantes); el tercero
que alude a la finalidad legítima; y el cuarto se corresponde con la necesidad. En cuanto
a lo segundo, se ha prescrito que el juez de la investigación preparatoria resuelve mediante
trámite reservado e inmediato la solicitud de intervención realizada por el fiscal, teniendo
a la vista los recaudos que justifiquen el requerimiento, precisándose además que la dene­
gación de la solicitud puede ser apelada por el fiscal para que esta sea resuelta por el supe­
rior tribunal (artículo 226, inciso 4).

Ahora bien, cuando la norma procesal refiere que la intervención debe ser absolu­
tamente necesaria, dicho aserto nos conduce a reflexionar y asentir que la medida tiene
carácter excepcional y no es regla general, de modo que en la motivación de la resolución
autoritativa habrá de expresar las razones que lleven al juzgador a considerar necesaria la
intervención -y resulte así justificada- para obtener datos relevantes en la investigación
penal, siempre con una rigurosa ponderación de los intereses en conflicto y teniendo en
cuenta que la investigación penal no es, desde luego, un valor supremo, y habiendo otras
alternativas menos gravosas para el derecho fundamental o medios de investigación que no
le afecten se habrá de optar por ellos(37)*. La motivación adecuada, en términos de López-
Barajas Perea(38) {39)constituye un requisito inexcusable para poder realizar el necesario jui­
cio de proporcionalidad entre el sacrificio de un derecho fundamental y la causa a la que
el mismo obedece. Se erige en la vía para comprobar que se ha llevado a cabo la necesaria

(34) Cfr. FARFÁN, Francisco. Ob. cit., p. 17.

(35) MUÑOZ DE MORALES, Martha. Ob. cit, p. 139-
(36) Al respecto ver: FARFAN, Francisco. Ob. cit, p. 18.
(37) Cfr. MORENO CATENA, Víctor (1997). “La intervención de las comunicaciones personales en el proceso
penal”. En: La reforma de la justicia penal. Estudios en homenaje al profesor Klaus Tiedemann. Número 2. Castellón
de la Plana: Colección Estudios Jurídicos, p. 412.
(38) LÓPEZ-BARAJAS PEREA, Inmaculada. Ob. cit, p. 147.
638 (39) Quien trae a colación las SSTC 165/2005, 49/1996 y 85/1994.
LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS ART. 230

ponderación judicial, que constituye la garantía esencial de la limitación del derecho a la

inviolabilidad de las comunicaciones(40).

En esa línea de razonamiento, el principio de proporcionalidad, como sostiene Del­

gado M artín(41), exige al órgano jurisdiccional competente para autorizar la específica inje­
rencia, una ponderación de todas las circunstancias concurrentes en el caso concreto, de
tal manera que solo la autorizará cuando, en primer lugar, existan indicios de la comisión
de un delito; es decir, las sospechas han de apoyarse en datos objetivos y no en circuns­
tancias anímicas(42)43. La jurisprudencia habla de “sospechas objetivadas” que han de con­
tar con cierto fundamento en la investigación identificable y susceptible de ulterior con­
traste^35. En segundo lugar, cuando la medida en cuestión sea objetivamente idónea para
determinar los hechos objeto del proceso penal; y, por último, si la medida aparece como
necesaria para la finalidad, esto es, cuando el mismo fin no pude ser alcanzado por otros
medios menos gravosos para el afectado; y finalmente el juicio de proporcionalidad -p rin ­
cipio de proporcionalidad en sentido estricto-, mediante la utilización de las técnicas del
contrapeso de los bienes o valores y la ponderación de intereses según las circunstancias
del caso concreto, si el sacrifico de los intereses individuales que comporta la inferencia
guarda una relación razonable o proporcionada con la importancia del interés estatal que
se trata de salvaguardad445.

Estas tres dimensione del principio de proporcionalidad, ha sido ampliamente desa­

rrollado por T C peruano -en múltiples sentencias- las que adquieren mayor relevancia
cuando se trata de restringir derechos(45), v.g. el derecho a la inviolabilidad del secreto a
las comunicaciones.

A nivel del Ministerio Público, la Resolución de la Fiscalía de la Nación N° 418-2011-

MP-FN, que aprueba “El protocolo del procedimiento para la intervención y control de las
comunicaciones y Documentos privados”, y que se aplica para los delitos cometidos por
organizaciones criminales, hace referencia que una vez que el oficial asignado a la investi­
gación haya obtenido los números telefónicos y correos electrónicos de las personas invo­
lucradas en la investigación, cuando considere absolutamente necesario, solicitará al fiscal
la intervención de las comunicaciones, y este previo análisis legal de los fundamentos que
sustenten el informe, determinará si procede a solicitar al juez competente la autorización
respectiva. También es posible que en el marco de una investigación que compete a las

(40) LÓPEZ-BARAJAS PEREA, Inmaculada. Ob. cit., p. 147

(41) DELGADO MARTIN, Joaquín. Ob. cit., p. 345.
(42) LÓPEZ-BARAJAS PEREA Inmaculada. Ob. cit., p. 151.
(43) ídem.
(44) GONZALES-CUÉLLAR SERRANO, Nicolás, citado por DELGADO MARTIN, Joaquín. Ob. cit., p. 345.
(45) Véase en CASTILLO CÓRDOVA, Luis (2005). El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucionalperuano. Disponible en https://pirhua.udep.edu.pe/bitstream /handle/11042/1908/Principio_pro-
porcionaIidad_jurisprudencia_Tribunal_Constitucional_peruano.pdf? sequence=l, en la que cita entre otros
los Exp. N° 2192-2004-AA/TC, de 11 de octubre de 2004, fojas 15,19 Exp. N° 0090-2004-AA/TC, de 5 de
julio de 2004, fojas, 12. 21, 35. Igual declaración se encuentra en la sentencia al Exp. N° 0013-2003-CC/TC,
de 29 de diciembre de 2003, fojas 10.6. Exp. N° 1803-2004-AA/TC, de 25 de agosto de 2004; Exp. N° 1529-
2004-AA/TC, de 16 de noviembre de 2004; Exp. N° 3637-2004-AA7TC, de 17 de diciembre de 2004; Exp. N°
4241-2004-AA/TC, de 10 de marzo de 2005; foja 23 Exp. N° 0006-2003-AI/TC, de 1 de diciembre de 2003,
fojas 9. Exp. N° 0016-2002-AI/TC, de 30 de abril de 2003, fojas 6. 26 fojas 7. 27, fojas 8. 28. Exp. N° 2235-
2004-AA/TC, foja 6. Exp. N° 0050-2004-AI/TC, de 3 de junio de 2005. 639
 ART. 230 LA PRUEBA

fiscalías de criminalidad organizada el fiscal pueda requerir la medida al órgano judicial

sin la necesidad de contar con el informe policial (pasos 1, 2 y 3).

Se aprecia así que el análisis de la necesidad de la intervención en las comunicacio­

nes se evalúa hasta en tres momentos: primero pasa por una determinación policial, en un
plano estrictamente operativo; luego por el análisis del Ministerio Público y posteriormente
por la evaluación que realice el juez competente, quien ponderará todas las circunstancias
que concurran en el caso en concreto. Ello con la finalidad de garantizar el principio de
excepcionalidad antes mencionada. Cabe precisar que la adopción de la medida exige la
previa existencia de indicios delictivos, no equivalentes a meras sospechas o conjeturas, en
tanto que es la probabilidad de la presunta infracción la que marcará la pauta de seguir,
que en eso precisamente consiste la proporcionalidad, todo lo cual descarta desde luego
las escuchas predelictuales o de prospección si van desligadas de la realización de hechos
delictivos concretos, en palabras de Lanzarote Martínez(46).

V. Alcances del artículo 230 del CPP

En cuanto a sus alcances el artículo 230 del Código Procesal Penal (en adelante,
CPP), nos permite destacar lo siguiente:

1. Formalidades

Al respecto, el CPP, aprobado mediante Decreto Legislativo N° 957, en sus artícu­

los. 230 y 231 han reglado el procedimiento para la intervención de las comunicaciones
y telecomunicaciones durante el desarrollo del proceso penal. En dicha norma se expresa
que el fiscal, cuando cuente con elementos suficientes de convicción para considerar que la
pena por la comisión de un delito será superior a cuatro años de privación de la libertad, y
la intervención sea absolutamente necesaria para proseguir con las investigaciones, podrá
solicitar al juez de la investigación preparatoria la intervención y grabación de comunica­
ciones telefónicas, radiales o de otras formas de comunicación.

En los procesos de intervención de las comunicaciones y telecomunicaciones es exi­

gióle que tanto el requerimiento fiscal como la resolución judicial que lo autorice, deban
indicar el nombre y la dirección del afectado por la medida, si esta se conociera, con lo
cual la decisión no se encuentra condicionada a dicha información. Así también, de ser
posible, se precisara la identidad del teléfono u otro medio de comunicación o telecomu­
nicación a intervenir y gravar o registrar. También se indicará la forma de la intercepta­
ción, su alcance y duración, al igual que la autoridad o funcionario, policial o de la propia
fiscalía que se encargará de la diligencia de interceptación y grabación o registro. Luego
de la evaluación correspondiente, el juez comunicará al fiscal que solicitó la medida, el
mandato judicial de levantamiento del secreto de las comunicaciones. La comunicación
a los concesionarios de servicios públicos de telecomunicaciones, a efectos de cautelar la640

640 (46) LANZAROTE MARTÍNEZ, Pablo. Ob. cit, p. 343.

LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS ART. 230

reserva del caso, será mediante oficio y en dicho documento se transcribirá la parte con­
cerniente (artículo 230.3 del CPP)(47).

Ahora bien, cabe señalar que la norma procesal anotada no exige que sea preciso acre­
ditar cómo se obtuvo el número de teléfono cuya interceptación se pretende. Sobre ello,
encontramos en la jurisprudencia española, la STS 202/2012, de 12 de marzo que precisa:
“no es preciso acreditar la forma de obtención del número de teléfono de un sospechoso
cuando no hay indicios de ilegitimidad en el proceso de obtención de la información, ya
que es exigióle a los poderes públicos que justifiquen que la restricción de un derecho fun­
damental se ha realizado con respeto a las reglas, pero no lo es que demuestren que no lo
han hecho (SSTS 509/2009, de 13 de mayo; 309/2010, de 31 de marzo; 862/2010, de 4
de octubre). Y es que no puede admitirse una presunción de ilegitimidad en la actuación
policial cuando no aparecen vestigios serios o rigurosos en tal sentido (85/2011, de 7 de
febrero) ”(48)49:

Respecto a las exigencias formales, Lanzarote Martínez señala que las mismas deben
ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y
con las circunstancias en las que se produce su restricción, por lo cual no supone la nece­
sidad de una determinada extensión, estilo o profundidad de la fundamentación o la pre­
cisión de razonar de una concreta manera, siendo suficiente, en general, con que puedan
conocerse los motivos de la decisión, lo que permita comprender las razones del sacrificio
del derecho fundamental tanto al directamente afectado como a los demás ciudadanos.1(49)
Debe por tanto motivarse la necesidad de la autorización, sostenida en razonamiento sufi­
ciente a partir de indicios, o, cuando menos, sospechas sólidas y seriamente fundadas acerca
de la concurrencia de los requisitos de hechos, comisión de delito y responsabilidad en el
mismo sujeto pasivo de la restricción del derecho, que no solo cumpla con las exigencias
constitucionales de fundamentación de las resoluciones judiciales sino que, además, per­
mita la ulterior valoración de la corrección por parte de los Tribunales encargados de su
revisión, a los efectos de otorgar la debida eficacia a los resultados que pudieran obtenerse
con base a ella por vía de recursos contra la misma(50).

En el plano de las formalidades, el Protocolo de Actuación Conjunta (Policía Nacio­

nal, Ministerio Público y Organos Jurisdiccionales), aprobado por Resolución Ministerial
N° 2017-2014-IN, Resolución de Fiscalía de la Nación N° 4933-2014-MP-FN y Resolución
Administrativa N° 134-2014-CE-PJ, respecto a lo señalado, establece los siguientes pasos:

Paso N° 1: Informe policial

La Policía a cargo de la investigación criminal (pesquisa), podrá obtener los números

telefónicos, SIM, IMSI, IMEI, dirección IP, correos electrónicos y otros datos de identi­
ficación de las personas involucradas, a través de acciones de inteligencia y cualquier otra
fuente legítima.

(47) Este numeral fue modificado por la tercera disposición complementaria modificatoria de la Ley N° 30077,
publicada el 20 agosto 2013, la misma que entró en vigencia el 1 de julio de 2014.
(48) BALLESTER, María del Campo. Exposición en el taller sobre tráfico ilícito de drogas llevada a cabo en la
Escuela del Ministerio Público del 24 al 28 de octubre de 2016. España.
(49) LANZAROTE MARTÍNEZ, Pablo. Ob. cit., p. 261.
(50) ídem. 641
 ART. 230 LA PRUEBA

Cabe precisar que el IMEI o International Mobile Equipment Identy (Identidad Inter­
nacional del Equipo Móvil), identifica con su número de serie al equipo. Se puede cono­
cer tecleando “asterisco, almohadilla, 06, almohadilla”, sin que para ello sea necesario, ni
por ello implique, el acceso a ningún dato de la memoria de dicho equipo. Tal dato, por
sí solo, solamente permite diferenciar un equipo de todos los demás. Como la numera­
ción de cualesquiera aparatos electrónicos o no de uso cotidiano. Con el IMEI se dispone
de información suficiente como para poder solicitar a la autoridad judicial que ordene la
identificación por el operador de los números de teléfono (o MSISDN) que corresponden
a tales datos, y la correspondiente intervención de las conversaciones(51).

La Policía Nacional o el fiscal -cuando le corresponda- verificará el abonado, el

número a qué empresa está suscrito, si el número está activo, si lo utiliza la persona inves­
tigada, entre otras verificaciones; además de valorar su necesidad, antes de solicitar la
medida limitativa. La exigencia de verificación debe regirse a partir de criterios de razo-
nabilidad del caso concreto.

Están exceptuados de verificación, los datos obtenidos en la ejecución de los manda­

tos judiciales de intervención de las comunicaciones.

El policía a cargo cursará un informe al fiscal solicitando la obtención del mandato

de intervención o grabación de registros de comunicaciones y/o incautación de instrumen­
tos de comunicación, cuando existan indicios suficientes de convicción y sean necesarias
para el esclarecimiento de los hechos.

El informe policial deberá contener los siguientes datos:

• El hecho investigado y el delito atribuido.

• Las razones de su necesidad.

• Los indicios que acompañan el pedido.

• Nombre y dirección del afectado por la medida si se conociera. En los supuestos

de imposibilidad indicará las razones.

• La identidad del teléfono u otro medio o instrumento de comunicación o teleco­

municación a intervenir.

• La forma de interceptación (registro histórico, en tiempo real, monitoreo remoto,

táctico, geolocalización, entre otros), su alcance (distrito, departamento, en todo
el Perú, otros) y su duración (60 días).

• La dependencia policial que se encargará de ejecutar la diligencia de abrir, incau­

tar, interceptar e intervenir una comunicación, registro o instrumento de comu­
nicación. En el caso de intervenciones en tiempo real, monitoreo remoto, táctico,
geolocalización, se designa a la Oficina de Apoyo Técnico Judicial de la Policía
Nacional del Perú.

642 (51) BALLESTER, María del Campo (2016). Loe. cit.

LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS ART. 230

Igual procedimiento se observa para la correspondencia, documentos privados o ins­

trumentos de comunicación, en lo que corresponda.

Paso N° 2: Solicitud o requerimiento fiscal

Recibido el informe policial, el fiscal evaluará si la misma esta debidamente funda­

mentada y contiene datos necesarios. Después de su evaluación y con los requisitos exigi­
dos por ley, dentro de las 24 horas y en atención al carácter urgente de la medida, el fiscal
formalizará el pedido y/o requerimiento ante el juez competente para que las comunica­
ciones, telecomunicaciones o sus instrumentos sean abiertos, incautados, interceptados o
intervenidos, debiendo anexar los elementos indiciarlos que justifiquen la autorización de
la restricción del derecho.

Si el fiscal no considera procedente el pedido realizado por la Policía Nacional del

Perú, le comunicará los motivos de su decisión, requiriéndole la debida sustentación con
los elementos que resulten necesarios. Luego de subsanado el pedido, el representante del
Ministerio Público, si lo considera pertinente, procederá en un plazo no mayor de 24 horas
a formalizar la solicitud y/o requerimiento ante el juez competente.

La solicitud o requerimiento contendrá lo siguiente:

• El hecho delictivo investigado.

• El delito investigado, que debe ser uno sancionado con pena superior a los cua­
tro (4) años de privación de libertad si el pedido es conforme al Código Procesal
Penal de 2004; o cualquiera de los delitos previstos en el art. 1 de la Ley N° 27697
y sus modificaciones, si el ordenamiento procesal penal aplicable es el Código de
Procedimientos Penales de 1940, o los previstos en el art. 3 de la Ley N° 30077
y sus modificatorias.

• La presencia de indicios delitivos suficientes, los cuales se anexarán al pedido.

• La finalidad y necesidad de la medida.

• Nombres y direcciones de los afectados por la medida si se conociera. En los

supuestos de imposibilidad indicará las razones.

• La identidad del teléfono u otro medio o instrumento de comunicación o teleco­

municación a intervenir.

• La forma de interceptación (registros históricos, en tiempo real, monitoreo remoto,

táctico, geo localización, otros), sun alcance y su duración.

• La dependencia policial que se encargará de apoyar la diligencia de intervencikón

y grabación o registro. En el caso de intervenciones en tiempo real, monitoreo
remoto, táctico, geolocalización, se designará a la Oficina de Apoyo Técnico Judi­
cial de la Policía Nacional del Perú.

643
ART. 230 LA PRUEBA

Paso N° 3: Resolución judicial (control jurisdiccional)

El juez por su parte examinará el contenido de la solicitud y/o requerimiento fiscal y

evaluará si la misma está debidamente sustentada y contiene los datos necesarios que justifi­
que el requerimiento conforme a los principios de intervención indiciaría y proporcionalidad.

El trámite es reservado e inmediato. La resolución observará el siguiente contenido:

• La identidad del solicitante o requirente. Previa verificación si son los autorizados

por ley que pueden ser: el Fiscal de la Nación, los fiscales que investigan delitos
materia del requerimientos (partir de la Ley N° 27697 se extiende al procurador
público).

• El hecho delictivo que se investiga.

• El delito atribuido. Examinará si está en el catálogo de delitos previstos en el

artículo 1 de la Ley N° 27697 y sus modificatorias, para los Distritos Judiciales
donde rige el Código de Procedimientos Penales de 1940. Para los Distritos Judi­
ciales donde está vigente el Código Procesal Penal de 2004 aprobado por Decreto
Legislativo N° 957, verificará que el delito investigado observe una sanción no
menor a cuatro (4) años. Asimismo, se tendrá en consideración el catálogo de
delitos establecido en el artículo 3 de la Ley N° 30077, Ley Contra el Crimen
Organizado y sus modificatorias.

• Los indicios con que cuenta y justifica el pedido. Se verificará de la documenta­

ción adjuntada al respecto.

• Expondrá las razones que avalan su necesidad, idoneidad, proporcionalidad y la

finalidad de la misma.

• La determinación de los nombres y dirección del afectado sobre los que ha de recaer
la intervención, si se conociera. Se deberá tener presente que esa determinación
no implica que se haya de realizar a través de nombres y apellidos. Se exige úni­
camente que con la misma se elimine cualquier duda en torno a su identificación.

• El dato de identificación (por ejemplo: número de teléfono) u otro medio o ins­

trumento de comunicación o telecomunicación a intervenir.

• La determinación de la duración de la medida (máximo 60 días, salvo prórroga).

• Determinará quién ejecutará la medida. La ejecución será realizada por el Fiscal

con el apoyo de la Oficina de Apoyo Técnico Judicial de la Policía Nacional del
Perú en los casos de intervención en tiempo real, monitoreo remoto, tácito o geo
localización.

• Indicará que concluida la ejecución de la medida se dará cuenta de los resultados

obtenidos a la autoridad judicial, para que realice el control respectivo.

• Especificará la necesidad de entregar al órgano jurisdiccional la información gra­

bada (datos o audios).
LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS ART. 230

• Se deberá establecer la obligación de los encargados (fiscal y policía) de la ejecu­

ción de la medida, así como de la redacción del Acta de Recolección y Control de
las comunicaciones con las incidencias que se hayan producido en su desarrollo.
El Acta se deberá entregar al juez junto con la grabación en cadena de custodia.

• La forma de interceptación (registro histórico, en tiempo real, monitoreo remoto,

táctico, geolocalización, otros) y su alcance. Omitirá cualquier referencia a los
mecanismos o técnicas utilizadas.

Con relación al plazo para resolver la resolución judicial, el Código Procesal Penal
señala que la resolución de auto debe ser inmediata dada la naturaleza de la medida; y,
según la Ley N° 27697, el plazo que tiene el juez es de 24 horas de recibida la solicitud.

Paso N° 4: Notificación de la resolución

El auto será notificado al fiscal que solicitó o requirió la medida, con las debidas
medidas de seguridad y reserva. Asimismo, la comunicación a las empresas de telecomu­
nicaciones será de oficio. En el oficio se transcribirá la parte resolutiva del auto por el cual
se autoriza la realización de la medida, y comprenderá la parte pertinente a la empresa (el
número o dato intervenido).

La comunicación de la decisión del juez, según la Ley N° 27697, será en el plazo de

24 horas. Con el CPP será de forma inmediata.

Es importante la inmediatez y reserva porque se trata de actos de investigación urgen­

tes. Es posible utilizar facsímil, correo electrónico u otro medio de comunicación válido
que garantice la veracidad, sin perjuicio de su posterior notificación.

Como se advierte, este sistema de regulación penal tiene por objeto “evitar que se
extiendan autorizaciones en blanco”, en donde no se precise la identidad y dirección del
investigado, situación que implicaría un riesgo a los derechos fundamentales de las per­
sonas, pues al no encontrarse establecido en la autorización judicial o requerimiento fis­
cal los presupuestos de identidad para la aplicación de la medida, se deja a los agentes de
investigación la discrecionalidad para decidir sobre lo no regulado lo cual puede condu­
cir a frecuentes desbordamientos y vulneración de garantías. Es más, en opinión de Far-
fán Molina “no es posible decretar una intervención telefónica para propiciar el descubri­
miento genérico de posibles infracciones penales, con lo cual se prohíbe las interceptaciones
exploratorias, predictuales o de prospección, y en tal sentido no es razonable extender una
autorización en blanco”(52), ello sin perjuicio del hallazgo casual de otras figuras delictivas,
sobre todo conectadas por hechos comunes u homogéneos con la inicialmente considerada.

No obstante, en la práctica se presentan situaciones que hacen que el criterio de plena

identificación del investigado se flexibilice; y así lo permite el artículo 230.3 cuando señala
que la resolución judicial que autorice la interceptación de comunicaciones, deberá indicar
el nombre y dirección del afectado por la medida si se conociera. Así por ejemplo, en una
investigación por tráfico ilícito de drogas, el agente encubierto puede identificar los núme­
ros telefónicos que son usados como medios para gestionar las transacciones del negocio

(52) FARFÁN, Francisco, Ob. cit., p. 39. 645

 ART. 230 LA PRUEBA

ilegal. Sin embargo, a pesar de tener plena seguridad de que las comunicaciones tienen un
fin delictivo, le es dificultoso o imposible identificar los datos completos y dirección de los
usuarios de los medios de comunicación, más aún, cuando en este ámbito los integrantes
de la organización delictiva se conocen por pseudónimos y no por su verdadera identidad.

En estos casos, es posible intervenir las comunicaciones a pesar de no tener el nom­

bre y domicilio del investigado, ya que se tiene la certeza que los medios a intervenir son
canales fundamentales para el negocio ilegal. Es más, la experiencia nos dice que cuando
están plenamente identificados tanto la identidad como el domicilio del investigado, resulta
más adecuado utilizar medios de seguimiento y vigilancia para luego proceder a su cap­
tura. En España, el Tribunal Supremo mediante STS 343/2003 del 07 marzo, ha tratado
de justificar la flexibilidad antes mencionada al señalar que en investigaciones como en
los casos de drogas, las sospechas fundadas y serias, son razones suficientes para obtener
la autorización judicial de una interceptación telefónica, con tal que se valoren suficiente­
mente, en términos de racionalidad.

De igual modo, debe fijarse con claridad los medios de comunicación a los que alcanza
la medida, especificando, si se tratara de intervenciones telefónicas, el número de teléfono.
Por lo general se debería intervenir la línea telefónica del imputado, pero nada obsta que
su titular sea otra persona distinta al investigado, como en el caso de los establecimien­
tos públicos en las investigaciones por delitos de corrupción. Entonces, la intervención no
puede extenderse a conversaciones ajenas al destinatario. De no tenerse en cuenta lo seña­
lado, se podría afectar los derechos fundamentales de personas que no están relacionadas
con la actividad criminal, esta intervención alcanza también a los usuarios de los medios
de comunicación(53).

2. Delitos en los que procede

Es importante resaltar que la regulación establecida en el CPP se caracteriza por la

posibilidad de poder intervenir las comunicaciones en todo tipo de delitos, siempre y cuando
se cumpla con las condiciones de que el ilícito imputable tenga una pena privativa de liber­
tad mayor a cuatro años, y su utilización sea necesaria; ello a diferencia de lo establecido
en el artículo 1 de la Ley N° 27697 (12/04/2002), modificada por el Decreto Legislativo
N° 991 (22/07/2007), en la que se faculta la utilización de esta medida frente a un catá­
logo específico de delitos con la particularidad de dejar abierta la posibilidad de interve­
nir en cualquier delito propio de la criminalidad organizada bajo ciertas condiciones(54).

Según esta regla, no puede utilizarse esta técnica, por ejemplo, para investigar deli­
tos informáticos tipificados por Ley N° 30096, que política criminalmente se gestó para
la lucha eficaz contra la ciberdelincuencia, debido a que las penas conminadas no supe­
ran los 4 años; es decir no se podría interceptar ninguna red de comunicación electrónica

(53) Cfr. MORENO CATENA, Víctor, Ob. cit., p. 412.

(54) La citada norma comprende los siguientes delitos: secuestro, trata de personas, pornografía infantil, robo agra­
vado, extorsión, tráfico ilícito de drogas, tráfico ilícito de migrantes, asociación ilícita para delinquir, delitos
contra la humanidad, atentados contra la seguridad nacional y traición a la patria, peculado, corrupción de
funcionarios, terrorismo, delitos tributarios y aduaneros, y otros cuando existan suficientes elementos de con-
646 vicción que permite prever que el agente forma parte de una organización criminal.
LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS ART. 230

(correos electrónicos, Facebook, WhatsApp, etc.), utilizada por los delincuentes ciberné­
ticos, lo cual resulta paradójico con la decisión política criminal de afianzar la lucha con­
tra este tipo de delito.

3. Sujetos investigados

La norma procesal refiere que la orden judicial puede ser dirigida contra los inves­
tigados o contra personas de las que cabe estimar fundamentalmente, en mérito a datos
objetivos determinados que reciben o tramitan por cuenta del investigado determinadas
comunicaciones, o que el investigado utiliza su comunicación (artículo 230.2). Según se
aprecia, al redactarse la norma, el legislador consideró establecer que la investigación no
se limite a los investigados, sino que deja abierta la posibilidad de que pueda interceptarse
las comunicaciones de terceras personas que participan en colaboración con aquel o que
facilitan la utilización de los medios de comunicación.

A criterio de Rives Seva, “la intervención de las comunicaciones debe restringirse a

quienes tengan la condición de imputados o sobre los que exista indicios razonables de
responsabilidad criminal”(55), aunque también es posible que se extienda a la intervención
de personas no imputadas, cuando dicho medio de comunicación es el que utiliza o del
que se aprovecha el investigado para la mejor planificación y desarrollo de sus propósitos
delictivos. Por lo tanto, siendo imposible adivinar con anticipación la identidad de la per-
sona_que en cada ocasión hace uso del teléfono intervenido, es en el posterior proceso de
selección de las conversaciones relevantes para la causa en donde excluirse las mantenidas
por personas no implicadas en el hecho preservando el derecho al secreto de las comuni­
caciones en cuanto no sea su sacrificio necesario para la investigación criminal(56).

En cuanto a ello, es relevante tener en cuenta que ante la posibilidad de permitir una
intervención en las comunicaciones se deberá tener cuidado en aquellos supuestos en los
que al secreto de las comunicaciones se sume otro tipo de secreto, como el secreto profe­
sional, en especial el que se da entre abogado y cliente, máxime si la intervención es del
teléfono de un abogado, pues en este caso podrían ser muchas -y con serias repercusio­
nes-las personas afectadas por la Íntervención(57).

De igual forma, habrán de extremarse las garantías en los supuestos de intervención

de un teléfono público, dado que podrían verse afectadas las conversaciones de muchas
personas ajenas a las investigaciones, de tal forma que, como ha señalado la jurispruden­
cia, en la medida de lo posible, deberá procurarse la grabación exclusivamente de las con­
versaciones de las personas investigadas.

4. Forma, alcance y duración

En lo que corresponde a la forma, alcance y duración de la medida, estas guardan

relación con los criterios de idoneidad de las medidas adoptadas, exigiéndose, por tanto,

(55) RIVES SEVA, Antonio Pablo. Ob. cit., p. 819.

(56) Al respecto se puede ver la sentencia del Tribunal Supremo español del 18 de octubre de 1999-
(57) Ver: Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Sentencia de 25 de marzo de 1998, caso Koop. 647
 ART. 230 LA PRUEBA

que la intervención a las comunicaciones guarde proporción con la complejidad del delito
investigado y, además, exprese los objetivos que se pretende alcanzar con su utilización.
Por otra parte, el plazo obliga a la temporalidad de la medida, resultando irregular y des­
medida que este se aplique de forma indefinida. Por esta razón, se ha regulado que, si los
elementos de convicción tenidos en consideración para ordenar la medida desaparecen o
hubiera transcurrido el plazo de duración fijada para la misma, ella deberá interrumpirse
inmediatamente (artículo 230.5). Se agrega, además, que la intercepción no puede durar
más de sesenta días, pudiéndose excepcionalmente prorrogar por plazos sucesivos, pre­
vio requerimiento del fiscal y decisión motivada del juez de la investigación preparatoria
(artículo 230.6)(58). Cabe precisar que esta norma no señala cuál es el límite de las prórro­
gas. Entendemos que esta no deberá exceder del plazo máximo de las diligencias prelimi­
nares (ocho meses) establecidas por las Casaciones de la Corte Suprema N° 02- 2008-La
Libertad y N° 144-2012-Áncash.

Ahora bien, la exigencia de la motivación de la resolución que autoriza la prórroga

de la medida de intervención de las comunicaciones, debe -sin duda alguna- aludir a las
nuevas circunstancias que la motivan y en ligazón a los antecedentes del caso. En opinión
de Casabianca Zuleta “la sustentación dicha motivación varía, pues no es lo mismo lo que
se puede argumentar al comienzo de la investigación que cuando se tienen resultados que
permiten corroborar los fundamentos iniciales. En todo caso, al igual que al autorizar la
medida, tampoco es preciso que el juez realice una exhaustiva disertación jurídica a pesar
de tener ahora mayor conocimiento de los hechos”.

Respecto a la exigencia de la motivación de la prórroga de la medida que analizamos,

la jurisprudencia española en la STS 513/2015, de 9 de septiembre, señaló: “no era necesa­
rio volver a explicitar cada vez lo que el instructor ya conocía, ni exponer reiterativamente
lo que ya constaba. Una cosa es que no pueda darse por supuesto que con la mera inter­
vención inicial basta para tener por motivadas las sucesivas prórrogas indefinidamente, y
otra es que esas especificas motivaciones hayan de contextualizarse; es decir, examinarse
en conexión con los antecedentes y el material obrante en la causa: se apoya en los suce­
sivos y periódicos informes”.

5. Colaboración de las empresas de telefonía y de telecomunicaciones

La regulación procesal señala que los concesionarios de servicios públicos de teleco­

municaciones deben facilitar, en forma inmediata, la geolocalización de teléfonos móviles
y la diligencia de intervención, grabación o registro de las comunicaciones que haya sido
dispuesta mediante resolución judicial, en tiempo real y en forma ininterrumpida, las 24
horas de los 365 días del año bajo apercibimiento de ser pasible de las responsabilidades
de ley en caso de incumplimiento. Se precisa, asimismo, que dichos concesionarios otor­
garán el acceso, la compatibilidad y conexión de su tecnología con el Sistema de Interven­
ción y Control de las Comunicaciones de la Policía Nacional del Perú. Asimismo, cuando
por razones de innovación tecnológica los concesionarios renueven sus equipos y s o f tw a r e ,

(58) Numeral modificado por la tercera disposición complementaria modificatoria de la Ley N° 30077, publicada
648 el 20 agosto 2013, la misma que entró en vigencia el 1 de julio de 2014.
LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS ART. 230

se encontrarán obligados a mantener la compatibilidad con el sistema de intervención y

control de las comunicaciones de la Policía Nacional del Perú (artículo 230.4)(59).

Como es conocido, la intervención de las comunicaciones y cualquier otra que uti­

lice el espectro electromagnético implica la captación de información intercambiada entre
el emisor y el receptor; de igual modo, la captación de los mensajes de textos implica una
operación técnica que permita la identificación y copiado de la información remitida entre
los sujetos de la comunicación. Ante esta situación, se hace necesaria la colaboración de las
empresas de telefonía y telecomunicaciones para que presten apoyo técnico en el desarro­
llo del proceso de intervención, colaboración que a tenor de lo estipulado en la norma alu­
dida se torna obligatorio con las consiguientes responsabilidades administrativas y pena­
les, en caso de incumplimiento.

A este respecto, encontramos que en España, como señala Joaquín Delgado Martín,
citando a Rodríguez Lainz(60), el artículo 39 de la Ley General de Telecomunicaciones, de
9 de mayo de 2014, establece que los sujetos obligados, esto es, los operadores que explo­
ten redes públicas de comunicaciones electrónicas o que presten servicios de comunicacio­
nes electrónicas disponibles al público, tienen la obligación de implantar interfaces para
transmitir determinados datos de las comunicaciones al centro de recepción conforme a
formato establecido. Asimismo, se ha implementado el sistema SITEL (Sistema Integrado
de Interceptación de Comunicaciones), que a decir de la STS 250/209, de 13 de marzo,
se articula en tres principios de actuación(61)62,a saber: Centralización, seguridad y automa­
tización^. Sistema que a juicio del criterio jurisprudencia consolidado (SSTS 554/2012,
753/2010 y 250/2009) sí cumple las exigencias, esto es, tiene la capacidad para asegurar la
coincidencia entre lo grabado en el DVD y las conversaciones mantenidas(63).

6. Localización y geolocalización

El Decreto Legislativo N° 1182 -publicado en el diario oficial E l P e r u a n o el 7 de

julio de 2015- regula el uso de los datos derivados de las telecomunicaciones para la

(59) Numeral modificado por el artículo 6 de la Ley N° 30171, publicada el 10 marzo 2014.
(60) RODRÍGUEZ LAINZ, José Luis, citado por DELGADO MARTIN, Joaquín. Ob. cit., p. 412.
(61) DELGADO MARTIN, Joaquín. Ob. cit., p. 413.
(62) Los tres principios de actuación: 1. Centralización: el servidor y administrador del sistema se encuentra en la
sede central de la Dirección General de la Guardia Civil, distribuyendo la información aportada por las ope­
radores de comunicaciones a los distintos usuarios implicados. 2. Seguridad: El sistema establece numerosos
filtros de seguridad y responsabilidad, apoyados en el principio anterior. Existen dos ámbitos de seguridad:
Nivel central: existe un ordenador central del sistema, dotado del máximo nivel de seguridad, con unos ope­
rarios de mantenimiento específicos, donde se dirige la información a los puntos de acceso periféricos de forma
estanca. La misión de este ámbito central es almacenar y distribuir la información. Nivel periférico: el sistema
cuenta con ordenadores únicos para este empleo en los grupos periféricos de enlace en las Unidades encarga­
das de la investigación y responsables de la intervención de la comunicación, dotados de sistema de conexión
con sede central propio y seguro. Se establece codificación de acceso por usuario autorizado y clave personal,
garantizando la conexión al contenido de información autorizado para ese usuario, siendo necesario que sea
componente de la Unidad de investigación encargada y responsable de la intervención. 3. Automatización: el
sistema responde a la necesidad de modernizar el funcionamiento de las intervenciones de las comunicaciones
dotándole de mayor nivel de garantía y seguridad, reduciendo costes y espacio de almacenamiento, así como
adaptarse al uso de nuevos dispositivos de almacenamiento. ídem.
(63) DELGADO MARTIN, Joaquín. Ob. cit., p. 413.
 ART. 230 LA PRUEBA

identificación, localización y geolocalización de equipos de comunicación, en la lucha con­

tra la delincuencia y el crimen organizado, y faculta a la policía para solicitar directamente
información relacionada a la localización y geolocalización de teléfonos móviles o dispo­
sitivos electrónicos, a los concesionarios de servicios públicos de telecomunicaciones o las
entidades públicas relacionados con tales servicios -sin previa autorización judicial-, bajo
la premisa que los datos de localización o geolocalización de teléfonos móviles se exclu­
yen expresamente de cualquier tipo de intervención de las telecomunicaciones; medida
que se habilita ante la concurrencia de tres supuestos de hecho: i) Cuando se trate de fla­
grante delito, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 259 del Decreto Legis­
lativo N° 957, Código Procesal Penal, ii) Cuando el delito investigado sea sancio­
nado con pena superior a los cuatro años de privación de libertad; y iii) El acceso a
los datos constituya un medio necesario para la investigación (artículo 3 del Decreto
Legislativo N° 1182).

Ejecutadas las medidas, en el plazo de 24 horas, deben someterse a convalidación

judicial, la que debe ser requerida por el Ministerio Público, órgano al que la policía ele­
vará un informe pormenorizado sobre los resultados de la medida ejecutada.

Ahora bien se aprecia que el artículo 230.4 CPP, al establecer el deber de colaboración
de los servicios de telecomunicaciones, señala: “(...) la geolocalización de teléfonos móviles
y la diligencia de intervención, grabación o registro de las comunicaciones que haya sido
dispuesta mediante resolución judicial(64), en tiempo real y en forma ininterrumpida,
las 24 horas de los 365 días del año, bajo apercibimiento de ser pasible de las responsabi­
lidades de Ley en caso de incumplimiento (...). Es decir, según esta norma la geolocaliza­
ción sería una medida que debiera ser autorizada judicialmente.

Siendo así, se presenta una colisión de normas, entre el artículo 230.4 CPP y el
Decreto Legislativo N° 1182; la primera que reclama la intervención judicial para activar
la medida, y la segunda no requiere tal, generando por tanto problemas procesales, como
bien señala Ricardo Elias Puelles(65), quien sostiene además que la prevención no puede
ser considerada como uno de los objetivos del Decreto Legislativo N° 1182 y, por tanto,
considera que debe ser excluida(66).

Finalmente, la interrogante será: ¿El acceso a la información relacionada a la loca­

lización y geolocalización de teléfonos móviles o dispositivos electrónicos de un investi­
gado, con fines de investigación, importa una injerencia estatal en el ámbito del derecho
a la inviolabilidad el secreto a las comunicaciones? Si la respuesta es sí, se precisa de una
orden judicial.

(64) El resaltado es mío.

(65) ELIAS PUELLES, Ricardo. “Decreto Legislativo 1182, geolocalización y proceso penal. Sacrificio de garantías
en favor de una supuesta eficacia investigativa”. Hiperderecho. Asociación Civil Hiperderecho, p. 8. Recuperado
de http://www.hiperderecho.org/wp-content/uploads/20l6/05/elias_geolocalizacion_proceso_penal.pdf.
650 (66) ídem.
LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS ART. 230

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gía e intimidad. Madrid: McGraw-Hill / Interamericana de España; ROMERO COLOMA, Aurelia (1987).
Derecho a la intimidad, a la información y proceso penal. Madrid: Reviews.

¿¡¡a JURISPRUDENCIA
Para determinar la procedencia de la medida limitativa de derechos solicitada (intervención de las comunicaciones), se
debe evaluar su proporcionalidad con relación a su utilidad y justificación en la investigación preparatoria, y si resulta
absolutamente necesaria para los fines de esta. Si no guarda relación directa con el núcleo probatorio del delito investi­
gado, al tratarse de información referencial y circunstancial, no será indispensable decretar la medida restrictiva para
continuar con la investigación, ni existirá proporcionalidad entre la restricción del derecho y la finalidad pretendida.
Exp. N° 2008-970-15-1601-JR-PE-l-Trujillo.

651
 Artículo 231.- Registro de la intervención de comunicaciones telefónicas o
de otras formas de comunicación
1. L a in t e r v e n c ió n d e c o m u n ic a c io n e s te le fó n ic a s , r a d i a le s o d e o tr a s f o r m a s d e
c o m u n ic a c ió n q u e t r a t a e l a r tíc u lo a n t e r i o r s e r á r e g is tr a d a m e d i a n t e la g r a b a c ió n
y a s e g u r a m i e n t o d e l a f i d e l i d a d d e l a m i s m a . L a s g r a b a c i o n e s , i n d i c i o s y ¡o e v i d e n ­
c i a s r e c o l e c t a d a s d u r a n t e e l d e s a r r o l l o d e l a e j e c u c ió n d e l a m e d i d a d i s p u e s t a p o r
m a n d a t o j u d i c i a l y e l a c t a d e r e c o le c c ió n y c o n t r o l s e r á n e n t r e g a d o s a l f i s c a l , q u i e n
d is p o n e s u c o n s e r v a c ió n co n to d a s la s m e d i d a s d e s e g u r i d a d a l a lc a n c e y c u id a q u e
l a s m i s m a s n o s e a n c o n o c id a s p o r p e r s o n a s a j e n a s a l p r o c e d i m i e n t o ^ .
2. D u r a n t e l a e je c u c ió n d e l m a n d a t o j u d i c i a l d e lo s a c to s d e r e c o le c c ió n y c o n t r o l d e l a s
c o m u n i c a c i o n e s s e d e j a r á c o n s t a n c i a e n e l a c t a r e s p e c t i v a d e d ic h o s a c to s . P o s t e r i o r ­
m e n te , e lf i s c a l o e lj u e z p o d r á n d is p o n e r l a tr a n s c r ip c ió n d e la s p a r t e s r e le v a n te s d e
l a s c o m u n i c a c io n e s , l e v a n t á n d o s e e l a c t a c o r r e s p o n d i e n t e , s i n p e r j u i c i o d e c o n s e r v a r
la g r a b a c ió n c o m p le ta d e la c o m u n ic a c ió n . L a s g r a b a c io n e s s e r á n c o n s e r v a d a s h a s ta
l a c u l m i n a c i ó n d e l p r o c e s o p e n a l c o r r e s p o n d i e n t e , o c a s ió n e n l a c u a l l a a u t o r i d a d
j u d i c i a l c o m p e te n te d is p o n d r á la e lim in a c ió n d e la s c o m u n ic a c io n e s ir r e le v a n te s .
I g u a l p r o c e d i m i e n t o a d o p t a r á e l f i s c a l e n c a so l a i n v e s t i g a c i ó n n o s e j u d i c i a l i c e ,
p r e v i a a u to r iz a c ió n d e l j u e z c o m p e te n te .
R e s p e c to a l a s g r a b a c i o n e s e n l a s q u e s e a p r e c i e l a c o m i s i ó n d e p r e s u n t o s d e l i t o s
a j e n o s a lo s q u e s o n m a t e r i a d e l a i n v e s t i g a c i ó n , e l f i s c a l c o m u n i c a r á e s to s h e c h o s a l
j u e z q u e a u t o r i z ó l a m e d i d a , c o n l a c e l e r i d a d e i n m e d i a t e z q u e e l ca so a m e r i t a .
L a s a c t a s d e r e c o le c c ió n y c o n t r o l d e l a s c o m u n i c a c i o n e s s e i n c o r p o r a r á n a l a i n v e s ­
tig a c ió n , a l i g u a l q u e l a g r a b a c ió n d e la s c o m u n ic a c io n e s r e le v a n te s m .
3. U n a v e z e je c u ta d a la m e d i d a d e in te r v e n c ió n y r e a l iz a d a s la s in v e s tig a c io n e s in m e ­
d i a t a s e n r e la c ió n a l r e s u lta d o d e a q u é ll a , se p o n d r á e n c o n o c im ie n to d e l a fe c ta d o
t o d o lo a c t u a d o , q u i e n p u e d e i n s t a r e l r e e x a m e n j u d i c i a l , d e n t r o d e l p l a z o d e t r e s
d í a s d e n o t i f i c a d o . L a n o t i f i c a c i ó n a l a f e c t a d o so lo s e r á p o s i b l e s i e l o b j e t o d e l a
i n v e s t i g a c i ó n lo p e r m i t i e r e y e n t a n t o n o p u s i e r e e n p e l i g r o l a v i d a o l a i n t e g r i d a d
c o r p o r a l d e t e r c e r a s p e r s o n a s . E l s e c r e to d e l a s m i s m a s r e q u e r i r á r e s o lu c ió n j u d i c i a l
m o tiv a d a y e s ta r á s u je ta a u n p la z o q u e e lj u e z f i j a r á .
4. L a a u d ie n c ia j u d i c i a l d e r e e x a m e n d e la in te r v e n c ió n se r e a liz a r á e n e l m á s b r e v e
p la z o . E s ta r á d ir i g i d a a v e r i f ic a r su s r e s u lta d o s y q u e e l a fe c ta d o h a g a v a le r su s
d e r e c h o s y , e n s u c a so , i m p u g n a r l a s d e c i s i o n e s d i c t a d a s e n e s e a c to .
5. S i d u r a n t e l a e je c u c ió n d e l m a n d a t o j u d i c i a l d e i n t e r v e n c i ó n y c o n t r o l d e l a s c o m u ­
n i c a c i o n e s e n t i e m p o r e a l , a t r a v é s d e n u e v o s n ú m e r o s te l e f ó n i c o s o d e i d e n t i f i c a c i ó n
d e c o m u n i c a c io n e s , s e t o m a r á c o n o c i m i e n t o d e l a c o m i s i ó n d e d e l i t o s q u e a t e n t e n
c o n t r a l a v i d a e i n t e g r i d a d d e l a s p e r s o n a s , y c u a n d o s e t r a t e d e lo s d e l i t o s d e t e r r o ­
r i s m o , t r á f i c o i l í c i t o d e d r o g a s y s e c u e s tr o , a c o m e t e r s e e n l a s p r ó x i m a s h o r a s , e l f i s c a l ,
e x c e p c io n a lm e n te y d a n d o c u e n ta e n f o r m a in m e d i a t a a l j u e z c o m p e te n te p a r a su
c o n v a l i d a c i ó n , p o d r á d i s p o n e r l a i n c o r p o r a c i ó n d e d ic h o n ú m e r o a l p r o c e d i m i e n t o
d e in te r v e n c ió n d e la s c o m u n ic a c io n e s y a e x is te n te , s ie m p r e y c u a n d o e l j u e z e n e l
m a n d a t o j u d i c i a l p r e v e n g a e s t a e v e n t u a l i d a d (**}.(*)

(*) Textos vigentes de los incisos 1 y 2 según modificatoria efectuada por la tercera disposición complementaria
modificatoria de la Ley N° 30077, publicada el 20-08-2013.
(**) Inciso 5 incorporado por la cuarta disposición complementaria modificatoria de la Ley N° 30077, publicada el
652 20-08-2013.
LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS ART. 231

C on cordan cias:
CPP: arts. 250, 254.

E d it ii H e r n á n d e z M ir a n d a

El numeral 1 del artículo 231 del Código Procesal Penal (CPP)(1) establece que la
intervención de comunicaciones telefónicas, radiales o de otras formas de comunicación
que trata el artículo anterior será registrada mediante la grabación y aseguramiento de la
fidelidad de la misma. Precisa, asimismo, que las grabaciones, indicios y/o evidencias reco­
lectadas durante el desarrollo de la ejecución de la medida dispuesta por mandato judicial
y el Acta de Recolección y Control serán entregados al fiscal, quien dispone su conserva­
ción con todas las medidas de seguridad al alcance y cuida que las mismas no sean cono­
cidas por personas ajenas al procedimiento.

Según se advierte, dicha norma tiene por objeto garantizar la preservación de los
datos e informaciones concretas que se encuentren almacenados en los medios pertinen­
tes, de este modo su posterior aportación como medio de prueba o, en su caso, su análi­
sis forense no se verá frustrado por la separación, alteración o deterioro de unos elementos
inherentemente volátiles, como es la comunicación®.

Al respecto, complementando esta norma, la Ley N° 30077, Ley Contra el Crimen

Organizado (LCO), en su artículo 10 establece que la grabación mediante la cual se regis­
tre la intervención de las comunicaciones es custodiada debidamente por el fiscal quien
debe disponer de la transcripción de las partes pertinentes y útiles para la investigación. Es
decir, se precisa la responsabilidad que tiene el Ministerio Público de establecer los meca­
nismos que fueren necesarios para salvaguardar la custodia e integridad de la información
obtenida y su soporte, siendo pertinente realizar una transcripción de la misma en cuanto
a los aspectos relevantes que sean de utilidad para la investigación. Asimismo, en caso de
que se descubra la existencia de otros delitos, es obligación del fiscal informar al juez com­
petente para que disponga lo conveniente.

El instrumento establecido por la norma para la recolección y control de las comuni­

caciones es el acta, el cual también es utilizado en los casos que el fiscal o el juez dispongan
transcripciones sobre información relevante. Cabe indicar que dichas grabaciones tienen
que ser conservadas hasta la finalización del proceso penal, ocasión en la que la autoridad
judicial podrá disponer su eliminación (el mismo procedimiento le corresponde al Minis­
terio Público en caso no se proceda (numeral 2 al artículo 231 del CPP)12(3).

(1) Numeral modificado por la tercera disposición complementaria modificatoria de la Ley N° 30077, publicada
el 20 agosto 2013, la misma que entró en vigencia el 1 de julio de 2014.
(2) Cfr. LANZAROTE MARTÍNEZ, Pablo (2016). “Intervención de las comunicaciones”. En: La prueba en elpro­
cesopenal. Doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Tomo II. 6a edición. Pamplona: Thomson Reuters,
p. 409.
(3) Numeral modificado por la tercera disposición complementaria modificatoria de la Ley N° 30077, publicada
el 20 de agosto 2013. 653
 ART. 231 LA PRUEBA

Cabe precisar que el material probatorio son las grabaciones, no las transcripciones.
En todo caso, la transcripción tiene la misión de permitir el acceso al contenido de las gra­
baciones mediante la lectura, pero no es un elemento que integre la diligencia con carácter
necesario y legítimo. Por tanto, lo decisivo para el proceso penal es que las grabaciones se
encuentren a disposición(4)56. Para Casabianca Zuleta, a pesar de la mención que hace este
tipo de normas a las transcripciones de las conversaciones intervenidas, las cintas, un CD
o un DVD constituyen el material probatorio por excelencia y no su transcripción, que es
una guía para hacer más fácil su manejo de su contenido. Como la transcripción no cons­
tituye la audición de las cintas en el juicio oral; es una medida que facilita el manejo del
resultado de las escuchas, se admite que la transcripción mecanográfica -total o parcial-
sea efectuada, por alguna de los operadores de justicia Íntervinientes, con el objeto de ase­
gurar su calidad legal. Eso no excluye el hecho de que las transcripciones tienen el carác­
ter de documento público y, por tanto, deben ser acordes a lo escuchado®.

Sobre lo dicho, sostiene Rives Seva que la grabación en cintas de las comunicaciones
telefónicas y su transcripción (manual o mecanográfica) han sido tenidas por la jurispru­
dencia española como documento en sentido amplio, en cuanto a la primera (grabación),
por cuanto implica una cosa mueble apta para la incorporación de señales expresivas de
un determinado significado, y con referencia a la segunda (transcripción) por plasmación
o traslado al papel (con caracteres manuales o mecanografíeos) del resultado de la audi­
ción del contenido de la cinta®.

En cuanto a la eliminación de las grabaciones, concluido el procedimiento penal y/o

resuelta en firme la causa, las grabaciones registradas han cumplido su papel, dejando de
tener cualquier interés, siendo además que su mera existencia entraña riesgos futuros para
la fama de sus protagonistas, condenados finalmente o no, cuyo derecho constitucional
al secreto de las comunicaciones fue quebrantado legítimamente. A conjurar tal peligro
se orienta la preceptiva destrucción de originales y copias que expresa y detalladamente
se dispone.

Asimismo, por tratarse de un proceso garantista, es exigióle poner en conocimiento

del afectado todo lo actuado, quien puede instar el reexamen judicial dentro del plazo de
tres días de notificado. La audiencia judicial de reexamen de la intervención se realizará
en el más breve plazo. Estará dirigida a verificar sus resultados y que el afectado haga valer
sus derechos y, en su caso, impugnar las decisiones dictadas en ese acto (numerales 3 y 4
al artículo 231 del CPP). Al respecto, se afirma que el afectado debe conocer el material
de su conversación, porque se trata de asuntos de su propia intimidad y por allí se pueden
encontrar conversaciones que le puedan ser útiles para su defensa, que podría no recordar
si previamente se le han retirado, pues, aunque debe dejarse constancia de tal retiro, al no
ser conocido será difícil disponer su incorporación, a menos que se recuerde. En la juris­
prudencia española, sentencias como la STS 413/1015, indican que los resultados origi­
nales de las grabaciones deben estar a disposición de las partes, por lo que la exclusión de

(4) LANZAROTE MARTÍNEZ, Pablo. Ob. cit, p. 441.

(5) CASABIANCA ZULETA, Paola (2016). Las intervenciones telefónicas en el sistema penal, Madrid: Bosch Editor,
p. 277.
(6) RIVES SEVA, Antonio Pablo (2010). La intervención de las comunicaciones en el proceso penal. Análisis doctrinal
654 legislación y jurisprudencia. Barcelona: Bosch, p. 236.
LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS ART. 231

los apartes meramente íntimos debe tener lugar con posterioridad a que la parte afectada
conozca todo el contenido de la grabación. En todo caso, cada afectado con la medida solo
debe tener acceso a sus propios aspectos íntimos(7).

Si bien la regla general es que las comunicaciones solo pueden ser intervenidas mediante
resolución judicial debidamente motivada, este canon constitucional se ha visto atenuado,
con la LCO, que - a través de la cuarta disposición complementaria modificatoria- intro­
duce el numeral 5 al artículo 231 del CPP(8), que contempla la posibilidad de que el fis­
cal, excepcionalmente y dando cuenta en forma inmediata al juez competente para su con­
validación, pueda disponer la incorporación de nuevos números telefónicos, si se tomara
conocimiento de la comisión de delitos que atenten contra la vida e integridad de las per­
sonas y cuando se trata de los delitos de terrorismo, tráfico ilícito de dogas y secuestro, a
cometerse en las próximas horas, siempre y cuando se haya previsto esa eventualidad en
el resolución judicial autoritativa de la intervención de comunicaciones de otros números.

Una disposición equivalente, pero desde el plano administrativo, se contempla en

la legislación española al preverse en el artículo 588 término d, que en casos de urgen­
cia, cuando las investigaciones se realicen para la averiguación de delitos relacionados con
la actuación de bandas armadas o elementos terroristas y existan razones fundadas que
hagan imprescindible la medida, el ministro del Interior o, en su defecto, el secretario de
Seguridad, pueden autorizar intervenciones telefónicas, los que están obligados a comuni­
car inmediatamente al juez competente; en todo caso, dentro del plazo máximo de vein­
ticuatro horas, haciendo constar las razones que justificaron la adopción de la medida, la
actuación realizada, la forma en que se ha efectuado y su resultado. El juez competente,
también de forma motivada, revocará o confirmará tal actuación en un plazo máximo de
setenta y dos horas desde que fue ordenada la medida.

Debemos entender que este giro a la flexibilidad guarda correspondencia con la expe­
riencia vivida a nivel global con los atentados de gran magnitud (las Torres Gemelas en
Nueva York en el 2001, la Estación de Atoche en Madrid en el 2004 y el atentado en Lon­
dres en el 2005), que han puesto en vilo y atención a la administraciones de los diferentes
países para fortalecer la lucha contra el terrorismo.

A partir de la flexibilización de estas reglas generales, consideramos oportuno plan­

tear de le g e f e r e n d a , que se regule que el Ministerio Público pueda dirigirse directamente
a las prestadoras de servicios de telecomunicaciones, de acceso a una red de telecomuni­
caciones o de servicios de la sociedad de información, para recabar a) la titularidad del
número de teléfono o de cualquier otro medio de comunicación; b) el número de teléfono
o los datos identificativos de cualquier medio de comunicación; y c) registro histórico de
comunicaciones; medidas que, en términos de injerencia, afectan en menor grado al dere­
cho fundamental de la inviolabilidad de las comunicaciones.

En cuanto a la ejecución de la medida, el Protocolo de Actuación Conjunta (Policía

Nacional, Ministerio Público y Organos Jurisdiccionales), establece los siguientes pasos:

(7) CASABIANCA ZULETA, Paola. Ob. cit, p. 279.

(8) Numeral incorporado por la cuarta disposición complementaria modificatoria de la Ley N° 30077, publicada
el 20 agosto 2013, la misma que entró en vigencia el 1 de julio de 2014. 655
 ART. 231 LA PRUEBA

Paso N° 5: Ejecución de la medida

La ejecución de la medida la realizará el Ministerio Público una vez que la resolu­

ción sea notificada, con el apoyo de la Policía Nacional del Perú, concretamente la Ofi­
cina de Apoyo Técnico Judicial. El fiscal es el responsable de supervisar la intervención y
control de las comunicaciones.

El fiscal (recolector) dispondrá a la Policía Nacional las acciones necesarias para veri­
ficar y perennizar los hechos, a mérito de las informaciones obtenidas de las comunica­
ciones intervenidas.

Si en el desarrollo de la labor de recolección se descubriera indicios de otros delitos

que no tuvieran que ver con la organización criminal materia de intervención y control de
las comunicaciones, el fiscal (recolector) comunicará al juez competente, para que disponga
la pertinencia o no de su utilización en la investigación (en vía de ampliación) o para que el
Ministerio Público evalúe si hay mérito para iniciar investigación sobre el tema descubierto.

Las empresas de comunicaciones, una vez recibida la orden judicial (de oficio), sin
trámite previo y de forma ininterrumpida, durante 24 horas y los 365 días del año, facili­
tarán en tiempo real el control y recolección de las comunicaciones.

Los datos o comunicaciones serán conservados hasta la culminación del proceso penal
correspondiente ocasión en la cual la autoridad judicial competente dispondrá la elimina­
ción de las comunicaciones relevantes. Igual procedimiento adoptará el fiscal en caso la
investigación no se judicialice, previa autorización del juez competente.

Conforme a la orden judicial se puede observar tres procedimientos: a) intervención

en tiempo real; b) intervención de las comunicaciones históricas; y, c) Intervención o incau­
tación de correspondencia o instrumentos de comunicación.

Paso N° 6: Transcripción de grabaciones

Es el fiscal quien dispone la transcripción de la grabación, para tal efecto, levantará

el acta correspondiente. La transcripción de las comunicaciones realizadas estará a cargo
del personal pertinente, después de concluida la investigación.

El fiscal es el único que está facultado para apartar las comunicaciones irrelevantes.

Paso N° 7: Control o reexamen

De acuerdo con lo dispuesto en el nuevo ordenamiento procesal penal, ejecutada la

medida se pondrá en conocimiento del afectado todo lo actuado por el mandato judicial,
quien podría solicitar el reexamen judicial, dentro de los 3 días de notificado. El reexamen
se realizará en una audiencia convocada para dicho efecto.

El Ministerio Público, mediante la Resolución N° 481-2011-MP-FN, establece que

al notificarse la resolución judicial en la que se autoriza el levantamiento del secreto de las
comunicaciones y documentos privados, el fiscal realizará las siguientes diligencias (paso 4):

656
LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS ART. 231

a) Comunicar sobre la expedición de la resolución judicial al departamento legal de

las empresas prestadoras del servicio de telefonía y a la División de Investigacio­
nes Especiales de la Dirección Antidrogas de la Policía Nacional.

b) De igual modo, el fiscal registra en la “Consola de Administración y Monito-

reo”, ubicada en la Sala de Fiscales, el número o números respectivos objeto de la
investigación.

c) El fiscal coordina y entrega directamente al Departamento Técnico Judicial de la

PNP, el formato de solicitud de intervención de las comunicaciones y documen­
tos privados, así como copia de la resolución judicial.

d) Asimismo, debe coordinar con el jefe del Departamento Técnico Judicial de la

PNP y el administrador de sistemas de este departamento, la asignación del caso
al Grupo Técnico que corresponda.

e) El fiscal de considerarlo necesario puede disponer que la información obtenida

por el Departamento Técnico Judicial sea brindada o compartida directamente
al oficial asignado al caso o al grupo que participa en la investigación.

Luego de estas actuaciones el Departamento Técnico Judicial de la PNP y el Grupo

Técnico designado para la intervención procederán al registro de las llamadas o mensajes
de las comunicaciones intervenidas, a recibir de forma automática los datos y los audios
de las llamadas o mensajes intervenidos, a verificar el registro de las comunicaciones y a
realizar un resumen de las partes más relevantes (pasos 5, 6 y 7).

A continuación, el Grupo Técnico asignado elaborará el acta correspondiente bajo la

supervisión y control fiscal y se la entregará para los fines de la investigación (pasos 8 y 9).
Durante el transcurso de la intervención se pueden presentar situaciones en la que se tenga
que extender a otros sujetos o medios, o que las conversaciones se realicen en idioma dis­
tinto al castellano, en estos supuestos el fiscal puede solicitar al juez la autorización para
realizar nuevas intervenciones en el primer caso, o gestionar su traducción en el segundo
caso (pasos 10 y 11).

Finalmente, una vez recopilado la evidencia de las comunicaciones consideradas en

las actas, dentro o al término del plazo establecido por disposición judicial, el fiscal debe
proceder a informar al juez sobre el resultado de la medida, dando por culminado el pro­
cedimiento, o de ser el caso, solicitando una prórroga (pasos 12 y 13).

^ BIBLIOGRAFÍA
CASABIANCA ZULETA, Paola (2016). Las intervenciones telefónicas en el sistema penal, Madrid: Bosch Edi­
tor; LANZAROTE MARTINEZ, Pablo (2016). “Intervención de las comunicaciones”. En: La prueba en
el proceso penal. Doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Tomo II. 6aedición. Pamplona: Thomson
Reuters; RIVES SEVA, Antonio Pablo (2010). La intervención de las comunicaciones en elproceso penal. Análisis
doctrinal, legislación y jurisprudencia. Barcelona: Bosch.

657
 SUBCAPÍTULO III
EL ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN
DE DOCUMENTOS PRIVADOS

Artículo 232.- Aseguramiento de documentos privados

C u a n d o l a p o l i c í a o e l f i s c a l , a l r e a l i z a r u n r e g i s t r o p e r s o n a l , u n a i n s p e c c ió n e n u n l u g a r
o e n e l c u r s o d e u n a l l a n a m i e n t o , e n c u e n t r a e n p o d e r d e l i n t e r v e n i d o o e n e l l u g a r o b je t o
d e in s p e c c ió n o a l l a n a m i e n t o u n d o c u m e n t o p r i v a d o , y n o h a r e c a b a d o p r e v i a m e n t e
l a o r d e n d e i n c a u t a c i ó n c o n a r r e g l o a l a r t í c u l o s i g u i e n t e , s e l i m i t a r á a a s e g u r a r l o —s i n
e x a m i n a r s u c o n t e n i d o —, s i n p e r j u i c i o q u e e l f i s c a l lo p o n g a a i n m e d i a t a d is p o s ic i ó n
j u d i c i a l , a n te s d e v e n c id a s la s v e in tic u a tr o h o ra s d e l a d ilig e n c ia , a c o m p a ñ a n d o u n
in f o r m e r a z o n a d o y s o lic ita n d o d ic te o r d e n d e in c a u ta c ió n , p r e v i o e x a m e n d e l d o c u m e n to .
E l j u e z r e s o lv e r á d e n tr o d e u n d í a d e r e c i b id a la c o m u n ic a c ió n b a jo r e s p o n s a b ilid a d .

C on cordan cias:
C: art. 2 inc. 7; CPP: arts. 214 al 211, 233; LOMP: art. 5.

J o r g e R o s a s Yataco

La policía nacional en su función de prevención e investigación, conforme así lo

prescribe el artículo 166 de la Constitución Política, realiza una serie de acciones o activi­
dades, tal como lo señalan los artículos 67 y 68 del Código Procesal Penal -e n adelante,
CPP-. Esta función puede iniciarse de oficio o a pedido del fiscal o ser ordenada por el
juez, dependiendo de la medida que se realice.

Ahora bien, la medida de aseguramiento de documentos privados, se encuentra des­

crita en el título referido a la búsqueda de pruebas y restricción de derechos, esto quiere
decir, que su adopción tiene como efecto inmediato la afectación o restricción de deter­
minados derechos fundamentales (personales o reales), ello con la finalidad de buscar
elementos de prueba, bien para incoar una investigación o bien, para decidir su archivo.

En las diferentes funciones de investigación que realiza la policía así como la fiscalía,
se encuentran variadas actividades que pueden afectar derechos personales como reales.
Una de estas es la incautación de determinados documentos que pueden tener el carácter
de público o privado. En el primero, se procederá bien a su exhibición forzosa o incauta­
ción, mientras que cuando se trate de documentos privados, se tendrá que proceder pri­
mero a asegurarlos, en tanto no haya orden judicial de incautación.

Entonces, la medida de aseguramiento es aquella que permite que la documentación

clasificada o considerada como privada, pueda encontrarse asegurada sin que esta pueda
correr el riesgo de perderse u ocultarse por terceros interesados.

Son tres los escenarios en donde la intervención policial o fiscal, puede proceder al
aseguramiento de la documentación privada:
LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS ART. 232

a) Cuando se trate de un registro personal y se encuentre en poder del intervenido

un documento privado, útil para la investigación.

b) Si es una inspección en un lugar determinado y se encuentre en el lugar un docu­

mento privado, útil para la investigación.

c) Que se desarrolle una diligencia de allanamiento y se encuentre el documento

privado, útil para la investigación.

Por otro lado, se deben tener en cuenta las siguientes consideraciones:

a) Que el aseguramiento de la documentación privada procederá en los tres casos

que anteceden siempre y cuando, no se haya antes solicitado y ordenado la dili­
gencia de incautación judicial.

b) Que mientras se encuentre la documentación privada con la medida de asegura­

miento, no se realizará todavía el examen del contenido de la citada documentación.

c) Que, el fiscal pondrá la documentación privada a disposición del juez, requirién-

dole dicte la orden de incautación, previo examen del documento privado, antes
de que se venza las veinticuatro horas de la diligencia (registro personal, inspec­
ción del lugar o allanamiento), para lo cual se acompañará con un informe. Se
entiende que este informe puede ser policial o fiscal, según sea el caso. El conte­
nido de dicho informe relatará breve y claramente las razones de la intervención
y todas las incidencias que se han producido y las acciones realizadas.

d) Que, el juez resolverá el requerimiento dentro del día presentado, sin trámite
alguno, esto es, el juez con la solicitud, el informe y por supuesto, el acta que dis­
pone el aseguramiento, resolverá sin correr traslado y menos aún, ordenar una
audiencia.

^ BIBLIOGRAFIA
ROSAS YATACO, Jorge (2018). Derecho Procesal Penal. Lima: Cedes.

659
 Artículo 233.- Incautación de documentos privados
1. E l f is c a l, c u a n d o e x is ta n m o tiv o s s u fic ie n te s p a r a e s tim a r q u e u n a p e r s o n a tie n e e n
s u p o d e r d o c u m e n to s p r i v a d o s ú tile s p a r a la in v e s tig a c ió n , s o lic ita r á a l j u e z p a r a la
in v e s tig a c ió n p r e p a r a to r i a d ic te o r d e n d e in c a u ta c ió n .
2. L a r e s o lu c ió n a u t o r i t a t i v a s e e x p e d i r á i n m e d i a t a m e n t e , s i n t r á m i t e a lg u n o , y c o n ­
t e n d r á f u n d a m e n t a l m e n t e e l n o m b r e d e l f i s c a l a q u i e n a u t o r i z a , l a p e r s o n a o b je t o
d e in te r v e n c ió n y , d e s e r p o s ib le , e l tip o d e d o c u m e n to m a t e r i a d e in c a u ta c ió n .
3. R e c a b a d a la a u to r iz a c ió n , e l f i s c a l la e je c u ta r á in m e d ia ta m e n te . D e la d ilig e n c ia
se l e v a n t a r á e l a c ta d e in c a u ta c ió n c o r r e s p o n d ie n te , in d ic á n d o s e la s in c id e n c ia s d e l
d e s a r r o llo d e la m is m a .
4. R i g e , e n lo p e r t i n e n t e , e l a r t í c u l o 2 1 8 y s i g u i e n t e s .

C o n co r d a n cia s:
CPP: arts. 218 al 225; LOMP: art. 255.

J o r g e R o sa s Yataco

El artículo en comento señala los pasos o el trámite cuando se tenga que requerir la
incautación de un documento privado, previamente asegurado. Claro está que el fiscal,
para requerir la incautación del documento privado, tendrá que tener motivos suficientes
para solicitar dicha medida, apelando a la razonabilidad y proporcionalidad para estimar
que la persona intervenida, en un evento de inspección o allanamiento, pueda tener en su
poder o se haya encontrado documentación privada, respectivamente, y, además, que la
misma será útil para el esclarecimiento de la investigación.

Lo primero que tiene que realizar la policía o el fiscal es asegurar la documentación,

debiendo para ello levantar el acta respectiva, con los requisitos que exige la ley. Luego, pro­
cederá a efectuar el requerimiento al juez de la investigación preparatoria, concluyendo dicho
trámite con la dación de una resolución autoritativa del juez, quien lo expedirá inmediatamente,
sin trámite alguno; esto es, que no se necesite la realización de una audiencia, por ejemplo.

No está demás decir que esta resolución indicará el nombre del fiscal, quien autoriza la
incautación, el nombre de la persona que es objeto de la intervención (en el registro personal,
la inspección o el allanamiento), así como el tipo de documento a incautarse, de ser posible.

Con la autorización judicial, el fiscal procederá a ejecutar la incautación del docu­

mento privado que previamente haya estado en trámite o haya sido asegurado por el fis­
cal o la policía. Siendo esto un acto procesal, deberá el fiscal levantar un acta donde deje
constancia de todas las acciones que realiza y la firma de todos los Íntervinientes.

Tratándose de una incautación bajo la figura de búsqueda de prueba, y no como

medida coercitiva, regirán los pasos, para efectos de la incautación, contenidos en los
artículos correspondientes a esta figura, a partir del artículo 218, incluyendo el secuestro
que prescribe el artículo 220 y otros.

^ BIBLIOGRAFÍA
660 ROSAS YATACO, Jorge (2018). Derecho Procesal Penal. Lima: Cedes.
Artículo 234.- Aseguramiento e incautación de documentos contables y
administrativos
1. L a f is c a lía , o la p o lic ía p o r o r d e n d e l f is c a l, c u a n d o se t r a t a d e in d a g a c io n e s
i n d i s p e n s a b l e s p a r a e l e s c l a r e c i m i e n t o d e u n d e l i t o , p u e d e i n s p e c c i o n a r lo s li b r o s ,
c o m p r o b a n te s y d o c u m e n to s c o n ta b le s y a d m i n is tr a t iv o s d e u n a p e r s o n a , n a t u r a l o
ju r í d i c a . S i d e su r e v is ió n c o n s id e r a q u e d e b e in c a u t a r d ic h a d o c u m e n ta c ió n , t o t a l
o p a r c i a lm e n te , y n o c u e n ta co n o r d e n j u d i c i a l , se l i m i t a r á a a s e g u r a r la le v a n t a n d o
e l a c ta c o r r e s p o n d ie n te . A c to s e g u id o e l f i s c a l r e q u e r ir á l a i n m e d i a t a in te r v e n c ió n
ju d i c ia l , a n te s d e v e n c id a s v e in tic u a tr o h o ra s d e la d ilig e n c ia , a c o m p a ñ a n d o u n
in f o r m e r a z o n a d o y e l a c ta r e s p e c tiv a , s o lic ita n d o a su v e z e l m a n d a t o d e in c a u ta c ió n
c o r r e s p o n d ie n te .
2. R i g e , e n lo p e r t i n e n t e , lo d i s p u e s t o e n lo s a r t í c u l o s 2 3 0 y 2 3 1 .

C oncordancias:
CPP: arts. 230, 231; LPT: arts. 1, 2, 4 y 3; LDA: arts. 1 al 10.

J o r g e R o sa s Yataco

Esta medida de aseguramiento se produce cuando la documentación se trata de libros,

comprobantes y documentos contables y administrativos que pertenecen bien a una per­
sona natural o a una persona jurídica, las cuales el operador considera que pueden servir
a la investigación. En mérito a la razonabilidad y la proporcionalidad, procederá a ase­
gurar la documentación contable, levantando un acta donde constará lo que se ha asegu­
rado, ello con la finalidad de luego proceder a su incautación, claro está siempre y cuando
no tenga la orden judicial.

Con el mismo procedimiento descrito en el artículo anterior, antes de vencer las

veinticuatro horas de iniciada la diligencia en que se dispone el aseguramiento, el fiscal
formulará requerimiento al juez competente que ordene la incautación correspondiente,
debiendo para ello acompañar el informe así como el acta levantada, ello con la finalidad
de que el juez examine la petición y decida la incautación con la debida motivación que
se exige para estas medidas.

^5 BIBLIOGRAFÍA
ROSAS YATACO, Jorge (2018). Derecho Procesal Penal. Lima: Cedes.

661
 CAPITULO VIII
EL LEVANTAMIENTO DEL SECRETO
BANCARIO Y DE LA RESERVA TRIBUTARIA

Artículo 235.- Levantamiento del secreto bancario

1. E l j u e z d e la in v e s tig a c ió n p r e p a r a t o r i a , a s o lic itu d d e lf is c a l , p o d r á o r d e n a r , r e s e r ­
v a d a m e n t e y s i n t r á m i t e a lg u n o , e l l e v a n t a m i e n t o d e l s e c r e to b a n c a r i o , c u a n d o s e a
n e c e s a r io y p e r t i n e n t e p a r a e l e s c l a r e c i m i e n t o d e l c a s o i n v e s t i g a d o .
2. R e c ib id o e l in f o r m e o r d e n a d o , e lj u e z p r e v i o p e d id o d e l fis c a l, p o d r á p r o c e d e r a la
i n c a u t a c i ó n d e l d o c u m e n t o , t í t u l o s - v a l o r e s , s u m a s d e p o s i t a d a s y c u a l q u i e r o tr o b i e n
o a l b lo q u e o e i n m o v i l i z a c i ó n d e l a s c u e n t a s , s i e m p r e q u e e x i s t a f u n d a d a r a z ó n
p a r a c o n s id e r a r q u e ti e n e r e la c ió n co n e l h ech o p u n i b l e in v e s tig a d o y q u e r e s u lte
i n d i s p e n s a b l e y p e r t i n e n t e p a r a lo s f i n e s d e l p r o c e s o , a u n q u e n o p e r t e n e z c a n a l
im p u ta d o o n o se e n c u e n tr e n r e g is tr a d o s a su n o m b r e .
3. E l j u e z d e la in v e s tig a c ió n p r e p a r a to r i a , a s o lic itu d d e f is c a l, s ie m p r e q u e e x is ta n
f u n d a d a s r a z o n e s p a r a e llo , p o d r á a u t o r i z a r l a p e s q u i s a o r e g i s tr o d e u n a e n t i d a d d e l
s is te m a b a n c a r io o f in a n c ie r o y , a s im is m o , la in c a u ta c ió n d e to d o a q u e llo v in c u la d o
a l d e l i t o . R i g e lo d i s p u e s t o e n e l n u m e r a l 2 d e l p r e s e n t e a r t í c u l o .
4. D i s p u e s t a l a i n c a u t a c i ó n , e l f i s c a l o b s e r v a r á e n lo p o s i b l e e l p r o c e d i m i e n t o s e ñ a l a d o
e n e l a r tíc u lo 2 2 3 .
3. L a s e m p r e s a s o e n tid a d e s r e q u e r id a s co n l a o r d e n j u d i c i a l d e b e r á n p r o p o r c io n a r , e n
e l p l a z o m á x i m o d e t r e i n t a d ía s h á b ile s , l a in f o r m a c ió n c o r r e s p o n d ie n te o la s a c ta s
y d o c u m e n t o s , in c l u s o s u o r i g i n a l , s i a s í s e o r d e n a , y t o d o o t r o v í n c u l o a l p r o c e s o q u e
d e te r m i n e p o r r a z ó n d e su a c ti v i d a d , b a jo a p e r c ib im ie n to d e la s r e s p o n s a b ilid a d e s
e s t a b l e c i d a s e n l a le y . E l j u e z f i j a e l p l a z o e n a t e n c i ó n a l a s c a r a c t e r í s t i c a s , c o m p l e ­
j i d a d y c i r c u n s t a n c i a s d e l c a s o e n p a r t i c u l a r (*].
6. L a s o p e r a c i o n e s n o c o m p r e n d i d a s p o r e l s e c r e to b a n c a r i o s e r á n p r o p o r c i o n a d a s
d i r e c t a m e n t e a l f i s c a l a s u r e q u e r i m i e n t o , c u a n d o r e s u l t e n e c e s a r i o p a r a lo s f i n e s
d e l a in v e s tig a c ió n d e l h ech o p u n ib le .

C oncordancias:
C: arts. 2 inc. 3, 97; CPP: arts. 223, 236; CP: arts. 134 al 136; LPT:pássim; LOMP: art. 3.

A lo n so R aúl P eña C abrera F reyre

I. Generalidades
La investigación criminal para ser eficiente como se ha preconizado a lo largo de este
trabajo, necesita adecuar sus diligencias a los principios de celeridad y de oportunidad. En
efecto, el esclarecimiento de ciertos delitos, amerita la averiguación de ciertos datos, datos

(*) Texto vigente del inciso 5 según modificatoria efectuada por la tercera disposición complementaria modificato-
662 ria de la Ley N° 30096, publicada el 22-10-2013.
LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS ART. 235

que no siempre pueden ser conocidos en los documentos públicos o privados, es decir,
cierta información de relevancia se encuentra blindada mediante una protección cons­
titucional. Se trata de información que trata sobre la actividad bancaria de una persona
(natural o jurídica), y de su relación con el fisco, concretamente su actividad fiscal que
revela su relación jurídico-tributaria con la hacienda pública. Ambas son informaciones
que se comprenden en la esfera privada del individuo, en la intimidad como aquel ámbito
intersubjetivo que no puede ser objeto de intromisión por tercero, menos por los poderes
públicos. Refieren entonces en una compresión específica de los “documentos privados”
a pesar de que importan en algún caso una relación jurídico-obligacional con el Estado.
Son documentos que hacen alusión sobre el movimiento bancario de un individuo, que
en gran medida, apuntan a su patrimonio, es decir, sobre sus activos y pasivos, cuya rela­
ción puede causar perjuicios en la persona de su titular.

Tanto la intimidad como el secreto documental es un derecho susceptible de ser limi­

tado. En tal sentido, la Constitución Política establece que el secreto bancario y la reserva
tributaria pueden levantarse a pedido del juez, del Fiscal de la Nación, o de una comisión
investigadora del Congreso con arreglo a la ley y siempre que se refieran a un caso investi­
gado. Este precepto hace alusión a las potestades y causales por las cuales se puede levan­
tar el secreto bancario y la reserva tributaria. Lógicamente el precepto constitucional no
puede abarcar toda la especificación y regulación normativa, son las leyes de la materia
las que desarrollan todos estos ámbitos. En tal medida, se prevé que la potestad de levan­
tar dicha confidencialidad, corresponde al juez (no especifica la materia, debe ser civil en
casos estrictamente necesarios, v.gr., laboral y familia, y en definitiva, en materia penal,
en el curso de la investigación) tratándose del Fiscal de la Nación, en consonancia con la
titularidad de la acción penal y, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 41
de la Constitución Política. Mientras, que la facultad de una Comisión investigadora del
Congreso radica en la función esencialmente fiscalizadora que debe desarrollar el poder
legislativo, sin embargo, cuando el caso concreto ya es objeto de conocimiento por parte
de los órganos de persecución, la investigación debe ser asumida por entero por aquellos,
a fin de evitar duplicidad de intervención pública. Luego, debe señalarse que la solicitud
de levantamiento debe efectuarse en el curso de un procedimiento judicial, investigación
fiscal o investigación congresal, este es el marco formal que legitima la adopción de esta
clase de medidas. La adopción de estas medidas al margen de estos supuestos, es decir, de
naturaleza predelictiva, son vedadas y proscritas, por lo tanto, ilegítimas e ilegales.

La Ley N° 27379, Ley de Medidas Limitativas de Derecho a nivel de Investigación

Preliminar, constituye el primer desarrollo legislativo en nuestro Derecho positivo, que
faculta al representante del Ministerio Público, poder solicitar al juez penal, el levanta­
miento del secreto y de la reserva tributaria(1). Concretamente, se establece un marco legal

(1) Así, SAN MARTÍN CASTRO, César (2002). “El procedimiento penal por delitos contra la administración
pública”. En: Delitos de tráfico de influencia, enriquecimiento ilícito y asociación ilícita para delinquir. Lima: Jurista
Editores, p. 34; al sostener que la Ley N° 27379, de 21/12/2000, ratificó la potestad de investigación autónoma
del Ministerio Público, órgano que conduce desde su inicio la investigación del delito permitiendo a su vez la
posibilidad de requerir al órgano jurisdiccional competente la imposición de determinadas medidas limitativas
de derecho, siempre que se trate -en lo pertinente- de delitos contra la administración pública cometidos
por funcionarios públicos en los que intervenga una pluralidad de personas o cuando el agente integre una
organización criminal (artículo 1.2). 663
 ART. 235 LA PRUEBA

adecuado para la imposición de esta clase de medida, en sujeción a los derechos y garan­
tías de los justiciables.

En suma, la adopción de estas medidas es relevante, en orden de investigar delitos

de implicancia patrimonial que requieren una indagación exhaustiva del patrimonio del
imputado, en el caso de enriquecimiento ilícito, corrupción de funcionarios y también de
lavados de activos, principalmente®.

II. Levantamiento del secreto bancario

El juez de la investigación preparatoria, a solicitud del fiscal, podrá ordenar, reserva­
damente y sin trámite alguno, el levantamiento del secreto bancario, cuando sea necesa­
rio y pertinente para el esclarecimiento del caso investigado (artículo 235.12(3)*10del Código
Procesal Penal -e n adelante, CPP-). El levantamiento del secreto bancario solo puede ser
adoptado por resolución autoritativa del juez, a solicitud del fiscal, quien deberá fundar su
pedido de forma justificada. Su adopción se sujeta a los principios de necesidad y de rele­
vancia, esto es, su imposición debe ser de naturaleza imprescindible para la consecución
de los fines de la investigación y de relevancia en orden a los fines antes descritos. Siendo

(2) SÁNCHEZ VELARDE, Pablo (2004). Manual de Derecho Procesal Penal. Lima: Idemsa, p. 836.
(3) Conforme a la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia
de Banca y Seguros (Ley N° 26702)
Artículo 143.- Levantamiento del Secreto Bancario
“El secreto bancario no rige cuando la información sea requerida por:
1. Los jueces y tribunales en el ejercicio regular de sus funciones y con específica referencia a un proceso
determinado, en el que sea parte el cliente de la empresa a quien se contrae la solicitud.
La Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria - SUNAT, sin perjuicio de lo
señalado en el numeral 10 del artículo 62 del Código Tributario, mediante escrito motivado puede solicitar
al juez el levantamiento del secreto bancario en cumplimiento de lo acordado en tratados internacionales
o en las Decisiones de la Comisión de la Comunidad Andina (CAN) o en el ejercicio de sus funciones.
En estos casos, el juez debe resolver dicha solicitud en el plazo de cuarenta y ocho (48) horas contado desde
la presentación de la solicitud.
Dicha información será proporcionada en la forma y condiciones que señale la SUNAT, dentro de los diez
(10) días hábiles de notificada la resolución judicial, pudiéndose excepcionalmente prorrogar por un plazo
igual cuando medie causa justificada, a criterio del juez.
La información obtenida por la SUNAT solo puede ser utilizada para el cumplimiento de lo acordado en
tratados internacionales o en las Decisiones de la Comisión de la CAN o en el ejercicio de sus funciones.
El incumplimiento de lo dispuesto en este párrafo será sancionado por las autoridades competentes como
falta grave administrativa.
2. El Fiscal de la Nación, en los casos de presunción de enriquecimiento ilícito de funcionarios y servidores
públicos o de quienes administren o hayan administrado recursos del Estado o de organismos a los que
este otorga soporte económico.
3. El Fiscal de la Nación o el gobierno de un país con el que se tenga celebrado convenio para combatir,
reprimir y sancionar el tráfico ilícito de drogas o el terrorismo, o en general, tratándose de movimientos
sospechosos de lavado de dinero o de activos, con referencia a transacciones financieras y operaciones
bancadas ejecutadas por personas presuntamente implicadas en esas actividades delictivas o que se
encuentren sometidas a investigación bajo sospecha de alcanzarles responsabilidad en ellas.
4. El Presidente de una Comisión Investigadora del Poder Legislativo, con acuerdo de la Comisión de que se
trate y en relación con hechos que comprometan el interés público.
5. El Superintendente, en el ejercicio de sus funciones de supervisión.
En los casos de los numerales 2, 3 y 4, el pedido de información se canaliza a través de la Superintendencia.
Quienes accedan a información secreta en virtud de lo dispuesto en el presente artículo, están obligados a
664 mantenerla con dicho carácter en tanto esta no resulte incompatible con el interés público”.
LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS ART. 235

una medida de especial injerencia, su adopción no amerita trámite alguno, a fin de garan­
tizar su eficacia.

Recibido el informe ordenado, el juez previo pedido del fiscal, podrá proceder a la
incautación del documento, títulos valores, sumas depositadas y cualquier otro bien o al
bloqueo e inmovilización de las cuentas, siempre que existan fundadas razones, indispen­
sables y pertinentes para los fines del proceso, aunque no pertenezcan al imputado o se
encuentren registrados a su nombre (artículo 235.2 del CPP). El levantamiento del secreto
bancario, entonces, no agota su utilidad en su revelación, sino que permite al juez -previo
pedido del fiscal- decretar la incautación de todo título valor, documento nominal, suma
de dinero, bonos, acciones, etc., siempre y cuando, tengan relación con el hecho delictivo
objeto de investigación, es decir, deben subyacer indicios verosímiles de que dichos bienes
guardan relación con la imputación delictiva; en caso, de enriquecimiento ilícito, o lava­
dos de activos, basta saber que el patrimonio del imputado en primer caso, no es cohe­
rente con sus ingresos lícitos. La inmovilización de la cuenta o dígase la incautación del
bien debe resultar indispensable para el esclarecimiento de la investigación, son entonces
fuentes de prueba determinantes para el objeto mismo del proceso.

El precepto autoriza al juez incautar bienes que se encuentran registrados a nombre

de terceros, no es necesario que estén a nombre del imputado, claro está que entre este y
el tercero afectado debe existir algún tipo de relación (laboral, amical o de parentesco),
que permita inferir algún tipo de relación con el hecho punible(4). Se acostumbra mucho
el traspaso de bienes, cuentas y otros, a familiares, como una forma de ocultar los ingresos
ilícitos de quien tiene una especial condición pública (enriquecimiento ilícito).

El juez de la investigación preparatoria, a solicitud del fiscal, siempre que existan

fundadas razones para ello, podrá autorizar la pesquisa o registro de una entidad del sis­
tema bancario o financiero y, asimismo, la incautación de todo aquello vinculado al delito.
Rige para tales efectos lo dispuesto en el artículo 235.3 del CPR La necesidad de obtener
datos relevantes para la investigación, extiende la permisión de hallazgo de prueba, a tra­
vés de pesquisas o registro de todas aquellas entidades comprendidas en el sistema banca-
rio o financiero. Sin duda, la comisión de algunos delitos de incidencia patrimonial son
encubiertos en cuentas y activos que se materializan en esta clase de entidades (bancarias
o financieras). En tal virtud, se hace necesario hurgar en los registro de estas entidades
para hallar indicios de un delito o para verificar un dato relacionado con el patrimonio
del imputado, siempre claro está, la medida debe adoptarse en el curso de una investiga­
ción criminal, y, esta debe ser indispensable para el esclarecimiento de la investigación. No
solo procede la pesquisa y el registro bancario o financiero, sino también la incautación de
cualquier bien relacionado con el hecho delictivo, se infiere que también podrá afectarse
cuentas a nombre de terceros.

Dispuesta la incautación, el fiscal observará para el “Remate” de los bienes incauta­

dos (artículo 235. 4 del CPP), para comprender los alcances de dicha normativa, revisar
el comentario al artículo 223 del CPP.4

(4) En ese sentido, MAVILA LEÓN, Rosa (2005). El nuevo sistema procesal. Lima: Jurista Editores, p. 82. 665
 ART. 235 LA PRUEBA

Las empresas o entidades requeridas con la orden judicial deberán proporcionar

inmediatamente la información correspondiente, y en su momento, las actas y documen­
tos, incluso su original, si así se ordena, y todo otro vínculo al proceso que determine por
razón de su actividad (artículo 235.5 del CPP). Existe un deber público de colaborar con
el sistema de justicia, deber que se constituye en una obligación por parte de todos aque­
llos que son requeridos formalmente por las instancias jurisdiccionales correspondientes,
entre estas, las entidades bancarias y financieras, las cuales deberán proporcionar de inme­
diato la información requerida y entregar actas y documentos (copias y original) que ten­
gan vinculación con el objeto del proceso en razón de su actividad. La negativa al reque­
rimiento implica incurrir en responsabilidad.

Las operaciones no comprendidas por el secreto bancario serán proporcionadas direc­

tamente al fiscal a su requerimiento, cuando resulte necesario para los fines de la investiga­
ción del hecho punible (artículo 235.6 del CPP). Concretamente, existen operaciones ban­
carias que no se encuentran comprendidas por el secreto bancario, en este caso, la cuenta
de compensación por tiempo de servicios (CTS) de los trabajadores por planillas, en los
procesos sumarísimos por alimentos®, declaraciones juradas de bienes y rentas de los fun­
cionarios y servidores públicos®, así también el caso de las asociaciones sin fines de lucro
que reciben aportes (comités, fundaciones®), etc., pueden ser objeto de requerimiento por
parte del fiscal, siempre y cuando guarden relación con la imputación delictiva y sea nece­
saria dicha información para los fines de esclarecimiento de la investigación.

III. Análisis de acuerdo a la Ley N° 30096

que modifica el artículo 235.5
La modificación acaecida en el numeral 5) del artículo 235 del CPP -vía la Ley
N° 30096-, sigue la misma tónica, plasmada en el inciso 4) del artículo 230, en el sentido
de que las empresas bancarias o financieras, deben actuar con toda rapidez, en un plazo
máximo de treinta días hábiles, proporcionando la información requerida por la autoridad
fiscal. Así también, se apela a la fuerza conminatoria de la norma procesal, al precisarse que
el incumplimiento en que pueda incurrir la empresa, puede ser pasible de responsabilidad; si
es sobre la persona jurídica y esta es entidad privada, esta será de naturaleza civil, pues para
que pueda sostenerse la responsabilidad penal®, se requiere de una persona psico-física, es
decir, aquel individuo que ejerce un rol importante en un órgano de representación de la
empresa, que precisamente le otorga la faculta de viabilizar el pedido (información banca­
da o financiera) -dom inio societario; de igual modo, se determina la potestad del juzga­
dor, de fijar el plazo, del levantamiento del secreto bancario-, se entiende, conforme a las567

(5) Tal como lo estipula el artículo 565 del Código Procesal Civil, el demandado en la contestación de la demanda
deberá acompañar la última declaración jurada presentada para la aplicación de su impuesto a la renta o del
documento que legalmente la sustituye. Asimismo, el artículo 566 del mismo cuerpo normativo faculta al
juez a requerir al banco el movimiento de la cuenta, especialmente abierta para el abono de las mensualidades
alimenticias.
(6) Artículo 10, último párrafo de la Constitución Política, que señala la obligatoriedad de la publicación periódica
en el diario oficial de los ingresos, por todo concepto, que perciben los altos funcionarios y otros servidores
públicos que señala la ley, en razón de sus cargos.
(7) Sección Segunda del Libro I del Código Civil, Títulos I, II, II y IV.
666 (8) Sea por el delito de omisión de actos funcionales o desobediencia y resistencia a la autoridad.
LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS ART. 235

características, complejidad y circunstancias del caso particular. En el presente caso, sería

que el levantamiento del secreto bancario, puede extenderse el tiempo que sea necesario
para recabar la información que el fiscal necesita para saber los movimientos bancarios del
investigado, en cuanto a los ingresos y/o egresos, que reporten sus cuentas; estimamos al
respecto, que de forma similar a lo regulado en el ámbito de la intervención y registro de
las comunicaciones (artículo 230.6 del CPP), se debe establecer normativamente un plazo
como una forma de evitar plazos excesivos, encaminados a la arbitrariedad. La extensión
de la temporalidad de la medida, siempre ha de tener en su concreción la forma de inau­
dita parte(9), pues de nada serviría continuar con una injerencia de tal naturaleza, cuando
el afectado por la misma, tiene conocimiento de esta.

BIBLIOGRAFÍA
MAVILA LEÓN, Rosa (2005). El nuevo sistema procesal. Lima: Jurista Editores; SAN MARTÍN CASTRO,
César (2002). “El procedimiento penal por delitos contra la administración pública”. En: Delitos de trá­
fico de influencia, enriquecimiento ilícito y asociación ilícita para delinquir. Lima: Jurista Editores; SANCHEZ
VELARDE, Pablo (2004). Manual de Derecho Procesal Penal. Lima: Idemsa.

¿ ¡¡a JURISPRUDENCIA
La declaratoria de contumacia al tener como efecto inmediato la conducción compulsiva por la Policía Nacional, tradu­
cido en la expedición de requisitorias de captura a nivel nacional, resulta totalmente desproporcionado a la finalidad
perseguida, a partir de su compulsación con el derecho a la no autoincriminación, que prohíbe la obtención de la decla­
ración del imputado, a través de medios contrarios a su dignidad, como ocurre en la ejecución del arresto, máxime si el
artículo 253-2 establece que la restricción de un derecho fundamental -como las requisitorias derivadas de la contu­
macia o ausencia- se impondrá con respeto al principio de proporcionalidad. Exp. N° 252-2008-Trujillo.

(9) Así, en casos de urgencia o peligro en la demora y con estrictos fines de averiguación, conforme se desprende
del artículo 203.3 del CPP. 667
 Artículo 236.- Levantamiento de la reserva tributaria
1. E l ju e z , a p e d id o d e l fis c a l, p o d r á le v a n ta r la r e s e r v a tr ib u t a r ia y r e q u e r ir a la
a d m in is tr a c ió n t r i b u t a r i a la e x h ib ic ió n o r e m is ió n d e in f o r m a c ió n , d o c u m e n to s y
d e c l a r a c i o n e s d e c a r á c t e r t r i b u t a r i o q u e t e n g a e n s u p o d e r , c u a n d o r e s u l t e n e c e s a r io
y s e a p e r t i n e n t e p a r a e l e s c la r e c im ie n to d e l caso in v e s tig a d o .
2. L a a d m i n is tr a c i ó n t r i b u t a r i a d e b e r á e x h ib i r o r e m i t i r e n su caso l a in f o r m a c ió n ,
d o c u m e n to s o d e c la r a c io n e s o r d e n a d o s p o r e l ju e z .

3. R i g e , e n lo p e r t i n e n t e , lo d i s p u e s t o e n lo s n u m e r a l e s 3 y 4 d e l a r t í c u l o a n t e r i o r .

C oncordancias:
C: arts. 2 inc. 5, 91; CPP: art. 235 ines. 3 y 4.

J a v ie r C o r n e j o P o r t o c a r r e r o

I. Introducción
De fuerte raigambre constitucional en nuestro país, el derecho fundamental a la inti­
midad personal puede ser, como todos los derechos fundamentales, limitado en sus alcan­
ces. Recogido en el inciso 5 del artículo 2 de nuestra Constitución, se consagra a este dere­
cho, incluso, como excepción al derecho de requerir y recibir información de entidades
públicas. La intimidad personal, en todas sus dimensiones, prevalece frente a la necesidad/
derecho de solicitar, recibir y procesar información de entidades públicas.

Una manifestación de este derecho fundamental es la reserva de la información tri-

butaria(1). En ese sentido, el artículo 85 de nuestro Código Tributario establece que la
administración tributaria resguarda la confidencialidad de la información que esté conte­
nida en las declaraciones e informaciones que obtenga por cualquier medio, de parte de
los contribuyentes, de los responsables o de terceros.

Los montos, las fuentes de las rentas, los gastos y la base imponible de los contribu­
yentes es una información que manejará solo la administración tributaria (sea de gobierno
central o local), sin que nadie pueda acceder a ella para indagar cómo se originaron los
ingresos, cuánto es el monto del tributo que debe cancelar, su base imponible, incluso, en
qué gasta su patrimonio el contribuyente. Sin embargo, como adelantábamos, este dere­
cho a la reserva tributaria tiene excepciones o límites expresamente señalados en el propio
artículo 85 del Código Tributario.

Ciertamente, tenemos cuestionamientos hacia algunas de esas excepciones, pero este

no será el lugar para ocuparnos de ellos. El tema nos limita a analizar bajo qué circunstan­
cias una medida judicial de levantamiento de la reserva tributaria, dentro de un proceso
criminal, resulta constitucional; más aún, si el Código Procesal Penal de 2004 (en adelante,
CPP) acoge esta restricción y establece el procedimiento para ello. De paso, echaremos un

(1) A mayor abundamiento, cfr. las sentencias del Tribunal Constitucional recaídas en los Expedientes N° 4-2004-
668 PI/TC, 2838-2009-PHD/TC y 831-2010/PHD.
LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS ART. 236

vistazo al Decreto Supremo N° 20-2017-JUS que, si bien tiene fines diferentes a los busca­
dos dentro un proceso penal, también prescribe la vulneración a este derecho.

II. Normas legales que limitan el derecho fundamental

a la reserva tributaria
Respecto al tema que nos reúne, y como ya lo adelantamos, el artículo 85 del Código
Tributario señala que constituye una excepción a la reserva tributaria, las solicitudes de
información, exhibiciones de documentos y declaraciones tributarias que ordene el Poder
Judicial, el Fiscal de la Nación en los casos de presunción de delito, o las Comisiones Inves­
tigadoras del Congreso, con acuerdo de la Comisión respectiva y siempre que se refiera al
caso investigado.

Por otra parte, el levantamiento de la reserva tributaria, así como el del secreto banca-
rio, la intervención corporal, la incautación de documentos públicos y/o privados, la inter­
vención de las telecomunicaciones, la intervención corporal, la videovigilancia, entre otras
restricciones a derechos fundamentales, son tratadas en nuestro CPP, sistemáticamente en
el Título III, desde el artículo 202 hasta el 241.

Así, el artículo 202 del CPP establece que la búsqueda de pruebas y la restricción de
derechos, dentro de un proceso penal, deben ejecutarse con las debidas garantías procesa­
les y sustantivas para el ciudadano que se ve afectado con tales medidas. Los presupuestos
para restringir derechos fundamentales a un ciudadano involucrado en un proceso penal
son dos, a saber: la proporcionalidad en la medida restrictiva y la existencia de sufi­
cientes elementos de convicción.

En ese sentido, el artículo 236 de dicho código adjetivo ha determinado que será el
juez penal, a pedido del fiscal penal, quien podrá levantar la reserva tributaria y requerir a
la administración tributaria la exhibición o remisión de información, documentos y decla­
raciones de carácter tributario que tenga en su poder, cuando resulte necesario y sea per­
tinente para el esclarecimiento del caso investigado. Tal recorte no tiene otro fin, como
lo señala el citado artículo 202 del CPP, que el esclarecimiento de los hechos del proceso,
es decir, encontrar las pruebas idóneas para sostener una persecución penal.

Dentro del proceso penal, la administración tributaria debe cumplir con exhibir o
remitir la información, documentos o declaraciones ordenados por el juez. Si el fiscal así lo
solicita, el juez puede autorizar una pesquisa o registro dentro de los locales de la adminis­
tración, así como la incautación de todo lo vinculado al delito que se viene investigando.
Una vez incautados los bienes y, si no se lograse identificar al autor o al perjudicado des­
pués de seis meses, el bien deberá rematarse.

Es requisito de procedencia indispensable para ordenar tanto las pesquisas, como

los registros, pero, sobre todo, para ordenar incautaciones y posteriores remates sobre la
información brindada por la administración tributaria al juzgado, la existencia de fun­
dadas razones para ello.

Es decir, los dos presupuestos para restringir derechos fundamentales como la reserva
tributaria dentro del proceso penal son, por un lado, la proporcionalidad en la medida res­
trictiva y, por otra parte, la existencia de suficientes elementos de convicción.
 ART. 236 LA PRUEBA

Finalmente, aunque la naturaleza y fines sean diferentes, el artículo 7 del Decreto

Supremo N° 20-2017-JUS, faculta a que la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF) soli­
cite el levantamiento de la reserva tributaria directamente al juzgado penal, incluso de ofi­
cio, pero, previa evaluación.

III. £1 principio de proporcionalidad

No es necesario ingresar en un prolongado debate para afirmar que las disposiciones
constitucionales sobre derechos fundamentales son abstractas. En ellas se consagra el bien
jurídico tutelado para otorgar el derecho fundamental.

Sin embargo, no solo es obvio, sino necesario entender que los derechos fundamen­
tales tienen un alcance bastante más limitado del que se pretendería bajo una interpreta­
ción estrictamente literal y hasta teleológica. Es la doctrina constitucional alemana® la
que, de manera más esquematizada, ha logrado determinar qué pasos seguir para saber a
qué comportamientos tenemos derecho los ciudadanos y, en definitiva, qué podemos per­
mitir como medida restrictiva de un derecho fundamental dentro de un procedimiento
penal. Estos pasos son:

Se deberá determinar, en primer lugar, el contenido p r i m a f a c i e del Derecho®, lo

cual implica reconocer que cualquier conducta que satisfaga al bien jurídico “intimidad
económica” está protegida por el mandato constitucional. En principio, ninguna solicitud
de información que afecte la intimidad personal, incluyendo la económica, como lo es la
reserva tributaria, debería ser aceptada por el juez penal. Sin embargo, un segundo paso
se hace necesario para evaluar el pedido.

En segundo orden, se debe precisar si una concreta actuación de algún poder público
significa una intervención en el contenido p r i m a f a c i e del Derecho, a través de un man­
dato imperativo en forma de ley, acto administrativo, resolución judicial, requerimiento
fiscal o sentencia. En nuestro caso, el juez penal deberá evaluar si el requerimiento fiscal o
la solicitud de la Unidad de Inteligencia Financiera de levantamiento de reserva tributaria
resulta una medida que afecta el mencionado derecho.

Finalmente, el tercer paso consiste en verificar si esa concreta actuación se encuen­

tra suficientemente justificada, para ello se debe cumplir, formalmente, con la reserva de
ley y el mandato de tipicidad que, básicamente, señalan que solo son constitucionalmente
admisibles las intervenciones en los derechos fundamentales que hayan sido elaboradas
a través de una norma proveniente del Congreso de la República (reserva de ley) con un
grado de detalle tan suficiente (mandato de tipicidad) como para que un ciudadano pueda
conocer las consecuencias de un determinado comportamiento®.

(2) Vid. DREIER, Horst (1988). Grundgesetz Kommentar; Tubingen: Mohr Siebeck, 1996, T. 1, Vorbemerkun-
gen vor art. 1 GG, m 78; En: Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deustscland, dirs. Isensee/Kirchhof,
Muller, Heidelberg, T. V, Baden-Baden: Nomos, p. 25 y ss.
(3) Sobre las categorías de los derechos y obligaciones prima facie, véase, ALEXY, Robert (1993). Teoría de los dere­
chosfundamentales. GARZÓN VALDÉS, Ernesto (Trad.). Madrid: CEC, p. 292 y ss.
(4) Para mayor detalle, sobre la necesidad de que sea el Parlamento quien otorgue estas normas, véase FERRERES
670 COMELLA, Víctor {1991).Justicia constitucional y democracia. Madrid: CEPC, p. 163 y ss.
LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS ART. 236

En el caso de los Códigos Tributario y Procesal Penal, fueron normas otorgadas por el
Poder Ejecutivo por delegación de nuestro Parlamento, se cumple, por tanto, con el requi­
sito de reserva de ley. Ambas normas son claras en autorizar a que el juez penal y el Fiscal
de la Nación levanten tal reserva tributaria dentro de un procedimiento penal, es decir, se
respeta, además del principio de reserva de ley, el de mandato de tipicidad.

Resulta claro, también, que el Reglamento de la Ley N° 27693, Ley que crea la Uni­
dad de Inteligencia Financiera, es decir, el Decreto Supremo N° 20-2017-JUS faculta al
juez penal, ante el pedido de la Unidad de Inteligencia Financiera, a ordenar que la admi­
nistración tributaria le brinde la información solicitada. Se cumple, por tanto, con el man­
dato de tipicidad. Lamentablemente, dicha norma incumple el principio de reserva de ley,
no es una que haya sido aprobada por el legislativo ni mucho menos delegada al ejecutivo.

Respecto a este punto consideramos importante concluir que los jueces penales,
requeridos por la Unidad de Inteligencia Financiera, pueden y deben rechazar tales soli­
citudes por basarse en una facultad legal inconstitucional que, si bien ampara el principio
de mandato de tipicidad, no respeta el de reserva de ley. Este tercer paso, es decir, la verifi­
cación de la justificación de la medida restrictiva, recoge también una exigencia de fondo,
la cual tiene que ver con el ya famoso principio de proporcionalidad en la medida restric­
tiva. Es indudable que, de no cumplir con los requisitos formales de mandato de tipicidad
y reserva de ley, no será necesario verificar la proporcionalidad de la medida.

IV. El límite de la proporcionalidad

Para la doctrina constitucional, es un tema ya superado, entender el principio de pro­
porcionalidad con criterios de utilidad, necesidad y ponderación. Así las cosas, las normas
de los Códigos Tributario y Procesal Penal que prescriben el levantamiento de la reserva
tributaria®, para preservar su legitimidad constitucional, deben ser, en primer lugar, ade­
cuadas para lograr un fin legítimo, en segundo orden, necesarias, de modo que de entre
las medidas igualmente eficaces para alcanzar el fin, se escoja la menos restrictiva de los
derechos y, finalmente, ponderadas o no excesivas por superar sus beneficios.

El fin de la medida de levantamiento de reserva tributaria no es otro que el esclare­

cimiento de los hechos del proceso, es decir, encontrar las pruebas idóneas para sostener
una persecución penal. Dicho fin es, también, constitucionalmente protegido a través del
bien jurídico “administración de justicia”, recogido desde el artículo 138 hasta el 149, de
nuestra Ley Fundamental, específicamente en el inciso 3 del artículo 139, por tanto, tal
medida es adecuada.

La necesidad de la restricción tiene que ver con analizar si otras medidas pueden lograr
ganar la lucha contra los grandes delitos económicos como los de corrupción de funciona­
rios, lavado de activos, financiamiento al terrorismo, criminalidad organizada, adminis­
tración fraudulenta de personas jurídicas, corrupción privada, entre otros. Esta medida, a
diferencia de las otras, señaladas en el Título III del Código Procesal Penal, resulta, com­
parativamente, una de las menos lesivas de derechos fundamentales.5

(5) Recordemos que el Decreto Supremo N° 20-2017-JUS no cumple con observar las formas establecidas por el
principio de reserva de ley, no debe evaluarse, por tanto, si cumple con el principio de proporcionalidad. 671
 ART. 236 LA PRUEBA

Finalmente, si tal medida es ponderada, resulta de vital importancia recurrir a deter­

minados criterios materiales como el “peso abstracto”, es decir, a la mayor o menor impor­
tancia del bien “intimidad económica” dentro del ordenamiento jurídico y al “peso con­
creto”, es decir, a la intensidad con la que cada alternativa beneficia a dicho bien(6).

Atribuir a la intimidad económica un peso abstracto mayor que a la persecución

penal es consecuencia lógica de la diferente posición que ocupan en la jerarquía norma­
tiva, mientras el primero resulta un derecho fundamental, el segundo es un fin constitu­
cionalmente deseado.

Por otra parte, si bien es nuestro legislador quien está llamado a ponderar los bienes
de mayor jerarquía, tal labor, no le está vedada al juez, mucho más al juez penal pues, la
ponderación legislativa queda sometida a un control judicial limitado(7).

V. La oportunidad procesal del levantamiento de la reserva tributaria

Cuando nuestro Código Procesal Penal hace mención a las “fundadas razones” para
levantar la reserva tributaria, el legislador exige que se presenten suficientes elementos que
permitan concluir, por lo menos indiciariamente, la comisión de un delito y la posible
autoría del investigado.

En ese sentido, conforme a lo señalado por el artículo 202 del CPP, la proporciona­
lidad en la medida restrictiva va de la mano con la existencia de suficientes elementos de
convicción, así también, como lo exige el artículo 236, la medida tiene que resultar nece­
saria y pertinente.

Como ya quedó dicho, tanto la proporcionalidad en la medida restrictiva y la exis­

tencia de suficientes elementos de convicción son los presupuestos esenciales para levan­
tar la reserva tributaria.

La adecuada oportunidad para adoptar tal medida, en clave constitucional para pon­
derar adecuadamente la vulneración al derecho a la intimidad económica, de la mano
con suficientes elementos de convicción, resulta ser, en el proceso penal, una vez que el
Ministerio Público haya dispuesto la formalización de investigación preparatoria. El pro­
pio artículo 336 del CPP señala que se dispondrá la formalización de la investigación pre­
paratoria cuando de los primeros actuados aparezcan indicios de la existencia del delito,
entre otros requisitos.

Si reconocemos que recién a partir de la formalización de la investigación prepara­

toria tenemos una imputación medianamente clara contra un ciudadano, también debe­
mos concluir que será solo con la expedición de esta disposición fiscal que un juez penal
deberá acceder al pedido fiscal de levantamiento de reserva tributaria, pues antes no existen

(6) BERNAL PULIDO, Carlos (2003). El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Madrid:
CEPC, p. 760 y ss.
672 (7) FERRERES COMELLA, Víctor (1997). Justicia constitucional y democracia. Ob. cit., p. 179 y ss.
LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS ART. 236

indicios reveladores o suficientes elementos de convicción sobre la existencia de un delito

y la vinculación de tal a un determinado ciudadano®.

§5 BIBLIOGRAFÍA

ALEXY, Robert (1993). Teoría de los derechos fundamentales. GARZÓN VALDÉS, Ernesto (Trad.). Madrid:
CEC; BERNAL PULIDO, Carlos (2003). Elprincipio de proporcionalidady los derechosfundamentales. Madrid:
CEPC; DREIER, Horst (1988). Grundgesetz Kommentar; Mohr Siebeck, Tubingen, 1996, 1. 1, Vorbemerkun-
gen vor Art. 1 GG, m 78; En: Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deustscland, dirs. Isensee/Kir-
chhof, Muller, Heidelberg, t. V, Baden-Baden: Nomos; FERRERES COMELLA, Víctor (1997). Justicia
constitucional y democracia. Madrid: CEPC; M ENDOZA AYMA, Francisco Celis (2010-2011). “Imputación
concreta. Aproximación razonable a la verdad”. En: Revista Oficial del PoderJudicial, Año 4-3, N° 6 y N°
7. Lima: Poder Judicial.8

(8) Cfr. MENDOZA AYMA, Francisco Celis (2010-2011), “Imputación concreta. Aproximación razonable a la
verdad”. En: Revista Oficial del PoderJudicial, Año 4-5, N° 6 y N° 7. Lima: Poder Judicial, p. 85.
 C A P ÍT U LO IX
LA CLA U SU R A O V IG IL A N C IA
D E LO C A LES E IN M O V ILIZ A C IÓ N

Artículo 237.- Procedencia

1. E l j u e z ; a p e d id o d e l f is c a l y c u a n d o f u e r e in d is p e n s a b le p a r a l a in v e s tig a c ió n d e u n
d e lito s a n c io n a d o con p e n a s u p e r io r a c u a tr o a ñ o s d e p r iv a c ió n d e lib e r ta d , p o d r á
d i s p o n e r l a c l a u s u r a o l a v i g i l a n c i a t e m p o r a l d e u n lo c a l, p o r u n p l a z o n o m a y o r
d e q u i n c e d í a s , p r o r r o g a b l e s p o r u n p l a z o i g u a l s i l a s c i r c u n s t a n c i a s lo e x i g i e r a n .
2. A s i m i s m o , p o d r á d i s p o n e r l a i n m o v i l i z a c i ó n d e c o sa s m u e b l e s q u e p o r s u n a t u r a l e z a
o d im e n s ió n n o p u e d a n s e r m a n t e n id a s e n d e p ó s ito y p u e d a n s e r v i r c o m o m e d io s d e
p r u e b a . E n e s t e c a so s e p r o c e d e r á a a s e g u r a r l a s s e g ú n l a s r e g l a s d e l a l l a n a m i e n t o .
L o s p l a z o s d e p e r m a n e n c i a d e d ic h o s b i e n e s e n p o d e r d e l a a u t o r i d a d s o n lo s m i s m o s
d e l n u m e r a l a n te r io r .

C on cordan cias:
CPP: arts, 238 al 24l.

R o berto C a r lo s R eynaldi R om án

I. Clausura o vigilancia de locales

1. Concepto y finalidad

A efectos de la norma procesal, la clausura debe entenderse como el cierre del local
con el establecimiento de medidas materiales para impedir su apertura al público.
Esto quiere decir que la clausura implica no solo proceder a cerrar materialmente el acceso
al público de un local, sino que incluye todas las medidas adicionales que, en uso de la
fuerza o coacción pública, el juez o el fiscal (en caso de urgencia) dispone para impedir que
tanto los propietarios como cualquier persona no autorizada puedan ingresar al recinto.

Conceptualizada así la clausura, debe entenderse que cuando la norma procesal señala
que el juez puede disponer de la clausura o la vigilancia temporal de un local, no está
haciendo referencia a dos medidas restrictivas de derechos diferentes sino de la misma,
puesto que una implica la otra. Aquí el uso de la palabra “o”, no posee un sentido disyun­
tivo sino únicamente alternativo del lenguaje, en tanto se comprende a la clausura o vigi­
lancia temporal como sinónimos. De hecho, es imposible disponer una clausura de local
sin dictar medidas de vigilancia para asegurar que nadie pueda ingresar.

Esta interpretación nos permite diferenciar la presente institución materia de análisis,

de la vigilancia a la que se hace referencia en el artículo 207 del Código Procesal Penal -
en adelante CPP-. En esta última, el seguimiento de un inmueble se lleva a cabo mediante
medios audiovisuales y su finalidad no es la asegurar que nadie ingrese al inmueble sino
la de poder observar el lugar dónde se produce el ilícito o dónde desarrolla sus actividades
LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS ART. 237

el imputado. Estas actividades son registradas fotográficamente, en video o por cualquier

otro medio técnico audiovisual, por ello se habla propiamente de una video vigilancia.

Dicho de otra manera, el propósito de la video vigilancia, a diferencia de la vigilancia

de locales regulada en el artículo 237 del CPP, es la de registrar las actividades delictivas u
otras circunstancias que puedan servir como medio de prueba en el proceso. No se vigila
el local para evitar el ingreso de una persona no autorizada sino para registrar, mediante
medios técnicos, las actividades que realizan las partes involucradas en un delito, sin que
(por lo general) estas tengan conocimiento de dicha vigilancia.

Esta posibilidad de restricción del derecho a la intimidad, inclusive in a u d i t a p a r t e ,

justifica el porqué, la videovigilancia solo se pueda llevar a cabo en caso de delitos violen­
tos, graves o de criminalidad organizada. En cambio, la clausura o vigilancia de locales,
cabe en principio para cualquier delito sancionado con una sanción superior a los cuatro
años de pena privativa de la libertad.

Puestas así las cosas, pronto se ve la irrelevancia de concebir la vigilancia de un local,

regulada por el artículo 327 del Código Procesal Penal, como una medida distinta al cie­
rre o clausura. Aquí la vigilancia no tiene otra finalidad que hacer efectiva la clausura del
local y así evitar -p o r la actuación de personas ajenas- la pérdida de objetos, huellas o ves­
tigios del delito que pudieran existir en la escena en la escena de un crimen. En ese sen­
tido clausura y vigilancia son indesligables.

2. Objeto sobre la cual recae la medida

La clausura, por su propia naturaleza solo puede recaer sobre bienes inmuebles, ya
sea que traten de locales abiertos a la atención del público para el ofrecimiento de bienes o
servicios o de locales destinados a servir de vivienda, la norma no hace ninguna distinción
y tampoco existe una distinción ontológica que pueda servir como parámetro de exclusión
a las viviendas u otros ambientes con fines habitacionales.

II. Inmovilización de cosas muebles

1. Concepto y finalidad
La inmovilización de un bien mueble se puede entender, según las acepciones más
cercanas de la Real Academia de la Lengua Española, como la acción o efecto de: i) Hacer
que algo quede inmóvil, o de, ii) Coartar su libre enajenación.

Dada la existencia de otras figuras específicas para evitar la libre enajenación de bienes
muebles (artículo 310 del Código Procesal Penal), debemos descartar la segunda acepción.
Es decir, la inmovilización a la que se refiere el artículo 237 del Código Procesal Penal es
el simple impedimento de traslado físico de un bien mueble.

Por otro lado, debemos afirmar que naturaleza de la inmovilización es instrumental,

lo cual quiere decir que su finalidad es lograr la eficacia de la investigación. Sin embargo,
esta afirmación no nos debe llevar a entender jamás que la inmovilización es una medida
 ART. 237 LA PRUEBA

de naturaleza cautelar o una medida coerción procesal(1). La inmovilización, como ya se

dijo, no impide la enajenación del bien.

Por esta razón, tampoco es posible justificar la inmovilización de un bien mueble sin
justificar la idoneidad, pertinencia y utilidad de dicha medida para los fines de la inves­
tigación. No es correcto por ejemplo, disponer la inmovilización de un yate, nave, aero­
nave, o un vehículo de enorme dimensiones, que constituyen efecto, objeto o instrumento
del delito®, solo como medio para solicitar posteriormente una incautación de naturaleza
cautelar. En estos casos la incautación debe solicitarse sin más, apenas se obtengan elemen­
tos de convicción que sugieran que el bien es un efecto, objeto o instrumento del delito.

Claro está que es distinto el caso en que producto de la inmovilización de un bien

mueble, recién se puede determinar que este constituye un objeto o instrumento del delito.
En este caso la incautación resulta meramente incidental y, por tanto, es posible solicitar
su confirmación judicial como incautación cautelar (decomiso preventivo).

2. Objeto sobre la cual recae la medida

Por lo general los bienes muebles que, por su naturaleza o dimensiones, pueden ser
trasladados a un depósito para ser custodiados por la autoridad pública, no requieren que
se mantengan inmóviles en un determinado lugar y sin posibilidad de acceso para su titu­
lar; por el contrario, deberían ser simplemente exhibidos, entregados o incautados y devuel­
tos cuando ya se hayan agotado las diligencias pertinentes sobre dichas fuentes de prueba.

La finalidad de la inmovilización es netamente instrumental, es decir se busca con

esta mantener el s t a tu q u o de una posible escena del crimen, así como la incolumidad de
un objeto que puede contener sobre sí indicios, huellas o vestigios del delito.

Si bien, el texto de la ley se refiere expresamente a que la inmovilización recae sobre

bienes muebles que puedan servir como medios de prueba, esto constituye un error
semántico, ya que como muy bien lo señala el profesor San M artín Castro®, las fuentes
de prueba son los elementos que existen en la realidad y por tanto tiene un sustrato mate­
rial u ontológico; en cambio, los medios de prueba son los procedimientos (regulados jurí­
dicamente) mediante los cuales se ponen los elementos de prueba al alcance del juzgador.
En tal sentido, una lectura correcta del texto legal, implica entender que la inmovilización
busca resguardar las fuentes de prueba y no los medios de prueba.12

(1) En sentido contrario, San Martín Castro ha señalado lo siguiente: “En cuanto a las medidas cautelares reales
se ha regulado el secuestro de cosas, la intervención postal y el secuestro de documentos privados, el alla­
namiento, la clausura o vigilancia de locales, la inmovilización de cosas muebles y el embargo”. Cfr. SAN
MARTÍN CASTRO, César. “La reforma del proceso penal peruano”. Université de Fribourg. Soporte online.
Recuperado de https: //www.unifr.ch/ddpl/derechopenal/articulos/a_20080527_04.pdf. Visitado por última
vez el 07/07/2018.
(2) Que un bien mueble sujeto a inmovilización sea instrumento del delito ya es cuestionable por la propia
naturaleza y dimensión que se supone debe tener el bien para ser objeto de esta medida.
676 (3) Cfr. SAN MARTÍN CASTRO, César. (2014). Derecho Procesal Penal. 3a edición. Lima: Grijley, p. 708.
LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS ART. 237

III. Plazo de duración

En función de las finalidades específicas de la clausura y de la inmovilización, el plazo
para mantener estas situaciones que restringen los derechos al uso y disfrute de la propie­
dad (cuando no al derecho al trabajo), según la norma, es de quince días prorrogables por
un plazo igual si “las circunstancias lo exigieran”.

En virtud de lo establecido en el artículo 143. 3 del Código Procesal Penal, estos

plazos deben ser computados en días hábiles, pues la norma no establece ninguna excep­
ción específica para considerar los días de clausura o inmovilización como días naturales,
y tampoco se trata de una medida coercitiva que afecte la libertad personal.

¿Qué circunstancias justifican la prórroga de este plazo? La ley no lo precisa, pero es

posible considerar en este punto que una decisión judicial no arbitraria implica ponderar
las necesidades de eficacia en la recolección de fuentes de prueba, y los criterios generales
para el control del plazo razonable establecidos ya por nuestra jurisprudencia constitucio­
nal, esto es : i) la conducta del imputado, ii) la negligencia del Estado, ii) la complejidad
de las investigaciones y iv) y el nivel de impacto en la restricción de las derechos funda­
mentales evaluados en función de la particular situación jurídica en la que se encuentra el
afectado con la medida (proporcionalidad de la medida).

No se dice expresamente, pero se entiende que la prórroga del plazo solo puede con­
cederla el juez de investigación preparatoria, pues no se olvide que en general la medida de
clausura o inmovilización es una facultad únicamente del órgano judicial, solo excepcio­
nalmente puede ser dispuesta por el Ministerio Público, en casos de urgencia, pero, aun
así, resulta necesaria la confirmación judicial.

Solo queda precisar que, si bien existe un plazo límite de no más de quince días para
la vigencia de esta medida, si las diligencias se han ya culminado en el lugar o el bien
inmueble, el mantenimiento de la medida perderá toda su justificación y deberá levantarse.

^ BIBLIOGRAFIA

SAN MARTÍN CASTRO, César. (2014). Derecho Procesal Penal. 3a edición. Lima: Grijley; SAN MARTIN
CASTRO, César. “La reforma del proceso penal peruano”. Université de Fribourg. Soporte Online. Recupe­
rado de https: //www.unifr.ch/ddpl/derechopenal/articulos/a_20080527_04.pdf; CHIESA APONTE, Ernesto
(2008). Derecho Procesal Penal de Puerto Rico y Estados Unidos Bogotá: Fórum.

677
 Artículo 238.- Solicitud del fiscal
E l f i s c a l e s p e c i f i c a r á e n s u s o l i c i t u d lo s f u n d a m e n t o s y l a f i n a l i d a d q u e p e r s i g u e , l a
i n d i v i d u a l i d a d d e l lo c a l o b ie n m u e b le o b je to d e l a p e tic ió n , e l tie m p o a p r o x i m a d o d e
d u r a c ió n d e la m e d i d a y d e m á s d a to s q u e ju z g u e c o n v e n ie n te s .

C on cordan cias:
C: art. 139 inc. 5; CPP: arts. 122 inc. 5, 231, 239 al 241-

R o berto C a r lo s R eynaldi R om án

I. Requisitos de fundabilidad la medida

Para dictar esta medida, resulta necesario afirm ar los siguientes requisitos de
fundabilidad:

1. Que se haya previamente formalizado la investigación preparatoria

a no ser que exista urgencia o peligro en la demora
Según lo dispone el artículo 338 del Código Procesal Penal:

“Cuando el Fiscal, salvo las excepciones previstas en la ley, deba requerir la interven­
ción judicial para la práctica de determinadas diligencias, la actuación de prueba anti­
cipada o la imposición de medidas coercitivas, estará obligado a formalizar la inves­
tigación, a menos que lo hubiere realizado previamente”.

Esto nos lleva a inferir que no es posible solicitar la clausura e inmovilización sin antes
haberse dispuesto la formalización de la investigación preparatoria, pues tratándose de la
restricción de derechos fundamentales, estos solo pueden ser limitados cuando se demues­
tre suficiente causa probable de la comisión de un delito (sospecha reveladora).

Sin embargo, esta regla no es absoluta, pues en casos de urgencia o peligro en la

demora la clausura e inmovilización podrán ser dispuestas por el fiscal si es que resultan
necesarias para “iniciar” la investigación (artículo 241 Código Procesal Penal). Aquí el
término del que hace uso la norma procesal (“iniciar”), semánticamente expresa la posi­
bilidad de disponer la clausura o inmovilización antes de la formalización y continuación
de la investigación preparatoria, de tal modo que esta interpretación es coherente con lo
establecido en el artículo 338 del Código Procesal Penal.

Además, si bien la norma exige la confirmatoria, esta intervención del órgano juris­
diccional no es necesaria para la realización de las diligencias de clausura o inmovilización
en casos de urgencia o peligro en la demora. Nuevamente por interpretación sistemática
del artículo 241 del Código Procesal Penal y del artículo 338 del mismo cuerpo de leyes,
queda claro que no es necesaria en estos supuestos la intervención judicial. Una interpre­
tación en sentido contrario, resultaría absurda en atención a los fines de la investigación.

678
LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS ART. 238

Llegado a este punto, debemos determinar cuándo estamos frente a un supuesto de

urgencia o peligro en la demora. Al respecto el Tribunal Constitucional peruano se ha
pronunciado en el expediente N° 03691-209-PHC/TC, señalando textualmente lo siguiente:

“[U]na intervención urgente (...) se justifica constitucionalmente respecto de los

delitos de consumación instantánea, pues en los delitos permanentes no se con­
figuraría, en principio, la situación de urgencia que im pida recabar la autori­
zación judicial correspondiente. Por consiguiente, en los delitos de tenencia de
armas, drogas, contrabando y otros, cuya posesión continuada se indica como
almacenada al interior de un domicilio se requerirá la previa autorización judi­
cial; pues, aun cuando pueda presentarse de manera concurrente los requisitos
de flagrancia delictiva, en los delitos permanentes se presenta el decaimiento del
supuesto de extrema urgencia” (fundamento jurídico 19)

Estamos de acuerdo, solo parcialmente con este criterio, pues si bien es cierto que en
los delitos de tenencia o posesión, generalmente existe una suerte de permanencia de los
objetos o efectos del delito dentro del recinto mueble (barco, yate, aeronave, etc.) o inmue­
ble, lo que no advierte el Tribunal Constitucional es que también es cierto que la urgen­
cia está dada fundamentalmente por la posibilidad real de la desaparición, destrucción u
ocultamiento de los bienes delictivos o de las huellas del delito. Puesta así las cosas, el cri­
terio determinante para juzgar la urgencia no está en función al tipo de delito sino a las cir­
cunstancias reales que en cada caso fundamenten la existencia de un peligro en la demora.

No debe confundirse esto con la posibilidad de llevar a cabo el registro o allana­

miento del lugar, los cuales se rigen por sus propias reglas. Dicho de otro modo, la clau­
sura o inmovilización por parte del Ministerio Público de un bien mueble o inmueble,
sin orden judicial -e n caso de urgencia o peligro en la dem ora- no autoriza a este para
que pueda allanar el lugar en busca de pruebas o evidencias del delito, ni mucho menos el
registro del mueble o inmueble con la consiguiente incautación de objetos o instrumen­
tos. Si esto es así, una vez inmovilizado el bien o cerrado el local, y dispuesta la medida
de vigilancia para impedir el acceso a personas no autorizadas, el fiscal deberá requerir la
orden judicial para el registro correspondiente si es que considera pertinente tal medida.

Claro está, que en caso de urgencia y necesidad, también es posible disponer el alla­
namiento o registro del inmueble (inclusive la incautación de objetos); pero para que ello
sea legítimo, también deberá tratarse de casos extremadamente urgentes, en donde luego
de la clausura o inmovilización del bien, el allanamiento y registro devengan en meramente
incidentales para evitar la pérdida de la prueba o descubrir armas que puedan poner en
peligro la integridad de los agentes del Estado u otras personas(1).

En todo caso, el registro solo podrá estar restringido a estos fines. Otro tipo de regis­
tros, o la ampliación del registro y allanamiento a otros ambientes del local o bien mue­
ble, que no estén cubiertos por la razonabilidad de conjurar el peligro inmediato para los

(1) Sobre la doctrina del registro incidental, su justificación y la determinación de causa probable pude verse la
obra de CHIESA APONTE, Ernesto (2008). Derecho Procesal Penal de Puerto Rico y Estados Unidos. Bogotá:
Fórum.
 ART. 238 LA PRUEBA

agentes que intervienen o para evitar la pérdida o destrucción de pruebas, harían incons­
titucional tanto el allanamiento como el registro.

Como bien lo señala Chiesa Aponte®:

“Una vez arrestada la persona, difícilmente se sostiene el registro de la casa para ocu­
par evidencia que pudiera ser destruida en lo que se obtiene una orden de registro,
aunque haya causa probable por motivos fundados para pensar que si no se registra en
el momento la evidencia puede desaparecer o ser destruida. El caso principal es Vale
vs. Lousiana. Aquí los agentes, que tenían orden de arresto contra Vale, lo arresta­
ron a la entrada de la casa, pero optaron por registrar toda la casa sin orden de regis­
tro temiendo por la destrucción o desaparición de la evidencia (drogas); habría causa
probable para creer que dentro de la casa había drogas. La Corte Suprema resolvió
que el registro era irrazonable y no podía validarse bajo la doctrina del registro inci­
dental al arresto. Esta doctrina solo permite el registro del área inmediata al arresto.
Para validar el registro de una casa como incidental al arresto, es condición necesa­
ria que el arresto se lleve a cabo dentro de la casa; pero Vale fue arrestado afuera. En
ausencia de circunstancias verdaderamente extraordinarias, la causa probable de los
agentes con relación a destrucción o desaparición de evidencias es insuficiente; com­
pete al gobierno establecer tales circunstancias extraordinarias o de emergencia. En
cualquier caso, un arresto en la calle no justifica, como incidental, el registro en la
casa del arrestado”.

2. Que se trate de la investigación de un delito sancionado en la ley con pena

superior a cuatro años de privación de la libertad
Debe entenderse que no es necesario que el extremo mínimo sea superior a cuatro
años, sino únicamente en el extremo máximo de esta.

3. Que resulte indispensable para la investigación del delito

Como el propio texto legal señala, para disponer este tipo de medidas se requiere
demostrar necesariamente que obviar su realización tornaría en ineficaz la investigación.
Dicho en otras palabras, para determinar la fundabilidad de la medida se debe conside­
rar los criterios de necesidad y pertinencia, esto es demostrar la sospecha razonable de que
existen vestigios o huellas del delito en el lugar o sobre el bien mueble que puedan apor­
tan al mejor esclarecimiento de los hechos.

4. En el caso de la inmovilización es necesario además que se trate

de bienes muebles que por su naturaleza o dimensión, no pueden
ser mantenidos en depósito
Esto es, que no puedan ser entregados para su trasladado y custodia en un lugar ade­
cuado por parte de la autoridad pública. En tal sentido, queda descartada la posibilidad

680 (2) CHIESA APONTE Ernesto (2008). Ob. cit., p. 278.

LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS ART. 238

de inmovilización de bienes tales como los vehículos automotores, cuyas posibilidades de

incautación y depósito en un lugar adecuado es en general posible.

5. Urgencia o peligro en la demora

En caso de que la media fuera dictada por el Ministerio Público, se requiere además
demostrar la urgencia de la medida o el peligro por la demora en actuar; es decir, que las
huellas o vestigios del delito puedan desaparecer de esperarse el trámite de la orden judi­
cial. Sobre esto ya tratamos líneas arriba.

II. Requisitos de procedencia de la medida

a) Es necesario que la solicitud justifique (motive) la presencia de los elementos de
fundabilidad que se señalaron anteriormente, y que adicionalmente se exprese
cuál es la finalidad específica de la medida; esto es, qué diligencias de indaga­
ción van a realizarse sobre el bien inmovilizado o dentro del local cuya clausura
y vigilancia se pretende.

b) Asimismo, es necesario individualizar el bien inmueble o mueble pasible de la

medida. No es indispensable necesariamente que los bienes estén registrados para
dar cumplimiento a esta exigencia, la individualización se deberá cumplir por
cualquier medio que permita identificar el bien inmueble y evitar su confusión
con otro de igual o similar característica.

c) El Ministerio Púbico deberá fundamentar el tiempo aproximado de la duración de

la medida que pretende; ello es así, en tanto la norma habilita al juez de investiga­
ción preparatoria individualizar y otorgar un plazo concreto distinto al máximo
previsto en la ley, siempre y cuando se respete el límite máximo legal de quince
días.

§5 BIBLIOGRAFIA
SAN MARTÍN CASTRO, César. (2014). Derecho Procesal Penal. 3a edición. Lima: Grijley; SAN MARTIN
CASTRO, César. “La reforma del proceso penal peruano”. Université de Fribourg. Soporte online. Recupe­
rado de https: //www.unifr.ch/ddpl/derechopenal/articulos/a_20080527_04.pdf; CHIESA APONTE, Ernesto
(2008). Derecho Procesal Penal de Puerto Rico y Estados Unidos Bogotá: Fórum.

6í
 Artículo 239.- Contenido de la resolución
L a r e s o lu c ió n a u t o r i t a t i v a c o n t e n d r á e l n o m b r e d e l f i s c a l q u e s o l i c i t a , l a e x p r e s a a u t o r i ­
z a c ió n d e l lo c a l o b ie n m u e b le , e l tie m p o d e d u r a c ió n d e l a m e d i d a y e l a p e r c ib im ie n to
d e l e y p a r a e l c a so d e r e s i s t e n c i a a l m a n d a t o .

C oncordancias:
CPP: arts. 123 me. 1, 237, 238, 240, 241.

R oberto C a rlo s R eynaldi R om án

La razón por la cual se exige el nombre del fiscal, es la de individualizar a una per­
sona sobre la cual recaerá facultades y obligaciones, a partir de la orden judicial. En efecto,
tratándose de medidas limitativas, la orden no puede ser abierta ni con destinatario anó­
nimo, sino que la ley atribuye a determinada persona debidamente identificada, ciertos
deberes, como responsable de la ejecución. Luego, si el fiscal contraviene alguna disposi­
ción expresa durante el cumplimiento de la orden, incurre en responsabilidad.

Si luego de emitida la orden judicial, el fiscal designado no puede cumplir la ejecu­

ción de la medida (por licencia, enfermedad o alguna causa de separación), deberá exigirse
nuevo trámite y la designación de un fiscal hábil, no pudiendo delegarse tal autorización
de forma unilateral, por parte del Ministerio Público.

En cuanto al tiempo de duración, se tiene que el artículo 237.1 del Código Proce­
sal Penal, prevé “un plazo no mayor de quince días, prorrogables por un plazo igual”; sin
embargo, de la redacción misma del texto normativo, es fácil darse cuenta que se trata de
un plazo máximo legal, por lo que el tiempo no necesariamente debe ser el término del
lapso señalado.

Finalmente, la norma prevé como contenido de la resolución autoritativa, el aperci­

bimiento expreso, en caso de resistencia al mandato. El objeto de los apercibimientos, son
el de anunciar la facultad estatal de la coertio-, de tal manera que disuada a los ciudadanos
de incumplir los mandatos judiciales. Si ello sucede, corresponderá al libre albedrío, con
conciencia de responsabilidad.

BIBLIOGRAFÍA
SAN MARTÍN CASTRO, César. (2014). Derecho Procesal Penal. 3a edición. Lima: Grijley; SAN MARTIN
CASTRO, César. “La reforma del proceso penal peruano”. Université de Fribourg. Soporte Online. Recupe­
rado de https: //www.unifr.ch/ddpl/derechopenal/articulos/a_20080527_04.pdf; CHIESA APONTE, Ernesto
(2008). Derecho Procesal Penal de Puerto Rico y Estados Unidos Bogotá: Fórum.

¡82
Artículo 240.- Forma de la diligencia
O b te n id a la a u to r iz a c ió n , co n c ita c ió n d e la s p a r t e s y s i es n e c e s a r io co n a u x il io p o lic ia l,
s e l l e v a r á a c a b o l a m e d i d a r e d a c t á n d o s e a c t a q u e s e r á s u s c r i t a e n e l m i s m o lu g a r , s a l v o
c ir c u n s ta n c ia s d e f u e r z a m a y o r . E l f i s c a l d ic t a r á la s m e d id a s m á s a p r o p ia d a s p a r a la
c u s t o d i a y c o n s e r v a c i ó n d e l a s c o sa s m u e b l e s .

Concordancias:
CPP: arts. 251 al 259, 241.

R o berto C a r lo s R eynaldi R om án

Como en todas las diligencias de este tipo, es necesario levantar un acta en donde
consignar todas las ocurrencias dadas en la diligencia de cierre del local o inmovilización
del bien mueble. Las medidas posibles que el Ministerio Público puede llevar a cabo para
la conservación del bien inmueble es su lacrado, tapiado (dependiendo de la naturaleza del
bien), así como disponer la custodia de las vías de acceso por parte de efectivos policiales.

Para el caso de la inmovilización en concreto, el artículo 327.2 del CPP señala que
el bien deberá ser asegurado conforme a las reglas del allanamiento. Esto implica inter­
pretar que este caso será necesario aplicar lo dispuesto en el artículo 216 del Código Pro­
cesal Penal, esto es:

“l.A l iniciarse la diligencia se entregará una copia de la autorización al imputado

siempre que se encuentre presente o a quien tenga la disponibilidad actual del
lugar, comunicándole la facultad que tiene de hacerse representar o asistir por
una persona de su confianza.

2. Si no se encuentran las personas arriba indicadas, la copia se entregará y el aviso

se dirigirá a un vecino, a una persona que conviva con él, y a falta de ellos, solo
de ser posible, al portero o a quien haga sus veces.

3. La diligencia se circunscribirá a lo autorizado, redactándose acta. Durante su desa­

rrollo se adoptarán las precauciones necesarias para preservar la reputación y el
pudor de las personas que se encuentren en el local allanado”, [o bien inmueble].

§5 BIBLIOGRAFIA
SAN MARTÍN CASTRO, César. (2014). Derecho Procesal Penal. 3a edición. Lima: Grijley; SAN MARTIN
CASTRO, César. “La reforma del proceso penal peruano”. Université de Fribourg. Soporte online. Recupe­
rado de https: //www.unifr.ch/ddpl/derechopenal/articulos/a_20080527_04.pdf; CHIESA APONTE, Ernesto
(2008). Derecho Procesal Penal de Puerto Rico y Estados Unidos Bogotá: Fórum.

683
 Artículo 241.- Clausura, vigilancia e inmovilización de urgencia
E l f i s c a l p o d r á o r d e n a r y e je c u ta r , p o r r a z o n e s d e u r g e n c ia o p e lig r o p o r l a d e m o r a , la
c l a u s u r a o v i g i l a n c i a d e l l o c a l o l a i n m o v i l i z a c i ó n d e lo s b i e n e s m u e b l e s , c u a n d o s e a
in d is p e n s a b le p a r a i n i c i a r o c o n tin u a r la in v e s tig a c ió n . E f e c tu a d a la m e d i d a , a n te s d e
v e n c i d a s l a s v e i n t i c u a t r o h o r a s d e r e a l i z a d a l a d i l i g e n c i a , s o l i c i t a r á a l j u e z l a r e s o lu c ió n
c o n f i r m a t o r i a y p a r a e l e fe c to a d j u n t a r á c o p i a d e l a c t a .

C on cordan cias:
CPP.arts. 237 a l240.

R oberto C a rlo s R eynaldi R om án

Las razones de urgencia y peligro en la demora, se encuentran presentes en todas

las medidas cautelares y de limitaciones, tratándose de circunstancias que pone en riesgo
la finalidad de la medida, de solicitar la autorización judicial ex ante. Sin embargo, debe
señalarse que la intervención del juez siempre se da, solo que, en estos casos, la decisión
será una de confirmación sobre una actuación fiscal pasada.

El contenido de la resolución confirmatoria, deberá enmarcarse dentro de los mismos

parámetros de la decisión autoritativa, con la motivación adicional, respecto de la justifica­
ción de las razones de urgencia o riesgo en la demora. Finalmente, el plazo de la medida, es
privativo del juez. El fiscal podrá ordenar la clausura o vigilancia, pero no podrá disponer
un plazo, debiendo solicitar la decisión judicial - a través de la confirmación- para tal efecto.

§ 5 BIBLIOGRAFÍA
SAN MARTÍN CASTRO, César. (2014). Derecho Procesal Penal. 3a edición. Lima: Grijley; SAN MARTIN
CASTRO, César. “La reforma del proceso penal peruano”. Université de Fribourg. Soporte Online. Recupe­
rado de https: //www.unifr.ch/ddpl/derechopenal/articulos/a_20080527_04.pdf; CHIESA APONTE, Ernesto
(2008). Derecho Procesal Penal de Puerto Rico y Estados Unidos Bogotá: Fórum.

JURISPRUDENCIA
El fiscal está facultado para inmovilizar un bien mueble, debiendo solicitar la confirmatoria de esa medida al órgano
jurisdiccional dentro del plazo de veinticuatro horas de efectuada la medida. El término señalado tiene efectos perento­
rios, y no se advierte la existencia de presupuesto normativo que faculte ampliar elplazo indicado. Evidentemente se trata
de un término legal que no puede ser modificado ni por las partes ni por eljuez, teniendo incluso efecto preelusivo. Exp.
N° 2008-01584-25-2301-JR-PE-l-Tacna.

684
 TITULO IV
LA PRUEBA ANTICIPADA

Artículo 242.- Supuestos de prueba anticipada^

1. D u r a n te la s d ilig e n c ia s p r e l im in a r e s o u n a v e z f o r m a l i z a d a la in v e s tig a c ió n p r e ­
p a r a t o r i a , a s o l i c i t u d d e l f i s c a l o d e lo s d e m á s s u j e to s p r o c e s a l e s , p o d r á i n s t a r s e a l
j u e z d e la in v e s tig a c ió n p r e p a r a to r i a la a c tu a c ió n d e u n a p r u e b a a n ti c ip a d a , e n
lo s s i g u i e n t e s casos:
a) T e s tim o n ia l y e x a m e n d e l p e r i to , c u a n d o se r e q u i e r a e x a m in a r lo s con u r g e n c ia
a n te la p r e s e n c ia d e u n m o tiv o f u n d a d o p a r a c o n s id e r a r q u e n o p o d r á h a c e rse
e n e l j u i c i o o r a l p o r e n f e r m e d a d u o tr o g r a v e i m p e d i m e n t o , o q u e h a n s i d o
e x p u e s to s a v io le n c ia , a m e n a z a , o fe r ta s o p r o m e s a d e d in e r o u o tr a u t i l i d a d
p a r a q u e n o d e c l a r e n o lo h a g a n f a l s a m e n t e . E l i n t e r r o g a t o r i o a l p e r i t o , p u e d e
in c l u ir e l d e b a te p e r i c i a l c u a n d o e s te s e a p r o c e d e n te .
b) C a r e o e n t r e l a s p e r s o n a s q u e h a n d e c l a r a d o , p o r lo s m i s m o s m o t i v o s d e l l i t e r a l
a n t e r i o r , s i e m p r e q u e s e c u m p l a n lo s r e q u i s i t o s e s t a b l e c i d o s e n e l a r t í c u l o 1 8 2 .
c) R e c o n o c im ie n to s , in s p e c c io n e s o r e c o n s tr u c c io n e s , q u e p o r s u n a t u r a l e z a y
c a r a c te r ís tic a s d e b e n s e r c o n s id e r a d o s a c to s d e f in itiv o s e ir r e p r o d u c ib le s , y n o
se a p o s ib le p o s te r g a r su r e a liz a c ió n h a s ta la r e a liz a c ió n d e lju ic io .
d) D e c la r a c ió n d e la s n iñ a s , n iñ o s y a d o le s c e n te s e n su c a l i d a d d e a g r a v ia d o s p o r
d e l i t o s c o m p r e n d i d o s e n lo s a r t í c u l o s 1 5 3 y 1 5 3 - A d e l C a p í t u l o 1: V i o l a c i ó n d e
l a l i b e r t a d p e r s o n a l , y e n lo s c o m p r e n d i d o s e n e l C a p í t u l o I X : V i o l a c i ó n d e l a
l i b e r t a d s e x u a l, C a p ítu lo X : P r o x e n e tis m o y C a p ítu lo X I : O fe n sa s a l p u d o r
p ú b l i c o , c o r r e s p o n d i e n t e s a l T í t u l o I V : D e l i t o s c o n t r a l a l i b e r t a d , d e l C ó d ig o
P e n a l.
L a s d e c la r a c io n e s d e la s n iñ a s , n iñ o s y a d o le s c e n te s s e r á n r e a l iz a d a s co n la
i n t e r v e n c i ó n d e p s ic ó lo g o s e s p e c i a l i z a d o s e n c á m a r a s G e s e l l o s a l a s d e e n t r e v i s t a s
i m p l e m e n t a d a s p o r e l M i n i s t e r i o P ú b li c o .
L a s d e c la r a c io n e s y e n tr e v is t a s s e r á n f i l m a d a s y g r a b a d a s a f i n d e e v i t a r la
r e v i c t i m i z a c i ó n d e lo s a g r a v i a d o s .
e) D e c l a r a c i ó n , t e s t i m o n i a l y e x a m e n d e p e r i t o e n c a so s d e c r i m i n a l i d a d o r g a n i ­
z a d a , a s í c o m o e n lo s d e l i t o s c o n t r a l a a d m i n i s t r a c i ó n p ú b l i c a , p r e v i s t o s e n lo s
a r t í c u l o s 3 8 2 a l 4 0 1 d e l C ó d ig o P e n a l .
2. L a s m is m a s a c tu a c io n e s d e p r u e b a p o d r á n r e a liz a r s e d u r a n te la e ta p a in te r m e d ia .

C o n co rd a n cia s:
CPP: arts. 29 inc. 3, 136 inc. 1 lit. c, 171 ines. 2 y 3, 113 inc. 1, 182, 189 inc. 3, 325, 350 inc.l lit. c; CPC: arts.
284 al 288.(*)

(*) Texto vigente según modificatoria efectuada por el art. 2 del Decreto Legislativo N° 1307, publicado el 30-12-2016.
 ART. 242 LA PRUEBA

L a u r e n c e C h u n g a H id a l g o

I. Introducción
La prueba anticipada surge de la necesidad de adelantarse a una fundada sospecha
de la imposibilidad de realizar la prueba en el futuro, lo que obliga al adelantamiento de
su actuación. Desde lo anotado en el Código Procesal Penal -e n adelante C PP-, es posi­
ble distinguir requisitos de urgencia y necesidad (testimoniales y confrontación de perso­
nas), de firmeza e irrepetibilidad (reconocimientos, inspecciones y/o reconstrucciones), de
evitación de revictimización (testimoniales de menores de edad) como justificaciones ade­
cuadas para dicha prevención. Del modo de redacción del artículo se advierte que se tra­
taría de un catálogo cerrado de opciones.

II. Supuesto de urgencia y necesidad

La norma procesal sostiene que se puede actuar anticipadamente las declaraciones de
los testigos y peritos, así como la confrontación de unos con otros, siempre que se cumpla
con el requisito de la urgencia y, expone a modo ejemplificativo, las condiciones de enfer­
medad, la violencia, amenaza, ofertas de corrupción y cualquier otro grave impedimento.
En estos se puede incluir, la imposibilidad de presencia en el juicio oral por viaje a lugar
lejano, domicilio en el extranjero, permanencia temporal en el territorio nacional, razo­
nes de seguridad pública, etc. A modo ilustrativo, puede revisarse el artículo 171, inciso
2 de la norma procesal.

La legislación española, en este extremo es mucho más detallada en precisar justifi­

caciones para la actuación anticipada de la prueba, pues en el caso de enfermedad del tes­
tigo no solo se remite a aquella que pone en riesgo la vida, sino que incide en el tema de
aquellas otras enfermedades de naturaleza psicológica que acrecientan las posibilidades del
olvido o la confusión en los hechos. Es evidente, que en estos casos, también en la legisla­
ción peruana, corresponde que el fiscal esté atento a la información que ofrece el posible
testigo, pues, de ser el caso que se tratara de una persona que se encuentra de paso (turistas,
por ejemplo), la probabilidad de que estos vuelvan para el juicio -sin tener siquiera posi­
bilidad de recuperar sus bienes- hace viable que el testigo no esté dispuesto a viajar para
participar en el juicio, por lo que se recomienda actuar bajo esta modalidad probatoria.

Nuestra norma procesal no establece plazos específicos ni circunstancias de obliga­

toriedad; empero la doctrina recomienda que para estos casos -permanencia temporal-
la actuación debe efectuarse dentro de las 24 horas, asegurando la presencia de la defensa
del acusado para garantizar el contradictorio y, aquellos donde la muerte puede adelan­
tarse, la legislación española posibilita la actuación “aunque el procesado no pudiese ser
asistido de letrado”(1).

(1) MARCA MATUTE, Javier (2013). “El imputado y el anticipo probatorio”. En: Estudios sobre prueba penal.
Actos de investigación y medios de prueba en el proceso penal: diligencias de instrucción, entrada y registro, intervención
de comunicaciones, valoración y revisión de la prueba en vía de recurso. LLUCH, Xavier; GONZALES, Manuel
686 (directores). Volumen III. Barcelona: La Ley, p. 214.
LA PRUEBA ANTICIPADA ART. 242

La actuación en prueba anticipada de los peritos queda condicionada a las mismas

exigencias que a los testigos. Empero, es este caso particular ha de estarse a lo señalado
en el Acuerdo Plenario N° 2-2007/CJ-116, en el que se reconoce que el medio de prueba
pericial comprende tres etapas: a) la intervención del perito: que aplica sus conocimientos
para el estudio de la cuestión que exige su intervención, b) el informe pericial: que supone
la plasmación escrita de la tarea antes efectuada y, c) la examinación del perito: que exige
la presencia del perito en audiencia para su sometimiento al contradictorio. El citado
acuerdo sostiene la no-necesidad de contradictorio cuando “no requiere de verificaciones
de fiabilidad adicionales o cuando su contenido está integrado por aportes técnicos con­
solidados que no solo se basan en hechos apoyados exclusivamente por la percepción de
una persona -primacía del aspecto técnico sobre el fáctico perceptivo-”, con lo que, se le
concede -p o r otros fundamentos sostenidos en el documento jurisprudencial- la calidad
de prueba preconstituida. Esto, en la práctica hace muy difícil que se peticione la actua­
ción anticipada de la prueba pericial.

III. Supuesto de firmeza e irrepetibilidad

El reconocimiento de personas, objetos, voces, las inspecciones y/o reconstrucciones,
por su naturaleza de actos definitivos e irreproducibles posibilitan que su realización se
efectúe mediante esta actuación adelantada. Para el caso, la norma es ambigua; o cuando
menos, permite que la misma actuación pueda atenderse como fuente de prueba (prueba
preconstituida) o como aseguramiento del medio de prueba (prueba anticipada).

Los artículos 189 y 190 del Código Procesal Penal sostienen el cómo ha de realizarse
el reconocimiento de personas:

a) Descripción de la persona aludida,

b) Reconocimiento entre otras de aspecto exterior semejante, y

c) Elaboración del acta respectiva.

Afirma en el inciso 3) que en el acto debe estar presente el defensor del imputado, o
en su defecto el juez de la investigación preparatoria. Y concluye, que en ese caso, la dili­
gencia se atenderá como “un acto de prueba anticipada”.

La propuesta normativa, nos deja muy clara la regulación, por un lado, establece que
el reconocimientos de personas tiene como finalidad asegurar la fuente de prueba, que es
el documento en el que se anotará la información con la que el juez puede decidir el caso,
es decir, su tratamiento es de prueba preconstituida; empero se afirma que, si el juez inter­
viene, entonces, se califica como prueba anticipada. Si atendemos al fundamento jurídico
octavo de la Casación N° 03-2007-Huara, que señala que el reconocimiento de perso­
nas tiene la calidad de diligencia sumarial -co n la que se asegura la individualización del
presunto autor del hecho, desde su apariencia exterior en el momento de su aprehensión,
entiéndase de forma inmediata al hecho denunciado- para evitar que esta sea alterada y/o
sortear la posibilidad del olvido o las distorsiones de los recuerdos. Por tanto, nos encontra­
ríamos ante una prueba preconstituida; empero en el momento en que se solicita la inter­
vención del juez de investigación preparatoria, este debe asegurar -com o se lo exigen las
reglas específicas de la prueba anticipada- la presencia de las partes procesales: imputado 687
 ART. 242 LA PRUEBA

y su abogado defensor, desde un extremo y, el fiscal desde el otro lado, con el ánimo de
asegurar el contradictorio; por lo que deberá desatenderse que el reconocimiento de per­
sonas pueda efectuarse sin presencia del defensor.

En ese sentido, el inciso 3 del artículo 189 contraviene las exigencias del artículo 244,
inciso 4, en el que la ley le exige, incluso en casos de urgencia -e n los que queda liberado
de los plazos- por el peligro inminente de pérdida del elemento probatorio y la realiza­
ción inmediata con la designación de un abogado público para garantizar el control del
acto. Incluso, la norma indica que esta designación puede sobrepasar la comunicación al
abogado designado por el propio imputado.

Digámoslo de otro modo, como dice San M artín Castro -anotado líneas arriba- la
prueba anticipada supone que su realización se dé “exactamente igual que si se ejecutara
en juicio”®, y si en este se requiere de defensa letrada, entonces, corresponderá que al tra­
tarse de supuestos de firmeza e irrepetibilidad (reconocimientos, inspecciones y recons­
trucciones) no se puede obviar la presencia del defensor.

Es inevitable atender que el motivo de la actuación de la prueba anticipada “con­

forme exigencias del juicio” es que justamente el juez de juzgamiento se haga una idea de
lo realizado en audiencia a partir de la grabación en soporte visual o auditivo, con el ánimo
de asegurar -d e algún m odo- la inmediación de la prueba. Así, si se trata de efectuar un
reconocimiento de personas en prueba anticipada, donde la presencia del juez, del fiscal y
del abogado defensor se hace indispensable, como también el audio que presta auxilio ins­
trumental de la ocurrencia. El juez de juzgamiento deberá reproducir ese audio o audio­
video para poder utilizar la información que le proporciona. No es lo mismo ver y escu­
char un video, a que leer un acta.

IV. Evitamiento de revictimización

La norma establece que la declaración de menores, en calidad de agraviados en el con­
texto de violencia sexual deberá efectuarse mediante el procedimiento de la prueba antici­
pada, con la exigencia adicional de la intervención de psicólogos especializados para inter­
vención en cámaras Gesell y/o salas de entrevistas adecuadas para el tipo de intervención
que se realiza, incluyendo sistemas de circuito de televisión (artículo 242, inciso 1, lite­
ral d y artículo 171, inciso 3). La doctrina jurisprudencial ha señalado que la irrepetibili­
dad o indisponibilidad como presupuesto se entienden cumplidos en el caso de menores,
lo que debe entenderse como una ficción jurídica, asumida iu r e e t d e iu r e , para evitar la
repetición de situaciones desagradables y que, pueden generar retrocesos en la superación
del trauma padecido. El asunto es que, pese a la claridad del artículo 242, inciso 1, literal
d) del Código Procesal Penal en muy pocas oportunidades se cumplía, prefiriéndose ade­
cuar las declaraciones de los menores a formularios propios de la prueba preconstituida o,
que su declaración, se oyeran en juicio con especiales cuidados, como por ejemplo, la rea­
lización de la audiencia en privado (con las personas indispensables para el proceso), en
ausencia del imputado (a quien se le desalojaba de la audiencia) o mediante instrumentos 2

(2) También esto es afirmado por ASENCIO MELLADO, José María (2010). Derecho Procesal Penal. 2a edición.
688 Valencia: Tirant lo Blanch, p. 259
LA PRUEBA ANTICIPADA ART. 242

tecnológicos (video conferencia). Empero, se advierte que no se trata ya de que el agra­

viado rememore actuaciones traumáticas ante un mínimo de personas, sino que se le evite
el hecho de recordar lo que se pretende superar.

En las reglas de Brasilia se expone como recomendación a los estados, la necesidad

de aplicar procedimientos que aseguren la práctica anticipada de la prueba en casos donde
haya una persona en condición de vulnerabilidad, con dos efectos: 1) evitar la reiteración
de declaraciones, 2) evitar el agravamiento de la discapacidad o de la enfermedad. También
se indica la necesidad del soporte audiovisual para asegurar la reproducción en las sucesi­
vas instancias judiciales®, así que asumiendo estas recomendaciones, es la doctrina de los
jueces la que ha impuesto el sentido expreso de la ley, con remisión vinculante al Ministe­
rio Público para que adecúe sus estrategias procesales a las exigencias mínimas para ase­
gurar una actividad procesal que cumplan con los estándares de la actuación probatoria.

Se entiende como revictimización a “la suma de acciones u omisiones que generan

en la persona un recuerdo victimizante (lo que normalmente sucede es que la persona
recuerda y revive lo ocurrido en el momento del hecho delictivo) y que ello conlleva esta­
dos de ansiedad, estrés, angustia y malas relaciones interpersonales que afectan a la vida
cotidiana de la persona”®, reconociéndose que, entre otros derechos, la recordación no
supone ya una afectación física, sino una de naturaleza psicológica, en tanto que el menor
no solo no entiende el hecho padecido, sino que, además, tampoco entiende los ritualis­
mos procesales que le causan daño emocional. El ánimo de evitar la revictimización nos
remite a una condición irrepetibilidad previsible®, impuesta por la ley.

^ BIBLIOGRAFÍA
ASENCIO MELLADO, José María (2010). Derecho Procesal Penal. 2a edición. Valencia: Tirant lo Blanch;
MARCA MATUTE, Javier (2013). “El imputado y el anticipo probatorio”. En: Estudios sobre prueba penal:
Actos de investigación y medios de prueba en elproceso penal: diligencias de instrucción, entrada y registro, intervención
de comunicaciones, valoración y revisión de la prueba en vía de recurso. LLUCH, Xavier; GONZALES, Manuel
(directores). Volumen III. Barcelona: La Ley; OFICINA DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA LA
DROGA Y EL DELITO: “El uso del anticipo de prueba para disminuir la revictimización de los niños, niñas
y adolescentes en la República de Panamá”, Opinión Técnica Consultiva N° 001/2014, dirigida al Minis­
terio Público de la República de Panamá, en https://www.unodc.org/documents/ropan/Technical_Consul-
tative_Opinions_2014/OTC_001_2014.pdf (revisado en 22 de julio de 2018); XIV CUMBRE JUDICIAL
IBEROAMERICANA (2008). “Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en condición de vulnera­
bilidad”. párrafo 37. Brasilia, 4 a 6 de marzo.

(3) XIV CUMBRE JUDICIAL IBEROAMERICANA (2008). “Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las
personas en condición de vulnerabilidad”, párrafo 37. Brasilia, 4 a 6 de marzo.
(4) OFICINA DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA LA DROGA Y EL DELITO: “El uso del anticipo de
prueba para disminuir la revictimización de los niños, niñas y adolescentes en la República de Panamá”, Opi­
nión Técnica Consultiva N° 001/2014, dirigida al Ministerio Público de la República de Panamá, en https://
www.unodc.org/documents/ropan/Technical_Consultative_Opinions_20l4/OTC_001_20l4.pdf (revisado en
22 de julio de 2018).
(5) Cfr. ASENCIO MELLADO, José María. Ob. cit., p. 254. 68
 ART. 242 LA PRUEBA

& JURISPRUDENCIA
Como se aprecia del requerimiento fiscal, la motivación en que el señor fiscal sustenta su requerimiento de actua­
ción de prueba anticipada no se encuadra dentro de ningún supuesto que haga prever la posibilidad de que las dili­
gencias de reconocimiento que indica tengan el carácter de irrepetibles, y que por ende, tengan que ser actuadas anti­
cipadamente de manera excepcional. Consecuentemente, el no haber logrado practicarlas en sede fiscal por la incon­
currencia injustificada de las partes, no constituye mérito alguno para buscar considerarlas como actos definitivos e
irreproducibles y trasladar la carga de la prueba al juez de investigación preparatoria vía prueba anticipada. Exp.
N° 2008-2221-36-1601-JR-PE-l -Trujillo.

690
Artículo 243.- Requisitos de la solicitud^
L a s o lic itu d d e p r u e b a a n ti c ip a d a se p r e s e n ta r á a l j u e z d e la in v e s tig a c ió n p r e p a r a to r i a
e n e l cu rso d e la s d ilig e n c ia s p r e l im in a r e s e in v e s tig a c ió n p r e p a r a to r i a , o h a s ta a n te s d e
r e m i t i r la c a u sa a l ju z g a d o p e n a l s ie m p r e q u e e x is ta tie m p o s u f ic ie n te p a r a r e a liz a r la
e n d e b id a fo r m a .
1. L a s o l i c i t u d p r e c i s a r á l a p r u e b a a a c t u a r , lo s h e c h o s q u e c o n s t i t u y e n s u o b j e t o y
la s r a z o n e s d e su i m p o r t a n c ia p a r a l a d e c is ió n e n e l ju i c io . T a m b i é n in d i c a r á n e l
n o m b r e d e la s p e r s o n a s q u e d e b e n i n t e r v e n i r e n e l a c to y la s c ir c u n s ta n c ia s d e su
p r o c e d e n c ia , q u e n o p e r m i t a n su a c tu a c ió n e n e lju ic io .
2. L a s o l i c i t u d , a s i m i s m o , d e b e s e ñ a l a r lo s s u j e to s p r o c e s a l e s c o n s t i t u i d o s e n a u t o s y s u
d o m ic ilio p r o c e s a l. E l M i n is t e r i o P ú b lic o a s i s ti r á o b lig a to r ia m e n te a la a u d ie n c i a
d e p r u e b a a n tic ip a d a y e x h ib ir á e l e x p e d ie n te f is c a lp a r a su e x a m e n in m e d ia to p o r
e l j u e z e n e se a c to .

Concordancias:
CPP: arts. 325, 350 inc. 1 lit. c; CPC: art. 284.

L a u r e n c e C h u n g a H id a l g o

I. Introducción
Las pruebas por excelencia, que vinculan al juez encargado del fallo, son aquellas que
se practican en juicio oral, asegurándose la inmediación -apreciación directa del juez- y
el contradictorio -ejercicio de la acción penal y de la defensa-; entonces, cualquier actua­
ción anticipada ha de cumplir de modo estricto los requisitos que la ley plantea. Desde la
doctrina, se reconoce cuatro requisitos indispensables:

a) Material: La imposibilidad o la extrema dificultad de actuar la prueba en el ple-

nario. La fugacidad de la prueba obliga a la realización anticipada,

b) Formal: Que la actuación procesal se realice en las mismas condiciones como si

se tratara de un juicio oral, incluso para los efectos de salvar la publicidad del
mismo (grabación de la actividad)

c) Subjetivo: Es necesaria la intervención del juez, que por su imparcialidad e inde­

pendencia garantiza el cumplimiento de las especiales razones de urgencia y posi­
bilita la autenticidad de la prueba misma,

d) Objetivo: Aseguramiento de las condiciones para el contradictorio al tiempo de

la actuación probatoria*(1).

(*) Texto vigente según modificatoria efectuada por el art. 2 del Decreto Legislativo N° 1307, publicado el 30-12-2016.
(1) MARCA MATUTE, Javier (2013). “El imputado y el anticipo probatorio”. En: Estudios sobreprueba penal. Actos
de investigación y medios deprueba en elprocesopenal: diligencias de instrucción, entrada y registro, intervención de comu­
nicaciones, valoración y revisión de la prueba en vía de recurso. LLUCH, Xavier; GONZALES, Manuel (directores).
Volumen III. Barcelona: La Ley, p. 214. También, JAÉN VALLEJO, Manuel. “Los principios de la prueba en 691
 ART. 243 LA PRUEBA

El artículo 242 del código adjetivo penal contiene los requisitos para la actuación
anticipada de la prueba, que deben concurrir de modo inexorable, a efectos de garanti­
zar su validez:

II. Existencia del proceso penal

El artículo 243 del Código Procesal Penal establece que, la prueba anticipada puede
efectuarse hasta antes de que se remita la causa al juzgado penal, precisando que, textual­
mente, puede solicitarse en el curso de las diligencias preliminares o en la investigación
preparatoria. Empero, el artículo 338, inciso 4, sostiene que cuando se trata de “requerir
la intervención judicial para la práctica de determinadas diligencias”, el fiscal debe “for­
malizar la investigación”. De la comparación de ambos artículos se advierte una contradic­
ción, pues mientras la norma especial señala que la prueba anticipada puede efectuarse en
diligencias preliminares; la otra, la genérica, establece, que la prueba anticipada requiere
de una investigación debidamente formalizada.

Consideramos, de modo particular, que las reglas de vigencia e interpretación de la

ley procesal contenidas en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Penal,
nos obligan a asumir aquella interpretación que ofrezca mayores garantías al imputado: La
ley que afecte el ejercicio de derecho procesales o que establezca límites o facultades a las
partes deberá interpretarse en sentido restrictivo; con lo que, si el artículo 336, inciso 4;
obliga a la formalización de la investigación preparatoria como requisito para la interven­
ción judicial en la actuación de prueba anticipada, entonces deberá asumirse dicha obliga­
ción, independientemente del sentido literal de los artículos 242 y 243 de la norma proce­
sal. Tal exigencia tiene una explicación ¿Cómo podría actuarse la prueba anticipada antes
de la formalización de la investigación cuando aún no se ha individualizado al presunto
autor del hecho si justamente se requiere de su existencia para que ejerza su derecho a la
defensa? La pretensión puede efectuarse desde la formalización de la investigación prepa­
ratoria y hasta antes de la remisión al juez de juzgamiento. El límite del término está con­
dicionado a que el tiempo sea suficiente para la actuación probatoria. Corresponde, por
tanto que la prudencia del juez, establezca tal suficiencia y la distinga de posibles actuacio­
nes dilatorias. En todo caso, corresponderá que dicha pretensión de actuación adelantada
no admitida se realice efectivamente en su tiempo ordinario, el juicio oral.

III. Requerimiento de parte interesada

Corresponde a las partes -sea el Ministerio Público, el acusado o cualquier otro
sujeto procesal- la facultad de solicitar la anticipación de la prueba, la que de algún modo
es vinculante, en tanto que es también un ejercicio del derecho a la defensa. El profesor
Angulo Arana sostiene que, la petición obliga -si fuera el cas- a disponer la formalización
de la investigación, en tanto que es requisito para la intervención jurisdiccional, pero ello
no debe ser entendido como reconocimiento de los cargos imputados, sino que se trataría
del derecho fundamental del acusado en un proceso penal. La solicitud, a efectos de eva­
luar su procedibilidad, tiene que contener unos requisitos particulares:

el proceso penal español”. Universidad de Friburgo. Recuperado de http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/

692 files/articulos/a_20080526_l6.pdf.
LA PRUEBA ANTICIPADA ART. 243

1. La prueba que se pretende actuar y que es lo que se pretende alcanzar,

2. Las personas que deben intervenir en el acto (sea, el órgano de prueba, sean las
partes procesales)

3. La justificación de la urgencia, que se relaciona con la explicación de los motivos

que impedirán su actuación en juicio.

IV. Intervención judicial

H a de anotarse que la petición debe presentarse ante el juez de investigación prepara­
toria, sin embargo, su intervención queda condicionada a que efectivamente el fiscal haya
emitido la correspondiente disposición de formalización de la investigación. Le corres­
ponde al juez de investigación preparatoria verificar dicho cumplimiento; empero, ade­
más debe garantizar la presencia del fiscal y la existencia de la carpeta fiscal en audiencia,
a efectos de corroborar el fundamento de la pretensión que justifica la prueba anticipada.

En la legislación comparada, dependiendo de si es el juez de juzgamiento o el juez

de instrucción (investigación preparatoria) el que actúa la prueba, se reconoce la posibili­
dad de distinguir entre prueba anticipada prefabricada, cuando se actúa ante un órgano
jurisdiccional que no es el llamado a decidir sobre el fondo y, prueba anticipada pre-prac-
ticada, cuando el adelantamiento de la actuación se efectúa ante el juez de juzgamiento.
Esta diferencia no es posible en nuestro sistema.

§5 BIBLIOGRAFÍA
JAÉN VALLEJO, Manuel. “Los principios de la prueba en el proceso penal español”. Universidad de Fri-
burgo. Recuperado de http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_20080526_l6.pdf; MARCA
MATUTE, Javier (2013). “El imputado y el anticipo probatorio”. En: Estudios sobre prueba penal. Actos de
investigación y medios de prueba en elprocesopenal: diligencias de instrucción, entrada y registro, intervención de comu­
nicaciones, valoración y revisión de la prueba en via de recurso. LLUCH, Xavier; GONZALES, Manuel (direc­
tores). Volumen III. Barcelona: La Ley.

693
Artículo 244.- Trámite de la solicitud
1. E l j u e z c o r r e r á t r a s l a d o p o r d o s d í a s p a r a q u e lo s d e m á s s u j e to s p r o c e s a l e s p r e s e n t e n
s u s c o n s i d e r a c i o n e s r e s p e c to a l a p r u e b a s o l i c i t a d a .
2. E l fis c a l, m o t e a d a m e n t e , p o d r á s o lic ita r e l a p la z a m ie n to d e l a d ilig e n c ia s o lic ita d a
p o r o tr a d e la s p a r te s , s ie m p r e q u e n o p e r ju d iq u e la p r á c tic a d e la p r u e b a r e q u e ­
r i d a , c u a n d o s u a c t u a c i ó n p u e d e p e r j u d i c a r lo s a c t o s d e i n v e s t i g a c i ó n i n m e d i a t o s ,
in d ic a n d o con p r e c is ió n la s c a u sa s d e l p e r ju ic io . A s im is m o , i n d i c a r á e l té r m in o d e l
a p la z a m i e n to s o lic ita d o .
3. E l j u e z d e c i d i r á , d e n t r o d e lo s d o s d í a s , s i a c o g e l a s o l i c i t u d d e p r u e b a a n t i c i p a d a
y , e n s u c a so , s i a p l a z a l a d i l i g e n c i a y e l p l a z o r e s p e c tiv o .
4. E n c a so s d e u r g e n c i a , p a r a a s e g u r a r l a p r á c t i c a d e l a p r u e b a , e l j u e z d i s p o n d r á
q u e lo s t é r m i n o s s e a b r e v i e n e n l a m e d i d a n e c e s a r i a . S i e x i s t e p e l i g r o i n m i n e n t e
d e p é r d i d a d e l e le m e n to p r o b a to r io y su a c tu a c ió n n o a d m i t a d ila c ió n , a p e d id o
d e l f i s c a l , d e c i d i r á s u r e a l i z a c i ó n d e i n m e d i a t o , s i n t r a s l a d o a lg u n o , y a c t u a r á l a
p r u e b a d e s i g n a n d o d e f e n s o r d e o f ic io p a r a q u e c o n t r o l e e l a c to , s i e s q u e r e s u l t a
im p o s ib le c o m u n ic a r su a c tu a c ió n a l a d e fe n s a .
5. L a r e s o lu c ió n q u e d i s p o n e l a r e a l i z a c i ó n d e l a p r u e b a a n t i c i p a d a e s p e c i f i c a r á e l o b je to
d e la p r u e b a , la s p e r s o n a s in te r e s a d a s e n su p r á c t i c a y la f e c h a d e la a u d ie n c ia ,
q u e , s a l v o lo d i s p u e s t o e n e l c a so d e u r g e n c i a , n o p o d r á s e r a n t e s d e l d é c i m o d í a d e
l a c i t a c i ó n . S e c i t a r á a to d o s lo s s u j e to s p r o c e s a l e s , s i n e x c lu s ió n .
6. S i se t r a t a d e la a c tu a c ió n d e v a r i a s p r u e b a s , se ll e v a r á n a c a b o e n u n a a u d ie n c i a
ú n ic a , s a lv o q u e su r e a liz a c ió n r e s u lte m a n i f i e s ta m e n te im p o s ib le .

Concordancias:
CPP: arts. 245, 525.

L a u r e n c e C h u n g a H id a l g o

El punto de partida del procedimiento es la presentación de la pretensión de la parte.

El juez, según el estado de la causa tiene la posibilidad de rechazar de plano: es el caso
en el que la etapa intermedia se encuentra a término. Así, cuando se decide la admisión
del pedido, se corre traslado a la parte contraria por el plazo de dos días para que expon­
gan sus consideraciones. Las observaciones, pueden estar relacionadas a la oportunidad
-p o r ejemplo podría oponerse alegando la insuficiencia temporal señalada por la misma
ley-, la coincidencia con otros actos de investigación: el fiscal deberá en ese caso indicar
las causas del perjuicio y la fecha en la que sería posible tal actuación, como se anota en
el artículo 244, inciso 2.

El procedimiento propio de prueba anticipada, expone que el juez, luego de conoci­

das las observaciones tiene dos días para resolver, sea que acoge la solicitud de prueba anti­
cipada, sea que aplaza la diligencia, conforme a la petición de la parte contraria. Sin per­
juicio de lo expuesto, la norma establece una excepción: cuando hay peligro inminente de
pérdida de la fuente prueba, entonces los plazos se abrevian en los que fuera necesario. La
prudencia y discrecionalidad del juez alcanzan valía para asegurar la actuación probatoria,
incluso sin necesidad de hacer traslado alguno, pero asegurándose de que el acusado tenga
LA PRUEBA ANTICIPADA ART. 244

cubierto su derecho a la defensa procesal. En este caso, es posible que la defensa letrada de
libre elección -si su desplazamiento genera demora o es imposible comunicarse con él- sea
reemplazada por los abogados públicos, para la realización de la audiencia.

Realizada la audiencia para discutir la procedencia de la prueba anticipada, deberá

culminar con una decisión, en la que se especificará en qué consiste el objeto de prueba,
las personas que deberán presentarse y la fecha de audiencia de actuación anticipada de la
prueba. Esta se efectivizará dentro de los diez días siguientes a la realización de la audien­
cia de evaluación. Ese plazo no vincula en el caso de la prueba anticipada de urgencia;
empero en una y en otra, es necesaria la citación a todos los sujetos procesales, sin exclusión.

El artículo 351, inciso 1 regula la anticipación de la prueba en la etapa intermedia:

el plazo de traslado será el mismo que corresponde al de la acusación; así, si la propuesta
es del Ministerio Público, entonces el imputado tiene diez días para observar u oponerse
al pedido y, aunque ni el artículo 349 (contenido de la acusación) ni el 350 (posibilidades
de la contraparte frente a la acusación) de la norma procesal, hacen referencia a la posibi­
lidad de presentar pedido de prueba anticipada u oponerse a la misma, es el artículo 351,
inciso 1, que detalla que, solo se efectuarán las diligencias relacionadas con el trámite de
la prueba anticipada y la presentación de prueba documental.

En síntesis, el procedimiento para la evaluación de la procedibilidad de la prueba

anticipada, tiene tres posibilidades: a) Un procedimiento ordinario, en el que se atiende
como plazos 2 días para el traslado de la solicitud, vencidos se programa la audiencia de
evaluación y, luego de esta, de considerarse procedente, se señala la fecha para la prueba
anticipada, dentro de los 10 días siguientes a la audiencia de evaluación, b) Un procedi­
miento de urgencia, en el que el juez justificado en el peligro inminente de pérdida de la
prueba desatiende los plazos procesales y cita para la realización inmediata de la prueba
anticipada (sin audiencia de evaluación) y, c) Procedimiento para prueba anticipada en
etapa intermedia, en el que se harán coincidir los plazos mismos de las audiencias corres­
pondientes a dicha fase procesal.

BIBLIOGRAFÍA
JAEN VALLEJO, Manuel. “Los principios de la prueba en el proceso penal español”. Universidad de Fri-
burgo. Recuperado de http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_20080526_l6.pdf; MARCA
MATUTE, Javier (2013). “El imputado y el anticipo probatorio”. En: Estudios sobre prueba penal. Actos de
investigación y medios de prueba en elprocesopenal: diligencias de instrucción, entrada y registro, intervención de comu­
nicaciones, valoración y revisión de la prueba en vía de recurso. LLUCH, Xavier; GONZALES, Manuel (direc­
tores). Volumen III. Barcelona: La Ley.

695
 Artículo 245.- Audiencia de prueba anticipada
1. L a a u d ie n c i a se d e s a r r o lla r á e n a c to p ú b lic o y co n la n e c e s a r ia p a r t ic i p a c ió n d e l
f i s c a l y d e l a b o g a d o d e fe n s o r d e l im p u ta d o . S i e l d e fe n s o r n o c o m p a r e c e e n ese a c to
s e n o m b r a r á u n o d e o fic io , s a l v o q u e p o r l a n a t u r a l e z a d e l a p r u e b a p u e d a e s p e r a r
s u p r á c t i c a . L a a u d i e n c i a e n e s t e ú l t i m o c a so , s e s e ñ a l a r á n e c e s a r i a m e n t e d e n t r o
d e l q u in to d í a s ig u ie n te , s in p o s i b i l i d a d d e a p la z a m ie n to .
2. L o s d e m á s s u j e to s p r o c e s a l e s s e r á n c i t a d o s o b l i g a t o r i a m e n t e y t e n d r á n d e r e c h o a
e s t a r p r e s e n t e s e n e l a c to . S u i n c o n c u r r e n c i a n o f r u s t r a l a a u d i e n c i a .
3. L a s p r u e b a s s e r á n p r a c t ic a d a s co n la s f o r m a l i d a d e s e s ta b le c id a s p a r a e l j u i c i o o r a l.
4. S i l a p r á c t i c a d e l a p r u e b a n o s e c o n c lu y e e n l a m i s m a a u d i e n c i a , p u e d e s e r a p l a z a d a
a l d í a s ig u ie n te h á b il, s a lv o q u e su d e s a r r o llo r e q u ie r a u n tie m p o m a y o r .
5. E l a c t a y d e m á s co sa s y d o c u m e n t o s a g r e g a d o s a l c u a d e r n o d e p r u e b a a n t i c i p a d a
s e r á n r e m i t i d o s a l f i s c a l . L o s d e f e n s o r e s t e n d r á n d e r e c h o a c o n o c e r lo s y a o b t e n e r
c o p ia .

C oncordancias:
CPP: arts. 244, 325.

L a u r e n c e C h u n g a H id a l g o

Respecto del acto mismo de la actuación de la prueba anticipada, el Código Proce­

sal Penal exige que la audiencia se realice en acto público con la indispensable presencia y
participación del fiscal y del abogado defensor del acusado. En caso de que este no se pre­
sentara, en el mismo acto se “nombrará uno de oficio”. En la práctica, se oficia a la Ofi­
cina Distrital de la Defensa Pública para que se designe uno, lo que a su vez redunda en
la necesaria reprogramación de la audiencia. Empero, la intención del legislador es que, la
audiencia se realice de forma inmediata. Si ocurriera la indefectible postergación, la audien­
cia se realizará dentro del quinto día.

La norma procesal insiste en el hecho de que, cualquier otro sujeto procesal deberá
ser citado, empero su presencia no afecta la realización de la audiencia, en la que, además,
se ha de actuar “con las formalidades establecidas para el juicio oral”, con la posibilidad
de realizarla en más de una audiencia. Así mismo se ordena que, las actas -d e la audien­
cia-, objetos y documentos agregados se remitirán al fiscal, sin perjuicio de las copias a
que tienen derecho el imputado y demás sujetos procesales(1). Es interesante, lo señalado
por el artículo 332, inciso 7: El auto de enjuiciamiento se dictará sin perjuicio de la poste­
rior realización de la audiencia de actuación anticipada de la prueba e introducción de los
resultados de esta, pero agrega algo interesante: la actuación probatoria anticipada puede
efectuarse ante alguno de los jueces del tribunal colegiado de juzgamiento.

En otras palabras, el juez de investigación preparatoria, al expedir el auto de enju-

ciamiento, con la que da fin a la etapa intermedia, respecto de la prueba anticipada puede

(1) ARBULÚ MARTÍNEZ, Víctor Jimmy (2015). Derecho Procesal Penal. Un enfoque doctrinario y jurisprudencial.
696 Tomo II. Lima: Gaceta Jurídica, p. 146.
LA PRUEBA ANTICIPADA ART. 245

ordenarle al juzgado penal colegiado (tribunal de juzgamiento) realizar la audiencia corres­

pondiente, para cuyo efecto deberá designarse a uno de los mismos para que la efectúe. En
los hechos, posibilita que este juez, aún sin haber instalado el juicio pueda conocer algu­
nas de las pruebas que le servirán al tiempo de la sentencia. Una modalidad, que la doc­
trina distingue como prueba anticipada prepracticada.

El tema motiva ámbitos de discusión, pero también de posibilidades. ¿Es posible prueba
anticipada en aquellos procesos en la etapa de juicio donde por la contumacia del acusado,
se archivan provisionalmente? El testigo sabe que debe declarar pero el juicio no se instala
porque el acusado ha huido y, a la vez tiene una oferta de trabajo de largo tiempo en otro
continente ¿podría solicitarse la ejecución anticipada de su testimonial? Consideramos que
sí. De hecho, es el artículo 352, inciso 7, el que posibilita la opción. Corresponderá que la
jurisprudencia defina si, es el juez de investigación preparatoria el que deba autorizar dicha
actuación o si es el tribunal de juzgamiento. Otra alternativa de examen, es la aplicación del
citado artículo para aquellos casos donde el juzgamiento corresponde a un juez uniperso­
nal ¿Deberá también en estos casos actuarse la prueba ante un miembro del tribunal cole­
giado? Son opciones que la práctica procesal aún no ha tenido la oportunidad de evaluar.

BIBLIOGRAFÍA
ARBULU MARTÍNEZ, Víctor Jimmy (2015). Derecho Procesal Penal. Un enfoque doctrinario y jurispruden­
cial. Tomo II. Lima: Gaceta Jurídica.

6
 Artículo 246.- Apelación
C o n t r a l a r e s o lu c ió n q u e d e c r e t a l a a c t u a c i ó n d e p r u e b a a n t i c i p a d a , q u e l a d e s e s t i m e o
d is p o n g a e l a p la z a m i e n to d e su p r á c t ic a , a s í c o m o d e c id a la r e a liz a c ió n d e la d ilig e n c ia
b a j o e l s u p u e s t o d e u r g e n c i a , p r o c e d e r e c u r s o d e a p e l a c i ó n , c o n e f e c to d e v o l u t i v o .

Concordancias:
CPP: arts. 1 ines. 2 y 4, 325, 352 inc. 7, 413 inc. 2, 416.

L a u r e n c e C h u n g a H id a l g o

Respecto de la impugnación, el artículo 246 establece la posibilidad de recurrir la

decisión sobre la prueba anticipada cuando se decida la actuación, se deniegue la petición
o se disponga el aplazamiento de la realización de la actuación probatoria. También se
puede impugnar la decisión del juez cuando disponga que la misma se realice de forma
inmediata bajo los argumentos de “peligro inminente de pérdida del elemento probatorio”.
La impugnación tiene efecto devolutivo, es decir que, esto no impide la ejecución de lo
decidido. Sin perjuicio, el legislador entra en contradicción, puesto que, cuando la prueba
anticipada se decide o actúa en etapa intermedia, se indica en el artículo 352, inciso 7: “La
decisión sobre la actuación de prueba anticipada no es recurrible”, pero además introduce
un tema novedoso: que la actuación probatoria pueda efectuarse ante alguno de los jueces
del tribunal colegiado de juzgamiento. El asunto es ¿Por qué es impugnable lo relacionado
con la prueba anticipada en investigación preparatoria y no lo es en la etapa intermedia?

BIBLIOGRAFÍA
ARBULLJ MARTÍNEZ, Víctor Jimmy (2015). Derecho Procesal Penal. Un enfoque doctrinario y jurispruden­
cial. Tomo II. Lima: Gaceta Jurídica.

¡98
 TITULO V
LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN

Artículo 247.- Personas destinatarias de las medidas de protección0^

1. L a s m e d i d a s d e p r o te c c ió n p r e v i s t a s e n e ste títu lo so n a p lic a b le s a q u ie n e s e n c a l i d a d
d e te s tig o s , p e r i t o s , a g r a v i a d o s , a g e n t e s e s p e c i a le s o c o l a b o r a d o r e s i n t e r v e n g a n e n lo s
p ro ceso s p e n a le s .

2. P a r a q u e s e a n d e a p lic a c ió n la s m e d i d a s d e p r o te c c ió n s e r á n e c e s a r io q u e e l f is c a l,
d u r a n te la in v e s tig a c ió n p r e p a r a to r i a , o e lj u e z , a p r e c ie r a c io n a lm e n te u n p e lig r o
g r a v e p a r a l a p e r s o n a , l i b e r t a d o b i e n e s d e q u i e n p r e t e n d a a m p a r a r s e e n e ll a s , s u
c ó n y u g e o su c o n v iv ie n te , o su s a s c e n d ie n te s , d e s c e n d ie n te s o h e r m a n o s .

Concordancias:
CPP: arts. 95, 162, 165, 113, 4a disp. final.

C h r is t t a n M a x L u y o C l a v i j o

I. Las medidas de protección en el Código Procesal Penal

El artículo 247 del Código Procesal Penal (en adelante, CPP) da inicio al Título V
denominado “Las medidas de protección”. Tal como lo sugiere su denominación, estamos
ante medidas habilitadas por el ordenamiento jurídico, cuya finalidad es proteger a deter­
minados sujetos que concurren al proceso penal.

El inciso 1 de dicho artículo indica quiénes son los sujetos destinatarios de las medi­
das de protección, listado taxativo que engloba a: (a) testigos, (b) peritos, (c) agraviados,
(d) agentes especiales y (e) colaboradores. Además, señala los órganos que pueden dictar
estas medidas de protección: (a) el fiscal, en el decurso de la investigación preparatoria,
que incluye sus dos etapas constitutivas, esto es, las diligencias preliminares y la investi­
gación preparatoria formalizada; y (b) el juez.

Cabe anotar que la norma procesal faculta al fiscal, de modo expreso, para la aplica­
ción de las medidas de protección durante la investigación preparatoria, pero en lo refe­
rente al juez no hace referencia alguna al estadio procesal en el que puede dictar dichas
medidas. Creemos que no estamos ante omisión alguna, sino que ello obedece a las carac­
terísticas que imprime un modelo acusatorio con ciertos rasgos adversariales en el proceso
penal; es decir, dada la separación de funciones de investigación y juzgamiento, el direc­
tor de cada etapa procesal es quien decide la aplicación de dicha medida, ello aunado al
rol que desempeña.(*)

(*) Texto vigente según modificatoria efectuada por el art. 2 del Decreto Legislativo N° 1307, publicado el 30-12-2016. ggc
 ART. 247 LA PRUEBA

Dicho esto, el juez de la investigación preparatoria actúa como juez de garantías cuando
dirime los conflictos derivados de la aplicación de las medidas de protección, sobre todo
los relativos al derecho de defensa del investigado; y, en la etapa intermedia, decide la con­
tinuación de la medida previamente dictada por el fiscal y su admisión como órgano de
prueba. Por otro lado, el juez penal, personal o colegiado, actúa controlando esta medida,
decide si la mantiene (de ser este el caso, habrá de resguardar su plena eficacia durante el
debate probatorio), modifica o suprime.

Las referidas medidas no son de aplicación discrecional por el fiscal o el juez, sino que
el fundamento, tal como lo señala el inciso 2 del artículo bajo análisis, es que se “(...) aprecie
racionalmente un peligro grave para la persona, libertad o bienes de quien pretenda ampa­
rarse en ellas, su cónyuge o su conviviente, o sus ascendientes, descendientes o hermanos”.

Con ello, advertimos que el fundamento de toda medida de seguridad descansa sobre
la existencia de “peligro”, al que le son añadidas las notas características de “aprecie”, lo que
se traduce en real; y “grave”, que imprime determinada intensidad en el riesgo existente.
Sin embargo, la existencia de este peligro grave y real viene matizada por el término “racio­
nalmente”, lo que importa una graduación, atendiendo al contexto en el cual se produce.

Partimos de este análisis introductorio a fin de profundizar en la figura procesal

comentada, con principal énfasis en su naturaleza y fundamento, así como los sujetos
beneficiarios de las medidas de protección.

II. Justicia retributiva, restaurativa y derecho premial

A los orígenes del Derecho Penal le es inmanente la idea de retribución. Un Derecho
Penal retributivo “(...) no encuentra el sentido de la pena en la persecución de fin alguno
socialmente útil, sino que mediante la imposición de un mal merecidamente se retribuye,
equilibra y expía la culpabilidad del autor por el hecho cometido”(1). Estamos ante un Dere­
cho Penal que gira en torno al delincuente y su acto, primando la imposición de una pena,
fundamentándose a sí misma, sin recurrir a elementos extrapunitivos.

El cambio de las teorías retributivas a las utilitarias ocurrió a nivel de la teoría de la

pena; sin embargo, dicho cambio también se reflejó en los fines del proceso penal, donde
el delito y el delincuente dejaron de ser el centro de atención, enfocándose, además, en
la víctima, procurando la reparación del daño causado. Ello lo conocemos, como justicia
restaurativa, la cual se podría definir como “(...) todo proceso en que la víctima, el delin­
cuente y cuando proceda cualesquiera otra persona o miembros de la comunidad afecta­
dos por un delito, participen conjuntamente de forma activa en la resolución de cuestio­
nes derivadas del delito, por lo general con la ayuda de un facilitador o especialista en el
manejo de temas de medios alternos a la solución de conflictos”®.

En esa misma línea de evolución nace el Derecho premial, que antes de obedecer a
una nueva concepción de la pena o del proceso se refiere a un conjunto de herramientas12

(1) ROXIN, Claus (1997). Derecho Penal. Parte general. Tomo I. Madrid: Civitas, pp. 81 y 82.
(2) BARAJAS LANGUREN, Eduardo y TRUJILLO MERCADO, Miriam (2016). Tratado dejusticia restaurativa.
700 México: Tirant lo Blanch, p. 126.
LA PRUEBA ANTICIPADA ART. 247

reconocidas por el ordenamiento jurídico para combatir el crimen, promoviendo el desis­

timiento, arrepentimiento o colaboración de las personas que hayan participado en la
comisión de un delito o tengan conocimiento de la ejecución del mismo. Ciertamente, en
cuanto ideología, podríamos ubicarlo en el centro de la justicia retributiva y restaurativa,
por cuanto busca combatir el crimen mediante la imposición de una pena, para lo cual
flexibiliza ciertos principios del proceso penal, haciendo uso de la negociación, que per­
mite otorgar beneficios de reducción o exención de la pena, a cambio de información que
permita arribar a la verdad de los hechos.

III. Mutación del fenómeno criminal

¿Por qué se flexibilizan principios como el de legalidad procesal? ¿Por qué se debe redu­
cir o eximir la pena de quién cometió un delito? ¿Por qué se incluyen técnicas de negocia­
ción en la persecución del delito, que es un imperativo legal? La respuesta podemos darla
en dos palabras: crimen organizado.

La sociedad evoluciona y todos sus elementos con ella. El delito, tradicionalmente

cometido de forma individual o por un grupo de personas sin mayor articulación, da paso
a organizaciones criminales con estructuras complejas, gran capacidad económica y cuotas
de poder, que dificultan en gran medida su persecución. Basta citar a modo de ejemplo las
investigaciones que adquirieron relevancia durante el segundo semestre del año 2018, como
el caso “Cócteles” o el de “Los Cuellos Blancos”, donde los representantes del Ministerio
Público dieron cuenta de cómo estas organizaciones criminales infiltraron a sus miembros
para influenciar desde las más altas esferas del poder político.

Para hacer frente a este fenómeno crim inal nuestro ordenamiento jurídico aco­
gió el Derecho premial a través de la regulación de herramientas de investigación,
novedosas y eficaces, tales como la reserva de identidad, los colaboradores o los agen­
tes encubiertos.

IV. Los beneficiarios de las medidas de protección

El Derecho premial busca obtener, dicho del modo más mundano, información
sobre la comisión de un delito, otorgando a cambio un beneficio en el proceso penal.
Esta persona que aporta información de relevancia al proceso, en doctrina y en el Dere­
cho comparado ha recibido diversas denominaciones, tales como delator, chivato, cola­
borador, entre otros; sin embargo, su denominación más antigua, la podemos rastrear
en el Derecho canónico.

Así, “(...) el empleo del término soplón para referirse peyorativamente a quien delata
los ilícitos o pecados cometidos por otros podría remontarse a la llamada confesión auri­
cular’ institucionalizada por la Iglesia Católica a partir de los siglos V y VI en determi­
nadas comunidades presbíteros que no usaban la confesión pública sino la solución pri­
vada similar a la antigua exomologesis. Primero como necesidad, y a partir del Concilio
IV de Letrán de 1215 como obligación anual, lo cierto es que cada cristiano debía confe­
sar sus faltas, no ya a través de la penitenciaría pública sino a solas ante el sacerdote, con el
 ART. 247 LA PRUEBA

propósito de súplica del perdón y reconciliación de modo que además de susurrar o ‘soplar
al oído’ las propias faltas, también se contarían los pecados ajenos”®.

Antes de continuar debemos realizar una precisión terminológica, dado que estamos
ante un Derecho Penal normativizado y ante un proceso penal que, al adquirir autono­
mía, ha creado instituciones propias, adecuadas a sus necesidades. Del lenguaje común se
extraen palabras que, al incluirlas al plexo normativo, se las dota de un significado técnico
jurídico. Ello ocurre con los términos “arrepentido” y “delator”, que si bien no han sido
incorporados de tal forma en nuestro ordenamiento jurídico, son frecuentemente emplea­
dos en la doctrina del Derecho Penal premial.

Es frecuente su uso indistinto para referirse a los colaboradores; sin embargo, creemos
que debe realizarse la distinción entre ellos, por cuanto se someten a un régimen jurídico
distinto. El arrepentido, conforme el diccionario de la Real Academia Española, es defi­
nido en su segunda acepción como “dicho de un delincuente: que colabora con la justi­
cia, generalmente mediante delación, a cambio de beneficios penales”; el delator, de forma
escueta, es definido como “denunciador, acusador”.

Adecuados estos conceptos al marco del proceso penal, advertimos que el delator es
quien pone a conocimiento de la autoridad competente la comisión de un hecho ilícito o
detalles de este, respecto de los cuales tiene conocimiento. El arrepentido presenta un ele­
mento adicional, compatible con la expiación, tendente a borrar sus propias culpas y es que
también tiene conocimiento de un hecho ilícito, pero a diferencia del delator, se debe a que
ha participado en estos. Ello marca la diferencia entre quienes se acogen a una medida de
protección de colaborador eficaz o de testigo protegido.

Ahora bien, el numeral 1 de la norma comentada indica quiénes son los beneficia­
rios de la medida de protección, que pueden agruparse en tres grupos: los delatores, que
incluye a los testigos (entiéndase, propios), peritos y agraviados; los arrepentidos, que son
los colaboradores, y los agentes especiales que se rigen bajo su propia normatividad, como
acto de investigación especial contra el crimen organizado.

1. Los delatores

En este primer grupo encontramos al testigo (reiteramos, propio), “el cual constituye
el órgano de prueba, está llamado a deponer sobre hechos que han caído bajo el dominio
de sus sentidos de forma directa (...). Este órgano de prueba puede ser definido en dos
sentidos: de forma genérica, es aquella persona que por medio de sus sentidos ha perci­
bido una cosa o suceso determinado. En sentido específico, es aquella persona física citada
o comparecida espontáneamente al proceso con el fin de transmitir con sus manifesta­
ciones el conocimiento que tenga sobre un hecho concreto pasado, que ha percibido sen­
sorialmente en forma directa o indirecta (es el caso del testigo de referencia) y que resulta
de interés probatorio en la causa”(4).3

(3) ORTIZ PRADILLO, Juan (2018). Los delatores en elprocesopenal. Madrid: Wolters Kluwer, p. 46.
702 (4) NEYRA FLORES, José (2015). Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo II. Lima: Idemsa, pp. 270-271.
LA PRUEBA ANTICIPADA ART. 247

Por otro lado, “el perito es una persona con conocimientos científicos, técnicos o
artísticos de los que el juez, por su específica preparación jurídica puede carecer, lla­
mada al procedimiento precisamente para apreciar, mediante máximas de experien­
cias especializadas propias de su preparación, algún hecho o circunstancia que han sido
adquiridas con autoridad por otros medios de averiguación y sean de interés o necesi­
dad para la causa”(5)6.

Por último, el Título IV de la Sección IV (“El Ministerio Público y los demás suje­
tos procesales”) de nuestra norma procesal, regula lo referente a la víctima, cuyo artículo
94.1 define al agraviado como todo aquel que resulta directamente ofendido por el delito
o perjudicado por las consecuencias del mismo.

Dicho esto, en términos jurídicos los testigos propios y los peritos son considerados
testigos cuando comparecen al proceso. Tanto es así que el CPP establece un conjunto
de disposiciones comunes para ambos. La diferencia radica, básicamente, en que los tes­
tigos declaran sobre conocimientos empíricos (por su vínculo con los hechos materia de
investigación); y los peritos sobre conocimientos técnicos, compareciendo al proceso con
fines ilustrativos. En el caso de los agraviados, el artículo 96 de nuestra norma procesal les
impone el deber de declarar como testigo en las actuaciones de la investigación.

En el proceso penal los testigos, peritos y agraviados comparecen en su calidad de

testigos. Ante la imposición de una medida de seguridad estamos ante la figura del tes­
tigo protegido, cuyo fundamento es el peligro existente para su vida, libertad, bienes, o la
de sus familiares cercanos.

2. Los colaboradores

Con el término colaborador la norma hace referencia al colaborador eficaz, regulado

en los artículos 472 al 481 del CPP. En nuestra opinión, no creemos que este conjunto de
normas deban interpretarse en sentido amplio, pues ello comprendería a figuras como el
confidente policial, muy cuestionada por sus vicios constitucionales.

Por confidente policial, hacemos referencia a aquellas personas que, de forma habi­
tual o espontánea, trabajan con la policía, entregando información sobre la comisión de
delitos. Por lo general, estos confidentes conocen de estos hechos por su vínculo cercano
con el mundo del hampa, lo que genera un ámbito de impunidad que no puede ser ava­
lado por nuestro ordenamiento jurídico®.

En ese sentido, por colaborador debe entenderse “colaborador eficaz”, siendo más pre­
cisos, aspirante a colaborador, toda vez que estamos ante un proceso penal especial, por el
que se aporta información de relevancia (de ahí la calificación de eficaz) al proceso, lo que
lo diferencia de la mera confesión o aceptación de cargos.

(5) SAN MARTÍN CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales, p. 533.
(6) Crítica al artículo 4.e del Decreto Supremo N° 003-2010-JUS, publicado el 13 de febrero de 2010. 703
 ART. 247 LA PRUEBA

3. El agente especial

Veamos el i t e r de la incorporación del agente especial en nuestro ordenamiento jurídico:

i) El Código Procesal Penal, en su artículo 341 original, reguló la figura del agente
encubierto, como aquel miembro de la policía que actúa bajo identidad supuesta,
a fin de adquirir y transportar los objetos, efectos e instrumentos del delito y dife­
rir la incautación de los mismos00.

ii) La principal modificación que tuvo este artículo vino con la Ley N° 30077, publi­
cada el 20 de agosto de 2013, que lo adecúa a las necesidades de la lucha contra
el crimen organizado.

iii) El Decreto Legislativo N° 1307, publicado el 30 de diciembre de 2016, modificó

al artículo 341 del CPP, incorporando el séptimo numeral, que indica que en los
delitos contra la Administración Pública, previstos en los artículos 382 al 401 del
Código Penal, el fiscal podrá disponer que funcionarios, servidores y particula­
res sean nombrados agentes especiales. Así, pues, el Decreto Legislativo N° 1307
marca la diferencia entre agente secreto y agente especial; sin embargo, creemos
que ambos son pasibles de una medida de protección, no solo por su evidente
vínculo y porque la norma requiere de la figura del agente secreto para compren­
der al agente especial, sino también por la naturaleza preventiva de estas medi­
das, que reaccionan ante la existencia de un peligro para el declarante.

V. Justificación de la medida de protección

Al inicio del presente análisis hicimos referencia al fundamento para dictar una
medida de protección, el cual requiere que el fiscal o el juez “aprecie racionalmente un
peligro grave” que recaiga sobre los bienes jurídicos del aspirante a la medida o sobre su
círculo familiar cercano. Entonces, es importante delimitar la intensidad de este peligro,
siendo que la norma no otorga discrecionalidad absoluta para su aplicación.

Previamente, debemos entender el por qué de la incorporación de estas medidas en

los ordenamientos jurídicos, así García-Fustel González afirma que “el tratamiento de cola­
boradores constituye una importante herramienta de investigación criminal. La expansión
y tecnificación del crimen organizado y las cada vez mayores medidas de seguridad que
adoptan las organizaciones criminales para dificultar la acción de la justicia, hacen que el
empleo de informadores y otras figuras análogas se convierta en un instrumento de apoyo
muy en el desarrollo de las investigaciones”^.

Con esta definición no solo deben entenderse las medidas de protección como herra­
mientas de apoyo a la investigación, sino y más importante aún, estas deber ser concebi­
das como instrumentos eficaces que salvaguardan la integridad de aquellas personas que
tienen conocimiento sobre la comisión de un delito, y que de no existir estas medidas, por7

(7) Siempre y cuando se trate de actividades vinculadas a criminalidad organizada, trata de personas y de los
delitos contra la Administración Pública, previstos en los artículos 382 al 401 del Código Penal.
704 (8) ORTIZ PRADILLO, Juan Carlos. Ob. cit, p. 167.
LA PRUEBA ANTICIPADA ART. 247

el temor natural de toda persona ante el peligro para sí o para su familia, no acudirían a
declarar o lo harían falsamente.

Nuestro Código Penal tipifica distintas conductas que representan un peligro

a la libertad contra las personas, v. gr., robo, violación sexual, coacción, entre otros.
De ellas podemos extraer dos elementos comunes, la violencia y la amenaza, la fuerza
física irresistible que recae sobre el agredido y el mal augurio dirigido contra sus bie­
nes jurídicos. El artículo 409-A de este cuerpo normativo tipifica el delito de obs­
trucción a la justicia, cometido por el que usa fuerza física, amenaza, ofrecimiento o
concesión de un beneficio indebido, a fin que se preste un falso testimonio o pruebas
falsas. Sin embargo, ninguno de esos verbos rectores son requisitos para la aplicación
de una medida de seguridad.

Consideramos que no puede ser de otro modo, ya que estamos ante una medida cuyo
fin es proteger los bienes jurídicos del testigo, colaborador, agente especial, así como a su
círculo cercano. Esperar que se verifique en la realidad la existencia de violencia o ame­
naza anula los efectos preventivos de esta medida, la misma que opera, reiteramos, ante el
peligro. Pero, ¿peligro de qué? De que esta violencia o amenaza se materialice en la reali­
dad. No estamos, pues, ante un ocioso juego de palabras, y tan es así que para el caso en
que esta violencia o amenaza se materialice, nuestra legislación reacciona, adicionalmente,
con la persecución penal a través del delito previsto en el artículo 409-A del Código Penal.

La norma procesal requiere de un peligro, el cual debe ser advertido por el fiscal o el
juez, es decir, debe ser real. Además, dicho peligro debe ser grave. ¿Cómo debemos enten­
der esto? Debemos analizar el contexto en el que estas medidas son dictadas, ésto es, i)
en el marco de un proceso penal donde se investiga la comisión de un delito, cuyo autor,
qué duda cabe, procura que no se conozca la verdad. De más está decir que ii) en mate­
ria penal la prueba testimonial resulta de vital importancia por su fuerza incriminatoria,
lo que iii) genera un riesgo para el testigo, producto de las represalias que pueda tomar el
presunto autor.

¿Este riesgo se presenta con la misma intensidad en todos los delitos? ¿Todos los inves­
tigados obstaculizan el actuar de la justicia? No: a mayor riesgo, mayor gravedad del peli­
gro; y este análisis debe realizarse siguiendo las máximas de la experiencia, es decir, con
un criterio racional, como señala la norma. Se debe analizar cada caso en concreto para
determinar la intensidad del peligro; sin embargo, limitarnos a este análisis individual no
dice mucho, por tanto, proponemos tres criterios que permiten determinar cuándo se debe
aplicar una medida de protección: i) la gravedad del delito cometido, ii) la situación de
vulnerabilidad del aspirante a dicha medida y iii) el poder o capacidad de influencia que
pueda ostentar el investigado o el presunto autor del hecho denunciado.

^ B IB L IO G R A F ÍA

BARAJAS LANGUREN, Eduardo y TRUJILLO MERCADO, Miriam (2016). Tratado dejusticia restaura­
tiva. México: Tirant lo Blanch; NEYRA FLORES, José (2015). Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo II.
Lima: Idemsa; ORTIZ PRADILLO, Juan (2018). Los delatores en el proceso penal. Madrid: Wolters Kluwer;
ROXIN, Claus (1997). Derecho Penal. Parte general. Tomo I. Madrid: Civitas; SAN MARTÍN CASTRO,
César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales.
 Artículo 248.- Medidas de protección
1. E l f i s c a l o e l j u e z , s e g ú n e l c a so , a p r e c i a d a s l a s c i r c u n s t a n c i a s p r e v i s t a s e n e l a r t í c u l o
a n t e r i o r , d e o f i c io o a i n s t a n c i a d e l a s p a r t e s , a d o p t a r á s e g ú n e l g r a d o d e r ie s g o o
p e lig r o , la s m e d i d a s n e c e s a r ia s p a r a p r e s e r v a r la i d e n t i d a d d e l p r o te g id o , su d o m i­
c il io , p r o f e s i ó n y l u g a r d e t r a b a j o , s i n p e r j u i c i o d e l a a c c ió n d e c o n t r a d i c c i ó n q u e
a s is ta a l im p u ta d o .

2. L a s m e d i d a s d e p r o te c c ió n q u e p u e d e n a d o p ta r s e so n la s s ig u ie n te s :
a) P r o te c c ió n p o l i c i a l .
b) C a m b io d e r e s id e n c ia .
c) O c u lta c ió n d e su p a r a d e r o .

d) R e s e r v a d e s u i d e n t i d a d y d e m á s d a t o s p e r s o n a l e s e n l a s d i l i g e n c i a s q u e se
p r a c t i q u e n , y c u a l q u i e r o tr o d a t o q u e p u e d a s e r v i r p a r a s u i d e n t i f i c a c i ó n ,
p u d i é n d o s e u t i l i z a r p a r a e s t a u n n ú m e r o o c u a l q u i e r o t r a c la v e . C u a n d o se t r a t a
d e u n in t e r n o d e u n e s ta b le c im ie n to p e n it e n c ia r io , se c o m u n ic a a la D ir e c c ió n
d e R e g is tr o P e n ite n c ia r io d e l I n s titu to N a c io n a l P e n ite n c ia r io o la q u e h a g a
s u s v e c e s (*K

e) U tiliz a c ió n d e c u a lq u ie r p r o c e d im ie n to q u e im p o s ib ilite su id e n tif ic a c ió n v is u a l

n o r m a l e n la s d ilig e n c ia s q u e se p r a c t iq u e n .
f) F i j a c i ó n c o m o d o m i c i l i o , a e fe c to s d e c i t a c i o n e s y n o t i f i c a c i o n e s , l a s e d e d e l a
f i s c a l í a c o m p e t e n te , a l a c u a l se l a s h a r á l l e g a r r e s e r v a d a m e n t e a s u d e s t i n a t a r i o .
g) U t i l i z a c i ó n d e p r o c e d i m i e n t o s te c n o ló g ic o s , t a l e s c o m o v i d e o c o n f e r e n c i a s u o tr o s
a d e c u a d o s , s i e m p r e q u e s e c u e n t e n c o n lo s r e c u r s o s n e c e s a r io s p a r a s u i m p l e m e n -
ta c ió n . E s ta m e d i d a se a d o p t a r á p a r a e v i t a r q u e se p o n g a e n p e lig r o la s e g u r i­
d a d d e l p r o t e g i d o u n a v e z d e s v e l a d a s u i d e n t i d a d y s i e m p r e q u e lo r e q u i e r a l a
p r e s e r v a c ió n d e l d e re c h o d e d e fe n s a d e la s p a r te s .
h) S i e m p r e q u e e x i s t a g r a v e e i n m i n e n t e r ie s g o p a r a l a v i d a , i n t e g r i d a d f í s i c a o
l i b e r t a d d e l p r o t e g i d o o l a d e s u s f a m i l i a r e s y n o p u e d a s a l v a g u a r d a r s e e sto s
b i e n e s j u r í d i c o s d e o tr o m o d o , s e p o d r á f a c i l i t a r s u s a l i d a d e l p a í s c o n u n a c a l i ­
d a d m i g r a t o r i a q u e le s p e r m i t a r e s i d i r t e m p o r a l m e n t e o r e a l i z a r a c t i v i d a d e s
la b o r a le s e n e l e x t r a n j e r o ^ .

C on cordan cias:
CPP: art. 247, 4a disp. final.

C h r i s t i a n M a x L u y o C l a v ij o

I. Las m edidas de p rotección aplicables

El artículo 248 del Código Procesal Penal (en adelante, CPP), en su inciso primero,
reitera la necesidad del “peligro grave” para el sujeto que pretende ampararse en una medida

(*) Texto vigente del literal d) del inciso 2 según modificatoria efectuada por la única disposición complementaria
modificatoria del Decreto Legislativo N° 1301, publicado el 30-12-2016.
(**) Literal h) del inciso 2 incorporado por la cuarta disposición complementaria modificatoria de la Ley N° 30077,
706 publicada el 20-08-2013.
LA PRUEBA ANTICIPADA ART. 248

de protección (o para su círculo familiar cercano), pudiendo ser dictada de oficio o a pedido
de parte; entiéndase por “parte”, no solo al sujeto que sufre la amenaza, sino a todo sujeto
procesal interviniente en el proceso que, advirtiendo la existencia de circunstancias de
riesgo en los términos antes descritos, solicite al fiscal o juez la aplicación de una medida
de protección para salvaguardar la integridad de aquel o de su entorno.

El inciso segundo del artículo bajo análisis, aunado a la reserva de su identidad,

señala cuáles son las medidas de protección que pueden ser otorgadas: (a) protección poli­
cial; (b) cambio de residencia; (c) ocultación de su paradero; (d) reserva de su identidad y
de sus demás datos personales, durante las diligencias que se practiquen, siendo que, en
caso de que el beneficiario de la medida de protección esté recluido en un establecimiento
penitenciario, prevé la intervención de la Dirección de Registro Penitenciario del Insti­
tuto Nacional Penitenciario o del órgano que haga sus veces; (e) la adopción de cualquier
procedimiento que imposibilite la identificación visual del beneficiario de esta medida
durante las diligencias que se practiquen; (f) la reserva de las citaciones y notificaciones
que se le cursen; (g) empleo de procedimientos tecnológicos a fin de proteger al beneficia­
rio de esta medida, una vez develada su identidad y en atención a la preservación del dere­
cho de defensa de las partes; y, (h) la salida del país con una calidad migratoria que le per­
mita residir temporalmente o realizar actividades laborales en el extranjero, ello, en aten­
ción a la imposibilidad de salvaguardar su vida o integridad dentro del territorio nacional.

Todas estas medidas persiguen la protección de los delatores, colaboradores y agen­

tes especiales y su círculo familiar, frente a posibles atentados contra su vida, integridad
y demás bienes jurídicos, producto de la información aportada al proceso penal. Nuestra
normal procesal se limita a mencionar las medidas de protección que pueden ser aplicadas;
consideramos que no puede ser de otro modo. Por tanto, en favor de una mejor compren­
sión de estas herramientas, procedemos a describir los principales instrumentos, nacionales
y extranjeros, emitidos con el fin de resguardar la integridad de los testigos y colaboradores.

a) Uno de los primeros instrumentos en la región, precursor de las medidas de pro­

tección, es la “Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para
las Víctimas de Delitos y del Abuso de Poder”, difundida por la Oficina del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, adoptada por
la Asamblea General, en su resolución 40/34 de fecha 29 de noviembre de 1983.

Dicho dispositivo fomenta, como medida de acceso a la justicia y trato justo, que
el Estado deberá implementar mecanismos por los que “6. Se facilitará la ade­
cuación de los procedimientos judiciales y administrativos a las necesidades de
las víctimas: d) adoptando medidas para minimizar las molestias causadas a las
víctimas, proteger su intimidad, en caso necesario, y garantizar su seguridad, así
como la de sus familiares y la de los testigos en su favor, contra todo acto de inti­
midación y represalia”.

b) A nivel de la comunidad europea, la Decisión Marco del Consejo de la Unión

Europea, del 15 de marzo de 2001, relativa el Estatuto de la Víctima en el Pro­
ceso Penal, señaló en su artículo 8.1., que “los estados miembros garantizarán un
nivel adecuado de protección a las víctimas y, si procede, a sus familiares o perso­
nas en situación equivalente, por lo que respecta a su seguridad y a la protección
ART. 248 LA PRUEBA

de su intimidad, siempre que las autoridades competentes consideren que existe

un riesgo grave de represalias o claros indicios de una intención clara de pertur­
bar su vida privada”.

Esta normativa fue sustituida en el 2012, por la Directiva 2012/29/UE del Par­
lamento Europeo y del Consejo, de fecha 25 de octubre, por el que establecieron
normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de
delitos.

c) En sede nacional, las medidas de protección previstas en los artículos 247 al 252
del Código Procesal Penal, han sido materia de desarrollo por el Decreto Supremo
N° 003-2010-JUS, publicado el 13 de febrero de 2010, que aprobó el Reglamento
del Programa Integral de Protección a Testigos, Peritos, Agraviados o Colabora­
dores que intervengan en el proceso penal.

Esta norma precisa los principios que rigen en toda actuación en materia de protec­
ción: consentim iento, pues los beneficiarios deben manifestar la voluntad de acogerse a
este programa de protección; confidencialidad, ya que toda información relativa a la iden­
tidad del protegido será de carácter reservada; temporalidad, en tanto estas medidas se
extienden mientras los factores que la originaron subsistan; responsabilidad, que recae
sobre los funcionarios encargados de la aplicación y control de estas medidas; y, funda­
m entos de la protección, indicando que todo procedimiento de protección se fundamen­
tará necesariamente en la verificación de los nexos entre participación procesal, amenaza
y el riesgo (artículo 3).

Además, realiza un breve desarrollo de las medidas de protección que pueden ser
dictadas: protección policial; reserva de identidad del protegido en las diligencias donde
intervenga; intervención del protegido en las diligencias usando métodos que imposibiliten
su identificación visual; utilización de procedimientos mecánicos o tecnológicos, a fin de
evitar que se ponga en peligro la seguridad del protegido, cuando para preservar el dere­
cho de defensa de las partes en la investigación o el proceso penal, fuera necesario revelar
su identidad; y, señalamiento de la sede de la fiscalía competente como domicilio del pro­
tegido para efecto de las notificaciones (artículo 18).

Este decreto supremo señala que corresponde a la Fiscalía de la Nación implementar

el Programa Nacional de Protección a Testigos, Peritos, Agraviados o Colaboradores que
intervengan en el proceso penal (artículo 2), pues hasta ahora no ha sido implementado
ya que estas funciones recaen sobre la Unidad Central.

Además, se encuentra vigente la resolución de la Fiscalía de la Nación N° 1558-

2008-MP-FN del 12 noviembre de 2008, que resolvió aprobar el Reglamento del Pro­
grama de Asistencia de Víctimas y Testigos. Esta norma abarca desde la organización del
programa, su estructura, funciones, medidas asistenciales, procedimiento de asistencia,
hasta sus causales de exclusión. El artículo 30 de esta norma indica que el riesgo o pertur­
bación se evaluará privilegiando tres factores: la condición de la víctima y testigo, la natu­
raleza del delito y el riesgo que existe. Precisamos que estos factores son de apreciación de
la Unidad Central, empleados para controlar la medida de protección previamente orde­
nada por el fiscal o el juez.
LA PRUEBA ANTICIPADA ART. 248

Sobre la base de ello, se puede afirmar que existen dos etapas de evaluación del riesgo:
primero, la que realiza el fiscal o el juez para dictar una medida de protección, principal­
mente la reserva de identidad, que es enteramente de su competencia; segundo, la evalua­
ción que realiza la Unidad Central a fin de determinar el tipo de asistencia (legal, psico­
lógico o social) que le corresponde al beneficiario de estas medidas y el control que se rea­
liza sobre el cumplimiento de estas.

Cabe agregar que la Fiscalía de la Nación viene trabajando en el Reglamento del Pro­
grama de Protección y Asistencia a Víctimas y Testigos, de septiembre de 2017, cuerpo
normativo integral que destaca por la precisión de su estructura y las funciones de cada
uno de sus componentes (oficinas e integrantes). Corrige algunos errores incurridos por el
Decreto Supremo N° 003-2010-JUS, como considerar colaborador a aquella persona que
en calidad de informante, sin poseer pruebas, aporta aspectos útiles al proceso penal y res­
tringe este concepto, asimilándolo a la figura del colaborador eficaz{1).

Otros de los aciertos de este proyecto, es la incorporación de delitos, para los que el
procedimiento de asistencia es obligatorio®. Además, establece criterios de calificación a
ser usados por los fiscales que tienen a cargo el caso penal, a fin de dictar o no, una medida
de protección®.

II. Problem ática en torno a la aplicación de m edidas de protección

Finalmente, con el desarrollo previo de las medidas de protección, queremos hacer
mención a dos problemas que se generan en la aplicación de estas figuras.123

(1) Proyecto del Reglamento del Programa de Protección y Asistencia a Víctimas y Testigos
Artículo 11
Es la persona sometida o no a una investigación o proceso penal, o que ha sido condenada, que se ha disociado
de la actividad criminal y se presenta ante el fiscal o acepta la propuesta de este para proporcionar información
útil, procurando obtener beneficios premíales.
(2) Proyecto del Reglamento del Programa de Protección y Asistencia a Víctimas y Testigos
Artículo 45
En los delitos que a continuación se señalan será obligatoria la incorporación de las víctimas y testigos al
Programa para su asistencia integral y supervisión de las medidas de protección, correspondiendo al fiscal
proceder con la diligencia que el caso amerita: sicariato, feminicidio, delitos contra la libertad sexual, trata de
personas, los delitos en el contexto de crimen organizado.
(3) Proyecto del Reglamento del Programa de Protección y Asistencia a Víctimas y Testigos
Artículo 46
En los casos no contemplados en el artículo anterior, el fiscal a cargo del caso con el fin de disponer o aceptar
la admisión al programa de protección y asistencia de la víctima, testigo o colaborador, deberá tener en cuenta,
entre otros, los siguientes criterios: a) Verificar el nexo entre la participación del beneficiario en la investigación
o proceso penal y los factores de vulnerabilidad, b) Verificar que la víctima, testigo o colaborador se encuentre
en una situación de riesgo comprobado, c) Verificar que el aporte de información de la víctima, testigo o cola­
borador revista interés relevante para el esclarecimiento del hecho, d) Contar con el consentimiento expreso del
beneficiario para incorporarse al programa de protección, e) Verificar que el beneficiario cumpla los deberes
del compromiso asumido, f) Verificar la existencia de actos de intimidación o perturbación, o que se produz­
can en cualquier etapa de la investigación o el proceso, atendiendo a las características de los agentes y a la
naturaleza del delito, g) Evaluar la situación personal, familiar y procesal del posible beneficiario vinculado a
los casos de violencia contra las mujeres e integrantes del grupo familiar. 709
 ART. 248 LA PRUEBA

1. Vulneración al derecho de defensa

Refiere cierto sector de la doctrina que la existencia de testigos protegidos (testigos,

peritos o agraviados que gozan de una medida de protección de reserva de identidad) en el
proceso, vulnera el derecho de defensa. P e r se, esta afirmación es incorrecta por dos moti­
vos: primero, porque el ordenamiento jurídico regula la medida de protección de reserva
de identidad, la cual no es aplicada de manera arbitraria, sino que requiere de la existen­
cia del riesgo; y, segundo, porque la norma procesal regula el reexamen de las medidas de
protección, a fin de que el juez de la investigación preparatoria examine su procedencia
y/o justificación (artículo 251).

De modo concreto, se alega que las medidas de protección afectan el derecho a inte­
rrogar a los testigos. Sostenemos que esta afirmación es incorrecta, por cuanto la norma
procesal atribuye al juez penal, la decisión de mantener, modificar o suprimir todas o algu­
nas de las medidas de protección adoptadas por el fiscal o el juez de la investigación pre­
paratoria, entre las que se incluye la reserva de identidad. Se entiende, pues, que si el juez
penal ordena que se mantenga dicha medida, es para protegerlo durante el interrogatorio,
siendo que en ese caso se adoptarán las medidas necesarias para que el beneficiario declare
y sea examinado sin que sea revelada su identidad.

Sin embargo, ¿qué ocurre con las declaraciones brindadas a nivel de la investigación
preparatoria por un testigo cuya identidad se mantiene en reserva? ¿Cómo se garantiza el
derecho de los investigados de poder conocer y cuestionar estas declaraciones? Partimos de
la premisa de que ningún derecho tiene carácter absoluto, se admiten restricciones aten­
diendo a criterios de racionalidad y proporcionalidad; en este caso se advierte cierta res­
tricción del derecho de los investigados de participar en las declaraciones de estos testi­
gos. Sin embargo, tal restricción se encuentra fundamentada en la existencia de un peligro
para la integridad y demás bienes jurídicos del declarante y su entorno familiar; y, además,
que el ordenamiento jurídico habilita otra vía para cuestionar este tipo de declaraciones.

Veamos, la ley exige al Ministerio Público actuar con objetividad, esto es, investigar
acopiando elementos tanto de cargo como de descargo, conforme al artículo IV del Título
Preliminar del CPP. Además, el artículo 84.5 del mismo cuerpo normativo reconoce como
derecho del abogado defensor, aportar los medios de investigación y de pruebas que estime
pertinentes, los cuales son canalizados en la investigación preparatoria como una solicitud
dirigida al fiscal a que los lleve a cabo, siendo que con estos, puede válidamente ejercer su
derecho a cuestionar las declaraciones vertidas por los testigos cuya identidad desconoce.

2. Imposición de medidas coercitivas y corroboración

de las declaraciones del testigo protegido

Se alega también, que la declaración del beneficiario de la medida de protección de

reserva de identidad debe ser corroborada para que pueda considerarse un elemento de
convicción válido que fundamente una medida coercitiva. Consideramos que ello parte
del error de asimilar los artículos 158.2 y 473.1 del CPP.

El primero de estos artículos indica que “[e]n los supuestos de testigos de referencia,
declaración de arrepentidos o colaboradores y situaciones análogas, solo con otras pruebas
710
LA PRUEBA ANTICIPADA ART. 248

que corroboren sus testimonios se podrá imponer al imputado una medida coercitiva o dic­
tar en su contra sentencia condenatoria”. Partiendo de ello, incluyen en estas “situaciones
análogas” la figura del testigo protegido, llegando a la conclusión de que para fundamen­
tar una medida coercitiva dicha declaración, previamente debe haber sido corroborada.

¿Corroborada de qué manera? Aquí parte el error, cuando se le equipara con el corro­
borar que establece el artículo 473.1: “1. Recibida la solicitud, el fiscal podrá disponer el
inicio del procedimiento por colaboración eficaz, ordenando las diligencias de corrobora­
ción que considere pertinentes para determinar la eficacia de la información proporcionada.
En estos casos podrá requerir la intervención de la Policía Nacional del Perú para que, bajo
su conducción, realice las indagaciones previas y eleve un informe policial”.

Claramente estamos ante situaciones distintas, el artículo 473.1 se enmarca en una

subetapa que forma parte del proceso especial de colaboración eficaz; dicho proceso prevé
una “fase de corroboración” para determinar la utilidad de la información otorgada por el
aspirante a colaborador eficaz, que implica practicar una serie de diligencias y que, final­
mente, todo en conjunto será analizado por el juez de la investigación preparatoria.

En cambio, el artículo 158.2, está ubicado dentro de la Sección II, denominada “La
prueba”, en estricto, dentro de las reglas genéricas de valoración de todo elemento proba­
torio. La “corroboración” que señala este artículo no es, pues, sinónimo de “fase de corro­
boración”, sino de “regla de valoración”. Lo que ahora señalamos no es un planteamiento
nuevo, sino todo lo contrario, pues rige desde el año 2005 con el Acuerdo Plenario N° 2-
2005/CJ-l 16, en cuyo fundamento jurídico 10, requiere como requisito de su sindicación,
la “[verosimilitud, que no solo incide en la coherencia y solidez de la propia declaración,
sino que debe estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter objetivo que
le doten de aptitud probatoria”.

Con ello, descartamos que sea necesaria una fase de corroboración sobre la declara­
ción de los testigos protegidos. Por tanto, toda declaración requiere necesariamente una
valoración, sea que cuente o no, con una medida de seguridad.

^ B IB L IO G R A F ÍA

SAN MARTÍN CASTRO, César (2020). Derecho Procesal Penal. Lecciones. 2a edición. Lima: Inpeccp-Cenales.

711
 Artículo 249.- Medidas adicionales
1. L a f i s c a l í a y l a p o l i c í a e n c a r g a d a c u i d a r á n d e e v i t a r q u e a lo s a g r a v i a d o s , t e s t i ­
g o s, p e r i t o s y c o la b o r a d o r e s o b je t o d e p r o t e c c i ó n s e le s h a g a n f o t o g r a f í a s o s e t o m e
s u i m a g e n p o r c u a l q u i e r o tr o p r o c e d i m i e n t o , d e b i é n d o s e p r o c e d e r a r e t i r a r d ic h o
m a t e r i a l y d e v u e lto i n m e d ia t a m e n t e a su t i t u l a r u n a v e z c o m p r o b a d o q u e n o e x is te n
v e s t ig i o s d e t o m a s e n l a s q u e a p a r e z c a n lo s p r o t e g i d o s d e f o r m a t a l q u e p u d i e r a n
s e r i d e n t i f i c a d o s . S e le s f a c i l i t a r á , a s i m i s m o , t r a s l a d o s e n v e h íc u l o s a d e c u a d o s p a r a
l a s d i l i g e n c i a s y u n a m b i e n t e r e s e r v a d o p a r a s u e x c lu s iv o u so , c o n v e n i e n t e m e n t e
c u s t o d i a d o , c u a n d o s e a d e l c a so p e r m a n e c e r e n l a s d e p e n d e n c i a s j u d i c i a l e s p a r a s u
d e c la r a c ió n .
2. E l f i s c a l d e c i d i r á s i, u n a v e z f i n a l i z a d o e l p r o c e s o s i e m p r e q u e e s t i m e q u e se m a n ­
ti e n e la c ir c u n s ta n c ia d e p e lig r o g r a v e p r e v i s t a e n e s te títu lo , la c o n tin u a c ió n d e la s
m e d i d a s d e p r o te c c ió n , co n e x c e p c ió n d e la r e s e r v a d e i d e n t i d a d d e l d e n u n c ia n te ,
l a q u e m a n t e n d r á d ic h o c a r á c t e r e n e l c a so d e o r g a n i z a c i o n e s c r i m i n a l e s (*K
3. E n c a so s e x c e p c i o n a le s , e l j u e z a p e d i d o d e l f i s c a l , p o d r á o r d e n a r l a e m i s i ó n d e
d o c u m e n t o s d e u n a n u e v a i d e n t i f i c a c i ó n y d e m e d i o s e c o n ó m ic o s p a r a c a m b i a r s u
r e s id e n c ia o lu g a r d e tr a b a jo .
4. C u a n d o e l t e s ti g o o c o l a b o r a d o r s e e n c u e n t r e n r e c l u i d o s e n u n e s t a b l e c i m i e n t o p e n i ­
te n c ia r io , e lj u e z a p e d id o d e l f is c a l d is p o n e a l I n s titu to N a c io n a l P e n ite n c ia r io q u e
e s t a b l e z c a l a s m e d i d a s d e s e g u r i d a d q u e s e e n c u e n t r e n d e n t r o d e s u s a t r i b u c i o n e s {**].

C on cordan cias:
CPP: arts. 247, 248.

R o s a r io S u s a n a L ó p e z W o n g

El derecho a la prueba es reconocido explícitamente como norma rectora del Código

Procesal Penal (en adelante, CPP), generador de seguridad jurídica y fuente indefectible
para la correcta administración de justicia. En efecto, la prueba faculta la aplicación de la
normativa ya sea para tipificar el delito, derivar la antijuricidad de la conducta y la culpa­
bilidad o para concluir en la inexistencia de estos fenómenos jurídicos(1); siendo un com­
ponente elemental del derecho a la tutela procesal efectiva, ya que de acuerdo a lo expuesto
por el Tribunal Constitucional constituye un elemento implícito de tal derecho®.

En esta perspectiva, surge la necesidad material de conservar y tutelar los órganos de

prueba® a efectos de salvaguardar su eficacia en el proceso. Por lo que, el artículo materia
de comentario sintetiza la necesidad imperiosa de contar con medidas de seguridad o de*123

(*) Texto vigente del inciso 2 según modificatoria efectuada por la tercera disposición complementaria modifica­
toria de la Ley N° 30077, publicada el 20-08-2013.
(**) Inciso 4 incorporado por la única disposición complementaria modificatoria del Decreto Legislativo N° 1301,
publicado el 30-12-2016.
(1) Recurso de Nulidad N° 1346-2011-Puno, del 29 de marzo de 2012, fundamento jurídico 5.
(2) Expediente N° 03997 2013-PHC/TC, fundamento jurídico 3-
(3) El órgano de prueba es la persona a través de la cual se adquiere en el proceso el objeto de prueba; es la persona
que expresa ante el juez el conocim iento que tiene sobre un hecho que se investiga, que aporta un elemento
712 de prueba. Puede decirse que el órgano de prueba actúa como intermediario entre la prueba y el juez. El impu-
LA PRUEBA ANTICIPADA ART. 249

prevención procesal, que garanticen la integridad de las víctimas, testigos, peritos y cola­
boradores eficaces, a efectos de evitar inhibiciones, inminentes atentados contra su segu­
ridad integral, y la puesta en peligro del adecuado desarrollo de la actividad probatoria.

Este marco de garantías emana de la conclusión de que la sola activación del pro­
ceso penal no resulta suficiente para el cese del conflicto latente, dado que, de acuerdo al
correlato fáctico y el alcance de su participación procesal, los sujetos procesales requieren
la implementación de un acertado y eficiente espacio de protección a efectos de generar la
confianza necesaria en ellos y así, lograr su efectiva colaboración.

Bajo esta perspectiva, y asumiendo que los sujetos procesales en mención son según
normativa del CPP, órganos de prueba, no podemos perder de vista que su categoría es
también ser sujetos de derechos y que en tal condición, toda actuación funcional de los
operadores del sistema de justicia debe enmarcarse en el pleno respeto de sus derechos fun­
damentales y en el objetivo de evitar su re-victimización o abordaje inadecuado en el trá­
mite de las investigaciones o procesos en los que intervengan.

Así, nuestro ordenamiento procesal vigente identifica una serie de medidas adiciona­
les de protección bajo un sistema de n u m e r u s clau su s, los cuales establecen sus presupues­
tos materiales en la apreciación racional de un peligro grave para la persona, la libertad o
los bienes del órgano de prueba*(4)5.

Ahora bien, este ámbito de especial protección cobra puntual relevancia ante los
fenómenos delictivos cometidos por organizaciones criminales, ya que, estamos a la luz de
una nueva macrocriminalidad, la cual actúa realizando acciones de amplio alcance, vul­
nerando bienes jurídicos pluriofensivos e impactando sobre víctimas e imputados prácti­
camente indeterminados. Ya en el ámbito estrictamente procesal, la dación de la Ley N°
30077 “Ley contra el crimen organizado”, el Decreto Legislativo N° 1301 “Decreto Legis­
lativo que modifica el Código Procesal Penal para dotar de eficacia al proceso penal de
colaboración eficaz”, y la Ley N° 27378 “Ley que establece beneficios por la colaboración
eficaz en el ámbito de la criminalidad organizada”, se orientan a fijar las reglas y procedi­
mientos relativos a su investigación, juzgamiento y sanción, con la finalidad de esclarecer
los hechos desde una perspectiva penal, no solo con los medios de investigación comunes
bajo la dirección de los jueces y fiscales®, sino a través de otros medios viables de nuestro
ordenamiento legal. Esto con el objetivo específico de desarticular a estas organizaciones
y bandas criminales, contando para ello con la incorporación de nuevas figuras procesales
conducentes a preservar la integridad y seguridad de los protegidos.

Sobre el particular, el supremo texto constitucional asigna al Ministerio Público la

función de director de la investigación del delito, ente supervisor de la legalidad de la acti­
vidad policial, así como estratega del plan de intervención fiscal, a través de las diligencias
que resulten necesarias y legalmente admisibles para garantizar el éxito de la estrategia de

tado, el agraviado, el testigo, son órganos de prueba. (El resaltado es propio). SÁNCHEZ VELARDE, Pablo
(2009). Nuevo Código Procesal Penal. Lima: Idemsa, p. 231.
(4) SAN MARTÍN CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales, p. 587.
(5) SÁNCHEZ VELARDE, Pablo (2004). “Criminalidad organizada y procedimiento penal: la colaboración efi­
caz”. En: La reforma del proceso penal peruano. Anuario de Derecho Penal de 2004- Perú: Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Católica del Perú-Universidad de Friburgo, p. 245. 713
 ART. 249 LA PRUEBA

investigación. Por lo que, en atención a la puesta en marcha del binomio “policía- fiscalía”®,
de manera articulada y sinérgica deberán procurar la cautela y protección de los sujetos
procesales cuya declaración o exposición en diligencias fiscales o judiciales, implique su
puesta en peligro.

En atención a lo expuesto, un actor relevante y órgano de apoyo fundamental del

Ministerio Público que surge con la entrada en vigencia del CPP, es el “Programa de Pro­
tección y Asistencia a Víctimas y Testigos” (en adelante Programa). Asimismo, el Decreto
Supremo N° 003-2010-JUS que regula el “Reglamento del Programa Integral de Protec­
ción a Testigos, Peritos, Agraviados o Colaboradores que Intervengan en el Proceso Penal”
, publicado en el diario oficial E l P e r u a n o el 13 de febrero de 2010, estableció la obligación
legal de convertir el Programa de Protección y Asistencia a Víctimas y Testigos en el “Pro­
grama Integral de Protección a Testigos, Peritos, agraviados o colaboradores”, consignando
acciones específicas de protección a fin de combatir de una forma mucho más eficiente la
delincuencia, sobre todo en el ámbito de la corrupción y de la criminalidad organizada.

Estableciendo que la finalidad esencial del Programa es el diseño de un procedimiento

de asistencia integral que sea más acorde al perfil y necesidades de los beneficiarios y, ade­
más, la ejecución eficaz de las medidas de protección y asistencia que dicten las autorida­
des competentes, evitando así que sus testimonios sufran interferencias o se desvanezcan
por factores de riesgo ajenos a su voluntad, cautelando simultáneamente, su integridad
mediante la supervisión de las medidas de protección y adicionales dictadas.

En este marco de acción y con la finalidad de dar cumplimiento a las medidas dic­
tadas, el Programa en coordinación con el fiscal a cargo del caso y la Policía Nacional del
Perú, supervisan y cautelan la protección integral de los sujetos procesales incorporados
al sistema.

Ahora bien, estas medidas resultan particularmente idóneas para reforzar la seguridad
de los protegidos, el cambio de identidad y el apoyo económico (249.3 del CPP), debién­
dose precisar en este punto que a nivel operativo, la primera de las medidas aún no alcanza
un nivel óptimo de concreción a cabalidad, dado que se requiere previamente la realiza­
ción de convenios y coordinaciones con diversas instituciones para que, en este nivel de
articulación, se pueda incrementar y expandir el otorgamiento y ejecución de la medida de
cambio de identidad a las distintas especialidades de los despachos fiscales a nivel nacional.

Sobre este mismo punto de las medidas adicionales, el fiscal haciendo uso de su facul­
tad discrecional puede decidir si las mantiene, las modifica o suprime -to tal o parcial­
m ente-, ya que finalizado el proceso está plenamente autorizado para disponer su subsis­
tencia hasta cuando resulte necesaria. Importante es añadir, que en casos de connotación
social y que implique riesgo para víctimas vulnerables, el seguimiento del beneficiario y de
su situación personal, puede proseguir a cargo del Programa y sus equipos de profesionales.6

(6) Código Procesal Penal

Artículo 65
“4. El fiscal decide la estrategia de investigación adecuada al caso. Programa y coordina con quienes corres­
ponda sobre el empleo de pautas, técnicas y medios indispensables para la eficacia de la misma. La Policía
Nacional brinda sus recomendaciones a tal efecto. Garantiza el derecho de defensa del imputado y sus demás
714 derechos fundamentales, así como la regularidad de las diligencias correspondientes”.
LA PRUEBA ANTICIPADA ART. 249

De otro lado, la función principal del proceso judicial radica en determinar la ocu­
rrencia de determinados hechos, a los que el Derecho atribuye consecuencias jurídicas y
la imposición de las mismas a los sujetos previstos por el propio Derecho. Por tal motivo,
resulta indispensable que los operadores de justicia en un trabajo articulado con los órga­
nos de apoyo cumplan y adopten mecanismos dentro del proceso penal conducentes a pre­
servar la seguridad e integridad de las partes, así como la de sus familiares, eliminando
todo acto de intimidación y represalia que se pueda generar a consecuencia de su partici­
pación procesal.

^ B IB L IO G R A F ÍA

SÁNCHEZ VELARDE, Pablo (2009). Nuevo Código Procesal Venal. Lima: Idemsa; SÁNCHEZ VELARDE,
Pablo (2004). “Criminalidad organizada y procedimiento penal: la colaboración eficaz”. En: La reforma del
proceso penal peruano. Anuario de Derecho Penal de 2004■ Perú: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Católica del Perú-Universidad de Friburgo; SAN MARTÍN CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal.
Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales.

715
 Artículo 250.- Variabilidad de las medidas
1. E l ó rg a n o j u d i c i a l c o m p e te n te p a r a e l j u i c i o se p r o n u n c i a r á m o t iv a d a m e n te so b r e
la p r o c e d e n c ia d e m a n te n e r , m o d if ic a r o s u p r im i r to d a s o a lg u n a s d e la s m e d id a s
d e p r o te c c ió n a d o p ta d a s p o r e l f i s c a l o e l j u e z d u r a n t e la s e ta p a s d e in v e s tig a c ió n
p r e p a r a to r i a o in te r m e d ia , a s í co m o s i p r o c e d e n o tr a s n u e v a s .
2. S i c u a lq u ie r a d e la s p a r t e s s o lic ita m o tiv a d a m e n te , a n te s d e l in ic io d e l ju i c io o r a l o
p a r a la a c tu a c ió n d e u n a p r u e b a a n t i c i p a d a r e f e r id a a l p r o te g id o , e l c o n o c im ie n to
d e su id e n t i d a d , c u y a d e c la r a c ió n o in f o r m e se a e s tim a d o p e r t in e n t e , e l ó rg a n o
ju r is d i c c io n a l e n e l m is m o a u to q u e d e c la r e la p e r t in e n c i a d e l a p r u e b a p r o p u e s ta ,
y s i r e s u l t a i n d i s p e n s a b l e p a r a e l e j e r c ic i o d e l d e r e c h o d e d e f e n s a , p o d r á f a c i l i t a r e l
n o m b r e y lo s a p e l l i d o s d e lo s p r o t e g i d o s , r e s p e t a n d o l a s r e s t a n t e s g a r a n t í a s r e c o n o ­
c i d a s a lo s m i s m o s e n e s t e t í t u l o .
3. D e n t r o d e l t e r c e r d í a d e l a n o t i f i c a c i ó n d e l a i d e n t i d a d d e lo s p r o t e g i d o s , l a s p a r t e s
p o d r á n p r o p o n e r n u e v a s p r u e b a s te n d e n te s a a c r e d i ta r a lg u n a c ir c u n s ta n c ia q u e
p u e d a in c l u ir e n e l v a lo r p r o b a t o r io d e s u te s tim o n io .

C on cordan cias:
CPP: arts. 247 al 249.

R o s a r io S u s a n a L ó p e z W o n g

De nuestro ordenamiento procesal vigente se aprecia que las medidas de protección

sientan sus bases en dos postulados:

Como presupuesto material, se dictan ante la apreciación racional de un peligro

grave para la persona, la libertad, los bienes del órgano de prueba o de sus familiares direc­
tos como consecuencia de sus obligaciones procesales y solo han de requerir un juicio de
probabilidad, sobre la base de los recaudos de la causa y las circunstancias del hecho, así
como, las características personales y familiares del afectado.

Como presupuesto formal, se dictan ante la emisión de una resolución judicial en

la etapa intermedia o de enjuiciamiento, o a través de una disposición fiscal en la etapa de
investigación preparatoria, según el caso(1).

Al respecto, comentamos que el otorgamiento de una medida de protección surge de

la disposición de la autoridad competente, sea un juez o un fiscal, encontrándose faculta­
dos a requerir, previamente a su decisión, una verificación preliminar de riesgo que estará
a cargo del equipo multidisciplinario de profesionales que conforman las Unidades de Pro­
tección y Asistencia a Víctimas y Testigos a nivel nacional.

En este contexto, una particularidad esencial de las medidas de protección es su

carácter variable pudiendo ser modificadas o suprimidas por el órgano judicial compe­
tente, asimismo, si bien la variabilidad subyace a toda medida de protección, la misma no
necesariamente será efectiva en todos los supuestos en los que se ha otorgado, sino más

716 (1) SAN MARTÍN CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales, p. 587.
LA PRUEBA ANTICIPADA ART. 250

bien, que corresponde efectuar un análisis responsable y prolijo atendiendo a las circuns­
tancias particulares de cada caso.

Otro aspecto controvertido y de justificado debate está referido a la posibilidad de

que en el transcurso de la actividad probatoria, a pedido de parte y mediante un reque­
rimiento debidamente motivado, se solicite la variación o levantamiento de la reserva de
identidad del órgano de prueba, esto es, de la persona protegida (artículo 250.2 del CPP).

Desde esta perspectiva, la normatividad prevé la posibilidad de dicha variación, por

lo que corresponderá al juez con base en los presupuestos materiales y formales decidir res­
pecto a la razonabilidad de mantener la medida de reserva de la identidad estableciendo
que el órgano jurisdiccional, en la misma resolución que declare la pertinencia de la prueba
propuesta, facilite el nombre y los apellidos de los testigos protegidos respetando las res­
tantes garantías reconocidas en la ley®.

Reflexionamos sobre este asunto de peculiar relevancia y es que de acuerdo a la casuís­

tica, este dispositivo no es posible de aplicar literalmente en todos y en cada uno de los
casos en que la defensa requiera revelar la identidad de los sujetos procesales protegidos,
pues en la valoración de derechos fundamentales que podrían entrar en conflicto, tales
como el derecho a la defensa versus la preservación de la identidad de los protegidos, si es
que se advierte un real y potente peligro para estos últimos, la judicatura debiera, como en
efecto ha ocurrido en ciertos casos, inclinarse por ponderar y preferir la cautela de la vida
e integridad de los sujetos protegidos con la medida de reserva de identidad.

En atención a este asunto, cabe realizar un análisis sucinto respecto al caso emblemá­
tico recogido en el Expediente N° 1555-2011 (Caso Walter Oyarce) -Resolución N° 1681
del 27 de setiembre de 2013- a efectos de evaluar los criterios expuestos por el órgano judi­
cial mediante los cuales se denegó la variabilidad de la medida de protección. Al respecto,
durante el desarrollo del proceso penal, los testigos presenciales de los hechos solicitaron
acogerse a la Ley N° 27378 “Ley que establece Beneficios por la Colaboración Eficaz en
el ámbito de la Criminalidad Organizada”. Ahora bien, en cumplimiento con los presu­
puestos procesales y antes de dar inicio al juicio oral, los abogados defensores solicitaron
que se revelaran los nombres y apellidos de los testigos; sin embargo, la Sala Penal Supe­
rior de Lima rechazó el pedido en base a los siguientes argumentos:

“Cuarto: Que, las convenciones y tratados sobre Derechos Humanos obligan al

Estado a garantizar el derecho de defensa al imputado, lo cual implica que pueda
ejercer un control sobre las pruebas a presentar en su contra, a fin de tener un juicio
justo en el que su derecho a la defensa sea ejercido plenamente, con derecho incluso
a preguntar a los testigos; también debe garantizarle] la protección de la integridad
personal (física, psíquica y moral) de los testigos que pueda verse amenazada al brin­
dar su testimonio, sin exponerse a situaciones de riesgo encontrándose en situaciones
vulnerables, teniendo en cuenta la relevancia de la información que podrían apor­
tar al proceso; aquí el Colegiado estima que la norma procedimental prevé las dos

(2) ASTUDILLO MEZA, Guillermo (2012). “Algunas cuestiones acerca del testigo anónimo en el proceso penal
peruano”. En: Mmisterio Público y procesopenal. Anuario de Derecho Penal 2011-2012. Perú: Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Católica del Perú-Universidad de Friburgo, p. 120. 717
 ART. 250 LA PRUEBA

cosas y corresponde ponderar entre ambos la más asertiva que no afecte el debido
proceso del derecho de defensa y la integridad física de los testigos, dando publici­
dad y garantizando que estos medios probatorios sean actuados y valorados oportu­
namente; bajo dicho criterio, se tiene en cuenta conforme sostiene César San Mar­
tín Castro que, ‘(-..) la función del juez penal se limita a los actos de comprobación
de la tacha, es decir desarrollar una actividad de averiguación en orden a los funda­
mentos de la tacha, la cual por lo demás no impide que se lleve a cabo la testimonial
( . . y que toda prueba aportada por las partes en el proceso deberán ser contrasta­
das con otros elementos de prueba, que determinen su veracidad en el contradicto­
rio y serán apreciadas por el juzgador con el criterio de conciencia que se consagra
en nuestro ordenamiento constitucional; que en el presente caso respetando el prin­
cipio de inmediatez, los testigos codificados deberán concurrir al contradictorio con
reserva de su identidad a fin de garantizar su seguridad y poder ser interrogados tam­
bién por la defensa del imputado sobre hechos que les constan del evento delictuoso
y poder realizar una valoración sobre sus testimonios, brindando así la oportunidad
a la defensa para repreguntar al testigo (...).

Q uinto: Que, siendo así se debe respetar las garantías otorgadas en las disposicio­
nes fiscales dándose cumplimiento a la Ley N° 27378-N que establece beneficios
por colaboración eficaz en el ámbito de la criminalidad organizada modificada por
la Ley N° 29542, Decreto Supremo N° 020-2001-JUS, habiéndose brindado dicha
protección en base a preservar la integridad física y moral de los testigos ofrecidos
por el Ministerio Público estando a las características en que se desarrolló el evento
delictuoso, considerándose importantes sus declaraciones para el esclarecimiento de
lo ocurrido, debiéndose por ello mantener las medidas de protección de los testigos,
hasta el término de la etapa de juzgamiento, correspondiendo a dicha institución
-quien propone dicha prueba- mantener las medidas de protección previstas en la
ley, tanto más si tiene la carga de la prueba”.

Al respecto, somos coherentes con nuestra posición funcional y estamos de acuerdo

con la sala superior en el caso planteado.

^ BIBLIOGRAFIA

ASTUDILLO MEZA, Guillermo (2012). “Algunas cuestiones acerca del testigo anónimo en el proceso
penal peruano”. En: Ministerio Público y proceso penal. Anuario de Derecho Penal 2011-2012. Perú: Fondo Edi­
torial de la Pontificia Universidad Católica del Perú-Universidad de Friburgo; SAN MARTÍN CASTRO,
César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales.

718
Artículo 251.- Reexamen e impugnaciones
1. C o n t r a l a d is p o s i c i ó n d e l f i s c a l q u e o r d e n a u n a m e d i d a d e p r o t e c c i ó n , p r o c e d e q u e
e l a fe c ta d o r e c u r r a a l j u e z d e la in v e s tig a c ió n p r e p a r a t o r i a p a r a q u e e x a m in e su
p r o c e d e n c ia .
2. C o n t r a l a s r e s o lu c io n e s r e f e r i d a s a l a s m e d i d a s d e p r o t e c c i ó n p r o c e d e r e c u r s o d e
a p e l a c i ó n c o n e fe c to d e v o l u t i v o .

C on co rd a n cia s:
CPP: arts. I ines. 2 y 4, 247.

R o s a r io S u sa n a L ó p e z W o n g

En nuestro país, la base legal de la necesidad de establecer medios idóneos para soli­
citar el reexamen o impugnación fundamentándose en la decisión tomada por el órgano
jurisdiccional obedece a una exigencia constitucional, que se desprende de manera implícita
del derecho a la tutela judicial efectiva(1), y a la vez, esto traduce el cumplimiento expreso
al derecho a la pluralidad de instancia®. De ahí que, el ordenamiento jurídico peruano,
en aras de garantizar los derechos de los sujetos procesales intervinientes, ha establecido la
posibilidad de solicitar un reexamen o impugnar una determinada decisión®.

Es necesario precisar que, respecto a la impugnación o reexamen de una determi­

nada disposición fiscal que ordena una medida de protección, tal decisión es impugna­
ble ante el juez de investigación preparatoria, que dispondrá lo pertinente de acuerdo al
criterio adoptado. Asimismo, las resoluciones judiciales referidas a medidas de protección
son apelables, es decir, existe la posibilidad de trasladar una competencia funcional sobre
impugnación al juez superior, por parte del juez de primera instancia.

§5 BIBLIOGRAFÍA

NEYRA FLORES, José (2010). Manual del nuevo proceso penal y litigación oral. Lima: Idemsa.123

(1) Artículo 139, numeral 3, de la Constitución Política del Perú.

(2) Artículo 139, numeral 6, de la Constitución Política del Perú.
(3) NEYRA FLORES, José (2010). Manual del nuevo procesopenal y litigación oral. Lima: Idemsa, p. 366. 71S
 Artículo 252.- Programa de protección
E l P o d e r E j e c u t i v o , p r e v i o i n f o r m e d e l a F i s c a l í a d e l a N a c i ó n y d e l C o n s e jo E j e c u t i v o
d e l P o d e r J u d i c i a l , r e g l a m e n t a r á lo s a l c a n c e s d e e s t e t í t u l o . A s i m i s m o , e n c o o r d i n a c i ó n
c o n l a F i s c a l í a d e l a N a c i ó n , d e f i n i r á e l p r o g r a m a d e p r o t e c c i ó n d e a g r a v i a d o s , te s tig o s ,
p e r i t o s y c o la b o r a d o r e s d e l a j u s t i c i a .

C o n co rd a n cia s:
LOPJ: arts. 12, 81; LOMP: art. 4-

R o s a r io S u s a n a L ó p e z W o n g

I. Program a protección y asistencia a víctim as y testigos

El Programa de Protección y Asistencia a Víctimas y Testigos fue creado por el Minis­
terio Público, con ocasión de la entrada en vigencia del nuevo Código Procesal Penal(1).
Surge en nuestro país como un programa inédito, en respuesta al tratamiento que establece
el sistema procesal penal acusatorio respecto al verdadero rol que les corresponde desem­
peñar a las víctimas y a los testigos en el proceso. Asimismo, en virtud a la Resolución de
la Fiscalía de la Nación N° 1558-2008-MP-FN, del 12 de noviembre de 2008 se aprobó
el Reglamento del Programa, el cual regula actualmente su estructura y funcionamiento.

Ahora bien, mediante el Decreto Supremo N° 003-2010-JUS1(2)3,publicado en el dia­

rio oficial E l P e r u a n o , el 13 de febrero de 2010, se establece la obligación legal de conver­
tir el Programa de Asistencia a Víctimas y Testigos en el Programa Integral de Protección
a Testigos, Peritos, Agraviados o Colaboradores, consignando acciones específicas de pro­
tección a fin de combatir de una forma mucho más eficiente la delincuencia, sobre todo
en el ámbito de la corrupción y de la criminalidad organizada.

En este contexto, la labor que realiza el Programa de Protección y Asistencia a Víc­

timas y Testigos, se materializa a través del trabajo de las Unidades Distritales de Protec­
ción y Asistencia a Víctimas y Testigos® (116 UAIVITs a nivel nacional) y las Unidades
de Protección y Asistencia Inmediata a Víctimas y Testigos® (40 UDAVITs a nivel nacio­
nal), las cuales están compuestas por un equipo multidisciplinario de profesionales de las
áreas de Derecho, Psicología y Trabajo Social, que trabajan en forma conjunta brindando
a las víctimas y testigos una asistencia integral que les permita afrontar las consecuencias
emocionales del delito y, aquellas perturbaciones generadas por las actuaciones procesa­
les en las que deba intervenir, contando para esto con el apoyo de los circuitos de asisten­
cia y redes de apoyo.

(1) Decreto Legislativo N° 957.

(2) Reglamento del Programa Integral de Protección a Testigos, Peritos, Agraviados o Colaboradores que inter­
vengan en el Proceso Penal.
(3) En adelante UDAVIT.
720 (4) En adelante UAIVIT.
LA PRUEBA ANTICIPADA ART. 252

Para cumplir sus objetivos, el Programa cuenta con la Unidad Central de Asisten­
cia a Víctimas y Testigos® como órgano ejecutivo que depende directamente de la Fisca­
lía de la Nación y tiene como función primordial dirigir y supervisar el adecuado cumpli­
miento de los fines del Programa en todo el país. Asimismo, por encargo de la Fiscalía de
la Nación efectúa todas aquellas coordinaciones internas e interinstitucionales necesarias
a fin de implementar progresivamente el Programa de Protección a Agraviados, Testigos,
Peritos y demás Íntervinientes del proceso penal®, proponiendo y ejecutando las políticas
y directrices técnicas que regulen el óptimo funcionamiento de las Unidades Distritales
y las Unidades de Asistencia Inmediata a Víctimas y Testigos conforme a la implemen-
tación progresiva del Código Procesal Penal (en adelante, CPP) en el territorio nacional.

II. Importancia del programa

Conforme a lo expuesto, el Programa es una de las áreas de apoyo fundamental para el
sistema fiscal, pues a través del trabajo profesional de su equipo multidisciplinario especia­
lizado en las áreas legal, psicológica y social, contribuye con eficacia a cumplir los objetivos
del trabajo fiscal de acuerdo a los lincamientos del modelo procesal penal, lo que favorece a
una eficiente persecución del delito, así como, contribuye a mejorar el acceso al servicio de
justicia de las víctimas, testigos, y colaboradores eficaces, otorgándole principalmente a la
víctima, un trato digno en su calidad de sujeto de derecho y evitando su revictimización.

Ahora bien, el impacto positivo del Programa de Protección y Asistencia a Víctimas

y Testigos como órgano de apoyo del sistema fiscal, se ve reflejado especialmente en dos
aspectos:

1. Eficiente persecución del delito, apoyo oportuno y eficaz a la labor fiscal

• Contribuye en la participación adecuada de las víctimas, el testigo, el colabora­

dor eficaz o familiar en la investigación o el proceso.

• La protección del usuario posibilita una declaración sin interferencias por facto­
res ajenos a su voluntad.

• Los profesionales participan en apoyo al fiscal desde los operativos de rescate (por
ejemplo en los delitos de trata de personas) para el éxito de sus intervenciones.

• Se establece el contacto permanente entre las víctimas, testigos y colaboradores

de la justicia con el sistema fiscal, previniendo situaciones de riesgo.

2. Garantiza el respeto de los derechos de las víctimas y testigos

(enfoque de respeto a los derechos humanos)

• Favorece el reconocimiento y el ejercicio de los derechos de las víctimas y tes­

tigos al darles un trato respetuoso y digno, disminuyendo así la percepción de
victimización.56

(5) En adelante UCAVIT.

(6) Decreto Supremo N° 003-2010-JUS. 72]
 ART. 252 LA PRUEBA

• Garantiza los derechos de las víctimas, principalmente el de protección a su inte­

gridad, reparación y restitución, ayudándolas a enfrentar y superar las consecuen­
cias emocionales del delito.

• Verifica el proceso de reintegración social de la víctima en coordinación con otros

sectores (acción de seguimiento de situación de la víctima).

• Provee de mecanismos idóneos para asegurar que la víctima esté informada en

todo momento y de forma adecuada acerca del estado y desarrollo de sus casos.

En tal orden de ideas, se propician e incentivan las líneas de acción y el trabajo directo
con el sistema fiscal en las especialidades que requieren las medidas de asistencia y de pro­
tección para cumplir los fines procesales de la investigación, tales como fiscalías penales,
fiscalías de familia, fiscalías contra la criminalidad organizada, fiscalías especializadas en
delitos de tráfico ilícito de drogas, fiscalías especializadas en delitos de corrupción de fun­
cionarios, fiscalías especializadas en delitos de trata de personas, etc., lo cual viene forta­
leciendo la institucionalidad del Ministerio Público desde una planificación estratégica
basada en acciones específicas de organización, coordinación, monitoreo y supervisión.

^ BIBLIOGRAFÍA
NEYRA FLORES, José (2010). Manual del nuevo proceso penal y litigación oral. Lima: Idemsa.

722
 SECCION III
LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

TÍTULO I
PRECEPTOS GENERALES

Artículo 253.- Principios y finalidad

1. L o s d e r e c h o s f u n d a m e n t a l e s r e c o n o c id o s p o r l a C o n s t i t u c i ó n y lo s T r a t a d o s r e l a t i v o s a
D e r e c h o s H u m a n o s r a t i f i c a d o s p o r e l P e r ú , s o lo p o d r á n s e r r e s t r i n g i d o s , e n e l m a r c o
d e l p r o c e s o p e n a l , s i l a l e y lo p e r m i t e y c o n l a s g a r a n t í a s p r e v i s t a s e n e l l a .
2. L a r e s t r i c c i ó n d e u n d e r e c h o f u n d a m e n t a l r e q u i e r e e x p r e s a a u t o r i z a c i ó n le g a l, y s e
i m p o n d r á c o n r e s p e to a l p r i n c i p i o d e p r o p o r c i o n a l i d a d y s i e m p r e q u e , e n l a m e d i d a
y e x i g e n c i a n e c e s a r i a , e x i s t a n s u f i c i e n t e s e l e m e n t o s d e c o n v ic c ió n .
3. L a r e s t r i c c i ó n d e u n d e r e c h o f u n d a m e n t a l so lo t e n d r á l u g a r c u a n d o f u e r e i n d i s p e n ­
s a b l e , e n l a m e d i d a y p o r e l t i e m p o e s t r i c t a m e n t e n e c e s a r io , p a r a p r e v e n i r , s e g ú n
lo s ca so s, lo s r ie s g o s d e f u g a , d e o c u l t a m i e n t o d e b i e n e s o d e i n s o l v e n c i a s o b r e v e n i d a ,
a s í co m o p a r a im p e d ir l a o b s ta c u liz a c ió n d e la a v e r ig u a c ió n d e la v e r d a d y e v i t a r
e l p e lig r o d e r e ite r a c ió n d e lic tiv a .

Concordancias:
C: arts. 1, 137; DUDH: art. 1.

C a r m e n E len a R u iz B altaza r

A n íb a l R u iz T o v a r

I. Introducción
El artículo 253 del Código Procesal Penal regula los preceptos generales de las medi­
das de coerción procesal, que hacen referencia a los principios y finalidad de las medidas
de coerción, principios que son contemplados en tres incisos. El primero de ellos hace refe­
rencia a la restricción de los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución Polí­
tica y los tratados internacionales relativos a derechos humanos ratificados por el Perú,
restricción que únicamente será aplicada en el marco de un proceso penal con las garan­
tías previstas en la ley.

El segundo inciso alude a la expresa autorización legal para la restricción de un dere­

cho fundamental, medida de coerción que debe imponerse con respeto al principio de pro­
porcionalidad y siempre que existan suficientes elementos de convicción. Finalmente, el
último inciso del artículo 253 en comentario establece de manera imperativa que la res­
tricción de un derecho fundamental solo tendrá lugar cuando fuere indispensable, en la
medida y por el tiempo estrictamente necesario, con el objeto de atender circunstancias
ART. 253 LAS MEDIDAS DE COERCION PROCESAL

de riesgo de fuga, ocultamiento de bienes, insolvencia sobrevenida, impedir la obstaculi­

zación de la averiguación de la verdad e impedir el peligro de reiteración delictiva.

En este marco, se debe tener presente que los derechos fundamentales están compren­
didos en los artículos 2 y 3 de la Constitución Política del Perú. Respecto a los tratados
relativos a derechos humanos ratificados por el Perú, algunos son: Carta de las Naciones
Unidas(1); Declaración Universal de Derechos Humanos®, Pacto Internacional de Dere­
chos Civiles y Políticos®, Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civi­
les y Políticos®; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales®;
Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
Racial®; Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación con­
tra la Mujer®, Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos
o Degradantes®, Convención sobre los Derechos del Niño®; Protocolo Facultativo de la
Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la participación de niños en los con­
flictos armados(10), Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos
los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares(11).

La coerción procesal comprende una serie de medidas contra la persona sujeta a un

proceso penal, así como sobre sus bienes materiales, que puede abarcar la libertad de trán­
sito y la disponibilidad de su patrimonio. Así, tenemos en el ámbito de la libertad de trán­
sito: detención (artículos 259 al 267); prisión preventiva (artículos 268 al 285); la compa­
recencia (artículos 286 al 292), la internación preventiva (artículos 293 al 294), el impe­
dimento de salida (artículos 295 al 296), y la suspensión preventiva de derechos (artículos
297 al 301). Las medidas de coerción reales previstas son: el embargo (artículos 302 al
309), la orden de inhibición (artículo 310), el desalojo preventivo (artículo 311), medidas
anticipadas (artículo 312), medidas preventivas contra personas jurídicas (artículo 313),
pensión anticipada de alimentos (artículo 314), la incautación (artículos 316 al 320).

Con relación a la aplicación de las medidas de coerción, sus preceptos generales exi­
gen una expresa autorización legal para la restricción de derechos fundamentales, esto es
el pronunciamiento que emite el órgano jurisdiccional competente, cuyo mandato moti­
vado debe imponerse respetando el principio de proporcionalidad, existiendo suficien­
tes elementos de convicción. En este marco, el Tribunal Constitucional hace referencia a
este principio como una guía metodológica para determinar si un trato desigual es o
no discriminatorio, con el objeto de evitar la arbitrariedad en la toma de decisiones que
afecten la limitación de derechos fundamentales. Al respecto, el supremo intérprete de la
Constitución ha señalado:

(1) Entró en vigor para el Perú el 24 de octubre de 1945.

(2) Entró en vigor para el Perú el 24 de diciembre de 1948.
(3) Entró en vigor para el Perú el 28 de julio de 1978.
(4) Entró en vigor para el Perú el 3 de enero de 1981.
(5) Entró en vigor para el Perú el 3 de enero de 1976.
(6) Entró en vigor para el Perú el 13 de septiembre de 1982.
(7) Entró en vigor para el Perú el 3 de septiembre de 1981.
(8) Entró en vigor para el Perú el 26 de junio de 1987.
(9) Entró en vigor para el Perú el 4 de octubre de 1990.
(10) Entró en vigor para el Perú el 12 de febrero de 2002.
(11) Entró en vigor para el Perú el 1 de julio de 2003.
PRECEPTOS GENERALES ART. 253

“El test de razonabilidad o proporcionalidad, como ha señalado la Corte Constitucio­

nal de Colombia (Sentencia N° C-022/96), es una guía metodológica para determi­
nar si un trato desigual es o no discriminatorio y, por tanto, violatorio del derecho-
principio a la igualdad. Dicho test se realiza a través tres subprincipios: 1. subprin­
cipio de idoneidad o de adecuación; 2. subprincipio de necesidad; y 3. subprincipio
de proporcionalidad s t r ic t u sen su . Criterios que en su momento fueran utilizados por
este colegiado en las sentencias 0016-2002-AI y 0008-2003-AI, entre otras. Que
el subprincipio de idoneidad o de adecuación. De acuerdo con este, toda injeren­
cia en los derechos fundamentales debe ser idónea o capaz para fomentar un obje­
tivo constitucionalmente legítimo. En otros términos, este subprincipio supone dos
cosas: primero, la legitimidad constitucional del objetivo; y, segundo, la idoneidad
de la medida utilizada.

Por otro lado, el subprincipio de necesidad. Significa que para que una injerencia en
los derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir ningún otro medio alter­
nativo que revista, por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo pro­
puesto y que sea más benigno con el derecho afectado. Se trata de una comparación
de la medida adoptada con los medios alternativos disponibles, y en la cual se ana­
liza, por un lado, la idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo; y, por otro,
su menor grado de intervención en el derecho fundamental.

Finalmente, el subprincipio de proporcionalidad s t r ic t u sen su . Según el cual, para

que una injerencia en los derechos fundamentales sea legítima, el grado de realiza­
ción del objetivo de intervención debe ser por lo menos equivalente o proporcional
al grado de afectación del derecho fundamental. Se trata, por tanto, de la compara­
ción de dos intensidades o grados, la realización del fin de la medida examinada y la
afectación del derecho fundamental”(12)13.

Por otro lado, Luis Castillo Córdova define el principio de proporcionalidad como
“aquel principio integrado por un conjunto de criterios o herramientas que permiten medir
y sopesar la licitud de todo género de límites normativos de las libertades, así como la de
cualesquiera interpretaciones o aplicaciones de la legalidad que restrinjan su ejercicio,
desde un concreto perfil o punto de mira: el de la inutilidad, innecesaridad y desequili­
brio del sacrificio”035.

En esa medida, dado que el principio de proporcionalidad es un mecanismo para

regular las decisiones de los órganos jurisdiccionales a fin de evitar la arbitrariedad, este
debe estar amarrado cual yugo, a suficientes elementos de convicción, con el objeto de jus­
tificar la medida coercitiva de restricción de derechos fundamentales.

Asimismo, el carácter indispensable de la medida de coerción procesal es un requi­

sito capital, dado que este debe contener elementos de convicción que generen certeza del
probable riesgo en la dificultad de averiguación de la verdad, que se traduce en actividades

(12) STC Exp. N° 0048-2004-PI/TC, fundamento jurídico 65.

(13) CASTILLO CÓRDOVA, Luis (2004). “El principio de proporcionalidad en el ordenamiento jurídico peruano.
Especial referencia al ámbito penal”. En: MALLAP, J. (editor) Tendencias modernas del Derecho. Trujillo: Normas
Legales, pp. 155-180.
 ART. 253 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

de obstaculización como pueden ser los riesgos de fuga, de ocultamiento de bienes o de

insolvencia sobrevenida.

II. De la limitación de la libertad y finalidad

de las medidas coerción procesal
Como se señaló líneas arriba, las medidas de coerción procesal tienen como objetivo
primordial prevenir según el caso, los riesgos de fuga, de ocultamiento de bienes o de insol­
vencia sobrevenida, sobre todo, de impedir la obstaculización de la averiguación de la ver­
dad y evitar el peligro de reiteración delictiva. En este marco, la limitación de la libertad
de tránsito es una de las medidas de coerción procesal con mayor connotación en razón
de que la libertad al ser restringida cual valor jurídico afecta una facultad inherente al ser
humano; por ello el supremo intérprete de la Constitución afirma que la libertad “(...) es
un derecho subjetivo, reconocido en el inciso 24) del artículo 2 de la Constitución Política
del Estado y, al mismo tiempo, uno de los valores fundamentales de nuestro Estado Cons­
titucional de Derecho, por cuanto fundamenta diversos derechos constitucionales a la vez
que justifica la propia organización constitucional. En cuanto derecho subjetivo, garantiza
que no se afecte indebidamente la libertad física de las personas, esto es, su libertad loco­
motora, ya sea mediante detenciones, internamientos o condenas arbitrarias. Los alcances
de la garantía dispensada a esta libertad comprenden frente a cualquier supuesto de priva­
ción de la libertad locomotora, independientemente de su origen, la autoridad o persona
que la haya efectuado. Garantiza, pues, ante cualquier restricción arbitraria de la libertad
personal, según señala el artículo 9 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y
el artículo 7.3 de la Convención Americana de Derechos Humanos (...)”(14).

Sin embargo, la libertad ño es un derecho absoluto toda vez que, como cualquier
derecho fundamental, tiene límites en su ejercicio, en tal sentido para la limitación de los
derechos fundamentales se exige que la restricción sea indispensable, por el tiempo y en la
medida estrictamente necesaria. Ello implica que se dicte en circunstancias expresamente
excepcionales y no como regla general, sobre lo que también se ha pronunciado el Tribu­
nal Constitucional:

“En ese sentido, considera el Tribunal Constitucional que, si bien la detención judi­
cial preventiva constituye una medida que limita la libertad física, por sí misma,
esta no es inconstitucional. Sin embargo, por el hecho de tratarse de una medida
que restringe la libertad locomotora, dictada pese a que, mientras no exista senten­
cia condenatoria firme, al procesado le asiste el derecho a que se presuma su inocen­
cia; cualquier xestricción de ella siempre debe considerarse la última ratio a la
que el juzgador debe apelar, esto es, susceptible de dictarse solo en circunstan­
cias verdaderamente excepcionales y no como regla general. Ese, pues, es el pro­
pósito del artículo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, según
el cual ‘la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la
regla general’, y también la interpretación que de ella ha expresado la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos (...)”(15) (resaltado agregado).

(14) STC Exp. N° 1091-2002-HC/TC-Lima, fundamento jurídico 1,2.

726 (15) STC Exp. N° 1091-2002-HC/TC-Lima, fundamento jurídico 7.
PRECEPTOS GENERALES ART. 253

Por su parte, la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de la República, en la apela­

ción N° 4-2018-1-Callao, interpuesta por la defensa técnica de Walter Benigno Ríos Mon-
talvo (fundamento trigésimo cuarto), señaló que: “Como todo derecho fundamental, el
de la libertad personal no es absoluto, pues como establecen los ordinales a) y b) del inciso
24 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú, aparte de ser regulado, pueden ser
restringido o limitado mediante la ley. Ningún derecho fundamental, en efecto, puede
considerarse ilimitado en su ejercicio. Los límites que a estos se puedan establecer pueden
ser intrínsecos o extrínsecos. Los primeros son aquellos que se deducen de la naturaleza y
configuración del derecho en cuestión. Los segundos, los límites extrínsecos, son aquellos
que se deducen del ordenamiento jurídico, cuyo fundamento se encuentra en la necesidad
de proteger o preservar otros bienes, valores o derechos constitucionales”.

Con relación a lo indicado, la doctrina española señala que la ley procesal debe tipi­
ficar tanto las condiciones de aplicación, como el contenido de las intromisiones de los
poderes públicos en el ámbito de los derechos fundamentales de los ciudadanos(16). En ese
marco, la norma nacional en comentario cumple con los requisitos a fin de regular la apli­
cación de las medidas de restricción de derechos fundamentales.

Habiendo señalado que la medida de restricción de derechos fundamentales tiene que

estar cubierta de condiciones específicas para su aplicación, es también cierto que dichas
medidas están expuestas a una variabilidad, es decir, a un cambio respecto de la restric­
ción de derechos fundamentales, para ello la norma prevé que “los autos que se pronun­
cia sobre esta medida son reformables”(17); reforma que puede ocurrir de oficio, a solicitud
del procesado o del Ministerio Público, esto siempre y cuando varíen los presupuestos que
motivaron su imposición, aplicándose en este caso el aforismo latino r e b u c s ic s ta n tib u s ,
en alusión a los cambios que puede sufrir una medida si las condiciones que justificaron
su imposición han variado.

A manera de conclusión, señalamos que las medidas de coerción procesal, para su dic­
tado, requieren de un desempeño meticuloso por parte del operador jurídico dado que al
estar afectando derechos fundamentales sin destruir la presunción de inocencia, es preciso
que la medida cumpla con los parámetros de proporcionalidad y sobre todo de la motiva­
ción que justifique la restricción de la libertad de tránsito del investigado a fin de no incu­
rrir en demoras y retrocesos en procesos que requieren una respuesta puntual y eficaz de
la administración de justicia.

5 5 BIBLIOGRAFÍA
CASTILLO CORDOVA, Luis (2004). “El principio de proporcionalidad en el ordenamiento jurídico peruano.
Especial referencia al ámbito penal”. En: MÁLLAP, J. (editor) Tendencias modernas del Derecho. Trujillo: Nor­
mas Legales; GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Nicolás (1990). Proporcionalidad y derechos fundamen­
tales en elproceso penal. Madrid: Colex.

(16) GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Nicolás (1990). Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso

penal. Madrid: Colex, p. 77.
(17) Inciso 2 del artículo 255 del Código Procesal Penal. 727
 ART. 253 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

d ü JURISPRUDENCIA
Los presupuestos de la medida cautelar son aquellos elementos indispensables para obtenerla válidamente, correspon­
diendo a quien formula la petición fundamentar su pedido acreditando la concurrencia de los presupuestos admiti­
dos por la doctrina y por la jurisprudencia; estos presupuestos son: apariencia del derecho, conocido también como
el fumus boni inris, y el peligro en la demora o periculum in mora. En cuanto al primer presupuesto, el solicitante
de la medida cautelar está obligado a demostrar al juzgador que la pretensión principal que se intenta garanti­
zar tiene una razonable posibilidad de que sea declarada fundada, en tanto el segundo presupuesto está relacio­
nado con el peligro en la demora de la resolución jurisdiccional en la atención de la pretensión principal. Exp.
N° 2009-01429-25-2001-JR-PE-l-Piura.

728
Artículo 254.- Requisitos y trámite del auto judicial
1. L a s m e d i d a s q u e e l j u e z d e l a i n v e s t i g a c i ó n p r e p a r a t o r i a i m p o n g a e n esos c asos r e q u i e ­
r e n r e s o lu c ió n j u d i c i a l e s p e c i a l m e n t e m o t i v a d a , p r e v i a s o l i c i t u d d e l s u je to p r o c e s a l
l e g i t i m a d o . A lo s e fe c to s d e l t r á m i t e r i g e n lo s n u m e r a l e s 2 ) y 4 ) d e l a r t í c u l o 2 0 3 .
2. E l a u t o j u d i c i a l d e b e r á c o n te n e r , b a j o s a n c i ó n d e n u l i d a d :

a) L a d e s c r i p c i ó n s u m a r i a d e l h e c h o , c o n l a i n d i c a c i ó n d e l a s n o r m a s le g a l e s q u e
se c o n s id e r e n tr a n s g r e d id a s .
b) L a e x p o s i c ió n d e l a s e s p e c í f i c a s f i n a l i d a d e s p e r s e g u i d a s y d e lo s e l e m e n t o s d e
c o n v ic c ió n q u e j u s t i f i c a n e n c o n c r e to l a m e d i d a d i s p u e s t a , c o n c i t a d e l a n o r m a
p r o c e s a l a p lic a b le .
c) L a f i j a c i ó n d e l t é r m i n o d e d u r a c i ó n d e l a m e d i d a , e n lo s s u p u e s to s p r e v i s t o s p o r
l a le y , y d e lo s c o n tr o le s y g a r a n t í a s d e s u c o r r e c t a e je c u c ió n .

Concordancias:
C: art. 139 ines. 3 y 5; CPP: arts. 203 ines. 2 y 4, 233, 235.

F r e d y Va l e n z u e l a Y l iz a r b e

El inciso 1 del artículo 254 establece que las medidas de coerción -personal o real-
serán impuestas únicamente por el juez de la investigación preparatoria y que para ello se
exige la emisión de una resolución judicial especialmente motivada, previa solicitud del
sujeto procesal legitimado. Lo anterior deja en claro que, bajo ningún supuesto, el juez
podrá disponer una medida de coerción de oficio, en todos los casos se requerirá previa soli­
citud de la parte legitimada. Así que aquélla decisión -que ocurrió en un solo caso hasta
donde se conoce- de declarar infundada la comparecencia con restricciones e imponer
prisión preventiva sin que la Fiscalía lo haya solicitado fue emitida con desconocimiento
de las disposiciones vigentes sobre la materia(1).

Además, debemos poner énfasis en la frase “resolución judicial especialmente moti­

vada”, pues debe entenderse que no se trata de una simple motivación, sino, antes bien, de
una cualificada, de manera que el órgano jurisdiccional debe brindar las razones -b u e­
nas razones- por las que considera que corresponde emitir prisión preventiva en contra
de un procesado.

En palabras del Tribunal Constitucional, “[gratándose de detención judicial preven­

tiva, la exigencia de la motivación (...) debe ser más estricta, pues solo de esta manera es
posible la ausencia de arbitrariedad en la decisión judicial, a la vez que con ello se permite
evaluar si el juez penal ha obrado de conformidad con la naturaleza excepcional, subsidia­
ria y proporcional de la medida”®.

Lo manifestado por el Tribunal Constitucional no debe, desde luego, restringirse a

las resoluciones sobre la prisión preventiva, sino todo lo contrario, debe extenderse también

(1) Véase, ORÉ GUARDIA, Arsenio (2012). Jurisprudencia sobre la aplicación del nuevo Código Procesal Penal. Volu­
men 2. Lima: Academia de la Magistratura, p. 222.
(2) STC Exp. N° 7038-2005-PHC/TC. 72S
 ART. 254 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

y necesariamente a todas las medidas de coerción, pues todas ellas, en menor o mayor
medida, vulneran derechos de los justiciables. Y esto es así no solo porque lo dispone el
artículo bajo comentario, sino porque así lo exige el derecho a la motivación de las reso­
luciones que se encuentra prescrito en el artículo 139, inciso 5 de la Constitución, “[l]a
motivación escrita de todas las resoluciones en todas las instancias, excepto los decretos
de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho
en que se sustente”. Este derecho, a su vez, se encuentra comprendido en el artículo 139,
inciso 3, de la Constitución que regula el debido proceso y la tutela judicial efectiva. Esto
significa que la motivación de las resoluciones judiciales no responde a una exigencia legal,
sino a una de carácter constitucional.

En efecto, la motivación no solo es un derecho fundamental, sino también una garan­

tía procesal de todos los justiciables, motivo por el cual los jueces están en la obligación -a l
momento de decidir, sobre todo cuando de una medida de coerción se trata- de motivar
adecuadamente sus resoluciones, que no es otra cosa que presentar los argumentos razo­
nables que sustentan su decisión.

Por lo demás, no debemos olvidar que la finalidad de la motivación de las resolucio­

nes judiciales permite a las partes procesales no solo conocer las razones de la decisión,
sino también, en caso de que no esté de acuerdo con las mismas, interponer los medios
impugnatorios que la ley regula®. A este respecto, el profesor Igartua Salaverría3(4) afirma
que la motivación persigue los siguientes fines: el convencimiento a las partes sobre la jus­
ticia de la decisión, enseñarles el alcance de la sentencia y facilitarles los recursos®. Agrega
que K[e]n un régimen democrático, la obligación de motivar es un medio mediante el cual
los sujetos u órganos investidos de poder jurisdiccional rinden cuenta de sus decisiones a
la fuente de la que deriva su investidura. Entramos así en un concepto extraprocesal de
la motivación”. De este modo, siguiendo al citado autor, se debe distinguir entre dos fun­
ciones de la motivación: por un lado, la burocrática o técnico-jurídica que está destinada
a favorecer el control de las decisiones por parte de las instancias superiores; y, por otro, la
función democrática o social, la que permite el control de la opinión pública respecto de
las decisiones judiciales. Por todo ello, la importancia de la motivación resulta indiscutible.

Ahora bien, en el inciso 2 del presente artículo se establece que el auto judicial, en el
que se impone la medida de coerción en concreto, bajo sanción de nulidad, deberá con­
tener lo siguiente: en primer lugar, la descripción sumaria del hecho, con la indicación de
las normas legales que se consideren transgredidas. La primera afirmación -descripción
sumaria del hecho- resulta clara y, por tanto, no genera mayores problemas. No ocurre lo
mismo cuando se afirma “con la indicación de las normas legales que se consideren trans­
gredidas”, pues no se entiende quién transgredió las normas y cuáles son estas.

(3) Respecto a las diferentes finalidades que en la doctrina se le otorga a la motivación, nos permitimos remitirnos
a la interesante obra de Colomer Hernández. A modo de ejemplo, podemos mencionar que son desarrolla­
das las posturas de Calamandrei, Punzi, Mendez Vidal, Climent Durán, Diez-Picazo, Nieto, entre otros.
COLOMER HERNANDEZ, Ignacio (2003). La motivación de las sentencias: sus exigencias constitucionales y legales.
Valencia: Tirant lo Blanch, pp. 118-122.
(4) IGARTUA SALAVERRIA, Juan (1998/50). “La dimensión dialéctica (y sus consecuencias) en la motivación
de las sentencias”. En: Revista Vasca de Administración Pública, p. 180.
730 (5) IGARTUA SALAVERRIA, Juan (2009). El razonamiento en las resolucionesjudiciales. Lima: Palestra Editores, p. 15.
PRECEPTOS GENERALES ART. 254

En segundo lugar, se prescribe que el auto debe contener la exposición de las finali­
dades perseguidas y de los elementos de convicción que justifiquen en concreto la medida
dispuesta, con cita de la norma procesal aplicable. Es decir, lo que este inciso persigue es
que el juez especifique la finalidad que se cumplirá con la medida impuesta -evitar que
se frustre el proceso, por ejemplo-; y, además, es necesario que haga referencia a los ele­
mentos de convicción que justifican la imposición de la medida de coerción, y es que no
es, pues, posible que se imponga una medida de coerción sin que hayan elementos de con­
vicción que lo sostengan. Finalmente, el juez deberá citar la norma procesal aplicable para
el caso que está resolviendo.

En tercer lugar, el auto debe contener la fijación del término de duración de la medida,
en los supuestos previstos por la ley, y de los controles y garantías de su correcta ejecución.
Esto es así -y tiene sentido que así sea- porque no pueden existir medidas de coerción que
duren de manera indeterminada. El legislador aclara que esto -q u e el juez fije la duración
de la medida de coerción- solo debe hacerse cuando la ley así lo prescriba; dicho de otro
modo, habrá medidas que no tengan un plazo determinado de duración.

Al respecto, consideramos que sí, efectivamente, existen medidas que, por su pro­
pia naturaleza, no pueden tener una duración determinada, por ejemplo, el embargo, ya
que el bien que se embarga no puede serlo solo por unos meses, sino que estará vigente
generalmente hasta la emisión de la sentencia. Lo anterior no significa que no sea posible
dejar sin efecto la medida mencionada. Ello sí es posible en atención a la institución de la
variación -consustancial a todas las medidas de coerción-, la que se aplicará cuando las
circunstancias que determinaron la adopción de la medida hayan cambiado, por ejemplo,
cuando uno de los presupuestos ha sido desvirtuado.

Si bien, como lo acabamos de ver, hay medidas de coerción que no pueden tener una
duración determinada, lo cierto es que en otras sí debe establecerse de manera expresa el
plazo máximo de duración. El ejemplo más claro es el de la prisión preventiva, ya que sus
plazos se encuentran regulados en el artículo 272 del CPP.

Ahora, existe una medida de coerción a la que el legislador no le ha impuesto un

plazo máximo de duración, pero que, a nuestro juicio, sí debería tener; nos estamos refi­
riendo a la medida de comparecencia con restricciones (regulada en los artículos 287 y
288 del CPP), la que sí debería tener una duración determinada, pues si bien en un ini­
cio se podría afirmar que la restricción de los derechos del procesado es menor, lo cierto
es que, cuando la misma tiene una duración excesiva, la medida se convierte en intolera­
ble. Por ello, somos de la idea que este tema, como mínimo, debe merecer un serio debate,
pues acudir al juzgado a firmar todos los meses, a solicitar permiso para poder viajar(6),
por ejemplo, son restricciones de la libertad que, por su irrazonable duración, se convier­
ten en una medida que puede afectar gravemente los legítimos intereses del procesado. Lo
anterior no sería ni siquiera discutible si se respetara el derecho al plazo razonable, pero

(6) En la práctica se entiende que el imputado debe pedir autorización para salir del país, a pesar de que
la disposición parece prescribir que solamente lo comunicará (artículo 288, inciso 2, del CPP). Es pues
evidente que existe una gran diferencia entre comunicar y solicitar. ¿Cuál sería la interpretación más
favorable para el procesado? 731
 ART. 254 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

lamentablemente esto no es así, por lo que es importante debatir sobre cuál debería ser el
plazo máximo de duración de la comparecencia con restricciones.

En resumen, el primer inciso -debería entenderse en este sentido- hace referencia

al cumplimiento del presupuesto de la apariencia de derecho, mientras que el segundo, al
peligro en la demora. El tercero, por su parte, hace referencia a que la medida -aunque no
en todos los casos- debe tener una duración determinada y debe ser expresamente esta­
blecida en la resolución.

^ BIBLIOGRAFÍA
COLOMER HERNANDEZ, Ignacio (2003). La motivación de las sentencias: sus exigencias constitucionales y
legales. Valencia: Tirant lo Blanch; IGARTUA SALAVERRÍ A, Juan (1998/50). “La dimensión dialéctica (y
sus consecuencias) en la motivación de las sentencias”. En: Revista Vasca de Administración Pública; IGAR-
TUA SALAVERRIA, Juan (2009). El razonamiento en las resoluciones judiciales. Lima: Palestra Editores;
ORE GUARDIA, Arsenio (2012). jurisprudencia sobre la aplicación del nuevo Código Procesal Penal. Volumen
2. Lima: Academia de la Magistratura.

732
Artículo 255.- Legitimación y variabilidad
1. L a s m e d i d a s e s ta b le c id a s e n e s te T ítu lo , s in p e r j u ic i o d e la s r e c o n o c id a s a la p o li c ía
y a l f i s c a l , so lo s e i m p o n d r á n p o r e l j u e z a s o l i c i t u d d e l f i s c a l , s a l v o e l e m b a r g o y l a
m in is tr a c ió n p r o v i s i o n a l d e p o s e s ió n q u e t a m b ié n p o d r á s o lic ita r e l a c to r c iv il. L a
s o lic itu d in d ic a r á la s r a z o n e s e n q u e se f u n d a m e n t a e lp e d id o y , c u a n d o c o rre sp o n d a ,
a c o m p a ñ a r á lo s a c to s d e i n v e s t i g a c i ó n o e l e m e n t o s d e c o n v ic c ió n p e r t i n e n t e s .
2. L o s a u t o s q u e s e p r o n u n c i e n s o b r e e s t a s m e d i d a s s o n r e f o r m a b l e s , a u n d e o fic io ,
c u a n d o v a r í e n lo s s u p u e s to s q u e m o t i v a r o n s u i m p o s i c i ó n o r e c h a z o .
3. S a l v o lo d i s p u e s t o r e s p e c to d e l e m b a r g o y d e l a m i n i s t r a c i ó n p r o v i s i o n a l d e p o s e ­
s ió n , c o r r e s p o n d e a l M i n is t e r i o P ú b lic o y a l i m p u ta d o s o lic ita r a l j u e z l a r e f o r m a ,
r e v o c a to r ia o s u s titu c ió n d e la s m e d i d a s d e c a r á c te r p e r s o n a l, q u ie n r e s o lv e r á e n e l
p la z o d e tr e s d ía s , p r e v i a a u d ie n c ia co n c ita c ió n d e la s p a r t e s .

Concordancias:
CPP.arts. 302, 303, 311 inc. 3-

F r e d y Va l e n z u e l a Y l i z a r b e

En el inciso primero del presente artículo se prescribe, de un lado, el principio de

jurisdiccionalidad, según el cual solo el juez puede decretar las medidas de coerción; y,
de otro, la legitimidad de las partes que pueden solicitar la imposición de aquellas. Así,
se prescribe que, salvo el embargo y la ministración provisional de posesión -que pueden
ser solicitadas también por el actor civil- la legitimidad para requerir aquellas recae en el
Ministerio Público.

Sin perjuicio de ello, la ley prescribe que es posible que determinadas medidas de
coerción sean impuestas e x o jficio por el juez, lo que ocurre, por ejemplo, con la compa­
recencia con restricciones en determinados supuestos: cuando se declara infundado el
requerimiento de prisión preventiva (artículo 271, inciso 4, del CPP); la excarcelación del
procesado por vencimiento del plazo de la prisión preventiva (artículo 273 del CPP). Lo
anterior debe ser matizado, pues la imposición de esta medida de coerción es como con­
secuencia, en el primer supuesto, del debate sobre el requerimiento de prisión preventiva.
En la audiencia el juez tuvo que advertir que, si bien no se cumplen los presupuestos para
la medida requerida, pero sí para la comparecencia con restricciones. No se trata - y esto
sí sería discutible- de que la medida se imponga sin que se haya discutido sobre la adop­
ción de una medida de coerción, aunque no haya sido exactamente sobre la comparecen­
cia con restricciones. En el segundo supuesto, se varía por una medida menos gravosa, de
manera que tampoco, a nuestro juicio, puede ser entendido, en sentido estricto, como la
imposición de una medida de coerción de oficio.

Respecto al requerimiento de medidas de coerción real, se entiende que el Ministerio

Público solo tendrá legitimidad para requerirlas en tanto el agraviado no se haya consti­
tuido en actor civil. En caso de que sí lo haya hecho, cesa la legitimidad de aquel en aten­
ción a lo previsto en el artículo 11, inciso 1, del CPP.

733
 ART. 255 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

Los incisos 2 y 3 del artículo en comentario han regulado una característica consus­
tancial a las medidas cautelares: la mutabilidad o variabilidad, lo que significa que las mis­
mas podrán ser reformadas, sustituidas o revocadas cuando las circunstancias que deter­
minaron su adopción hayan variado {re b u s sic s ta n tib u s ). En efecto, una medida cautelar
solo puede mantenerse mientras los presupuestos que habilitaron su imposición se man­
tengan o subsistan; contrariamente, si todos o alguno de ellos son desvirtuados, tendrá
que reformarse, sustituirse o revocarse la medida.

^ BIBLIOGRAFÍA
COLOMER HERNANDEZ, Ignacio (2003). La motivación de las sentencias: sus exigencias constitucionales y
legales. Valencia: Tirant lo Blanch; IGARTUA SALAVERRÍ A, Juan (1998/50). “La dimensión dialéctica (y
sus consecuencias) en la motivación de las sentencias”. En: Revista Vasca de Administración Pública; IGAR-
TUA SALAVERRÍ A, Juan (2009). El razonamiento en las resoluciones judiciales. Lima: Palestra Editores;
ORE GUARDIA, Arsenio (2012). Jurisprudencia sobre la aplicación del nuevo Código Procesal Penal. Volumen
2. Lima: Academia de la Magistratura.

734
Artículo 256.- Sustitución o acumulación
L a i n f r a c c i ó n d e u n a m e d i d a i m p u e s t a p o r e l j u e z , d e t e r m i n a r á , d e o f ic io o a s o l i c i t u d
d e la p a r t e le g itim a d a , l a s u s titu c ió n o la a c u m u la c ió n con o tr a m e d i d a m á s g r a v e ,
t e n i e n d o e n c o n s i d e r a c i ó n l a e n t i d a d , lo s m o t i v o s y l a s c i r c u n s t a n c i a s d e l a t r a n s g r e s ió n ,
a s í co m o la e n t i d a d d e l d e lito im p u ta d o .

Concordancia:
CPP: art. 219.

J uan C arlos P ortugal Sánchez

A lv a r o M a r t ín Q u is p e V id a l A r e l l a n o

I. Las medidas cautelares y las figuras

de la sustitución y acumulación
La creación de un apartado que desarrolle los preceptos generales aplicables a las
medidas de coerción procesal responde a la necesidad de dar a conocer a los operadores de
justicia acerca de los fundamentos por los cuales se decide la imposición, cesación, varia­
ción, revocación y, en el caso particular, la acumulación o sustitución de las medidas cau­
telares personales, así como las reales.

Como bien se conoce, las medidas cautelares o coercitivas que pueden adoptarse
durante el transcurso del proceso penal son dos:

• Las medidas cautelares de carácter personal que se clasifican en detención poli­

cial, arresto ciudadano, detención preliminar judicial, prisión preventiva, etc.

• Las medidas cautelares de carácter real que se clasifican en embargo, incautación,

orden de inhibición, etc.

La imposición, por ejemplo, de la prisión preventiva como medida cautelar personal

tiene como propósito asegurar el desarrollo del proceso penal y la eventual ejecución de la
pena, de igual manera, la imposición una medida cautelar real como el embargo busca el
cumplimiento de las obligaciones pecuniarias que se habrán de establecer en la sentencia
final. Sin embargo, es importante señalar que dichos objetivos que se pretenden alcanzar
con la imposición de una medida cautelar en muchas ocasiones se ven entorpecidos por la
propia conducta del imputado.

En tal ocasión, la norma en comentario es oportuna cuando señala que si durante el

proceso penal -d e advertirse la conducta infractora del imputado ante la imposición de
una medida de coerción o durante el cumplimiento de esta- el juez podrá aplicar la figura
de la sustitución o acumulación. De esta manera, se contempla la facultad que tiene el
juez de investigación preparatoria de actuar, de oficio o a solicitud de parte, al momento
de sustituir o acumular la medida transgredida con otra más grave, tomando siempre en
consideración la entidad, los motivos y las circunstancias de la trasgresión, así como la
entidad del delito imputado.
ART. 256 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

Cuando la norma hace referencia a que la medida sustituta o acumulada será la más
grave, quiere decir que esta deberá cumplir (o intentar cumplir) con los mismos objetivos
y fines de la medida materia de infracción.

Tratándose en el caso en particular de la medida de comparecencia restringida, el

incumplimiento de las restricciones que imponga el juez al imputado definirá el tipo de
medida a sustituir o acumular (objeto y fin), siendo la opción en el caso de la sustitución
la prisión preventiva (más grave) o tratándose de la acumulación, la imposición de dos o
más restricciones que regula la norma.

El artículo 288 del Código Procesal Penal (en adelante CPP) desarrolla una serie de
restricciones que puede imponer el juez y que solo mencionaremos algunas indistintamente:

• La obligación de someterse al cuidado y vigilancia de una persona o institución

determinada, que informarán periódicamente en los plazos designados.

• La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que no afecte

el derecho de defensa.

• La prestación de una caución económica, si las posibilidades del imputado lo per­

miten. La caución podrá ser sustituida por una fianza personal idónea y suficiente.

• La vigilancia electrónica persona, de conformidad a la ley de la materia y su

reglamento.

En el supuesto de que la transgresión de la medida se refiera a una de carácter real

como el embargo, la caución, entre otras, la decisión del juez sobre qué tipo de medida
será la que sustituya o acumule tomará el mismo sentido (objeto y fin).

II. El término “infracción” en las medidas cautelares

El término “infracción” que anuncia el artículo 257 del Código Procesal Penal hace
referencia, como ya lo hemos adelantado, a la conducta que manifiesta el imputado ante
la imposición de una medida cautelar, entiéndase como su voluntad de resistirse o negarse
a acogerse a la medida impuesta, así como transgredir la condiciones u obligaciones que
esta suponga una vez ya ejecutada.

Puede parecer, a simple vista, fácil para el juez advertir tal situación y con base en ello
aplicar la figura de la acumulación o sustitución, sin embargo, como bien hace la norma
en señalar, el juez deberá, además, tomar en cuenta el valor, motivo y circunstancia de
la transgresión, así como del delito imputado. A continuación, presentaremos dos ejem­
plos para mayor comprensión de lo mencionado hasta el momento:

• En el mes de abril del año 2015, la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema
declaró no haber nulidad del auto de la Sala Penal Nacional que revocó el mandato
de comparecencia restringida contra un imputado por tráfico ilícito de drogas e
impuso prisión preventiva, al considerar que este no solo incumplió la restricción
impuesta, sino que además no concurrió al juicio oral pese a haber sido notifi­
cado en varias oportunidades; tanto más si en el curso del proceso se advirtieron
PRECEPTOS GENERALES ART. 256

articulaciones dilatorias atribuibles a su defensa técnica que perturbaron la acción

de la justicia(1).

• En el mes de noviembre del año 2017 la ex primera dama Nadine Heredia viajó
a Europa a fin de asumir el cargo de jefa de la Oficina de Enlace de la Organiza­
ción de las Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura (FAO), cuya
sede está en Ginebra (Suiza). Este hecho que suscitó gran controversia (conducta
infractora) en diversos medios periodísticos, así como en la Fiscalía a cargo de la
investigación en su contra, generó que el fiscal a cargo de la investigación solici­
tara al juez la revocatoria de la medida de comparecencia con restricciones (sus­
titución) por la medida de prisión preventiva (más grave).

Tal y como se observa de ambos casos, la figura aplicada por el juez fue la sustitución
debido a que, para continuar con el proceso, era necesario revocar la medida de compare­
cencia con restricciones y en su remplazo imponer mandato de prisión preventiva (medida
más grave y que cumpla con el mismo fin cautelar).

III. Provisionalidad y variabilidad de las medidas cautelares.

Precisiones conceptuales
Ciertamente, en el litigio penal se puede advertir el consenso de las partes al momento
de considerar necesario argumentar sobre la naturaleza de la medida cautelar y así de esta
forma obtener su adopción, en el caso del fiscal, o rechazo, en el caso del imputado a tra­
vés de su defensa, pero muchas veces dicho consenso se ve entorpecido al momento de
confundir ciertos términos.

Enfocándose en las características fundamentales de las medidas coercitivas perso­

nales podemos decir que son tres las principales: temporalidad, instrumentalidad y pro­
visionalidad. Respecto a esta última característica, debe entenderse que las medidas de
coerción personal mantienen sus efectos hasta el momento en que se emite una sentencia,
condenatoria o absolutoria.

La provisionalidad e instrumentalidad como define Asencio Mellado, “(...) encuen­

tran su fundamento en la misma causa: la existencia de un proceso y la necesidad de garan­
tizar la futura eficacia de la sentencia”®. En este sentido, la provisionalidad está delimi­
tada por la extinción del proceso principal lo cual configura la consecuencia más legítima
y auténtica en orden a su naturaleza instrumental.

La variabilidad, en cambio, resulta ser una manifestación básica de la provisiona­

lidad en el sentido de que no será indispensable la dependencia de la medida cautelar a
un proceso principal y por ello se le considera como una forma de extinción de las medi­
das en virtud de la regla re b u s sic s ta n tib u s , lo cual significa que la adopción o el mante­
nimiento de las medidas cautelares, su contenido y alcance están supeditados a la sub­
sistencia de las circunstancias fácticas que constituyen su presupuesto, que las motivan y12

(1) Recurso de Nulidad N.° 2662-2014-Lima, Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, fundamen­
tos jurídicos 13 y 14.
(2) ASENCIO MELLADO, José María (1987). La prisión provisional. Madrid: Civitas, p. 45. 737
 ART. 256 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

legitiman®. En otras palabras, la variabilidad supone que las medidas cautelares pueden
ser cambiadas o modificadas.

Dicho esto, la diferencia que podemos encontrar entre provisionalidad y variabili­

dad es que, respecto a la primera, esta supone un impedimento para que la medida caute­
lar concluya mientras no finalice el proceso principal, y en cuanto a la variabilidad, per­
mite a las partes procesales pedir y ordenar la modificación o revocatoria de una medida
durante el desarrollo del proceso.

IV. La sustitución y la acumulación como manifestaciones

de la variabilidad
Con base en lo expuesto, la conducta del imputado que transgrede o infringe una
medida impuesta en su contra constituye una circunstancia fáctica que no estuvo pre­
sente al inicio, en el momento que el fiscal decidió solicitar al juez su adopción, presu­
miendo sobre la base del escenario que se presentaba en el caso, que aquella medida soli­
citaría sería la mejor opción.

Lo dicho anteriormente supone una alteración de las circunstancias en la relación

jurídica procesal, que en otras palabras quiere significa cuando surge una, dos o más cir­
cunstancias fácticas, durante el curso de las investigaciones, que de alguna forma desvir­
tuaron algún presupuesto que, en su momento, facilitó la imposición de una medida de
coerción procesal contra el imputado. De esta forma, podemos concluir que la figura de
la acumulación y sustitución representa una expresión de la variabilidad.

B IB L IO G R A F ÍA

ASENCIO MELLADO, José María (1987). La prisión provisional. Madrid: Civitas; DEL RÍO LABARTHE,
Gonzalo (2016). Prisión preventiva y medidas alternativas. Lima: Instituto Pacífico.

738 (3) DEL RIO LABARTHE, Gonzalo (2016). Prisiónpreventiva y medidas alternativas. Lima: Instituto Pacífico, p. 63.
Artículo 257.- Impugnación
1. L o s a u to s q u e im p o n g a n , d e s e s tim e n , r e f o r m e n , s u s titu y a n o a c u m u le n la s m e d i d a s
p r e v i s t a s e n e s t a s e c c ió n s o n i m p u g n a b l e s p o r e l M i n i s t e r i o P ú b l i c o y e l i m p u t a d o .
2. E l a c t o r c i v i l y e l te r c e r o c i v i l s o lo p o d r á n r e c u r r i r r e s p e c to d e l a s m e d i d a s p a t r i ­
m o n ia le s q u e a fe c te n su d e re c h o e n o r d e n a la r e p a r a c ió n c iv il.

C oncordancias:
C P P .a r t s . 9 8 , 1 1 3 .

J uan C a rlos P ortugal Sánchez

A lv a r o M a r t ín Q u is p e V id a l A r e l l a n o

I. El derecho de impugnación
La labor del juez penal de administrar justicia siempre ha sido un tema de discusión,
más aún si se trata de decidir sobre la responsabilidad o inocencia de una persona. El pro­
blema o discusión surge cuando el juez, al momento de emitir múltiples resoluciones, no
toma en consideración los preceptos que se encuentran regulados tanto en la Constitución
como en otras leyes y esto, en consecuencia, provoca que sus decisiones se vean cuestio­
nadas por las partes del proceso. Esto se traduce en lo que la doctrina(1) define como “la
falibilidad humana del juez”.

El juez debe seguir los procedimientos que establece la norma con respeto de las garan­
tías de los sujetos procesales, cuidando de no cometer ningún vicio o error al momento de
emitir una decisión. Por ello, el ordenamiento jurídico, ante una eventual impunidad o
lamento de las partes de no poder obtener una corrección del agravio y restauración de sus
derechos vulnerados, garantiza a los sujetos implicados la posibilidad de solicitar un reexa­
men de la decisión del juez, ya sea al mismo órgano que lo emitió o a un órgano superior.

En esa línea, la impugnación surge como el derecho abstracto de toda persona, parte
de un proceso, a contradecir o refutar las decisiones emanadas por el órgano jurisdiccio­
nal, expresando su disconformidad cuando estas no se ajustan a la ley, buscando final­
mente su anulación o modificación.

Al respecto, la Corte Suprema define la impugnación como el instrumento o meca­

nismo legal puesto a disposición de las partes procesales para que expresen su disconfor­
midad con una resolución que interpretan como errónea o injusta. En otros términos,
señala que la impugnación es un medio procesal mediante el cual las partes legitimadas
cuestionan una resolución judicial que les causa perjuicio, en tanto que es contraria a sus
pretensiones®.12

(1) San Martín Castro señala como único fundamento de los medios de impugnación la falibilidad humana.
(2) Casación N° 342-2011-Cusco, Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, fundamento jurídico 4.1. 739
 ART. 257 LAS MEDIDAS DE COERCION PROCESAL

II. Fundamento
La impugnación como instrumento legal de las partes para cuestionar la decisión
tomada por el órgano jurisdiccional, posee amparo constitucional, implícitamente así deri­
vado a través del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 139.3 de la
Constitución, y del mismo modo, satisface el derecho a la pluralidad de instancia recono­
cido en el artículo 139.6 de la Norma Fundamental.

Con relación al contenido del derecho a la pluralidad de instancia, el Tribunal Cons­

titucional en reiterada jurisprudencia ha señalado lo siguiente:

“(■••) se trata de un derecho fundamental que tiene por objeto garantizar que las per­
sonas, naturales o jurídicas, que participen en un proceso judicial tengan la opor­
tunidad de que lo resuelto por un órgano jurisdiccional sea revisado por un órgano
superior de la misma naturaleza, siempre que se haya hecho uso de los medios impúg­
natenos pertinentes, formulados dentro del plazo legal”(3).

En cuanto a su desarrollo básico en el proceso penal, el derecho de impugnación se

encuentra regulado en el artículo 1.4 del Título Preliminar del Código Procesal Penal (en
adelante, CPP), cuando menciona: “Las resoluciones son recurribles, en los casos y en el
modo previsto por la ley (...)”. Igualmente, en el inciso 2 del artículo 404 del CPP se desa­
rrolla la facultad que tienen las partes de impugnar:

“2) El derecho de impugnación corresponde solo a quien la Ley se le confiere expresa­

mente. Si la Ley no distingue entre los diversos sujetos procesales, el derecho corres­
ponde a cualquiera de ellos”.

El desarrollo constitucional y legal del derecho de impugnación también se encuen­

tra reconocido en diversos documentos internacionales, entre ellos, el Pacto Internacio­
nal de Derechos Civiles y Políticos, en el inciso 5 del artículo 14, y en la Convención
Americana de Derechos Humanos, en el inciso 2 del artículo 8, los cuales por man­
dato constitucional son vinculantes a nuestro ordenamiento jurídico, en virtud de lo
que establecen el artículo 55 y la cuarta disposición final y transitoria de la Constitu­
ción Política del Perú.

III. Legitimidad de las partes para impugnar

los autos que se refieran a las medidas de coerción procesal
Aterrizando en el análisis del artículo 257.1 y 2 del CPP que regula el derecho de
las partes a impugnar los autos que impongan, desestimen, reformen, sustituyan o
acumulen una medida de coerción procesal, a propósito de ello, a continuación, nos
enfocaremos en desarrollar por qué la norma hace una diferencia en cuanto al objeto
de impugnación.

(3) Cfr. STC Exp. N° 3261-2005-PA/TC, fundamento 3; STC Exp. N° 5108-2008-PA/TC, fundamento 5; STC
740 Exp. N° 5415-2008-PA/TC, fundamento 6; y STC Exp. N° 0607-2009-PA/TC, fundamento 51.
PRECEPTOS GENERALES ART. 257

1. Los autos que impongan, desestimen, reformen, sustituyan

o acumulen las medidas previstas en esta sección son impugnables
por el Ministerio Público y el imputado

El Ministerio Público es considerado por el artículo 158 de la Constitución Política

como un órgano autónomo, lo cual significa un complejo orgánico propio y distinto, de
naturaleza pública, que no depende de poder alguno o de otra institución estatal.

Al amparo del artículo 159 de la citada Norma Fundamental, corresponde al Minis­

terio Público el ejercicio de la acción penal y la conducción, desde su inicio, de la investi­
gación del delito cuando toma conocimiento de la n o ti ti a c r im in is . Esta labor como órgano
investigador se ve concretizada en la efectiva persecución de ilícitos penales.

De esta forma, el fiscal como órgano de persecución, dirige sin interferencia las pes­
quisas, planifica y ordena la recolección de elementos de convicción sobre el hecho puni­
ble y sus posibles responsables, por ello es él quien solicita -e n la mayoría de casos—u
ordena -cuando la ley lo faculte- al juez de investigación preparatoria, la imposición de
una medida de coerción procesal contra el imputado, a fin de asegurar el cumplimiento
de sus funciones.

De ahí que cuando el Ministerio Público advierta que la decisión del juez resulte en
perjuicio de sus objetivos, este también se constituye en un sujeto procesalmente válido
para impugnar tal decisión; esto con base en que la decisión de desestimar, reformar, sus­
tituir o acumular una medida nunca podrá asegurar el cumplimiento de los intereses de
todas las partes.

En cuanto al imputado, se le ha considerado como la parte pasiva del proceso penal,

se ve sometido al proceso y es su libertad la que se encuentra amenazada. Contra él se diri­
gen todas las actuaciones procesales (incluida la imposición de una medida de coerción en
su contra) y es por su cuenta o a través de su abogado defensor que puede hacer valer sus
derechos que la Constitución y las leyes le conceden, desde el inicio de las primeras dili­
gencias de investigación hasta la culminación del proceso penal(4)5.En ese sentido, de igual
forma resulta lógico señalar que ante la resolución del juez de imponer, desestimar, refor­
mar, sustituir o acumular una medida de coerción sea el imputado (a través de su abo­
gado defensor) quien ejerza su derecho a impugnar tal decisión por considerar que esta no
cumple con los presupuestos que la propia norma señala o, incluso, cuando advierte que
sus derechos han sido frontalmente vulnerados.

El derecho que tienen ambas partes de impugnar guarda relación con otras facultades
que otorga el CPP al Ministerio Público y al imputado. En el caso del primero, el inciso
1 del artículo 255 señala aquellas medidas de coerción previstas en la norma, que solo se
impondrán a solicitud del fiscal, salvo otras consideraciones^. En cuanto al segundo, el
inciso 3 del artículo 255 menciona que el imputado, y también Ministerio Público, podrá
solicitar al juez la reforma, revocación o sustitución de las medidas de carácter personal.

(4) Artículo 71 del Código Procesal Penal.

(5) Artículo 255.1 del Código Procesal Penal. 741
 ART. 257 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

Como se puede apreciar, en el ámbito de las medidas de coerción, la legitim idad que esta­
blece el CPP para ambas partes cumple el mismo sentido de lo que se explicó líneas arriba.

2. El actor civil y el tercero civil solo podrán recurrir respecto

de las medidas patrimoniales que afecten su derecho
en orden a la reparación civil

Respecto al actor civil, empezamos por señalar que el artículo 92 del Código Penal
estatuye que la reparación civil se determina en conjunto con la pena, como consecuen­
cia jurídica del delito. Esto configura la posibilidad de acumular la acción penal con la
acción civil.

En esa línea, el CPP establece que, en principio, le corresponde el ejercicio de la acción

civil al Ministerio Público y al perjudicado por el delito. Además, que si este último se
constituye en actor civil cesa la legitimación del Ministerio Público para intervenir en el
objeto civil del proceso (inciso 1 del artículo 11 del citado Código adjetivo). En tal virtud,
la participación del Ministerio Público será por sustitución, esto es, representa un inte­
rés privado. Por ello, su intervención cesa definitivamente cuando el actor civil se aper­
sona al proceso(6).

Sobre este tema, la Primera Sala Penal de Apelaciones Nacional, en el caso “Narco-
indultos” recaído en el Expediente N° 323-2013-45, fundamentos jurídicos 208 y 209, de
fecha 15 de agosto de 2016, señala lo siguiente:

“La acción civil, en el proceso penal es de naturaleza civil -e n estricto sentido, pri­
vada y patrimonial-, en la medida que el delito o la falta no son el fundamento de la
responsabilidad sino el daño ocasionado, entendido como perjuicio particular sobre
el patrimonio del perjudicado, en su más amplia acepción material, moral, etc. (...)”.

Igual definición mantiene Gimeno Sendra cuando menciona que “actor civil es el
perjudicado que ejerce su derecho de acción civil dentro del proceso penal. Es decir, es
quien ha sufrido en su esfera patrimonial los daños producidos por la comisión del delito,
siendo titular, frente al responsable civil, de un derecho de crédito, bien a título de culpa,
bien por la simple existencia de una responsabilidad objetiva que pudiera surgir con oca­
sión de la comisión de un delito”(7).

De esta manera, podemos observar que en atención al rol que cumple el actor civil
en el proceso, el CPP también le otorga una serie de facultades, entre ellas, interponer
recursos impugnatorios. Por ello, en el ámbito de las medidas de coerción real, cuando el
actor civil advierta que la resolución del juez de desestimar, reformar, sustituir o acumular
la medida a largo plazo no asegurará que se cumpla con su pretensión resarcitoria, podrá
ejercer libremente su derecho de recurrir.

En cuanto al tercero civil, resulta responsable conjuntamente con el imputado por los
daños ocasionados producto de la comisión del delito. Esta responsabilidad civil, como señala

(6) Acuerdo Plenario N° 5-2011/CJ-l 16, fundamento jurídico 7.

742 (7) GIMENO SENDRA., Vicente (2007). Derecho Procesal Penal. 2a edición. Madrid: Colex, p. 181.
PRECEPTOS GENERALES ART. 257

el artículo 11 del CPP, comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización

de los perjuicios materiales y morales. En este sentido, el responsable civil será aquella per­
sona que esté obligada a la restitución o el resarcimiento del daño por el hecho imputado.

Al respecto, Moreno Catena manifiesta que “(•••) el tercero que aparezca como res­
ponsable civil en el proceso penal adquiere esta condición por adoptarse contra él alguna
medida de aseguramiento de la responsabilidad, permitiéndole intervenir tanto durante
la investigación (...) como en el juicio oral (...)”(8).

En este orden de ideas, el tercero civil, en lo concerniente a la defensa de sus intere­

ses patrimoniales, goza de iguales derechos y garantías que el CPP otorga a las demás par­
tes procesales. Por ello, la posibilidad de recurrir solo de aquellas medidas patrimoniales
guarda estrecha relación con sus intereses (resarcitorios) dentro del proceso penal.

^ B IB L IO G R A F ÍA

GIMENO SENDRA, Vicente (2007). Derecho Procesal Penal. 2a edición. Madrid: Colex; MORENO CATENA,
Víctor y otros (2001). Lecciones de Derecho Procesal Penal. Madrid: Colex; SAN MARTÍN CASTRO, César
(2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales.

& JU R IS P R U D E N C IA
El artículo 251 del Código Procesal Penal establece que los autos que reformen o sustituyan las medidas de coerción
son impugnables por el Ministerio Público y el imputado. El actor civil y el tercero civil solo podrán recurrir respecto
de las medidas patrimoniales que afecten su derecho en orden a la reparación civil, por lo que se concluye que la parte
agraviada no estáfacultada para impugnar las medidas de coerciónprocesalpersonal. Exp. N° 160-2007-Huacho.

(8) MORENO CATENA, Víctor y otros (2001). Lecciones de Derecho Procesal Penal. Madrid: Colex, p. 141. 743
 Artículo 258.- Intervención de los sujetos procesales
E n e l p r o c e d i m i e n t o d e i m p o s i c i ó n d e u n a m e d i d a p r e v i s t a e n e s t a s e c c ió n s e g u i d o a n t e
e l j u e z d e l a i n v e s t i g a c i ó n p r e p a r a t o r i a y e n e l p r o c e d i m i e n t o r e c u r s a l , lo s d e m á s s u j e ­
to s p r o c e s a l e s p o d r á n i n t e r v e n i r p r e s e n t a n d o i n f o r m e s e s c r ito s o f o r m u l a n d o c u a l q u i e r
r e q u e r i m i e n t o , lu e g o d e i n i c i a d o e l t r á m i t e . E s t a i n t e r v e n c i ó n p r o c e d e r á s i e m p r e q u e
n o p e lig r e la f i n a l i d a d d e la m e d id a .

Concordancias:
C P P : arts. 253 al 251.

F a b io l a A p a z a T o l e d o

I. Generalidades
El presente artículo se encuentra regulado en el Título I, Sección III, del Segundo
Libro del Código Procesal Penal (en adelante, CPP), y está referido a la actuación de los
sujetos participantes ante el juez de la investigación preparatoria una vez iniciado el pro­
cedimiento para imponer una medida de coerción procesal.

Dada su ubicación en el CPP, está relacionado con los artículos ubicados en la sec­
ción que tiene por n o m e n iu r is “las medidas de coerción procesal”, y guarda especial con­
cordancia con los que le preceden y se ubican dentro del mismo título; por ello, su inter­
pretación debe realizarse de manera sistemática, dado su alcance general para todas las
medidas cautelares.

II. Sujetos procesales

Los sujetos procesales a los que se hace referencia son: el Ministerio Público, como
parte solicitante, el o los imputados, las personas jurídicas, el agraviado, el actor civil, el
tercero civil; estos últimos siempre y cuando estén debidamente incorporados al proceso.

El Ministerio Público, como defensor de la legalidad, es el que ejerce la acción penal

y tiene la exclusividad para solicitar alguna medida al juez, con excepción del embargo y
la ministración provisional de posesión. Está obligado a presentar al juez los requerimien­
tos debidamente motivados y fundamentados.

El actor civil, además de tener la potestad de intervenir luego del pedido fiscal, puede
plantear el requerimiento ante el juez solo cuando se trate de la excepción del embargo y
la ministración provisional de posesión, para ello debe cumplir con los requisitos detalla­
dos en el artículo 255 del CPP, que precisa que “[l]a solicitud indicará las razones en que
se fundamenta el pedido y ( . . . ) acompañará los actos de investigación o elementos de con­
vicción pertinentes”. En determinados delitos, cuyo agraviado es el Estado, es la procura­
duría competente la que se constituye en actor civil, alcanzándole los mismos derechos en
la intervención procesal que a las demás partes.

744
PRECEPTOS GENERALES ART. 258

El agraviado, además de lo señalado, en algunos casos, como en la investigación por

la presunta comisión del delito de usurpación, puede solicitar el desalojo preventivo con­
forme al artículo 311 del CPP.

Por su parte, el tercero civil, de acuerdo al inciso 1 del artículo 113 del CPP, está
facultado, al igual que el imputado, para intervenir en lo que mejor crea conveniente, pues
le asisten los mismos derechos y garantías que al imputado.

La exclusividad del fiscal, antes que las demás partes procesales, para solicitar la
medida y el juez para imponerla, responde no solo al principio de jurisdiccionalidad, sino
que es una regulación necesaria dada la naturaleza de las medidas al ser restrictivas de dere­
chos y, en el caso de las personales, afectar el derecho fundamental a la libertad personal.

III. Oportunidad procesal

El artículo en comento precisa que el procedimiento de imposición de la medida es
el seguido ante el juez de investigación preparatoria, por lo que se entiende claramente que
las etapas en las que se faculta la intervención de las partes son en las que este participa;
es decir, la investigación preparatoria y la etapa intermedia.

Los requerimientos para la imposición de medidas se efectúan, en su mayoría, una

vez formalizada la investigación preparatoria; sin embargo, en el caso de otras, como el
arresto ciudadano, que no es ejecutada por algún órgano jurisdiccional, o la detención pre­
ventiva, que se solicita previa formalización y por actos de investigación urgentes y necesa­
rios, se efectivizan en la etapa de diligencias preliminares, previamente a la continuación
de la investigación preparatoria.

El texto legal puntualiza que la injerencia se realiza una vez iniciado el trámite; es
decir, luego de presentado el requerimiento ante el juez. Incluso, después de emitirse la
resolución que dispone la medida, las partes pueden impugnarla con el recurso que esti­
men conveniente. La facultad de intervención reconocida a las partes es la misma a lo largo
de la duración de la medida, dadas las circunstancias de cada caso, cuando se solicite la
reforma, revocatoria o sustitución.

IV. Cuestiones prácticas en la prisión preventiva

Es pertinente, dada su naturaleza y afectación a un derecho fundamental, prestarles
atención a las medidas de coerción personales privativas de la libertad personal, en espe­
cial a la más gravosa de ellas, la prisión preventiva.

En el caso de estas medidas de coerción personal, es común que el plazo determi­

nado por el juez culmine en la etapa intermedia. Si es que el representante del Ministerio
Público no solicita una prolongación y/o variación de la medida, esta culmina y el o los
afectados quedan en libertad de manera inmediata.

Cuando el Ministerio Público considera que persisten los presupuestos procesales que
motivaron la imposición de la medida, solicita una prolongación, en este caso, al igual que
en el de la variabilidad, se programa una audiencia. En este estadio del proceso, el dere­
cho a la intervención de las partes es vigente con las características y requisitos que el CPP 74!
 ART. 258 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

prevé en los artículos específicos; por ejemplo, el artículo 274, que detalla también los pla­
zos máximos de la medida.

Por otro lado, la defensa del imputado puede solicitar la variación de la medida por
otra menos gravosa o el cese de la misma, con las exigencias que prevé el CPP y en el caso
hayan variado los presupuestos que motivaron su imposición.

V. Carácter facultativo de intervención

Es importante resaltar que la intervención a la que se hace referencia en el presente
artículo es facultativa y no obligatoria, por lo que la participación, ya sea presentando
informes o formulando cualquier otro requerimiento, queda a discrecionalidad de la parte
afectada y/o interesada, su no participación no puede considerarse como comportamiento
incorrecto en el proceso ni generarle consecuencia negativa alguna.

En el caso particular del tercero civil, el inciso 2 del artículo 113 del CPP es muy
claro en señalar que “[s]u rebeldía o falta de apersonamiento, luego de haber sido incor­
porado como parte y debidamente notificado, no obstaculiza el trámite del proceso (...)”.

VI. Alcance procesal

La norma se ubica en el título de preceptos generales, precisamente porque su regula­
ción alcanza a todas las medidas de coerción procesal desarrolladas en la Sección III, que
lleva precisamente ese n o m e n iu r is , y que en sus siguientes títulos regula todo lo concer­
niente a las acotadas medidas de coerción.

La doctrina mayoritaria ha clasificado dichas medidas teniendo en cuenta el objeto

sobre el cual recaen; estas son de carácter procesal y de carácter real; el CPP, en cambio,
las ha desarrollado en los siguientes títulos, dedicándole uno a cada una.

VIL Finalidad y relevancia

La finalidad del presente precepto legal es un proceso imparcial y justo, en el que se
respeten los derechos de las partes y estas tengan las mismas oportunidades, según sea el
caso, para accionar, alegar, impugnar e intervenir; ello en cumplimiento del principio de
igualdad procesal, regulado en el inciso 3 del artículo I del Título Preliminar del CPP, que
prescribe que “[fias partes intervendrán en el proceso con iguales posibilidades de ejercer
las facultades y derechos previstos en la Constitución y en este Código (...)”.

Neyra Flores considera a la igualdad de armas como una exigencia fundamental del
principio acusatorio y expresa que “[n]o es suficiente que haya contradicción en el proceso,
sino que, para que esta sea efectiva, se hace preciso también que ambas partes procesa­
les, acusación y defensa, ostenten los mismos medios de ataque y defensa, lo que implica
que las partes tengan idéntica posibilidad y cargas de alegación, prueba e impugnación”(1).

746 (1) NEYRA FLORES, José Antonio (2010). Manual del nuevoprocesopenal y de litigación oral. Lima: Idemsa, p. 192.
PRECEPTOS GENERALES ART. 258

El citado principio guarda estrecha relación con todos los demás principios del modelo
procesal acusatorio garantista y adversarial, tales como el principio de contradicción, ora-
lidad, derecho a la prueba, derecho a la imparcialidad, entre otros.

La pretensión por el respeto de los derechos de las partes, en cumplimiento de los

principios del proceso penal, como finalidad del presente artículo, lo hace importante,
pues tiene un fin constitucional.

VIII. Carácter limitativo

No obstante lo señalado en el apartado precedente, cabe resaltar la limitación que
hace el artículo en su última parte cuando señala que “[e]sta intervención procederá siem­
pre que no peligre la finalidad de la medida”, y remitiéndonos al artículo 253 del CPP,
dicha finalidad es “(...) prevenir, según los casos, los riesgos de fuga, de ocultamiento de
bienes o de insolvencia sobrevenida, así como para impedir la obstaculización de la averi­
guación de la verdad y evitar el peligro de reiteración delictiva”.

El objetivo de dictarse una medida es claro, así como el respeto por la participación
de las partes en dicho procedimiento; sin embargo, esta intervención no puede perjudicar
la finalidad de las medidas, cuya legalidad ha sido regulada en el artículo VI del Título
Preliminar del CPP. No se puede recurrir al argumento de una vulneración de un derecho,
porque estos le son reconocidos, pero como todo derecho, con las limitaciones respectivas.

^5 B IB L IO G R A F ÍA

NEYRA FLORES, José Antonio (2010). Manual del nuevo proceso penal y de litigación oral. Lima: Idemsa.

747
 TITULO II
LA DETENCIÓN

Artículo 259.- Detención policial( )

L a P o lic ía N a c io n a l d e l P e r ú d e tie n e , s in m a n d a t o j u d i c i a l , a q u ie n s o r p r e n d a e n
f l a g r a n t e d e lito . E x is te f l a g r a n c ia c u a n d o :
1. E l a g e n t e es d e s c u b i e r t o e n l a r e a l i z a c i ó n d e l h e c h o p u n i b l e .
2. E l a g e n te a c a b a d e c o m e te r e l h ech o p u n i b l e y es d e s c u b ie r to .
3. E l a g e n te h a h u id o y h a sid o id e n tif ic a d o d u r a n te o in m e d ia ta m e n te d e sp u é s d e la
p e r p e tr a c ió n d e l hech o p u n ib le , se a p o r e l a g r a v ia d o o p o r o tr a p e r s o n a q u e h a y a
p r e s e n c i a d o e l h e c h o , o p o r m e d i o a u d i o v i s u a l , d i s p o s i t i v o s o e q u i p o s c o n c u y a te c n o ­
lo g ía se h a y a r e g is tr a d o su im a g e n , y es e n c o n tr a d o d e n tr o d e la s v e in t ic u a t r o (2 4 )
h o ra s d e p r o d u c id o e l hech o p u n ib le .
4. E l a g e n te es e n c o n tr a d o d e n tr o d e la s v e in tic u a tr o (2 4 ) h o r a s d e s p u é s d e la p e r p e ­
t r a c i ó n d e l d e l i t o c o n e fe c to s o i n s t r u m e n t o s p r o c e d e n t e s d e a q u e l o q u e h u b i e r e n s i d o
e m p le a d o s p a r a c o m e te rlo o co n se ñ a le s e n s í m is m o o e n su v e s tid o q u e in d i q u e n su
p r o b a b l e a u t o r í a o p a r t i c i p a c i ó n e n e l h e c h o d e li c tu o s o .

Concordancias:
C: art 2 inc. 24 lits.fy g; CP: arts. 440 al 452; LOMP: art. 10; D.Ley N° 25475: art. 12.

E l k y A l e x a n d e r V i l l e g a s P a iv a

I. El derecho a la libertad personal

La detención policial por flagrancia delictiva constituye una injerencia en el derecho
a la libertad personal de los seres humanos, por lo tanto, parece oportuno realizar algunas
precisiones sobre lo que se entiende por el mencionado derecho fundamental.

Así, en la actualidad, bajo el paradigma de un Estado Constitucional de Derecho, la

libertad se concibe como un derecho consustancial a la naturaleza humana, siendo reco­
nocido en todos los tratados y convenios supranacionales como un derecho humano, y en
el ámbito interno, es catalogado como un derecho fundamental.

Sobre este derecho, la Corte ID H ha manifestado que:

“En sentido amplio la libertad sería la capacidad de hacer y no hacer todo lo que esté
lícitamente permitido. En otras palabras, constituye el derecho de toda persona de
organizar, con arreglo a la ley, su vida individual y social conforme a sus propias opcio­
nes y convicciones. La seguridad, por su parte, sería la ausencia de perturbaciones(*)

(*) Texto vigente según modificatoria efectuada por el art. 1 de la Ley N° 29569, publicada el 25-08-2010.
748
LA DETENCIÓN ART. 259

que restrinjan o limiten la libertad más allá de lo razonable. La libertad, definida así,
es un derecho humano básico, propio de los atributos de la persona, que se proyecta
en toda la Convención Americana. En efecto, del Preámbulo se desprende el pro­
pósito de los Estados Americanos de consolidar un régimen de libertad personal y
de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre’, y el
reconocimiento de que ‘solo puede realizarse el ideal del ser humano libre, exento de
temor y de la miseria, si se crean condiciones que permitan a cada persona gozar de
sus derechos económicos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y
políticos’. De esta forma, cada uno de los derechos humanos protege un aspecto de
la libertad del individuo.

En lo que al artículo 7 de la Convención respecta, este protege exclusivamente el

derecho a la libertad física y cubre los comportamientos corporales que presuponen
la presencia física del titular del derecho y que se expresan normalmente en el movi­
miento físico. La seguridad también debe entenderse como la protección contra toda
interferencia ilegal o arbitraria de la libertad física. Ahora bien, este derecho puede
ejercerse de múltiples formas, y lo que la Convención Americana regula son los lími­
tes o restricciones que el Estado puede realizar. Es así como se explica que el artículo
7.1 consagre en términos generales el derecho a la libertad y seguridad y los demás
numerales se encarguen de las diversas garantías que deben darse a la hora de privar
a alguien de su libertad. De ahí también se explica que la forma en que la legislación
interna afecta al derecho a la libertad es característicamente negativa, cuando per­
mite que se prive o restrinja la libertad. Siendo, por ello, la libertad siempre la regla
y la limitación o restricción siempre la excepción”®.

En concordancia con lo expuesto por la Corte IDH , podemos sostener que una de
las manifestaciones del derecho a la libertad®, lo constituye la libertad personal (física o
de locomoción®), la cual cubre exclusivamente los comportamientos corporales, que pre­
suponen la presencia física del titular del derecho y que se expresan normalmente en el
movimiento físico123(4).

(1) Corte IDH. Caso Chaparro A lvarez y Lapo Iñiguez vs. Ecuador. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y
costas. Sentencia del 21 de noviembre de 2007, párrafos 52 y 53.
(2) Modernamente, la libertad ha sido especializada en muchas libertades: de culto, de tránsito, de pensamiento,
de opinión, de expresión, de asociación, de contratación, etc. No hay que olvidar que todas ellas se reducen
a un núcleo genérico común que tiene el designio de dar al ser humano la libertad de actuar para realizarse
mejor. (RUBIO CORREA, Marcial, EGUIGUREN PRAELI, Francisco y BERNALES BALLESTEROS, Enri­
que (2017). Los derechos fundam entales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. A n álisis de los artículos 1 , 2 y
3 de la Constitución. Ia edición, 3a reimpresión. Lima: Fondo Editorial de la PUCP, p. 642).
(3) El TC en reiterada jurisprudencia ha entendido a la libertad personal como libertad de locomoción, así por
ejemplo ha señalado que: “en cuanto derecho subjetivo el derecho a la libertad personal garantiza que no se
afecte indebidamente la libertad física de las personas, esto es su libertad locomotora, ya sea mediante deten­
ciones, internamientos o condenas arbitrarias o ilegales. Los alcances de la garantía dispensada a esta libertad
se extienden a cualquier supuesto de privación de la libertad locomotora, independientemente de su origen y
de la autoridad o persona que la haya efectuado. Garantiza, por tanto, la libertad personal ante cualquier res­
tricción arbitraria (artículo 9 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y artículo 7.3 de la Conven­
ción Americana de Derechos Humanos)”. Véase, STC Exp. N° 07051-2006-PHC/TC-Áncash, del 4 de abril de
2007, f. j. 2.
(4) Corte IDH. Caso Yvon Neptune vs. H aití. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 6 de mayo de 2008, párr. 90. 749
 ART. 259 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

Así, desde un enfoque positivo implica la posibilidad de realizar una actividad deter­
minada (“la persona puede trasladarse, es decir, ir de cuerpo y alma donde prefiera”®) y,
desde una perspectiva negativa, es la prohibición de realizar cualquier acción tendiente a
conminar a una persona a realizar aquello que no quiere. La libertad ambulatoria supone
la posibilidad de que una persona pueda moverse en el espacio sin limitaciones® o injeren­
cias no deseadas®, esto es que se dirija al lugar que desee (aspecto positivo) y la prohibición
de conducir a alguien contra su voluntad a otro (aspecto negativo), o para ser más preci­
sos, la perspectiva negativa supone la prohibición de la privación arbitraria de la libertad®.

Sobre ello, García Toma refiere que: “Dicha facultad conlleva al ejercicio del atributo
del iu s m o v e n d i e t a m b u l a n d i . Es decir, a desplazarse autodeterminativamente en función a
las propias necesidades y aspiraciones personales a lo largo y ancho del territorio, así como
a ingresar o salir de él. En ese contexto, deviene en una condición indispensable para el
libre desarrollo de la personalidad”®.

Sánchez Agesta afirma que: “La libertad significa sustancialmente tres cosas, que jue­
gan siempre en toda afirmación cierta de una libertad; exención o independencia o autono­
mía, por la que se constituye una esfera de autonomía privada, de decisión personal o colec­
tiva protegida frente a presiones que puedan determinarla; poder hacer, esto es, capacidad
positiva, para llevar a cabo esas decisiones y actuar eficazmente en la vida social; libertad
de elección, entre hacer o no hacer, o entre varios haceres posibles”(10).

De esta forma la libertad personal como derecho fundamental permite a la persona

disponer de sí misma y determinar su propia voluntad actuando de conformidad con ella
sin que nadie pueda impedirlo0!), de modo que se reconoce la vigencia del principio de in
d u b io p r o li b é r t a te o en su dimensión más amplia de. f a v o r l i b e r t a ti s , de modo que las limi­
taciones a su ejercicio solo son admisibles en la medida que sean estrictamente indispen-
sables(12). Así, la restricción del derecho a la libertad personal, como es la detención, debe
darse únicamente por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Consti­
tuciones Políticas o por las leyes dictadas conforme a ellas (aspecto material) y, además,56789102

(5) RUBIO CORREA, Marcial, EGUIGUREN PRAELI, Francisco y BERNALES BALLESTEROS, Enrique
(2017). Los derechos fundam entales en la jurisprudencia d el Tribunal Constitucional. A n á lisis de los artículos 1 , 2 y 3 de
la Constitución. Ob. cit., p. 646.
(6) Cfr. MEDINA QUIROGA, Cecilia (2005). L a Convención Americana: Teoría y jurisprudencia. V ida, integridad
personal, libertad personal, debido proceso y recurso ju dicial. Santiago: Facultad de Derecho de la Universidad de
Chile, p. 213.
(7) Cfr. BANACLOCHE PALAO, Julio (1996). L a libertad personal y sus limitaciones. Detenciones y retenciones en el
derecho español. Madrid: McGraw-Hill, p. 54.
(8) Cfr. LANDA ARROYO, César (2018). Los derechos fundam entales. Ia edición, Ia reimpresión. Lima: Fondo
Editorial de la PUCP, p. 47.
(9) GARCIA TOMA, Víctor (2013). Los derechos fundam entales. 2a edición. Arequipa: Adrus, p. 368.
(10) SANCHEZ AGESTA, Luis (1980). Sistema político de la Constitución española de 1 978. Madrid: Revista de
Derecho Privado, p. 118.
(11) Cfr. REBATO PEÑO, María Elena (2013). “El derecho a la libertad y seguridad personal”. En: GARCÍA
GUERRERO, José Luis (director). Los derechos fundam entales. L a vid a , la ig u a ld a d y los derechos de libertad.
Valencia: Tirant lo Blanch, p. 98; MARTÍNEZ PARDO, Vicente José (2006). “El derecho a la libertad y
posible restricción a través de la detención”. En: Boletín d el M inisterio de Justicia. Año 60, N° 2018, Madrid:
Ministerio de Justicia, p. 3237.
(12) Cfr. GUERRA PEREZ, Cristina (2010). L a decisión ju d ic ia l de prisión preventiva. A n álisis jurídico y criminológico.
750 Valencia: Tirant lo Blanch, p. 39.
LA DETENCIÓN ART. 259

con estricta sujeción a los procedimientos objetivamente definidos en la misma (aspecto

formal). Y a su vez, la legislación que establece las causales de restricción de la libertad per­
sonal debe ser dictada de conformidad con los principios que rigen la Convención, y ser
conducente a la efectiva observancia de las garantías en ella previstas(13)145.

Es decir, el contenido del derecho a la libertad personal lo constituye el derecho a no

ser privado de la misma sino en las formas y a través de los procedimientos establecidos en
la Constitución y las leyes internas conforme a los parámetros convencionales.

En conclusión, la norma fundamental reconoce solamente dos tipos de detenciones,

la judicial y la policial en el caso de flagrante delito. Sin embargo -com o refiere Zúñiga
Rodríguez{14)- la propia Constitución deja la “puerta abierta” a la legalización de otras for­
mas de limitación a la libertad personal, cuando el literal b) de la citada norma dice: “No
se permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos
por la ley”. Claro está, que estas limitaciones tendrían que ser menos lesivas que las pre­
vistas en su artículo 2, inciso 24, literal f).

II. Detención: concepto

En sentido amplio la detención puede ser considerada como la privación de la liber­
tad ambulatoria, locomotriz o de movimientos, de forma que el autor de la privación de la
libertad impide al sujeto pasivo trasladarse de un lugar según su libre voluntad. No basta
que se limite el ejercicio de dicha capacidad, sino que es preciso que se la sustraiga ente­
ramente al sujeto pasivo. Impedir la permanencia o acceso a un determinado lugar no es
un supuesto de detención, ya que lo esencial es impedir a un sujeto el alejarse de un lugar
en el que no desea permanecer, siendo solo entonces cuando se puede afirmar que se ha
producido la detención{15).

Este concepto amplio, si bien no es incorrecto en términos gramaticales, debe res­

tringirse cuando se haga referencia a una detención legal propiamente dicha.

Por lo tanto, en sentido estricto, la detención es considerada como una medida de

carácter cautelar personal -distinta a la prisión provisional y a la pena de prisión(16)- que
supone la privación de la libertad ambulatoria por un corto o muy breve periodo(17), es
decir tiene carácter provisionalísimo(18). Implica tanto el impedir que una persona aban­
done un lugar como conducirla contra su voluntad a otro.

Como señala la doctrina, la detención es la medida cautelar personal que consiste

en la privación breve de la libertad personal, limitada temporalmente con el fin de poner

(13) Corte IDH. Caso Servellón Garda y otros vs. Honduras. Sentencia del 21 de setiembre de 2006, párr. 89.
(14) ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura (1994). “Libertad personal, seguridad pública y sistema penal en la Constitu­
ción de 1993”. En: Anuario de Derecho Penal-1994. Lima: Fondo Editorial de la PUCP, p. 30.
(15) Cfr. SALIDO VALLE, Carlos (1997). La detención policial. Barcelona: J.M. Bosch, p. 44.
(16) GIMENO SENDRA, Vicente (2010). Manual de Derecho Procesal Penal. 2a edición, Madrid: Colex, pp. 323 y 326.
(17) Cfr. MORENO CATENA, Víctor (2019). “La detención”. En: MORENO CATENA, Víctor y CORTÉS
DOMÍNGUEZ, Valentín. Derecho Procesal Penal. 9a edición, Valencia: Tirant lo Blanch, p. 316.
(18) Cfr. ASENCIO MELLADO, José-María (2020). “Tema 13. Medidas cautelares personales (I)”. En: ASENCIO
MELLADO, José-María (director). Derecho Procesal Penal. 2a edición. Valencia: Tirant lo Blanch, p. 281. 751
 ART. 259 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

al sujeto detenido a disposición de la autoridad judicial, quien deberá resolver, atendidas

las condiciones legales, acerca de su situación personal, manteniéndola por tiempo mayor
(prisión provisional) o adoptando una medida cautelar menos grave o restableciendo el
derecho a la libertad en su sentido natural(19).

Para De Hoyos Sancho la detención es “la situación fáctica de privación de la liber­

tad ambulatoria de una persona que se caracteriza por su corta duración, instrumentali-
dad y provisionalidad, ya que se practicará con la finalidad de que las autoridades compe­
tentes resuelvan en el tiempo necesario, dentro de los plazos constitucionalmente estable­
cidos, acerca de la situación personal del privado de libertad ”(20).

Ahora bien, la detención se distingue de la prisión provisional, no tanto por su plazo de

duración, que también puede ser reducido, sino porque la detención no implicará el ingreso
en un centro penitenciario, sino que se cumplirá en dependencias normalmente policiales
o judiciales establecidas a tal efecto. Excepcionalmente puede tener lugar la detención en
cualquier lugar o circunstancia, preservando proporcionalmente la dignidad del detenido,
de manera que se permita su inmovilización para evitar momentáneamente su fuga(21).

Como medida cautelar tiene una finalidad instrumental: la de asegurar el manteni­

miento de un estado de hecho o de derecho durante el desarrollo de un proceso, es decir,
asegurar, bajo estrictas garantías, la sujeción al proceso penal de la persona a quien se le
imputa un delito(22). En ese orden de ideas, la detención tiene como objetivo el asegura­
miento provisional del presunto responsable de un ilícito penal, impidiéndole el libre ejer­
cicio de su derecho a la libertad ambulatoria, en su vertiente de libre desplazamiento, a
efectos de evitar su posible sustracción o fuga, o que perturbe los actos iniciales de averi­
guación, oculte los objetos o instrumentos del delito o borre, altere o modifique los ele­
mentos probatorios que puedan incriminarlo con el delito que se investiga.

(19) BARONA VILAR, Silvia (2019). “Lección décimo primera: Las medidas cautelares”. En: MONTERO
AROCA, Juan; GÓMEZ COLOMER, Juan Luis; BARONA VILAR, Silvia; ESPARZA LEIBAR, Iñaki;
ETXEBERRÍA GURIDI, José F. DerechoJurisdiccional. Tomo III: proceso penal. 27a edición, Valencia: Tirant lo
Blanch, p. 280.
(20) DE HOYOS SANCHO, Montserrat (1998). La detención por delito. Pamplona: Aranzadi, p. 23. Por su parte el
Tribunal Constitucional español ha definido a la detención como: “cualquier situación en que la persona se vea
impedida u obstaculizada para autodeterminar, por obra de su voluntad, una conducta lícita, de suerte que la
detención no es una detención que se adopte en el curso de un procedimiento, sino una pura situación fáctica,
sin que puedan encontrarse zonas intermedias entre detención y libertad” (STC español 98/1986, de 10 de
julio). Merece atención el hecho de que el Tribunal se refiera al impedimento de autodeterminar una conducta
lícita, cuando en realidad la detención en sí impide el desarrollo de autodeterminar tanto una conducta lícita
como ilícita; pero, lo más destacable del concepto es que pretende dejar claro que, una de dos: o existe una
situación de detención o existe libertad. La importancia de ello estriba en que las denominadas figuras afines
o fronterizas con la detención deberán incardinarse en una u otra (detención o libertad) de forma necesaria,
dando respuesta a los problemas surgidos en situaciones límite en las que no se observa el estricto régimen
de garantías previstos para la detención. Se considera que no existen zonas intermedias entre la situación de
libertad y la privación de la misma y que, por tanto, a toda situación de privación de libertad le es aplicable el
sistema de garantías previsto para la detención.
(21) NIEVA FENOLL, Jordi (2019). Derecho Procesal III. Procesopenal. Valencia: Tirant lo Blanch, p. 272.
(22) Así: SALAS BETETA, Christian (2012). “La detención: regulación actual y en el nuevo Código Procesal
Penal”. En: Revista Juridica.com. Año II, N° 2, Lima: Librería y Ediciones Jurídicas, disponible en: < http://
752 www.librejur.com/revistajuridica.html>.
LA DETENCIÓN ART. 259

Como afirma Gimeno Sendra la detención “es una medida cautelar ejecutada en
función de la incoación de un proceso penal, cuya finalidad es la de garantizar la futura
aplicación del i u s p u n i e n d i y, de modo inmediato, la de proporcionar al juez el primer sus­
trato fáctico para el inicio de la instrucción formal y la adopción, en su caso, de las medi­
das preventivas que correspondan”(23)24.

En esta perspectiva la detención responde tanto a la necesidad imperiosa de poner fin

a la ejecución de un delito o hacer cesar sus efectos lesivos inmediatos, como a la urgen­
cia de garantizar la presencia judicial del imputado -evitando su fuga- y de realizar con
su concurso actos de investigación y de aseguramiento inaplazables.

Su función es tanto asegurar a la persona del sindicado cuanto garantizar la futura

aplicación del iu s p u n i e n d i mediante la realización inmediata de actos de investigación
urgentes o inaplazables, por ejemplo: interrogatorios, reconocimientos, pericias forenses.
Todo ello en la perspectiva de individualizar a los responsables del hecho delictivo e impe­
dir además el ocultamiento y destrucción de huellas o pruebas del delito{24).

III. Modalidades de la detención

El artículo 2, numeral 24, literal f) de la Constitución, modificado a través de la Ley
N° 30558, del 9 de mayo de 2017, prescribe lo siguiente:

“Artículo 2. - Toda persona tiene derecho:

(...)

24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:

(...)

f. Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o
por las autoridades policiales en caso de flagrante delito. La detención no durará
más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las investigaciones
y, en todo caso, el detenido debe ser puesto a disposición del juzgado correspon­
diente, dentro del plazo máximo de cuarenta y ocho horas o en el término de la
distancia.

Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo, espionaje, tráfico ilícito de

drogas y a los delitos cometidos por organizaciones criminales. En tales casos,
las autoridades policiales pueden efectuar la detención preventiva de los presun­
tos implicados por un término no mayor de quince días naturales. Deben dar
cuenta al Ministerio Público y al juez, quien puede asumir jurisdicción antes de
vencido dicho término”.

(23) GIMENO SENDRA, Vicente (1990). Derecho Procesal. Pomo II. Procesopenal. 3a edición, Valencia: Colex, p. 357.
(24) Cfr. Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia. Casación N° 1-2007-Huaura, fundamento de
derecho quinto, magistrado ponente San Martín Castro. 75
 ART. 259 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

Por su parte, el CPP de 2004 en el Título II (Detención) de la Sección III (Medidas

de coerción procesal) de su Libro Segundo (La actividad procesal) regula precisamente la
detención, pero englobando a las siguientes figuras:

• Detención preliminar judicial (artículo 261).

• Detención policial (artículos 259 y 260.2).
• Arresto ciudadano (artículo 260.1).
• Detención judicial en caso de flagrancia (artículo 266.1).

La detención preliminar judicial y la detención judicial en caso de flagrancia requie­

ren de mandato motivado del juez, por lo que, junto a la detención policial, constituyen
las formas de detención que prevé el artículo 2.24.f de la Constitución. Pero, entonces,
surge la interrogante relacionada a dentro de cuál modalidad de las previstas en la norma
constitucional citada se encuadra el arresto ciudadano.

Sobre ello, podemos decir que el arresto ciudadano no constituye en s tr ic to sen su una
forma de detención, sino que se trata de una medida de restricción menos lesiva que aque­
lla, restricción que encuentra su fundamento constitucional en el artículo 2.24.b de nues­
tra Carta Magna, en la cual se prescribe que solo se permiten restricciones a la libertad
personal cuando estén previamente establecidas por la ley.

De esta manera no existe contradicción alguna con el artículo 2.24.f de la Constitu­

ción, pues bajo el razonamiento señalado queda claro que existen solamente dos modali­
dades conforme a esta última estipulación constitucional: detención por mandato escrito
y motivado del juez (detención preliminar judicial y detención judicial en caso de flagran­
cia) y detención policial, mientras que el arresto ciudadano se constituye en una medida
restrictiva de la libertad menos intrusiva que la detención y de brevísima duración. Ahon­
daremos sobre este aspecto en el Capítulo III de nuestro trabajo, en tanto es allí donde
corresponde hablar en específico sobre el arresto ciudadano. Baste por ahora lo señalado.

No afecta lo anotado en el parágrafo precedente, el hecho de que las figuras en cues­

tión tengan por características comunes su brevedad, limitación temporal, y que no con­
llevan que el imputado sea llevado a un centro penitenciario (cárcel).

IV. La detención policial por flagrancia delictiva

1. Concepto
La detención policial es una medida precautelar(25), de carácter extrajudicial(26), que
consiste en la privación de la libertad personal adoptada por la policía, sin orden judicial,

(25) Consideran a la detención policial como una medida de carácter precautelar: CÁCERES JULCA, Roberto y
LUNA HERNANDEZ, Luis (2014). Las medidas cautelares en el proceso penal. Lima: Jurista Editores, p. 152;
ORE GUARDIA, Arsenio (2014). Manual de Derecho Procesal Penal. Tomo II. Las medidas de coerción en elproceso
penal. Lima: Reforma, p. 88.
(26) ORE GUARDIA, Arsenio (2016). Derecho Procesal Penal peruano. Análisis y comentarios al Código Procesal Penal.
754 Tomo II. Lima: Gaceta Jurídica, p. 80.
LA DETENCIÓN ART. 259

en los únicos supuestos de flagrancia delictiva, con el fin de asegurar la presencia del sujeto,
descubierto precisamente en flagrante comisión delictiva, ante la autoridad competente y
la efectividad del proceso penal.

La detención policial constituye el ejercicio de una obligación impuesta por la espe­

cial misión de la policía de descubrimiento de los delitos y de sus presuntos autores -deber
jurídico en el ejercicio de las funciones que le son propias-(27). Ahora bien, al tratarse la
detención policial como ejercicio de un deber impuesto a la Policía Nacional, su omisión
trae como consecuencia, no solo responsabilidades de carácter administrativo, sino de
carácter penal pues estaríamos frente a un delito de omisión de actos funcionales (artículo
377 del CP) u omisión o retardo injustificado de apoyo policial (artículo 378 del CP)(28).

2. Finalidad
La detención policial tiene dos finalidades, las cuales consisten en asegurar, por un
lado, la presencia del imputado ante la autoridad competente y, por otro, la efectividad
del proceso penal.

La primera de las finalidades aludidas se materializa en el deber que tiene la policía de

poner al detenido, dentro del marco del CPP de 2004 a disposición del Ministerio Público
(art. 263.1). Sin perjuicio de ello, el policía deberá comunicar de la detención al juez de
investigación preparatoria cuando el motivo de la ejecución de esta medida gire en torno
a la investigación de los delitos de terrorismo, espionaje o tráfico ilícito de drogas (artículo
263.1 in f i n e del CPP de 2004).

En tal sentido, la regla de la secuencia lógica temporal de hechos en una detención

policial conforme a las normas anotadas, es como sigue(29):

a) La ejecución del evento delictivo por el sujeto agente.

b) La detención durante la ejecución o inmediatamente después del evento delictivo.

c) La comunicación inmediata por la Policía Nacional del evento delictivo y de la

detención del sujeto agente al fiscal.

d) La asunción de la dirección y control jurídico de la investigación por el fiscal a

partir de la comunicación policial.

(27) Al respecto se ha dicho que la Policía no está supeditada a obtener ninguna orden emanada de otra autoridad,
pues en estos casos actúa en cumplimiento de su obligación constitucional prevista en el artículo 166 de
la carta fundamental que prescribe que la policía investiga y combate la delincuencia, en tal sentido como
autoridad competente, dispone de la facultad suficiente para realizar el acto de la restricción temporal del
derecho a la libertad ambulatoria dentro de los marcos que le otorga el Manual de Derechos Humanos aplicado
a la función policial, Resolución Ministerial N° 452-2006-IN del 31 de mayo de 2006 y de los artículos 67 y
68 del Código Procesal Penal de 2004, acorde con los artículol0.5, 10.11, 10.14 y 11.4 del Decreto Legislativo
N° 1148. (CÁCERES JULCA, Roberto y LUNA HERNÁNDEZ, Luis (2014). Las medidas cautelares en el
procesopenal. Ob. cit., p. 170).
(28) SAN MARTÍN CASTRO, César (2020). Derecho Procesal Penal. Lecciones. 2a edición, Lima: Fondo Editorial del
Inpeccp, p. 449.
(29) Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de Trujillo. Exp. N° 4943-2008, del 1 de octubre de 2008. 755
 ART. 259 LAS MEDIDAS DE COERCION PROCESAL

e) La recaudación y actuación de elementos de convicción de cargo urgente e ina­

plazable del evento delictivo dentro de las 24 horas de la detención, entre ellas, la
manifestación del detenido en presencia de su abogado defensor.

f) La decisión disyuntiva exclusiva del fiscal, antes de las 24 horas de la detención,

si otorga libertad al detenido o mantiene la detención requiriendo en este caso
obligatoriamente al juez de investigación preparatoria el dictado de la prisión
preventiva.

En cualquiera de estos supuestos, el fundamento de esta finalidad radica en la nece­

sidad de que toda privación de libertad, por muy excepcional que fuese, debe estar sujeta
al control de legalidad materializado en el deber, por parte del juez o del fiscal, de verifi­
car la concurrencia o no de los presupuestos que hayan legitimado la procedencia de esta
medida(30).

La segunda finalidad de la detención policial consiste en asegurar la efectividad del

proceso penal. Finalidad que se fundamenta en el deber de la Policía de asegurar la fuente
de prueba y evitar que el sospechoso pueda contaminar o sustraer elementos de convic­
ción determinantes para la fase de investigación previa o diligencias preliminares, sea en
presencia o ausencia del fiscal, pero, en cualquiera de los casos, informándole inmediata­
mente de las acciones tomadas(31).

La Policía que ha efectuado la detención en flagrante delito informará al detenido

el delito que se le atribuye y comunicará inmediatamente el hecho al Ministerio Público.
También informará al juez de la Investigación Preparatoria tratándose de los delitos de
terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas.

Asimismo, advertirá al detenido que le asiste los derechos a:

• Que se le exprese la causa o motivo de dicha medida.

• Designar a la persona o institución a la que debe comunicarse su detención y que

dicha comunicación se haga en forma inmediata.

• Ser asistido desde los actos iniciales de investigación por un abogado defensor.

• Abstenerse de declarar; y si acepta hacerlo, que su abogado defensor esté presente

en su declaración y en todas las diligencias en donde se requiera su presencia.

• Que no se emplee en su contra medios coactivos, intimidatorios o contrarios a

su dignidad, ni a ser sentido a técnicas o métodos que induzcan o alteren su libre
voluntad o a sufrir una restricción no autorizada ni permitida por ley.

• Ser examinado por un médico legista o en su defecto por otro profesional de la

salud, cuando su estado de salud así lo requiera.

(30) ORÉ GUARDIA, Arsenio (2014). Manual de Derecho Procesal Penal. Tomo II. Las medidas de coerción en elproceso
penal. Ob. cit., p. 89.
756 (31) ídem.
LA DETENCION ART. 259

Se debe señalar que en esta diligencia se levantará un acta, que será firmada por el
detenido y la autoridad correspondiente.

3. Flagrancia

En la medida que la detención policial procede en una fase procesal precaria por
su naturaleza, los presupuestos materiales {fumus boni iuris y periculum in mora) apare­
cen estrechamente ligados con un instituto en particular: la flagrancia. Por tal motivo, el
análisis sobre dichos presupuestos no solo no puede desvincularse, sino que además debe
basarse esencialmente, en los elementos constitutivos de este último instituto, el cual vere­
mos a continuación.

3.1. E tim ología y concepto de flagrancia

En lo referente a su etimología se ha dicho lo siguiente: “La palabra flagrante pro­
viene, según Joan Corominas, del latín flagrans, flagrantes-, participio activo de flagare:
arder. Como adjetivo, la palabra flagrante define a lo que se está ejecutando actualmente.
En flagrante: es un modo adverbial que significa: en el mismo acto de estarse cometiendo
un delito’ y equivale a infraganti. La locución: 'infraganti criminí de la que deviene el uso
actual de in fraganti, resulta antigua, pues ya figuraba en 533 en el Código de Justiniano”(32).

Ha dejado dicho Carnelutti que flagrancia es el delito en general, mientras se ve,

o sea para quien lo ve cometer; en otras palabras, para quien está presente a su cumpli­
miento. Esto quiere decir que la flagrancia “no es un modo de ser del delito en sí, sino del
delito respecto a una persona; y, por eso, una cualidad absolutamente relativa; el delito
puede ser flagrante respecto a Ticio y no flagrante respecto a Cayo”(33).

Señala el mismo autor que con relación a esta noción, puede establecerse que la fla­
grancia del delito coincide con la posibilidad para una persona de comprobarlo mediante
una prueba directa; lo cual nos puede conducir erróneamente a afirmar que el delito es fla­
grante en cuanto constituya la prueba de sí mismo, ello significaría que el delito flagrante
es “... el delito que se comete actualmente”, en este sentido no habría delito que no sea o
que al menos no haya sido flagrante, porque todo delito tiene su actualidad; pero la fla­
grancia no es la actualidad sino la visibilidad del delito(34).

Para la Real Academia de la Lengua Española, lo flagrante se presenta cuando algo

se está ejecutando actualmente, en el mismo momento en que el autor está cometiendo
un delito es detenido sin poder huir. Esta definición nos permite apreciar que lo flagrante
es aquello que se está llevando a cabo de forma actual e inmediata, sin lapso de tiempo.

(32) CALDERÓN CRUZ, Edmundo y FABIÁN ROSALES, Ayme (2008). La detención preliminar, Ministerio
Público y control constitucional. Lima: Idemsa, p. 138.
(33) CARNELUTTI, Francesco (1950). Lecciones sobre elprocesopenal. T. II. Traducción de Santiago Sentís Melendo.
Lima: Ediciones Jurídicas Europa-América, p. 77.
(34) Ibídem, pp. 77-78. 757
 ART. 259 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

Acorde con ello es correcto sostener -siguiendo a Rubio Correa(35)- que la situación de
flagrancia se presenta mientras se está produciendo la comisión de la acción delictiva y hasta
que el delincuente desaparece del lugar de los hechos, salvo que huyendo sea perseguido
inmediatamente, caso en el cual la flagrancia permanece hasta que se lo pierde de vista.

En otras palabras, delito flagrante es una continuidad de hecho que va desde el inicio
de los actos ejecutivos del ilícito penal hasta que el delincuente se separa materialmente de
la escena del crimen y eventualmente de la inminencia de su captura si fuera perseguido,
pero existe evidencia indubitable de su intervención en el hecho delictivo.

En similar sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, al sostener que:

“(...) la flagrancia debe entenderse como una evidencia del hecho delictuoso, por lo que
solo se constituirá cuando exista un conocimiento fundado, directo e inmediato del hecho
punible que se viene realizando o que se acaba de realizar. La mera existencia de sospechas
o indicios no es un elemento para constituir la flagrancia”(36).

La Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema en la Casación N° 842-

2016-Sullana, materia de comento, respecto a la flagrancia sostiene lo siguiente:

“La flagrancia es una institución procesal de carácter instrumental o medial, a cuyo

amparo se autoriza que la autoridad penal pueda realizar determinados actos de limi­
tación de derechos fundamentales (medidas de coerción o medidas instrumentales
restrictivas de derechos) con fines de investigación del delito y, en su caso, poder ins­
taurar procedimientos simplificados que dan lugar a una decisión célere: el delito fla­
grante es lo opuesto al delito clandestino; y, como tal, debe cometerse públicamente
y ante testigos. Requiere que la víctima, la policía o un tercero presencien la comi­
sión del delito en el mismo momento en que perpetra (evidencia o percepción senso­
rial del hecho delictivo), y que ante la realización de la infracción penal surja la nece­
sidad urgente de la detención del delincuente para poner coto a la comisión delic­
tiva o impedir la fuga del delincuente. La inmediatez que ello implica hace patente
el hecho delictivo -la flagrancia se ve, no se demuestra- y su comisión por el dete­
nido, de suerte que como existe una percepción directa y sensorial del delito excluye
de por sí toda sospecha, conjetura, intuición o deducción. Se asume, por ello, que
todos los elementos del hecho están presentes y que no cabe elaborar un proceso
deductivo más o menos complejo para establecer la realidad del delito y su partici­
pación del detenido”(37).

3 .2. Presupuestos sustantivos y adjetivos de la flagrancia

Del concepto esbozado en el acápite precedente, se aprecia que la flagrancia implica
una inmediatez temporal y personal con el hecho delictuoso. Y es precisamente estas dos
notas características lo que justifica la excepción al principio constitucional de la reserva

(35) RUBIO CORREA, Marcial (1999). Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo I, Lima: Fondo Editorial de
la PUCP, p. 497.
(36) STC Exp. N° 05423-2008-PHC/TC, f. j. 10.
(37) Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema. Casación N° 842-2016-Sullana, fundamento de Derecho
758 cuarto (magistrado ponente: San Martín Castro).
LA DETENCIÓN ART. 259

judicial para privar de libertad en los supuestos de flagrancia. Aunque debe quedar claro
que solo retrasa -y no elim ina- la intervención judicial.

En ese orden, la detención policial -com o medida cautelar- busca evitar la posibi­
lidad de fuga o la elusión de los efectos de la justicia ante la demora que pueda justificar
requerir al Poder Judicial la orden escrita y motivada que autoriza la detención(38). Por ello,
en clave constitucional, la breve privación de la libertad ambulatoria por un agente poli­
cial únicamente es legítima cuando exista la imposibilidad de obtener una orden judicial
previa, que ocurre cuando se presenta una situación de flagrancia, que implica pues una
inmediatez temporal y personal con algún suceso delictivo.

Es tal la relevancia de la inmediatez personal y temporal como elementos relevantes

de la flagrancia que el Tribunal Constitucional las ha proclamado como requisitos insus­
tituibles para la configuración de dicho instituto(39).

Pero al lado de dichas notas sustantivas que distinguen a la flagrancia, se ubican los
presupuestos objetivos de la misma, los que son la percepción directa y efectiva, y la nece­
sidad urgente de la intervención policial. En virtud de estas últimas, puede presentarse el
caso de que el delito se esté cometiendo o que el sujeto hubiera acabado de cometerlo (fla­
grancia), sin embargo, no será posible la detención si no se ha dado la percepción directa,
y tampoco será posible si no hubiera la necesidad urgente de la intervención policial.

En este sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado que:

“La flagrancia es un instituto procesal con relevancia constitucional que debe enten­
derse como una evidencia del hecho delictuoso respecto de su autor. Así la flagran­
cia se configurará cuando exista un conocimiento fundado, directo e inmediato del
hecho punible que se viene realizando o que se acaba de realizar instantes antes, situa­
ción en la que, por su particular configuración, es necesaria la urgente intervención
de la Policía para que actúe conforme a sus atribuciones. En este sentido, lo que jus­
tifica la excepción al principio constitucional de la reserva judicial para privar de la
libertad a una persona es la situación particular de la urgencia que, en el caso, con­
curriendo los requisitos de la inmediatez temporal e inmediatez personal de la fla­
grancia delictiva, comporta su necesaria intervención policial”(40).

3.2.1. Inm ediatez tem poral

Significa que el delito se debe estar cometiendo o se debe haber cometido apenas
momentos antes. Por este criterio se establece un límite temporal referido a que el hecho
delictivo se produzca con inmediación a su descubrimiento por parte de la autoridad poli­
cial o cuando es producto de la percepción directa por parte de un tercero, se trata de una
apreciación externa y concreta del hecho punible, por lo que no puede basarse en meras

(38) CASTAÑEDA SEGOVIA, Mateo (2009). “Detención policial y configuración de la flagrancia. Análisis de la
STC Exp. N° 03325-2008-PHC/TC”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 22, Lima: Gaceta Jurídica, p. 237.
(39) Véase STC Exps. N° 1923-2006-HC/TC, ff. jj. 2, 4, 5 y 6; N° 1957-2008-PHC/TC, f. j. 6; N° 02194-2009-
PHC/TC, f. j. 5; N° 01871-2009-PHC/TC, f. j. 4; N° 03691-2009-PHC, f. j. 16; N° 05696-2009-PHC, f. j. 4.
(40) STC. Exp. N° 04630-2013-PHC/TC, f. j. 3.3.4. 759
 ART. 259 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

conjeturas o sospechas, sino en la apreciación objetiva del hecho(41)42. Por ello el Tribunal
C onstitucional^ sostuvo en su momento, que capturar a una persona luego de 10 horas
de sucedidos los hechos no cumple con el requisito de inmediatez temporal exigido para
considerar legítima la detención por flagrancia.

Se puede detener por flagrancia a partir del momento en que el agente da inicio a
actos ejecutivos, pero si se encuentra preparando su plan, entonces en este último caso la
detención será abusiva.

Como señala Meini Méndez(43), la flagrancia es un concepto que, por un lado, abarca
el momento en que el autor o los partícipes están cometiendo el delito, lo que incluye a
todos los actos punibles del i t e r c r im in is . De ahí que los actos de inicio de ejecución (aque­
llos posteriores a los actos de preparación y con los cuales empieza la tentativa) son actos
que también quedan abarcados por el concepto de flagrancia. La razón es hasta cierto
punto obvia: los actos de inicio de ejecución, a diferencia de los actos de preparación, son
ya punibles, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 16 del CP. Aquellos actos
realizados inmediatamente después de la consumación del delito deben ser igualmente
incluidos en la flagrancia.

Ahora bien, cuando se dice que el policía tiene el deber de detener en caso de fla­
grante delito, en realidad lo que se quiere decir, en primer lugar, es que se detuvo a una
persona en el momento de la comisión de la conducta típica: el hecho. El policía e x a n te
valora lo que observa, le da un sentido (criminal) al hecho. Solo así se puede decir que ini­
cialmente el sujeto ha vulnerado una norma de determinación (prohibición o mandato).
Esta primigenia imputación es uno de los fundamentos de este tipo de detención. En otras
palabras, el mero dato fáctico no es suficiente para detener legítimamente a una persona
en “flagrancia”, es primordial que el policía evalúe el hecho y lo considere -e n principio-
típico, que haya infringido una norma(44).

Ahora bien, cuando se habla de tipicidad se alude a la vertiente objetiva. De lo con­

trario, la detención de una persona basada en lo puramente subjetivo llevaría a avalar la
detención por sospecha. La detención del partícipe debe también estar regida por los prin­
cipios de inmediatez personal y temporal. El policía debe efectuar una doble valoración: no
solo deber observar que el partícipe ha realizado la (su) conducta típica (auxiliar o deter­
minar a otro a cometer un delito), sino también que el autor haya empezado a ejecutar el
hecho criminal. Solo así la detención será legítima(45).

(41) CÁCERES JULCA, Roberto y LUNA HERNÁNDEZ, Luis (2014). Las medidas cautelares en el proceso penal.
Ob. cit., p. 160.
(42) STC Exp. N° 06142-2006-HC/TC, ff. jj. 5 y 6.
(43) MEINI MÉNDEZ, Iván (2006). “Procedencia y requisitos de la detención”. En: La Constitución comentada.
Tomo I, Lima: Gaceta Jurídica, p. 294.
(44) ALCOCER POVIS, Eduardo (2011). “La detención en caso de flagrante delito y el Derecho Penal”. En: Gaceta
Penal & Procesal Penal. Tomo 25, Lima: Gaceta Jurídica, p. 302.
760 (45) ídem.
LA DETENCION ART. 259

3 .2 .2 . Inm ediatez personal

Significa que el presunto autor se encuentra en el lugar de los hechos, en el momento
de la comisión del ilícito y se vincula al objeto o a los instrumentos del delito, de modo
que ello ofrecería una evidente demostración de su participación en el evento delictivo.

Como señala la doctrina: “De este modo el investigado debe ser encontrado con el
objeto, instrumento o en el proceso de realización del hecho punible, es decir, cometiendo
el delito o cuando acaba de consumarlo e incluso cuando es sorprendido inmediatamente
después de la comisión del hecho con efectos (con las cosas sustraídas, las huellas, vesti­
gios y todo otro medio de confirmación de las consecuencias de la ejecución del delito) o
con instrumentos del delito (cualquier utensilio que fue empleado o que sirva para la eje­
cución del delito”(46).

Con respecto a la inmediatez personal, esta no supone ni implica que basta solo haber
estado físicamente por el lugar de los hechos, es decir la simple cercanía al lugar donde
acontece un delito no es por sí misma elemento objetivo que configure la situación de fla­
grancia delictiva, pues con semejante criterio, todas las personas, incluyendo autoridades
distintas a la interviniente, estarían inmersas en la pretendida flagrancia, sino que, por el
contrario, tienen que aparecer otros elementos que relacionen a la persona con aquel suceso
delictivo, por lo que no se debe detener por simples sospechas para luego investigar y que,
en un caso así, ni la presencia del Ministerio Público convalidaría el acto de detención(47).

3 .2.3. Percepción directa y efectiva

Ello implica que el sujeto haya sido visto directamente o percibido de otro modo,
tal como en material fílmico o fotografías (medio audiovisual) -nunca meramente pre­
suntiva o indiciaría- de ambas condiciones materiales (inmediatez personal y temporal).

Este criterio implica -com o se acaba de decir- una percepción directa, de modo por
ejemplo, que la incriminación de un testigo de oídas o referencial no calza dentro de este
supuesto y, por ende, no podría producirse una detención bajo tal declaración del testigo
de oídas.

Y es precisamente por lo mismo que algunos tipos de flagrancia que recoge el CPP de
2004 que no pueden considerarse como coherentes con este aspecto por lo que no debe­
rían tener asidero como formar legítimas de flagrancia delictiva.

3 .2.4. Necesidad urgente de la intervención policial

Un presupuesto adicional, no para la configuración de la flagrancia, sino para que
proceda la detención policial por flagrancia es la necesidad urgente de la intervención
policial. De tal modo, que la Policía, por las circunstancias concurrentes en el hecho con­
creto, se vea impelida a intervenir inmediatamente con el doble fin de poner término a la
situación existente impidiendo en todo lo posible la propagación del mal que la infracción

(46) CÁCERES JULCA, Roberto y LUNA HERNÁNDEZ, Luis (2014). Las medidas cautelares en el proceso penal.
Ob. cit., p. 163-
(47) Véase STC Exp. N° 1324-2000-PHC/TC, £ j. 2. 76]
 ART. 259 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

penal acarrea y de conseguir la detención del autor de los hechos, necesidad que no exis­
tirá cuando la naturaleza de los hechos permita acudir a la autoridad judicial para obtener
el mandamiento correspondiente(48).

Sobre ello el Tribunal Constitucional ha sostenido que:

“[L]a flagrancia es un instituto procesal con relevancia constitucional que debe enten­
derse como una evidencia del hecho delictuoso respecto de su autor. Así, la flagran­
cia se configurará cuando exista un conocimiento fundado, directo e inmediato del
hecho punible que se viene realizando o que se acaba de realizar instantes antes, situa­
ción en la que, por su particular configuración, es necesaria la urgente intervención
de la policía para que actúe conforme a sus atribuciones. En este sentido, lo que jus­
tifica la excepción al principio constitucional de la reserva judicial para privar de la
libertad a una persona es la situación de particular urgencia que, en el caso, concu­
rriendo los requisitos de la inmediatez temporal e inmediatez personal de la flagran­
cia delictiva, comporta su necesaria Íntervención”(49).

De esta forma el Tribunal Constitucional considera que:

“La intervención urgente sancionada para los casos de flagrancia se justifica consti­
tucionalmente respecto de los delitos de consumación instantánea, pues en los deli­
tos permanentes no se configuraría, en principio, la situación de urgencia que impida
recabar la autorización judicial correspondiente. Por consiguiente, en los delitos de
tenencia de armas, drogas, contrabando y otros, cuya posesión continuada se indica
como almacenada al interior de un domicilio, se requerirá la previa autorización
judicial; pues, aun cuando puedan presentarse de manera concurrente los requisitos
de la flagrancia delictiva, en los delitos permanentes se presenta el decaimiento del
supuesto de la extrema urgencia”(50).

Al respecto, Oré Guardia y LozaÁvalos(51) discrepan de la postura del Tribunal Cons­

titucional, por cuanto consideran que la urgencia (para la evitación de la vulneración del
bien jurídico en los casos en los que se cumplen los requisitos de la flagrancia) es latente. Y
es que, como se sabe, en este tipo de delitos, la situación antijurídica se mantiene mientras
se prosiga voluntariamente con la conducta criminal, por tanto, la vulneración del bien
jurídico persiste en el tiempo lo que hace necesaria la intervención a fin de evitar que se
siga realizando el actuar delictivo cuya comisión es evidente. Por ejemplo, en el caso del
delito de secuestro, que es un delito permanente, la situación antijurídica persiste mien­
tras no se libere a la víctima. Así, en el supuesto de que la Policía advierta con certeza que
una persona está secuestrada en una casa no es necesario solicitar y esperar una respuesta
de la autoridad judicial para ingresar al inmueble, rescatar a la víctima y detener a los res­
ponsables. Dicha autoridad puede (capacidad individual de evitar riesgos) y debe (deber de
garante) ingresar a dicho lugar, liberar al secuestrado y detener a los responsables.

(48) Cfr. FLORIÁN, Eugenio (1934). Elementos de Derecho Procesal Penal. Barcelona: J.M. Bosch, pp. 236 y 237.
(49) STC Exp. N° 3691-2009-HC/TC, f. j. 17.
(50) STC Exp. N° 3691-2009-HC/TC, f. j. 18.
(51) ORE GUARDIA, Arsenio y LOZA AVALOS, Giulliana (2011). Las medidas cautelares personales en el proceso
762 penalperuano. Lima: Reforma, pp. 52-53.
LA DETENCIÓN ART. 259

Los citados autores señalan que lo mismo se presenta en los casos de tenencia ilícita
de armas, de drogas y de contrabando, más allá de que lo vulnerado sean bienes jurídicos
de carácter colectivo (seguridad pública y salud pública, respectivamente) e institucional
(correcto funcionamiento de la administración tributaria), pues la ley no hace distingos:
se refiere a la detención de flagrante delito(52).

Por otra parte, del concepto que nosotros hemos adoptado sobre la flagrancia se tiene
que tal definición, por un lado, abarca el momento en que el autor o los partícipes están
cometiendo el delito, lo que incluye a todos los actos punibles del i t e r c r im in is . De ahí que
los actos de inicio de ejecución (aquellos posteriores a los actos de preparación y con los
cuales empieza la tentativa) son actos que quedan abarcados por el concepto de flagran­
cia, pues los actos de inicio de ejecución, a diferencia de los actos de preparación, son ya
punibles de conformidad con lo dispuesto por el artículo 16 del Código Penal. Aquellos
actos realizados inmediatamente después de la consumación del delito deben ser igual­
mente incluidos en la flagrancia. Esto último obedece a razones de política criminal, que
implican que, por ejemplo, los agentes policiales tienen la facultad y el deber de detener a
quienes, habiendo ya asaltado el banco, huyen con el botín(53).

La apreciación de la flagrancia corresponde -com o sostiene Meini Méndez(54)- a quien

hace efectiva la detención, es decir, al miembro de la Policía Nacional del Perú que efectúa
la detención. Por eso, cuando el efectivo policial cree erróneamente que concurre flagran­
cia, se dará el supuesto del error de tipo del artículo 14 primer párrafo del Código Penal,
cuya consecuencia jurídica es tornar en imprudente la infracción cometida con la detención.

Otro aspecto a considerar es lo referente a la “naturaleza” jurídica de los bienes jurí­

dicos que al estar siendo vulnerados legitimarían la detención del agente que provoca tal
afección. Al respecto consideramos que la detención por flagrancia no se limita solo a los
casos en los que se pone en riesgo o lesiona un bien jurídico individual. La normativa, tanto
constitucional como legal (CPP de 2004), no hace diferencias, sino que se refiere única­
mente a flagrantes delitos, lo que da cabida a que pueda detenerse a una persona cuando
esté realizando actos ejecutivos de cualquier delito, sin discriminar si con tal conducta
delictiva se están vulnerando bienes jurídicos individuales o colectivos, ni quienes deten­
tan su titularidad (particulares o Estado).

Aunque es común que los ejemplos tradicionales de detención en flagrancia descri­

ban casos de puesta en peligro o lesión de bienes jurídicos individuales, lo cierto es que un
Derecho Penal propio de un Estado Social y Democrático de Derecho no debe restrin­
gir los supuestos de detención en flagrancia a un grupo de delitos, sino debe ampliarse a
todos los que nuestro ordenamiento desvalora. Detención que se dará, como se dijo, en
los casos en los que concurran los otros requisitos de la flagrancia (inmediatez temporal y
espacial, por ejemplo)(55).

(52) Ibídem, p. 53.

(53) MEINI MÉNDEZ, Iván (2006). “Procedencia y requisitos de la detención”. Ob. cit., p. 294.
(54) ídem.
(55) Cfr. ALCOCER POVIS, Eduardo (2011). “La detención en caso de flagrante delito y el Derecho Penal”. Ob.
cit., p. 302. 763
 ART. 259 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

3.3. Los tipos de flagrancia regulados en el CPP de 2 0 0 4

Después de haber definido a la flagrancia delictiva y a sus notas distintivas, conviene
ahora hacer referencia a los tipos de flagrancia que regula el artículo 259 del CPP de 2004,
y todos los supuestos que abarca la norma procesal penal resultan legítimos. Veamos:

La Constitución Política del Perú de 1993 alude a la flagrancia en los siguientes términos:

“Artículo 2

(...)
24

(...)
f. Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o
por las autoridades policiales en caso de flagrante delito. La detención no durará
más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las investigaciones
y, en todo caso, el detenido debe ser puesto a disposición del juzgado correspon­
diente, dentro del plazo máximo de cuarenta y ocho horas o en el término de la
distancia (.. .)”(56).

Por su parte, el artículo 259 del CPP de 2004, conforme a su última modificatoria
efectuada con la Ley N° 29569, publicada en el diario oficial E l P e r u a n o el 25 de agosto
de 2010, tiene la siguiente redacción:

La Policía Nacional del Perú detiene, sin mandato judicial, a quien sorprenda en fla­
grante delito. Existe flagrante delito cuando:

1. El agente es descubierto en la realización del hecho punible.

2. El agente acaba de cometer el hecho punible y es descubierto.

3. El agente ha huido y ha sido identificado durante o inmediatamente después de

la perpetración del hecho punible, sea por el agraviado o por otra persona que
haya presenciado el hecho, q por medio audiovisual, dispositivos o equipos con
cuya tecnología se haya registrado su imagen, y es encontrado dentro de las vein­
ticuatro (24) horas de producido el hecho punible.

4. El agente es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas después de la perpe­

tración del delito con efectos o instrumentos procedentes de aquel o que hubie­
ren sido empleados para cometerlo o con señales en sí mismo o en su vestido que
indiquen su probable autoría o participación en el hecho delictuoso(57).

(56) Texto del literal f) según modificatoria efectuada por el artículo único de la Ley N° 30558, publicada el 9 de
setiembre de 2017.
(57) Texto del artículo según modificatoria efectuada por el artículo 1 de la Ley N° 29569, publicada el 25 de
764 agosto de 2010.
LA DETENCION ART. 259

Nuestra norma jurídico-penal establece los conceptos de flagrancia propiamente

dicha, cuasiflagrancia y flagrancia ficta. La flagrancia ficta en nuestro ordenamiento jurí­
dico se plantea en los incisos tercero y cuarto de la ley.

3.3.1. Flagrancia en sentido estricto o propiam ente dicha

Para efectos del CPP de 2004 es el que hemos anotado al principio de este apar­
tado, esto es encontrar al justiciable realizando actos de ejecución propios del delito. En
una expresión coloquial se puede decir que al presunto delincuente se le encuentra “con
las manos en la masa”. Este concepto se corresponde con el inciso 1 del artículo 259 del
citado código, que prescribe: el agente es descubierto en la realización del hecho punible.

Con respecto a este tipo de flagrancia no existe problema alguno en servir como fun­
damento para la incoación del proceso inmediato, pues la contundencia de la evidencia
(flagrancia) amerita ello.

3.3 .2 . La cuasiflagrancia
Se presenta cuando el sospechoso inmediatamente después de realizar el hecho ilí­
cito, emprende la huida y es detenido. En otras palabras, una persona -p o r encontrarse
aún dentro de los alcances de la flagrancia- puede ser detenida aun después de que eje­
cutó o consumó la conducta delictiva, pero siempre y cuando no le hayan perdido de vista
y sea perseguida desde la realización del hecho delictivo. Este concepto halla asidero en
el inciso 2 del artículo 259 del CPP de 2004, cuando se establece que el agente acaba de
cometer el hecho punible y es descubierto.

Se trata de la zona límite entre la flagrancia estricta y la no flagrancia, que se pro­

duce cuando el imputado es perseguido inmediatamente después de cometer el delito, sin
haber sido perdido de vista(58).

En este supuesto consideramos que es posible, igualmente, la incoación del proceso

inmediato, pues aún está presente la inmediatez personal y temporal, así como la percep­
ción directa de ello.

3.3.3. Flagrancia presunta o ficta

Se da en dos supuestos: i) cuando el investigado ha dejado la escena del delito, pero
ha sido identificado ya sea por la víctima, por tercera persona o a través de algún medio
audiovisual u otro análogo que permita reconocerlo plenamente en su individualidad y
diferenciarlo de otras personas(59), habilitándose la posibilidad de su detención hasta las 24
horas posteriores a la comisión del hecho delictivo. Cierto sector la denomina como “fla­
grancia por identificación”; y, ii) cuando solo hay indicios razonables que permiten pensar
que es el autor del delito. Referida al individuo que no ha sido sorprendido ejecutando o

(58) Cfr. RODRÍGUEZ SOL, Luis (1998). Registro domiciliario y prueba ilícita. Granada: Comares, p. 116; GON-
ZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Nicolás (1993). “Entrada y registro en el domicilio”. En: La restricción de los
derechosfundamentales de la persona en elproceso penal. Madrid: Consejo General del Poder Judicial, p. 112.
(59) Cfr. CÁCERES JULCA, Roberto (2010). “La detención policial”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 7,
Lima: Gaceta Jurídica, pp. 244-251. 765
 ART. 259 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

consumando el hecho delictivo, y menos aún ha sido perseguido luego de cometer el ilí­
cito, sino más bien que a dicho sujeto se le encuentra con objetos que hacen presumir la
comisión de un delito.

Como se aprecia solo existen datos que hacen factible evidenciar que la persona es el
sujeto activo de la acción, por lo tanto, desde esta perspectiva, al encontrarle en su poder el
objeto robado o el arma usada para la consumación del hecho delictivo, implica una pre­
sunción de flagrancia(60)61. En tal sentido realmente no es una flagrancia, sino que se trata
de una ficción de la ley para poder detener a una persona que no está comprendida en el
supuesto de flagrancia, a fin de evitar que quede impune el delito. Este abarca a lo estable­
cido en los incisos 3 y 4 del artículo 259 del CPP de 2004.

Consideramos que la ley penal debe describir como únicos supuestos para detener los
casos de flagrancia y cuasiflagrancia, a fin de no vulnerar derechos constitucionales, puesto
que la naturaleza del concepto de flagrancia es la inmediatez (en la realización del hecho
delictivo y en la captura o detención del presunto autor) y, con esta nueva definición (fla­
grancia ficta) se trastoca su esencia misma{61), pues tales requisitos ya no están presentes,
por lo que para proceder a la detención solo se basa en presunciones.

Como sostiene Oré Guardia: “Resulta difícil afirmar que el supuesto de flagrancia
regulado en el artículo 259.3 del CPP de 2004 -e l agente ha huido y ha sido identificado
durante o inmediatamente después de la perpetración del hecho punible, sea por el agra­
viado o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual, dispo­
sitivos o equipos con cuya tecnología se haya registrado su imagen, y es encontrado den­
tro de las veinticuatro horas de producido el hecho punible- se cumpla con los elementos
de la inmediatez temporal y personal, que, por tratarse de la restricción del derecho fun­
damental a la libertad , deben ser evaluados con suma rigurosidad, puesto que la posibili­
dad de error es muy alta si se confía en la memoria de las personas, así como el riesgo de
la posible manipulación de los equipos audiovisuales u otros. En estos casos lo más reco­
mendable sería que se solicite, de ser el caso y en tanto se cumplan con los presupuestos,
una medida de coerción personal contra el presunto responsable del hecho delictivo”(62).

Continúa señalando el citado autor que: “Los cuestionamientos son mayores cuando
se trata del supuesto de flagrancia regulado en el artículo 259.4 del CPP de 2004 -e l agente
es encontrado dentro de las veinticuatro horas después de la perpetración del delito con
efectos o instrumentos procedentes de aquel o que hubieren sido empleados para cometerlo
o con señales en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o participa­
ción en el hecho delictuoso-, esto es, de la presunción de flagrancia, dado que supondría
justificar que personas que posiblemente no participaron en el hecho delictivo puedan ser
detenidos bajo el supuesto de flagrancia. Pueden existir muchos casos en los que la persona
tenga bienes de supuesta procedencia ilícita sin que necesariamente hayan participado en

(60) Cfr. SILVA SILVA, Jorge Alberto (1990). Derecho Procesal Penal. México D.F.: Haría, p. 504. En el mismo sen­
tido SÁNCHEZ VELARDE, Pablo (2004). Manual de Derecho Procesal Penal. Lima: Idemsa, p. 826.
(61) En el mismo sentido PAZ PANDURO, Moisés (2012). “La problemática actual de los delitos contra la libertad
sexual. Violación sexual de menor de edad y supuestos de su flagrancia delictiva”. En: Actualidad Jurídica.
Tomo 218, Lima: Gaceta Jurídica, p. 142.
(62) ORÉ GUARDIA, Arsenio (2016). “Estudio introductorio”. En: REVILLA LLAZA, Percy (coord.). El nuevo
766 procesopenal inmediato. Flagrancia, confesión y suficiencia de elementos de convicción. Lima: Gaceta Jurídica, p. 14.
LA DETENCIÓN ART. 259

la comisión del delito, de modo que su detención -a l amor de la cuasiflagrancia, no reco­

nocida, por lo demás, por nuestra Constitución- sería ilegítima, tanto más si no se cum­
ple con la inmediatez temporal ni personal”(63). Debe enfatizarse en que la tenencia de los
efectos del delito no puede considerarse, por sí solo, suficiente para desvirtuar el principio
de presunción de inocencia. Constituye un indicio aislado que no se acredita cómo llega­
ron a su poder. Los efectos del delito pueden haberse encontrado en un lugar próximo en
que fueron abandonados por el autor del hecho o haberlos adquirido de este, pero consti­
tuye flagrancia del delito por el que se le pretende detener(64).

Estamos de acuerdo con esta postura por cuanto en los supuestos ampliados de fla­
grancia se dificulta la construcción de una imputación concreta pues sus fuentes de infor­
mación son fuentes indirectas; y su resultado, urgido por la celeridad del proceso inmediato,
será una imputación defectuosa, con directa incidencia en situaciones de indefensión(65).

3.4. Plazo de la detención p olicial

El plazo de la detención policial ha sido variado, conforme a la reforma constitucio­
nal anotada, así, en primer lugar, el plazo de 24 horas se ha ampliado al doble, siendo de
48 horas.

Así, actualmente la Constitución Política del Perú de 1993 prescribe lo siguiente:

“Artículo 2

(...)

24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:

(...)
f. Nadie puede ser detenido sino mandamiento escrito y motivado del juez o por
las autoridades policiales en caso de flagrante delito. La detención no durará más
del tiempo estrictamente necesario para la realización de las investigaciones y, en
todo caso, el detenido debe ser puesto a disposición del juzgado correspondiente,
dentro del plazo máximo de cuarenta y ocho horas o en el término de la distancia.

Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo, espionaje, tráfico ilícito de

drogas y a los delitos cometidos por organizaciones criminales. En tales casos,
las autoridades policiales pueden efectuar la detención preventiva de los presun­
tos implicados por un término no mayor de quince días naturales. Deben dar

(63) ídem.
(64) Cfr. Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia. Acuerdo Plenario Extraordinario
N° 2-2016/CIJ-116, considerando 8, párrafos 8-10.
(65) MENDOZA AYMA, Francisco Celis (2016). “Supremos desacuerdos: Acuerdo Plenario N° 2-2016-CIJ-l 16”.
En: REVILLA LLAZA, Percy (coord.). El nuevoprocesopenal inmediato. Flagrancia, confesión y suficiencia de elemen­
tos de convicción. Lima: Gaceta Jurídica, p. 74. 767
 ART. 259 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

cuenta al Ministerio Público y al juez, quien puede asumir jurisdicción antes de

vencido dicho término”(66).

Aquí se debe mencionar el yerro en que ha incurrido el legislador, y que a su vez

demuestra la falta de análisis y debate que debe existir en cada reforma de las leyes perua­
nas, y especialmente cuando se trata de la norma jurídica fundamental de nuestro país.
Decimos esto, por cuanto si bien el artículo 2.24.f) de la Constitución prevé un plazo
máximo de hasta 48 horas para la detención policial por flagrancia, por su parte el artículo
264 del CPP de 2004(67), artículo vigente hasta el momento, establece que la duración
de la detención policial por flagrancia delictiva tiene una duración máxima de 24 horas.

Aun cuando, con base en el principio de supremacía constitucional, tendría que apli­
carse lo estipulado en el artículo 2 .2 4 .F ) de nuestra Constitución, lo cierto es que con ello
se demuestra que el Legislativo no se tomó el tiempo de analizar todas las posibles conse­
cuencias de la reforma constitucional ocurrida, y de la necesidad de tener que acompasar
a dicho cambio constitucional las normas infraconstitucionales, como la hemos citado en
el parágrafo precedente.

Por otro lado, existen dos excepciones al plazo de detención policial por flagrancia
delictiva, uno es el referido al término de la distancia y el otro para casos de espionaje,
tráfico ilícito de drogas, y ahora también para los casos de criminalidad organizada, cuya
duración máxima sería de 15 días.

De la normativa reseñada se observa que se ha acogido el plazo máximo de dura­

ción de la detención policial. El mismo que tiene dos posibilidades, una concreta y otra
abierta y genérica.

La concreta es 48 horas (o 15 días en casos de terrorismo, espionaje, tráfico ilícito de

drogas y en delitos cometidos por organizaciones criminales), mientras que la genérica es
el término de la distancia.

Cabe señalar en este punto que, de presentarse las hipótesis de concurso ideal (artículo
48 del CP) o concurso real (artículo 50 del CP), e incluso el delito continuado (artículo
49 del CP) que podrán dar lugar a la detención del investigado por no más de quince días
siempre y cuando uno de los delitos en concurso sea de terrorismo, espionaje o tráfico ilí­
cito de drogas, o se trate de un delito cometido por organizaciones criminales; para ello
deberá exigirse que la investigación que realiza la Policía Nacional del Perú y por la que el
sujeto permanece detenido, se origine en el delito de terrorismo, espionaje o tráfico ilícito
de drogas, y no en otro u otros delitos que entran en concurso(68).

En lo referente a la inclusión del término de la distancia como criterio a tener en

cuenta para determinar el tiempo que corre desde que se detiene a una persona hasta que

(66) Texto del literal f) según modificatoria efectuada por el artículo único de la Ley N° 30558, publicada el 9 de
setiembre de 2017.
(67) Artículo 264.- Plazo de la detención
1. La detención policial solo dura un plazo de veinticuatro (24) horas o el término de la distancia.
768 (68) Cfr. MEINI MÉNDEZ, Iván (2006). “Procedencia y requisitos de la detención”. Ob. cit., p. 295.
LA DETENCIÓN ART. 259

tiene que ser puesto a disposición del juzgado, indica que no siempre existirá un juez com­
petente ahí donde se produzca la detención.

Es el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial el encargado de aprobar el Cuadro de

Términos de la Distancia (artículo 8 del Texto Unico Ordenado de la Ley Orgánica del
Poder Judicial, Decreto Supremo N° 017-93-JUS, modificado por el artículo 2 de la Ley
N° 27465), y determinar, en consecuencia, cuántos días habrá que adicionar a las 24 horas de
detención en aquellos casos en que no exista un juez competente para asumir competencia.

Por último, debemos mencionar que el segundo párrafo del artículo 2.24.f) de la
Constitución establece que, en los casos citados de terrorismo, espionaje, tráfico ilícito de
drogas y en delitos cometidos por organizaciones criminales, la Policía puede mantener
hasta por 15 días, la “detención preventiva”. Aquí surge la interrogante ¿qué entendemos
por detención preventiva?

Esto es relevante, por cuanto con la anterior normativa procesal penal (Código de
Procedimientos Penales de 1940) tanto la doctrina como la jurisprudencia consideraban
como equivalente las expresiones “detención preventiva” con “prisión preventiva”, por lo
que señala el actual artículo 2.24.f) de la Constitución, podría llevar a al menos pregun­
tarse si se hace alusión a la prisión preventiva o a cualquier otra forma de detención (v. gr.
detención preliminar, detención judicial por flagrancia). Sin embargo, consideramos que
hace referencia a la detención policial, por el contexto en que se haya descrito lo que pres­
cribe el tantas veces citado artículo 2.24.f) de la Constitución. De todos modos, hubiese
sido preferible que, por un criterio de precisión conceptual, el legislador hubiera señalado
que se trata de la detención policial, y no de ninguna otra forma de detención.

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769
 ART. 259 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

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Lima: Fondo Editorial de la PUCP.

770
Artículo 260.- Arresto ciudadano
1. E n lo s c a so s p r e v i s t o s e n e l a r t í c u l o a n t e r i o r , t o d a p e r s o n a p o d r á p r o c e d e r a l a r r e s t o
e n e s ta d o d e f la g r a n c ia d e lic tiv a .
2. E n e s t e c a s o d e b e e n t r e g a r i n m e d i a t a m e n t e a l a r r e s t a d o y l a s c o sa s q u e c o n s t i t u y a n
e l c u e rp o d e l d e lito a la p o lic ía m á s c e rc a n a . S e e n tie n d e p o r e n tr e g a in m e d ia t a e l
tie m p o q u e d e m a n d a e l d ir ig ir s e a la d e p e n d e n c ia p o li c ia l m á s c e rc a n a o a l p o l i ­
c í a q u e s e h a l l e p o r i n m e d i a c i o n e s d e l lu g a r . E n n i n g ú n c a s o e l a r r e s t o a u t o r i z a a
e n c e r r a r o m a n t e n e r p r i v a d a d e su l i b e r t a d e n u n lu g a r p ú b lic o o p r i v a d o h a s ta su
e n tr e g a a la a u t o r i d a d p o lic ia l. E a p o lic ía r e d a c t a r á u n a c ta d o n d e se h a g a c o n s ta r
la e n tr e g a y la s d e m á s c ir c u n s ta n c ia s d e l a in te r v e n c ió n .

Concordancias:
C: art. 2 inc. 24 lit.fi CP: art. 298; DUDH: art. 9-

E d w a r Fa u s t o Q u il ic h e P a r e d e s

Esta figura jurídica coercitiva entró en vigencia el 1 de julio de 2009, mediante el

artículo 2 de la Ley N° 29732, y conforma parte del Código Procesal Penal (en adelante
CPP), que fue incorporado a nuestro sistema normativo por medio del Decreto Legisla­
tivo N° 957, cuya entrada en vigencia se realizó de manera parcial en los diversos distri­
tos judiciales a nivel nacional.

El arresto ciudadano es parte del listado de medidas de coerción procesal y se encuen­

tra señalado como una potestad excepcional a la detención policial, prescrita en el artículo
259(1) del CPP, y el artículo 2, inciso 24, literal f, de la Constitución Política del Perú, la
cual establece que nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado
del juez o por las autoridades policiales en flagrante delito, es por ello que se convierte en
una facultad que le asiste a todo ciudadano para poder privar de la libertad ambulatoria a
una persona en caso de flagrancia delictiva, siempre y cuando se encuentre dentro de los
supuestos de flagrancia.

Arbulú Martínez® señala que el arresto ciudadano es una figura que en la práctica ya
estaba instalada, aunque en sus versiones más violentas. Solo recordemos las detenciones*1234

(1) Artículo 259.- Detención policial

La Policía Nacional del Perú detiene, sin mandato judicial, a quien sorprenda en flagrante delito. Existe fla­
grancia cuando:
1. El agente es descubierto en la realización del hecho punible.
2. El agente acaba de cometer el hecho punible y es descubierto.
3. El agente ha huido y ha sido identificado durante o inmediatamente después de la perpetración del hecho
punible, sea por el agraviado o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual,
dispositivos o equipos con cuya tecnología se haya registrado su imagen, y es encontrado dentro de las
veinticuatro (24) horas de producido el hecho punible.
4. El agente es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas después de la perpetración del delito con
efectos o instrumentos procedentes de aquel o que hubieren sido empleados para cometerlo o con señales
en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o participación en el hecho delictuoso.
(2) ARBULÚ MARTÍNEZ, Víctor. Derecho Procesal Penal. Un enfoque doctrinario y jurisprudencial. Lima: Gaceta
Jurídica, p. 430. 771
 ART. 260 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

en caso de robos o hurtos por parte de las personas de una localidad, al ser prácticas que
podrían tornarse en linchamientos con resultado fatal o con la entrega del detenido muy
golpeado a la Policía. Esos comportamientos, poco acordes con una sociedad civilizada
en los marcos de un arresto ciudadano, tienen que evidenciarse, pues la regla es bastante
clara, los ciudadanos están facultados para detener al presunto delincuente, pero inmedia­
tamente tienen que ponerlo a disposición de la Policía.

Sánchez Velarde(3) manifiesta que el arresto ciudadano o detención por particulares

constituye una facultad que le asiste a todo ciudadano de privar de la libertad ambulato­
ria a una persona, en los casos de delito flagrante, con la obligación de poner al detenido
a disposición de la autoridad policial. El arresto ciudadano se caracteriza: a) por tratarse
de una privación de libertad practicada por un ciudadano; b) por constituir una facultad,
es decir, el ciudadano no está obligado a realizar tal arresto; y c) porque procede solo en
caso de delito flagrante.

En el Acuerdo Plenario 2-2016/CIJ-116(4) se establece que el delito flagrante se con­

figura por la evidencia sensorial del hecho delictivo que se está cometiendo o que se acaba
de cometer en el mismo instante de ser sorprendido el delincuente; de suerte que se conoce
directamente tanto la existencia del hecho como la identidad del autor y se percibe, al mismo
tiempo, la relación de este último con la ejecución del delito y se da evidencia patente de
tal relación. Se trata de una situación fáctica, en la que el delito se percibe con evidencia y
exige inexcusablemente una inmediata intervención [STSE de 3-2-2004], se requiere una
evidencia sensorial y luego de la noción de urgencia.

Asimismo, dentro del desarrollo del referido acuerdo, se tienen en cuenta las notas
sustantivas propias de la flagrancia delictiva, que se distinguen en el siguiente sentido:
a) inmediatez temporal, que la acción delictiva se esté desarrollando o acabe de desa­
rrollarse en el momento en que se sorprende o percibe; y, b) inmediatez personal, que el
delincuente se encuentre en el lugar del hecho en situación o en relación con aspectos del
delito (objetos, instrumentos, efectos, pruebas o vestigios materiales), que proclamen su
directa participación en la ejecución de la acción delictiva.

Así también las notas adjetivas que integran el delito flagrante, las cuales son: a) la
percepción directa y efectiva, vista directamente o percibida de otro modo, tal como
material fílmico o fotografías (medio audiovisual) -nunca meramente presuntiva o indi­
ciaría- de ambas condiciones materiales; y, b) la necesidad urgente de la intervención
policial, la cual debe valorarse siempre en función del principio de proporcionalidad, de
tal suerte que evite intervenciones desmedidas o la lesión desproporcionada de derechos
respecto al fin con ellas perseguidas (conforme: SSTSE de 28-12-1994 y de 7-3-2007).

Ahora bien, dentro de nuestra realidad nacional, esta práctica ya era reconocida en
tanto existían y existen grupos organizados y reconocidos, tales como las rondas campesi­
nas, que tienen reconocimiento constitucional (artículo 149 de la Constitución Política del
Perú), y que fueron promovidas mediante la Ley de Rondas Campesinas (Ley N° 27908,
de enero de 2003), basando su actuación en costumbres propias de su comunidad, lo cual

(3) SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. El nuevoprocesopenal. Lima: Grijley, p. 332.

772 (4) Acuerdo Plenario Extraordinario N° 2-2016/CIJ-116, Proceso penal reformado. Legitimación y alcances.
LA DETENCIÓN ART. 260

brindó el primer alcance para la creación de rondas vecinales, rondas urbanas, que no tie­
nen un reconocimiento similar, pero en la realidad existen; así como la entidad de sere-
nazgo, que forma parte de las municipalidades provinciales. Estos grupos organizados se
crearon por la escasa intervención de las instituciones encargadas de brindar seguridad a
la población en general, como la Policía Nacional, por lo que las personas se reunieron y
formaron estos grupos organizados; sin embargo, el arresto ciudadano no debe ser enten­
dido como un medio por el cual un grupo de personas reunidas puedan impartir justicia,
pues el artículo en mención solamente faculta a estas para realizar un arresto, mas no una
detención, en tanto al haberse realizado el arresto de una persona, bajo los supuestos de la
flagrancia delictiva®, el arrestado debe ser conducido inmediatamente, así como las cosas
que constituyan el cuerpo del delito, a la policía más cercana, quedando totalmente pros­
crito el encerrar o mantener a la persona privada de su libertad ambulatoria en un lugar
público o privado hasta su entrega a la autoridad policial; esta última es la que redactará
un acta donde se haga constar la entrega y las demás circunstancias de la intervención.

Entonces, esta medida coercitiva se caracteriza por ser una prerrogativa facultativa al
ciudadano, en tanto depende de la voluntad propia de participar en la aprehensión de la
persona que se encuentra dentro de los supuestos de flagrancia delictiva, y no una obliga­
ción, como es el caso de los miembros de la Policía Nacional.

Procede siempre en casos de encontrarse en flagrancia delictiva, conforme lo esti­

pula el artículo 259 del Código Procesal Penal, no haciendo diferencia en los supuestos
que lo conforman.

Cabe agregar que en ninguno de los casos se autoriza a las personas que han interve­
nido a ejercer algún tipo de violencia, sea física o verbal y menos de realizar algún tipo de
interrogatorio, pues con ello perturbarían el normal desarrollo de la investigación.

Finalmente, no se requiere de una resolución que autorice a los ciudadanos a parti­

cipar en la actuación de esta medida coercitiva, como el caso de una orden judicialmente
declarada.

BIBLIOGRAFIA
ARBULU MARTÍNEZ, Víctor. Derecho Procesal Penal. Un enfoque doctrinario y jurisprudencial. Lima: Gaceta
Jurídica; SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. El nuevo proceso penal. Lima: Grijley.5

(5) Artículo 259 del Código Procesal Penal. 773

 Artículo 261.- Detención preliminar judicial^
1. E l j u e z d e la in v e s tig a c ió n p r e p a r a to r i a , a r e q u e r im ie n to d e l f is c a l, s in tr á m i te
a lg u n o y te n ie n d o a la v i s t a la s a c tu a c io n e s r e m i t i d a s p o r a q u e l, d i c t a m a n d a t o
d e d e te n c ió n p r e l i m i n a r c u a n d o :
a) N o s e p r e s e n t e u n s u p u e s to d e f l a g r a n c i a d e l i c t i v a , p e r o e x i s t a n r a z o n e s p l a u ­
s ib le s p a r a c o n s id e r a r q u e u n a p e r s o n a h a c o m e tid o u n d e lito s a n c io n a d o con
p e n a p r i v a t i v a d e l i b e r t a d s u p e r io r a c u a tr o a ñ o s y , p o r la s c ir c u n s ta n c ia s d e l
c a so , p u e d e d e s p r e n d e r s e c i e r t a p o s i b i l i d a d d e f u g a u o b s t a c u l i z a c i ó n d e l a
a v e r ig u a c ió n d e la v e r d a d .
b) E l s o r p r e n d i d o e n f l a g r a n t e d e l i t o lo g r e e v i t a r s u d e t e n c i ó n .
c) E l d e te n i d o se f u g a r e d e u n c e n tr o d e d e te n c ió n p r e l i m i n a r .
2. E n lo s s u p u e s to s a n t e r i o r e s , p a r a c u r s a r l a o r d e n d e d e t e n c i ó n s e r e q u i e r e q u e e l
i m p u t a d o s e e n c u e n t r e d e b i d a m e n t e i n d i v i d u a l i z a d o c o n lo s s i g u i e n t e s d a t o s : n o m ­
b r e s y a p e l l i d o s c o m p le to s , e d a d , s e x o , lu g a r , y f e c h a d e n a c i m i e n t o .
3. L a o r d e n d e d e te n c ió n d e b e r á s e r p u e s t a e n c o n o c im ie n to d e la p o li c ía a l a b r e v e d a d
p o s ib le , d e m a n e r a e s c r ita b a jo ca rg o , q u ie n la e je c u ta d e in m e d ia t o .
C u a n d o se p r e s e n te n c ir c u n s ta n c ia s e x tr a o r d in a r ia s p u e d e o r d e n a r s e e l c u m p li­
m i e n t o d e d e t e n c i ó n p o r c o r r e o e le c tr ó n ic o , f a c s í m i l , t e l e f ó n i c a m e n t e u o tr o m e d i o d e
c o m u n i c a c ió n v á l i d o q u e g a r a n t i c e l a v e r a c i d a d d e l m a n d a t o j u d i c i a l . E n to d o s e sto s
c a so s l a c o m u n i c a c i ó n d e b e c o n t e n e r lo s d a t o s d e i d e n t i d a d p e r s o n a l d e l r e q u e r i d o
c o n f o r m e a lo i n d i c a d o e n e l n u m e r a l d o s .
4. L a s r e q u i s i t o r i a s c u r s a d a s a l a a u t o r i d a d p o l i c i a l t i e n e n u n a v i g e n c i a d e s e is m e s e s .
V e n c id o e s t e p l a z o , c a d u c a n a u t o m á t i c a m e n t e b a j o r e s p o n s a b i l i d a d , s a l v o q u e f u e s e n
r e n o v a d a s . L a v i g e n c i a d e l a r e q u i s i t o r i a p a r a lo s c a so s d e t e r r o r i s m o , e s p i o n a j e y
t r á f i c o i l í c i t o d e d r o g a s n o c a d u c a n h a s t a l a e f e c t i v a d e t e n c i ó n d e lo s r e q u i s i t o r i a d o s .

Concordancias:
C: art. 2 irte. 24 lit.f; DUDH: art. 9.

S a ú l A l e x a n d e r V il l e g a s S a l a z a r

I. La detención
Conforme se señala en el artículo 2, inciso 24, literal f, de nuestra Constitución Polí­
tica, nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las
autoridades policiales en caso de flagrante delito. Al respecto, el Tribunal Constitucional
ha señalado que “esta norma constitucional debe ser interpretada de manera teleológica,
vale decir, como prescripciones garantistas con la finalidad de tutelar el derecho a la liber­
tad individual; desde tal perspectiva, resulta inconstitucional la habilitación de cualquier
supuesto no contemplado bajo estas dos circunstancias”^. (*)

(*) Texto vigente según modificatoria efectuada por el art. 2 del Decreto Legislativo N° 1298, publicado el 30-12-
2016.
774 (1) STC Exp. N° 01953-2010-PHC/TC.
LA DETENCIÓN ART. 261

Asimismo, nuestro Código Procesal Penal (Decreto Legislativo N° 957, en adelante

CPP) ha establecido en su Libro Segundo (“La actividad procesal”), Sección III (“Medidas
de coerción procesal”), Título II, el régimen de la detención. En este título encontramos
a las figuras de la detención policial (artículo 259), el arresto ciudadano (artículo 260) y
la detención preliminar judicial (artículo 261). Al respecto, partiremos por señalar que la
detención forma parte de las medidas de coerción personal; así, conforme apunta Gimeno
Sendra la detención “constituye una medida cautelar de naturaleza personal y provisiona-
lísima, que puede adoptar la autoridad judicial, policial e incluso los particulares, consis­
tente a la limitación del derecho a la libertad del imputado con el objeto esencial, bien de
ponerlo a disposición de la autoridad judicial, bien, si se encuentra ya en dicha situación,
de resolver sobre la misma, restableciendo dicho derecho o adoptando una medida caute­
lar menos interina”®.

En este sentido, la detención como medida de coerción personal limita de manera

breve la libertad ambulatoria de una persona, cuyo objetivo es “el aseguramiento provisio­
nal del presunto responsable de un ilícito penal, impidiéndole el libre ejercicio de su dere­
cho a la libertad ambulatoria, en su vertiente de libre desplazamiento, a efectos de evitar
su posible sustracción o fuga, o que perturbe los actos iniciales de averiguación, oculte los
objetos o instrumentos del delito o borre, altere o modifique los elementos probatorios que
puedan incriminarlo con el delito que se investiga”®.

II. La detención preliminar judicial

Es aquella medida de privación de la libertad ambulatoria dispuesta por el órgano
jurisdiccional (juez de investigación preparatoria) en el decurso de una investigación penal
cuando no exista el supuesto de flagrancia delictiva, o de existido, el sujeto activo del ilícito
penal logre evitar su detención o ya siendo detenido se fugare de un centro de detención
preliminar. Esta medida de coerción se presenta a solicitud del representante del Ministe­
rio Público, siendo otorgada sin trámite alguno, teniendo el juez de la investigación pre­
paratoria las actuaciones remitidas por aquel y mediante auto motivado en este sentido,
conforme señala el profesor San M artín Castro en referencia a lo establecido en el artículo
261 del CPP, debe tener en consideración los presupuestos materiales para el dictado de
la detención preliminar que son: “a) razones plausibles para considerar la comisión de un
delito; b) motivos de detención: que se desprenda cierta posibilidad de fuga; y, c) delito
de determinada entidad, como expresión del principio de proporcionalidad: que el delito
esté sancionado con una pena privativa de libertad superior a cuatro años. Otros supues­
tos de detención son el sorprendido en flagrante delito que logre huir y el que se fuga de
un centro de detención preliminar”®.

En atención a lo antes indicado es necesario señalar que, para el dictado de esta

medida de coerción procesal, deben concurrir los siguientes presupuestos: f u m u s d e li c ti
c o m issi, p e r i c u lu m in m o r a , y la gravedad de la pena; así, con relación al primer presupuesto,

(2) GIMENO SENDRA, Vicente (2012). Derecho Procesal Penal. Madrid: Civitas, p. 573.
(3) VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander (2013). ha detención y la prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal.
Lima: Gaceta Jurídica, p. 22.
(4) SAN MARTÍN CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales, p. 450. 775
 ART. 261 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

este se presenta cuando nos encontramos ante un hecho que reviste un carácter delictivo,
y aunado a ello la probabilidad de participación del imputado; con referencia al segundo
presupuesto nos encontramos ante el peligro procesal constituido por el peligro de fuga
y el peligro de entorpecimiento de la actividad probatoria; y, con relación a la gravedad
de la pena como último presupuesto, nuestro CPP se ha decantado por establecer que se
requerirá de la detención preliminar judicial cuando la pena mínima conminada de delito
imputado sea de cuatro (4) años de pena privativa de la libertad.

Así, pues, de lo establecido en el literal a) del inciso 1 del artículo 261 del CPP, pode­
mos apreciar el primer presupuesto antes referido cuando se señala que: “existan razones
plausibles para considerar que una persona ha cometido un delito”, siendo necesario esta­
blecer qué entendemos por plausible; así, la Real Academia de la Lengua Española define
el término plausible en dos acepciones: i) que es digno de ser aplaudido o elogiado, ii) que
admite aprobación o justificación; por lo que podemos afirmar que cuando el legislador
estableció que para el dictado de la detención preliminar es necesario que existan razones
plausibles hace referencia a la acepción de razones justificadas. Asimismo, la Sala Perma­
nente de la Corte Suprema ha establecido en el fundamento quinto de la Casación N° 001-
2017-Huaura, que: “razones plausibles son sospechas o indicios concretos y determinados
de que una persona ha cometido un delito”.

Con relación al segundo presupuesto, p e r i c u lu m in m o r a , se desprende de lo establecido

en la parte i n j i n e del literal a) del inciso 1 del artículo 261 del CPP que “por las circuns­
tancias del caso pueda desprenderse cierta posibilidad de fuga”, aunado a ello el artículo
en comento también establece los supuestos de detención preliminar judicial cuando el
imputado es sorprendido en flagrante delito pero logre evitar la detención (literal b, inciso
1, del artículo 261) y el detenido que se fuga de un centro de detención preliminar (literal
c, inciso 1, del artículo 261), apreciándose que en la detención preliminar judicial se pone
mayor énfasis en la posibilidad de que el imputado eluda a la administración de justicia, lo
cual es correcto, pues dada la duración de la medida no tendría sentido invocar su adop­
ción para impedir que el imputado obstaculice la actividad probatoria{5).

Por otro lado, el numeral 2 del artículo 261 del CPP señala que para cursar la orden
de detención se requiere que el imputado se encuentre debidamente individualizado con
los siguientes datos: nombres y apellidos completos, edad, sexo, lugar y fecha de naci­
miento, es decir, se requiere una necesaria individualización sobre la persona en la cual
recae la medida de coerción, pues, el propósito de esto es evitar posibles detenciones arbi­
trarias que se presenten por temas de homonimia(6).

Asimismo, conforme a lo establecido en el numeral 3 del artículo en comento, la

orden de detención dictada por el juez de investigación preparatoria deberá ser puesta en
conocimiento de la Policía a la brevedad posible, de manera escrita bajo cargo, quien la eje­
cutará de inmediato; sin embargo, cuando el caso lo amerita la orden de detención puede
ser cursada a la Policía por la vía más rápida: correo electrónico, facsímil, telefónicamente
u otro medio de comunicación válido que garantice la veracidad del mandato judicial.5

(5) VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander (2013). La detención y la prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal.
Ob. cit., p. 28.
776 (6) NEYRA FLORES, José Antonio. (2015). Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo II. Lima: Idemsa, p. 155.
LA DETENCIÓN ART. 261

Es necesario recordar que, conforme a lo establecido en el numeral 4 del artículo

materia de comentario, las requisitorias cursadas a la autoridad policial tendrán una vigen­
cia de seis (6) meses a cuyo término caducarán, salvo que fuesen renovadas; sin embargo,
cuando nos encontremos frente a los delitos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de
drogas, la requisitoria cursada no caducará hasta la efectiva captura del requisitoriado.

^ BIBLIOGRAFIA
GIMENO SENDRA, Vicente (2012). Derecho Procesal Penal. Madrid: Civitas; NEYRA FLORES, José Anto­
nio. (2015). Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo II. Lima: Idemsa; SAN MARTÍN CASTRO, César
(2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales; VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander (2013).
La detención y la prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal. Lima: Gaceta Jurídica.

777
 Artículo 262.- Motivación del auto de detención
E l a u t o d e d e t e n c i ó n d e b e r á c o n t e n e r lo s d a t o s d e i d e n t i d a d d e l i m p u t a d o , l a e x p o s i c ió n
s u c i n t a d e lo s h e c h o s o b je t o d e i m p u t a c i ó n , lo s f u n d a m e n t o s d e h e c h o y d e d e r e c h o , c o n
m e n c i ó n e x p r e s a d e l a s n o r m a s le g a l e s a p l i c a b l e s .

Concordancias:
C: arts. 2 inc. 24 Hts.fyg, 139 inc. 5.

S a ú l A l e x a n d e r V il l e g a s S a l a z a r

I. Motivación del auto escrito de detención preliminar judicial

El artículo 2, inciso 24, literal f, de nuestra Constitución Política establece que nadie
puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autorida­
des policiales en caso de flagrante delito; en este sentido, cuando nos encontramos frente
al primer supuesto de detención (detención preliminar judicial) es necesaria la emisión de
un auto escrito y debidamente motivado por el órgano jurisdiccional competente (juez de
investigación preparatoria), ello en aplicación del principio de jurisdiccionalidad.

Así, pues, como se señaló en el análisis del artículo 261 del Código Procesal Penal
(en adelante CPP), si bien el juez de la investigación preparatoria a solicitud del fiscal, sin
trámite alguno y teniendo a la vista las actuaciones remitidas por aquel, dictará mandato
de detención, el cual deberá ser debidamente motivado; ello con la finalidad de evitar arbi­
trariedades judiciales, más aún, si a través de este mandato de detención se afectará de
manera temporal la libertad ambulatoria de un individuo, siendo una garantía procesal el
hecho de que la persona sobre la cual recaerá la detención preliminar judicial conozca de
manera clara los fundamentos que justifican la privación de la libertad, a efectos de que
esta persona pueda ejercer su derecho de defensa.

En igual sentido, Bernardo San José ha señalado que “toda resolución judicial que
limite o restrinja el ejercicio de un derecho fundamental ha de estar debidamente moti­
vada, de forma que las razones fácticas y jurídicas de tal limitación puedan ser conocidas
por el afectado, ya que solo a través de la expresión de las mismas se preserva el derecho de
defensa y puede hacerse, siquiera sea a posterior, el necesario juicio de proporcionalidad
entre el sacrificio del derecho fundamental y la causa a la que obedece”(1).

Siendo ello, podemos afirmar que por mandato constitucional el auto que ordene la
detención preliminar de un imputado debe ser debidamente motivado, pues como se esta­
blece en el inciso 5 del artículo 139 de la Constitución, es una garantía del debido proceso
la motivación escrita de las resoluciones judiciales, con mención expresa de la ley aplicable
y de los fundamentos de hecho en que se sustenta.

(1) BERNARDO SAN JOSÉ, Alicia (2009). “La restricción de los derechos fundamentales en las diligencias de
investigación del proceso penal y las exigencias derivadas del principio de proporcionalidad”. En: IUS. Revista
778 del Instituto de CienciasJurídicas de Puebla A.C. N° 24, p. 10.
LA DETENCIÓN ART. 262

II. La debida motivación

Con relación a lo antes acotado, podemos decir que el derecho a la motivación sig­
nifica, en su contenido esencial, que “cualquier decisión cuente con un razonamiento que
no sea aparente o defectuoso, sino que exponga de manera clara, lógica y jurídica los fun­
damentos de hecho y de derecho que la justifican, de manera tal que los destinatarios, a
partir de conocer las razones por las cuales se decidió en un sentido o en otro, estén en la
aptitud de realizar los actos necesarios para la defensa de su derecho. El derecho a la moti­
vación es un presupuesto fundamental para el adecuado y constitucional ejercicio del dere­
cho a la tutela procesal efectiva”®.

Nuestro ordenamiento legal, y en particular nuestra Constitución Política, ha regu­

lado el deber de motivación de las resoluciones como un principio y derecho de la función
jurisdiccional. Específicamente el artículo 139 de la Constitución dispone: “Artículo. 139.-
Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (...) 5. La motivación escrita de las
resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con
mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan”.

De igual manera, a nivel legislativo, la Ley Orgánica del Poder Judicial establece
coincidentemente lo siguiente: “Artículo 12.- Fundamentación y motivación de resolu­
ciones: Todas las resoluciones, con exclusión de las de mero trámite, son motivadas, bajo
responsabilidad, con expresión de los fundamentos en que se sustentan. Esta disposición
alcanza a los órganos jurisdiccionales de segunda instancia que absuelven el grado, en cuyo
caso, la reproducción de los fundamentos de la resolución recurrida, no constituye moti­
vación suficiente”.

Así, pues, se ha consagrado a nivel constitucional el derecho a la motivación adecuada

de las resoluciones como un elemento esencial del derecho fundamental a un debido pro­
ceso, reconocimiento que también se produce a nivel de los tratados internacionales sobre
derechos humanos. Así, Donoso Castellón, refiriéndose a la Declaración Universal de Dere­
chos Humanos, al Pacto de Derechos Civiles y Políticos y al Pacto de San José, precisa
que: “En los mismos textos antes señalados, encontramos una garantía muchas veces no
cumplida: y es que las resoluciones judiciales deben basarse en motivación expresamente
determinada y en la explicitación de la manera como el juez llegó a la decisión; es común
que muchas veces, se empleen fórmulas estereotipadas y generales, como calcadas, de un
proceso a otro. Esto no es aceptable en el debido proceso (...)”2(3).

El Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse respecto a este

punto, dentro del Expediente N° 1480-2006-AA/TC, indicando que “el derecho a la debida
motivación de las resoluciones importa que los jueces, al resolver las causas, expresan las
razones o justificaciones objetivas que los llevan a tomar determinada decisión. Esas razo­
nes, (...) deben provenir no solo del ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso, sino
de los propios hechos debidamente acreditados en el trámite del proceso”.

(2) STC Exp. N° 6712-2005-HC/TC (fundamento jurídico 15).

(3) DONOSO CASTELLÓN, Arturo (1993). “El debido proceso y la legislación internacional”. En: Biblioteca
Edino, Criminología y Derecho Penal. Año II, enero-diciembre. N° 3-4, p. 251. 779
 ART. 262 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

Por su parte, en la sentencia recaída en el Expediente N° 00728-2008-PHC/TC (Giu-

liana Flor de María Llamoja Hilares), el Tribunal Constitucional señaló que “el derecho
a la debida motivación de las resoluciones judiciales es una garantía del justiciable frente
a la arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones no se encuentren justificadas en
el mero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el ordena­
miento jurídico o los que derivan del caso”.

Por otro lado, es importante resaltar que el derecho a la debida motivación no solo
es aplicable al ámbito jurisdiccional, pues, al ser un derecho fundamental, este también
alcanza a la actividad desplegada por el Ministerio Público, es por ello que conforme se
ha establecido en el artículo 122, numeral 5, del CPP, las disposiciones y los requerimien­
tos deben estar motivados; en el caso de los requerimientos, de ser el caso, estarán acom­
pañados de los medios de convicción que lo justifiquen; siendo que “el requerimiento res­
pectivo realizado por el fiscal a cargo de la investigación, es decir el pedido de detención
realizado por la autoridad del Ministerio Público debe dar cuenta de manera suficiente de
las razones que le llevan a realizar tal requerimiento”{4).

^ BIBLIOGRAFÍA
BERNARDO SAN JOSE, Alicia (2009). “La restricción de los derechos fundamentales en las diligencias
de investigación del proceso penal y las exigencias derivadas del principio de proporcionalidad”. En: 1US.
Revista del Instituto de CienciasJurídicas de Puebla A.C. N ° 24; CASTILLO ALVA, José Luis (2012). "La obli­
gación constitucional de motivar las resoluciones del Ministerio Público”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal.
Tomo 38. Lima: Gaceta Jurídica; DONOSO CASTELLÓN, Arturo (1993). “El debido proceso y la legis­
lación internacional”. En: Biblioteca Edino. Criminología y Derecho Penal. Año II, enero-diciembre. N° 3-4.

(4) CASTILLO ALVA, José Luis (2012). “La obligación constitucional de motivar las resoluciones del Ministerio
780 Público”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 38. Lima: Gaceta Jurídica, p. 317.
Artículo 263.- Deberes de la policía
1. L a p o l i c í a q u e h a e f e c t u a d o l a d e t e n c i ó n e n f l a g r a n t e d e l i t o o e n lo s c a s o s d e
a r r e s to c iu d a d a n o , in f o r m a r á a l d e te n i d o e l d e lito q u e se le a t r i b u y e y c o m u n ic a r á
i n m e d i a t a m e n t e e l h e c h o a l M i n i s t e r i o P ú b li c o . T a m b i é n i n f o r m a r á a l j u e z d e l a
i n v e s t i g a c i ó n p r e p a r a t o r i a t r a t á n d o s e d e lo s d e l i t o s d e t e r r o r i s m o , e s p i o n a j e y t r á f i c o
ilíc ito d e d ro g a s.
2. E n lo s c a so s d e l a r t í c u l o 2 6 1 , s i n p e r j u i c i o d e i n f o r m a r a l d e t e n i d o d e l d e l i t o q u e s e
le a tr ib u y e y d e la a u t o r i d a d q u e h a o r d e n a d o su d e te n c ió n , c o m u n ic a r á la m e d i d a
a l M i n i s t e r i o P ú b li c o y p o n d r á a l d e t e n i d o i n m e d i a t a m e n t e a d is p o s ic i ó n d e l j u e z d e
l a i n v e s t i g a c i ó n p r e p a r a t o r i a . E l j u e z , t r a t á n d o s e d e lo s l i t e r a l e s a ) y b ) d e l n u m e r a l
1 d e l a r tíc u lo 2 6 1 , in m e d ia ta m e n te e x a m in a r á a l im p u ta d o , con la a s is te n c ia d e su
d e f e n s o r o e l d e o fic io , a f i n d e v e r i f i c a r s u i d e n t i d a d y g a r a n t i z a r e l c u m p l i m i e n t o
d e s u s d e r e c h o s f u n d a m e n t a l e s . A c t o s e g u i d o , lo p o n d r á a d is p o s i c i ó n d e l f i s c a l y lo
i n g r e s a r á e n e l c e n t r o d e d e t e n c i ó n p o l i c i a l o t r a n s i t o r i o q u e c o r r e s p o n d a . E n lo s
d e m á s l i t e r a l e s , c o n s t a t a d a l a i d e n t i d a d , d i s p o n d r á lo c o n v e n i e n t e .
3. E n to d o s lo s ca so s, l a p o l i c í a a d v e r t i r á a l d e t e n i d o o a r r e s t a d o q u e l e a s i s t e lo s d e r e ­
ch o s p r e v i s t o s e n e l a r t í c u l o 7 1 . D e e s a d i l i g e n c i a s e l e v a n t a r á u n a c t a .

Concordancias:
C: art.l; CPP: arts. 71, 259, 260, 261.

J o s é L u i s Q u i s p e Va l l e j o s

I. Introducción
Con el antiguo Código de Procedimientos Penales la Policía Nacional tenía más facul­
tades que deberes. No había una regulación clara de cuáles eran los deberes que limitaran
la actuación en la investigación policial; consecuentemente, la Policía Judicial -órgano
encargado de la investigación- tenía carta abierta para utilizar los medios que a su juicio
eran los “más adecuados” para la orientación de su investigación, llegando al extremo de
considerar a la detención como condición s in e q u a n o n para alcanzar el éxito de la misma.

A pesar de la “atribución”(1) que anunciaba el artículo 159.4 de la Constitución Polí­

tica de 1993, que reformando la Constitución de 19791(2) otorgaba al Ministerio Público la
“facultad” de “conducir desde su inicio la investigación del delito”, no fue hasta la dación
del nuevo Código Procesal del 2004 que la Fiscalía tuvo que llevar a la práctica su titulari­
dad en la investigación del delito y el consecuente direccionamiento de casi toda la actua­
ción policial; quedando este pequeño margen de discrecionalidad policial -cuyo funda­
mento es la excepcionalidad del descubrimiento in l o c o - para las circunstancias urgentes,

(1) Cfr. BERNALES BALLESTEROS, Enrique (1997). La Constitución de 1993. Análisis comparado. 3a edición.
Lima: ICS, p. 705.
(2) El inciso 5 del artículo 250 de la Constitución Política de 1979 únicamente señalaba como facultad del Minis­
terio Público la de “vigilar e intervenir en la investigación del delito desde la etapa policial”. 781
ART. 263 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

como la flagrancia, “pues solo en casos excepcionales se le confiere a la policía la facultad

de realizar diligencias restrictivas de derechos sin el fiscal”(3).

A tal efecto, conforme al artículo 67, la Policía puede realizar las diligencias que ten­
gan el carácter de urgente y sobre todo, imprescindibles e irreproducibles en el tiempo.
Siendo así individualiza a los autores, toma conocimiento de las denuncias, reúne y asegura
las fuentes de prueba en dicha urgencia; en todos los demás casos donde no se requiera con
carácter de urgencia y necesidad en la investigación, actuará bajo la dirección del fiscal(4).

II. Análisis del artículo 263 del CPP

El análisis exegético del artículo 263 nos obliga a seleccionar los verbos dominan­
tes del contenido de cada uno de sus numerales, y a describirlos -m ás que en su sentido
semántico- a la luz de la práctica sistémica del Código y de los cauces doctrinales que se
han construido para su implementación.

En ese sentido, a continuación procederemos a analizar de manera diferenciada cada

uno de los numerales del artículo 263, que con fines didácticos denominaremos “deberes
de la policía durante la detención”, ya que en conjunto sus párrafos engloban a la deten­
ción por flagrancia delictiva; la detención a consecuencia del arresto ciudadano, y la deten­
ción judicial propiamente.

1. Primer numeral del artículo 263

Los deberes ineludibles de la Policía Nacional, según el primer numeral del artículo
en análisis, son los siguientes:

• En la detención en flagrante delito o en el caso de arresto ciudadano -tem as con­

tenidos en artículos ya desarrollados precedentemente- la Policía Nacional tiene
la obligación de:

1. Informar al detenido “el delito que se le atribuye”.

2. Comunicar inmediatamente el hecho al Ministerio Público; y

3. Informar al juez de la investigación preparatoria cuando se trate de casos de

terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas.

1.1. Deber de informar al detenido el delito que se le atribuye

Mas allá de la fácil comprensión del verbo informar -que según la Real Academia
Española significa “enterar o dar noticia de algo”(5)- y teniendo en cuenta que “el delito”
cuyo conocimiento debe enterarse al detenido aún no ha sido descubierto plenamente por
la autoridad policial, la pregunta que salta inmediatamente en la práctica es: ¿cuál es el

(3) NEYRA FLORES, José Antonio (2010). Manual del nuevoprocesopenal y de litigación oral. Lima: Idemsa, p. 224.
(4) ESPINOZA RAMOS, Benji (2018). Litigación penal. Manual de aplicación delproceso común. Lima: Grijley, p. 139-
(5) Consultado en http://www.rae.es/obras-academicas/diccionarios/diccionario-de4a-lengua-espanola, el 21 de
noviembre 2018.
LA DETENCION ART. 263

mínimo contenido del mensaje o información -respecto al delito- que la Policía Nacional
debe darle al afectado por la detención para que esta sea considerada válida?

La respuesta a esta pregunta pasa por una revisión obligatoria del respaldo legal y
constitucional de este deber de la Policía -y derecho del detenido®- contenidos, respecti­
vamente, en el numeral 14 del artículo 139 de la Constitución Política y en el numeral 2
del artículo 71 del Código Procesal Penal, que a la letra señalan:

• Constitución de 1993, artículo 139, numeral 14: “Toda persona será informada
inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detención”; y

• Código Procesal Penal, artículo 71, “derechos del imputado”, numeral 2, literal
a): “en caso de detención, a que se le exprese la causa o motivo de dicha medida”.

Podríamos resolver la controversia señalando, con base en una interpretación vaga­

mente literal de los artículos citados, que lo que debe comunicarse al afectado por la deten­
ción son los hechos que constituyen la causa, razón o motivo de la restricción de la liber­
tad; pero esto sería una salida apresurada y a espaldas de las garantías que en torno a la
imputación delictiva se han desarrollado.

1.1.1. Detención e imputación

Desde la aparición en el escenario penal de la corriente jurídico-epistémica de la
“imputación concreta” como presupuesto para legitimar la actuación punitiva estatal con­
tra un ciudadano, las vallas operativas del binomio Fiscalía-Policía se han elevado, a tal
punto que ya no es suficiente la fundamentación normativa de la intervención fiscal, sino
que ahora se exige un elemento adicional que fundamente tal intervención; a ella se deno­
mina: imputación concreta o necesaria; la cual no vendría a ser otra cosa que la obligación
que tiene el fiscal de hacer una precisión rigurosa y clara de los hechos (delictivos) y seña­
lar su correspondencia directa con cada uno de los elementos del tipo penal atribuido®.

Pero, ¿puede exigirse imputación necesaria en una etapa tan incipiente como es la
detención por flagrancia dentro de las diligencias preliminares?

Son aisladas y apresuradas las interpretaciones que consideran que la imputación

necesaria es una exigencia también en la etapa preliminar al proceso®. Haría falta revisar
los fundamentos doctrinales de quienes han desarrollado esta teoría en nuestro país, para678

(6) Todo deber de Ja autoridad (policial, fiscal o judicial) con entidad de garantía procesal o procedimental, cons­
tituye a contrario sensu un derecho del investigado.
(7) Así, uno de los más importantes difusores de esta teoría en nuestro país, el profesor Mendoza Ayma, señala lo
siguiente: “Un concepto operativo de la imputación concreta, sin mayor pretensión teórica, permite definirla
como el deber de la carga que tiene el Ministerio Público de imputar a una persona natural, un hecho punible,
afirmando proposiciones fácticas vinculadas a la realización de todos los elementos del tipo penal”. MEN­
DOZA AYMA, Francisco Celis (2012). La necesidad de una imputación concreta en la construcción de un procesopenal
cognitivo. Tomo VI. Lima: San Bernardo, p. 99-
(8) No cabe discusión el afirmar que estamos dentro de un proceso propiamente solo a partir de la formalización
de la investigación preparatoria y no antes. Este certero anuncio nos lo da el mismo Código Procesal Penal en
el numeral 3 del artículo IV del Título Preliminar, cuando señala que: "Los actos de investigación que practica
el Ministerio Público o la Policía Nacional no tienen carácter jurisdiccional. Cuando sea indispensable una
decisión de esta naturaleza la requerirá del órgano jurisdiccional, motivando debidamente su petición”. 783
 ART. 263 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

confirmar que este requisito solo es exigible plenamente en la acusación fiscal, y que lo que
está en discusión actualmente es el nivel de rigor de la imputación en la formalización de
la investigación preparatoria; y así lo ha señalado el profesor Mendoza Ayma: “esta exigen­
cia es menos intensa en la FIP, y es más rigurosa en el control de acusación (CA), como
resultado del desarrollo del proceso propiamente de los actos de investigación”® (el
resaltado es nuestro).

Esta afirmación tiene base coherente con la realidad y el fundamento cognitivo de

la investigación, puesto que “el cognoscitivismo procesal exige la determinación concreta
del hecho punible imputado”(I0), por tanto “la imputación debe ser un hecho punible uní­
vocamente descrito de modo que resulte susceptible de prueba y que permita su control
empírico”*11). Y esto, como es lógico, no puede lograrse en un estado inmediato e inicial a
la comunicación del hecho delictivo - o de sus consecuencias-, sino más bien requiere de
diferentes actos prejurisdiccionales de investigación policial y/o fiscal orientados a descu­
brir el i t e r c r i m i n is y sus circunstancias.

Es en la etapa de la investigación preliminar donde la Policía Nacional, bajo la direc­

ción del Ministerio Público, indaga y recaba aquellos elementos -tanto materiales como
de información- que permitan construir la base de la imputación para la formalización de
la investigación preparatoria, y en esta la consolidación de la imputación concreta como
eje de la acusación y del debate en juicio.

Por tanto, podemos concluir en este extremo que el contenido del deber de infor­
mar o comunicar al afectado por una medida restrictiva de libertad como la detención
por flagrancia -q u e solo puede ser ejercida por la Policía025- , no es propiamente la impu­
tación concreta, entendida esta como la rigurosa precisión de los hechos constitutivos del
delito; sino únicamente los urgentes y verosímiles motivos fácticos que colocan al inter­
venido en una situación de flagrancia delictiva. Esto es, un estándar “mínimo” de infor­
mación, pero con tal entidad que fundamente la privación de la libertad del detenido en
esta etapa inicial del proceso.

Esta comunicación, según la práctica y su consecuente compilación en los protocolos

de actuación035, será anunciada formalmente por el efectivo policial que realiza la deten­
ción (y no otro), a través del documento denominado “acta de detención” (o “notifica­
ción de detención”) donde se brinda al detenido una descripción sucinta de los hechos y
su posible calificación jurídica, además de los derechos que le asisten conforme al artículo
71.2 del Código Procesal Penal (señalados en el último numeral del artículo en análisis).91023

(9) MENDOZA AYMA, Francisco Celis (2012). L a necesidad de una imputación concreta en la construcción de un pro­
ceso pen al cognitivo. Ob. cit., p. 103.
(10) Ibídem, p. 96.
(11) ídem.
(12) Cfr. Fundamento 13 de la sentencia de vista del 28 de noviembre de 2017, en el Recurso de Apelación N° 26-
2015-NCPP, emitido por la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República.
(13) Protocolo de Intervención en Flagrancia y Garantía de Derechos, aprobado por Decreto Supremo
N° 003-2014-JUS, del 31 de marzo de 2014; y Protocolo de Actuación Interinstitucional Específico para
la aplicación del Proceso Inmediato Reformado, aprobado por el Decreto Supremo N° 009-2018-JUS, del 25
784 de agosto de 2018.
LA DETENCIÓN ART. 263

Finalmente, la única referencia técnica normativa del deber de la Policía frente al

supuesto de arresto ciudadano (2009)(14), es el “Manual interinstitucional para la inves­
tigación del delito en el marco del N C PP” del distrito judicial de Lambayeque del año
2010, que prescribe como exigencia de la Policía al momento de tomar conocimiento de
un arresto ciudadano lo siguiente:

“2.17- En todos los casos de intervención en flagrancia por arresto ciudadano, se

deberá redactar el acta de recepción del intervenido, conforme a las pautas generales
de redacción de actas. De existir lesiones visibles, estas deberán ser descritas, sin per­
juicio de requerir el reconocimiento médico-legal correspondiente en forma inme­
diata. En caso que el intervenido refiera haber sido golpeado deberá también dispo­
nerse su reconocimiento médico legal inmediatamente. Todas estas incidencias debe­
rán constar en el acta correspondiente”(15).

1.2. D eber de com unicar inm ediatam ente el hecho al M inisterio Público
Luego de haber realizado la detención por flagrancia, o la recepción -p o r parte de
la Policía- del sujeto arrestado por la ciudadanía; luego del correspondiente registro per­
sonal, y de comunicar al detenido los motivos de la detención y junto con estos señalarle
los derechos que le asisten, y estando registrado todo este procedimiento en actas, el poli­
cía interviniente tiene la obligación de comunicar el hecho al representante del Ministe­
rio Público que se encuentre de turno. Esto conforme a la síntesis procedimental estable­
cida como procedimiento N° 5 del P r o to c o l o d e I n t e r v e n c i ó n e n F l a g r a n c i a y G a r a n t í a
d e D erech os^ .

Pero la práctica procesal ha situado la polémica de este deber en la pregunta de

¿cuál debe ser el plazo máxim o dentro del cual el policía interviniente debe com uni­
car del hecho al M inisterio Público?

El ejercicio policial ha llenado el vacío del Código a este respecto, y se ha conve­

nido tácitamente en la práctica considerar como límite infranqueable para la comu­
nicación al fiscal, cuatro (4) horas, desde la intervención en flagrancia; claro está, sin
tener en cuenta los límites comunicativos y geográficos de la zona donde se produce
la intervención.

Esta respuesta de fijación cronológica del deber policial resulta acorde con los pro­
cedimientos y circunstancias que rodean a la praxis de la intervención; ya que se tie­
nen en cuenta todos los actos que según el Protocolo de Intervención en Flagrancia{17)
debe realizar el policía que detiene, como: 1. La detención propiamente. 2. El registro
personal al detenido e incautación de las especies relacionadas con el delito. 3. El ini­
cio del procedim iento de cadena de custodia. 4. La comunicación formal al detenido
del motivo de su detención. 5. La comunicación formal de los derechos que asisten al14567

(14) Supuesto típico del Código Procesal Penal, vigente desde el 9 de junio de 2009, a través de la Ley N° 29372.
(15) Numeral 2.17 del Título II: Procedimientos generales, del Manual Interinstitucional para la Investigación del
Delito en el Marco del NCPP” del distrito judicial de Lambayeque del año 2010.
(16) Cfr. GACETA JURÍDICA (2018). D irectivas y protocolos de actuación p a ra operadores d el sistema penal. Tomo II.
Lima: Gaceta Jurídica, pp. 738-739.
(17) ídem.
 ART. 263 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

detenido, y finalmente el más im portante, 6. El registro de todos estos actos en actas

respectivas, las cuales, salvo circunstancias excepcionales, deberán ser formuladas en
el lugar de la intervención; todo lo cual hace razonable la utilización de un periodo
de tiempo no mayor a las cuatro (4) horas desde la intervención para la comunicación
al fiscal responsable. Y es en esta excepcionalidad, ante la imposibilidad material de
formular las actas en el lugar de los hechos, donde radica la posibilidad de la amplia­
ción de comunicación al fiscal, ya que por lo general las circunstancias que rodean al
acontecer criminal es la resistencia y obstrucción a la labor de investigación policial
por parte de los presuntos delincuentes.

1.3. D eber de inform ar al juez de la investigación preparatoria

en los casos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas
Además de la comunicación a la Fiscalía, en los casos de detención por delitos de
terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas, es imperativa la comunicación al juez de
la investigación preparatoria. Pero la necesidad de esta comunicación no debe entenderse
como consecuencia de la gravedad de los delitos señalados, sino más bien por la inma­
nencia de las garantías que frente a su extendida afectación temporal (15 días de deten­
ción) se requiere.

Por tanto, con base en el mismo fundamento, se hace exigible la comunicación al

juez de la investigación preparatoria también en los casos de detención por supuestos de
criminalidad organizada, cuya duración máxima de la detención según el Código Proce­
sal Penal es de diez (10) días.

2. Segundo num eral del artículo 263

Conforme al texto de este numeral: “En los casos del artículo 261, sin perjuicio de
informar al detenido del delito que se le atribuye y de la autoridad que ha ordenado su
detención, comunicará la medida al Ministerio Público y pondrá al detenido inmedia­
tamente a disposición del juez de la investigación preparatoria. El juez, tratándose de los
literales a) y b) del numeral 1 del artículo 261, inmediatamente examinará al imputado,
con la asistencia de su defensor o el de oficio, a fin de verificar su identidad y garantizar el
cumplimiento de sus derechos fundamentales. Acto seguido, lo pondrá a disposición del
fiscal y lo ingresará en el centro de detención policial o transitorio que corresponda. En
los demás literales, constatada la identidad, dispondrá lo conveniente”.

El segundo numeral del artículo 263 está referido, concretamente, al supuesto de

detención, pero como consecuencia de un mandato judicial. Es decir (para no repetir la
exégesis del artículo 261) ya no estamos en un supuesto de flagrancia, pero por otras cir­
cunstancias el juez de investigación preparatoria - a pedido del fiscal- dicta mandato de
detención preliminar y la Policía Nacional debe ejecutarla cumpliendo los siguientes deberes:

Informar al detenido el delito que se le atribuye y de la autoridad que ha orde­

nado su detención.
Comunicar la detención al Ministerio Público, y
Poner al detenido inm ediatam ente a disposición del juez de investigación
786 preparatoria.
LA DETENCIÓN ART. 263

Este apartado también contempla un deber especifico del juez de investigación pre­
paratoria, el cual está referido a que, cuando la detención judicial verse sobre los literales
a) y b) del numeral 1 del artículo 2 6 l(18)19, el juez de garantías examinará al imputado, en
presencia de su abogado defensor privado, y si no lo tuviera en presencia de un abogado
de oficio, todo con la finalidad de verificar su identidad y su correspondencia con la orden
de detención emitida; así como verificar el cumplimiento de los derechos que como dete­
nido le alcanzan. Cumplido este procedimiento por el juez de garantías (y no otro funcio­
nario), pondrá al detenido a disposición del fiscal responsable y este, previa coordinación o
con conocimiento del juez, lo ingresará en el centro de detención policial que corresponda.

3. Tercer num eral del artículo 263

El texto normativo de este numeral señala que: “En todos los casos, la policía adver­
tirá al detenido o arrestado que le asiste los derechos previstos en el artículo 71. De esa
diligencia se levantará un acta”.

Este numeral cierra y sintetiza los deberes más importantes que tiene la Policía Nacio­
nal frente al investigado no solo en libertad, sino que por su contextualización en el pre­
sente artículo también, y por sobremanera, en estado de privación de su libertad. Dere­
chos que además han sido consignados como presupuestos para una legítima actuación
policial y fiscal en el Protocolo de Intervención en Flagrancia y G arantía de Derechos,
que los prescribe de la siguiente manera:

PROTOCOLO DE INTERVENCIÓN EN FLAGRANCIA Y GARANTÍ A DE DERECHOS091

RESPONSABLE PROCED INTERVENCIÓN EN EL LUGAR DE LOS HECHOS

Policía Nacional del 3 Comunicar al detenido el motivo de su detención e informarle que

Perú tiene derecho a:
a) Conocer los cargos formulados en su contra y, en caso de deten­
ción, a que se le exprese la causa o motivo de dicha medida,
entregándole la orden de detención girada en su contra, cuando
corresponda.
b) Designar a la persona o institución a la que debe comunicarse su
detención y que dicha comunicación se haga en forma inmediata.
c) Ser asistido desde los actos iniciales de investigación por un abo­
gado defensor.
d) Abstenerse de declarar; y, si acepta hacerlo, a que su abogado
defensor esté presente en su declaración y en todas las diligen­
cias en que se requiere su presencia.

(18) Literales a) y b) del artículo 261 del CPP (detención preliminar judicial):
1. El juez de la investigación preparatoria, a requerimiento del fiscal, sin trámite alguno y teniendo a la vista
las actuaciones remitidas por aquel, dicta mandato de detención preliminar cuando:
a) No se presente un supuesto de flagrancia delictiva, pero existan razones plausibles para considerar que una
persona ha cometido un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a cuatro años y, por las
circunstancias del caso, puede desprenderse cierta posibilidad de fuga u obstaculización de la averiguación
de la verdad.
b) El sorprendido en flagrante delito logre evitar su detención.
(19) Protocolo de Intervención en Flagrancia y Garantía de Derechos, aprobado por Decreto Supremo N° 003-
2014-JUS, del 31 de marzo de 2014. 787
 ART. 263 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

e) Que no se emplee en su contra medios coactivos, intimidatorios

o contrarios a su dignidad, ni a ser sometido a técnicas o méto­
dos que induzcan o alteren su libre voluntad o a sufrir una res­
tricción no autorizada ni permitida por ley; y

f) Ser examinado por un médico legista o, en su defecto, por otro

profesional de la salud, cuando su estado de salud así lo requiera.

^ BIBLIOGRAFÍA

BERNALES BALLESTEROS, Enrique (1997). La Constitución de 1993■ Análisis comparado. 3a edición. Lima:
ICS; ESPINOZA RAMOS, Benji (2018). Litigación penal. Manual de aplicación del proceso común. Lima: Gri-
jley; GACETA JURIDICA (2018). Directivas y protocolos de actuación para operadores del sistema penal. Tomo
II. Lima: Gaceta Jurídica; MENDOZA AYMA, Francisco Celis (2012). La necesidad de una imputación con­
creta en la construcción de un proceso penal cognitivo. Tomo VI. Lima: San Bernardo; NEYRA FLORES, José
Antonio (2010). Manual del nuevo proceso penal y de litigación oral. Lima: Idemsa.

788
Artículo 264.- Plazo de la detención^
1. L a d e t e n c i ó n p o l i c i a l s o lo d u r a u n p l a z o d e v e i n t i c u a t r o ( 2 4 ) h o r a s o e l t é r m i n o d e
la d is ta n c ia .
2. L a d e t e n c i ó n p r e l i m i n a r d u r a s e t e n t a y d o s ( 7 2 ) h o r a s . E x c e p c io n a l m e n t e , s i s u b s is te n
lo s r e q u i s i t o s e s t a b l e c i d o s e n e l n u m e r a l 1 ) d e l a r t í c u l o 2 6 1 d e l p r e s e n t e C ó d ig o y s e
p r e s e n te n c ir c u n s ta n c ia s d e e s p e c ia l c o m p l e ji d a d e n la in v e s tig a c ió n , p u e d e d u r a r
u n p la z o m á x im o d e s ie te (7 ) d ía s .
3. E n lo s d e l i t o s c o m e t i d o s p o r o r g a n i z a c i o n e s c r i m i n a l e s , l a d e t e n c i ó n p r e l i m i n a r o l a
d e te n c ió n j u d i c i a l p o r f l a g r a n c ia p u e d e d u r a r u n p la z o m á x im o d e d i e z (1 0 ) d ía s .
4. L a d e te n c ió n p o li c ia l o la d e te n c ió n p r e l i m i n a r p u e d e d u r a r h a s ta u n p la z o n o
m a y o r d e q u i n c e d í a s n a t u r a l e s e n lo s d e l i t o s d e t e r r o r i s m o , e s p i o n a j e , tr á f i c o i l í c i t o
d e d ro g a s.
5. E l j u e z p e n a l , e n e sto s ca so s, e s t á e s p e c i a l m e n t e f a c u l t a d o p a r a a d o p t a r l a s s i g u i e n t e s
m e d id a s :
a) C o n s titu ir s e , a r e q u e r im i e n to d e l d e te n id o , a l lu g a r d o n d e se e n c u e n tr a e l
d e t e n i d o y a v e r i g u a r lo s m o t i v o s d e l a p r i v a c i ó n d e l a l i b e r t a d , e l a v a n c e d e l a s
in v e s t i g a c i o n e s y e l e s t a d o d e s u s a l u d . E n c a so d e a d v e r t i r l a a f e c t a c i ó n i n d e b i d a
d e l d e re c h o d e d e fe n s a o d e ir r e g u la r id a d e s q u e p e r j u d i q u e n g r a v e m e n te e l é x ito
d e la s in v e s tig a c io n e s , p o n e ta le s ir r e g u la r id a d e s e n c o n o c im ie n to d e l f i s c a l d e l
c a so , s i n p e r j u i c i o d e c o m u n i c a r lo o c u r r i d o a l f i s c a l s u p e r i o r c o m p e t e n t e . E l
f i s c a l d i c t a r á l a s m e d i d a s d e c o r r e c c ió n q u e c o r r e s p o n d a n , c o n c o n o c i m i e n t o d e l
j u e z q u e in te r v in o .
b) D is p o n e r e l in m e d ia t o r e c o n o c im ie n to m é d ic o le g a l d e l d e te n id o , e n e l té r m in o
d e l a d i s t a n c i a , s i e m p r e y c u a n d o e l f i s c a l n o lo h u b i e r a o r d e n a d o , s i n p e r j u i c i o
d e a u t o r iz a r e n c u a lq u ie r m o m e n to su r e c o n o c im ie n to p o r m é d ic o p a r tic u la r .
E l d e t e n i d o t i e n e d e r e c h o , p o r s í so lo , p o r s u a b o g a d o o p o r c u a l q u i e r a d e s u s
f a m ilia r e s , a q u e se le e x a m in e p o r m é d ic o le g is ta o p a r tic u la r e s , s in q u e la
P o lic ía o e l M i n is t e r i o P ú b lic o p u e d a n l i m i t a r e s te d e re c h o .
c) A u t o r i z a r e l t r a s l a d o d e l d e t e n i d o d e u n l u g a r a o tr o d e l a R e p ú b l i c a d e s p u é s d e
e f e c t u a d o lo s r e c o n o c i m i e n t o s m é d i c o s , p r e v i o p e d i d o f u n d a m e n t a d o d e l f i s c a l ,
c u a n d o la m e d i d a s e a e s tr ic ta m e n te n e c e s a r ia p a r a e l é x ito d e la in v e s tig a c ió n
o l a s e g u r i d a d d e l d e t e n i d o . L a d u r a c i ó n d e d ic h o t r a s l a d o n o p u e d e e x c e d e r
d e l p l a z o s e ñ a la d o e n e l p r i m e r p á r r a f o d e e s te a r tíc u lo y d e b e s e r p u e s to e n
c o n o c im ie n to d e l f i s c a l y d e l j u e z d e l lu g a r d e d e s tin o .
6. D e n tr o d e l p la z o d e d e te n c ió n d e te r m in a d o p o r e l j u e z , e l f i s c a l d e c id e s i o r d e n a
l a l i b e r t a d d e l d e t e n i d o o s i, c o m u n i c a n d o a l j u e z d e l a i n v e s t i g a c i ó n p r e p a r a t o r i a
l a c o n t i n u a c i ó n d e l a s in v e s t i g a c i o n e s , s o l i c i t a l a p r i s i ó n p r e v e n t i v a u o t r a m e d i d a
a lte r n a tiv a .
7. A l r e q u e r i r e l f i s c a l e n lo s c a so s s e ñ a l a d o s e n lo s in c i s o s a n t e r i o r e s l a p r i s i ó n p r e v e n ­
ti v a d e l im p u ta d o , la d e te n c ió n se m a n tie n e h a s ta la r e a liz a c ió n d e la a u d ie n c ia
e n e l p l a z o d e c u a r e n t a y o ch o h o r a s . (*)

(*) Texto vigente según modificatoria efectuada por el art. 2 del Decreto Legislativo N° 1298, publicado el 30-12-2016. 789
 ART. 264 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

Concordancias:
C: art. 2 inc. 24 lit.f; CPP: arts. 259, 261.

V íc t o r B a z a l a r Pa z

La Ley N° 30558, de fecha 9 de mayo de 2017, amplió el plazo máximo de duración

de la detención policial en caso de flagrante delito, de 24 a 48 horas. A tal efecto, modi­
ficó el literal “f” del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución: “(...) el detenido debe ser
puesto a disposición del juzgado correspondiente, dentro del plazo máximo de cua­
renta y ocho horas Esta modificación implica, al menos, la modificación del inciso
7 del primer párrafo del artículo 25 del Código Procesal Constitucional y el artículo 264
del Código Procesal Penal.

Se debe precisar que el literal “f ” del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución y el

artículo 264 del Código Procesal Penal de 2004 regulan el plazo máximo de duración de
la detención. Esto es, el espacio de tiempo máximo dentro del cual una persona puede estar
detenida, sin control judicial alguno. Entonces, no puede confundirse este límite temporal
con otro plazo máximo, que temporalmente es anterior; nos referimos al plazo máximo
que tiene la Policía para capturar al sospechoso de un delito en flagrancia, y que está regu­
lado en el inciso 4 del artículo 259 del Código Procesal Penal de 2004, el cual no ha sido
modificado. En consecuencia, el plazo máximo que tiene la Policía para detener a un sos­
pechoso en flagrancia sigue siendo de un máximo de 24 horas de ocurrido el delito(1).

La exigencia de que el detenido sea puesto a disposición del juez constituye una garan­
tía de un Estado constitucional. En ella se encarna la victoria de la razón sobre la fuerza:
la fuerza de la razón frente a la razón de la fuerza1(2)3; pues, será el juez quien, con base en
la razón del Derecho, decidirá la privación de la libertad de una persona. Es una exigen­
cia constitucional, porque ni el policía ni el fiscal tienen atribuida la potestad de admi­
nistrar justicia, poder que, conforme al artículo 138 de la Constitución, está reservado
exclusivamente al juez.

Que el poder de privar de la libertad a un ser humano esté reservado al juez es una
decisión fundamentada en la historia de la humanidad. En todas las épocas este poder en
manos del gobernante se ha deformado, utilizándolo para sus intereses políticos o particu­
lares. Entonces, las sociedades han decidido que este poder resida en otra autoridad inde­
pendiente: el juez. No debe olvidarse que el Derecho Constitucional y el judicial nacieron
justamente para limitar el ejercicio del poder del gobernante®. No nació la Constitución

(1) Los supuestos contenidos en los incisos 1 y 2 del artículo 259, referidos a la flagrancia clásica y a la cuasi-
flagrancia, no presentan problema alguno, pues en dichos supuestos la detención siempre se realizará “en el
momento o inmediatamente después” del delito; lo dificultoso se presenta en supuestos regulados en los incisos
3 y 4 del artículo 259, referidos a la flagrancia por identificación y a la flagrancia presunta. Para un mayor
desarrollo véase la Cas. N° 842-2016-Sullana y la Cas. N° 692-2016-Lima Norte.
(2) ATIENZA, Manuel. El Derecho como argumentación. Citado por GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás y ROJAS LEÓN,
Ricardo César (2017). Derecho Penal. Parte especial. Lima: Jurista Editores, p. 94.
(3) PEREIRA MENAUT, Antonio (2006). Lecciones de teoría constitucional. Madrid: Colex, p. 17. Podemos recurrir
790 a la raíz histórica de la teoría constitucional, la cual se ubica en Inglaterra, que creyó en los derechos y liber-
LA DETENCIÓN ART. 264

en países judicialistas por casualidad, como tampoco fue mero accidente que el constitu­
cionalismo francés trajera en su día, como secuela de su no judicialismo, la soberanía, el
régimen administrativo y el estatismo, es decir, un Estado autoritario.

En el siglo XVII emergió el constitucionalismo de la mano de los jueces, por ello, los
orígenes de la Constitución están jalonados de famosos litigios en los que los jueces iban
limitando el poder por medio del Derecho. Así, la p e t i t i o n o f r i g h t s de 1627 dice:

“Y en el vigésimo y octavo año del reinado del Rey Eduardo el Tercero fue declarado
y legislado por la autoridad del Parlamento, que ningún hombre de cualquier esta­
mento y condición que sea será (...) detenido ni encarcelado (...) sin ser llevado a res­
ponder según el debido procedimiento jurídico”. La arbitrariedad del Rey Juan Sin
Tierra movió el preconstitucionalismo medieval a luchar por el reconocimiento del
derecho a ser juzgado por jueces independientes y competentes, a no ser castigado
sin ser previamente juzgado(4).

El problema de la detención policial en nuestro país es que existe un gran número

de policías, fiscales y jueces que no tienen arraigada una cultura de constitucionalidad de
la detención. Por el contrario, existen detenciones policiales que carecen de justificación
lógica(5). Peor aún, está difundida la práctica del “sembrado” de drogas, armas o municio­
nes para efectos de “legitimar” una flagrancia inexistente o justificar una detención por el
plazo de 15 días. Por su lado, muchos fiscales, lejos de controlar la constitucionalidad de
la detención, por temor, pereza o arraigo de una antigua cultura inquisitiva, convalidan
detenciones policiales arbitrarias y mecánicamente utilizan la prisión preventiva®. Final­
mente, los jueces utilizan las 48 horas del artículo 271 (prisión preventiva) o del artículo
447 (proceso inmediato) para realizar la audiencia judicial sin efectuar un control de cons­
titucionalidad de la detención, sino solo de los presupuestos de la prisión preventiva o del
proceso inmediato®.

En este escenario, el literal “f ” del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución es modi­

ficado con el siguiente texto: “(...) el detenido debe ser puesto a disposición del juzgado (...)

tades inherentes ai ser humano y desconfió del poder político, naciendo así la Constitución como un límite al
poder político; por ese motivo la idea de supremacía de la Carta Magna es connatural con su finalidad debido
a que solo algo superior al poder político podría controlarlo. Por ello, en este documento se recoge principal­
mente un límite al poder público para garantizar la protección de la persona humana, que en nuestro trabajo
es la víctima, el detenido y la sociedad.
(4) PEREIRA MENAUT, Antonio (2011). En defensa de la Constitución. Lima: Palestra, pp. 335-336.
(5) Para un mayor desarrollo Véase: ARAYA VEGA, Alfredo (2017). “Flagrancia delictiva y actuaciones policia­
les”. En: Actualidad Penal. Tomo 33- Lima: Instituto Pacífico, pp. 197-211.
(6) Indica el fiscal colombiano Mario Nicolás Cadavid Botero que el fiscal, en principio, sí está parcializado por su
condición de parte acusadora, pero por el compromiso que tiene con la verdad histórica debe ser objetivo en
la búsqueda de la verdad. CADAVID BOTERO, Mario (2016). “Rol de la fiscalía en el nuevo Código Procesal
Penal y en el proceso inmediato”. En: Primer Congreso Internacional: la Exégesis del Decreto Legislativo N° 1194 y su
aplicación en América Latina. Recuperado de: http://bit.ly/2cVbqlR.
(7) A diferencia del control de la legalidad de la detención policial que se realiza en los países vecinos, como
Ecuador, que en el artículo 259 de su Código Orgánico Integral Penal regula la “audiencia de calificación
de flagrancia”, y Chile, que en los artículos 131 y 132.1 de su Código Procesal Penal regula la “audiencia de
control de la detención”. MENDOZA AYMA, Francisco Celis (2017). “Proceso inmediato: audiencia de control
de legalidad de la detención en flagrancia delictiva”. En: Actualidad Penal. Tomo 33. Lima: Instituto Pacífico,
pp. 37-62.
ART. 264 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

dentro del plazo máximo de cuarenta y ocho horas La pregunta es: ¿qué pasará den­
tro de las 48 horas? ¿Cesarán las detenciones policiales arbitrarias, los fiscales controlare­
mos mejor las detenciones y seremos más céleres en nuestras diligencias, los jueces toma­
rán inmediata competencia luego de pasadas las 48 horas? Las respuestas parecen escan­
dalosas, y lo son. Frente a esta realidad surge como una exigencia constitucional que se
modifique el texto constitucional del literal “f ”, inciso 2, artículo 24, con el siguiente texto:

“Toda persona tiene derecho: (...)

Inciso 24.- A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: (...)

Literal fi- Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del
juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito. La detención no
durará más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las investigacio­
nes. El juez, bajo responsabilidad, debe asumir jurisdicción dentro de las veinti­
cuatro horas de la detención, realizando una audiencia de control de constitu-
cionalidad de la detención, con la presenciá de los policías que han detenido y
del fiscal responsable del caso. Si en la audiencia el juez advierte que se han vul­
nerado los derechos fundamentales del investigado o se le ha detenido en forma
ilegal, sin perjuicio de lo resuelto, remite copias al órgano de control del M inis­
terio Público y a Inspectoría de la Policía Nacional del Perú. Sin perjuicio de la
audiencia constitucional, el detenido debe ser puesto a disposición del juzgado,
dentro del plazo máximo de cuarenta y ocho horas o en el término de la distancia.

Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo, espionaje, tráfico ilícito de dro­
gas y a los delitos cometidos por organizaciones criminales. En tales casos, las auto­
ridades policiales pueden efectuar la detención preventiva de los presuntos implica­
dos por un término no mayor de quince días naturales. Deben dar cuenta al Minis­
terio Público y al juez”(8).

En los delitos cometidos por organizaciones criminales, la detención preliminar o la

detención judicial por flagrancia puede durar un plazo máximo de diez (10) días.

La detención policial o la detención preliminar puede durar hasta un plazo no mayor

de quince días naturales en los delitos de terrorismo, espionaje, tráfico ilícito de drogas.

La citada Ley N° 30558, de fecha 9 de mayo de 2017, amplió el plazo máximo de

duración de la detención judicial y policial en casos de delitos cometidos por organizacio­
nes criminales de 10 a 15 días. A tal efecto, modificó el literal “f ” del inciso 24 del artículo
2 de la Constitución:

“Toda persona tiene derecho: (...)

Inciso 24.- A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: (...)

(8) Redacción similar a la contenida en el artículo 266, numeral 4, que regula el control de legalidad de la
detención en la audiencia de detención judicial en flagrancia.
LA DETENCIÓN ART. 264

Literal f.- Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del
juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito (...) el detenido debe
ser puesto a disposición del juzgado correspondiente, dentro del plazo máximo de
cuarenta y ocho horas (...) En tales casos [en los delitos cometidos por organiza­
ciones criminales] las autoridades policiales pueden efectuar la detención pre­
ventiva de los presuntos implicados por un término no mayor de quince días
naturales (...)”.

La reforma constitucional establece que en delitos cometidos por organizaciones cri­

minales los sospechosos pueden estar detenidos por un plazo máximo de quince días. La
Ley N° 30558 mantiene el plazo máximo de duración de la detención judicial y policial
en casos de terrorismo, espionaje, tráfico ilícito de drogas en 15 días: “(...) casos de terro­
rismo, espionaje, tráfico ilícito de drogas (...) por un término no mayor de quince días
naturales (...)”.

Si bien en los delitos cometidos por organizaciones criminales, terrorismo, espionaje

y tráfico ilícito de drogas la detención policial o la detención judicial puede durar quince
días, sin embargo, el Tribunal Constitucional ha establecido, en la sentencia recaída en el
Expediente N° 3771-2004-PHC (fundamento jurídico 18), diversos criterios para valorar
la razonabilidad de la duración de la detención:

“18. Los parámetros legales, si bien son válidos para el enjuiciamiento de un caso con­
creto en el que haya sido dispuesta la medida, sin embargo, no agotan el contenido
de dicho derecho fundamental, de modo que ni todo el plazo máximo legal es p e r se
razonable, ni el legislador es totalmente libre en su labor de establecer o concretar los
plazos máximos legales. Aunque no haya transcurrido todavía el plazo máximo legal,
puede lesionarse el derecho a la libertad personal si el imputado permanece en pri­
sión provisional más del plazo que, atendidas las circunstancias del caso, excede de lo
razonable. Su duración debe ser tan solo la que se considere indispensable para con­
seguir la finalidad con la que se ha decretado la prisión preventiva; por lo tanto, si la
medida ya no cumple los fines que le son propios, es preciso revocarla de inmediato”.

“5. El Juez Penal, en estos casos, está especialmente facultado para adoptar las siguien­
tes medidas:

a) Constituirse, a requerimiento del detenido, al lugar donde se encuentra el

detenido y averiguar los motivos de la privación de la libertad, el avance de
las investigaciones y el estado de su salud. En caso de advertir la afectación
indebida del derecho de defensa o de irregularidades que perjudiquen gra­
vemente el éxito de las investigaciones, pone tales irregularidades en cono­
cimiento del Fiscal del caso, sin perjuicio de comunicar lo ocurrido al Fiscal
Superior competente. El Fiscal dictará las medidas de corrección que corres­
pondan, con conocimiento del Juez que intervino.

b) Disponer el inmediato reconocimiento médico legal del detenido, en el tér­

mino de la distancia, siempre y cuando el Fiscal no lo hubiera ordenado,
sin perjuicio de autorizar en cualquier momento su reconocimiento por
médico particular. El detenido tiene derecho, por sí solo, por su abogado o
 ART. 264 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

por cualquiera de sus familiares, a que se le examine por médico legista o

particulares, sin que la Policía o el Ministerio Público puedan limitar este
derecho.

c) Autorizar el traslado del detenido de un lugar a otro de la República des­

pués de efectuado los reconocimientos médicos, previo pedido fundamen­
tado del Fiscal, cuando la medida sea estrictamente necesaria para el éxito de
la investigación o la seguridad del detenido. La duración de dicho traslado
no puede exceder del plazo señalado en el primer párrafo de este artículo y
debe ser puesto en conocimiento del Fiscal y del Juez del lugar de destino.

6. Dentro del plazo de detención determinado por el Juez, el Fiscal decide si ordena
la libertad del detenido o si, comunicando al Juez de la Investigación Preparatoria
la continuación de las investigaciones, solicita la prisión preventiva u otra medida
alternativa.

7. Al requerir el Fiscal en los casos señalados en los incisos anteriores la prisión pre­
ventiva del imputado, la detención se mantiene hasta la realización de la audien­
cia en el plazo de cuarenta y ocho horas”.

^ BIBLIOGRAFÍA

ARAYA VEGA, Alfredo (2017). “Flagrancia delictiva y actuaciones policiales”. En: Actualidad Penal. Tomo
33. Lima: Instituto Pacífico; ATIENZA, Manuel. El Derecho como argumentación. Citado por GALVEZ VILLE­
GAS, Tomás y ROJAS LEON, Ricardo César (2017). Derecho Penal. Parte especial. Lima: Jurista Editores;
CADAVID BOTERO, Mario (2016). “Rol de la fiscalía en el nuevo Código Procesal Penal y en el pro­
ceso inmediato”. En: Primer Congreso Internacional: la Exégesis del Decreto Legislativo N° 1194 y su aplicación en
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cional. Madrid: Colex; PEREIRA MENAUT, Antonio (2011). En defensa de la Constitución. Lima: Palestra.

794
A rtícu lo 265.- D eten ció n p relim in ar in com u n icad a
1. D e t e n i d a u n a p e r s o n a p o r lo s d e l i t o s d e t e r r o r i s m o , e s p i o n a j e y t r á f i c o i l í c i t o d e
d r o g a s , o p o r u n d e l i t o s a n c i o n a d o c o n p e n a s u p e r i o r a lo s s e i s a ñ o s , e l f i s c a l p o d r á
s o lic ita r a l j u e z d e l a in v e s tig a c ió n p r e p a r a to r i a q u e d e c r e te su in c o m u n ic a c ió n ,
s i e m p r e q u e r e s u l t e i n d i s p e n s a b l e p a r a e l e s c l a r e c i m i e n t o d e lo s h e c h o s i n v e s t i g a d o s
y p o r u n p la z o n o m a y o r d e d ie z d ía s , s ie m p r e q u e n o e x c e d a e l d e la d u r a c ió n d e
la d e te n c ió n . E l j u e z d e b e r á p r o n u n c ia r s e i n m e d i a t a m e n t e y s in t r á m i t e a lg u n o
s o b r e l a m i s m a , m e d i a n t e r e s o lu c ió n m o t i v a d a .
2. L a in c o m u n ic a c ió n n o i m p i d e la s c o n fe r e n c ia s e n p r i v a d o e n tr e e l a b o g a d o d e fe n s o r
y e l d e te n id o , la s q u e n o r e q u ie r e n a u to r iz a c ió n p r e v i a n i p o d r á n s e r p r o h ib id a s .

C oncordancias:
C: arts. 1, 2 inc. 24 lit. g; CPP: arts. IX, 80 al 85; CP: arts. 296 al 303, 331; LOPJ: arts. 1, 284; D.L. N° 25475:
arts. 1 al 6, 8 al 12.

V íc t o r B a z a l a r Pa z

I. Naturaleza jurídica
La incomunicación del detenido tiene la naturaleza jurídica de una medida cautelar
accesoria a la detención preliminar. Es decir, no puede decretarse de manera autónoma,
sino únicamente dentro de la aplicación o ejecución de la detención preliminar judicial®.
Como toda medida cautelar, debe tener un peligro procesal y una apariencia del derecho.

El peligro procesal viene constituido por el peligro de obstaculización probatoria,

cuyo contenido viene determinado por el artículo 270 del Código Procesal Penal de 2004.
La apariencia del derecho viene constituida por un delito con prognosis de pena superior
a los seis años.

Castañeda Otsu indica que la incomunicación es la medida más grave luego de decre­
tada la detención preliminar®.

II. Derechos fundamentales del detenido incomunicado

El literal g del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución establece que:

“Artículo 2 - Toda persona tiene derecho:

Inciso 24.- A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:

Literal g.- Nadie puede ser incomunicado sino en caso indispensable para el esclare­
cimiento de un delito, y en la forma y por el tiempo previstos por la ley. La autoridad

(1) ORÉ GUARDIA, Arsenio (2016). Derecho Procesal Penal peruano. Tomo I. Lima: Gaceta Jurídica, pp. 167-168.
(2) CASTAÑEDA OTSU, Susana (2006). “El derecho a no ser incomunicado”. En: La Constitución comentada.
Tomo I. Lima: Gaceta Jurídica, p. 297. 795
 ART. 265 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

está obligada bajo responsabilidad a señalar, sin dilación y por escrito, el lugar donde
se halla la persona detenida”.

La incomunicación no podrá restringir el acceso a una apropiada atención médica.

Por su naturaleza cautelar no debe consistir en una sanción, como es, el encierro en celdas
de castigo como lo establece el artículo 151 del Código Procesal Penal de Chile.

Además, el detenido podrá leer libros, diarios, revistas y escuchar noticias de libre
circulación y difusión, así como, recibirá sin obstáculos la ración alimenticia que le es
enviada, conforme al artículo 281 del CPP, aplicado extensivamente a la detención preli­
minar incomunicada, porque favorece el ejercicio del derecho fundamental a la informa­
ción en virtud del inciso 3 del artículo VII del CPP.

El incomunicado puede realizar actos civiles que no perjudiquen los fines cautela­
res como lo establece el artículo 214 del Código Procesal Penal Modelo para Iberoamé­
rica (CPPMI).

III. El peligro de obstaculización probatoria

Es posible que el detenido mediante la comunicación con terceros elimine las fuentes
de prueba en su contra. Por ello, el derecho crea la institución jurídica a través de la cual
se elimina la comunicación del detenido con el exterior, denominada la incomunicación.

La incomunicación, entonces, tiene por finalidad proteger las fuentes de prueba®.

Porque, de las fuentes de prueba se va a extraer la información que esclarecerá los hechos y
permitirá cumplir con la finalidad del proceso que es averiguar la verdad; de lo contrario,
de no proteger las fuentes de prueba, se generaría la impunidad e indefensión social. Así, la
incomunicación resulta indispensable para lograr una persecución penal eficiente. La inco­
municación implica que el detenido no pueda obstaculizar la averiguación de la verdad.

Semánticamente, obstaculizar significa impedir o dificultar la consecución de un pro­

pósito®. San M artín Castro precisa que contrarrestar el peligro de obstaculización pro­
batoria se concreta en asegurar las fuentes de prueba en la investigación para su adecuada
actuación en el juicio oral®. Del Río Labarthe indica que el reconocimiento del peligro
de obstaculización pretende evitar que una conducta ilícita del imputado pueda ocasionar
la desaparición de futuras fuentes de prueba o, en su caso, la alteración de su veracidad®.

El peligro debe ser acreditado. Es decir, debe existir la certeza, verosimilitud, vera­
cidad respecto de la posibilidad de que el detenido pueda obstaculizar la averiguación de
la verdad, como expresión del peligro procesal, que tendrá como consecuencia, la imposi­
ción de la medida cautelar personal de detención judicial incomunicada.

(3) ARBULÚ MARTÍNEZ, Víctor (2015). Derecho Procesal Penal. Tomo II. Lima: Gaceta Jurídica, p. 445. SÁN­
CHEZ VELARDE, Pablo (2009). El nuevo proceso penal. Lima: Idemsa, p. 344. DEL RIO LABARTHE, Gon­
zalo (2016). Prisión preventiva y medidas alternativas. Lima: Instituto Pacífico, p. 234.
(4) Disponible en: < http://del.rae.es/?id=QpTjpsO>.
(5) SAN MARTÍN CASTRO, César (2015). “La privación de la libertad personal en el proceso penal y en el Dere­
cho Internacional de los derechos humanos”. En: Prisión preventiva. Lima: Instituto Pacífico, p. 136.
796 (6) DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo (2016). Ob. cit., p. 221.
LA DETENCIÓN ART. 265

En dicho sentido, Miranda Aburto expresa que el peligro de obstaculizar debe ser
analizado en cada caso y no de forma genérica(7)89.Villegas Paiva sostiene que el imputado
debe tener la capacidad de lesionar los elementos de prueba®. Es decir, se tiene que acredi­
tar el peligro de entorpecimiento que genera el detenido en particular. Bovino señala que
la acreditación es difícil por tratarse de un hecho futuro e incierto®.

Para acreditar el peligro de obstaculización el artículo 270 del CPP establece tres
criterios. Dichos supuestos, si bien se encuentran en el Título III, que regula la medida
cautelar de prisión preventiva, sin embargo, pueden ser aplicados a la medida cautelar de
detención judicial incomunicada, regulada en el Título II.

El citado artículo 270 está referido en estricto al peligro procesal de obstaculización

probatoria, como institución jurídica, peligro que no es exclusivo de la medida cautelar de
prisión preventiva, sino que, como sustento procesal, puede presentarse en todas las medi­
das cautelares personales.

Conforme al artículo 270, para calificar el peligro de obstaculización se tendrá en

cuenta el riesgo razonable de que el imputado: 1) destruirá, modificará, ocultará, supri­
mirá o falsificará elementos de prueba; 2) influirá para que coimputados, testigos o peritos
informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente; o, 3) inducirá a otros
a realizar tales comportamientos.

1. D estrucción de fuentes probatorias

El primero de los criterios para determinar que existe el verdadero peligro de que el
agente obstaculice la averiguación de la verdad, como peligro procesal que fundamente la
detención judicial incomunicada, es la destrucción que haya o pretenda realizar el impu­
tado sobre las fuentes de prueba.

Del Río Labarthe indica que hubiera sido mejor que el inciso 1 del artículo 270 del
CPP utilice el término “fuentes de prueba” en lugar de “elementos de prueba”, atendiendo
a que es en la etapa inicial de la investigación donde usualmente se requieren las medidas
cautelares personales(10)1.

Peña Cabrera indica que la destrucción puede ser de la vida de las personas; por ejem­
plo, cuando un imputado busque eliminar a su coimputado como fuente de prueba(11), en
razón de que este pretendía acogerse a los beneficios de la confesión sincera, colaboración
eficaz o terminación anticipada.

(7) MIRANDA ABURTO, Eider (2014). Prisión preventiva, comparecencia restringida y arresto domiciliario. Lima:
Gaceta Jurídica, p. 109.
(8) VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander (2016). Límites a la detención y prisión preventiva. Cuestionamiento a la priva­
ción arbitraria de la libertadpersonal en elprocesopenal. Lima: Gaceta Jurídica.
(9) BOVINO, Alberto (2015). “Aporías. Sombras y ficciones en la justificación del encarcelamiento preventivo”.
En: Prisión preventiva. Lima: Instituto Pacífico, p. 98.
(10) DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo (2016). Ob. cit, pp. 222-223.
(11) PENA CABRERA FREYRE, Alonso (2013). “La prisión preventiva en el marco de la política criminal de
seguridad ciudadana”. En: Las medidas cautelares en elprocesopenal. Lima: Gaceta Jurídica, p. 22. 797
 ART. 265 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

Sánchez Ponce señala que la destrucción de fuentes probatorias puede ser de docu­
mentos o datos, citando el ejemplo de un delito informático, en el que los conocimientos
especializados del imputado colocan en riesgo la integridad de los elementos de prueba(12),
pues puede eliminarlos.

2. Destrucción de testimonios
El segundo de los criterios para determinar la obstaculización probatoria del impu­
tado como peligro procesal es la influencia que ejerce el imputado sobre los coimputados,
testigos o peritos para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reti­
cente durante la investigación o el juicio.

Semánticamente, influir es producir sobre otro unos determinados efectos o ejercer

predominio(13). Del Río Labarthe indica que la influencia del imputado en los coimputa­
dos, testigos, peritos como criterio para determinar el peligro procesal se presentaría, por
ejemplo, en los delitos contra la Administración Pública cometidos por altos funcionarios,
donde los testimonios de los subordinados pueden verse afectados por el temor de repre­
salias, como ser despedidos o rotados(14).

Debe precisarse que el peligro debe inferirse de conductas concretas y no abstractas;

así, en el ejemplo citado no basta con indicar que el imputado es poderoso, sino que se
deben verificar actos concretos de influencia en el declarante.

El criterio de la influencia que ejerce el imputado sobre los coimputados, testigos,

peritos como peligro procesal no se perjudica porque se utilice la prueba anticipada, regu­
lada en el artículo 242 del CPP, ni por la aplicación del programa de protección para los
agraviados, testigos, peritos, colaboradores de la justicia u otros, programa que, mediante
las medidas de protección y de asistencia, busca cautelar el testimonio de los coimputa­
dos, testigos y peritos para que no teman por su integridad y participen adecuadamente
en la investigación y en el juicio.

3. Intim idación de magistrados

Es necesario diferenciar el criterio anterior de influencia del criterio de “inducción a

otros” que no son ni coimputados, ni testigos, ni peritos, como tercer criterio para evaluar
la existencia del peligro de obstaculización probatoria.

Como se advierte, este criterio no resguarda a las personas que van a dar testimo­
nio en juicio, sino que busca proteger la vida o integridad del policía, fiscal, juez, perso­
nal administrativo u otros actores claves de la justicia, teniendo en cuenta la naturaleza
del delito y la repercusión de la condena en otras personas, pero no de amenazas vagas o

(12) SÁNCHEZ PONCE, Lyceth Luisa Flor (2013). “La prisión preventiva: instrumento de la eficacia del proceso y
el rol pasivo del imputado”. En: Las medidas cautelares en elprocesopenal. Lima: Gaceta Jurídica, p. 214.
(13) Disponible en: < http://del.rae.es/?id=LXkg9ir>.
(14) DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo (2015). “La prisión preventiva: una década después”. En: Prisión preventiva.
798 Lima: Instituto Pacífico, p. 196.
LA DETENCIÓN ART. 265

meros insultos(15)1678,sino de una posible y real violencia que provenga del imputado o terce­
ros vinculados a él.

Cáceres Juica indica, por ejemplo, que este peligro procesal se puede presentar en
los delitos de asociación ilícita, tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, secuestro, robo
agravado{16), corrupción de funcionarios, etc. En consecuencia, no sería necesario crear
otro criterio de peligro procesal para la amenaza a jueces y fiscales, como concluye Cam­
pos Hidalgo{17).

IV. Proporcionalidad de la detención preliminar incomunicada

1. Proporcionalidad cautelar: necesidad de la medida

El término “indispensable” implica un juicio de ponderación{18). Solo procede la inco­

municación cuando sea necesaria a efectos de evitar conductas obstruccionistas.

El término “indispensable” sitúa la medida como una de carácter excepcional en el

sentido de que se recurre a su carácter instrumental y proporcional, para identificar el hecho
de que si la detención preliminar comunicada u ordinaria es suficiente para los objetivos
cautelares de protección de la prueba que se persiguen, entonces, no resulta necesario decre­
tar la incomunicación. Esta incomunicación es la última opción del legislador para preve­
nir el riesgo de obstaculización probatoria(19)20.El juicio de necesidad debe estar motivado{20).

2. Proporcionalidad temporal:
duración de la detención prelim inar incom unicada

La incomunicación durará el plazo estrictamente necesario para practicar con urgen­

cia las diligencias tendentes a evitar los peligros a que se refiere el apartado anterior, como
lo establece el inciso 2 del artículo 509 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de España,
por el riesgo de tortura y otros malos tratos que entraña la detención en régimen de
incomunicación(21).

El plazo de la incomunicación fijado en el auto vence automáticamente (artículo 282

del CPP). El plazo es de caducidad, por lo que si se mantiene al intervenido más días de
los aprobados por el juez, estamos ante la violación de derechos vinculados a la libertad
individual, lo que amerita un control de plazos o un hábeas corpus(22).

(15) SÁNCHEZ PONCE, Lyceth Luisa Flor (2013). Ob. cit, p. 214.
(16) CÁCERES JULCA, Roberto (2015). “La cesación de la prisión preventiva”. En: Prisión preventiva. Lima:
Instituto Pacífico, pp. 248-249.
(17) CAMPOS HIDALGO, Faviola (2013). “¿Cómo y cuándo solicitar prisión preventiva?: un enfoque fiscal a la
luz de las últimas modificaciones de la Ley N° 30076”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 54. Lima:
Gaceta Jurídica, pp. 39-52.
(18) ORÉ GUARDIA, Arsenio (2016). Ob. cit., p. 168.
(19) DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo (2016). Ob. cit., p. 236.
(20) SÁNCHEZ VELARDE, Pablo (2009). Ob. cit, p. 335.
(21) Véase: https://www.es.amnesty.org/en-que-estamos/noticias/noticia/articulo/detencion-en-regimen-de-inco-
municacion-lo-que-los-ojos-no-ven/. Citada por ARBULÚ MARTINEZ, Víctor (2015). Ob. cit, p. 445.
(22) ARBULÚ MARTINEZ, Víctor (2015). Ob. cit, p. 457. 799
 ART. 265 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

3. La incom unicación no im pide las conferencias en privado

entre el abogado defensor y el detenido, las que no requieren autorización
previa n i podrán ser prohibidas

Se debe permitir a toda persona incomunicada informar a su familia sobre su deten­

ción y el lugar donde se encuentra, de lo contrario, significaría ampliar la medida contra
los miembros de la familia del detenido(23). Lo óptimo sería el uso de sistemas de graba­
ción de video y audio en los lugares donde puede haber detenidos(24). Debe existir el dere­
cho a recurrir la decisión judicial.

La fiscalía puede tener una hipótesis que el abogado no está siguiendo una conducta
neutra, sino que es parte de la actividad criminal, lo que debe ser claramente identificado
con evidencia para que el juez evite el contacto entre el incomunicado con esta persona
que ya no sería abogado, sino sospechoso de vinculación criminal. Como este es un tema
sensible ya que está de por medio el derecho de defensa, se deben tener datos objetivos
para incorporar a este abogado en la investigación. Si esto no es así se debe privilegiar la
comunicación cliente-abogado(25).

^ BIBLIOGRAFÍA

ARBULÚ MARTINEZ, Víctor (2015). Derecho Procesal Penal. Tomo II. Lima: Gaceta Jurídica; BOVINO,
Alberto (2015). “Aporías. Sombras y ficciones en la justificación del encarcelamiento preventivo”. En: Pri­
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y cuándo solicitar prisión preventiva?: un enfoque fiscal a la luz de las últimas modificaciones de la Ley
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sión preventiva en el marco de la política criminal de seguridad ciudadana”. En: Las medidas cautelares en el
proceso penal. Lima: Gaceta Jurídica; SAN MARTÍN CASTRO, César (2015). “La privación de la libertad
personal en el proceso penal y en el Derecho Internacional de los derechos humanos”. En: Prisión preventiva.
Lima: Instituto Pacífico; SANCHEZ PONCE, Lyceth Luisa Flor (2013). “La prisión preventiva: instru­
mento de la eficacia del proceso y el rol pasivo del imputado”. En: Las medidas cautelares en el proceso penal.
Lima: Gaceta Jurídica; SÁNCHEZ VELARDE, Pablo (2009). El nuevo procesopenal. Lima: Idemsa; VILLE­
GAS PAIVA, Elky Alexander (2016). Límites a la detención y prisión preventiva. Cuestionamiento a la privación
arbitraria de la libertad personal en el proceso penal. Lima: Gaceta Jurídica.

(23) Caso Suárez Rosero contra Ecuador. Sentencia de fondo, fundamento jurídico 51. Citado por: CASTAÑEDA
OTSU, Susana (2006). Ob. cit, p. 302.
(24) Véase: https://www.es.amnesty.org/en-que-estamos/noticias/noticia/articulo/detencion-en-regimen-de- inco-
municacion-lo-que-los-ojos-no-ven/. Citada por ARBULÚ MARTÍNEZ, Víctor (2015). Ob. cit., p. 445.
800 (25) ARBULÚ MARTÍNEZ, Víctor (2015). Ob. cit, p. 455.
Artículo 266.- Detención judicial en caso de flagrancia0*0
1. E l f i s c a l p u e d e r e q u e r ir a l j u e z d e la in v e s tig a c ió n p r e p a r a t o r i a d e n tr o d e la s d o c e
(1 2 ) h o ra s d e p r o d u c i d a la d e te n c ió n e fe c tiv a p o r la P o lic ía N a c io n a l, la e m is ió n
d e l m a n d a to d e d e te n c ió n j u d i c i a l h a s ta p o r u n m á x im o d e s ie te (7 ) d ía s , c u a n d o
p o r l a s c i r c u n s t a n c i a s d e l ca so , s e d e s p r e n d a c i e r t a p o s i b i l i d a d d e f u g a u o b s t a c u l i ­
z a c i ó n d e l a a v e r i g u a c i ó n d e l a v e r d a d . E n lo s d e l i t o s c o m e t i d o s p o r o r g a n i z a c i o n e s
c r im in a le s la d e te n c ió n j u d i c i a l p o r f l a g r a n c ia p u e d e d u r a r h a s ta u n p la z o m á x im o
d e d ie z (1 0 ) d ía s .
2. E l j u e z , a n te s d e l v e n c im ie n to d e la s v e in tic u a tr o (2 4 ) h o r a s d e l a d e te n c ió n , r e a liz a
la a u d ie n c ia d e c a r á c te r in a p la z a b le con a s is te n c ia o b lig a to r ia d e l fis c a l, e l im p u ta d o
y su a b o g a d o d e fe n so r. E l f i s c a l d is p o n e e l tr a s la d o d e l im p u ta d o a la a u d ie n c ia ,
b a j o c u s t o d i a d e l a P o l i c í a N a c i o n a l . R i g e n lo s n u m e r a l e s 1, 3 y 6 d e l a r t í c u l o 8 3 .
3. I n s t a l a d a l a a u d i e n c i a y e s c u c h a d o s a lo s s u je to s p r o c e s a le s , e l j u e z d e b e p r o n u n c i a r s e
m e d i a n t e r e s o lu c ió n m o t i v a d a s o b r e l a l e g a l i d a d d e l a d e t e n c i ó n d e l i m p u t a d o c o n ­
f o r m e a l a r t í c u l o 2 3 9 , s o b r e e l c u m p l i m i e n t o d e lo s d e r e c h o s c o n t e n i d o s e n e l n u m e r a l
2 d e l a r t í c u l o 71 y f i n a l m e n t e s o b r e l a n e c e s i d a d d e d i c t a r l a d e t e n c i ó n j u d i c i a l ,
t e n i e n d o a l a v i s t a l a s a c t u a c i o n e s p r o p o r c i o n a d a s p o r e l M i n i s t e r i o P ú b lic o .
4. S i e n l a a u d i e n c i a , e l j u e z a d v i e r t e q u e s e h a v u l n e r a d o lo s d e r e c h o s f u n d a m e n t a ­
le s d e l i n v e s t i g a d o o s e l e h a d e t e n i d o e n f o r m a i l e g a l , s i n p e r j u i c i o d e lo r e s u e lto ,
r e m i t e c o p ia s a l ó r g a n o d e c o n t r o l d e l M i n i s t e r i o P ú b li c o y a I n s p e c t o r í a d e l a P o l i c í a
N a c io n a l d e l P erú .
3. D e n tr o d e l p l a z o d e d e te n c ió n j u d i c i a l , se p o n e a l d e te n i d o a d is p o s ic ió n d e l j u e z d e
in v e s tig a c ió n p r e p a r a t o r i a p a r a d e t e r m i n a r s i d ic t a m a n d a t o d e p r i s i ó n p r e v e n t i v a
o c o m p a r e c e n c ia , s im p le o r e s tr ic tiv a .
6. S i e l j u e z d e c la r a im p r o c e d e n te e l r e q u e r im ie n to d e d e te n c ió n ju d i c ia l , e l fis c a l,
v e n c i d o e l p l a z o d e d e t e n c i ó n p o l i c i a l , d i s p o n e lo q u e c o r r e s p o n d a .
7. E l p r e s e n t e a r t í c u l o n o e s a p l i c a b l e p a r a lo s d e l i t o s d e t e r r o r i s m o , e s p i o n a j e y t r á f i c o
ilíc ito d e d ro g a s.

Concordancias:
CPP: arts. 286, 287, 291; CP: arts. 296 al 303, 331; D.L. N° 25473: arts. 1 al 6, 8 al 12.

V íc t o r B azalar Pa z

I. Introducción
Es evidente que la nueva regulación del artículo 266 del Código Procesal Penal de
2004 está relacionada con el literal a) del inciso 1 del artículo 446, que establece que: “El
fiscal debe solicitar la incoación del proceso inmediato, bajo responsabilidad, cuando
(...) a) El imputado ha sido sorprendido y detenido en flagrante delito en cualquiera de
los supuestos del artículo 259 (...)”.

(*) Texto vigente según modificatoria efectuada por el art. 2 del Decreto Legislativo N° 1298, publicado el 30-12-2016.
 ART. 266 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

Históricamente, la terrible realidad del agraviado y de la sociedad era que, ante un

delito evidente y a pesar de tener todas las pruebas necesarias para acreditar su responsa­
bilidad en juicio, el denunciado seguía en libertad hasta después de un larguísimo y buro­
crático proceso judicial, siendo la prisión preventiva la única institución jurídica capaz de
mitigar en algo el peligro que significaba que el imputado en libertad se fugue u obstacu­
lice la investigación(1).

Frente a esta realidad, dentro del CPP, evolucionó legislativamente la institución de la

flagrancia, en primer lugar, con la emisión de la Ley N° 29569, que amplió el concepto
de inmediatez personal, comprendiendo a la flagrancia por identificación personal y vir­
tual. En el mismo sentido, se amplió el concepto de inmediatez temporal, estableciendo
que podía darse dentro de las 24 horas de ocurrido el hecho delictivo, conforme se veri­
fica de los numerales 3 y 4 del artículo 239, legitimándose, por ende, la detención policial
en dichos supuestos de flagrancia®.

La doctrina mayoritaria argumenta la inconstitucionalidad de las 24 horas para dete­

ner, citando sentencias del Tribunal Constitucional (de hace más de 10 años®); por el con­
trario, en los últimos y más importantes pronunciamientos de la Corte Suprema la cons-
titucionalidad de la inmediatez temporal entendida como “dentro de las 24 horas” no
ha sido cuestionada: Acuerdo Plenario Extraordinario N° 2-2016/CIJ-116: Proceso penal
inmediato reformado. Legitimación y alcances, publicado en el diario oficial E l P e r u a n o
el 4 de agosto de 2016, Casación 842-2016-Sullana: Proceso inmediato y flagrancia delic­
tiva, publicada el 22 de marzo de 2017 y Casación N° 692-2016-Lima Norte, de fecha 4
de mayo de 2017123(4)5.

En segundo lugar, el 30 de agosto de 2015, con la publicación del Decreto Legisla­

tivo N° 1194, la flagrancia se instituyó en el principal presupuesto para que el fiscal deba,
bajo responsabilidad, incoar el proceso penal especial inmediato, conforme al literal a del
inciso 1 del artículo 446 del CPP.

Al principio, fueron varias las críticas por parte de la doctrina®, sin embargo, en la
práctica el proceso inmediato demostró resultados tangibles muy positivos para el servi-

(1) BAZALAR PAZ, Víctor Manuel (2015b). “La prisión preventiva dentro del turno fiscal: Una herramienta
constitucional dentro del nuevo Código Procesal Penal”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 75. Lima:
Gaceta Jurídica, pp. 257-286.
(2) BAZALAR PAZ, Víctor Manuel (2016b). “La detención policial por flagrancia delictiva”. En: Gaceta Penal &
Procesal Penal. Tomo 83. Lima: Gaceta Jurídica, pp. 245-277.
(3) ORE GUARDIA, Arsenio (2016). “Estudio introductorio”. En: El nuevoprocesopenal inmediato. Lima: Gaceta Jurí­
dica, pp. 13-14. Cita las sentencias del Tribunal Constitucional N° 1923-2006-HC/TC (f. j.5), N° 5451-2005-
HC/TC, Lima (fundamento jurídico 5), N° 2617-2006-HC/TC (fundamento jurídico 5), N° 6142-2006-HC/TC
(fundamentos jurídicos 4 y 6). PAZ PANDURO, Moisés (2010). “Seguridad ciudadana versus vulneración de
garantías constitucionales. A propósito de la Ley N° 29569”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 15. Lima:
Gaceta Jurídica, pp. 46-55. Cita las siguientes sentencias del Tribunal Constitucional: STC Exp. N°s 1958-
2008-PHC, 5423-2008-PHC y 1871-2009-PHC.
(4) Para mayor detalle véase: BAZALAR PAZ, Víctor Manuel (2017). “Análisis a la Casación 842-2016-Sullana.
La primera sobre proceso inmediato y flagrancia”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 94. Lima/ Gaceta
Jurídica, pp. 69-77.
(5) En dicho sentido, nuestras críticas al proceso inmediato las sustentamos en: BAZALAR PAZ, Víctor Manuel
(2015a). “El proceso inmediato según el Decreto Legislativo N° 1194: especial referencia a la omisión a la
802 asistencia familiar”. En: Actualidad Penal. Tomo 16. Lima: Instituto Pacífico, pp. 34-69. De la misma posición
LA DETENCIÓN ART. 266

cío de administración de justicia que se brinda a la sociedad. Por ejemplo: actualmente,

los procesos de omisión a la asistencia familiar se tramitan en el plazo razonable y ya no
prescriben por inútiles trámites burocráticos fiscales o judiciales. En conclusión, el saber
práctico del Derecho superó a las críticas abstraccionistas seudogarantistas.

En tercer lugar, frente al problema probatorio que sucedía cuando, a pesar de la deten­
ción policial en flagrancia -e n algunos casos, dentro de las 24 horas- no era posible reca­
bar todos los elementos de convicción necesarios para arribar a una sentencia condenato­
ria dentro de un proceso inmediato; se postularon varias soluciones, desde aquellas que
proponían ampliar el plazo de la detención policial hasta aquellas que plantean la incons-
titucionalidad del proceso inmediato.

En dicho escenario, el Acuerdo Plenario Extraordinario N° 2-2016/CIJ-116, publi­

cado el 4 de agosto de 2016, estableció, por ejemplo, que el informe pericial puede presen­
tarse hasta antes de la instalación de la audiencia única de juicio inmediato siempre que
de las características de la intervención policial y las vicisitudes de los actos urgentes de
investigación, como las capacidades del órgano pericial, se pueda determinar una califica­
ción positiva de los presupuestos y requisitos del proceso inmediato®.

En cuarto lugar, el 30 de diciembre de 2016, mediante la publicación del Decreto

Legislativo N° 1298, corregido mediante fe de erratas, del 6 de enero de 2017, se brindó la
posibilidad de que el plazo de la detención policial pueda ser de 7 días, a través de la ins­
titución de la detención judicial en casos de flagrancia.

La finalidad era permitir que los órganos encargados de la persecución penal -poli­
cía y Ministerio Público- puedan recabar todos los elementos de convicción necesarios
para arribar a una imputación con prueba suficiente, sin perjuicio de la correspondiente
responsabilidad funcional en caso de que se extralimiten y vulneren alguno de los dere­
chos fundamentales del detenido.

Debe destacarse la labor de los policías y fiscales que durante su turno no tienen des­
canso alguno, incluso, aunque parezca exagerado, a veces no duermen ni comen, pues tie­
nen solo 24 horas para decidir el futuro de un ser humano detenido y de las víctimas que
exigen justicia.

son: REYNA ALFARO, Luis Miguel y HURTADO HUAILLA, Ana Cecilia (2015). “El proceso inmediato:
valoraciones político-criminales e implicancias forenses del D.Leg. N° 1194”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal.
Tomo 76. Lima: Gaceta Jurídica, p. 13. VÁSQUEZ GANOZA, Carlos Zoé (2015). “La nueva configuración
del proceso inmediato: supuestos, incoacción y juzgamiento” En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 76. Lima:
Gaceta Jurídica, pp. 31-33. SALAS ARENAS, Jorge Luis (2016). “Reflexiones sobre el proceso inmediato en
flagrancia y otros supuestos en aplicación del Decreto Legislativo N° 1194”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal.
Tomo 79- Lima: Gaceta Jurídica, p. 172. NÚÑEZ NÚÑEZ, Carlos Enrique (2016). “Evolución jurídica de la
flagrancia dentro del proceso inmediato en Costa Rica”. En: Primer Congreso Internacional, la exégesis del Decreto
Legislativo N° 1194 y su aplicación en América Latina. Recuperado de: < http://bit.ly/2cW7AZ8>. MENESES
GONZALES, Bonifacio (2016). “Trámite del proceso inmediato según el Decreto Legislativo N° 1194 y los
protocolos de actuación”. En: Primer Congreso Internacional, la exégesis del Decreto Legislativo 1194 y su aplicación
en América Latina. Recuperado de: < http://bit.ly/2cVbqlR>.
(6) BAZALAR PAZ, Víctor Manuel (2016a). “Análisis al Acuerdo Plenario Extraordinario N° 2-20016: Proceso
inmediato reformado”. En: Proceso inmediato. Lima: Gaceta Jurídica, pp. 433-435 . 803
 ART. 266 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

Frente a esta realidad, la Ley N° 30558, publicada el 9 de mayo de 2017, amplió el

plazo máximo de duración de la detención policial en caso de flagrante delito de 24 a 48
horas. A tal efecto, modificó el literal f del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución Polí­
tica en los siguientes términos:

“Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

Inciso 24.- A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:

Literal f.- Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del
juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito. La detención
no durará más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las investi­
gaciones y, en todo caso, el detenido debe ser puesto a disposición del juzgado
correspondiente, dentro del plazo máximo de cuarenta y ocho horas o en el tér­
mino de la distancia.

Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo, espionaje, tráfico ilícito de

drogas y a los delitos cometidos por organizaciones criminales. En tales casos,
las autoridades policiales pueden efectuar la detención preventiva de los pre­
suntos implicados por un término no mayor de quince días naturales. Deben
dar cuenta al Ministerio Público y al juez, quien puede asumir jurisdicción antes de
vencido dicho término” (el resaltado es nuestro).

Antes de la modificación constitucional, la policía y el fiscal realizaban todas las

investigaciones necesarias dentro de las 24 horas que era el único término temporal que,
conforme a la anterior regulación del literal f del inciso 24 del artículo 2 de la Constitu­
ción, tenían para resolver o la libertad del detenido en flagrancia o la imputación judicial
del detenido en flagrancia delictiva, mediante la prisión preventiva o el proceso inmediato.

Ello exigía que el fiscal en solo 24 horas preserve dos derechos fundamentales que,
por ser básicos para la convivencia en una sociedad humana, son constantemente evalua­
dos por la sociedad, a saber: la tutela jurisdiccional efectiva que reclaman la sociedad y la
víctima frente al delito, y el respeto al derecho a la libertad personal ambulatoria y dere­
cho de defensa del detenido.

Con la reforma constitucional ya no son 24 horas para determinar la imputación

mínima sino 48 horas, plazo que todo aquel que conoce el sistema de justicia sabe que ya
no será de pura actividad, por no ser una práctica ni de fiscales ni de policías el respeto al
plazo razonable, sino solo del plazo legal.

Inicialmente, la idea de tener 48 horas detenida a una persona por la sola detención
policial no deja de ser tentadora para quienes perseguimos el delito, pues, los persecutores
tendríamos más tiempo para recabar todos los elementos de convicción necesarios para
lograr una imputación sólida en los tribunales.

Incluso, lo más tentador parece ser la posibilidad de no tener que llegar a una audien­
cia judicial para ganar el caso, pues dentro de las 48 horas el detenido y su defensa pue­
den doblegarse y acogerse a alguno de los mecanismos de simplificación procesal que les
ofrece el sistema y así concluir rápido la investigación y descongestionar el sobrecargado
804 sistema de justicia.
LA DETENCIÓN ART. 266

Visto de este modo, a los argumentos a favor de las 48 horas de la detención poli­
cial sin control judicial alguno no les faltará razones prácticas de eficiencia y eficacia, sin
embargo, debemos preguntarnos si sobre el detenido podemos experimentar medidas prác­
ticas de gestión, a fin de solucionar el caos del sistema de justicia. La respuesta, al menos,
pasa por considerar si el detenido en flagrancia es un medio que el sistema puede utilizar
para lograr el fin de la eficacia judicial en el corto plazo o no.

Salta inmediatamente a la vista que, si consideramos al detenido como un ser humano

que debe ser tratado como un fin en sí mismo y no como un medio, la respuesta no puede
ser afirmativa, por las siguientes razones:

• Primero: el detenido es una persona, no una cosa, no es una garantía prendaria

que se puede tener por varios días, a fin de subsanar las deficiencias de una tradi­
ción política que no ha reconocido la importancia de invertir en el sector justicia.

• Segundo: existen otras medidas cautelares personales que, siendo materialmente

constitucionales, cumplen el fin de hacer vigente el derecho fundamental a la
tutela jurisdiccional efectiva que reclama la sociedad sin vulnerar el derecho fun­
damental a la libertad, como es la prisión preventiva, y ahora la nueva detención
judicial en casos de flagrancia, que presuponen una audiencia judicial y, en con­
secuencia, el indispensable control judicial y que permite ampliar judicialmente
el plazo de la detención por flagrancia a siete días.

En conclusión, queda claro que las reformas destinadas a ampliar los supuestos y
los plazos de la detención policial por flagrancia se dan en el marco de la reforma proce­
sal penal que tiene por finalidad que la víctima y la sociedad vean realizados sus derechos
fundamentales a la tutela jurisdiccional efectiva y a la verdad, con la emisión de una sen­
tencia condenatoria. Entonces, de este modo, se restablezca la paz alterada por el delito y
que se resocialice al delincuente y elimine la impunidad.

Dicho fin se ha encontrado en el proceso inmediato porque arriba a fallos judiciales

rápidos en los supuestos de detenciones policiales en flagrancia delictiva, para lo cual los
jueces exigen, aparte de la prueba preconstituida que proporciona la Policía, consistente
en las actas de intervención y actas de registro personal e incautación, las pericias poli­
ciales o fiscales que usualmente demoran en recabarse; por ello, el nuevo artículo 266 del
CPP permite que la detención en flagrancia pueda durar hasta siete días, a fin de recabar
los elementos de convicción necesarios.

Es pertinente precisar que, si bien el inciso 1 del artículo 266 del CPP, establece que:
“El fiscal puede requerir al juez de la investigación preparatoria dentro de las doce (12)
horas de producida la detención (...)”, sin embargo, con la reforma constitucional del
literal f) del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución, este artículo debe ser modificado
en el sentido de que al haberse modificado el plazo máximo de la detención policial de 24
a 48 ahora mientras que, hoy en día, el fiscal debería poder requerir la detención judicial,
en casos de flagrancia hasta por siete días, dentro de las 24 horas de producida la deten­
ción policial. La modificación es necesaria pues está prohibida la interpretación extensiva
cuando se restringe derechos de conformidad con el numeral 3 del artículo VII del CPP.

805
 ART. 266 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

Finalmente, si bien el inciso 1 del artículo 266 del Código Procesal Penal de 2004,
establece que: “(...) En los delitos cometidos por organizaciones criminales la deten­
ción judicial por flagrancia puede durar hasta un plazo máximo de diez (10) días”, sin
embargo, dicho plazo máximo ha sido modificado por la reforma constitucional del lite­
ral f) del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución Política, que establece que la deten­
ción judicial en los delitos cometidos por organizaciones criminales puede durar un plazo
máximo de quince días.

II. Detención policial y derechos fundamentales

“Artículo 266.- Detención judicial en caso de flagrancia

Inciso 2.- El juez, antes del vencimiento de las veinticuatro (24) horas de la deten­
ción, realiza la audiencia de carácter inaplazable con asistencia obligatoria del Fis­
cal, el imputado y su abogado defensor. El Fiscal dispone el traslado del imputado a
la audiencia, bajo custodia de la Policía Nacional. Rigen los numerales 1, 3 y 6 del
artículo 85.

Inciso 3.- Instalada la audiencia y escuchados a los sujetos procesales, el juez debe
pronunciarse mediante resolución motivada sobre la legalidad de la detención del
imputado conforme al artículo 259 (...) teniendo a la vista las actuaciones propor­
cionadas por el Ministerio Público (...)” (el resaltado es nuestro).

El inciso 3 del artículo 266 del CPP establece que el juez, antes de pronunciarse sobre
la procedencia de la detención judicial por siete días, debe verificar el respeto al derecho
fundamental a la libertad personal ambulatoria, es decir, debe constatar que la detención
policial se haya en flagrancia, conforme a alguno de los supuestos regulados en el artículo
259 del CPP.

La detención policial por flagrancia delictiva es una institución del Derecho Proce­
sal Penal que tiene la naturaleza de una medida cautelar personal y que, en palabras sen­
cillas, consiste en que la Policía prive de la libertad a una persona, deteniéndola, a pesar de
que no se le ha sometido a audiencia judicial alguna y no existe mandato judicial para su
detención(7), siendo el único fundamento de la detención que sobre esa persona hay fuer­
tes indicios que indican que acaba de cometer un delito.

Como toda medida cautelar, tiene un fundamento sustantivo, apariencia del buen
derecho o f u m u s b o n is iu r is , constituido por el hecho de que el agente ha sido encontrado
con un fuerte vínculo que lo sindica como responsable del hecho delictivo, lo que se conoce
como flagrancia. En dicho sentido, el Acuerdo Plenario Extraordinario N° 2-2016 (fun­
damento jurídico 8, A) establece que “las notas sustantivas que distinguen la flagrancia

(7) Según el principio de jurisdiccionalidad que rige las medidas cautelares, recogido en el inciso III del artículo
IV del CPP, estas solo pueden ser ordenadas por la autoridad judicial dada la especial afectación de los dere­
chos de la persona a quien está dirigida la medida cautelar, se reserva al juez la potestad de disponerla. Sin
embargo, se encuentran previstas algunas excepciones a la regla de la jurisdiccionalidad, como en los casos de
detención policial por flagrante delito o en los casos de exhibición e incautación de bienes, atribución otorgada
806 también al fiscal o a la propia policía, conforme a lo previsto en el artículo 316 del CPP.
LA DETENCIÓN ART. 266

son: (a) la inmediatez temporal y (b) la inmediatez personal”. Es decir, la apariencia del
buen derecho se concreta en la intensa relación de cercanía en el tiempo y en el espacio,
que presenta el detenido con el delito; y que configura, el primer presupuesto para que la
Policía pueda detener.

En el mismo sentido, como toda medida cautelar tiene un sustento adjetivo o peli­
gro en la demora, p e r i c u l u m in m o r a o p e r i c u l u m lib e r ta tis , que viene a estar constituido
por los peligros que se derivan si no se detiene al encontrado en flagrancia, en dicho sen­
tido, el Acuerdo Plenario Extraordinario 2-2016 (fundamento jurídico 8, A) establece que
las notas adjetivas que distinguen la flagrancia son: a) la percepción directa y efectiva y
b) la necesidad urgente de intervención policial; a dichos peligros procesales, podríamos
agregar el peligro de fuga y de obstaculización probatoria; el peligro procesal, configura
el segundo presupuesto para la medida cautelar de detención policial.

Sobre el sustento sustantivo constituido por la relación de cercanía en el tiempo y el

espacio, que crea un vínculo entre el detenido con el delito, el artículo 259 del CPP cla­
sifica en cuatro los tipos de flagrancia: la clásica, la cuasiflagrancia, por reconocimiento y
la presunta; que se distinguen entre sí, y sobre todos ellos, procede la detención policial®.

San M artín y Burgos Mariños, de manera general indican que todos los casos de
detención policial en flagrancia son casos sencillos en los que siempre se incoará proceso
inmediato05. Por el contrario, Araya sostiene que no todos los casos de flagrancia son sen­
cillos; posición que compartimos porque es más real con la riqueza de la praxis.

En doctrina, hay dos formas de entender a la flagrancia, la primera, como lo hacían

los antiguos romanos, que es la que básicamente hemos heredado, y la segunda, una con­
cepción de flagrancia evolucionada que corresponde con la realidad actual, que es la fla­
grancia por medio de indicios, búsqueda por reconocimiento o registro por medios tec­
nológicos, que permite la captura del agente dentro de las 24 horas.

El problema es que solo a la flagrancia romana, por ser la tradicional, se la califica

como constitucional, en contrario, sobre la flagrancia moderna, se afirma que, al no estar
física y temporalmente el reconocente ni reconocido con el hecho delictivo, se vulneraría
los derechos fundamentales del detenido, al no existir la suficiente fuerza vinculante para
relacionarlo con el delito.89

(8) BAZALAR PAZ, Víctor Manuel (2016b). Ob. cit., pp. 245-277. REYNA ALFARO, Luis Miguel y HUR­
TADO HUAILLA, Ana Cecilia (2015). Ob. cit., pp: 16-17. VÁSQUEZ RODRÍGUEZ, Miguel Ángel (2015).
“El proceso inmediato: ¿cuáles son los aportes de las modificaciones contenidas en el Decreto Legislativo N°
1194?”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 76. Lima: Gaceta Jurídica, pp. 48-49. SALAS ARENAS,
Jorge Luis (2016). Ob. cit., p. 170. REÁTEGUI LOZANO, Rolando (2016). “Cuando el fiscal pierde la facul­
tad de incoar y se convierte en obligación en casos de flagrancia. A propósito de la puesta en vigencia del
Decreto Legislativo N° 1194”. En: Actualidad Penal. Tomo 21. Lima: Instituto Pacífico, p. 61.
(9) En dicho sentido, no compartimos las posiciones de los siguientes juristas que sustentan que todos los casos de
detención policial en flagrancia son sencillos: SAN MARTIN CASTRO, César (2016). “El proceso inmediato
(NCPP originario y D. Leg. N° 1194”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 79. Lima: Gaceta Jurídica,
pp.153-165. SAN MARTÍN CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Instituto Peruano
de Criminología y Ciencias Penales. Centro de Altos Estudios en Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, pp.
803-816. BURGOS MARIÑOS, Víctor Alberto Martín (2016). “Constitución en actor civil y control de acu­
sación en el proceso inmediato”. En: Primer Congreso Internacional, la exégesis del Decreto Legislativo N° 1194 y su
aplicación en América Latina. Recuperado de: < http://bit.ly/2cODFkb>. 807
 ART. 266 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

Nuestra posición es que la suficiente fuerza vinculante sí existe cuando el detenido

es encontrado con fuertes indicios del delito o es reconocido personalmente o identificado
indubitablemente por medio de la tecnología, lo cual legitima su detención para iniciar las
investigaciones y alcanzar la verdad de lo sucedido, en virtud de los derechos fundamen­
tales de la víctima y de la sociedad a la tutela jurisdiccional efectiva.

Sánchez Velarde ha considerado que los supuestos de flagrancia moderna constitu­

yen en sí una presunción legal de flagrancia en atención a la identificación del agente, lo
que hace viable la detención de la persona, no en el momento que comete el delito, sino
luego de haber sido identificado por los medios ya indicados y siempre que la captura se
realice dentro de las 24 horas siguientes; dicho supuesto, exige una investigación rápida y
de resultado por parte de la Policía, debiéndose considerar que el mayor inconveniente se
presentará cuando se trate de la identificación que haga el agraviado o el testigo del agente
infractor, dada la fragilidad de la memoria, el estado de tensión o nerviosismo o la confu­
sión, propios de dicha circunstancia00'.

Cadavid Botero ha indicado que, en virtud del principio de legalidad, debe aplicarse
el supuesto de flagrancia por identificación virtual, contenido claramente en el artículo
259 del CPP. Advierte que la definición que se adopta de flagrancia no solo es la clásica
romana de inmediatez personal y temporal, sino que aquella comprende eventos captados
por cámaras de video, supuesto donde no es necesario que haya una persona mirando las
imágenes en ese mismo momento, pues bastará que la cámara esté encendida y la persona
observe ulteriormente las imágenes del delito. En estos casos, para ley peruana como la
colombiana, habrá flagrancia, aun cuando no haya inmediatez personal, al no haber una
persona observando a la otra cometer el delito. Además, conforme a la ley peruana, la Poli­
cía podrá capturar al agente después de haber visto el video dentro de las 24 horas, mien­
tras que en la colombiana debe hacerlo inmediatamente01'.

Angulo Arana señala que el establecimiento de las 24 horas indica un límite que
siempre tendrá pros y contras, sin embargo, el hecho de que el agente hubiera huido no
elimina el que se haya producido la flagrancia (descubrimiento), que quedó configurada
cuando fue percibido y señalado sin dudas como autor del delito. La delincuencia contem­
poránea debe ser combatida y los bienes jurídicos protegidos de modo razonable; en dicho
sentido, el Derecho debe adecuarse a los nuevos tiempos con nuevos conceptos adaptados
a la realidad actual y no facilitar premios que incentiven al delincuente a considerar que
el despliegue de su habilidad para escapar ofrecerá como premio la impunidad. En dicho
sentido, extender la posibilidad de la flagrancia respecto a quien ha huido es algo positivo
para la sociedad, en tanto favorece a los intereses de la investigación del delito, que en sen­
tido contrario, si renunciara a la persecución le ofrecería al sospechoso tiempo y condicio­
nes para ponerse a buen recaudo, eliminar pruebas y presionar testigos, a partir de la con­
vicción de que las condiciones para su impunidad no le favorecen. Así pues, tal persona10

(10) SÁNCHEZ VELARDE, Pablo (2009). El nuevo procesopenal. Lima: Idemsa, p. 331.
(11) CADAVID BOTERO, Mario Nicolás (2016). “Rol del Fiscalía en el nuevo Código Procesal Penal y en el
Proceso Inmediato”. En: Primer Congreso Internacional, la exégesis del Decreto Legislativo N° 1194 y su aplicación en
808 América Latina. Recuperado de: < http://bit.ly/2cVbqlR>.
LA DETENCIÓN ART. 266

avisada de las condiciones desfavorables que enfrenta, constituirá un desafío mayor para
los operadores, y la investigación que deban seguir será bastante compleja(12).

En suma, el juez debe verificar si la detención se realizó por configurarse alguno de

los supuestos de flagrancia: si la persona fue detenida cuando estaba cometiendo el delito
en el mismo espacio y tiempo que la persona que lo ve y detiene (flagrancia clásica: inciso
1 del artículo 259 del CPP); si la persona fue detenida inmediatamente después de ter­
minar de cometer el delito o, pretendiendo darse a la fuga, trata de huir y sin ser perdida
de vista es capturada (cuasiflagrancia: inciso 2 del artículo 259 del CPP); si la persona
fue detenida por haber sido sorprendida con efectos, instrumentos o vestigios que permi­
tan presumir su participación (flagrancia presunta: inciso 4 del artículo 259 del CPP)(13).

En este sentido, la nota sustantiva que distingue la flagrancia clásica o tradicional de

la flagrancia moderna es la concepción que se adopte sobre inmediatez temporal y espacial,
pues, la concepción clásica implica que la acción delictiva se está desarrollando o acaba de
desarrollarse momentos antes de ser detenido, esto es, que detenido y detensor compar­
tan espacio y tiempo(14), mientras, la concepción moderna implica que la acción delictiva
ya concluyó, e incluso el agente ya fugó exitosamente, sin embargo, como fue reconocido
por ser un ojo humano o por máquina o tiene sobre él fuertes indicios que lo vinculan con
el delito, puede ser detenido dentro de las 24 horas.

III. Flagrancia: regulación de la inmediatez temporal y espacial

Si bien, la flagrancia como institución jurídica apareció en el Perú con la Consti­
tución Política de 1826, en su artículo 119; sin embargo, no ofreció una definición de la
inmediatez temporal.

En el Código Procesal Penal de 1991 se definió por vez primera la inmediatez tem­
poral como “en el momento o momento antes”, sin embargo, dicha norma no llegó a regir;
esta decía, en su artículo 370, que se entiende que hay flagrancia cuando la persona es sor­
prendida en el momento de cometer un hecho punible (flagrancia clásica) o cuando es sor­
prendida con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que
momentos antes ha cometido un hecho punible o participado en él (flagrancia presunta),
o cuando es perseguida por la autoridad (cuasi flagrancia), o cuando por voces de auxilio
se pide su captura (flagrancia por identificación).

La Ley N° 27934, Ley que regula la intervención de la policía y el Ministerio Público

en la fase de investigación preliminar del delito, publicada el 11 de febrero de 2003, esta­
blecía que la inmediatez temporal significa “actual o inmediatamente después”; esta decía,
en su artículo 4, que se considera que existe flagrancia cuando “la realización del acto puni­
ble es actual y, en esa circunstancia, el autor es descubierto (flagrancia clásica), o cuando el
agente es perseguido y detenido inmediatamente después de haber realizado el acto punible

(12) ANGULO ARANA, Pedro Miguel (2010). “La flagrancia delictiva y la Ley N° 29569”. En: Gaceta Penal &
Procesal Penal. Tomo 15. Lima: Gaceta Jurídica, pp. 13-38.
(13) ARMENTA DEU, Teresa (2010). Lecciones de Derecho Procesal Penal. 5a edición. Madrid: Marcial Pons, p. 293.
NUÑEZ NUÑEZ, Carlos Enrique (2016). Ob. cit. En Costa Rica adoptan solo la flagrancia clásica.
(14) ANGULO ARANA, Pedro Miguel (2010), Ob. cit, pp. 13-38.
 ART. 266 LAS MEDIDAS DE COERCION PROCESAL

(cuasi flagrancia) o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelan que acaba de
ejecutarlo (flagrancia presunta)”.

El artículo 259, original del CPP también establecía que la inmediatez temporal sig­
nifica “actual o inmediatamente después”; esta decía que, “existe flagrancia cuando la rea­
lización del hecho punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es descubierto (fla­
grancia clásica), o cuando es perseguido y capturado inmediatamente después de haber
realizado el acto punible (cuasi flagrancia) o cuando es sorprendido con objetos o huellas
que revelan que acaba de ejecutarlo (flagrancia presunta)”.

El significado de la inmediatez temporal como “en el momento o momentos antes”,

“actual o inmediatamente después”, cambió dramáticamente con el Decreto Legislativo N°
983, publicado el 22 de julio de 2007, que modificó el artículo 259 del CPP, el cual estable­
cía que la inmediatez temporal significa “dentro de las veinticuatro horas”; esta decía que
existe flagrancia cuando el sujeto agente es descubierto en la realización del hecho punible
(flagrancia clásica), o acaba de cometerlo (cuasi flagrancia), o cuando:

• Ha huido y ha sido identificado inmediatamente después de la perpetración del

hecho punible, sea por el agraviado, o por otra persona que haya presenciado el
hecho, o por medio audiovisual o análogo que haya registrado imágenes de este
y es encontrado dentro de las 24 horas de producido el hecho punible (flagrancia
por identificación).

• Es encontrado dentro de las 24 horas, después de la perpetración del delito con

efectos o instrumentos procedentes de aquel o que hubieren sido empleados para
cometerlo o con señales en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable
autoría o participación en el hecho delictuoso (flagrancia presunta).

El Decreto Legislativo N° 989, del 22 de julio de 2007, modificó la Ley N° 27934,

el cual también establecía que la inmediatez temporal significa “dentro de las veinticua­
tro horas”; esta decía en su artículo 4: se considera que existe flagrancia cuando el sujeto
agente es descubierto en la realización del hecho punible (flagrancia clásica) o acaba de
cometerlo (cuasi flagrancia) o cuando:

• Ha huido y ha sido identificado inmediatamente después de la perpetración del

hecho punible, sea por el agraviado, o por otra persona que haya presenciado el
hecho, o por medio audiovisual o análogo que haya registrado imágenes de este y
es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas de producido el hecho puni­
ble (flagrancia por identificación).

• Es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas, después de la perpetración

del hecho punible con efectos o instrumentos procedentes de aquel, o que hubie­
ran sido empleados para cometerlo, o con señales en sí mismo o en su vestido que
indiquen su probable autoría o participación en ese hecho delictuoso (flagrancia
presunta).

De igual manera, la Ley N° 29372, publicada el 9 de junio de 2009, modificó el

artículo 259, y regresó el significado de la inmediatez temporal definida como “actual o
inmediatamente después”; esta decía que: existe flagrancia cuando la realización de un
810
LA DETENCIÓN ART. 266

hecho punible es actual y en esa circunstancia, el autor es descubierto (flagrancia clásica)

o cuando es perseguido y capturado inmediatamente después de haber realizado el acto
punible (cuasi flagrancia) o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelan que
acaba de ejecutarlo (flagrancia por identificación).

La noción de inmediatez temporal dentro de las veinticuatro horas fue objeto de una
demanda de inconstitucionalidad que originó la sentencia recaída en el Expediente N° 00012-
2008-PI/TC, de fecha 14 de julio de 2010 comprendiendo tanto al artículo 259 del CPP
(modificado por el artículo 3 del Decreto Legislativo N° 983), como al artículo 4 del
Decreto Legislativo N° 989 (que modificó al artículo 4 de la Ley N° 27934), sostenién­
dose que el plazo de hasta veinticuatro horas desnaturalizaba los requisitos de la inmediatez
personal y temporal. Empero, respecto a tal tema, el Tribunal Constitucional no se llegó a
pronunciar por sustracción de la materia, porque ya se había emitido la Ley N° 29372(15).

Paz Panduro argumenta que de haber estado vigente el concepto de inmediatez tem­
poral como dentro de las veinticuatro horas, la opinión del Tribunal, en razón de su reite­
rada jurisprudencia al respecto(16), probablemente, hubiese sido declarar la inconstitucio­
nalidad de las normas que conceptualizaban a la flagrancia en un plazo de veinticuatro
horas; sin embargo, el Tribunal no se pronunció en su parte resolutiva sobre el particular
porque, a la fecha en que resolvió, ya se había solucionado el problema de inconstitucio­
nalidad mediante la emisión de la Ley N° 29372(17).

La noción de inmediatez temporal dentro de las veinticuatro horas regresó, el 25 de

agosto de 2010, con la publicación de la Ley N° 29569, que modificó el artículo 259 del
CPP; en consecuencia, actualmente existe flagrancia cuando: 1. El agente es descubierto
en la realización del hecho punible (flagrancia clásica). 2. El agente acaba de cometer el
hecho punible y es descubierto (cuasi flagrancia). 3. El agente ha huido y ha sido identi­
ficado durante o inmediatamente después de la perpetración del hecho punible, sea por
el agraviado o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual,
dispositivos o equipos con cuya tecnología se haya registrado su imagen, y es encontrado
dentro de las veinticuatro (24) horas de producido el hecho punible (flagrancia por iden­
tificación). 4. El agente es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas después de la
perpetración del delito con efectos o instrumentos procedentes de aquel o que hubieren
sido empleados para cometerlo o con señales en sí mismo o en su vestido que indiquen su
probable autoría o participación en el hecho delictuoso (flagrancia presunta).

La concepción moderna de inmediatez temporal dentro de las 24 horas es positiva

porque implica la actualización de un concepto jurídico tan antiguo y tradicional como la
inmediatez temporal y, porque constituye expresión de una política criminal nueva, en la
que coinciden el Congreso, el Ejecutivo, el Poder Judicial, el Ministerio Público y la socie­
dad, interesados en facilitar la persecución penal, en atención a los graves delitos que afec­
tan a la comunidad. Asimismo, al incorporar el aprovechamiento de los modernos medios
técnicos de detección y lo registro de la comisión de aquellos.

(15) ANGULO ARANA, Pedro Miguel (2010). Ob. cit, pp. 13-38.
(16) Cfr. STC Expediente N° 1958-2008-PHC, N° 5423-2008-PHC o N° 1871-2009-PHC.
(17) PAZ PANDURO, Moisés (2010). Ob. cit, pp. 46-55. 811
 ART. 266 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

La regulación actual del concepto de inmediatez personal también ha evolucionado,

pues, en la flagrancia por identificación y la presunta, el agente no es detenido en el lugar
de los hechos. En dicho sentido, es pertinente desarrollar los modernos conceptos de fla­
grancia a fin de aplicarlos correctamente.

La detención en flagrancia por identificación está regulada en el inciso 3 del artículo

259 del CPP, cuando establece que: “Existe flagrancia cuando: (...) 3. El agente ha huido y
ha sido identificado durante o inmediatamente después de la perpetración del hecho puni­
ble, sea por el agraviado o por otra persona que haya presenciado el hecho (...) y es encon­
trado dentro de las veinticuatro (24) horas de producido el hecho punible”.

Este tipo de flagrancia tiene como característica principal, a diferencia de los anterio­
res, que el agente fue descubierto e identificado durante la comisión del delito o después,
sin embargo, logró huir, pero dentro de las 24 horas ha sido capturado{18).

La flagrancia por identificación también puede ser tecnológica; en dicho sentido, el

inciso 3 del artículo 259 del CPP regula la flagrancia virtual cuando establece que: “Existe
flagrancia cuando: (...) 3. El agente ha huido y ha sido identificado durante o inmediata­
mente después de la perpetración del hecho punible (...) por medio audiovisual, disposi­
tivos o equipos con cuya tecnología se haya registrado su imagen, y es encontrado dentro
de las veinticuatro (24) horas de producido el hecho punible”.

En este supuesto, se considera la posibilidad de detener a quien, si bien no hubiera sido

identificado durante la comisión del hecho o después por persona alguna o no haya sido
detenido con efectos, instrumentos o medios vinculados al hecho o signos que lo implica,
sin embargo, sí hubiera sido registrado por algún medio propio de la tecnología moderna:
video, fotografías, etc., lo que igualmente permitirá su posterior e inmediata identificación.

La detención en flagrancia presunta está regulada en el inciso 4 del artículo 259 del
CPP conocida también como ficta, evidencial o inferida, cuyo sustento físico es la eviden­
cia material con la cual es detenido el agente, esto es: “Existe flagrancia cuando: (...) 4.
El agente es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas después de la perpetración
del delito con efectos o instrumentos procedentes de aquel o que hubieren sido empleados
para cometerlo o con señales en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable auto­
ría o participación en el hecho delictuoso”.

Rosas Yataco indica que la detención por flagrancia presunta se presenta cuando el
autor es detenido por tener objetos (armas, vehículos, botín, fluidos corporales) o huellas
(heridas, marcas) del delito(19).

Ocurre, en este caso, que el agente no fue descubierto durante la comisión del delito
(flagrancia clásica) o después de su realización (cuasiflagrancia) o ha sido reconocido por
ser humano (flagrancia por identificación) o máquina (flagrancia virtual), por el contra­
rio, el agente huyó del lugar de los hechos sin ser reconocido, y además, logró ponerse a*812

(18) Ibídem, pp. 13-38.

812 (19) ROSAS YATACO, Jorge (2004). Derecho Procesal Penal. Lima: Idemsa, p. 253.
LA DETENCIÓN ART. 266

salvo, pero tiene en su posesión elementos físicos del delito que lo vinculan intensamente
con el mismo.

Angulo indica que la detención del agente obedece a una situación objetiva y externa
que lo vincula intensamente con el delito, ocurriendo que se le encuentra con efectos, ins­
trumentos o medios vinculados al hecho, o signos que lo implica; por ejemplo, tiene en su
poder los objetos sustraídos, tales como dinero, joyas u otros bienes; o tiene en su poder,
los instrumentos de la realización del ilícito, tales como cuchillo, pistola, pieza de madera
o palo, “pata de cabra”, desarmador, alicate, cincel, llaves maestras, etc.; o tiene sobre su
cuerpo o en su vestido, señales de su autoría o participación, tales como manchas de san­
gre en la ropa, los nudillos hinchados, las uñas rotas, la ropa sucia y/o rota, con signos de
violencia, heridas o cortes, no explicables de otro modo que por un enfrentamiento cuerpo
a cuerpo, huellas de sangre en el domicilio visibles externamente o en la zona de su inter­
vención; signos de violencia en su vehículo, tales como manchas de sangre, cabellos huma­
nos, desarreglo, objetos rotos o simplemente que den la idea de haber sido sustraídos hace
poco, entre otras situaciones(20).

Cáceres indica que la presunción de flagrancia está referida al individuo que no ha

sido sorprendido ejecutando o consumando el hecho delictivo, y tampoco ha sido perse­
guido luego de cometer el hecho punible, ni reconocido, sino más bien que se le ha encon­
trado con objetos que hacen presumir la comisión de un delito. Esta presunción hace refe­
rencia a la existencia de indicios de participación criminal, toda vez que parte de identifi­
car la existencia de datos que hacen factible inferir que el justiciable tiene alguna relación
con un hecho delictivo que se está investigando(21).

Laurence Chunga expone que se trata de una “sospecha de flagrancia, que impone la
necesidad de razonar, de elaborar una presunción”, con lo que, nos encontramos ante una
construcción intelectiva que no necesariamente corresponde a la realidad, sino que más
parece pertenecer a las denominadas ficciones jurídicas(22).

Paz Panduro señala que el legislador se ha decidido por distorsionar el real conte­
nido del concepto de “flagrancia”, creando la denominada “flagrancia ficta” o “flagran­
cia presunta”, que autoriza a detener a cualquier persona dentro de las 24 horas después.
Indica el autor que no todos los miembros de las fuerzas policiales se caracterizan por su
apego irrestricto al respeto de los derechos humanos; algunos, al contrario, en un afán
por conseguir eficazmente una supuesta “justicia”, vulneran los derechos fundamenta­
les de los intervenidos; realidad que, incluso, es anterior a la puesta en vigencia de la Ley
N° 29569. Más aún si tomamos en cuenta los prejuicios policiales y criterios subjetivos
respecto a quiénes son “sospechosos” o “potenciales delincuentes”: ciudadanos con cier­
tas características raciales, o de determinado origen o condición social, estudiantes de las

(20) ANGULO ARANA, Pedro Miguel (2010). Ob. cit., pp. 13-38.
(21) CÁCERES JULCA, Roberto (2009). “La detención policial”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 7. Lima:
Gaceta Jurídica, pp. 244-251.
(22) CHUNGA HIDALGO, Laurence (2010). “Los vaivenes de la flagrancia delictiva a propósito de su ampliación
mediante la Ley N° 29569”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 15. Lima: Gaceta Jurídica, pp. 39-45. 81
 ART. 266 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

facultades de Derecho, Sociología o Filosofía (más aún si provienen de universidades nacio­

nales), etc.; criterios apriorísticos que son rezagos de la criminología positivista superada(23).

“Artículo 266.- Detención judicial en caso de flagrancia

(...)

3. Instalada la audiencia y escuchados a los sujetos procesales, el juez debe pronun­

ciarse mediante resolución motivada sobre (...) el cumplimiento de los derechos
contenidos en el numeral 2 del artículo 71 (...) teniendo a la vista las actuaciones
proporcionadas por el Ministerio Público”.

El inciso 3 del artículo 266 del CPP establece que el juez debe verificar el respeto al
derecho fundamental a la defensa contenido en el inciso 14 del artículo 139 de la Cons­
titución, que establece su contenido, alcance y significación: “Son principios y derechos
de la función jurisdiccional: (...) El principio de no ser privado del derecho de defensa en
ningún estado del proceso. Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de
la causa o las razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con
un defensor de su elección y a ser asesorada por este desde que es citada o detenida por
cualquier autoridad”.

El Tribunal Constitucional ha señalado que el contenido del derecho de defensa con­

siste en que un imputado, sea en el fuero judicial o administrativo - a lo que podemos agre­
gar, sea en la sede fiscal o policial-, pueda ejercer los medios necesarios, suficientes y efi­
caces para defender sus derechos. Mediante este derecho se garantiza al imputado, por un
lado, la potestad de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que toma conoci­
miento de que se le atribuye la comisión de un determinado hecho delictivo; y de otro, el
derecho a contar con defensa técnica, esto es, a elegir un abogado defensor que lo asesore
y patrocine durante todo el tiempo que dure el proceso. En ambos casos, dichas posicio­
nes están orientadas a impedir que toda persona sometida a un proceso penal quede pos­
trada en estado de indefensión(24).

En dicho sentido, el artículo 71 del CPP establece:

“Derechos del imputado

1. El imputado puede hacer valer por sí mismo, o a través de su abogado defensor,

los derechos que la Constitución y las leyes le conceden, desde el inicio de las pri­
meras diligencias de investigación hasta la culminación del proceso.

2. Los jueces, los fiscales o la Policía Nacional deben hacer saber al imputado de
manera inmediata y comprensible, que tiene derecho a:

a) Conocer los cargos formulados en su contra y, en caso de detención, a que

se le exprese la causa o motivo de dicha medida, entregándole la orden de
detención girada en su contra, cuando corresponda;*814

(23) PAZ PANDURO, Moisés (2010). Ob. cit., pp. 46-55.

814 (24) Expediente N° 2738-2014-PHC/TC, Tribunal Constitucional, fundamentos jurídicos 6 y 7.
LA DETENCIÓN ART. 266

b) Designar a la persona o institución a la que debe comunicarse su detención

y que dicha comunicación se haga en forma inmediata;

c) Ser asistido desde los actos iniciales de investigación por un abogado defensor;

d) Abstenerse de declarar; y, si acepta hacerlo, a que su abogado defensor esté

presente en su declaración y en todas las diligencias en que se requiere su
presencia;

e) Que no se emplee en su contra medios coactivos, intimidatorios o contra­

rios a su dignidad, ni a ser sometido a técnicas o métodos que induzcan o
alteren su libre voluntad o a sufrir una restricción no autorizada ni permi­
tida por ley; y

f) Ser examinado por un médico legista o en su defecto por otro profesional

de la salud, cuando su estado de salud así lo requiera.

3. El cumplimiento de lo prescrito en los numerales anteriores debe constar en acta,

ser firmado por el imputado y la autoridad correspondiente. Si el imputado se
rehúsa a firmar el acta se hará constar la abstención, y se consignará el motivo si
lo expresare. Cuando la negativa se produce en las primeras diligencias de inves­
tigación, previa intervención del fiscal se dejará constancia de tal hecho en el acta.

4. Cuando el imputado considere que durante las diligencias preliminares o en la

investigación preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones, o
que sus derechos no son respetados, o que es objeto de medidas limitativas de
derechos indebidas o de requerimientos ilegales, puede acudir en vía de tutela al
juez de la investigación preparatoria para que subsane la omisión o dicte las medi­
das de corrección o de protección que correspondan. La solicitud del imputado
se resolverá inmediatamente, previa constatación de los hechos y realización de
una audiencia con intervención de las partes”.

En sede constitucional, aunque no existe precepto que señale expresamente el recono­

cimiento al derecho a no autoincriminarse, los valores superiores que subyacen a la idea de
Estado de Derecho como la dignidad de la persona humana hacen posible afirmar el reco­
nocimiento implícito del derecho constitucional a no autoincriminarse, declarado como tal
además por el Tribunal Constitucional en los fundamentos jurídicos 272 y 274 de la sen­
tencia recaída en el Expediente N° 003-2005-PI/TC. Siendo que, el derecho a no autoin­
criminarse tiene como fundamento el derecho natural que toda persona posee de intentar
ocultar sus propias faltas, y que supone el derecho del imputado a negar toda colaboración
con la investigación sin sufrir como consecuencia de ello ninguna consecuencia negativa(25).

En el orden procesal, el derecho a no autoincriminarse está reconocido como princi­

pio fundamental en el numeral 2 del artículo IX del Título Preliminar del CPP: “Nadie

(25) REYNA ALFARO, Luis y RUIZ BALTAZAR, Carmen (2013). “La libertad de declaración y el derecho a no
autoincriminarse. Contenido esencial y problemas prácticos fundamentales” En: Principios fundamentales del
nuevo procesopenal. Lima: Gaceta Jurídica, p. 213. 815
ART. 266 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

puede ser obligado o inducido a declarar o a reconocer culpabilidad contra sí mismo, con­
tra su cónyuge, o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de
afinidad”.

El desarrollo de este principio fundamental, son las directrices que rodean la declara­
ción del imputado en el proceso penal. En dicho sentido, inciso 2 del artículo 71 del CPP
establece: “Derechos del imputado.- 2. Los jueces, los fiscales o la Policía Nacional deben
hacer saber al imputado de manera inmediata y comprensible, que tiene derecho a: (...) d)
Abstenerse de declarar (...)”(26).

Asimismo, el inciso 2 del artículo 87 del CPP regula las “Instrucciones preliminares.-
(...) Se le advertirá [al imputado] que tiene derecho a abstenerse de declarar y que esa deci­
sión no podrá ser utilizada en su perjuicio (...)”; por su parte, el inciso 4 señala que solo
se podrá exhortar al imputado a que responda “con claridad y precisión” a las preguntas
que se le haga, es decir, no se le puede tomar juramento o promesa de decir la verdad, ni
tampoco exhortársele a responder con la verdad.

El inciso 4 del artículo 88 del CPP, al regular el “desarrollo de la declaración”, señala:

“(...) En el interrogatorio las preguntas serán claras y precisas, no podrán formularse pre­
guntas ambiguas, capciosas o sugestivas. Durante la diligencia no podrá coactarse en modo
alguno al imputado, ni inducirlo o determinarlo a declarar contra su voluntad, ni se le hará
cargos o reconvenciones tendientes a obtener su confesión”.

La declaración del imputado p e r se tiene la naturaleza jurídica de un medio de defensa,

desde la óptica del derecho a la no autoincriminación, en su dimensión negativa de abs­
tención de declarar, y en su dimensión positiva de aceptación de declarar, sin prestar jura­
mento de decir la verdad.

El derecho a la no autoincriminación contiene el derecho a guardar silencio y el

derecho a que no se deriven consecuencias negativas para el imputado basadas solo en su
declaración falsa, porque, el imputado no tiene deber de veracidad ni de colaborar con la
administración de justicia(27).

Sin embargo, se debe precisar que si bien por la sensibilidad humanitaria no se cas­
tiga en sí misma la declaración falsa, no puede entenderse de ello, la generación de un dere­
cho a mentir, puesto que, tal accionar en ningún caso deja de ser lesivo a los fines concre­
tos del Derecho Procesal Penal(28). En dicho sentido, si bien el investigado tiene derechos
y garantías en el proceso, no está habilitado para jugar con el Sistema Procesal Penal(29).

(26) Ibídem, p. 221.

(27) CAMPOS ASPAJO, Liliana (2016). “Análisis de la STC N° 03021-2013-PHC/TC del 20 de junio de 2014:
Revaloraciones de la garantía a la no autoincriminación en el proceso penal peruano”. En: Actualidad Penal.
Tomo 19- Lima: Instituto Pacífico, pp. 308-318. REYNA ALFARO, Luis y RUIZ BALTAZAR, Carmen
(2013). Ob. cit., pp. 218-225.
(28) PÉREZ LOPEZ, Jorge (2013). “El derecho a la autoincriminación” En: Principiosfundamentales del nuevo proceso
penal. Lima: Gaceta Jurídica, p. 258.
(29) JIMÉNEZ NIÑO, Sergio (2013). “La confesión: Su relación con los procesos de simplificación procesal y la
posibilidad de que sea actuada en juicio”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 49. Lima: Gaceta Jurídica,
pp. 258-274.
LA DETENCIÓN ART. 266

En efecto, si los fines del proceso penal son la averiguación de la verdad y la aplica­
ción del Derecho Penal sustantivo, la mentira del imputado es antijurídica, más aún, si el
Sistema Procesal Penal le ofrece al imputado espacio suficiente para abstenerse de declarar
o ejercer una amplia defensa, bajo el principio de la buena fe procesal.

En dicho sentido, aunque no exista una obligación jurídica de decir la verdad, el

comportamiento contra iu s de la parte que hace declaraciones falsas es algo ilícito y, por
tanto, objeto de apreciación adecuada para formar el fundamento de la decisión; por lo
que, es de experiencia común que tal conducta derive en una situación desfavorable para
el imputado, de forma que si bien no puede tener influencia directa para provocar la con­
dena, claro está que, corroborada con otras pruebas, puede inducir válidamente al juez a
tener la mano más pesada o más ligera en la medida concreta de la pena(30).

Si durante la investigación, se ha recogido la declaración respetando las formas jurí­

dicas impuestas, como condiciones de validez de su versión de los hechos, el imputado
rinde también eventualmente mediante voluntad propia, una información personal sobre
un objeto de prueba(31); la misma que recogida como documental en la investigación podrá
ser actuada y valorada en el juicio, si es que el imputado decide no declarar en el mismo
conforme al artículo 376 del CPP.

Parte de la doctrina considera que no es posible dar lectura en juicio a las declara­
ciones autoinculpatorias brindadas por el imputado en sede de investigación cuando este
decide guardar silencio en juicio, o cuando en el mismo decide cambiar de versión dando
una declaración exculpatoria (derecho a mentir), por cuanto, en juicio el derecho funda­
mental al silencio y el derecho a mentir, respectivamente, y en definitiva, el derecho a la
no autoincriminación, han de primar(32); sin embargo, además de la posición legal asumida
por el artículo 376 del CPP, que sí permite la lectura de la declaración autoinculpatoria
en juicio cuando se guarda silencio, soy de la posición que así el imputado decida declarar
en juicio, su declaración en sede de investigación sí puede ser leída y valorada en el juicio,
siempre que ha sido recogida con todas las garantías constitucionales, esto es, con la pre­
sencia del fiscal y de su abogado defensor.

En dicho sentido, si la confesión en sede de investigación es un medio de prueba,

tiene que ser ofrecida en el requerimiento de acusación, admitida por el juez de investi­
gación preparatoria y sobre todo actuada en el juzgamiento. La forma de actuación de la
confesión deberá ser como documental, ya sea dando lectura a un acta, escuchando un
audio o visualizando un video. Obviamente, como sucede con cualquier prueba, deberá
ser sometida al contradictorio. Luego de ello, el juez de juicio tendrá el trabajo de valo­
rar la declaración exculpatoria de manera conjunta con la confesión y pronunciarse al res­
pecto en la sentencia.

(30) MITTERMAIER, C.J.A. (2004). Tratado de la prueba en material criminal. Madrid: Reus, p. 257.
(31) MAIER, Julio (2011). Derecho Procesal Penal. Tomo III. Buenos Aires: Editores del Puerto, p. 162.
(32) ASENCIO GALLEGO. José María (2015). “El derecho al silencio del imputado”. En: Gaceta Penal & Procesal
Penal. Tomo 77. Lima: Gaceta Jurídica, pp. 309-325. 81'
ART. 266 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

Sería un contrasentido que un acto de investigación, premunido de todas las garantías

que la Constitución y las leyes le otorgan, luego no sirva para ninguna etapa del proceso
penal, máxime si cuando el imputado confesó lo hizo ejercitando su derecho a declarar(33).

La garantía de la no autoincriminación evita la instrumentalización del ciudadano

por parte del Estado. Sin embargo, no es parte de este derecho el negarse a las intervencio­
nes corporales o a participar en la investigación; por tanto, la información que pueda reca­
barse será legítima, por ejemplo, en la inspección corporal, el registro personal, la obten­
ción de muestras, la toma de grafías para el examen grafotécnico o documentológico, la
extracción de sangre o fluidos corporales, la identificación de voz, la impresión dental, la
realización de rueda de personas, la toma de huellas dactilares, la realización de exámenes
psicológicos o psiquiátricos, etc.(34).

En tal sentido, el segundo párrafo del artículo 368 del Código Penal, sanciona a
aquel que desobedece la orden de realizarse un análisis de sangre o de otros fluidos corpo­
rales que tenga por finalidad determinar el nivel, porcentaje o ingesta de alcohol, drogas
tóxicas estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas, con una pena privativa de la
libertad no menor de cuatro ni mayor de siete años o prestación de servicios comunitarios
de setenta a ciento cuarenta jornadas.

IV. Necesidad de dictar la detención judicial

“Artículo 266.- Detención judicial en caso de flagrancia

Inciso 3. Instalada la audiencia y escuchados a los sujetos procesales, el juez debe

pronunciarse mediante resolución motivada sobre (...) la necesidad de dictar la
detención judicial, teniendo a la vista las actuaciones proporcionadas por el Minis­
terio Público” (el resaltado es nuestro).

La exigencia de proporcionalidad no es exclusiva del Derecho Penal, sino que tiene

la naturaleza de un principio regulador general derivado de la propia esencia del Estado
de Derecho y, por ello aplicable a todo el ordenamiento jurídico.

De ahí que su afectación siempre esté relacionada con la propia vulneración de un

derecho fundamental. Este principio constitucional está formado por tres subprincipios:
idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.

Con respecto a la idoneidad, si la medida cautelar tiene como finalidad evitar la fuga
u obstaculización probatoria que podría realizar el detenido, no hay problema en aceptar
que con detención judicial se cumple en gran medida dicha finalidad; y aunque, la rea­
lidad nos demuestra que no siempre asegurará la eficacia de la justicia, se entiende que sí
la asegura en buena medida, de modo que en uno u otro caso puede considerarse que la
medida cautelar, siempre será idónea para la consecución del fin.

(33) JIMÉNEZ NIÑO, Sergio (2013). Ob. cit, pp. 258-274.

(34) REYNA ALFARO, Luis y RUIZ BALTAZAR, Carmen (2013). Ob. cit, p. 233. ANGULO MORA­
LES, Marco Antonio (2012). El derecho probatorio en el nuevo proceso penal peruano. Lima: Gaceta Jurídica,
LA DETENCIÓN ART. 266

Villegas Paiva indica que el subprincipio de “necesidad”, “subsidiariedad”, “de la alter­

nativa menos gravosa” o “de mínima intervención” importa la obligación de imponer de
entre la totalidad de las medidas restrictivas que sean idóneas para contrarrestar el peligro
procesal, la que implique el menor grado de intervención en los derechos fundamentales(35).

Entendemos que en la medida cautelar de detención judicial el principio de necesi­

dad o de subsidiariedad será realmente debatible en la audiencia, pues, la detención judi­
cial siempre cumplirá con los otros subprincipios del principio de proporcionalidad; es
decir, siempre será una medida idónea para evitar el peligro procesal de fuga u obstaculi­
zación y, siempre será proporcional en sentido estricto, pues, el hecho investigado siempre
será un delito sobre el cual el agraviado y la sociedad tienen los derechos fundamentales a
la tutela jurisdiccional efectiva y a la verdad.

V. Responsabilidad funcional por vulneración

de los derechos fundamentales

“Artículo 266.- Detención judicial en caso de flagrancia

Inciso 4. Si en la audiencia, el juez advierte que se ha vulnerado los derechos fun­

damentales del investigado o se le ha detenido en forma ilegal, sin perjuicio de lo
resuelto, remite copias al órgano de control del Ministerio Público y a Inspec­
toría de la Policía Nacional del Perú” (el resaltado es nuestro).

El inciso 4 del artículo 266 del CPP establece que si el juez advierte que al detenido
se le ha vulnerado sus derechos fundamentales, sea al momento de su detención o durante
el tiempo que ha estado en la comisaría, remitirá copias a control interno del Ministerio
Público y a inspectoría de la Policía Nacional del Perú.

La garantía de que la detención policial sea constitucional se da mediante el con­

trol público; por ello, en Chile por ejemplo, el detenido pasa inmediatamente ante el juez
quien controla la detención; en el Perú es el fiscal quien controla, en primer lugar, la cons-
titucionalidad de la detención que hace la Policía(36).

La detención policial por flagrancia solo dura 24 horas, a cuyo término el fiscal deberá
decidir si ordena la libertad del detenido o requiere la imposición de una medida cautelar,
como prisión preventiva o detención judicial por 7 días.

La Policía detiene frente a hecho jurídico que tiene la apariencia de delito(37). Recuér­
dese que el policía no es abogado, por lo cual su capacidad para calificar un hecho jurídico
dentro de un tipo penal es limitada.

(35) VILLEGAS PAIVA, Elky (2016). Límites a la detención y prisión preventiva. Cuestionamiento a la privación arbitra­
ria de la libertadpersonal en elprocesopenal. Lima: Gaceta Jurídica, p. 246.
(36) BURGOS MARIÑOS, Víctor Alberto Martín (2016). Ob. cit.
(37) ANGULO ARANA, Pedro (2010). “La actividad policial en el nuevo Código Procesal Penal”. En: Gaceta Penal
& Procesal Penal. Tomo 10. Lima: Gaceta Jurídica. 819
 ART. 266 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

En consecuencia, al policía que realiza la detención solo se le puede exigir que advierta
la existencia de un indicio que vincule a la persona con un hecho presuntamente delic­
tivo, indicando la norma penal (tipicidad) y verificando que no haya causas de justifica­
ción (antijuricidad).

Por esta limitación de capacidad jurídica, el agente policial que detenga por flagrancia,
inmediatamente, tiene la obligación de comunicarse por la vía más inmediata (v. gr. por
teléfono celular), según el inciso 1 del artículo 263 e inciso 3 del artículo 132 del CPP(38),
con el fiscal penal de turno, pues cada segundo es vital cuando hay un ser humano dete­
nido, y otro como agraviado, y solo hay 48 horas para resolver.

Anaís Amescua indica que en su país, Francia, el director de la policía es el fiscal y,

por ello, los policías le comunican vía celular inmediatamente cuando detienen a una per­
sona y siguen las instrucciones que este les dé{39). Es decir, en Francia el fiscal es verdadero
controlador constitucional de la detención policial(40).

Será el fiscal quien, desde el primer segundo que la persona está detenida, tendrá
solo 48 horas(41) para establecer, en primer lugar, si la detención policial es constitucio­
nal. En segundo lugar, deberá calificar si el hecho imputado tiene o no relevancia penal,
para realizar las diligencias urgentes de investigación(42) y recabar los elementos de convic­
ción, tanto de cargo como descargo(43). En tercer lugar, si concurren los presupuestos del

(38)El inciso 1 del artículo 263 del CPP establece que: “1. La Policía que ha efectuado la detención en flagrante
delito o en los casos de arresto ciudadano, informará al detenido el delito que se le atribuye y comunicará
inmediatamente el hecho al Ministerio Público (...)”. El artículo 132 del CPP, sobre comunicación entre auto­
ridades, establece que “(...) 3. En caso de urgencia se utilizará fax, telegrama o correo electrónico y, eventual­
mente, podrá adelantarse telefónicamente el contenido del requerimiento para que se comience a tramitar la
diligencia, sin perjuicio de la remisión posterior del mandamiento escrito”.
(39) AMESCUA, Anaís (2016). “El proceso inmediato en Francia”. En: Primer Congreso Internacional, la exégesis del
Decreto Legislativo 1194 y su aplicación en América Latina. Recuperado de: < http://bit. ly/2cODFkb>.
(40) BURGOS MARIÑOS, Víctor Alberto (2016). Ob. cit.
(41) CASTILLO CORDOVA, Luis (2010). “Plazo estrictamente necesario plazo máximo de la detención”. En:
Repositorio Institucional Pirhua. Recuperado de < http://bit.ly/2eilnjn>.
(42) El inciso 2 del artículo 330 del CPP establece que: “Las diligencias preliminares tienen por finalidad inme­
diata realizar los actos urgentes e inaplazables destinados a determinar si ha han tenido lugar los hechos objeto
de conocimiento y su delictuosidad, así como asegurar los elementos materiales de su comisión, individualizar
a las personas involucradas en su comisión, incluyendo a los agraviados, y, dentro de los límites de la Ley, ase­
gurarlas debidamente. 3. El Fiscal al tener conocimiento de un delito de ejercicio público de la acción penal,
podrá constituirse inmediatamente en el lugar de los hechos con el personal y medios especializados necesarios
y efectuar un examen con la finalidad de establecer la realidad de los hechos y, en su caso, impedir que el delito
produzca consecuencias ulteriores y que se altere la escena del delito”.
(43) El inciso 2 del artículo 61 del CPP establece que: el fiscal “(...) 2. Conduce la Investigación Preparatoria. Prac­
ticará u ordenará practicar los actos de investigación que correspondan, indagando no solo las circunstancias
que permitan comprobar la imputación, sino también las que sirvan para eximir o atenuar la responsabilidad
del imputado (...)”. Sobre la bipolaridad del fiscal peruano, el fiscal colombiano Mario Nicolás Cadavid Botero
ha afirmado que en su país rige el principio de carga formal del fiscal y no el principio de investigación integral
que rige en el Perú; esto es, el fiscal en Colombia no tiene que investigar lo favorable, sino solo desfavorable,
porque, el fiscal colombiano en el sistema adversarial está exclusivamente determinado a la persecución penal,
y consecuentemente a sostener la pretensión punitiva, no hacen investigaciones integrales, sino que recogen
evidencias en “contra de”; lo que no quiere decir que de encontrarse prueba favorable, en el estadio que corres­
ponda la deba descubrir a la defensa. En el sistema colombiano tanto el fiscal como la defensa investigan, en
dicho sentido, afirma que el fiscal en el Perú estaría en un problema, porque, al mismo tiempo está regido por
820 el principio de objetividad en su posición como persecutor, y al mismo tiempo, por el principio de imparciali-
LA DETENCIÓN ART. 266

artículo 268 del CPP, redactar y presentar al juzgado el requerimiento de prisión preven­
tiv a ^ y, si corresponde, conforme al artículo 446, incoar el proceso inmediato por fla­
grancia todo dentro de las 48 horas.

Por ello, cuando el policía no comunica inmediatamente al fiscal la detención de una

persona, vicia sustancialmente y desde su nacimiento la investigación, debiendo responder
funcional y penalmente por su omisión*4(45)46.

El detenido tiene derecho a ser considerado inocente, sin embargo, como se señala
en el trabajo realizado por la fundación D u e p ro c e s s o f l a w {AG) en los países sudamerica­
nos, se tiende socialmente a equiparar la condición de detenido en flagrancia con la del
preso. Esto es, para el caso de la persona que es detenida por la Policía bajo la institución
del flagrante delito, la ciudadanía ha “naturalizado” la detención en cárcel como la con­
secuencia derivada.

Para la sociedad, políticos y medios es suficiente con que la autoridad policial sindi­
que a una persona como delincuente para que se acepte el hecho como fehacientemente
probado; en dicha lógica, la negativa fiscal o judicial a usar la prisión preventiva genera
perplejidad, rechazo e incluso sospecha. Esta idea naturalizada es la que lleva a afirmar a
jefes policiales, columnistas de opinión y políticos: “¿por qué los fiscales o jueces lo pusie­
ron en libertad si había sido detenido por haber cometido un delito?”.

Incluso alguno malos fiscales tienen el argumento de requerir las medidas cautelares
para “salvar su responsabilidad”, para que sea el juez quien asuma la carga social de orde­
nar la libertad del detenido.

Desconocen la sociedad, los políticos, los medios de comunicación y algunos juris­

tas que la sola detención policial en flagrancia no es suficiente, sino que se requiere de ele­
mentos de convicción suficientes para arribar a medidas cautelares o incoaciones de pro­
cesos inmediatos(47).

En consecuencia, en virtud del derecho fundamental a la presunción de inocencia,

es una falacia que se atribuya a la detención policial por presunto delito la naturaleza de
una sentencia judicial, que establece el delito y al delincuente.

Cadavid Botero indica que en su país, Colombia, la policía está bajo el mando de la
Fiscalía, pues, de no ser así no existiría la posibilidad de darles órdenes imperativamente, y
el fiscal como director de la investigación penal tendría que recurrir a gestiones amigables

dad en su posición de investigador integral de lo favorable también. CADAVID BOTERO, Mario (2016). Ob.
cit.
(44) BAZALAR PAZ, Víctor (2015b). Ob. cit.
(45) “(...) cuando exista un letargo en la puesta a disposición del detenido a la autoridad que corresponda, procederá
la interposición de un hábeas corpuj traslativo (...) mientras el hábeas corpus clásico o principal tiene lugar
en todos aquellos supuestos de detención ilegal donde exista ausencia o insuficiencia del presupuesto material
habilitante de flagrancia delictiva (...)”. VILLEGAS PAIVA Elky (2016). Ob. cit.
(46) Disponible en: < http://bit.ly/22QHPMc>.
(47) BAZALAR PAZ, Víctor (2016b). Ob. cit, p. 249. 821
 ART. 266 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

para que dentro de las veinticuatro horas la policía recabe los elementos de convicción148'.
Este autor diferencia la flagrancia ontológica, que es la sospecha fundada de la posibili­
dad de autoría y responsabilidad, y que es suficiente para realizar la detención policial, de
la flagrancia axiológica que es la sospecha suficiente de probabilidad de verdad, que es la
exigida para los requerimientos judiciales149'.

“Artículo 266.- Detención judicial en caso de flagrancia

(...)

5. Dentro del plazo de detención judicial, se pone al detenido a disposición del juez
de la investigación preparatoria para determinar si dicta mandato de prisión pre­
ventiva o comparecencia, simple o restrictiva.

6. Si el juez declara improcedente el requerimiento de detención judicial, el fiscal,

vencido el plazo de detención, dispone lo que corresponda.

7. El presente artículo no es aplicable para los delitos de terrorismo, espionaje y trá­

fico ilícito de drogas”150'.

El plazo de los siete días de detención judicial por flagrancia no será necesario en los
delitos citados siempre que el literal f) del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución Polí­
tica, el cual establece que “Nadie puede ser detenido sino (...) por las autoridades policiales
en caso de flagrante delito (...) [En] los casos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de dro­
gas (...) las autoridades policiales pueden efectuar la detención preventiva de los presuntos
implicados por un término no mayor de quince días naturales. Deben dar cuenta al Minis­
terio Público y al juez, quien puede asumir jurisdicción antes de vencido dicho término”.

VI. Epílogo
Consideramos pertinente que se haya optado por una medida cautelar jurisdiccio­
nal que cubra las supuestas detenciones en flagrancia que, dentro del plazo máximo de la
detención, aún carezcan de algún elemento de convicción necesario para lograr el escla­
recimiento de los hechos.

En ese sentido, consideramos correcto que el juez cumpla con su deber constitucio­
nal de velar por los derechos fundamentales del detenido, porque en la práctica muchos
policías y fiscales, amparándose en reglamentos, protocolos y circulares, no respetan los
derechos que contiene la Constitución Política para las personas detenidas, sobre todo por
el temor a los procesos administrativos de los órganos de control que podrían manchar
sus hojas de servicio. Ahora con la nueva redacción del artículo 266 del CPP, se obliga al
policía, al fiscal y al juez a ser respetuosos de la Carta Fundamental y de los derechos fun­
damentales del investigado detenido.

(48) CADAVID BOTERO, Mario (2016). Ob. cit. En dicho sentido, el fiscal colombiano indica que en el nuevo
proceso penal no puede ser que el fiscal esté pidiendo de por favor a la Policía que realice sus mandatos.
(49) ídem.
822 (50) Según fe de erratas publicada el 6 de enero de 2017, en el diario oficial El Peruano.
LA DETENCIÓN ART. 266

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lativo N° 1194?”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 76. Lima: Gaceta Jurídica.

824
Artículo 267.- Recurso de apelación^
1. C o n t r a e l a u t o p r e v i s t o e n e l n u m e r a l 1 ) d e l a r t í c u l o 2 6 1 y lo s q u e d e c r e t e n l a i n c o ­
m u n i c a c i ó n y d e t e n c i ó n j u d i c i a l e n c a so d e f l a g r a n c i a p r o c e d e r e c u r s o d e a p e l a c i ó n .
E l p l a z o p a r a a p e l a r e s d e u n d í a . L a a p e l a c i ó n n o s u s p e n d e l a e je c u c ió n d e l a u t o
im p u g n a d o .
2. E l j u e z e l e v a e n e l d í a lo s a c t u a d o s a l a S a l a P e n a l , l a q u e r e s u e l v e p r e v i a a u d i e n c i a
d e n t r o d e l a s c u a r e n t a y o ch o h o r a s d e r e c i b i d o s lo s a u t o s . L a d e c i s i ó n s e e x p i d e e n
a u d ie n c i a , b a jo r e s p o n s a b ilid a d .

C oncordancias:
CPP: arts. I ines. 2 y 4, 261 inc. 1, 280, 413 inc. 2, 416.

F r e d y Va len zu ela Y l iz a r b e

Como no podía ser de otro modo, en atención a lo dispuesto en el inciso 6 del artículo
139 de la Constitución (principio de la doble instancia), se regula que el auto que dispone
la detención preliminar judicial es impugnable; es decir que es procedente la eventual inter­
posición del recurso de apelación. Del mismo modo, lo serán las resoluciones que decreten
la incomunicación y detención judicial en caso de flagrancia, conforme a lo previsto en el
inciso 1 del artículo 267 del Código Procesal Penal (en adelante CPP)*(1).

Sobre este particular, se debe tener en consideración que el Tribunal Constitucional,

al desarrollar el contenido esencial del derecho al recurso (caso “Fujimori”, Expediente
N° 4235-2010-PHC/TC, fundamentos jurídicos 20 al 25), ha manifestado que se debe
garantizar un recurso, en general, contra aquellas resoluciones jurisdiccionales que limi­
tan el contenido esencial del derecho fundamental a la libertad personal. Evidentemente,
el auto que dispone la detención preliminar judicial limita el contenido esencial del dere­
cho a la libertad, por lo que el legislador tiene la obligación -n o solo la facultad- de regu­
lar un recurso efectivo en contra de la mencionada resolución.

Efectivamente, el legislador ha garantizado un recurso en contra del auto de detención

preliminar judicial, el cual puede ser interpuesto cumpliendo determinados presupuestos
- a los que haremos referencia más adelante-. Si bien el cumplimiento de estos presupues­
tos es imperativo, lo cierto es que, tratándose del contenido esencial del derecho a la plu­
ralidad de la instancia, se debe realizar una interpretación siempre favorable a la admisión
del recurso, de modo tal que si existe una duda sobre el cumplimiento de un presupuesto
formal se debe optar por la admisión del recurso. Y esto debe ser así en atención al prin­
cipio p r o a c tio n e o f a v o r im p u g n a ti o n is , en virtud del cual el juez no solo tiene la facultad,
sino el deber de interpretar de manera restrictiva los formalismos engorrosos que no ayu­
dan a la vigencia efectiva del derecho fundamental a recurrir.

(*) Texto vigente según modificatoria efectuada por el art. 2 del Decreto Legislativo N° 1298, publicado el 30-12-2016.
(1) Es necesario mencionar que antes de la modificación de este artículo, mediante el Decreto Legislativo N° 1298,
publicado el 30 diciembre 2016, se hacía referencia a la convalidación de la detención.
 ART. 267 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

Entre los presupuestos que ha establecido el legislador para interponer el recurso es

que se debe realizar dentro del plazo de un día. ¿Eso significa que es el único requisito
que se debe cumplir? Desde luego que no. Es necesario que se cumplan con cada uno de
los presupuestos de los medios impugnatorios. En concreto, con los presupuestos subjeti­
vos -calidad de parte y legitimidad para recurrir- y los presupuestos objetivos -resolución
recurrible y formalidades (artículo 405 del CPP) -.

Otro aspecto que consideramos necesario destacar es que el legislador expresamente

ha establecido que el recurso no tendrá efecto suspensivo o, lo que es lo mismo, la reso­
lución debe ser ejecutada provisionalmente a pesar de la interposición del recurso. Esta
regla, a nuestro juicio, resulta razonable y se justifica por la naturaleza misma de las medi­
das de coerción, pues suspender la ejecución de la medida podría significar que luego se
convierta en inejecutable y, por tanto, no se alcance la finalidad perseguida por la misma.

Finalmente, respecto al trámite que seguirá el recurso interpuesto, se observa que el

legislador ha establecido que el juez -ante quien se Ínter puso el recurso- debe elevar los
actuados inmediatamente al superior jerárquico, quien resuelve previamente la realiza­
ción de la audiencia -antes solo prescribía la realización de una vista de la causa-(2). Luego,
el órgano a d q u e m debe emitir su decisión dentro de las cuarenta y ocho horas de recibi­
dos los autos. Estos plazos deben ser cumplidos escrupulosamente por los jueces, ya que
se trata de la libertad de un ciudadano.

^ BIBLIOGRAFÍA

ORÉ GUARDIA, Arsenio (2016). Derecho Procesal Penal peruano. Lima: Gaceta Jurídica; SAN MARTÍN
CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales.

(2) Antes de la emisión del mencionado Decreto Legislativo N° 1298 no se regulaba la realización de una
audiencia, sino de una vista de la causa. Estimamos que esta modificación resulta justificada en tanto que la
realización de una audiencia —y no de una simple vista de la causa- da vigencia de mejor manera al principio de
26 contradicción.
 TITULO III
LA PRISIÓN PREVENTIVA

CAPÍTULO I
LOS PRESUPUESTOS
DE LA PRISIÓN PREVENTIVA
Artículo 268.- Presupuestos materiales**0
E l j u e z , a s o l i c i t u d d e l M i n i s t e r i o P ú b li c o , p o d r á d i c t a r m a n d a t o d e p r i s i ó n p r e v e n t i v a ,
s i a t e n d i e n d o a lo s p r i m e r o s r e c a u d o s s e a p o s i b l e d e t e r m i n a r l a c o n c u r r e n c i a d e lo s
s ig u ie n te s p r e s u p u e s to s :
a) Q u e e x i s t e n f u n d a d o s y g r a v e s e l e m e n t o s d e c o n v ic c ió n p a r a e s t i m a r r a z o n a b l e m e n t e
la c o m isió n d e u n d e lito q u e v in c u le a l im p u ta d o co m o a u t o r o p a r t í c i p e d e l m ism o .
b) Q u e la s a n c ió n a im p o n e r s e se a s u p e r io r a c u a tr o a ñ o s d e p e n a p r i v a t i v a d e
lib e r ta d ; y
c) Q u e e l i m p u ta d o , e n r a z ó n a s u s a n te c e d e n t e s y o tr a s c ir c u n s ta n c ia s d e l ca so
p a r t i c u l a r , p e r m i t a c o le g i r r a z o n a b l e m e n t e q u e t r a t a r á d e e l u d i r l a a c c ió n d e l a
j u s t i c i a (p e l i g r o d e f u g a ) u o b s t a c u l i z a r l a a v e r i g u a c i ó n d e l a v e r d a d ( p e l ig r o d e
o b s ta c u liz a c ió n ).

Concordancias:
C: art. 139 inc. 5; CPP: arts. 212, 219 inc.l; CPC: art. 121; LOPJ: art. 12.

F r a n c is c o C e l is M endoza A yma

Se han realizado interpretaciones “manipulativas” del artículo 268 del Código Pro­
cesal Penal (en adelante CPP), para justificar arbitrariedades en la aplicación de la prisión
preventiva; pero es necesario recordar que el límite de la interpretación jurídica es el texto
expreso de la regla procesal, sin adicionar ni restar de manera tácita términos en la regla.
Este es el propósito de la siguiente exégesis:

I. Enunciado general de la norma

“El juez, a solicitud del Ministerio Público, podrá dictar mandato de prisión preven­
tiva, si atendiendo a los primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia de
los siguientes presupuestos”:

El mandato de prisión preventiva es una medida coercitiva personal excepcional, su

objeto es privar de libertad a un procesado, por un plazo determinado y su finalidad es
evitar que eluda u obstaculice la acción de la justicia.

Solo puede dictarse mandato de prisión preventiva a rogación del Ministerio Público,
ninguna otra parte tiene legitimación para solicitar se dicte este mandato. La información

(*) Texto vigente según modificatoria efectuada por el art. 3 de la Ley N ° 30076, publicada el 19-08-2013. 827
 ART. 268 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

debe desprenderse de los primeros recaudos; si con el desarrollo de la investigación for­

malizada se reúnen nuevos elementos de convicción, entonces el Ministerio Público, está
habilitado para solicitar prisión preventiva.

II. Primer presupuesto

“a) Que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente
la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo”
Un primer problema a precisar, no obstante la claridad del dispositivo, tiene que ver
con el punto de referencia para discutir los elementos de convicción, esto es la imputación
de “la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo”;
en efecto, el debate de los elementos de convicción tiene como base de discusión a la impu­
tación concreta, por tanto, es necesario su fijación al momento inicial de la audiencia, pues
constituye el fundamento de discusión que permitirá desarrollar el contradictorio oral y
significativo de los presupuestos materiales.
Por otro lado, se distingue el concepto “elementos de convicción” del concepto “fun­
dados y graves”. Los “elementos de convicción” no son sino información, sea esta directa
o indirecta; son datos producidos en el mundo de la realidad con aptitud para generar
convicción según sea su cantidad y calidad. Por su parte, el término “fundados y graves”,
corresponde al estándar o medida de la información que se requiere como primer presu­
puesto para dictar una prisión preventiva; este estándar objetivo ha sido comprendido
como “fuerte” o “vehemente”, en la idea de reforzar su exigencia.
Un modelo idóneo para determinar si los elementos de convicción son fundados y
graves es determinar: i) si los elementos de convicción hacen plausible solo la hipótesis
de imputación del Ministerio Público o, si ii) los elementos de convicción hacen plausi­
ble tanto la hipótesis de imputación concreta del Ministerio Público como la hipótesis de
resistencia de la defensa. Solo en el primer caso se configura el estándar de “fundados y
graves” elementos de convicción, primer presupuesto necesario para discutir lo medular
de la prisión preventiva: el peligro procesal.
Un componente fundamental previsto por este dispositivo es la exigencia de “esti­
mación razonable”, que exige la exteriorización de las razones que permitan relacionar dos
juicios: i) el primero, para inferir de los elementos de convicción, y ii) el segundo, para vin­
cular al imputado con la comisión del delito; este razonamiento debe ser expreso, pues no
se trata solo de presentar un listado de elementos de convicción, sino es exigióle la expre­
sión del razonamiento realizado por el juez.

II. Segundo presupuesto

“b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad”
Este criterio está integrado al primer presupuesto del artículo en comentario; así, se ha
establecido una valla normativa, para que -e n ningún caso- se proceda con el mandato de
prisión preventiva en supuestos en los que la pena concreta no sea superior a cuatro años; por
otro lado, la pena concreta es la única interpretación posible del término “sanción a imponerse”.
Sin embargo, no existe identidad entre este presupuesto y “la gravedad de la pena
828 que se espera como resultado del procedimiento”, este último como criterio para evaluar el
LA PRISIÓN PREVENTIVA ART. 268

peligro de fuga (artículo 269. 2 del CPP); en efecto, el primero es una valla normativa, en
tanto que el segundo, atiende al efecto que produce afrontar un proceso del que se espera
una pena grave de cadena perpetua, de treinta y cinco, veinte cinco o quince años de pena
privativa de libertad. En ese orden, si bien ocho años supera la valla normativa, no obs­
tante, la misma no es grave y puede disponerse de otro tipo de medidas alternativas, como
los grilletes electrónicos, etc.

III. Tercer presupuesto

“c) Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso parti­
cular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia (peli­
gro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización)”

El presupuesto in c o m e n to es el elemento central de la prisión preventiva, núcleo y

razón justificativa del dictado de esta medida. Es un pronóstico de peligro concreto; por
ello, requiere de elementos de convicción con la exigencia de que estos sean fundados y
graves; en efecto, “sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular” solo pue­
den determinarse de los elementos, datos o información que se desprenden de los prime­
ros recaudos debatidos en audiencia.

Con relación al peligro de fuga es un concepto valorativo, que requiere de un núcleo

descriptivo. El dispositivo solo justifica el mandato de prisión preventiva si se configuran
los peligros de fuga y/o de obstaculización, no hace referencia a un peligro de reiteración
delictiva (artículo 253.3 del CPP), que puede fundamentar otras medidas coercitivas, pero
no un mandato de prisión preventiva, por sujeción al principio de legalidad procesal, pre­
visto en el artículo 253.1 del CPP.

El peligro procesal siempre debe ser un pronóstico concretó de conducta procesal

futura solo probable, nunca certera; por esa razón se debe ser muy rigurosos con la infor­
mación o datos objetivos que permitan realizar ese pronóstico.

La prisión preventiva no se justifica como reproche al imputado por ser peligroso

procesalmente, sino como medio excepcional para asegurar la vinculación del imputado
al proceso y/o evitar un específico acto de peligro de obstaculización que pueda realizar.

Se destaca que el elemento central de este presupuesto es la exigencia de “colegir razo­

nablemente”, el cual se relaciona de modo directo con la motivación especial que debe
cumplir un mandato de prisión preventiva; este deber solo se materializa con la expresa
justificación de la inferencia que ha realizado el juez; en efecto, ese razonamiento debe ser
exteriorizado con los fundamentos de la resolución. Sin embargo, este es el aspecto más
descuidado en la justificación de los mandatos de prisión preventiva.

§5 BIBLIOGRAFÍA

M ENDOZA AYMA, Francisco Celis. “La proporcionalidad de la prisión preventiva”. En: Laley.pe. Lima:
Gaceta Jurídica. Disponible en: https://laley.pe/art/7827/la-proporcionalidad-de-la-prisi0n-preventiva; ORE
GUARDIA, Arsenio (2016). Derecho Procesal Penal peruano. Lima: Gaceta Jurídica; SAN MARTÍN CAS­
TRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales.
 Artículo 269.- Peligro de fuga(*}
P a r a c a lific a r e l p e lig r o d e f u g a , e lj u e z te n d r á e n c u e n ta :
1. E l a r r a i g o e n e l p a í s d e l i m p u t a d o , d e t e r m i n a d o p o r e l d o m i c il io , r e s i d e n c i a h a b i t u a l ,
a s i e n t o d e l a f a m i l i a y d e s u s n e g o c io s o t r a b a j o y l a s f a c i l i d a d e s p a r a a b a n d o n a r
d e f i n i t i v a m e n t e e l p a í s o p e r m a n e c e r o c u lto ;
2. L a g r a v e d a d d e la p e n a q u e se e sp e r a com o r e s u lta d o d e l p r o c e d im ie n to ;
3. L a m a g n itu d d e l d a ñ o c a u sa d o y la a u s e n c ia d e u n a a c ti tu d v o lu n ta r ia d e l im p u ­
ta d o p a r a r e p a r a r lo ;
4. E l c o m p o r t a m i e n t o d e l i m p u t a d o d u r a n t e e l p r o c e d i m i e n t o o e n o tr o p r o c e d i m i e n t o
a n t e r i o r , e n l a m e d i d a q u e i n d i q u e s u v o l u n t a d d e s o m e te r s e a l a p e r s e c u c ió n p e n a l ; y
5. L a p e r t e n e n c i a d e l im p u ta d o a u n a o r g a n iz a c ió n c r i m i n a l o s u r e in te g r a c ió n a la s
m i s m a s . *1

Concordancias:
CPP: art. 293 inc. 1 lit. b; CC: arts. 33 al 4l.

F r a n c is c o C e l is M e n d o z a A y m a

El peligro de fuga/obstaculización es el fundamento de la medida coercitiva de la

prisión preventiva. Esta no se justifica como medio de reproche al imputado por ser peli­
groso procesalmente, sino que solo se justifica como medida de excepción cuya finalidad
es asegurar la vinculación del imputado al proceso.

El peligro de fuga es un pronóstico concreto de una conducta procesal que configura

riesgo de fuga, para este pronóstico se requiere de información, datos, etc.; que deben ser
graves, y solo sobre su base pronosticar con objetividad un peligro concreto de fuga. Esta
información, datos, etc. son calificados como fundados y graves elementos de convicción.

“Para calificar el peligro de fuga, el juez tendrá en cuenta:

1. El arraigo en el país del imputado, determinado por el domicilio, residen­

cia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilida­
des para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto”

Toda persona está arraigada a una localidad por diferentes circunstancias; algunos
de los arraigos son enunciados en el dispositivo materia de comentario, pero existen otros
arraigos como el religioso, académico, deportivos, amical, etc.; que pueden condicionar el
arraigo del imputado en una localidad determinada. Este concepto es dinámico: uno es
el arraigo que presenta el imputado antes de que tenga esa condición; y otro, es el arraigo
que se ve afectado a causa del inicio de un proceso en su contra por un delito que tiene por
objeto una pena grave, por esa razón es preciso una ponderación necesaria entre ambos
aspectos, el resultado será una determinada magnitud de peligro.

Estos arraigos constituyen uno de los criterios que el juez debe ponderar con el cri­
terio referido a la gravedad de la pena; estos dos aspectos son los centrales para condicio­
nar el peligro concreto de fuga

830 (*) Texto vigente según modificatoria efectuada por el art. 3 de la Ley N ° 30076, publicada el 19-08-2013.
LA PRISIÓN PREVENTIVA ART. 269

“2. La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento”

La gravedad de la pena regulada en el artículo 269.2 del Código Procesal Penal (en
adelante, CPP) es un criterio distinto a la prognosis de la pena superior a los cuatro años,
(artículo 268.b del CPP), tienen funciones diferentes; esta última, la prognosis de pena
no superior a cuatro años, opera como un límite normativo para la procedencia de la pri­
sión preventiva; en tanto que la gravedad de la pena tiene relación con el efecto evasivo
que pueda generar en el imputado. Pena grave es la cadena perpetua, treintaicinco, vein­
ticinco, quince y aún diez años de pena privativa de libertad; pero una pena de ocho años
puede ser afrontada por el imputado con otro tipo de medida coercitiva, como los grille­
tes electrónicos.

Una generalizada y errónea interpretación identifica la prognosis de la pena superior

a cuatro años, con la gravedad de la pena; por esa razón, el debate de los arraigos no tiene
un aspecto contrario para ponderar, y su evaluación es unilateral.

“3. La magnitud del daño causado y la ausencia de una actitud voluntaria del
imputado para repararlo”

La magnitud del daño causado tiene directa relación con la gravedad de la pena; pero
la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo constituye un criterio
civil, que genera problemas de interpretación pues parte de asumir la realidad de un daño
de magnitud causado por el imputado, recién en la etapa inicial del proceso. Este criterio
puede ser interpretado como una expresión de justicia restaurativa, que permitiría apreciar
una voluntad de arraigo en el lugar de los hechos. Sin embargo, una interpretación erró­
nea, llevaría a considerar la exigencia de la admisión de los hechos.

“4. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro pro­

cedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a
la persecución penal”

Tiene que ver con la conducta procesal del imputado, al haber sido contumaz o
renuente al afrontar otros procesos que se siguieron en su contra.

“5. La pertenencia del imputado a una organización criminal o su reintegra­

ción a las mismas”

La pertenencia a una organización criminal como criterio condicionador del peligro

de fuga, no es considerada de manera nominal como la mera imputación de pertenencia
a una organización criminal; así, se tiene que considerar necesariamente la estructura de
la organización criminal para determinar su idoneidad y estimar con probabilidad su ido­
neidad para generar un riesgo concreto de fuga. Por ende, la sola mención de un vínculo
entre el imputado y una organización criminal no conduce a concluir un riesgo de fuga.

^ BIBLIOGRAFÍA

M ENDOZA AYMA, Francisco Celis. “La proporcionalidad de la prisión preventiva”. En: Laley.pe. Lima:
Gaceta Jurídica. Disponible en: https://laley.pe/art/7827/la-proporcionalidad-de-la-prisi0n-preventiva; ORE
GUARDIA, Arsenio (2016). Derecho Procesal Penal peruano. Lima: Gaceta Jurídica; SAN MARTÍN CAS­
TRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales.
 Artículo 270.- Peligro de obstaculización
P a r a c a l i f i c a r e l p e l i g r o d e o b s t a c u l i z a c i ó n s e t e n d r á e n c u e n t a e l r ie s g o r a z o n a b l e d e
q u e e l im p u ta d o :
1. D e s tr u ir á , m o d ific a r á , o c u lta r á , s u p r im i r á o f a ls if ic a r á e le m e n to s d e p r u e b a .
2. I n f l u i r á p a r a q u e c o i m p u t a d o s , te s tig o s o p e r i t o s i n f o r m e n f a l s a m e n t e o s e c o m p o r t e n
d e m a n e r a d e s le a l o r e tic e n te .
3. I n d u c i r á a o tr o s a r e a l i z a r t a l e s c o m p o r t a m i e n t o s .

Concordancia:
CPP: art. 293 inc. 1 lit. b.

F r a n c is c o C e l is M e n d o z a A y m a

El peligro de obstaculización está directamente vinculado con el objeto del proceso,

conforme a las diferentes etapas que lo componen; así, en la etapa de investigación prepa­
ratoria, el imputado puede obstaculizar la realización de un concreto acto de investigación
con la supresión de una fuente de prueba material o procesal.

Lo fundamental es precisar que el peligro de obstaculización es concreto; en ese orden,

se debe considerar: i) que acto de investigación específico corre el riesgo de no realizarse
si el imputado se encuentra en libertad, y ii) que información, dato o elemento de juicio
se pretende obtener con ese acto de investigación; solo así puede fundamentarse un riesgo
concreto de obstaculización.

No puede, de ninguna manera, emitirse un juicio de peligro de obstaculización

como reproche o sanción por una conducta obstruccionista del imputado, cuando el acto
de investigación se haya realizado y cumplido con su objeto de obtención de información.
Por tanto, el peligro de obstaculización no es un juicio de reproche de un acto pretérito,
sino de un juicio probable de una conducta futura que ponga en riesgo la realización de
un acto de investigación y la obtención de la información.

“1. Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de prueba”

Cada uno de estos verbos atiende a la naturaleza material de la fuente de informa­

ción; en efecto, i) “destruirá elementos de prueba”, supone que la fuente material de infor­
mación corre el riesgo de que el imputado pueda deshacer o convertir en ruina la mate­
rialidad de la fuente; ii) “modificará elementos de prueba”, supone un riesgo concreto de
que el imputado pueda hacer de la fuente material una cosa diferente de cómo era antes;
iii) “esconderá un elemento de prueba material”, supone que existe el riesgo concreto de que
el imputado pueda ocultar o impedir que una fuente material de prueba no sea puesta a la
vista del objeto de investigación; iv) “suprimirá un elemento de prueba”, esto supone que
exista el riesgo concreto de que el imputado pueda hacer desaparecer la fuente de prueba
material; v) “falsificará un elemento de prueba”, supone que exista un riesgo concreto de
que el imputado pueda alterar el carácter de la fuente material.

832
LA PRISIÓN PREVENTIVA ART. 270

“2 .Influirá para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se

comporten de manera desleal o reticente”

Atiende a la naturaleza personal de la fuente de información. El término “influirá”

está relacionado al riesgo de que el imputado pueda generar una acción sobre una persona
-coimputado, testigo o perito-, de tal forma que esta produzca información no verdadera.

También el término influirá está relacionado con generar un comportamiento desleal

o reticente de las fuentes de prueba personal. La deslealtad es con el objeto de la investi­
gación, con la búsqueda de la verdad; la reticencia supone generar un riesgo de influir en
las fuentes de prueba personal para callar parte de la información obrando con malicia.

“3. Inducirá a otros a realizar tales comportamientos”

Se trata de que el imputado pueda influir en una persona para que realice una acción
o para que haga algo contrario al objeto de investigación y prueba; esta situación de riesgo
también debe ser concreta.

^ BIBLIOGRAFÍA

M E N D O Z A A Y M A , F ra n c isc o C e lis. “L a p r o p o rc io n a lid a d d e la p ris ió n p re v e n tiv a ”. E n : Laley.pe. L im a :

G a c e ta J u ríd ic a . D is p o n ib le en: h ttp s ://la le y .p e /a rt/7 8 2 7 /la -p ro p o rc io n a lid a d -d e -la -p ris i0 n -p re v e n tiv a ; O R E
G U A R D IA , A rs e n io (2 0 1 6 ). Derecho Procesal Penal peruano. L im a : G a c e ta J u r íd ic a ; S A N M A R T ÍN C A S­
T R O , C é sa r (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. L im a : In p e c c p -C e n a le s .

83
Artículo 271.- Audiencia y resolución
1. E l j u e z d e l a i n v e s ti g a c ió n p r e p a r a t o r i a , d e n t r o d e l a s c u a r e n t a y och o h o r a s s i g u ie n t e s
a l r e q u e r im ie n to d e l M i n is t e r i o P ú b lic o r e a l iz a r á la a u d ie n c i a p a r a d e t e r m i n a r la
p r o c e d e n c ia d e la p r i s ió n p r e v e n t i v a . L a a u d ie n c i a se c e le b r a r á c o n la c o n c u r r e n c ia
o b lig a to r ia d e l f is c a l, d e l i m p u ta d o y su d e fe n so r. E l d e fe n s o r d e l im p u ta d o q u e n o
a s i s t a s e r á r e e m p l a z a d o p o r e l d e f e n s o r d e o fic io .
2. R i g e e n lo p e r t i n e n t e , p a r a e l t r á m i t e d e l a a u d i e n c i a lo d i s p u e s t o e n e l a r t í c u l o 8 ,
p e r o l a r e s o lu c ió n d e b e s e r p r o n u n c i a d a e n l a a u d i e n c i a s i n n e c e s i d a d d e p o s t e r ­
g a c ió n a lg u n a . E l j u e z d e la in v e s tig a c ió n p r e p a r a to r i a in c u r r e e n r e s p o n s a b ilid a d
f u n c i o n a l s i n o r e a l i z a l a a u d i e n c i a d e n t r o d e l p l a z o le g a l . E l f i s c a l y e l a b o g a d o
d e fe n s o r s e r á n s a n c io n a d o s d i s c ip l in a r i a m e n t e s i p o r su c a u s a se f r u s t r a la a u d i e n ­
c ia . S i e l i m p u ta d o se n ie g a p o r c u a lq u i e r m o tiv o a e s ta r p r e s e n te e n la a u d ie n c ia ,
s e r á r e p r e s e n t a d o p o r s u a b o g a d o o e l d e f e n s o r d e o f ic io , s e g ú n s e a e l c a so . E n e s te
ú l t i m o s u p u e s to d e b e r á s e r n o t i f i c a d o c o n l a r e s o lu c ió n q u e s e e x p i d a d e n t r o d e l a s
c u a r e n t a y o ch o h o r a s s i g u i e n t e s a l a c o n c lu s ió n d e l a a u d i e n c i a .
3. E l a u to d e p r i s ió n p r e v e n t i v a s e r á e s p e c ia lm e n te m o tiv a d o , co n e x p r e s ió n s u c in ta
d e l a i m p u t a c i ó n , d e lo s f u n d a m e n t o s d e h e c h o y d e d e r e c h o q u e lo s u s t e n t e , y l a
i n v o c a c i ó n d e l a s c i t a s le g a l e s c o r r e s p o n d i e n t e s .

4. E l j u e z d e la in v e s tig a c ió n p r e p a r a to r i a , s i n o c o n s id e r a f u n d a d o e l r e q u e r im ie n to
d e p r i s i ó n p r e v e n t i v a o p ta r á p o r la m e d i d a d e c o m p a r e c e n c ia r e s tr i c ti v a o s im p le
s e g ú n e l c a so .

C oncordancias:
C P P : arts. 8, 2 7 8 inc. 3.

F r a n c is c o C e l is M e n d o z a A y m a

Dentro del plazo de cuarenta y ocho horas debe realizarse la audiencia, claro está que
el plazo puede ser menor. En ese orden, se debe verificar la necesidad de plazo que requiera
el imputado para los efectos de preparar una defensa adecuada. La audiencia se debe rea­
lizar con la concurrencia obligatoria del fiscal, del imputado y su defensor, pero la presen­
cia obligatoria del imputado es exigible cuando este se encuentre detenido por flagrancia
delictiva o por otra razón similar; sin embargo, no es exigible si el imputado tiene la con­
dición de ausente o contumaz

Asimismo, queda claro que la audiencia es inaplazable, por esa razón, si el defensor
del imputado no asiste será reemplazado por el defensor de público. Se cumple con la exi­
gencia de inaplazable de la audiencia con la instalación de la sesión de esta, pero se debe
otorgar un plazo necesario al defensor público para que prepare su defensa, conforme a
la complejidad o simplicidad del caso. Ya instalada la audiencia, se puede cerrar la sesión
y programar la siguiente para que el defensor público, con tiempo necesario, realice una
defensa eficaz.

Además, la exigencia de especial motivación que debe cumplir un mandato de prisión

preventiva se materializará con la expresa justificación de la inferencia que realiza el juez,
razonamiento que debe ser exteriorizado en los fundamentos de la resolución. En efecto,
LA PRISIÓN PREVENTIVA ART. 271

la “estimación razonable” exige que el juez exprese —exteriorice—las razones que justifican
el tránsito inferencial de los elementos de convicción al juicio que vincula al imputado con
la comisión del delito. Lo mismo corresponde a la exigencia de “colegir razonablemente” el
peligro procesal, la cual no se cumple con presentar el listado de elementos de convicción.
Este es el aspecto más descuidado en la justificación de los mandatos de prisión preventiva

Ahora bien, sobre la base de que concurran fundados y graves elementos de convic­
ción, el juez puede optar por una comparecencia con restricciones, pero si estos no concu­
rren no cabe imponerla, pues si el imputado incumple una de las reglas de conducta asig­
nadas se tendría que revocar la comparecencia con restricciones y dictar un mandato de
prisión preventiva sin que existan fundados y graves elementos de convicción.

^ BIBLIOGRAFÍA

M E N D O Z A A Y M A , F ra n c isc o C elis. “L a p r o p o rc io n a lid a d d e la p ris ió n p re v e n tiv a ”. E n : Laley.pe. L im a :

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835
 CAPITULO II
LA DURACIÓN
DE LA PRISIÓN PREVENTIVA

Artículo 272.- Duración^

1. L a p r i s ió n p r e v e n t i v a n o d u r a r á m á s d e n u e v e (9 ) m eses.
2. T r a t á n d o s e d e p r o c e s o s c o m p le jo s , e l p l a z o l í m i t e d e l a p r i s i ó n p r e v e n t i v a n o d u r a r á
m á s d e d ie c io c h o ( 1 8 ) m e s e s .
3. T a r a lo s p r o c e s o s d e c r i m i n a l i d a d o r g a n i z a d a , e l p l a z o d e l a p r i s i ó n p r e v e n t i v a n o
d u r a r á m á s d e t r e i n t a y se is (3 6 ) m eses.

Concordancias:
C: art. 139 inc. 3; CPP: arts. I inc. 1, 268, 274 inc. 1.

E l k y A l e x a n d e r V i l l e g a s P atva

I. Aspectos generales
Un tópico relevante que debe ser materia de debate y de una adecuada justificación
o motivación en la audiencia de prisión preventiva es el plazo que se solicita deba durar la
imposición de dicha medida. Así lo ha reconocido la Casación N° 626-2013-Moquegua y
el Acuerdo Plenario N° 1-2019/CIJ-116.

Ahora bien, en la jurisprudencia supranacional sobre derechos humanos se ha soste­

nido que no se puede establecer a p r i o r i un plazo general, abstracto o único de duración
de la prisión preventiva, sino que la razonabilidad de dicha duración deberá analizarse
con base en una serie de criterios en relación al caso en concreto, lo cual no impide que de
forma interna cada Estado pueda establecer unos topes máximos que bajo ninguna cir­
cunstancia se pueda sobrepasar.

Bajo estos parámetros, la legislación peruana ha establecido unos plazos legales máxi­
mos, sin perder de vista que en cada caso debe analizarse la razonabilidad del plazo solici­
tado o requerido por el fiscal. Esta razonabilidad del plazo es sobre lo que girará la discu­
sión en la audiencia de prisión preventiva, cuando en dicha audiencia sea el momento del
debate sobre la duración de la prisión preventiva. Así, el plazo razonable puede ser menor
o igual que el plazo legal, pero nunca mayor que este último.

Considero que el plazo legal, es decir el previsto en la normativa procesal penal, res­
ponde a un criterio de razonabilidad abstracta de duración máxima de la prisión preventiva,
por eso está enfocado en plazos máximos distintos para tipo de proceso (común, complejo(*)

(*) Texto vigente según modificatoria efectuada por el art. 2 del Decreto Legislativo N° 1307, publicado el 30-12-2016.
(36
LA PRISIÓN PREVENTIVA ART. 272

o de criminalidad organizada), y por ello el plazo de razonabilidad concreto que se deberá

analizar caso por caso no puede ser mayor que aquel plazo legal.

A continuación, ahondaremos más en detalle sobre los plazos de prisión preventiva

aludidos.

II. Plazos legales de la prisión preventiva

Como hemos afirmado, el hecho de que el plazo razonable, en criterio de la Corte y
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, no pueda valorarse en abstracto, no
significa que el ordenamiento jurídico se inhiba de establecer una regulación que sirva de
parámetro objetivo para el enjuiciamiento de un caso concreto en el que haya sido dis­
puesta la medida.

La propia Comisión Interamericana, después de afirmar la necesidad de estudiar cada

caso según sus circunstancias, ha sostenido que: “sin embargo, esto no excluye la posibi­
lidad de que se establezca una norma que determine un plazo general más allá del cual la
detención sea considerada ilegítima p r i m a f a c ie , independientemente de la naturaleza del
delito que se impute al acusado o de la complejidad del caso. Esta acción sería congruente
con el principio de presunción de inocencia y con todos los otros derechos asociados al
debido proceso legal”(1).

Tal parecer igualmente se encuentra en la Convención Americana sobre Derechos

Humanos, cuando dispone que los Estados deben adoptar las medidas necesarias para hacer
efectivos los derechos y libertades reconocidos en la propia Convención. En el artículo 2
del citado instrumento supranacional se establece que, si el ejercicio de los derechos y liber­
tades mencionados en el artículo 1 no estuviera ya garantizado por disposiciones legis­
lativas o de otro carácter, los Estados parte se comprometen a adoptar, con arreglo a sus
procedimientos constitucionales y a las disposiciones de la citada Convención, las medi­
das legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos
y libertades. Esto significa que los Estados están obligados a regular por ley los plazos de
duración de los procesos penales -y por ende también los de las medidas cautelares- para
brindar efectividad al derecho de todo imputado a ser juzgado dentro de un plazo razo­
nable (artículo 8.1)1(2).

Consideramos que este debe ser el criterio a seguir, por los ordenamientos jurídicos
internos de cada país, es más ya la mayoría de códigos procesales penales a los que se les
puede llamar modernos tienen establecida una fecha límite máxima de duración de la pri­
sión preventiva, lo cual resulta saludable pues se estaría respetando el principio de legali­
dad, el debido proceso, el plazo razonable, entre otros derechos.

(1) Comisión IDH. Informe N° 12/96, Caso 11.245, caso de Jorge Alberto Giménez contra el Estado Argentino,
del 1 de marzo de 1996, párr. 70.
(2) Cfr. PASTOR, Daniel (2002). E l plazo razonable en el proceso d el Estado de Derecho. Una investigación acerca de la
excesiva duración del proceso pen al y sus posibles soluciones. Buenos Aires: Ad-Hoc, pp. 352-353. 837
 ART. 272 LAS MEDIDAS DE COERCION PROCESAL

Podemos resumir en cuatro etapas la idea de fijar un tiempo de duración de la pri-

. , - n i
sion preventiva^ .

a) La “pena de máxima-concreta”; se afirmaba que la prisión preventiva debe durar

la pena fijada abstractamente del delito imputado. Más tarde, la limitación obede­
ció al tiempo de la sanción que concretamente podría recaer en el imputado si sería
condenado. Se trataba de una prognosis que realizaba el juez. Se quiere evitar, con
lógica razón, que la prisión preventiva sea más grave que la condena a imponer. En
estos casos se habla del principio de equivalencia o prohibición de equivalencia entre
pena y la prisión preventiva teniendo como parámetro un criterio legal y abstracto:
el monto de la pena máxima. Sería una consecuencia más del principio de “pro­
porcionalidad sustantiva”, ya que se tiene en cuenta, en primer lugar, aquella pena
abstracta impuesta por el legislador penal que se considera adecuada a cada delito,
y en segundo lugar, aquella pena concreta pero dentro del marco penal abstracto.

b) La “duración máxima del proceso”; el límite a la prisión preventiva sería el tiempo

máximo de duración del proceso penal. La misma ley procesal deberá prescribir
cuanto debe durar un proceso. La prisión preventiva no puede durar tampoco
más que el proceso, lo que implica que la situación de privación de la libertad
podría ser el motivo para exceder la duración. Este criterio está basado en la idea
de “proporcionalidad procesal”.

c) La idea del “plazo razonable”; con la incorporación del Derecho positivo interno
al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, la limitación temporal de
la prisión preventiva acudió a la razonabilidad del tiempo transcurrido para dic­
tar una sentencia definitiva. Se habla simplemente en los pactos internacionales
del “derecho a ser juzgado en un tiempo razonable o ser puesto en libertad”. En
el plazo razonable puede existir el plazo absoluto legal y el plazo relativo estable­
cido por los jueces.

d) La idea de la “reglamentación interna”; a raíz que los pactos internacionales y su

idea de plazo razonable no tuvo vigencia real en el Derecho interno, el legisla­
dor procesal tuvo que crear una legislación procesal reglamentaria, que en forma
general limitara la duración de la prisión preventiva.

El último de los criterios anotados es el que ha seguido nuestro sistema procesal penal;
así el CPP de 2004 establece unos límites legales máximos de duración de la prisión pre­
ventiva, estipulados en su artículo 2723(4), cuya redacción vigente al momento de elaborar
el presente comentario, regula los siguientes plazos:

• La prisión preventiva no durará más de nueve (9) meses.

• Tratándose de procesos complejos, el plazo límite de la prisión preventiva no

durará más de dieciocho (18) meses.

(3) REÁTEGUI SÁNCHEZ, James (2006). En busca de la prisión preventiva. Lima: Jurista Editores, p. 268.
(4) Según la modificatoria efectuada por el artículo 2 del Decreto Legislativo N° 1307, publicado en el diario
oficial El Peruano el 30 de diciembre de 2016, y que entró en vigencia a nivel nacional a los noventa días de su
838 publicación en el referido diario.
LA PRISIÓN PREVENTIVA ART. 272

• Para los procesos de criminalidad organizada, el plazo de la prisión preventiva no

durará más de treinta y seis (36) meses.

Dichos plazos pueden ser prolongados, según lo previsto en el artículo 274 del CPP
de 2004.

Ahora bien, en lo referente al cómputo del plazo de la prisión preventiva para deter­
minar su duración máxima deben computarse de forma acumulativa todos los periodos
de prisión preventiva decretados en la misma causa, no siendo posible rebasarse el plazo
máximo legalmente previsto, alzando e imponiendo sucesivas medidas de prisión provisional.

De lo contrario, sería fácil sobrepasar el plazo legal, para lo cual bastaría acordar
la libertad provisional antes de su vencimiento y, en seguida, ordenar otra vez la prisión,
reiniciando un nuevo plazo, situación que implicaría la duración indefinida de la prisión
provisional. ,

Cabe señalar, finalmente, que en caso se enjuicien varios delitos en un mismo pro­
ceso, no se permite que el plazo máximo de duración de la medida se imponga y calcule
por separado respecto a cada delito incriminado, pues, para efectos del cómputo del plazo
de duración de la prisión preventiva en caso de conexión real de delitos, los diversos hechos
enjuiciados forman una unidad y dan lugar a un único plazo de prisión preventiva.

Por otro lado, en cuanto al pedido, por parte del fiscal, de solicitar la prisión preven­
tiva en la etapa de juzgamiento, o de requerir su prolongación en esta etapa, surge la pre­
gunta acerca de quién es el juez competente para conocer tal solicitud: ¿el juez de juzga­
miento o el juez de la investigación preparatoria?®

Al respecto, debemos señalar que existe una posición que sostiene que es el juez de
juzgamiento el encargado de resolver el requerimiento de prolongación de prisión preven­
tiva, en tanto el CPP de 2004 establece en sus artículos 362.1 y 364.5 que este juez, ya sea
unipersonal o colegiado, tiene la facultad de resolver todas las incidencias que del juicio
oral se derivaren; entonces quien tendría que resolver la incidencia de la prolongación de
la prisión preventiva sería el órgano de juzgamiento. Además de ello, se argumenta que,
con base en el principio de preclusión, el juez de investigación preparatoria pierde toda
competencia sobre la causa penal con la emisión del auto de enjuiciamiento, no teniendo
la posibilidad de resolver cuestiones que sobre el proceso se den.

En esta línea, San M artín Castro ha sostenido que: “Se debate si en la etapa de juz­
gamiento puede plantearse la medida de prisión preventiva y de ser factible, ¿qué juez la
resuelve? En primer lugar, desde la propia expresión lingüística del supuesto normativo, es
obvio que puede hacerse en cualquier estado del procedimiento declarativo en primera ins­
tancia (art. 279 NCPP), lo que es reflejo de la nota característica de provisionalidad o varia­
bilidad. En segundo lugar, si el proceso transcurre por etapas que precluyen, no es posible
que el incidente que se plantea en el acto oral -d e naturaleza concentrado- sea devuelto5

(5) Cfr. MARTÍNEZ HUAMÁN, Raúl Ernesto (2011). “La prisión preventiva en la etapa de juzgamiento. ¿Quién
es el juez competente para resolver la prolongación de la prisión preventiva en la etapa de juzgamiento? En:
URQUIZO VIDELA, Gustavo (coordinador). Estudios sobre las medidas limitativas de derechosy medidas cautelares
en elprocesopenal. Lima: Gaceta Jurídica, p. 393 y ss.
 ART. 272 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

a otro órgano jurisdiccional. En tercer lugar, es aplicable el artículo 28.3.b del NCPP. En
cuarto lugar, no se produce ninguna pérdida de la imparcialidad porque el procedimiento
se realiza al amparo del principio de contradicción y porque el juicio es de mera probabi­
lidad delictiva y se centra además en la peligrosidad procesal”®.

Sin embargo, por nuestra parte consideramos que quien se debe encargar de resol­
ver cuestiones relacionadas a la medida coercitiva de la prisión preventiva en la etapa de
juzgamiento, específicamente la prolongación de la prisión preventiva, debe ser el juez de
investigación preparatoria.

Ello debido a que no resulta acorde con un proceso penal garantista -esto es el que
existe en un Estado constitucional de Derecho- que sea el juzgado unipersonal o cole­
giado de juzgamiento el encargado de resolver una cuestión como la prisión preventiva,
debido a que la misma tiene como uno de sus presupuestos elf u m u s d e l i c t i c o m is s i , es decir
elementos que vinculan razonablemente al procesado con los hechos que se le imputan,
lo que podría dar lugar a una vulneración del principio de imparcialidad del juez de juz­
gamiento, pues estaría conociendo los hechos que se le imputan al acusado y los elemen­
tos que la respaldan en pleno desarrollo del juicio, pues esto último no se condice con la
naturaleza garantista del CPP de 2004, el cual garantiza un juez de fallo lo más imparcial
posible, cuya convicción respecto a los hechos debe surgir del desarrollo del juicio oral y
no de aspectos ajenos a ello. Por lo que, para mantener su imparcialidad, el juez de juzga­
miento se encuentra prohibido de examinar los elementos de convicción producidos en la
investigación preparatoria o etapa intermedia, pues ello implicaría conocer los hechos fuera
del juicio oral, afectando el derecho a la imparcialidad del juez en el desarrollo del juicio.

En esa misma perspectiva, al ser la prisión preventiva la medida más extrema con que
se cuenta en el proceso penal, toda interpretación sobre la misma debe hacerse en beneficio
del procesado. Por lo tanto, al no existir dispositivo legal que autorice de forma taxativa
la posibilidad de que el juez de juzgamiento realice audiencia sobre algún requerimiento
fiscal relacionado a la prisión preventiva, y a fin de dejar intangible el principio de impar­
cialidad, lo debe realizar el juez de investigación preparatoria.

Es, pues, para mantener la imparcialidad del juez de juzgamiento que no le está per­
mitido examinar o revisar los elementos de convicción producidos en la investigación
preparatoria o etapa intermedia, siendo que infringir tal proscripción implicaría conocer
los hechos imputados fuera del juicio oral y vía elementos de convicción, criterio que no
resultaría acorde a un sistema acusatorio, e incluso vaciaría de contenido sustancial a la
división de funciones entre jueces de investigación preparatoria y jueces de juzgamiento,
pues, bajo ese criterio, si los jueces de juzgamiento pueden conocer pedidos relacionados a
la restricción de la libertad personal que son de mayor gravedad, también podrían cono­
cer otros pedidos de menor gravedad, en suma podrían desarrollar funciones de investi­
gación preparatoria.

Asimismo, tenemos que existen distintos artículos del CPP de 2004 que establecen
de manera literal que el competente para conocer requerimientos relacionados a la prisión*840

(6) SAN MARTÍN CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Fondo Editorial del
840 Inpeccp - Fondo Editorial de Cénales, pp. 456 y 457.
LA PRISIÓN PREVENTIVA ART. 272

preventiva es el juez de investigación preparatoria, no estableciendo límite a tal potestad en

cuanto al avance de las etapas del proceso penal. Así tenemos, el artículo 29.2, en donde
Se ha establecido que “compete a los juzgados de la investigación preparatoria imponer,
modificar o hacer cesar las medidas limitativas de derechos durante la investigación pre­
paratoria”. De otro lado, tenemos que el artículo 274.2 del mismo cuerpo adjetivo pres­
cribe que es el juez de investigación preparatoria el competente para resolver la cuestión
de la prolongación de la prisión preventiva. Con lo cual, no se establece límite competen-
cial según la etapa en la cual se encuentre el proceso penal.

Sobre la situación de que la competencia del juez de investigación preparatoria pre-

cluye con la emisión del auto de enjuiciamiento, consideramos que esta no es extensible a
la medida cautelar de la prisión preventiva, pues dada su especial naturaleza, resulta con­
veniente que la audiencia sobre cualquier punto relacionado con dicha institución deba
realizarla el juez de investigación preparatoria.

La Corte Suprema se ha decantado a favor de esta posición, así en la Casación N°

328-2012-Ica(7)8,establece como doctrina jurisprudencial vinculante que el juez de la inves­
tigación preparatoria es el competente para conocer los requerimientos de prolongación de
prisión preventiva presentados no solo en las fases de la investigación preparatoria e inter­
media, sino también durante el juicio oral e, incluso, cuando ya se hubiera emitido sen­
tencia condenatoria y esta fuera recurrida®.

La Casación N° 328-2012-Ica ha fundamentado que es el juez de la investigación

preparatoria el juez competente en todo el proceso, básicamente a la luz de tres argumen­
tos: la no contaminación, la pluralidad de instancia y la especialidad. Dicha casación ha
establecido las siguientes reglas:

• El artículo 28, inciso 2 del Código Procesal Penal no prohíbe al juez de la inves­
tigación preparatoria conocer la prolongación de prisión preventiva en etapa inter­
media, e incluso después, en la etapa de juicio oral y también (pese a lo señalado
en el fundamento noveno) cuando expedida la sentencia esta es condenatoria y
se encuentre recurrida.

• La facultad del juez de investigación preparatoria de conocer la prolongación de

prisión preventiva luego de etapa intermedia, durante juicio oral, e incluso luego
de este, se fundamenta en el criterio de no contaminación del juez de juzgamiento,
es decir la garantía de imparcialidad.

(7) Sala Penal Permanente. Casación N° 328-2012-Ica, del 17 de octubre de 2013, magistrado ponente: Neyra Flores.
(8) Análisis a dicha doctrina jurisprudencial vinculante de la Corte Suprema, véase: VÁSQUEZ RODRÍGUEZ,
Miguel Angel (2014). “El problema del juez competente para dictar la medida de prolongación de prisión
preventiva y la Casación N° 328-2012-Ica”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 57, Lima: Gaceta Jurí­
dica, pp. 13-20; BURGOS ALFARO, José (2014). “La prolongación de la prisión preventiva en la etapa de
juzgamiento”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 57. Lima: Gaceta Jurídica, pp. 21-31; MARTÍNEZ
HUAMAN, Raúl (2014). “El juez de la investigación preparatoria es el encargado de resolver la prolongación
de la prisión preventiva en todas las etapas del proceso penal. Comentarios a la Casación N° 328-2012-Ica”.
En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 57. Lima: Gaceta Jurídica, pp. 32-41; RUEDA BORRERO, Alex
(2014). “¿Qué órgano jurisdiccional es competente para resolver un requerimiento de prolongación de la pri­
sión preventiva? Comentarios a la Casación N° 328-2012-Ica. En: G aceta Penal & Procesal Penal. Tomo 57.
Lima: Gaceta Jurídica, pp. 42-48. 84
 ART. 272 LAS MEDIDAS DE COERCION PROCESAL

• Finalmente recuerda que el juez que declara fundado un cese de prisión o su pro­
longación, o expida auto por exceso de carcelería, debe poner estas situaciones en
conocimiento de la Sala Penal de Apelaciones.

Señala la Corte la Suprema en la casación citada que:

"De lo expuesto se desprende que nuestra normatividad legal le otorga facultad y com­
petencia para resolver los requerimientos de prolongación de prisión preventiva, estric­
tamente al juez de la investigación preparatoria, no estableciendo límites a dicha potes­
tad, esto es, no restringe en modo alguno a que dicha facultad la realice únicamente a
nivel de la investigación preparatoria; por lo que no existiendo prohibición legal en con­
creto, se puede entender, en principio, que es permisible que siga realizando esta función
como juez de garantías, aun si la causa se encuentra en etapa intermedia, juicio oral o
cuando se haya dictado sentencia condenatoria de primera instancia, que se encuentre
recurrida vía recurso de apelación. Al respecto, el inciso dos del artículo veintinueve
del Código Procesal Penal establece como competencia de los juzgados de investiga­
ción preparatoria: ‘Imponer, modificar o hacer cesar las medidas limitativas de derechos
durante la investigación preparatoria (...)', de lo que se colige que no hay una prohibi­
ción expresa a que realice dicha actividad en otros estadios del proceso.

Ello es entendible, pues lo que se procura es que la dilucidación sobre la prolonga­

ción de la prisión preventiva se realice vía una audiencia específica, la misma que se
encuentra normativamente vinculada a la actuación del juez de la investigación pre­
paratoria como se ha precisado en el fundamento jurídico anterior. Por tanto, debe
entenderse que es este magistrado el competente para pronunciarse sobre las medi­
das cautelares que se solicitan con posterioridad”®.

III. El plazo razonable de imposición de la prisión preventiva

El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, al momento de
analizar la validez de la prisión preventiva9(10)1, exige que esta se halle sometida a la obser­
vancia de dos órdenes de requisitos de fondo: por un lado, a las causales de justificación
-es decir a la existencia de sus presupuestos materiales- dadas en sostén de la resolución
que la autoriza y, por otro, a la duración de la medida.

La Comisión Interamericana(11) aplica a los casos de su conocimiento un método de

análisis divido en dos partes, para establecer si el encarcelamiento previo a la sentencia
de un acusado contraviene o no el artículo 7.5 de la Convención Americana de Derechos

(9) Sala Penal Permanente. Casación N° 328-2012-Ica, del 17 de octubre de 2013, magistrado ponente: Neyra
Flores, considerandos 5 y 6.
(10) Debemos señalar que en el plano internacional suelen utilizarse indistintamente expresiones como “detención
preventiva” o prisión preventiva, para hacer alusión a esta última figura. Igualmente, el TC peruano en varias
oportunidades habla de detención o prisión preventiva. Hecho que venía avalado por una incorrecta nomencla­
tura dada a este último instituto en el CPP de 1991.
(11) Comisión IDH, Informe N° 12/96, Caso 11.245, caso de Jorge Alberto Giménez contra el Estado Argentino,
del 1 de marzo de 1996, párr. 83; Informe N° 2/97, del 11 de marzo de 1997, párr. 23, Informe N° 64/99, Caso
842 11.778, caso de Ruth del Rosario Garcés Valladares contra el Estado de Ecuador, del 13 de abril de 1999, párr. 53.
LA PRISIÓN PREVENTIVA ART. 272

Humanos(12). En la primera parte, considera si los criterios aplicados por los jueces para
justificar la medida son “pertinentes y suficientes”(13). Debe entenderse, eso sí, que la inob­
servancia de este recaudo descalifica sin más la medida a la luz de la Convención Ameri­
cana, pues solo si la investigación demuestra que se encuentra satisfecho, la Comisión Inte-
ramericana pasará al estudio de la segunda parte del análisis(14). En cuanto a esta última,
se dirige a establecer si la duración de la prisión es razonable o no, vale decir, si el tiempo
transcurrido “por cualquier razón”, ha sobrepasado el límite razonable que convierta al
encarcelamiento en un “sacrificio mayor, en las circunstancias del caso, que el que se podría
esperar tratándose de una persona que se presume inocente”(15).

Este plazo razonable de la prisión preventiva forma parte del derecho fundamental al
plazo razonable de duración del proceso penal en relación con el derecho a la libertad per­
sonal; así es, para la Corte Interamericana de Derechos Humanos la duración razonable del
proceso penal posee dos aristas: una referida a la duración del proceso desde el inicio hasta
la expedición de la sentencia, y la otra relacionada con el derecho a la libertad, cuando en un
proceso determinado se ha ordenado la detención o prisión preventiva del sujeto y en gene­
ral cuando en un proceso determinado se ha ordenado la afectación del derecho a la libertad.

Como explica Jauchen, esta garantía (plazo razonable) abarca un doble aspecto: por
un lado, el derecho de toda persona sometida a proceso penal a que este se realice con
celeridad, lo que importa que dentro de un plazo razonable el órgano jurisdiccional debe
decidir en forma definitiva su posición frente a la ley y la sociedad; y por otro, el derecho
a que si dentro del plazo razonable no es posible por razones seriamente justificadas ter­
minar con el proceso y el imputado estuviere en prisión preventiva, debe otorgársele la
libertad sin perjuicio de la prosecución de la causa, la que a su vez no puede, por el primer
motivo señalado, prolongarse más allá de lo razonable(16).

Ambas garantías se encuentran reguladas en los artículos 7.5 y 8.1 de la Convención

Americana de Derechos Humanos(17), en los artículos 9.3 y 14.3.C del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos(18), y el artículo XXV de la Declaración Americana de los

(12) Convención Americana de Derechos Humanos

Artículo 7.5.- Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario
autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razo­
nable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada
a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio.
(13) Comisión IDH, Informe N° 12/96, Caso 11.245, caso de Jorge Alberto Giménez contra el Estado Argentino,
del 1 de marzo de 1996, párr. 83.
(14) Comisión IDH, Informe N° 2/97, del 11 de marzo de 1997, párr. 24.
(15) Comisión IDH, Informe N° 12/96, Caso 11.245, caso de Jorge Alberto Giménez contra el Estado Argentino,
del 01 de marzo de 1996, párr. 83.
(16) JAUCHEN, Eduardo (2005). Derechos del imputado. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, p. 317.
(17) Convención Americana de Derechos Humanos
Artículo 7.5.- Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario
autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razo­
nable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada
a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio.
Artículo 8.1.- Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable.
(18) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
Artículo 9-3.- Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un 843
 ART. 272 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

Derechos y Deberes del Hombre(19)20.Tales disposiciones son aplicables en nuestro ordena­

miento jurídico en concordancia con el artículo 55 y la cuarta disposición final y transi­
toria de la Constitución. Tampoco olvidemos que de acuerdo con el artículo 3 de nuestra
Carta Magna, este derecho tiene naturaleza de derecho fundamental(20).

Con base en lo dicho se puede sostener que si bien el derecho que tiene todo encau­
zado a que la prisión preventiva no exceda de un plazo razonable, no se encuentra expresa­
mente regulado en la Constitución. Sin embargo, se trata de un derecho que coadyuva al
pleno respeto de los principios de proporcionalidad, razonabilidad, subsidiariedad, nece­
sidad, provisionalidad y excepcionalidad que debe observar toda prisión provisional para
ser reconocida como constitucional. Se trata, propiamente, de una manifestación implí­
cita del derecho a la libertad personal reconocido en el artículo 2, numeral 24 de la Carta
Fundamental; y, en tal medida, se funda en el respeto a la dignidad de la persona humana.

“Tal interpretación que permite reconocer la existencia implícita del referido dere­
cho en la Constitución, se encuentra plenamente respaldada por su cuarta disposi­
ción final y transitoria, que exige que las normas relativas a los derechos y las liber­
tades que la Constitución reconoce se interpreten de conformidad con los tratados
sobre derechos humanos ratificados por el Perú (a los que ya hemos hecho alusión). En
consecuencia, el derecho a que la prisión preventiva no exceda de un plazo razonable
forma parte del núcleo mínimo de derechos reconocidos por el sistema internacional
de protección de los derechos humanos y, por tanto, no puede ser desconocido”(21).

“El contenido del derecho a que la detención (entiéndase prisión) preventiva no exceda
de un plazo razonable se expresa en el adecuado equilibrio entre los dos valores que
se encuentran en contrapeso al momento de aplicar la medida: por una parte, el
deber del Estado de garantizar sentencias penales justas, prontas y plenamente eje­
cutables; y, por otra, el derecho de toda persona a la libertad personal (artículo 2.24)

juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada
dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad (...).
Artículo 14.3.C.- Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a
las siguientes garantías mínimas: A ser juzgado sin dilaciones indebidas.
(19) Declaración Americana de los Derechos y deberes del Hombre
Artículo XXV.- Todo individuo que haya sido privado de su libertad tiene derecho a que el juez verifique sin
demora la legalidad de la medida y a ser juzgado sin dilaciones indebidas, o, de lo contrario, a ser puesto en
libertad. Tiene derecho también a un tratamiento humano durante la privación de su libertad.
(20) Constitución Política del Perú
Artículo 3-- La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la
Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se funden en la dignidad del hombre, o en los
principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de Derecho y de la forma republicana de gobierno.
Cuarta disposición final y transitoria.- Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución
reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados
y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú.
(21) Este parecer es adoptado por el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia, véase solo a manera de
referencia STC Exp. N° 2934-2004-HC/TC, del 28 de diciembre de 2004, ff. jj. 5, 6, 7, 8.; STC Exp. N° 2915-
2004-HC/TC, del 23 de noviembre de 2004, ff. jj. 5, 6, 7; STC Exp. N° 5259-2005-PHC/TC, del 19 de julio
844 de 2006, ff. jj. 2, 3.
LA PRISIÓN PREVENTIVA ART. 272

y a que se presuma su inocencia, mientras no se declare judicialmente su culpabili­

dad (artículo 2.24)”(22).

Habíamos indicado que el derecho al plazo razonable abarca dos supuestos, la razo-
nabilidad del proceso en su totalidad, y la razonabilidad de la prisión preventiva dentro
de ese proceso, en este sentido se entiende que el derecho a la razonabilidad del plazo de la
prisión preventiva es distinto -tan to en su contenido como en sus presupuestos- del dere­
cho a la razonabilidad del plazo del proceso en su totalidad.

En nuestra opinión la Convención Americana de Derechos Humanos ubica el tema

de la siguiente manera:

• Plazo razonable de la detención (policial o preliminar judicial), retención (arresto

ciudadano) y de la prisión preventiva(23): “Toda persona detenida o retenida debe
ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para
ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razo­
nable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso” (artículo
7, inciso 5).

• Plazo razonable del proceso: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debi­
das garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial (...)” (artículo 8, inciso 1).

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que ambos artí­

culos persiguen el propósito de que las cargas que el proceso penal conlleva para el indi­
viduo no se prolonguen continuamente en el tiempo y causen daños permanentes. Sin
embargo, señala la Comisión, ambas disposiciones no son idénticas en sus referencias. En
el plazo razonable de la prisión, la especificidad del artículo 7, inciso 5, radica en el hecho
de que un individuo acusado y detenido tiene derecho a que su caso sea resuelto con la
debida probidad, en forma expeditiva y conducido con diligencia especial. Además, su obje­
tivo es limitar el tiempo de detención y no que la causa sea juzgada en un lapso breve. De
otro lado, el plazo razonable para la duración del proceso previsto en el artículo 8, inciso
1 debe medirse con relación a una serie de factores tales como la complejidad del caso, la
conducta del inculpado y la diligencia de las autoridades competentes en la conducción
del proceso. En suma, la duración de un proceso penal podría ser considerada razonable,
mas no la de la prisión preventiva dispuesta en ese mismo proceso(24).

Ahora, debe quedar claro que la duración razonable de la prisión preventiva es nece­
sariamente mucho menor que el destinado para todo el proceso(25). Si se sobrepasó el
tiempo del proceso penal, sin alcanzarse todavía la sentencia definitiva, el proceso penal

(22) STC Exp. N° 2915-2004-HC/TC, del 23 de noviembre de 2004, f. j. 11.

(23) Aunque se habla de detención, se puede entender del contexto del texto, que también se refiere a la prisión
preventiva. Además, en este contexto debemos tener presente que comúnmente la prisión preventiva es
considerada como una modalidad de detención, tanto así que generalmente se le ha llamado “detención
preventiva”.
(24) ORÉ GUARDIA, Arsenio (2006). “Las medidas cautelares personales en el proceso penal peruano”. En:
Justicia Constitucional. Revista dejurisprudencia y doctrina. Año II, N° 3, Lima: Palestra Editores, p. 172.
(25) Comisión IDH. Informe N° 12/96, Caso 11.245, caso de Jorge Alberto Giménez contra el Estado Argentino,
del 1 de marzo de 1996, párr. 110. 845
 ART. 272 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

debe continuar sin prisión preventiva. “Por tal motivo, -señala Reátegui Sánchez- si se
declara irrazonable el proceso penal, con mucha mayor razón será la prisión preventiva ya
que el plazo de este último siempre será menor. De ahí se entiende la fórmula de la Con­
vención Americana de Derechos Humanos (artículo 7 numeral 5 ‘(—) tendrá derecho a
ser juzgado dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que
continúe el proceso (...)’)■ Y solo podría volver a ser detenido preventivamente si se sus­
trae a una citación o cualquier otra obligación impuesta por el tribunal y como solo hasta
el agotamiento del plazo máximo tolerable del proceso penal”(26).

Con todo, no cabe dar a esta distinción una trascendencia excesiva pues, como se
advierte de la consulta a las decisiones de las Comisiones Interamericana y Europea y de
la Corte Europea, los parámetros para evaluar el plazo de razonabilidad del proceso en su
totalidad y los aplicados a igual fin para la prisión preventiva guardan entre sí una marcada
analogía, pero no confusión. La mentada independencia de las normas en juego implica
que el artículo 8.1 de la Convención Americana da lugar a consideraciones más “flexibles
que las que autorizaría el artículo 7.5 sobre prisión preventiva (v. Informe N° 2/97, párr.
111), que impondría un mayor rigor”(27).

Por otro lado, resulta necesario diferenciar la base sobre la que actúan tanto el princi­
pio de variabilidad que caracteriza a la prisión preventiva, como la temporalidad o duración
limitada y razonable de esta. Por la variabilidad la prisión preventiva debe cesar o ser refor­
mada si en el transcurso del proceso se acredita la variación o desvaluación de la base fác-
tica sobre la cual se adoptó. Constituye la aplicación de la regla re b u s sic s ta n tib u s , que obliga
a la revisión de los presupuestos que justifican la medida limitativa del derecho fundamen­
tal a la libertad personal, en cualquier estado de la causa. En otras palabras, la adopción y
subsistencia de la prisión preventiva requiere de la verificación de determinados presupues­
tos materiales que ya hemos analizado, los cuales pueden variar o desvanecerse en el curso
del proceso penal, por lo que de verificarse ello la medida coercitiva tendrá que ser revocada.

En cambio, la temporalidad o duración limitada de la prisión preventiva constituye

un requisito que ordena su cese o variación una vez transcurrido el plazo establecido e
independientemente de su utilidad en el proceso, es decir, la limitación temporal de la pri­
sión preventiva tiene como objetivo hacer cesar el encarcelamiento preventivo, atendiendo
al mero transcurso del tiempo y con independencia de la subsistencia de los presupuestos
que motivaron y tornaron necesaria su imposición.

En esta perspectiva Cafferata Ñores refiere que: “(...), se impone la limitación de su

duración por el mero transcurso de ciertos plazos que deben ser fijados por la ley proce­
sal (y con independencia de la subsistencia de las causas -riesgos- que la motivaron) con­
siderados razonables para concluir el proceso con el resguardo de los fines que la medida
de coerción tutela”(28).

(26) REÁTEGUI SÁNCHEZ, James (2006). En busca de la prisión preventiva. Ob. cit., p. 283.
(27) GIALDINO, Rolando (1999). “La prisión preventiva en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos”.
En: Red de InformaciónJurídica. Comisión Andina de Juristas, disponible en: <www.caj.org.pe>.
(28) CAFFERATA ÑORES, José (2000). Proceso penal y derechos humanos. Buenos Aires: Editores del Puerto,
846 pp. 190-191.
LA PRISIÓN PREVENTIVA ART. 272

Bajo este último criterio, queda claro que aun cuando los presupuestos que justifica­
ron la imposición de la prisión preventiva subsistan en el desarrollo del proceso, la adop­
ción de tal medida debe cesar si ha sobrepasado el plazo razonable de su duración, el que
se mide en razón a un plazo máximo legal establecido y a un plazo estrictamente necesario.

La Corte IDH, sobre el particular, ha señalado, recientemente, que:

“La Corte ha señalado que el artículo 7.5 de la Convención impone límites a la dura­
ción de la prisión preventiva y, en consecuencia, a las facultades del Estado para ase­
gurar los fines del proceso mediante esta medida cautelar. Cuando el plazo de la
detención preventiva sobrepasa lo razonable, el Estado podrá limitar la libertad del
imputado con otras medidas menos lesivas que aseguren su comparecencia al juicio,
distintas de la privación de libertad. De conformidad con la norma citada, la persona
detenida tiene derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en
libertad’. Por ende, si una persona permanece privada preventivamente de su liber­
tad y las actuaciones no transcurren en un tiempo razonable, se vulnera el artículo
7.5 de la Convención”{29).

1. Criterios de evaluación de la razonabilidad del plazo

de la prisión preventiva

El Tribunal Constitucional, siguiendo a lo dicho por la Corte Interamericana de Dere­

chos Humanos y a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, ha sostenido que
no es posible que en abstracto se establezca un único plazo a partir del cual la prisión pro­
visional pueda reputarse como irrazonable29(30). Ello implicaría asignar a los procesos pena­
les una uniformidad objetiva e incontrovertida, supuesto que es precisamente ajeno a la
grave y delicada tarea que conlleva merituar la eventual responsabilidad penal de cada uno
de los individuos acusados de la comisión de un ilícito. Este criterio es compartido, por
ejemplo, por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cuando establece que: “el plazo
razonable (...) no puede traducirse en un número fijo de días semanas, meses o años, o
en varios periodos dependiendo de la gravedad del delito” (caso Stogmuller. Sentencia del
10 de noviembre de 1969, párr. 4). En tal sentido, para determinar si dicha razonabilidad
ha sido rebasada es preciso atenerse a las específicas circunstancias de cada caso concreto.

“Sin embargo -refiere el Supremo Intérprete de la Constitución- la imposibilidad de

establecer un plazo único e inequívoco para evaluar la razonabilidad o irracionabili­
dad de la duración de la prisión preventiva, no impide el establecimiento de criterios
o pautas que, aplicadas a cada situación específica, permitan al juez constitucional
determinar la afectación del derecho constitucional a no ser preventivamente privado
de la libertad más allá del tiempo razonablemente necesario”(31).

(29) Corte IDH. Caso Carranza Alarán vs. Ecuador. Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia del 03 de febrero de 2020, párr. 86.
(30) Comisión IDH. Informe N° 12/96, Caso 11.245, caso de Jorge Alberto Giménez contra el Estado Argentino,
del 1 de marzo de 1996, párr. 67; Informe N° 2/97, del 11 de marzo de 1997, párr. 18.
(31) STC Exp. N° 2915-2004-HC/TC, del 23 de noviembre de 2004, f. j. 11. 847
ART. 272 LAS MEDIDAS DE COERCION PROCESAL

Y ¿cuáles son estos criterios? Pues bien, habíamos dicho que los parámetros para eva­
luar el plazo de razonabilidad del proceso en su totalidad y los aplicados a igual fin para
la prisión preventiva guardan entre sí una marcada analogía, esto se demuestra cuando la
Comisión Interamericana para evaluar la razonabilidad de la medida cautelar en cuestión
remite a jurisprudencia que contiene un conjunto de criterios que no atañen a la prisión
preventiva sino a la razonabilidad de la duración del proceso, estos elementos contenidos
en los casos Suárez Rosero y Genie Lacayo, de la Corte Interamericana son: la actuación
de los órganos judiciales, complejidad del asunto y la actividad procesal del detenido, ana­
licemos más detenidamente cada uno de ellos:

a) A ctuación de los órganos judiciales tom ando com o parámetro

la prioridad y la d iligencia debida
Es deber del juez penal dotar de la prioridad debida y actuar con una diligencia espe­
cial en la tramitación de las causas en las que el inculpado se encuentre en condición de
detenido de un lado porque: “(...) el poder del Estado para detener a una persona en cual­
quier momento del proceso constituye el fundamento principal de su obligación de sus­
tanciar tales casos dentro de un plazo razonable” (Informe N° 2/97), y, de otro, porque el
procesado que afronta tal condición sufre una grave limitación de la libertad que, s tr ic to
se n s u , la ley ha reservado solo a los que han sido efectivamente condenados.

De no tenerse presente ello, una medida que debería ser concebida como cautelar y
excepcional, se convertiría en un instrumento de excesiva aflicción física y psicológica para
quien no tiene la condición de condenado, resquebrajando su capacidad de respuesta en el
proceso y mellando el propio principio de dignidad. En consecuencia, a efectos de deter­
minar la razonabilidad del plazo de la prisión preventiva, es preciso analizar si el juez penal
ha procedido con la diligencia especial debida en la tramitación del proceso.

Son especialmente censurables, por ejemplo: la demora en la tramitación y en la reso­

lución de los recursos contra las resoluciones que imponen o mantienen la prisión preven­
tiva, las indebidas e injustificadas acumulaciones o desacumulaciones del proceso o, los
repetidos cambios de juez penal, la tardanza en la presentación de un peritaje o en la rea­
lización de una diligencia en general.

El Tribunal Constitucional -e n sentido plausible- ha descartado la validez de la recu­

rrencia a las formalidades del ordenamiento jurídico para justificar la demora irrazonable
de un proceso penal. Así, no es posible articular argumentaciones tendentes a justificar la
dilación de un proceso penal alegando la necesidad de cumplir con las formalidades, siem­
pre y cuando se pueda advertir que estas contravienen los derechos fundamentales del incul­
pado, convirtiendo a la prisión preventiva en irrazonable, imprevisible o desproporcionada.

La actuación de los órganos judiciales tiene que estar determinada por una especial
diligencia debida, sobre todo porque lo que se está dilucidando es sobre un imputado que
está preso. Un juez debe tener claro que no es lo mismo tramitar un expediente con “reo
en cárcel” que con “reo libre”. En el primer caso los plazos deben ser reducidos. En gene­
ral, es un deber del juez obtener la resolución definitiva -condenatoria o absolutoria- ase­
gurando el éxito de la investigación del caso en un tiempo prudencial -porque a través
de la resolución definitiva se está definiendo también su situación coercitiva personal-,
LA PRISIÓN PREVENTIVA ART. 272

obrando en todo momento con celeridad, y cualquier demora imputable al juez tendrá
que ser sancionado(32).

b) Com plejidad del asunto

Para valorar la complejidad del asunto es menester tomar en consideración factores
tales como la naturaleza y gravedad del delito, los hechos investigados, los alcances de la
actividad probatoria para el esclarecimiento de los eventos, la pluralidad de agraviados o
inculpados, o algún otro elemento que permita concluir con alto grado de objetividad,
que la dilucidación de una determinada causa resulta particularmente complicada o difí­
cil. Estos factores inciden indefectiblemente en la duración del proceso. En este sentido, se
precisa que la dificultad con la que se enfrenta la actividad judicial en los procesos penales
permite prolongar el plazo de la prisión preventiva. Así, en los casos en que la persecución
del delito cometido suponga una labor jurisdiccional exhaustiva y laboriosa, será razona­
ble la ampliación de la prisión preventiva, siempre que resulte objetivamente necesaria.

c) Actividad procesal del detenido

Sobre este criterio el Tribunal Constitucional ha establecido que en estos casos se debe
distinguir, p r i m a f a c i e si el procesado ha realizado un ejercicio regular de sus mecanismos
de defensa, si es que ha existido una completa pasividad del mismo respecto al proceso o si
es que ha existido la denominada “defensa obstruccionista”, es decir la mala fe del procesado
con la que viene actuando dentro del proceso penal(33). Ya que, si bien todo procesado goza
del derecho fundamental a la no autoincriminación, una de cuyas manifestaciones incluso
autoriza al inculpado a guardar un absoluto silencio y la más imperturbable pasividad durante
el proceso, en el correcto supuesto de que debe ser la parte acusatoria la encargada de desva­
necer la inocencia presunta, ello no le autoriza para que mediante actos positivos se desvíe el
camino del aparato estatal en la búsqueda de la verdad dentro del proceso(34).

Entre las conductas que podrían ser merituadas como intencionalmente dirigidas a obs­
taculizar la celeridad del proceso, se encuentran la interposición de recursos que desde su ori­
gen y de manera manifiesta estén condenados a la desestimación, o las constantes y premedi­
tadas faltas a la verdad que desvíen el adecuado curso de las investigaciones. Es el juez a quien
le corresponderá demostrar en el caso concreto la conducta obstruccionista del imputado.

Resulta importante destacar lo dicho por Tribunal Constitucional cuando sostiene

correctamente que: en principio no podría generar perjuicios para el procesado la repetida
presentación de recursos que tengan por objeto la reevaluación de la pertinencia y sufi­
ciencia de las razones que, p r i m a f a c i e , legitimaron el dictado del mandato de detención
en su contra. Y es que dicha evaluación constante constituye un deber del juez penal, aun
en circunstancias en las que no medie una solicitud de parte, de manera tal que, desde el

(32) REÁTEGUI SÁNCHEZ, James (2006). La problemática de la detención en la jurisprudencia procesal penal. Ob.
cit., p. 78.
(33) STC Exp. N° 2915-2004-HC/TC, del 23 de noviembre de 2004, f. j. 26.
(34) STC Exp. N° 0376-2003-HC/TC, del 7 de abril de 2003, f. j. 9. Si
 ART. 272 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

mismo instante en que se desvanece la pertinencia de los motivos que sirvieron de funda­
mento para el dictado de la medida, esta debe ser revocada(35).

La Corte Suprema ha sostenido correctamente que:

“Es pertinente anotar, respecto de la fijación del plazo de la prisión preventiva, que,
en ningún caso, puede erigirse como causa de justificación las dilaciones indebidas,
ni la sobrecarga de trabajo, protagonizadas por una Fiscalía determinada (salvo que
esa causa sea meramente coyuntural y el Estado prontamente la remedie). Un factor
a examinar es, como se anotó, el comportamiento sinuoso del imputado o su defensa
-actividad de defensa obstruccionista-, como por ejemplo: introducir prueba falsa,
amenazar testigos, destruir documentos, fugarse u ocultarse, no comparecer injustifi­
cadamente, cambiar permanentemente de defensores para lograr la demora o cuando
una organización criminal que le protege mediante coacciones constantemente a los
defensores para que renuncien a fin de obstaculizar el proceso, o interponer impug­
naciones que, desde su origen y de manera manifiesta, se encontraban condenadas
a la desestimación” (STC N° 4124-2004-HC/TE, del 29 de diciembre de 2004).

En cambio, no puede considerarse como práctica dilatoria el ejercicio de los dere­

chos procesales por parte del imputado. La actividad investigativa de la Fiscalía, como es
de enfatizar, ha de ser diligente, y ha de ser examinada a la luz de la complejidad del caso
y de lo que en efecto realizó. Así: SSTEDFí caso Tomasi vs. Francia, del 27 de agosto de
1992; caso Van der Tang vs. España, del 13 de julio de 1993; caso Buchholz vs. Alema­
nia, del 6 de mayo de 1981; caso I.A. vs. Francia, del 23 de septiembre de 1998, párr. 111;
caso Lukoic vs. Servia, del 26 de marzo de 2013, párr. 46; y, Zimmermann y Steiner vs.
Suiza, del 13 de julio de 1983; y, caso Labita vs. Italia, del 6 de abril de 2000, párr. 152.
SCoIDH caso Suárez Rosero vs. Ecuador, del 12 de noviembre de 1997, párr. 72. Informe
CIDH 46/13, de 2013, del 30 de diciembre, párr. 166-169.

El Tribunal Constitucional ha incorporado otro supuesto de conducta maliciosa o

conducta obstruccionista del imputado, que en todo caso debe ser probada por la Fisca­
lía. Se trata de las premeditadas faltas a la verdad que desvíen el adecuado curso de las
investigaciones. Es verdad que el imputado tiene derecho al silencio y a no confesarse cul­
pable -expresiones del iu s ta c e n d i - , en tanto que a la Fiscalía le corresponde acreditar los
hechos constitutivos de la infracción y de la culpabilidad, pero “(...) ello no le autoriza -
al imputado- para que mediante actos positivos se desvíe el camino del aparato estatal en
la búsqueda de la verdad dentro del proceso” [STC N° 0376-2003-HC/TC. CÁCERES
JULCA, Roberto. L a s m e d id a s d e co erción p r o c e s a l. Editorial Idemsa, Lima, 2006, p. 27]”(36).

La misma Corte, ha agregado como criterios para determinar el plazo de la prisión

preventiva lo siguiente:

“Para fijar el plazo de la prisión preventiva se ha de tener en cuenta (i) la dimensión y

complejidad de la investigación, así como las demás actividades del proceso en sede

(35) STC Exp. N° 2915-2004-HC/TC, del 23 de noviembre de 2004, f. j. 30.

(36) Salas Penales Permanente, Transitoria y Especial de la Corte Suprema. Acuerdo Plenario N° 1-2019/CIJ-116,
del 10 de septiembre de 2019, magistrados ponentes: San Martín Castro, Neyra Flores, Sequeiros Vargas,
850 Chávez Mella y Castañeda Espinoza, f. j. 59-
LA PRISIÓN PREVENTIVA ART. 272

intermedia y de enjuiciamiento - a partir del análisis de la disposición fiscal de for-

malización y continuación de la investigación preparatoria y de los nuevos aportes
que pueda fundar el fiscal, así como de los argumentos de la defensa-; (z'z) la grave­
dad y extensión del delito imputado; (zzz) la dificultad y cantidad de actos de inves­
tigación que sea menester llevar a cabo; (zzz) las actuaciones de investigación ya reali­
zadas -especialmente en sede de diligencias preliminares-; (v) la necesidad o no de
realizar actos de cooperación judicial internacional; (zzz) la obligación, por la natu­
raleza de los hechos investigados, de realizar actividades periciales complejas; (zzzz)
la presencia o ausencia de los imputados en la causa y el comportamiento procesal
de estos últimos; (zzz'z'z) el riesgo de fuga subyacente y las posibilidades de conjurar el
riesgo de obstaculización mediante anticipación probatoria o incautaciones de docu­
mentos, entre otras”(37).

Sobre ello, sin embargo, cabe señalar -siguiendo a Guevara Vásquez- que: “[A]lgu-
nos de ellos han sido elaborados en forma un tanto redundante, en el sentido de indicar
la realización de determinadas diligencias, cuando el plazo de la imposición de la prisión
preventiva se debe de referir, en estricto, a aquello que falta aún por llevarse a cabo. Así,
se tiene que el criterio ‘iv’ (las actuaciones de investigación ya realizadas especialmente en
sede de diligencias preliminares) se debe de invertir, toda vez que lo importante son los
actos de investigación que faltan actuarse y que justificarían, con el aseguramiento físico
de la persona del imputado, el tiempo en específico fijado en el auto de prisión preven­
tiva. Por su parte, el criterio Vii’ (la presencia o ausencia de los imputados en la causa y
el comportamiento procesal de estos últimos), se constituye en realidad como un criterio
para determinar la fijación o no de la medida de la prisión preventiva, pues el cuantificar
el tiempo del plazo de permanencia en la condición de preso preventivo requiere de otros
datos de complementación”(38).

Por otro lado, sobre el cómputo del plazo razonable, en la doctrina y jurispruden­
cia se establece que puede realizarse desde la acusación o desde las etapas preliminares al
juicio. Dicho plazo debe ser computado a partir de la fecha en que el inculpado ha sido
privado materialmente del derecho a la libertad personal, lo que, obviamente alcanza a la
detención policial, a la detención judicial preliminar, etc. Ello es así, porque la privación
de la libertad personal producida a nivel de la investigación preliminar no puede, pues,
injustificadamente dejar de ser computada para los efectos de establecer la duración de la
prisión preventiva(39).

IV. Plazos máximo y necesario de la prisión preventiva

En los parágrafos anteriores hemos hecho mención al plazo legal de la prisión pre­
ventiva que son los que están establecidos legalmente en el CPP de 2004, y también nos
hemos referido a la razonabilidad de duración de la prisión preventiva. Todo ello da lugar

(37) Salas Penales Permanente, Transitoria y Especial de la Corte Suprema. Acuerdo Plenario N° 1-2019/CIJ-116,
del 10 de septiembre de 2019, magistrados ponentes: San Martín Castro, Neyra Flores, Sequeiros Vargas,
Chávez Mella y Castañeda Espinoza, f. j. 59, párrafo segundo.
(38) GUEVARA VÁSQUEZ, Iván (2020). La prisión preventiva en el sistema de audiencias. Lima: Gamarra Editores,
pp. 314 y 315.
(39) STC Exp. N° 0915-2009-PHC/TC, del 24 de junio de 2009, f. j. 5. 851
 ART. 272 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

a que se pueda hablar de unos plazos máximos de la prisión preventiva, que son los que
están establecidos en dicho Código y un plazo estrictamente necesario con base en la razo-
nabilidad de duración de la medida, el que puede ser mucho menor que aquel plazo legal.

De esta forma se tiene que el plazo que establece la ley es un plazo máximo que por
ninguna razón puede dar lugar a uno mayor, pero también existe el plazo estrictamente
necesario de la prisión preventiva. Y es que, aun si la prisión preventiva no hubiera tras­
pasado el plazo máximo, ese dato p e r se no resulta suficiente para evaluar los márgenes
de constitucionalidad de estas, pues esta tampoco puede durar más allá del plazo estric­
tamente necesario (límite máximo de la prisión preventiva). Como es evidente, el límite
máximo de la prisión preventiva debe ser establecido en atención a las circunstancias de
cada caso concreto, y tomando en especial consideración los criterios de la complejidad
del asunto, conducta de los imputados y de las autoridades, etc.

En suma, resulta lesivo al derecho fundamental a la libertad personal la privación de

esta en los supuestos en que ha transcurrido el plazo máximo para la privación, o cuando,
estando dentro de dicho plazo, se ha rebasado el plazo estrictamente necesario, al haber,
por ejemplo, desaparecido las causas que originaron su imposición, y es que si ya no exis­
ten las causas que provocaron el dictado de tal medida, su permanencia se torna irrazona­
ble, aun cuando no se haya llegado al plazo máximo legalmente estatuido.

En relación con este aspecto la Corte ID H ha sostenido que:

“(...) De lo dispuesto en el artículo 8.2 de la Convención se deriva la obligación estatal

de no restringir la libertad del detenido más allá de los límites estrictamente necesa­
rios para asegurar que no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones y que
no eludirá la acción de la justicia, pues la prisión preventiva es una medida cautelar,
no punitiva. Este concepto está expresado en múltiples instrumentos del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos y, entre otros, en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, que dispone que la prisión preventiva de las personas
que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general (art. 9.3). En caso contrario
se estaría cometiendo una injusticia al privar de libertad, por un plazo despropor­
cionado respecto de la pena que correspondería al delito imputado, a personas cuya
responsabilidad criminal no ha sido establecida. Sería lo mismo que anticipar una
pena a la sentencia, lo cual está en contra de principios generales del Derecho uni­
versalmente reconocidos”(40).

Ahora bien, el debate sobre la duración de la medida en la audiencia de requerimiento

de prisión preventiva girará en torno al plazo razonable o estrictamente necesario, pues
por lo general los requerimientos de prisión preventiva llevan la solicitud del mayor plazo
legal previsto en la normativa procesal penal. Por lo tanto, el fiscal se encuentra obligado
a fundamentar el por qué considera razonable o necesario el plazo que solicita, y por su
parte el juez deberá motivar por escrito en el auto de prisión preventiva la razonabilidad
del plazo que termine concediendo.*852

(40) Corte IDH. Caso Suárez Rosero vs. Ecuador. Fondo. Sentencia del 12 de noviembre de 1997, Serie C, N° 35,
852 párr. 77.
LA PRISIÓN PREVENTIVA ART. 272

El debate sobre la razonabilidad del plazo, no solo debe darse en la audiencia de

requerimiento de prisión preventiva, sino también en la audiencia de prolongación de pri­
sión preventiva, pues aquí se deberá fundamentar la necesidad del nuevo plazo prolon­
gado requerido por el fiscal y otorgado por el juez de la investigación preparatoria. Y aquí
incluso se debe ser mucho más exhaustivo para fundamentar la necesidad de dicho plazo,
pues ya se ha tenido un plazo ordinario, que, dependiendo del caso, puede haber durado
hasta 36 meses, y prolongar ese plazo debe darse solo de forma excepcionalísima y solo
por un tiempo lo más mínimo posible.

Pues ya otorgar ante cualquier situación una prolongación del plazo de prisión pre­
ventiva, conlleva el grave peligro de ser una pena anticipada, pues el largo tiempo de dura­
ción total de la prisión preventiva, en el caso peruano, puede llegar a los cuatro años.

Sobre el hecho de que el plazo de prolongación de la prisión preventiva la convierta

a esta en pena anticipada, ya ha sido materia de pronunciamiento por la Corte. Así, puede
identificarse una clara línea jurisprudencial de la Corte ID H sobre la afectación al princi­
pio de presunción de inocencia como consecuencia de la indebida prolongación de la pri­
sión preventiva.

En el Caso Acosta Calderón vs. Ecuador, la Comisión alegó, en el marco de la vio­

lación del artículo 7 de la Convención, que la prolongación indebida de la prisión pre­
ventiva del señor Acosta Calderón era contraria al principio de presunción de inocencia.
Si bien la Corte afirmó que la excepcionalidad de la prisión preventiva se inspira, entre
otros, en este principio, consideró que este extremo de los alegatos sería visto al analizar
el artículo 8.2 de la Convención. Al momento de evaluar la violación de este principio, la
Corte observó, entre otros factores, que el señor Acosta Calderón había permanecido dete­
nido de modo preventivo por más de cinco años, por lo que declaró la violación del prin­
cipio de presunción de inocencia^.

En el Caso Bayarri vs. Argentina, la Corte reiteró el estándar relativo a la violación

de la presunción de inocencia como consecuencia de la prisión preventiva prolongada de
una persona contra la cual no ha recaído sentencia condenatoria. En este asunto, el señor
Bayarri había permanecido por cerca de trece años bajo dicha condición, lo cual fue con­
siderado “una medida punitiva y no cautelar”, y, por lo tanto, contraria a la presunción de
inocencia contenida en el artículo 8.2 de la Convención41(42).

Resulta relevante mencionar el Caso Palamara Iribarne vs. Chile en el que la Corte
luego de reiterar que el principio de presunción de inocencia es base para afirmar la excep­
cionalidad que debe regir la privación preventiva de la libertad, se refirió a los supuestos
que deben presentarse para que pueda ordenarse válidamente la prisión preventiva. En
concreto, señaló que:

“En ocasiones excepcionales, el Estado puede ordenar la prisión preventiva cuando se

cumpla con los requisitos necesarios para restringir el derecho a la libertad personal,

(41) Cfr. Corte IDH. Caso Acosta Calderón vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de junio
de 2005, Serie C, N° 129, párrs. 112 a 115.
(42) Cfr. Corte IDH. Caso Bayarri vs. Argentina. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
del 30 de octubre de 2008, Serie C, N° 187, párrs. 110 y 111. 853
ART. 272 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

existan indicios suficientes que permitan suponer razonablemente la culpabilidad

de la persona sometida a un proceso y que sea estrictamente necesaria para asegurar
que el acusado no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones ni eludirá la
acción de la justicia. De esta forma, para que se respete la presunción de inocencia
al ordenarse medidas restrictivas de la libertad es preciso que el Estado fundamente
y acredite la existencia, en el caso concreto, de los referidos requisitos exigidos por
la Convención”(43).

§5 B IB L IO G R A F ÍA

BURGOS ALFARO, José (2014). “La prolongación de la prisión preventiva en la etapa de juzgamiento”.
En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 57. Lima: Gaceta Jurídica. GIALDINO, Rolando (1999). “La pri­
sión preventiva en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos”. En: Red de Información Jurídica.
Comisión Andina de Juristas, disponible en: < www.caj.org.pe>. GUEVARA VÁSQUEZ, Iván (2020). La
prisión preventiva en el sistema de audiencias. Lima: Gamarra Editores. JAUCHEN, Eduardo (2005). Dere­
chos del imputado. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni. MARTÍNEZ HUAMÁN, Raúl (2014). “El juez de la
investigación preparatoria es el encargado de resolver la prolongación de la prisión preventiva en todas las
etapas del proceso penal. Comentarios a la Casación N° 328-2012-Ica”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal.
Tomo 57. Lima: Gaceta Jurídica. MARTÍNEZ HUAMÁN, Raúl Ernesto (2011). “La prisión preventiva en
la etapa de juzgamiento. ¿Quién es el juez competente para resolver la prolongación de la prisión preven­
tiva en la etapa de juzgamiento? En: URQUIZO VIDELA, Gustavo (coordinador). Estudios sobre las medi­
das limitativas de derechos y medidas cautelares en el proceso penal. Lima: Gaceta Jurídica. ORE GUARDIA,
Arsenio (2006). “Las medidas cautelares personales en el proceso penal peruano”. En: Justicia Constitucio­
nal. Revista de jurisprudencia y doctrina. Año II, N° 3, Lima: Palestra Editores. PASTOR, Daniel (2002). El
plazo razonable en elproceso del Estado de Derecho. Una investigación acerca de la excesiva duración del procesopenal
y sus posibles soluciones. Buenos Aires: Ad-Hoc. REÁTEGUI SÁNCHEZ, James (2006). En busca de la prisión
preventiva. Lima: Jurista Editores, p. 268. RUEDA BORRERO, Alex (2014). “¿Qué órgano jurisdiccional
es competente para resolver un requerimiento de prolongación de la prisión preventiva? Comentarios a la
Casación N° 328-2012-Ica. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 57. Lima: Gaceta Jurídica. SAN MAR­
TÍN CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Fondo Editorial del Inpeccp - Fondo
Editorial de Cénales; VÁSQUEZ RODRÍGUEZ, Miguel Ángel (2014). “El problema del juez competente
para dictar la medida de prolongación de prisión preventiva y la Casación N° 328-2012-Ica”. En: Gaceta
Penal & Procesal Penal. Tomo 57, Lima: Gaceta Jurídica.

(43) Corte IDH. Caso Palamara Iribarne vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 22 de noviembre
de 2005, párr. 198.
Artículo 273.- Libertad del imputado
A l v e n c im ie n to d e l p la z o , sin h a b e rs e d ic ta d o s e n te n c ia d e p r i m e r a in s ta n c ia , e l j u e z
d e o f ic io o a s o l i c i t u d d e l a s p a r t e s d e c r e t a r á l a i n m e d i a t a l i b e r t a d d e l i m p u t a d o , s i n
p e r ju ic io d e d i c t a r c o n c u r r e n te m e n te la s m e d i d a s n e c e s a r ia s p a r a a s e g u r a r su p r e s e n c ia
e n l a s d i l i g e n c i a s j u d i c i a l e s , in c l u s o l a s r e s t r i c c i o n e s a q u e s e r e f i e r e n lo s n u m e r a l e s 2 )
a l 4 ) d e l a r tíc u lo 2 8 8 .

Concordancias:
CPP: arts. 288 ines. 2 al 4, 253, 290, 293 inc. 2.

E l k y A l e x a n d e r V il l e g a s Paiya

El artículo 272 del Código Procesal Penal (en adelante, CPP) establece el plazo de
duración de la prisión preventiva de acuerdo al tipo de proceso de que se trate (simple,
complejo, de criminalidad organizada), mientras que el artículo 273 del mismo cuerpo
legal, establece las consecuencias que acarrea el vencimiento de dichos plazos sin haberse
dictado sentencia de primera instancia.

En tal sentido, en el referido artículo se estipula que si se vence el plazo de prisión pre­
ventiva sin haberse dictado sentencia, el juez deberá decretar de oficio y de manera inme­
diata la libertad del imputado.

Ahora bien, para evitar cualquier posibilidad de demora en la puesta en libertad del
procesado, la normativa también prevé la posibilidad de que el juez decrete la libertad
ante el pedido de las partes, pues puede suceder que el juez no se haya percatado del ven­
cimiento del plazo, razón por la cual la parte interesada deberá ponerle en conocimiento
para que obre conforme a ley.

Debe señalarse que, en razón de proteger la libertad individual del sujeto de forma
célere, es que cualquier parte pueda solicitar que el juez decrete la libertad de aquel, lo cual
incluye al propio Ministerio Público, que en la práctica no suele suceder.

Asimismo, la norma prescribe, también, que el juez conjuntamente con decretar la

libertad del imputado, puede imponer las medidas necesarias para asegurar su presencia
en las diligencias judiciales, incluso las restricciones a las cuales se refieren los incisos del
2 al 4 del artículo 288 del CPP.

Teniendo en cuenta que en este caso el cese de la prisión preventiva se produce por
el vencimiento del plazo de la misma, y no porque hayan desaparecido los presupuestos
que legitimaron su imposición, el juez siempre deberá imponer aquellas otras medidas que
aseguren la presencia del imputado en el proceso. Tales medidas pueden ser, entre otras:

i) La obligación de no ausentarse de la localidad en que reside, de no concurrir a

determinados lugares, o de presentarse a la autoridad en los días que se le fijen.

ii) La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que no afecte

el derecho de defensa.
 ART. 273 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

iii) La prestación de una caución económica, si las posibilidades del imputado lo per­
miten. La caución podrá ser sustituida por una fianza personal idónea y suficiente.

^ B IB L IO G R A F ÍA

BURGOS ALFARO, José (2014). “La prolongación de la prisión preventiva en la etapa de juzgamiento”.
En: Gaceta Venal & Procesal Penal. Tomo 57. Lima: Gaceta Jurídica. GIALDINO, Rolando (1999). “La pri­
sión preventiva en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos”. En: Red de Información Jurídica.
Comisión Andina de Juristas, disponible en: < www.caj.org.pe>. GUEVARA VÁSQUEZ, Iván (2020). La
prisión preventiva en el sistema de audiencias. Lima: Gamarra Editores. JAUCHEN, Eduardo (2005). Dere­
chos del imputado. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni. MARTÍNEZ HUAMÁN, Raúl (2014). “El juez de la
investigación preparatoria es el encargado de resolver la prolongación de la prisión preventiva en todas las
etapas del proceso penal. Comentarios a la Casación N° 328-2012-Ica”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal.
Tomo 57. Lima: Gaceta Jurídica. MARTÍNEZ HUAMÁN, Raúl Ernesto (2011). “La prisión preventiva en
la etapa de juzgamiento. ¿Quién es el juez competente para resolver la prolongación de la prisión preven­
tiva en la etapa de juzgamiento? En: URQUIZO VIDELA, Gustavo (coordinador). Estudios sobre las medi­
das limitativas de derechos y medidas cautelares en el proceso penal. Lima: Gaceta Jurídica. ORE GUARDIA,
Arsenio (2006). “Las medidas cautelares personales en el proceso penal peruano”. En: Justicia Constitucio­
nal. Revista de jurisprudencia y doctrina. Año II, N° 3, Lima: Palestra Editores. PASTOR, Daniel (2002). El
plazo razonable en elproceso del Estado de Derecho. JJna investigación acerca de la excesiva duración delproceso penal
y sus posibles soluciones. Buenos Aires: Ad-Hoc. REÁTEGUI SÁNCHEZ, James (2006). En busca de la prisión
preventiva. Lima: Jurista Editores, p. 268. RUEDA BORRERO, Alex (2014). “¿Qué órgano jurisdiccional
es competente para resolver un requerimiento de prolongación de la prisión preventiva? Comentarios a la
Casación N° 328-2012-Ica. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 57. Lima: Gaceta Jurídica. SAN MAR­
T ÍN CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Fondo Editorial del Inpeccp - Fondo
Editorial de Cénales; VÁSQUEZ RODRÍGUEZ, Miguel Ángel (2014). “El problema del juez competente
para dictar la medida de prolongación de prisión preventiva y la Casación N° 328-2012-Ica”. En: Gaceta
Penal & Procesal Penal. Tomo 57, Lima: Gaceta Jurídica.

856
Artículo 274.- Prolongación de la prisión preventiva00
1. C u a n d o c o n c u r r a n c ir c u n s ta n c ia s q u e im p o r te n u n a e s p e c ia l d i f i c u l t a d o p r o l o n ­
g a c ió n d e l a in v e s tig a c ió n o d e l p r o c e s o y q u e e l im p u ta d o p u d i e r a s u s tr a e r s e a la
a c c ió n d e l a j u s t i c i a u o b s t a c u l i z a r l a a c t i v i d a d p r o b a t o r i a , e l p l a z o d e l a p r i s i ó n
p r e v e n t iv a p o d r á p r o lo n g a rse :
a ) P a r a lo s p r o c e s o s c o m u n e s h a s t a p o r n u e v e ( 9 ) m e s e s a d i c i o n a l e s .
b ) P a r a lo s p r o c e s o s c o m p le jo s h a s t a d ie c io c h o ( 1 8 ) m e s e s a d i c i o n a l e s .
c) P a r a lo s p r o c e s o s d e c r i m i n a l i d a d o r g a n i z a d a h a s t a d o c e ( 1 2 ) m e s e s a d i c i o n a l e s .
E n to d o s lo s ca so s, e l f i s c a l d e b e s o l i c i t a r l a a l j u e z a n t e s d e s u v e n c i m i e n t o .
2. E x c e p c io n a lm e n te , e l j u e z d e la in v e s tig a c ió n p r e p a r a to r i a a s o lic itu d d e l fis c a l,
p o d r á a d e c u a r e l p l a z o d e p r o l o n g a c i ó n d e l a p r i s i ó n p r e v e n t i v a o t o r g a d o a lo s p l a ­
zo s e s ta b le c id o s e n e l n u m e r a l a n te r io r , s ie m p r e q u e se p r e s e n te n c ir c u n s ta n c ia s d e
e s p e c ia l c o m p le jid a d q u e n o f u e r o n a d v e r t id a s e n e l r e q u e r im ie n to in ic ia l. P a r a e l
c ó m p u t o d e l a a d e c u a c i ó n d e l p l a z o d e p r o l o n g a c i ó n s e t o m a r a e n c u e n t a lo p r e v i s t o
e n e l a r tíc u lo 2 7 5 .
3. E l j u e z d e la in v e s tig a c ió n p r e p a r a t o r i a se p r o n u n c i a r á p r e v i a r e a liz a c ió n d e u n a
a u d i e n c i a , d e n t r o d e l t e r c e r d í a d e p r e s e n t a d o e l r e q u e r i m i e n t o . E s t a se l l e v a r á a
c a b o c o n l a a s i s t e n c i a d e l M i n i s t e r i o P ú b li c o , d e l i m p u t a d o y s u d e f e n s o r . U n a v e z
e s c u c h a d o s lo s a s i s t e n t e s y a l a v i s t a d e lo s a u to s , d e c i d i r á e n e s e m i s m o a c t o o d e n t r o
d e la s s e te n ta y d o s h o r a s s ig u ie n te s , b a jo r e s p o n s a b ilid a d .
4. L a r e s o lu c ió n q u e s e p r o n u n c i e s o b r e e l r e q u e r i m i e n t o d e p r o l o n g a c i ó n d e l a p r i s i ó n
p r e v e n t i v a p o d r á s e r o b je to d e r e c u r s o d e a p e la c ió n . E lp r o c e d i m i e n to q u e se s e g u ir á
s e r á e l p r e v is to e n e l n u m e r a l 2 d e l a r tíc u lo 2 7 8 .
5. U n a v e z c o n d e n a d o e l im p u ta d o , la p r is ió n p r e v e n tiv a p o d r á p r o lo n g a r s e h a s ta la
m i t a d d e la p e n a im p u e s ta , c u a n d o e s ta h u b ie r a sid o r e c u r r id a .

Concordancias:
CPP: arts. I, 212 inc.2, 278 inc. 2, 283, 293 inc. 2, 301.

E l k y A l e x a n d e r V il l e g a s Paiva

I. El plazo legal de la prisión preventiva

La prisión preventiva es una medida cautelar de naturaleza personal, conforme a ello
se rige por ciertos principios y presupuestos que legitiman su imposición de forma excep­
cional. Entre los principios que la guían, tenemos al principio de proporcionalidad, legali­
dad, instrumentalidad, variabilidad, provisionalidad, temporalidad, entre otros.

Conforme a este último principio la imposición de la prisión preventiva debe estar sujeta
a plazos determinados; así se habla, por un lado, de unos plazos máximos legales y, por otro
lado de un plazo razonable basado en el principio de proporcionalidad o de estricta nece­
sidad; siendo que este último plazo puede ser menor que el plazo legal, pero nunca mayor.(*)

(*) Texto vigente según modificatoria efectuada por el art. 2 del Decreto Legislativo N° 1307, publicado el 30-12-2016. g5 ‘
 ART. 274 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

Ahora bien, en relación a los plazos máximos legales de la prisión preventiva se tiene
que conforme a los artículos 272 y 274 del Código Procesal Penal de 2004 se puede hablar
de un plazo ordinario de la prisión preventiva (artículo 272 del Código Procesal Penal de
2004) y de un segundo plazo, denominado como de prolongación de la prisión preventiva
(artículo 274 del Código Procesal Penal de 2004), respectivamente.

Tales plazos son máximos o referenciales, porque el imputado no puede permanecer

en prisión preventiva más que el tiempo que subsistan las necesidades procesales. La ley
fija un límite temporal que no puede superarse, pero que no debe agotarse en todo caso
(en aplicación de los principios de excepcionalidad, proporcionalidad, necesidad y varia­
bilidad), de suerte que no ha de olvidarse que la prisión preventiva ha de durar el tiempo
estrictamente necesario para asegurar la finalidad que persigue(1).

II. La prolongación de la prisión preventiva

El Decreto Legislativo N° 1307, vigente desde el 30 de marzo de 2017, modificó,
entre otros, los artículos 272 y 274 del Código Procesal Penal de 2004, variando los plazos
de duración de la prisión preventiva, tanto el plazo que originariamente se puede imponer
como también el plazo de prolongación de aquel primer plazo, de modo tal que la dura­
ción total de la prisión preventiva puede llegar inclusive hasta los cuatro años si se trata de
casos de criminalidad organizada, claro está que esto rige para las prisiones preventivas
que se soliciten posteriores a la vigencia de dicha modificación.

En el siguiente esquema podemos observar los mencionados plazos:

Prisión preventiva
Plazo de prisión Plazo de
Tipo de proceso más su
preventiva prolongación
prolongación

Proceso Hasta 9 Hasta 9 Hasta 18

ordinario meses meses meses

Proceso Hasta 18 Hasta 18 Hasta 36

complejo meses meses meses

Proceso
Hasta 36 Hasta 12 Hasta 48
de criminalidad
meses meses meses
organizada

Antes de vencerse el plazo de prisión preventiva, la normativa procesal penal (artículo

274) prevé la posibilidad de que el fiscal solicite la prolongación del plazo de prisión preventiva.

Entonces, se tiene que para que opere la prolongación de la prisión preventiva deben
concurrir circunstancias que importen una especial dificultad o prolongación de la inves­
tigación o del proceso y que el imputado pudiera sustraerse a la acción de la justicia u obs­
taculizar la actividad probatoria, tal como lo establece el inciso 1 del artículo 274.*85

(1) Salas Penales Permanentes y Transitorias de la Corte Suprema. Acuerdo Plenario Extraordinario N° 1-2017/
858 CIJ-116, del 13 de octubre de 2017, fundamento jurídico. 13.
LA PRISIÓN PREVENTIVA ART. 274

Estas circunstancias que demuestren una especial dificultad no debieron presentarse

ni haber sido valoradas en un momento anterior al pedido de prolongación, es decir si
tales circunstancias fueron ya tomadas en cuenta para fijar el primer plazo de la prisión
preventiva, ya no pueden ser nuevamente invocadas para sustentar el pedido de prolonga­
ción, y el juez menos podrá considerarlas para fundamentar el mandato de prolongación
de la prisión preventiva.
Debe tenerse en cuenta, también, que la prolongación de la prisión preventiva no
procede cuando la dilación del proceso se deba a una causa no razonable y ajena al impu­
tado preso preventivo1
Sobre los criterios para la prolongación de la prisión preventiva, la Corte Suprema
ha dicho que:
“Esta institución está prevista en el numeral 1 del artículo 274 del Código Procesal
Penal, el cual requiere acumulativamente dos presupuestos: i) una especial dificultad
o prolongación de la investigación o del proceso. Por especial dificultad se entiende la
concurrencia de circunstancias que obstaculizan la realización de determinada dili­
gencia, la práctica de alguna pericia o alguna circunstancia propia de la conducta del
imputado, elementos de juicio objetivos posteriores al dictado de la prisión preven­
tiva primigenia y su impugnación. La ley no establece que deban existir nuevos ele­
mentos o actos que sustenten este requisito, pues el juez al momento de determinar el
plazo de prisión preventiva pudo no tener en cuenta en su real dimensión estas par­
ticularidades que le dan complejidad al caso; ii) que el imputado pudiera sustraerse
a la acción de la justicia u obstaculizar la actividad probatoria, que no se establece
en función a un reexamen de lo ya resuelto en la prisión preventiva a propósito del
peligro procesal, sino sobre la base del análisis sobre si dichos presupuestos subsis-
ten o se mantienen w.

La mencionada Corte ha resaltado que:

“El primer presupuesto material requiere que se acrediten, concurran o estén pre­
sentes ‘(- ••) circunstancias que importen una especial dificultad o prolongación de la
investigación o del proceso (...)’. La continuación de la causa, sin riesgos derivados

(2) Salas Penales Permanente, Transitoria y Especial de la Corte Suprema. Acuerdo Plenario N° 1-2019/CIJ-116,
del 10 de septiembre de 2019, magistrados ponentes: San Martín Castro, Neyra Flores, Sequeiros Vargas,
Chávez Mella y Castañeda Espinoza, f. j. 56.
(3) Sala Penal Permanente de la Corte Suprema. Casación N° 147-2016-Lima, del 6 de julio de 2016, magistrado
ponente: Pariona Pastrana, considerando 2.4.2 (las negritas son añadidas). En el mismo sentido la ejecutoria
suprema emitida por la propia Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en el R.N. N° 851-2018-Lima,
del 3 de setiembre de 2018, magistrada ponente: Chávez Mella, considerando 7: “El Código Procesal Penal
establece dos referencias a los plazos de la prisión preventiva. Primero, reconoce y regula el denominado
‘plazo ordinario’ de la prisión preventiva, que tratándose de procesos no complejos, no durará más de nueve
meses. Segundo, admite la posibilidad de un ‘plazo prolongado’, adicional al ordinario, que no podrá ser
superior a los nueve meses adicionales en los procesos comunes no complejos (artículos 271, apartado 1, y 274,
apartado 1, literal ‘a’, del Código Procesal Penal). La existencia del plazo prolongado, desde luego, está sujeto
al principio de proporcionalidad, y tiene presupuestos materiales propios, adicionales a los que regulan el plazo
ordinario de la prisión preventiva. Son: a) que concurran circunstancias que importan una especial dificultad o
prolongación de la investigación o del proceso; y, b) que el imputado pudiera sustraerse a la acción de la justicia
u obstaculizar la actividad probatoria”.
ART. 274 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

del p e r i c u lu m li b e r ta tis (disponibilidad del imputado a los fines del proceso y tutela
de la actividad de esclarecimiento), entra en crisis cuando en el curso del procedi­
miento se presentan sucesos, incidencias, eventualidades, escenarios o inconvenientes
que obstaculicen o enreden seriamente la actuación normal de determinados actos
de investigación o de prueba u otro acto procesal, y que, por consiguiente, impiden
conseguir o ejecutar en el tiempo previsto dichos actos de aportación de hechos o de
ordenación y concreción del trámite procesal.
Debe tratarse de eventualidades que por su propia naturaleza se diferencian de lo
común o general, que están por encima de lo normal o habitual, de suerte que traen
como consecuencia una tardanza o demora en la práctica de tales actos procesales y
la necesidad de su reprogramación o de una actividad procesal adicional no prevista.

Se toman en cuenta las necesidades del momento procesal en que deben dictarse y
las circunstancias que atraviesa la causa”®.
Asimismo, en la ejecutoria suprema recaída en el R.N. N° 302-2018-Lima Norte, se
ha sostenido que:

“Que, en principio, es patente que el Código Procesal Penal establece dos referencias
a los plazos de la prisión preventiva. Primero, reconoce y regula el denominado ‘plazo
ordinario’ de la prisión preventiva, que, tratándose de procesos comunes no comple­
jos, no durará más de nueve meses. Segundo, admite la posibilidad de un ‘plazo pro­
longado’, adicional al ordinario, que no podrá ser superior a los nueve meses adicio­
nales en los procesos comunes no complejos (artículos 271, apartado 1, y 274, apar­
tado 1, literal ‘a’, del Código Procesal Penal).

La existencia del plazo prolongado, desde luego, está sujeto al principio de propor­
cionalidad, y tiene presupuestos materiales propios, adicionales a los que regulan el
plazo ordinario de la prisión preventiva. Son: a) que concurran circunstancias que
importan una especial dificultad o prolongación de la investigación o del proceso; y,
b) que el imputado pudiera sustraerse a la acción de la justicia u obstaculizar la activi­
dad probatoria. Siendo así, no existe contraposición entre uno u otro plazo, y menos
puede afirmarse que utilizado el máximo de nueve meses permitido por el artículo
272 apartado 1 del Código Procesal Penal ya no puede prolongarse. Precisamente, la
prolongación tiene como prerrequisito el agotamiento del plazo y la necesidad ulterior
de requerirse más tiempo para cumplir con los fines del proceso y evitar que este se
perjudique por un mal uso de la libertad por el propio imputado preso preventivo”®.

Por otro lado, máxima instancia de la justicia penal ordinaria, he sostenido que la
Pandemia del Covid-2019 no suspende el plazo de la prisión preventiva, así como el hecho
de que la carga laboral no es una razón que justifique por sí sola o aisladamente la impo­
sición o prolongación de la prisión preventiva. Así ha dicho que:

(4) Salas Penales Permanentes y Transitorias de la Corte Suprema. Acuerdo Plenario Extraordinario N° 1-2017/
CIJ-116, del 13 de octubre de 2017, magistrado ponente: San Martín Castro, Barrios Alvarado y Cevallos
Vegas, f. j. 16.
(5) Sala Penal Permanente de la Corte Suprema. R.N. N° 302-2018-Lima Norte, del 19 de abril de 2018,
magistrado ponente: San Martín Castro, considerando 5.
LA PRISIÓN PREVENTIVA ART. 274

“a) La pandemia del Covid-19 tiene impacto mundial y ha alterado todas las activi­
dades humanas, por lo que sus efectos inciden también en el sistema de justicia, con­
secuentemente, la suspensión de los plazos procesales deriva de las resoluciones emi­
tidas por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial y por la Fiscalía de la Nación en lo
que corresponde. La inactividad de los fiscales, dispuesta por los órganos de gobierno
desde el 16 de marzo del presente año es una eventualidad que ciertamente ha afec­
tado el normal desenvolvimiento de la actividad de investigación en la presente causa.

A propósito de esta situación, es necesario ponderar los siguientes aspectos puntuales:

a.l) La pandemia del Covid-19 no puede suspender el cómputo de la prisión preventiva

tal como ha quedado debidamente esclarecido con el mérito de la Resolución Admi­
nistrativa N° 121-2020-CE-PJ, del 17 de abril de 2020, que en su artículo primero
establece que “la suspensión de plazos procesales y administrativos (...) no se aplica
para el cómputo de plazos de: a) las detenciones preliminares y prisiones preventi­
vas u otra medida similar, emitidas por los órganos jurisdiccionales a nivel nacional.

(...)

b) La carga laboral es una constante en los órganos jurisdiccionales y despachos fis­

cales, por ende, no es una razón que justifique por sí sola o aisladamente la impo­
sición o la prolongación de la prisión preventiva. En ese sentido, el Acuerdo Plena-
rio N° 01-2019/CIJ-116, sobre ‘Prisión preventiva: presupuesto y requisitos’, ha seña­
lado que dicha figura no procede cuando la dilación del proceso se debe a una causa
no razonable y ajena al imputado preso preventivo; es decir, a las dilaciones indebi­
das y la sobrecarga del trabajo, protagonizadas por una Fiscalía determinada. En ese
mismo acuerdo plenario se incide en que el artículo 7.5 de la Convención Ameri­
cana sobre Derechos Humanos posibilita que un individuo sea liberado sin perjuicio
de que continúe su proceso [Informe C ID H 12-96]’.

En esa misma línea de análisis, en el referido acuerdo plenario se incide que el dere­
cho a un plazo razonable de prisión preventiva impone al Estado la obligación de
tramitar con mayor diligencia y prontitud aquellos procesos penales en los cuales el
imputado se encuentre privado de su libertad [caso Bayarri vs. Argentina] (funda­
mento 56). E, incluso, es expresamente vinculante la parte en que se afirma que si se
prolonga o prorroga [la prisión preventiva] ‘debe mediar una sustentación apoyada
en razones relevantes y suficientes que la justifiquen, a través de una motivación
particularmente convincente [INFORM E CIDH, sobre el uso de la prisión pre­
ventiva en las Américas, del 30 de diciembre de 2013, párr. 177]’, así como cuando
se afirma que ‘la fijación del plazo de la prisión preventiva en ningún caso puede
erigirse como causa de justificación las dilaciones indebidas, ni la sobrecarga
del trabajo (...) (salvo que esa causa sea meramente coyuntural y el Estado pronta­
mente la remedie)’. [Resaltado agregado]. Por la misma razón, el argumento consis­
tente en que existió un cambio de fiscalías en la presente causa no es de recibo como
justificación para la prolongación requerida por el Ministerio Público.
c) Tampoco puede ser argumento para la prolongación de la prisión preventiva, ais­
ladamente, lo siguiente:
ART. 274 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

c.l) La gravedad del hecho. Si bien es lógicamente atendible este criterio para la fija­
ción del plazo inicial de la prisión preventiva (fundamento jurídico 57 del Acuerdo
Plenario N° 1-2019/CIJ-116); no obstante, este aspecto tiene que ser apreciado de
consuno con las características fácticas y jurídicas del caso concreto.

c.2) Los probables recursos. La interposición de medios impugnatorios en térmi­

nos de un normal ejercicio de derechos fundamentales y garantías procesales, no
constituye justificación para la prolongación de la prisión preventiva. En los casos en
que se produzca claramente conducta obstruccionista o abuso de derechos procesa­
les, ello debe sostenerse relatando hechos concretos y no proyectarse subjetivamente
sobre la conducta procesal que podría realizar el investigado a futuro, como plantea
el Ministerio Público al expresar sus agravios.

c.3) La ‘segmentación metódica de audiencias de etapa intermedia’. La concep­

ción del Ministerio Público, con relación a que las audiencias de la etapa intermedia
están constituidas por una ‘segmentación metódica’, no constituye causa razonable
ni argumento atendible para la prolongación de una prisión preventiva, pues dicha
entidad, en su línea estratégica de investigación, desde el inicio debe contemplar la
necesidad de las medidas de coerción personal para todas las fases del proceso penal.
Tampoco puede predecirse sin bases objetivas una conducta obstruccionista en esa fase.

c.4) La citación de testigos que moran fuera de la ciudad de Lima. El Ministerio

Público, como titular de la acción penal a quien le corresponde la carga de la prueba,
debe planificar su accionar en cumplimiento de lo previsto en el artículo 65.4 del
CPP13. Por tanto, al solicitar el plazo para la prisión preventiva al inicio del proceso,
debe considerar todas las contingencias de su línea investigativa; es decir, las nece­
sidades de tiempo para las tres fases del proceso penal: investigación preparatoria,
etapa intermedia y juzgamiento.

c.5) Faltan realizar importantes diligencias: citar al propietario del equipo móvil
según el testigo Jeyson Walter Murga Segura, buscar un perito oficial, recabar el
informe de la Oficina de Peritajes del Ministerio Público, iniciar el proceso por des­
obediencia a la autoridad de las entidades Entel y Bitel que hasta la fecha no han res­
pondido sobre el levantamiento del secreto de las comunicaciones, entre otras). La
defensa refirió, en la audiencia de apelación, que todos los actos de investigación eran
conocidos por el Ministerio Público desde el inicio. La Fiscalía no refutó ni realizó
una aclaración suficiente ni mucho menos detallada al respecto.

(...)

Es verdad que la efectividad en el trabajo del Ministerio Público también depende

de terceros, y por eso es necesario que el uso de apremios a dichas empresas para exi­
gir el adecuado cumplimiento de sus disposiciones. Dicha situación, sin embargo, no
puede erigirse en justificación para invocar la extensión de la prisión preventiva”®.6

(6) Sala Penal Especial de la Corte Suprema. Exp. N° 204-2018-18. Resolución N° 3, del 8 de julio de 2020,
magistrado ponente: Guerrero López, considerando 2.4 (negritas añadidas).
LA PRISIÓN PREVENTIVA ART. 274

Por otro lado, como resalta Gálvez Villegas(7)8,aun cuando los plazos de prolongación
están establecidos en la ley de acuerdo al tipo de proceso que se trate (simple, complejo o
uno seguido contra organizaciones criminales); lo cierto es que se presentan problemas para
determinar su magnitud (duración del plazo de prolongación) cuando el proceso se inicia
como uno simple y luego se convierte en uno complejo o uno contra organización crimi­
nal, o también cuando se inicia como uno complejo y luego se convierte en uno seguido
contra una organización criminal. Esto es, si se inicia como un proceso simple, cuya dura­
ción máxima del plazo de la prisión preventiva es de nueve meses (que puede prolongarse
hasta por nueve meses adicionales) y cuando este plazo ya está en curso se determina que
se trata de un proceso complejo, en este caso, al convertirse el proceso en uno complejo, si
se dan los presupuestos podrá operar el plazo de prolongación hasta por 18 meses adicio­
nales, pero el plazo inicial (plazo ordinario) que fuera dictado en orden a como era consi­
derando el proceso hasta ese momento, esto es proceso simple, no podrá extenderse, por
cuanto la ley no lo autoriza, al no existir una prórroga del plazo ordinario de prisión pre­
ventiva. Por lo que, el plazo máximo total, en este caso podrá ser hasta de veintisiete meses
(9 meses de plazo ordinario dictado cuando era considerado proceso simple +18 meses de
prolongación dictados conforme a su nueva calificación de proceso complejo).

Ahora bien, en relación con ello, se presentaría un problema cuando, por ejemplo, el
proceso se inicia como un proceso simple o común y en la secuela de la investigación se
determina que se trata de un hecho cometido por una organización criminal (cuyo plazo
inicial de prisión preventiva es de 36 meses y el prolongación de 12 meses más), no obs­
tante, a pesar de la gravedad del hecho y las dificultades que ello implica, la prisión pre­
ventiva no podría extenderse más allá de 21 meses (9 meses del plazo inicial y 12 meses
del plazo de prolongación)®.

Por otro lado, como ya hemos dicho, debe detenerse en cuenta que los plazos de
prolongación de la prisión preventiva son plazos legales máximos, por lo que no siempre
deberán imponerse dichos plazos de prolongación, sino que, de acuerdo con cada caso en
concreto, y de conformidad al principio de proporcionalidad y necesidad, podrá impo­
nerse un plazo de prolongación menor al plazo máximo de prolongación establecido en
el artículo en comento.

III. La adecuación del plazo de prolongación de la prisión preventiva

Como hemos indicado, con la dación del Decreto Legislativo N° 1307, del 30 de
diciembre de 2016, que modificó entre otros los artículos 272 y 274 del CPP de 2004,
variando los plazos de duración de prisión preventiva, tanto el plazo que originariamente
se puede imponer, como también el plazo de prolongación de aquel primer plazo, de modo
tal que la duración total de duración de la prisión preventiva puede llegar inclusive hasta
los cuatro años si se trata de casos de criminalidad organizada.

(7) Véase, GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino (2017). “El plazo de la prisión preventiva. Problemas aún
vigentes”. En: Ius Puniendi. N° 3- Lima: Ideas, pp. 30 y 31.
(8) Ibídem, p. 31. 863
 ART. 274 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

Al margen de que dicha duración se vuelve excesiva y en la práctica con ello la pri­
sión preventiva ha regresado a ser una pena anticipada, existe otro problema que gira en
torno a la “adecuación del plazo de prolongación de la prisión preventiva”, figura instau­
rada por el mencionado Decreto Legislativo en el inciso 2 del artículo 274 del CPP de
2004, redacción no del todo clara, que provocó problemas en cuanto a su sentido inter-
pretativo(9), lo cual repercutió en su aplicación, en tanto venía siendo utilizada en su forma
más perjuiciosa para el imputado.

Así, fue el Sistema Nacional Especializado en Corrupción de Funcionarios quien en

un primer momento se pronunció en varias oportunidades sobre la adecuación del plazo
prolongado de prisión preventiva.

Así, el Colegiado A de la Sala Penal Nacional de Apelaciones Especializada en Deli­

tos de Corrupción de Funcionarios venía señalando que para la adecuación en los proce­
sos de criminalidad organizada, para casos ocurridos durante la vigencia de los artículos
272 y 274 del CPP, sin la modificatoria introducida por el Decreto Legislativo N° 1307,
es aquella norma que permite considerar el plazo de dieciocho meses de prisión preventiva
y el plazo de prolongación por el mismo lapso, como un solo plazo de prisión preventiva,
al cual podrá adicionarse como máximo el nuevo plazo de prolongación de doce meses.
De este modo, el plazo máximo de prisión preventiva es de cuarenta y ocho meses. Así, el
mencionado colegiado ha señalado que:

“Al respecto, este Colegiado en relación a los procesos de criminalidad organizada,

según los alcances de la normativa anterior, ya ha emitido pronunciamiento en dos
expedientes, en los que ha establecido lo siguiente:

8.1 Que la disposición contenida en el inciso 2, artículo 274 del CPP no tiene la cla­
ridad que se desearía, de ahí que admita múltiples y contrarias interpretaciones.

8.2 La adecuación del plazo de la prolongación de prisión preventiva únicamente

puede darse respecto del plazo de prolongación de hasta doce meses (y es que
así fluye de su texto literal).

8.3 La adecuación permite considerar al plazo de prisión preventiva y al plazo de

prolongación otorgado antes de la modificatoria, como un solo plazo de prisión
preventiva, en el cual de darse los presupuestos excepcionales que establece la
norma modificada podrá adicionarse como máximo, el nuevo plazo de doce
meses de prolongación.

8.4 El hito temporal a partir del cual se van a considerar los hechos para efectos de
determinar si concurren o no circunstancias de especial complejidad, es a par­
tir del otorgamiento de la prolongación del plazo de la prisión preventiva, pues

(9) Sobre las posibles interpretaciones que se le podía dar a la figura de la adecuación de la prolongación de la
prisión preventiva véase, REVILLA LLAZA, Percy (2017). “La adecuación de la prisión preventiva: posibles
interpretaciones al artículo 274.2 del CPP de 2004”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 98. Lima: Gaceta
864 Jurídica, p. 28 y ss.
LA PRISIÓN PREVENTIVA ART. 274

únicamente los hechos producidos a partir de esa fecha en adelante, no pudie­

ron ser advertidos y postulados en el requerimiento de prolongación inicial”(10)1.

Se señalaba, además, que se debe considerar que, al optar por la norma a aplicar, debe
buscar el equilibrio entre el derecho a restringir con otras disposiciones constitucionales,
que garantizan otros derechos y bienes constitucionales relevantes, como la seguridad ciu­
dadana, el bienestar general, la garantía del sistema democrático, entre otros. Sobre lo ano­
tado, el Colegiado no soslaya los graves efectos de la corrupción sistemática en un país, que
afecta directamente derechos fundamentales, por lo que resulta razonable que en los proce­
sos en que se investigan delitos de corrupción de funcionarios con delitos conexos graves,
en el contexto de la criminalidad organizada, los plazos máximos de la prisión preventiva
puedan ser mayores a los establecidos para los procesos complejos(11).

Por lo tanto, un sentido interpretativo de la adecuación en los procesos de crimina­

lidad organizada, continuaba sosteniendo el mencionado Colegiado, para casos ocurridos
durante la vigencia de los artículos 272 y 274 del CPP, sin la modificatoria introducida por
el Decreto Legislativo N°1307, es aquella norma que permite considerar el plazo de diecio­
cho meses de prisión preventiva y el plazo de prolongación por el mismo lapso, como un
solo plazo de prisión preventiva, al cual podrá adicionarse como máximo el nuevo plazo
de prolongación de doce meses. De este modo, el plazo máximo de prisión preventiva es
de cuarenta y ocho meses -salvo que se presenten los supuestos del artículo 275 del C PP-
sin que se admita posteriormente una adecuación de la adecuación(12).

Por nuestra parte, criticando dicho criterio sostuvimos en su oportunidad(13) que la

figura de la “adecuación de la prolongación de la prisión preventiva” introducida por el
Decreto Legislativo N° Legislativo N° 1307, que modificó el artículo 274.2 del CPP de 2004,
es polémica por un lado por cuanto hasta antes de dicha modificatoria no existían figuras
tales como la prórroga del plazo originario de la prisión preventiva, y menos del plazo pro­
longado, es decir no existía una prolongación de la prolongación de la prisión preventiva.

En la actualidad, no sigue existiendo la prórroga del plazo originario u ordinario(14),

ni una prolongación de prolongación, pero sí existe -lo cual causa extrañeza- esta llamada
“adecuación de la prolongación”, que en puridad no es otra cosa más que una “prórroga”
del plazo prolongado de prisión preventiva.

(10) Sala Penal Nacional de Apelaciones Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios, Colegiado A.
Resolución N° 02 / Expediente N° 00l60-20l4-l67-5201-JR-PE-01-Lima, del 13 de junio del 2017, ponente:
magistrado Susana Ynés Castañeda Otsu, considerando 8.
(11) Sala Penal Nacional de Apelaciones Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios, Colegiado A.
Resolución N° 02 / Expediente N° 00l60-20l4-l67-5201-JR-PE-01-Lima, del 13 de junio del 2017, ponente:
magistrado Susana Ynés Castañeda Otsu, considerando 10.
(12) Sala Penal Nacional de Apelaciones Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios, Colegiado A.
Resolución N° 02 / Expediente N° 00l60-20l4-l67-5201-JR-PE-01-Lima, del 13 de junio del 2017, ponente:
magistrado Susana Ynés Castañeda Otsu, considerando 12.
(13) Véase, VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander (2017). “La adecuación del plazo de prolongación de prisión pre­
ventiva”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 98. Lima: Gaceta Jurídica, p. 26 y ss.
(14) Véase Casación N° 147-2016-Tacna de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, del 6 de julio de 2016,
magistrado ponente: magistrado Pariona Pastrana, considerando 2.2.4. 865
 ART. 274 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

En tanto esta “adecuación” funciona como una prórroga del plazo, entonces se entiende
que tal adecuación del plazo de prolongación de la prisión preventiva (artículo 274.2) solo
es posible cuando se otorgó un plazo de prolongación menor al máximo permitido por la
ley y luego de ello se presentan circunstancias de especial dificultad que no fueron con­
sideradas en el primer requerimiento de prolongación, solicitado antes de la modificato­
ria legal. Precisamente, es el plazo de prolongación otorgado lo que se adecúa a otro plazo
mayor o al plazo máximo de prolongación. No se trata de que “mágicamente” el plazo
ordinario de prisión preventiva y el primer plazo de prolongación se conviertan en un solo
plazo, considerándosele como si solo se tratara del plazo ordinario de prisión preventiva,
es decir como si nunca se hubiera pedido la prolongación del mismo(15).

Por tanto, en un proceso complejo, si se ordenaron 18 meses de prisión preventiva y

luego esta se prolonga por 18 meses más, no cabe una adecuación del plazo para superar
los 36 meses (18 + 18 = 36 meses), es decir, no procede adicionar a los 36 meses 12 meses
más (18 + 18 + 12 = 48 meses).

La adecuación de la prolongación procederá, por ejemplo, cuando en un proceso

común se ordenaron 9 meses de prisión preventiva, luego esta se prolongó por 9 meses más
(9 + 9 =18 meses), y la causa se hizo compleja, como en este caso el plazo máximo de pro­
longación es de 18 meses, entonces a ese primer plazo de prolongación que fue de 9 meses,
puede aumentársele (adecuársele) por 9 meses adicionales hasta llegar a ese máximo de 18
meses. En este caso es, pues, que cabe una adecuación excepcional del plazo de prolonga­
ción de 9 a 18 meses. Así sería 9 (plazo ordinario de prisión preventiva) + 9 (primer plazo
otorgado de prolongación) + 9 (plazo posible de adecuación de la prolongación) = 27 meses.

Siendo así, solo podría haberse adecuado el plazo de prolongación si este plazo de
prolongación hubiera sido de 6 meses, si hubiere sido así, y no se hubiere otorgado el plazo
máximo de prolongación, entonces podría haberse adecuado ese plazo hasta por 6 meses
adicionales, pues en los casos de criminalidad organizada, el plazo máximo de prolonga­
ción es de 12 meses, ello debido que el nuevo plazo ordinario de prisión preventiva es ya
muy extenso, siendo de 36 meses.

De esta forma -repetim os- no es correcto entender que el primer plazo (o plazo ordi­
nario de la prisión preventiva) y el plazo prologando de aquel deban considerarse como un
solo plazo, esto es como si se tratará del plazo ordinario, y que recién el plazo ampliado de
prolongación sea considerado recién como una primigenia prolongación.

La forma en que venía entendiendo el sistema penal anticorrupción de la “adecuación

de la prolongación de la prisión preventiva” se asemeja a una “prolongación de la prolon­
gación de la prisión preventiva”, pues está siendo utilizada para ampliar el plazo máximo
prolongado ya vencido de la prisión preventiva(16).

Además, como correctamente sostiene Gálvez Villegas, “[N° se puede sostener que
la nueva norma permite adicionar el plazo de prolongación al plazo inicial de la prisión*86

(15) VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander (2017). “La adecuación del plazo de prolongación de la prisión preventiva”.
Ob. cit., p. 26.
866 (16) Ibídem, p. 27.
LA PRISIÓN PREVENTIVA ART. 274

preventiva y de la sumaria obtener un único plazo; puesto que una interpretación en este
sentido desborda totalmente el contenido lingüístico de la norma (ello ni siquiera es posible
en el marco de una interpretación extensiva, cuya validez se podría discutir) y con ello viola
el principio de legalidad, y como se sabe, uno de los principios o exigencias para imponer
una medida de coerción es precisamente la observancia de la estricta legalidad. Y si bien
es cierto que para interpretar y aplicar una norma debe considerarse cuál es la finalidad de
la norma y cuál es el sentido subyacente de dicha disposición normativa, ello no autoriza a
desbordar el principio de legalidad; sobre todo si se tiene en cuenta que en estos casos debe
observarse estrictamente el principio de favorabilidad, y con ello se descarta la aplicación
de la nueva norma puesto que establece condiciones más gravosas para el imputado”(17).

Ahora bien, en este sentido expuesto, y crítico a los argumentos del sistema especia­
lizado anticorrupción, sobre cómo debe aplicarse la adecuación de la prolongación de la
prisión preventiva, se ha pronunciado la Corte Suprema en el Acuerdo Plenario Extraor­
dinario N° 1-2017/CIJ-116, publicado en el diario oficial E l P e r u a n o el 26 de octubre de
2017, en donde se señala lo siguiente:

“El vocablo ‘adecuar’ significa, según el Diccionario de la Real Academia de la Len­

gua Española, adaptar algo a las necesidades o condiciones de una cosa. La adapta­
ción, por consiguiente, no importa la creación de un nuevo plazo, distinto del plazo
prolongado. Es un mero ajuste o transformación que se realiza cuando, con poste­
rioridad, se advierten circunstancias no advertidas en el momento en que se conce­
dió el plazo prolongado mediante resolución motivada.

Se adapta -cam bia o sustituye- un plazo ya concedido por otro, siempre que opere,
como factor determinante, un supuesto vinculado a la regla de re b u s s ic s ta n tib u s -
compatible con la nota característica de provisionalidad, propia de toda medida de
coerción procesal. Esta, concretamente, se refiere a sucesos o acontecimientos de espe­
cial complejidad no advertidas inicialmente. Es decir, a motivos que se sustentan en
la presencia de elementos diversos o sobrevenidos vinculados al contexto del caso,
que determinan un cambio de la situación inicialmente apreciada, los cuales no se
conocían con anterioridad. Por ello mismo, se diferencian de los antecedentes o datos
que se tuvo en cuenta al emitirse el auto de prolongación. Obviamente lo distintivo
o singular son aquellas ‘(...) circunstancias que importen una especial dificultad o
prolongación de la investigación de la investigación o del proceso (...)’, que se han
hecho más complejas por razón de la entidad y dificultad de la causa.

Una posibilidad de adecuación se presenta cuando el plazo prolongado varía en fun­

ción a la clasificación del proceso que la propia disposición legal establece, en con­
cordancia con el artículo 272 del Código Procesal Penal. Lo que se consideró ini­
cialmente proceso común simple, varía a proceso común complejo o de criminali­
dad organizada, por lo que se requieren de nuevas actuaciones frente a más arduas
necesidades de esclarecimiento.

(17) GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino (2017). “El plazo de la prisión preventiva. Problemas aún vigentes”.
Ob. cit., p. 40. 867
 ART. 274 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

Otra eventualidad tiene lugar cuando los motivos que permitieron la prolongación
del plazo continúan sin superarse pese al plazo concedido y son otras o nuevas las
circunstancias o escenarios que lo determinan. La base de esta contingencia o impre­
visto se presenta cuando el fiscal realizó cumplidamente todas las acciones razona­
bles para lograr la concreción de la diligencia, pese a lo cual esta no se llevó a cabo
por acontecimientos que no pueden serle imputables.

Es pertinente resaltar que, como se trata de una simple adaptación del plazo ya pro­
longado, el plazo otorgado vía adecuación no se suma al plazo ya acordado anterior­
mente al prolongarse la medida de prisión preventiva. No se parte de cero. No se rea­
liza un nuevo cómputo. Continúa el Viejo plazo’ y, por ende, solo se fija un nuevo
techo a la prolongación anteriormente dispuesta -siempre dentro del plazo legal­
mente previsto-. Por ejemplo, si inicialmente se otorgó seis meses de prolongación
del plazo de prisión preventiva, bajo la premisa que era un proceso común; y, luego,
se advierte que el proceso es de criminalidad organizada, el tope sería de hasta seis
meses más, este solo es de doce meses.

Lo que no se adecúa es el plazo originario u ordinario de prisión preventiva. La ley

solamente permite la adecuación del plazo prolongado de prisión preventiva. Luego,
lo que se ley no prevé, el juez no puede conceder. El principio de legalidad procesal
exige esta interpretación estricta”(18).

Siendo así, queda claro, entonces, que el plazo ordinario de la prisión preventiva y el
primer plazo de prolongación de la prisión preventiva no pueden ser considerados como
un solo plazo, para luego recién aplicar otra prolongación, bajo la fachada de una “adecua­
ción”, por lo que lo único que puede ser “adecuado” es ese plazo de prolongación, siempre
y cuando dicho plazo no se haya impuesto en su límite legal temporal máximo superior.

Por último, debemos acotar lo siguiente: si el proceso cambia por ejemplo de simple
a complejo, y el imputado se encuentra con prisión provisional conforme al plazo ordi­
nario establecido para los procesos simples, entonces será posible que se solicite la prolon­
gación del plazo conforme a los plazos estipulados para el nuevo tipo de proceso, es decir
para este caso sería conforme a los plazos de prolongación que se estipula para un proceso
complejo, pero esta solicitud de prolongación debe realizarse antes del vencimiento del
plazo ordinario de prisión preventiva.

Ahora bien, si el cambio de tipo de proceso (de común a complejo) se produce luego
de que al imputado ya se le haya prolongado la prisión preventiva conforme al plazo de pro­
longación previsto para los procesos simples, entonces solo se podrá solicitar la adecuación
de este plazo de prolongación conforme al plazo de prolongación establecido para el tipo
de proceso complejo, siempre y cuando no haya llegado al plazo máximo legal de plazo de
prolongación de prisión preventiva que prevé la ley para este tipo de proceso, de manera que
si ya se impuso el plazo máximo legal de prolongación, ya no será posible la adecuación.*86

(18) Salas Penales Permanente y Transitoria. Acuerdo Plenario Extraordinario N° 1-2017/CIJ-116, del 26 de
868 octubre de 2017, ff. jj. 21-23 (las negritas son añadidas).
LA PRISIÓN PREVENTIVA ART. 274

Lo se acaba de decir puede apreciarse mejor en los casos en que el proceso común
pase a ser uno de criminalidad organizada, pues bien si el cambio se produce cuando la
prolongación de prisión preventiva fue impuesta cuando aún el proceso era considerado
común, y por ejemplo se impuso un plazo de prolongación de 12 meses, entonces al con­
vertirse en un proceso de criminalidad organizada, ya no podrá solicitarse la adecuación
del plazo de prolongación de prisión preventiva conforme a uno de criminalidad organi­
zada, pues el plazo de prolongación de la prisión preventiva para los procesos de crimina­
lidad organizada tiene como tope máximo 12 meses, plazo que ya fue impuesto cuando
el proceso era aún considerado como común, entonces ya no será posible aplicar la figura
de la adecuación.

^ BIBLIOGRAFIA

GALVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino (2017). “El plazo de la prisión preventiva. Problemas aún vigen­
tes”. En: lus Puniendi. N° 3. Lima: Ideas; REVILLA LLAZA, Percy (2017). “La adecuación de la prisión
preventiva: posibles interpretaciones al artículo 274.2 del CPP de 2004”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal.
Tomo 98. Lima: Gaceta Jurídica; VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander (2017). “La adecuación del plazo
de prolongación de prisión preventiva”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 98. Lima: Gaceta Jurídica

869
 Artículo 275.- Cóm puto del plazo de la prisión preventiva
1. N o s e t e n d r á e n c u e n t a p a r a e l c ó m p u t o d e lo s p l a z o s d e l a p r i s i ó n p r e v e n t i v a , e l
tie m p o e n q u e l a c a u sa s u f r ie r e d ila c io n e s m a lic io s a s a tr ib u i b le s a l im p u ta d o o a
su d e fe n sa .

2. E l c ó m p u t o d e l p l a z o , c u a n d o s e h u b i e r a d e c l a r a d o l a n u l i d a d d e t o d o lo a c t u a d o
y d is p u e s to se d ic te u n n u e v o a u to d e p r i s i ó n p r e v e n t i v a , n o c o n s id e r a r á e l tie m p o
t r a n s c u r r i d o h a s t a l a f e c h a d e l a e m i s i ó n d e d i c h a r e s o lu c ió n .
3. E n lo s c a so s e n q u e s e d e c l a r e l a n u l i d a d d e p r o c e s o s s e g u i d o s a n t e l a j u r i s d i c c i ó n
m i l i t a r y s e o r d e n e e l c o n o c i m i e n t o d e lo s h e c h o s p u n i b l e s i m p u t a d o s a l a j u r i s d i c c i ó n
p e n a l o r d in a r ia , e l p la z o se c o m p u ta r á d e s d e la f e c h a e n q u e se d ic te e l n u e v o a u to
d e p r is ió n p r e v e n tiv a .

Concordancia:
CPP: art. 1 inc. 1, 142, 143, 290.

E lky A lexander V il l e g a s P a iv a

Luego de establecidos los plazos máximos legales de la prisión preventiva, el CPP

de 2004 establece los criterios o reglas para el cómputo de los mismos, sin embargo, el
mencionado cuerpo normativo solo se limita a señalar los criterios de exclusión, es decir
los criterios por los cuales no se debe contabilizar o computar los plazos legales de la pri­
sión preventiva.

En ese sentido, el artículo 275.1 establece, en lo referente al inicio del cómputo del
plazo de la prisión preventiva, que no se tendrá en cuenta el tiempo en que la causa sufriere
dilaciones maliciosas atribuibles al imputado, ya sea que se trate de su propia defensa mate­
rial o de su defensa técnica, en la medida que la defensa debe estar basada en la buena fe
y probidad procesal(l), tal como lo señala el artículo 112 del CPP de 2004.

En estos casos se tiene que llegar a demostrar que el imputado o su defensa ha utili­
zado diversos mecanismos con la única finalidad de dilatar el proceso penal, justamente
esta actitud observada tiene que ser tomado por el órgano jurisdiccional como el ánimo
del procesado en perturbar el desarrollo del proceso, vulnerando el debido proceso, razón
por la cual este lapso de tiempo no puede ni debe ser considerado en su favor.

En tal sentido, la simple solicitud del procesado para reprogramar algunas diligen­
cias de investigación en la que haya sido requerido por el Ministerio Público no puede
ser considerada como una actitud tendenciosa o maliciosa del imputado dirigida a dilatar
injustificadamente el proceso penal.

En este sentido se ha pronunciado la Segunda Sala Penal de Apelaciones Nacional

en adición a sus funciones Sala Penal Especializada en Delitos Aduaneros, Tributarios,
de Mercado y ambientales, a través de la Resolución N° 07, del 27 de octubre de 2017,
recaída en el Expediente N° 241-2014-37-5001-JR-PE-01, cuando sostiene lo siguiente:*870

(1) Sobre el principio de la buena fe en el proceso penal véase, PICÓ IJUNOY, Joan (2013). Elprincipio de la buena
870 fe procesal. 2a edición. Barcelona: J.M. Bosch, pp. 215 y ss.
LA PRISIÓN PREVENTIVA ART. 275

“8.2. El Ministerio Público como titular de la acción penal conforme al artículo 159.4
de la Constitución Política del Estado está a cargo de la investigación preparatoria;
y, de acuerdo al rol que le asigna el CPP, específicamente el artículo 61.2 le corres­
ponde ordenar y practicar los actos de investigación que correspondan, indagando
no solo las circunstancias que permitan comprobar la imputación, sino también las
que sirvan para eximir o atenuar la responsabilidad del imputado.

8.3. Las facultades del Ministerio Público por tanto le permiten conducir la inves­
tigación del delito para lo cual está facultado a programar y reprogramar las dili­
gencias de acuerdo con la estrategia de investigación que haya decidido; en ese esce­
nario la defensa tiene derecho a participar en todas las diligencias programadas por
el Ministerio Público (artículo 84.3 del CPP) y está impedida de recurrir al uso de
mecanismos dilatorios que entorpezcan el correcto funcionamiento de la adminis­
tración de justicia; y en función de la naturaleza inaplazable o no de las diligencias
a las que es citado, puede ser reemplazado siguiendo los mecanismos establecidos en
el artículo 85 del CPP.

8.4. Si bien en el ejercicio de la profesión de abogado es posible que las diligencias

programadas en un proceso puedan coincidir en fecha y hora con otras diligencias
programadas en otro proceso a cargo del mismo defensor, o con otras actividades
que tenga que cumplir, es posible solicitar la variación de fechas comunicando con
la debida anticipación esa circunstancia, para ser reemplazado por otro (artículo 85.4
del CPP); por lo tanto, la reprogramación de una diligencia es aceptada por el direc­
tor de la investigación (Ministerio Público), su conducta no puede -p o r sí m isma-
ser considerada dilatoria o maliciosa, pues existe previsión legal que ha contemplado
esa circunstancia, y es posible concretar la diligencia reemplazando inclusive al defen­
sor inconcurrente.

8.5. El no cómputo de plazos, establecido en el artículo 275.1 del CPP por dilación
maliciosa atribuible al imputado o su defensa han sido considerados como una san­
ción a la parte que la provoca y pretende obtener un beneficio de esa circunstancia.
Al respecto Gonzalo del Río Labarthe señala al efecto: ‘cuando el imputado incum­
ple su deber de buena fe procesal, el Estado debe reaccionar en defensa de la efica­
cia de la administración de justicia, diferenciando los casos de legítimo ejercicio del
derecho de defensa aun cuando comprenda la realización de diligencias complejas y
aquellas que sean meramente impertinentes o inútiles®.

8.6. En el caso que nos ocupa, las disposiciones fiscales que acceden a la solicitud
de reprogramación de diligencias, (...) no contienen una observación o prevención
de tomarse como conducta dilatoria el pedido de reprogramación, menos contienen
un requerimiento de justificación documentada de la razón que motiva la solicitud
de reprogramación, menos observación sobre la naturaleza individual o colegiada
de la defensa. Por lo tanto, las solicitudes de reprogramación que fueron tramitadas
y concedidas sin ninguna observación no pueden ser consideradas como dilación
maliciosa por la jueza de instancia. En el mismo sentido el uso de los mecanismos2

(2) DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo (2016). Prisión preventiva y medidas alternativas. Lima: Editorial Instituto
Pacífico, p. 298. 871
 ART. 275 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

previstos en el Código -tutela de derechos- en tanto no suspendan o paralicen el

proceso no pueden sustentar el no cómputo de plazos de prisión preventiva previsto
en el artículo 275.1 del CPP”(3).
Asimismo, se tiene que si el fiscal ha considerado realizar ciertas diligencias de inves­
tigación con la presencia facultativa de esta, entonces luego -e l fiscal- no puede alegar que
la inconcurrencia del procesado a dichas diligencias constituyan actos maliciosos tenden­
tes a dilatar indebidamente el proceso, y por ende si el fiscal decide reprogramar las men­
cionadas diligencias, el lapso de esa reprogramación no tiene por qué no ser computado
para el periodo de prisión preventiva que se le haya impuesto al imputado.

Esta perspectiva es manejada en la misma resolución de la Sala Penal de Apelaciones

Nacional en adición a sus funciones Sala Penal Especializada en Delitos Aduaneros, Tri­
butarios, de Mercado y ambientales que acabamos de citar. Ahí, se sostiene lo siguiente:

“Noveno.- Como tenemos antes señalado, la dirección de la investigación prepara­

toria corresponde al Ministerio Público, órgano que dentro de las obligaciones que
cumple está facultado para programar las diligencias que tengan que desarrollarse
de acuerdo a su estrategia de investigación; por lo tanto -observando la normativi-
dad establecida- le corresponde decidir la naturaleza obligatoria o facultativa de la
asistencia de las partes a las diligencias que programa; y en caso haya señalado que
una diligencia se realizará aun ante la inconcurrencia de las partes notificadas, está
previendo que no es necesaria la presencia de aquellos para quienes fija ese apercibi­
miento, y por tanto al no concurrir estarían expresando tácitamente su voluntad de
no participar en las diligencias que hayan sido programadas con ese carácter; extraer
una interpretación contraria al sentido expresado en la disposición fiscal, señalando
que son diligencias importantes y que requieran la participación de la defensa contra­
viene el sentido de la disposición fiscal; y con posterioridad no pueden desprenderse
conclusiones en contra de la parte inasistente; y ese es el caso de las disposiciones fis­
cales N° 34 -folio 84-, 40 -folio 37-, 42 -folio 99-, 43 -folio 145-, 48 -folio
149-, 57 -folio 158-, 124 -folios 125- y 327 -folios 133-; en consecuencia, no se
justifica que la inconcurrencia a esas diligencias justifique un no cómputo de plazo”.

Se agrega que:

“10.1. El no cómputo de plazo por dilación maliciosa previsto en el artículo 275.1.

del CPP, está regulado dentro del Capítulo II del Título III de la Sección III, del
Libro Segundo del CPP, por lo tanto debe sujetarse a los lincamientos generales esta­
blecidos para el tratamiento de medidas de coerción procesal contemplados en dicho
dispositivo, dentro de estas, la naturaleza rogatoria de su imposición o modificación
(artículo 255 del CPP); y corresponde a las facultades del Ministerio Público promo­
verlas, sustentarlas y acreditarlas, siendo función del juez de investigación preparatoria
decidir si los acepta o rechaza, manteniéndose dentro de los límites de la pretensión”.

(3) Segunda Sala Penal de Apelaciones Nacional, en adición a sus funciones Sala Penal Especializada en Delitos
Aduaneros, Tributarios, de Mercado y Ambientales, a través de la Resolución N° 07, del 27 de octubre de
872 2017, recaída en el Expediente N° 241-2014-37-5001-JR-PE-01, considerando 8 (negritas añadidas).
LA PRISIÓN PREVENTIVA ART. 275

Un último aspecto a considerar sobre el tópico que estamos tratando, es precisar

que la prescripción legal contenida en el artículo 275, inciso 1 del CPP de 2004 se debe
aplicar estrictamente a los casos de prisión preventiva, y no es trasladable a cualquier otra
medida restrictiva de derechos.
Sobre ello la jurisprudencia nacional se ha pronunciado en dicho sentido, así en un
caso en concreto en donde el mencionado precepto legal se pretendía aplicar a los plazos
de la medida coercitiva de impedimento de salida, la Corte Suprema ha dicho que:

“Los motivos de impugnación del recurrente se centran en que este Tribunal se pro­
nuncie sobre la procedencia de la aplicación supletoria del artículo 275, inciso 1, del
CPP, referido al cómputo del plazo de la prisión preventiva, a la medida de impedi­
mento de salida del país, al existir un vacío normativo respecto a las dilaciones mali­
ciosas imputables al procesado o a su defensa.

El artículo 275, inciso 1, prescribe ‘No se tendrá en cuenta para el cómputo de los
plazos de la prisión preventiva, el tiempo en que la causa sufriere dilaciones malicio­
sas atribuibles al imputado y su defensa’. En el CPP, el citado artículo se encuentra
ubicado en la Sección III, Medidas de la Coerción Procesal, Título III, referido a la
prisión preventiva, en el cual se desarrollan diversas instituciones, tales como los pre­
supuestos para su aplicación, duración, impugnación, revocatoria, incomunicación y
cesación- referidas a esta medida de coerción procesal penal.

De otro lado, la medida coercitiva personal de impedimento de salida del país, com­
parte la misma sección de la medida anterior; sin embargo, su desarrollo se encuen­
tra previsto en el título VI, artículos 295 y 296, del CPP.
Si bien ambas medidas de coerción personal afectan el derecho fundamental de toda
persona a la libertad personal, se debe tener en consideración, entre otros aspectos,
que: (i) La afectación de este derecho fundamental, se manifiesta en niveles de inten­
sidad diferentes; de este modo, mientras que la prisión preventiva priva al procesado
de su libertad personal, el impedimento de salida solo restringe dicho derecho (ii)
El ámbito de aplicación también es diferente. La prisión preventiva se aplica única­
mente a la persona del imputado; no obstante, el impedimento de salida puede ser
aplicado a un testigo importante, (iii) Los presupuestos materiales también difieren
entre una medida y otra; de tal caso que, en el impedimento de salida el peligro pro­
cesal está compuesto únicamente por el peligro de fuga, mientras que, en el caso de
la prisión preventiva, además de este, debe concurrir el peligro de obstaculización.

Invoca el recurrente el argumento a f o r t i o r i por existir un vacío legal y solicita la apli­

cación supletoria del artículo 275, inciso 1, del CPP, al impedimento de salida del
país. Para ello, señala que las dilaciones maliciosas en las que incurrió la defensa de
los acusados se materializó en 2 actuaciones: (i) La recusación planteada contra el
juez supremo de investigación preparatoria, (ii) La nulidad del acto procesal, del 24
de diciembre del 2016.

Ahora bien, es cierto que existe un vacío legal. Para resolver tal pretensión, debemos
señalar que ningún derecho fundamental -com o lo es el derecho a la libertad per­
sonal-, tiene carácter de absoluto, sino que puede ser limitado en el modo, forma y
garantías previstas por ley. En ese sentido, el CPP ha previsto determinadas directrices
 ART. 275 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

y reglas al momento de limitar los derechos del procesado, tales como el artículo VII,
inciso 3), del Título Preliminar, el cual prescribe que: ‘La Ley que coacte la libertad
o el ejercicio de los derechos procesales de las personas, así como la que limite un
poder conferido a las partes establezca sanciones procesales, será interpretada restric­
tivamente. La interpretación extensiva y la analogía quedan prohibidas mientras no
favorezcan la libertad del imputado o el ejercicio de sus derechos’.

El citado artículo se debe concordar con el artículo 253, inciso 2), del referido CPP,
el cual prescribe que ‘La restricción de un derecho fundamental requiere de expresa
autorización legal, y se impondrá con respeto al principio de proporcionalidad y
siempre que, en la medida y en la exigencia necesaria, existen suficientes elementos
de convicción’.

A criterio de este tribunal, la pretensión antes señalada resulta incompatible con los
dispositivos legales antes reseñados, puesto que en ellos se hace referencia a que para
limitar o restringir un derecho fundamental, como lo es la libertad personal: (i) Se
debe realizar una interpretación restringida de las normas que coacten la libertad; y,
(ii) Debe existir autorización legal expresa.
En ese sentido, es preciso señalar que la interpretación restringida impide aplicar de
manera supletoria lo dispuesto en el artículo 275, inciso 1, del CPP, prevista para
la prisión preventiva, al impedimento de salida; esto es, si bien el juez se encuentra
facultado a no tener en cuenta, para el cómputo del plazo de la prisión preventiva, el
tiempo en que la causa sufriere dilaciones maliciosas atribuibles al imputado o a su
defensa, tal circunstancia está prevista en caso se trate de la medida coercitiva perso­
nal de prisión preventiva, no así para la de impedimento de salida.

En los artículos 295 y 296, del CPP, que regulan el impedimento de salida, el legisla­
dor no ha previsto que las mencionadas dilaciones puedan aplicarse al impedimento
de salida; esto es, no es un supuesto recogido de manera expresa en la ley, por lo que,
no se puede a aplicar a otros casos no contemplados por el legislador, tal y como pre­
tende el Ministerio Público.

Por consiguiente, el tiempo que el Ministerio Público alega ha transcurrido pro­

ducto de las dilaciones maliciosas, del imputado y su defensa, no puede ser aplicado
al presente caso, al no permitirse una aplicación supletoria de las normas de prisión
preventiva a la medida de impedimento de salida y al no estar previstas de modo
expreso en la ley”*(4).

Por otro lado, tenemos que el cómputo del plazo, cuando se hubiera declarado la
nulidad de todo lo actuado y se ha dispuesto se dicte un nuevo auto de prisión preventiva
no se considerará el tiempo transcurrido hasta la fecha de la emisión de dicha resolución,
según el inciso 2 del artículo 375 que se comenta. Consideramos que se trata de un exceso,
pues si se dispone la nulidad de lo actuado, y no es responsabilidad del imputado, porque
se trata de una irregularidad en la que ha incurrido el órgano jurisdiccional no imputable

(4) Sala Penal Especial de la Corte Suprema. AV. 01-2014 “30”, Wilson Urtecho-Cuaderno de Apelación de la
Resolución que declaró improcedente el cómputo del plazo de impedimento de salida del país, Resolución N°
874 04, del 12 de abril de 2017, magistrado ponente: Pacheco Huancas, considerandos 5-15.
LA PRISIÓN PREVENTIVA ART. 275

al procesado, motivo por el cual resulta inadmisible que ante una conducta incurrida por
el órgano jurisdiccional el que tenga que sufrir las consecuencias sea el detenido y que su
privación de libertad continúe, sin considerar el plazo que hubiere transcurrido hasta que
se dicte la resolución, máxime cuando se señala expresamente que se debe dictar la prisión
preventiva, es decir, que no se concede la oportunidad para que el juez evalúe las pruebas
o diligencias que se hubieren actuado y que pueden haber variado las circunstancias que
permitieron para que decrete dicha medida coercitiva, vulnerando la garantía constitucio­
nal de libertad del imputado, ante defectos que no le son atribuibles{5).

En los casos en que se declare la nulidad de procesos seguidos ante la jurisdicción

militar y se ordene el conocimiento de los hechos punibles imputados a la jurisdicción
penal ordinaria, el plazo se computará desde la fecha en que se dicte el nuevo auto de
prisión preventiva. Igualmente, el imputado no tiene ninguna responsabilidad que se
hubiere vulnerado la garantía constitucional del juez natural y que haya sido otro fuero
quien administró justicia -com o el m ilitar-, al haber asumido competencia para inves­
tigar y juzgar al imputado sin tener facultades para hacerlo; y, luego que al enmendar
el grave error incurrido al anularse lo actuado, se disponga que el plazo se computará
desde la fecha en que se dicte la nueva resolución que disponga la prisión preventiva, es
decir, el tiempo que estuvo privado de su libertad no es computable para los efectos del
vencimiento del plazo de detención, lo que vulnera el derecho fundamental de libertad
al carecer de razonabilidad5(6).

Ahora bien, en lo referente al cómputo del plazo de la prisión preventiva para deter­
minar su duración máxima, deben computarse de forma acumulativa todos los periodos
de prisión preventiva decretados en la misma causa, no siendo posible rebasarse el plazo
máximo legalmente previsto, alzando e imponiendo sucesivas medidas de prisión provisional.

De lo contrario, sería fácil sobrepasar el plazo legal, para lo cual bastaría acordar
la libertad provisional antes de su vencimiento y, en seguida, ordenar otra vez la prisión,
reiniciandó un nuevo plazo, situación que implicaría la duración indefinida de la prisión
provisional.

Cabe señalar, finalmente, que en caso se enjuicien varios delitos en un mismo pro­
ceso, no se permite que el plazo máximo de duración de la medida se imponga y cal­
cule por separado respecto a cada delito incriminado, pues, para efectos del cómputo
del plazo de duración de la prisión preventiva en caso de conexión real de delitos, los
diversos hechos enjuiciados forman una unidad y dan lugar a un único plazo de pri­
sión preventiva.

BIBLIOGRAFÍA

AMORETTI PACHAS, Mario (2008). La prisión preventiva. Lima: Magna Ediciones; DEL RÍO LABAR-
THE, Gonzalo (2016). Prisión preventiva y medidas alternativas. Lima: Editorial Instituto Pacífico; PICÓ I
JUNOY, Joan (2013). El principio de la buena fe procesal. 2a edición. Barcelona: J.M. Bosch.

(5) AMORETTI PACHAS, Mario (2008). La prisión preventiva. Lima: Magna Ediciones, p. 354.
(6) ídem.
 Artículo 276.- Revocatoria de la libertad
L a l i b e r t a d s e r á r e v o c a d a , in m e d ia ta m e n te , s i e l im p u ta d o n o c u m p le con a s is tir , s in
m o tiv o le g ítim o , a la p r i m e r a c ita c ió n q u e se le f o r m u le c u a n d o se c o n s id e r a n e c e s a r ia
su c o n c u r r e n c ia . E l j u e z s e g u ir á e l t r á m i t e p r e v i s to e n e l n u m e r a l 2 ) d e l a r tíc u lo 2 7 9 .

Concordancias:
CPP: arts. 279 inc. 2, 290.

Artículo 277.- Conocim iento de la Sala

E l j u e z d e b e r á p o n e r e n c o n o c im ie n to d e la S a la P e n a l la o r d e n d e li b e r t a d , su r e v o c a ­
to r ia y la p r o lo n g a c ió n d e la p r i s ió n p r e v e n t iv a .

Concordancias:
CPP: arts. 273, 290.

E lky A lexander V il l e g a s P a iv a

I. La revocación de la libertad del imputado

De acuerdo a la prescripción de este artículo, la libertad de la que goza el imputado
bajo la imposición de la comparecencia simple o comparecencia con restricciones, deberá
ser revocada por el juez en caso de que el imputado no haya cumplido con asistir -sin jus­
tificación razonable- a la primera citación que se le formule cuando se le considere nece­
saria su concurrencia, y claro está, que hubiere sido notificado correctamente de la misma,
y dada la gravedad de esta medida, resulta necesario que en la referida notificación se le
aperciba de la posible consecuencia de la revocatoria de su libertad.

Esta revocatoria puede darse en cualquier etapa del proceso, por lo que la citación
puede provenir tanto del Ministerio Público como del Poder Judicial. En cualquier caso,
el juez citará a una audiencia, siguiendo los lincamientos del artículo 279 del Código
Procesal Penal, particularmente del inciso 2 de este artículo. En dicha audiencia, el juez
tomará la decisión sobre la revocatoria de la libertad del imputado, habiendo previamente
escuchado a las partes. En este último caso, si el imputado no asiste a esta audiencia y su
defensa técnica no justifica la inasistencia de su patrocinado, la libertad de este último será
revocada inmediatamente^.

II. El deber del juez de poner en conocimiento de la Sala Penal el

cambio de estatus de la libertad del imputado
El artículo 277 del Código Procesal Penal constituye solo un complemento de los ante­
riores artículos referidos a la prisión preventiva del imputado, y en tal razón solo establece
la obligación del juez de comunicar a la Sala Penal de la Corte Superior de su jurisdicción 876

876 (1) SÁNCHEZ VELARDE, Pablo (2013). Código Procesal Penal comentado. Lima: Idemsa, p. 274.
LA PRISIÓN PREVENTIVA ART. 277

la orden de libertad, la revocatoria de la misma o la prolongación de la prisión preventiva

que haya recaído sobre el imputado.

^ BIBLIOGRAFÍA

AMORETTI PACHAS, Mario (2008). La prisión preventiva. Lima: Magna Ediciones; DEL RÍO LABAR-
THE, Gonzalo (2016). Prisión preventiva y medidas alternativas. Lima: Editorial Instituto Pacífico; SANCHEZ
VELARDE, Pablo (2013). Código Procesal Penal comentado. Lima: Idemsa.

877
 CAPÍTULO III
LA IM PUGNACIÓN
DE LA PRISIÓN PREVENTIVA

Artículo 278.- Apelación

1. C o n tr a e l a u to d e p r i s ió n p r e v e n t i v a p r o c e d e re c u rso d e a p e la c ió n . E l p la z o p a r a
l a a p e l a c i ó n e s d e t r e s d í a s . E l j u e z d e l a i n v e s t i g a c i ó n p r e p a r a t o r i a e l e v a r á lo s
a c tu a d o s d e n tr o d e la s v e in t ic u a t r o h o r a s , b a jo r e s p o n s a b ilid a d . L a a p e la c ió n se
c o n c e d e c o n e fe c to d e v o l u t i v o .
2. L a S a l a P e n a l s e p r o n u n c i a r á p r e v i a v i s t a d e l a c a u s a , q u e t e n d r á lu g a r , d e n t r o
d e la s s e te n ta y d o s h o ra s d e r e c ib id o e l e x p e d ie n te , co n c ita c ió n d e l f i s c a l s u p e r io r y
d e l d e fe n s o r d e l i m p u ta d o . L a d e c is ió n , d e b id a m e n te m o t iv a d a , se e x p e d ir á e l d í a
d e la v is ta d e la c a u s a o d e n tr o d e la s c u a r e n ta y ocho h o ra s, b a jo r e s p o n s a b ilid a d .
3. S i la S a la d e c la r a la n u l i d a d d e l a u to d e p r is ió n p r e v e n t iv a , o r d e n a r á q u e e l
m i s m o u o tr o j u e z d i c t e l a r e s o lu c ió n q u e c o r r e s p o n d a c o n a r r e g l o a lo d i s p u e s t o e n
e l a r tíc u lo 2 7 1 .

Concordancias:
CPP: arts. I ines. 2 y 4, 9, 268, 271, 214 inc. 3, 284, 296 inc. 4, 309, 313 inc. 2, 319 inc. 3, 413 inc.2, 416.

J efferso n M oreno N ie v e s

I. Lavoluntad de impugnación:
¿es válido reservarse el derecho de impugnar?
1. La regla general. Casación N° 33-2010-Puno

Una práctica común en el litigo peruano, sea por parte de abogados defensores o por
parte de la fiscalía, cuando se trata de una audiencia en la que se emite una decisión de
manera oral, ha sido la de señalar: “Sr. juez, me reservo el derecho” (se entiende de impugnar).

Puede que sea una práctica que aún se mantiene por la aplicación del Código de Pro­
cedimientos Penales, puede ser desidia del litigante, o simplemente mantener la necesi­
dad de consultar el paso a seguir frente a determinada decisión, ya sea con el cliente, en el
caso de abogados defensores, o con fiscal provincial o fiscal superior, en el caso del Minis­
terio Público.

Cual sea el motivo específico, se requiere un análisis sobre si esta práctica es proce­
salmente válida en el artículo que comentamos; es decir, si contra el auto que declara fun­
dado el requerimiento de prisión preventiva, que obviamente es notificada de manera oral
en la misma audiencia, es posible señalar “me reservo el derecho”, o si necesariamente de
manera expresa debe señalarse que se interpone recurso de apelación.

En un primer momento, el tema fue analizado en la Casación N° 33-2010-Puno emi-

878 tida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema; en esta Casación el máximo ente
LA PRISIÓN PREVENTIVA ART. 278

del Poder Judicial estableció -entendíamos que de manera clara-, que no era válido, frente
a una decisión emitida de manera oral en audiencia, señalar alguna de las partes que se
“reserva” el pronunciamiento o el derecho.

La casación estableció que:

1. No es viable impugnar oralmente una resolución escrita, pues la regla es que esta
modalidad de resolución solo se recurre por escrito y en el plazo previsto por la
ley.

2. En el caso de decisiones expedidas oralmente o leídas en audiencia, como conse­

cuencia de la concordancia de dos principios que la informan: oralidad y concen­
tración, se delimitan dos reglas:

a. Acto de interposición oral en esa misma audiencia.

b. Ulterior formalización escrita del recurso en fecha posterior. Solo en el caso

de expedición de sentencias, por imperio del inciso 1 del artículo 401 del
Código Procesal Penal, es posible la reserva del acto de interposición.(1)

El artículo 405 del CPP establece cuales son los requisitos formales de interposición
de un recurso, señalando en el literal b) del inciso 1:

“Que sea interpuesto por escrito y en el plazo previsto por la Ley. También puede ser
interpuesto en forma oral, cuando se trata de resoluciones expedidas en el curso de
la audiencia, en cuyo caso el recurso se interpondrá en el mismo acto en que se lee
la resolución que lo motiva”.

Como se lee de la propia norma, en principio toda resolución emitida en audiencia y

expedida de manera oral, requiere-si se pretende im pugnar- expresa voluntad en el mismo
acto, es decir, no sería válida la “reserva”; necesariamente debe señalarse “interpongo recurso
de apelación”, ello de un análisis literal de la norma en mención.

2. La excepción a la regla. El caso de lectura de sentencia

Esta regla de voluntad de impugnación expresa, sí mantiene una excepción, quesería

la que se encuentra regulada en el artículo 401 del CPP, que en su inciso 1 señala:

“Al concluir la lectura de la sentencia, el juzgador preguntará a quien corresponda si

interpone recurso de apelación. No es necesario que en ese acto fundamente el recurso.
También puede reservarse la decisión de impugnación” (el resaltado es nuestro).

Es decir, cuando se trate de la lectura de sentencias, sí sería válida la posibilidad de

“reservarse” el derecho a impugnar, y hacerlo posteriormente en el plazo que el propio
Código establece.

(1 ) C a sa c ió n N ° 3 3 - 2 0 1 0 - P u n o , d e f e c h a 11 d e n o v ie m b r e d e l 2 0 1 0 , fu n d a m e n to ju r íd ic o 3. 879
 ART. 278 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

II. El caso del auto de prisión preventiva. Un supuesto específico

Hasta este momento, podría entenderse que: frente a un auto de prisión preventiva
emitido en audiencia, no sería posible “reservarse” el derecho a impugnar, ya que el literal b)
del inciso 1 del artículo 405 del CPP no lo permite; y que la única excepción a esta situa­
ción es la audiencia de lectura de sentencia.

Sin embargo, la propia Casación N° 33-2010-Puno, ha expresado que el artículo 405

es un criterio general de impugnación, es decir, inaplicable cuando la propia ley regule un
supuesto de manera específica. Así señala:

“Que, el artículo 405 del nuevo Código Procesal Penal, salvo los supuestos especí­
ficos, regula los presupuestos subjetivos y formales de los recursos impugnativos en
general (...)”(2) (el resaltado es nuestro).

Es decir, que el literal b) del inciso 1 del artículo 405 del CPP no es aplicable a los
autos de prisión preventiva emitidos de manera oral en audiencia, ya que este supuesto sí
tiene una regulación específica.

Así, tenemos el inciso 1 del artículo 278 del CPP:

“Contra el auto de prisión preventiva procede recurso de apelación. El plazo para la

apelación es de tres días (...)”.

Es decir, que frente al auto de prisión preventiva sí sería posible la “reserva” del derecho
a impugnar, realizando una interpretación restrictiva del inciso 1 del artículo 278 del CPP,
permitiendo la reserva en audiencia, pero la expresión de voluntad de impugnación en el
plazo de tres días y por escrito. Esta situación se presentó en la Corte Superior de Justicia
de Huancavelica, cuando la Sala Penal de Apelaciones, el 17 de marzo del 2017, mediante
Auto N° 42-2017, conoció vía queja por denegatoria de recurso de apelación, el caso de
un abogado que se reservó el derecho a impugnar frente a un auto de prisión preventiva.

La Sala de Apelaciones señaló en esta oportunidad que:

“[E]l artículo 405.l.b) del CPP, sobre la interposición oral del recurso de apelación,
cuando se trata de resoluciones expedidas en el curso de la audiencia, no resulta apli­
cable al presente caso de prisión preventiva, por existir norma específica; por
tanto, no cabe darle a dicha norma interpretación extensiva alguna, para impugnar
la indicada medida, es decir no puede interpretarse que el término ‘El plazo para la
apelación es de tres días’ haga referencia a la formalización o fundamentación del
recurso; con mayor razón si conforme al artículo VII.3 del T.P. del CPP: ‘La Ley que
coacte la libertad o el ejercicio de los derechos procesales de las personas, así como la
que limite un poder conferido a las partes o establezca sanciones procesales, será inter­
pretada restrictivamente. La interpretación extensiva y la analogía quedan prohibi­
das mientras no favorezcan la libertad del imputado o el ejercicio de sus derechos’”®
(el resaltado es nuestro).*80

(2 ) í d e m , fu n d a m e n to ju ríd ico 2.

880 (3 ) E x p . N ° 0 0 1 7 4 - 2 0 1 7 - 6 4 - 1 1 0 1 , R e c u r s o d e Q u e ja , A u to N ° 4 2 - 2 0 1 7 , d e f e c h a 17 d e m a r z o d e l 2 0 1 7 , f u n d a m e n to ju ríd ico 10.

LA PRISIÓN PREVENTIVA ART. 278

III. El plazo para em itir resolución de vista

1. El problema de la demora en la emisión de la resolución de vista

La sociedad peruana en los últimos tiempos viene reclamando celeridad en la resolu­

ción de casos, que no es lo mismo que condena en todos los casos, o aplicación de prisión
preventiva como regla general.

La demora en la emisión de resoluciones tiene diferentes motivos, es posible que la

carga procesal sea la principal de ellas.

Para el caso de la emisión de la resolución de vista respecto a la prisión preventiva,

el artículo en comentario establece como regla general que esta debe ser emitida el mismo
día de la vista de la causa y, aunque no lo señala expresamente, debe entenderse que solo de
manera excepcional, y si la complejidad del caso lo amerita, podría retrasarse la emisión de la
decisión hasta un plazo máximo de 48 horas.

El problema de la demora en la emisión de resoluciones, no encuentra solución en la

norma procesal; la realidad ha superado a la ficción jurídica en estos casos. La resolución
de vista respecto a la prisión preventiva, en la práctica judicial no es resuelta en el plazo
que establece el artículo en comentario.

2. La consecuencia jurídica de la no emisión de la resolución

en el plazo de 48 horas

Frente a esta situación, el inciso 2 del artículo 278 del CPP intenta señalar una
consecuencia:

“(...) La decisión, debidamente motivada, se expedirá en el día de la vista de la causa

o dentro de las cuarenta y ocho horas, bajo responsabilidad” (el resaltado es nuestro).

El término bajo responsabilidad, se entiende, solo aplica al ámbito administrativo;

es decir, la no emisión de la resolución de vista, facultaría al litigante a una queja frente al
órgano de control por el incumplimiento del mandato procesal.

Este intento de solución al problema de la falta de emisión de resolución, no termina

solucionando el problema, por el contrario, desde nuestro punto de vista -d e litigante-,
lo agrava. No es lo mismo tener a una sala pronta a resolver respecto de la libertad de un
imputado, sin queja; que una sala que viene enfrentando una queja por la demora, y que debe
resolver respecto de la libertad. Sí se podría decir que el juez, pese a la queja interpuesta,
no va a mantener animadversión a la parte procesal que la interpuso, por lo menos desde
el punto de vista del litigante, no es estratégico. Es más, en algunos casos la queja tiene un
tiem po m ayor de espera que el propio plazo que demorará la sala en emitir su resolución.IV .

IV. U n a p ropuesta de solu ción

Un intento de solución al problema, y que tendría efectos directos en la práctica, podría
ser un análisis extensivo de la Competencia N° 12-2017-Ica, emitida por la Sala Penal Per­
manente de la Corte Suprema, que establece:
 ART. 278 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

“[E]ste Tribunal Supremo considera que también debe aplicarse el artículo 392 inciso
3 del Código Procesal Penal para casos de apelación de sentencias, en el sentido que
una vez transcurrido el plazo sin que se produzca el fallo, la audiencia de apelación
deberá repetirse ante otro colegiado, a fin de emitirse la sentencia correspondiente (...)”(4).

La competencia puesta en conocimiento, no tiene un extenso análisis, pero enten­

demos que la repetición del debate frente a otro colegiado, por el hecho de no haber emi­
tido decisión en el plazo que establece la ley, tiene como fundamento principal el respeto
al principio de inmediación. En otras palabras, que decisión podría emitir una sala que
conoció del debate pero que emite su resolución 20 días después, obviamente la informa­
ción que se plasmará en la resolución no es la misma que la que se hubiera emitido en el
acto o 48 horas después, ello por la cercanía en tiempo, que los magistrados tenían con la
información y el debate.

Es cierto también que la Corte Suprema realiza el análisis respecto a la no emisión de

sentencia de vista en el plazo que establece el Código y no de la resolución de vista respecto
a la prisión preventiva, y que ese análisis lo hace respecto a las reglas de juzgamiento; sin
embargo, respecto al problema de la demora en la emisión de resolución de vista en el caso
de la prisión preventiva, y a los fundamentos teleológicos de la repetición del debate, ensa­
yamos una propuesta de le g e f e r e n d a .

BIBLIOGRAFÍA

DEL RIO LABARTHE, Gonzalo (2016). Prisión preventiva y ■medidas alternativas. Lima: Editorial Insti­
tuto Pacífico; SÁNCHEZ VELARDE, Pablo (2013). Código Procesal Penal comentado. Lima: Idemsa; ORÉ
GUARDIA, Arsenio (2016). Derecho Procesal Penal peruano. Lima: Gaceta Jurídica; SAN MARTÍN CAS­
TRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales.

s JURISPRUDENCIA
En atención a ello¡ efectuando una interpretación sistemática del ordenamiento procesal penal, este Tribunal Supremo
considera que también debe aplicarse el artículo 392, inciso 3, del Código Procesal Penal, para casos de apelación de
sentencias, en el sentido que una vez transcurrido elplazo sin que seproduzca elfallo, la audiencia de apelación deberá
repetirse ante otro Colegiado, a fin de emitirse la sentencia correspondiente, toda vez que durante la audiencia de ape­
lación se observan también las normas relativas al juicio de primera instancia, en armonía con el artículo 424, inciso
1, del citado Código. Competencia N ° 12-2017-lea.

(4 ) S a la P e n a l P e r m a n e n te d e la C o r te S u p r e m a d e J u s tic ia d e l P e r ú , C o m p e te n c ia N ° 1 2 -2 0 1 7 -I c a , d e f e c h a 0 6 d e ju n io d el
82 2 0 1 7 , fu n d a m e n to 3 .4 .
 CAPÍTULO IV
LA REVOCATORIA DE LA COMPARECENCIA
POR PRISIÓN PREVENTIVA

Artículo 279.- Cambio de comparecencia por prisión preventiva

1. S i d u r a n te l a in v e s tig a c ió n r e s u lta r e n in d ic io s d e lic tiv o s f u n d a d o s d e q u e e l im p u ta d o
e n s i t u a c i ó n d e c o m p a r e c e n c i a e s t á i n c u r s o e n lo s s u p u e s to s d e l a r t í c u l o 2 6 8 , e l j u e z
a p e tic ió n d e l fis c a l, p o d r á d ic ta r a u to d e p r is ió n p r e v e n tiv a .
2. E l j u e z d e l a in v e s tig a c ió n p r e p a r a to r i a c it a r á a u n a a u d ie n c ia p a r a d e c id i r so b r e
e l r e q u e r i m i e n t o f i s c a l . L a a u d i e n c i a s e c e l e b r a r á c o n lo s a s i s t e n t e s q u e c o n c u r r a n .
E l j u e z e m i t i r á r e s o lu c ió n i n m e d i a t a m e n t e o d e n t r o d e l a s c u a r e n t a y och o h o r a s
d e s u c e le b r a c ió n .
3. C o n t r a l a r e s o lu c ió n q u e s e e m i t a p r o c e d e r e c u r s o d e a p e l a c i ó n , q u e s e c o n c e d e r á
c o n e fe c to d e v o l u t i v o .

Concordancias:
CPP: arts. 1 ines. 2 y 4,9, 256, 268, 296 ines. 1 y 4, 519 ine. 5.

J e f f e r s o n M o r e n o N ie v e s

I. Supuestos de revocación de comparecencia por prisión

Las medidas de coerción tienen como uno de sus principios fundamentales a la varia­
bilidad, es decir, podrían modificarse en el tiempo siempre que las circunstancias que deter­
minaron su aplicación también lo hagan.

Con respeto al principio de p r o l i b e r t a ti s , toda persona imputada de la comisión de

un delito debe enfrentar el proceso penal en libertad; con respeto al principio de propor­
cionalidad, tal situación puede variar, por una comparecenciacon restricciones y en el caso
más extremo por una prisión preventiva.

Si el imputado inicia la investigación formalizada con la medida de comparecencia

con restricciones, en respeto al principio de variabilidad, esta medida puede ser modificada,
aun en su perjuicio.

El Código Procesal Penal regula dos supuestos:

a. Revocación por nuevos elementos: por la presencia de nuevos elementos que deter­
minen que la comparecencia con restricciones ya no es la medida adecuada, sino
ahora, la prisión preventiva (artículo 279 del CPP).

b. Revocación por incumplimiento de reglas: la variación de la comparecencia por

prisión preventiva por incumplimiento de las restricciones que le fueron impues­
tas en la comparecencia (inciso 3 del artículo 287 del CPP).
 ART. 279 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

II. El debate respecto a los supuestos de “nuevos elementos”

en la revocación de la medida
En este comentario, al tratarse de un análisis del artículo 279 del CPP, intentare­
mos desarrollar lo que debe entenderse como “nuevo elemento” a la luz de la jurispruden­
cia peruana en los denominados casos emblemáticos.

El análisis de lo que debe entenderse por “nuevos elementos”, inició por lo menos
en casos en los que el propio Poder Judicial ha denominado emblemáticos, cuando fisca­
lía solicitó la revocatoria de la comparecencia con restricciones a la ex pareja presidencial,
Ollanta Húmala y Nadine Heredia.

En primera instancia, el Primer Juzgado de Investigación Preparatoria señaló que

existían dos posibilidades(1):

a. Tiene que tratarse de nuevos elementos de convicción que se hayan producido

con posterioridad al dictado de la medida inicial.

b. Tiene que tratarse de elementos de convicción que no hayan sido materia de pro­
nunciamiento en la medida inicial.

La Sala de Apelaciones Nacional, que terminó confirmando la resolución, discrepó

de la resolución del juez Concepción Carhuancho, señalando que:

“[Njuevos elementos de convicción aquellos que no hayan sido materia de pronun­

ciamiento en la medida inicial; consideramos que dicha concepción va en contra de
algunos postulados que rigen el proceso penal como: i) El deber de motivación y el
principio de exhaustividad (...), ii) Desnaturalizaría también el rol funcional del Minis­
terio Público que en un requerimiento de prisión preventiva, acompaña una canti­
dad profusa de evidencias sin especificar el sentido puntual de acreditación que per­
sigue (...), iii) Tampoco creemos que el juez pueda de oficio adoptar una medida más
gravosa en contra de algún investigado, (...). En consecuencia, este segundo criterio
delimitador del nuevo elemento de convicción, empleado por el juez de instancia es
desestimado por este Colegiado (...)”.

Es decir, la Sala de Apelaciones Nacional solo reconoció del razonamiento del juez de
investigación, que el concepto “nuevos elementos” estaba referido a aquellos producidos
con posterioridad al dictado de la medida inicial, y no aquellos que no habían sido objeto
de pronunciamiento en la medida.

Adicional a ello, la sala reconoce que existe una tercera posibilidad para establecer
cuándo nos encontramos frente a un “nuevo elemento”, señalando que:

“(...) efectivamente, existe una excepcionalidad al control temporal de los elementos

susceptibles de ser valorados en este procedimiento, en la medida que nuevos elemen­
tos de convicción permitan cobrar mayor relevancia a un elemento existente en la*84

(1 ) P r im e r J u z g a d o d e I n v e s tig a c ió n P r e p a r a to r ia N a c io n a l, E x p e d ie n t e N ° 0 0 2 4 9 - 2 0 1 5 , R e s o lu c ió n N ° 0 3 , d e fe c h a 0 3 d e ju lio
884 d e 2 0 1 7 , f u n d a m e n to ju r íd ic o 5.
LA PRISIÓN PREVENTIVA ART. 279

investigación y que no fue empleado para fundamentar la imposición de la medida.

Esta particularidad, encuentra sentido de reforzamiento acreditativo; vale decir, un
elemento preexistente incorporado y valorado judicialmente, puede alcanzar mayor
contundencia acreditativa por el mérito de un nuevo elemento, que permita elevar el
estándar exigido para la imposición de una medida coercitiva más gravosa”®.

Así, para que fiscalía pueda solicitar la revocación de la medida en aplicación del artículo
279 del CPP requeriría de la presencia de nuevos elementos que varíen la necesidad de
adopción de una medida de prisión preventiva por la de comparecencia con restricciones
vigente. Y los nuevos elementos solo podrán ser:

1. Regla general: aquellos que, se hayan producido con posterioridad al dictado de

la medida inicial.

2. Excepción: aquellos que, aun siendo valorados judicialmente para la adopción de

la medida inicial, alcanzan mayor contundencia acreditativa por el mérito de un
nuevo elemento.

BIBLIOGRAFÍA

DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo (2016). Prisión preventiva y medidas alternativas. Lima: Editorial Insti­
tuto Pacífico; SÁNCHEZ VELARDE, Pablo (2013). Código Procesal Penal comentado. Lima: Idemsa; ORÉ
GUARDIA, Arsenio (2016). Derecho Procesal Penal peruano. Lima: Gaceta Jurídica; SAN MARTÍN CAS­
TRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales.

ü¡¡3 JURISPRUDENCIA
En la regulación de la revocatoria de la medida de comparecencia por la de prisión preventiva, debe cumplirse previa­
mente con el requerimiento por tratarse de una norma procesal de obligatorio cumplimiento cuya inobservancia afectaría
el debido proceso. Que, en el caso de autos, habiéndose evidenciado el incumplimiento a dicha norma procesal, la revoca­
toria de la comparecencia resulta improcedente. Incidente N° 2009-4280-15-2001-JR-PE-l-Piura.
La revocatoria de la comparecencia con restricciones por prisión preventiva requiere del aporte de nuevos elementos que
importen una variación sustancial de las circunstancias. Ello implica tres presupuestos, a saber: a) los nuevos elemen­
tos surgidos de la investigación posean contundencia acreditativa de nuevas condiciones; b) la necesidad de una eva­
luación actual de la capacidad asegurativa de la comparecencia con restricciones impuestafrente a las nuevas condicio­
nes, la que incluye la verificación del cumplimiento por el imputado de las restricciones impuestas; y, c) la determina­
ción que dicha medida resulta insuficiente ante el colapso de su capacidad asegurativa frente a las nuevas condiciones.
Cas. N ° 119-2016-Áncash.

(2 ) S e g u n d a S a la P e n a l d e A p e la c io n e s N a c io n a l, E x p e d ie n t e N ° 0 0 2 4 9 - 2 0 1 5 , r e so lu c ió n N ° 0 9 d e f e c h a 13 d e ju lio d e l 2 0 1 7 ,
F u n d a m e n to 4 .1 .6 . 885
 CAPITULO V
LA INCOM UNICACIÓN

Artículo 280.- Incomunicación

L a in c o m u n ic a c ió n d e l im p u ta d o co n m a n d a to d e p r i s ió n p r e v e n t i v a p r o c e d e s i es in d i s ­
p e n s a b le p a r a e l e s ta b le c im ie n to d e u n d e lito g r a v e . N o p o d r á e x c e d e r d e d ie z d ía s . L a
in c o m u n ic a c ió n n o im p id e la s c o n fe r e n c ia s e n p r i v a d o e n tr e e l a b o g a d o d e fe n s o r y e l
p r e s o p r e v e n tiv o , la s q u e n o r e q u ie r e n a u to r iz a c ió n p r e v i a n i p o d r á n s e r p r o h ib id a s .
L a r e s o lu c ió n q u e l a o r d e n a s e e m i t i r á s i n t r á m i t e a l g u n o , s e r á m o t i v a d a y p u e s t a e n
c o n o c im ie n to a la S a la P e n a l. C o n tr a e lla p r o c e d e re c u r so d e a p e la c ió n d e n tr o d e l p l a z o
d e u n d í a . L a S a l a P e n a l s e g u i r á e l t r á m i t e p r e v i s t o e n e l a r t í c u l o 2 6 1 . *509

Concordancias:
C: art. 2 inc. 2 lit. g; CPP: arts. I ines. 2 y 4, IX, 9, 261; DUDH: art. 5.

C r is t h ia n A l e x a n d e r C e r n a R avines

J u d it M a r ib e l P u r iz a c a S á n c h e z

El legislador fundamenta el presente artículo en una figura recogida con anterioridad

por la antiquísima Ley de Enjuiciamiento Criminal española, la misma que en su artículo
509 contiene el supuesto de detención o prisión incomunicadas en caso de urgente nece­
sidad en pro de evitar consecuencias graves contra los derechos de una persona o cuando
se requiera una actuación inmediata que de no ejecutarse podría poner en riesgo el exi­
toso curso del proceso penal; asimismo, el mismo artículo de la legislación española exige
la motivación de la resolución que ordena la situación antes descrita.

En nuestro país, el artículo 2, inciso 24, literal g) de la Constitución Política ha con­

siderado esta situación señalando que “[n]adie puede ser incomunicado sino en caso indis­
pensable para el esclarecimiento de un delito, y en la forma y por el tiempo previstos por
la ley. La autoridad está obligada bajo responsabilidad a señalar, sin dilación y por escrito,
el lugar donde se halla la persona detenida”.

En ese sentido, el Código Procesal Penal (en adelante, CPP) contempla el supuesto
de la incomunicación del imputado sobre el cual recayó mandato de prisión preventiva.
Acerca de este es menester realizar algunas precisiones:

i) Es excepcional. Se debe tener en cuenta que la incomunicación será dictada en

el marco de la prisión preventiva, la cual es la medida de coerción personal penal
más gravosa y que solo debe ser considerada cuando las circunstancias especiales
lo ameriten con base en los supuestos contenidos en el artículo 268 del CPP; por
ende, la incomunicación del preso preventivo tiene que tener una excepciona-
lidad reforzada, a fin de no vulnerar los derechos fundamentales del imputado
que ya se han visto recortados por la prisión preventiva.
LA PRISIÓN PREVENTIVA ART. 280

En ese mismo sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló que

“la incomunicación debe ser excepcional y que su uso durante la detención [prisión
preventiva] puede constituir un acto contrario a la dignidad humana”(1); así tam­
bién, precisó en otro caso que “la incomunicación del detenido [preso preventivo]
debe ser excepcional, porque causa a este sufrimientos morales y perturbaciones psí­
quicas, ya que lo coloca en una situación de particular vulnerabilidad y acrecienta
el riesgo de agresión y arbitrariedad en las cárceles”®. Con lo expuesto, no queda
duda que la incomunicación está revestida de un carácter estrictamente excepcio­
nal, o como se ha mencionado, con excepcionalidad reforzada.

ii) Sumando a la excepcionalidad, la incomunicación únicamente procede en el

caso de delitos graves. Será plausible la incomunicación del preso preventivo
cuando no exista otra forma de esclarecer un delito grave sino con ayuda de ella.

Ahora bien, a pesar de que tanto la Convención de las Naciones Unidas con­
tra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus Protocolos (Convención de
Palermo) y la Ley N° 30077 - Ley contra el Crimen Organizado, realizan una
serie de precisiones de lo que se ha de entender como delito grave para el caso
internacional y nacional, respectivamente, en el supuesto de la incomunicación
en prisión preventiva se necesita realizar un análisis con base en el artículo 265
del CPP, el cual regula la detención incomunicada, dado que ambos contemplan
situaciones de igual naturaleza. El artículo en mención señala como supuestos de
delitos graves a los siguientes:

• Delitos de terrorismo.

• Delitos de espionaje.

• Tráfico ilícito de drogas.

• Delito sancionado con pena superior a los seis años.

Por tales motivos, no puede considerarse como delito grave a otro que no esté
establecido dentro de los supuestos anteriormente descritos, con el propósito de
no desnaturalizar la finalidad de la incomunicación.

iii) El plazo por el cual se impone la medida bajo estudio debe ser estrictamente
proporcional. La norma analizada precisa diez días como límite máximo a la
incomunicación del preso preventivo; empero, este límite superior no debe ser
tomado en cuenta para todos los casos, sino que se ha de buscar el establecimiento
de plazos mínimos sumamente necesarios, realizando en estricto el test de propor­
cionalidad, lo cual se condice con la excepcionalidad reforzada que se ha venido
sosteniendo.

iv) La finalidad de la incomunicación del preso preventivo es la de evitar la obsta­

culización de la averiguación de la verdad dentro del proceso, ello debido a que12

(1) Fundamento jurídico 82, de la Sentencia del 18 de agosto del 2000, recaída en el Caso Cantoral vs. Perú.
(2) Fundamento jurídico 127, de la Sentencia del 18 de septiembre de 2003, recaída en el Caso Bulacio vs.
Argentina. 887
ART. 280 LAS MEDIDAS DE COERCION PROCESAL

esta medida se dicta en el marco del mandato de prisión preventiva y, por ende,
debe atender a reforzar los fines de la misma -evitar peligro de fuga y de obsta­
culización-; empero, no es lógico que la incomunicación esté dirigida a evitar el
peligro de fuga de quien ya se encuentra recluido en un centro penitenciario; por
ende, lo que ha de perseguir será evitar el peligro de obstaculización de las inves­
tigaciones que se realicen dentro del proceso.

Es importante precisar que este tipo de peligro deberá tener un carácter de mayor
intensidad que el que ameritó la medida de prisión preventiva.

v) La resolución que ampare el pedido de incomunicación tiene dos requisitos fun­

damentales. El primero de ellos es la motivación que deben contener las resolu­
ciones judiciales, pero, además, como un control adicional a esta medida, y como
segunda exigencia, se debe poner en conocimiento de la misma a la Sala Penal.
Ello busca garantizar la vigencia y protección de los derechos que asisten al inves­
tigado. Es preciso señalar que no se exige ningún tipo de trámite para la orden
de la medida, dado el carácter urgente de la misma.

vi) Contra la resolución que ordena la medida de incomunicación del preso pre­
ventivo procede el recurso de apelación, el mismo que deberá ser impuesto den­
tro del plazo de un día, lo que no suspende la ejecución de la medida. Una vez
interpuesto el citado recurso, el juez debe elevar los actuados a la Sala Penal en el
mismo día, la que resolverá la apelación, previa audiencia, dentro de las cuarenta
y ocho horas posteriores a la recepción del auto. La decisión que se adopte deberá
ser emitida en audiencia.
Vale mencionar que para que el investigado pueda hacer valer su derecho a impug­
nar la decisión judicial, se le debe garantizar la comunicación y las entrevistas
privadas con su abogado defensor, cuestión que es contemplada por el artículo
bajo análisis y ha sido precisada por la Corte Interamericana en el Caso Suárez
Rosero vs. Ecuador, al mencionar que existe una obligación del Estado “a asegu­
rar al detenido el ejercicio de las garantías mínimas e inderogables establecidas en
la Convención y, concretamente, el derecho a cuestionar la legalidad de la deten­
ción y la garantía del acceso, durante su aislamiento, a una defensa efectiva”®.

En conclusión, la incomunicación del preso preventivo es una medida con excepcio-

nalidad reforzada que busca evitar el peligro de obstaculización del proceso en su afán de
averiguar la verdad en el marco de un proceso sobre un delito grave; la misma que debe
ser impuesta de manera proporcional a los fines que persigue, a través de una resolución
debidamente motivada.

BIBLIOGRAFÍA

ORÉ GUARDIA, Arsenio (2016). Derecho Procesal Penal peruano. Lima: Gaceta Jurídica; SAN MARTÍN
CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales.

(3) Fundamento jurídico 51, de la Sentencia del 12 de noviembre de 1997, recaída en el Caso Suárez Rosero vs.
Ecuador.
Artículo 281.- Derechos
E l in c o m u n i c a d o p o d r á l e e r lib r o s , d i a r i o s , r e v i s t a s y e s c u c h a r n o t i c i a s d e l i b r e c ir c u la c i ó n
y d i f u s i ó n . R e c i b i r á s i n o b s t á c u lo s l a r a c i ó n a l i m e n t i c i a q u e l e es e n v i a d a .

C oncordan cia:
CPP: art. 280.

C r is t h ia n A l e x a n d e r C e r n a R avines

J u d it M a r i b e l P u r iz a c a S á n c h e z

Como es conocido, la Constitución Política del Perú consagra en su primer artículo

que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo que
nuestro Estado persigue. Asimismo, artículo 2, inciso 24, literal h) de la Constitución
proscribe cualquier tipo de violencia, tortura y trato inhumano o humillante hacia cual­
quier persona.

En ese sentido, la medida de incomunicación, a la cual puede ser sometido un preso

preventivo, no está exenta de tales mandatos constitucionales; por ende, se deben adoptar
medidas a fin de salvaguardar la dignidad del investigado y evitar cualquier tipo de acción
u omisión que atente contra ella.

Con base en lo expuesto, aquella persona sobre la cual se ha dictado prisión preven­
tiva y esté incomunicada por mandato judicial, se encuentra facultada para realizar acti­
vidades de ocio y entretenimiento como la práctica de la lectura y la obtención de infor­
mación; asimismo, es fundamental que reciba el alimento diario sin ninguna limitación.

De no respetarse las prerrogativas que asisten al preso preventivo, no solo se estarán

vulnerando las precitadas normas constitucionales, sino también el artículo 5, inciso 2 de
la Convención Americana de Derechos Humanos, que a la letra señala que “[n]adie debe
ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona
privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano”.

Ahora bien, es necesario realizar una diferenciación conceptual a fin de determinar

si una eventual vulneración de este dispositivo legal constituye una tortura, trato cruel,
inhumano o degradante.

En primer lugar, se debe descartar -salvo casos sumamente excepcionales- que la

norma refiere a tratos degradantes, ya que, tal como menciona la Corte Europea de Dere­
chos Humanos, citada por Nash Rojas(1), “el tratamiento o castigo de un individuo se des­
cribe como degradante si lo humilla de manera grave delante de terceros o lo lleva a actuar
contra su voluntad o su conciencia”. Sin embargo, el no facilitar la lectura, información y
alimentación al preso preventivo, no constituye un acto que pueda enfrentarlo a humilla-

(1) NASH ROJAS, Claudio (2009). Alcance del concepto de tortura y otros tratos crueles, inhumanos y
degradantes. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. Tomo XV. Montevideo, pp. 586-601. 88
 ART. 281 LAS MEDIDAS DE COERCION PROCESAL

dones frente a terceros, por lo que el debate debe girar en torno a si alguna de estas acti­
vidades constituye o actos de tortura o actos inhumanos.

Ahora bien, en la jurisprudencia comparada, la Corte Constitucional de Colombia ha

señalado, en la Sentencia C-143/15, que “el trato inhumano es aquel que causa un sufri­
miento físico, mental o psicológico severo, por lo cual resulta injustificable”; en ese mismo
sentido, en el ámbito nacional, el Tribunal Constitucional peruano ha mencionado, en la
sentencia recaída en el Exp. N° 1429-2002-HC/TC, que “[d]entro del concepto de ‘tratos
inhumanos’, identifican aquellos actos que ‘producen intensos sufrimientos y daños cor­
porales, a veces de importancia, que, empero, no llegan al extremo de la tortura”. Por otro
lado, la Declaración sobre la Protección de Todas las Personas contra la Tortura y otros
Tratos o Penas Crueles señala, en su primer artículo, que la tortura será “todo acto por el
cual un funcionario público, u otra persona a instigación suya, inflija intencionalmente a
una persona penas o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener
de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya
cometido o se sospeche que ha cometido, o de intimidar a esa persona o a otras”.

En ese sentido, queda claro que las acciones que pueden realizarse en vulneración de
este precepto legal deben ser consideradas como tratos inhumanos o crueles, no pudiendo
ser catalogados como tortura, debido a la finalidad dirigida a obtener información o con­
fesión que reviste a esta última.

Por otro lado, sin perjuicio de la vulneración de las normas de carácter supranacio-
nal y la responsabilidad que eventualmente acarrea al Estado peruano, es preciso señalar
que aquel funcionario que, en el afán de no brindar alimentos al preso preventivo, causa
algún perjuicio en la salud del mismo, deberá ser sancionado no solo por las infracciones
administrativas que por su función sean necesarias, sino también por los posibles delitos
que puedan originarse (lesiones, homicidio, etc.).

Asimismo, frente a esta situación procede, sin ningún inconveniente, la demanda de

hábeas corpus, debido a que el inciso 17, del artículo 25 del Código Procesal Constitu­
cional, precisa que dentro de los derechos protegidos por este se encuentra “el derecho del
detenido o recluso a no ser objeto de un tratamiento carente de razonabilidad y proporcio­
nalidad, respecto de la forma y condiciones en que cumple el mandato de detención (...)”.

En conclusión, se deben garantizar las condiciones mínimas que sustentan la digni­

dad del preso preventivo incomunicado; de no ser el caso se estaría incurriendo en tratos
inhumanos y crueles, según sea la gravedad de la afección.

^ BIBLIOGRAFÍA

NASH ROJAS, Claudio (2009). Alcance del concepto de tortura y otros tratos crueles, inhumanos y degra­
dantes. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. Tomo XV. Montevideo; ORE GUARDIA,
Arsenio (2016). Derecho Procesal Penal peruano. Lima: Gaceta Jurídica; SAN MARTÍN CASTRO, César
(2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales.

890
Artículo 282.- Cese
V e n c id o e l t é r m i n o d e l a i n c o m u n i c a c i ó n s e ñ a l a d a e n l a r e s o lu c ió n , c e s a r á a u t o m á t i ­
c a m e n te .

Concordancia:
CPP: art. 280.

C r lst h ia n A l e x a n d e r C e r n a R aven e s

J u d it M a r ib e l P u r iz a c a S á n c h e z

El presente artículo precisa que no será necesario realizar ningún trámite adminis­
trativo y/o judicial para que la incomunicación cese al concluirse su plazo; lo regulado en
la norma procesal refuerza el carácter excepcional de la medida, dado que, cumplido el
término de la misma, se requiere su inmediata conclusión, a fin de no restringir los dere­
chos del preso preventivo más allá de lo que es necesario.

Ahora bien, ¿qué acciones se pueden adoptar en caso de que no cese la incomunica­
ción a pesar de haber vencido el plazo establecido? Ante este supuesto se puede imponer
un hábeas corpus.

Una vez interpuesta la demanda de hábeas corpus -la misma que según el artículo 26
del Código Procesal Constitucional® (en adelante, CPC) puede ser interpuesta por cual­
quier persona en favor del, en este caso, preso preventivo, sin la necesidad de que sea repre­
sentante de la persona vulnerada en sus derechos, tampoco se requiere que la demanda sea
firmada por algún abogado ni ninguna otra formalidad- el juez resolverá de inmediato,
pudiendo constituirse al lugar en donde se encuentra el preso preventivo, a fin de verificar
la veracidad de lo señalado®; en tal caso no es necesaria la notificación al responsable de
la vulneración para que la resolución judicial se cumpla, esto es, que se disponga el inme­
diato cese de la incomunicación.12

(1) Artículo 26.- Legitimación

La demanda puede ser interpuesta por la persona perjudicada o por cualquier otra en su favor, sin necesidad de
tener su representación. Tampoco requerirá firma del letrado, tasa o alguna otra formalidad. También puede
interponerla la Defensoría del Pueblo.
(2) Sobre el trámite, los artículo 30 y 31 del Código Procesal Constitucional señalan que:
Artículo 30.- Trámite en caso de detención arbitraria
Tratándose de cualquiera de las formas de detención arbitraria y de afectación de la integridad personal, el juez
resolverá de inmediato. Para ello podrá constituirse en el lugar de los hechos, y verificada la detención indebida
ordenará en el mismo lugar la libertad del agraviado, dejando constancia en el acta correspondiente y sin que
sea necesario notificar previamente al responsable de la agresión para que cumpla la resolución judicial.
Artículo 31.- Trámite en casos distintos
Cuando no se trate de una detención arbitraria ni de una vulneración de la integridad personal, el juez podrá
constituirse en el lugar de los hechos, o, de ser el caso, citar a quien o quienes ejecutaron la violación, requi-
riéndoles expliquen la razón que motivó la agresión, y resolverá de plano en el término de un día natural,
bajo responsabilidad. La resolución podrá notificarse al agraviado, así se encontrare privado de su libertad.
También puede notificarse indistintamente a la persona que interpuso la demanda, así como a su abogado, si
lo hubiere. 891
 ART. 282 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

Es necesario precisar que, según el artículo 28 del CPC, la demanda de hábeas corpus
puede ser interpuesta frente a cualquier juez penal, sin tener en cuenta los turnos del mismo.

En caso de que se compruebe que la vulneración del artículo bajo análisis es respon­
sabilidad de algún servidor del sistema penitenciario, se realizarán las investigaciones ten­
dientes a imponer las sanciones que se ameritan; en ese mismo sentido, el artículo 45 de
la Ley N° 29709 - Ley de la Carrera Especial Penitenciaria, señala que “[e]l servidor peni­
tenciario es responsable civil, penal y administrativamente por el incumplimiento de las
normas legales y administrativas en el ejercicio de la función pública (..

En conclusión, el cese de la incomunicación del preso preventivo debe ser inmediato

y sin ningún trámite luego de concluido el plazo fijado en la resolución; de no cumplirse
tal disposición, se puede interponer una demanda de hábeas corpus según las formalidades
y formas precisadas por el CPC; asimismo, se deberán realizar las investigaciones necesa­
rias a fin de determinar los responsables del incumplimiento de la norma procesal y preci­
sar infracciones administrativas y penales en las que haya podido incurrir.

BIBLIOGRAFÍA

ORÉ GUARDIA, Arsenio (2016). Derecho Procesal Penal peruano. Lima: Gaceta Jurídica; SAN MARTÍN
CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales.

192
 CAPÍTULO VI
LA CESACIÓN DE LA PRISIÓN
PREVENTIVA

Artículo 283.- Cesación de la prisión preventiva(*}

1. E l i m p u t a d o p o d r á s o l i c i t a r l a c e s a c ió n d e l a p r i s i ó n p r e v e n t i v a y s u s u s t i t u c i ó n p o r
u n a m e d i d a d e c o m p a r e c e n c i a l a s v e c e s q u e lo c o n s i d e r e p e r t i n e n t e .
2. E l j u e z d e la in v e s tig a c ió n p r e p a r a to r i a d e c id ir á s ig u ie n d o e l tr á m i te p r e v is to e n
e l a r tíc u lo 2 7 4 .
3. L a c e s a c ió n d e l a m e d i d a p r o c e d e r á c u a n d o n u e v o s e l e m e n t o s d e c o n v ic c ió n d e m u e s ­
t r e n q u e n o c o n c u r r e n lo s m o t i v o s q u e d e t e r m i n a r o n s u im p o s i c i ó n y r e s u l t e n e c e s a r io
s u s tit u ir la p o r la m e d i d a d e c o m p a r e c e n c ia . P a r a la d e te r m i n a c ió n d e la m e d i d a
s u s tit u ti v a e l j u e z t e n d r á e n c o n s id e r a c ió n , a d ic io n a lm e n te , la s c a r a c te r ís tic a s
p e r s o n a le s d e l im p u ta d o , e l tie m p o tr a n s c u r r id o d e s d e la p r iv a c ió n d e li b e r t a d y e l
e s ta d o d e la c a u sa .
4. E l j u e z im p o n d r á la s c o r r e s p o n d ie n te s r e g la s d e c o n d u c ta s n e c e s a r ia s p a r a g a r a n t iz a r
la p r e s e n c ia d e l im p u ta d o o p a r a e v i t a r q u e le s io n e la f i n a l i d a d d e l a m e d i d a .

Concordancias:
CPP: arts. 274, 286, CPC: art. 612.

C a r m e n E l e n a R u iz B a lta z a r

A n íb a l R u iz T o yar

La cesación de la prisión preventiva es aquella figura procesal que le permite al impu­

tado solicitar el fin del mandato de prisión que se ha dictado en su contra. El primer inciso
del artículo 283 del Código Procesal Penal (en adelante CPP), establece que el imputado
puede solicitar la cesación del mandato tantas veces lo considere conveniente. Ello es cohe­
rente con el modelo garantista de nuestra norma procesal, pues permite que el imputado
o su defensa técnica informe al órgano jurisdiccional de la existencia de elementos nuevos
que, a su entender, hagan proceder el pedido de cesación y sustitución de medida.

Conforme ha señalado la Corte Suprema “la cesación implica la variación de la situa­

ción jurídica existente al momento en que se impuso la prisión preventiva conforme los
requisitos del artículo doscientos sesenta y ocho del Código (.. .)”*(1).

Asimismo, la Corte precisó la diferencia en el sustento entre la impugnación y un

pedido de cesación:

(*) Texto vigente según modificatoria efectuada por la cuarta disposición complementaria modificatoria del
Decreto Legislativo N° 1229, publicado el 25-09-2015.
(1) Fundamento 2.7 de la Casación N° 391-2011-Piura, del 18 de junio de 2013, emitida por la Sala Penal Perma­
nente de la Corte Suprema de Justicia. 893
 ART. 283 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

“La cesación no implica una reevaluación de los elementos propuestos por las partes
al momento en que el Ministerio Público solicitó inicialmente la prisión preventiva y
se concedió por el juzgado de Investigación Preparatoria. Dicha reevaluación se con­
figura al momento de la impugnación de la prisión preventiva.

La cesación de la prisión preventiva requiere una nueva evaluación, pero en base a la

presencia de nuevos elementos que deberán ser legítimamente aportados por la parte
solicitante, elementos que deben incidir en la modificación de la situación preexis­
tente y con ello posibilitar su aplicación. Por tanto, si no se actúan nuevos elementos
o los que se actuaron no fueron de fuerza suficiente para aquel propósito no podrá
cesar la prisión preventiva. Ello lógicamente implica que la evaluación se deberá efec­
tuar teniendo en cuenta los requisitos generales para la procedencia de esta medida
de coerción procesal, temporal y mutable”®.

Además, aunque la norma no lo precise, el pedido de cesación de prisión preventiva

puede solicitarse en cualquier etapa del proceso siempre que los supuestos de procedencia
se cumplan. Al respecto, en el fundamento 2.6.3 de la Resolución N° 9, del 19 de octubre
de 2017, la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Apurímac, en el
expediente N° 00686-2016, estableció que:

“De lo expuesto precedentemente se desprende que el imputado podrá solicitar la

cesación de la prisión preventiva y su sustitución, las veces que considere pertinente,
siempre que de las nuevas diligencias actuadas durante el proceso se presenten nue­
vos elementos de prueba que demuestren que no concurren o se han desvanecido los
presupuestos que determinaron la imposición de la medida de prisión preventiva; en
consecuencia es errada la interpretación ha realizado el juez de investigación
preparatoria al señalar que la conclusión de la etapa de investigación prepara­
toria le impide al procesado pedir el cese de la prisión preventiva, lo cual no sig­
nifica que se ha cerrado a la defensa técnica que pueda solicitar la modificación
o variación de las medidas coercitivas de carácter personal, de conformidad con
lo regulado en el artículo 350.1 del Código Procesal Penal; cuando las normas pro­
cesales que regulan las medidas de coerción procesal no establecen limitación
alguna para que en cualquier etapa del proceso se pueda imponer, modificar o
cesar estas medidas” (resaltado agregado).

Por otra parte, el numeral segundo del artículo bajo comentario se refiere al proce­
dimiento para solicitar el pedido de cesación de prisión preventiva. Conforme establece la
norma, la misma que nos remite al procedimiento aplicable para el caso de la prolongación
de prisión preventiva (artículo 274 del CPP), se requiere la instauración de una audiencia
dentro de los tres días de presentado el pedido de cesación. Se requiere, además, la presen­
cia obligatoria del representante del Ministerio Público, el imputado y su defensa técnica.
La norma dispone que el juez de investigación preparatoria resuelva en la misma audien­
cia o dentro de las setenta y dos horas siguientes, bajo responsabilidad.

El numeral tercero del artículo comentado establece las causales de procedencia de

la cesación de prisión preventiva. Esta procederá, tal cual establece la norma, cuando se894

894 (2) Ibídem, fundamentos 2.9 y 2.10.

LA PRISIÓN PREVENTIVA ART. 283

presenten nuevos elementos que determinen que las condiciones para la imposición de la
prisión preventiva no existen más, haciendo necesaria su sustitución por una medida menos
gravosa y, en definitiva, proporcional. Los elementos a los que hace referencia la norma
son, evidentemente, los presupuestos materiales establecidos en el artículo 268 del CPP(3).

Al respecto, es relevante insistir en el estándar de acreditación que se requiere para

dictar un mandato de prisión preventiva, porque debe tenerse bastante claro que la riguro­
sidad en el análisis no solo debe ocurrir al momento de decidir su imposición, sino que ello
alcanza a todas las decisiones que competen a dicha medida. Así, la decisión de conceder o
no la prolongación de la prisión preventiva como su cesación estará sujeta al mismo nivel de
exigencia de acreditación de presupuestos de imposición del mandato de prisión preventiva.

Según César Landa(4), son dos las características que debe tener la motivación de la
prisión preventiva: (i) tiene que ser “suficiente”, es decir, por sí misma debe expresar las
condiciones de hecho y de derecho que llevaron a restringir la libertad personal a tal grado;
(ii) debe ser “razonada”, es decir, deben existir argumentos sólidos que respaldan su puesta
en práctica observándose una ponderación adecuada de la aplicación de la medida y los
supuestos concurrentes que justifican su adopción. Estos criterios expuestos pueden, váli­
damente, ser aplicados al estándar de motivación para fundamentar la cesación del man­
dato de prisión.

En ese mismo sentido, el Tribunal Constitucional, en la STC Exp. N° 04780-2017-

PH C /TC y STC Exp. N° 00502-2018-PHC/TC (acumulados) Piura, indicó en su fun­
damento 38 lo siguiente:

“De ahí que toda resolución judicial que ordene una prisión preventiva requiera de una
especial motivación que demuestre de modo razonado y suficiente que ella no solo es
legal, sino proporcionada y, por consiguiente, estrictamente necesaria para la conse­
cución de fines que resultan medulares para el adecuado desarrollo del proceso (...)”.

En esa medida, es posible afirmar que, en tanto el examen de procedencia de la solici­

tud del cese de prisión preventiva supone la verificación de la inexistencia de uno o todos los
elementos que fundamentaron el mandato de prisión preventiva, ello exige el mismo nivel
de precisión tanto en la probanza como en la motivación de la variación en estos elementos.

Sobre la interpretación que debe darse a la frase “nuevos elementos de convicción”,

es relevante lo establecido por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia
(Casación N° 1021-2016-San Martín). La Sala señaló que:

(3) “Artículo 268. Presupuestos materiales

El juez, a solicitud del Ministerio Público, podrá dictar mandato de prisión preventiva, si atendiendo a los
primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia de los siguientes presupuestos:
a) Que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un
delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo.
b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad; y
c) Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir
razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averigua­
ción de la verdad (peligro de obstaculización)”.
(4) LANDA ARROYO, César (2009). Los derechos fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
Lima: Palestra. 895
 ART. 283 LAS MEDIDAS DE COERCION PROCESAL

“[E]l término nuevos elementos de convicción al que se hace mención en el artículo

doscientos ochenta y tres del Código Procesal Penal se refiere a fundamentos que
superen los tres presupuestos previstos en el artículo doscientos sesenta y ocho del
Código Procesal Penal (.. .)”.

Más adelante, la Sala señaló que el imputado o su defensa deberán, entonces, enfo­
carse en acreditar que el total de los tres elementos o alguno de ellos (especialmente, aque­
llos que sustentaron originalmente la imposición de la medida) hayan cambiado.

Es relevante destacar también que la Sala determinó que la recalificación de la impu­

tación que haga el Ministerio Público no determina, por sí solo, la posibilidad de variar la
medida coercitiva impuesta. Para que proceda un cese de la prisión preventiva por reca­
lificación de imputación, esta última deberá incidir en la prognosis de pena, colocándola
en una pena probable menor a cuatro años de pena privativa de la libertad, la que deberá,
además, ser admitida por el juez de investigación preparatoria, caso en el cual este incluso
podría modificar de oficio el mandato de prisión preventiva®.

Aunado a lo descrito, el mismo numeral tercero del artículo en comentarios dispone

que, además de la evaluación sobre los presupuestos de la prisión preventiva, la norma
establece que, el juez debe tener en cuenta también: i) las características personales del
imputado; ii) el tiempo de prisión preventiva transcurrido; y iii) el estado del proceso. Sin
embargo, la propia redacción del artículo en comento evidencia que estos últimos tres ele­
mentos no son los determinantes, sino que constituyen criterios de evaluación adicional.
Los elementos determinantes para la procedencia del pedido de cesación de prisión pre­
ventiva son los previstos en el artículo 268 del CPP.

Finalmente, el cuarto inciso del artículo en comentario establece que el juez impon­
drá reglas de conducta que garanticen la finalidad de la medida y/o la presencia del impu­
tado en el proceso. Se entiende que la norma plantea la imposición de reglas de conducta
en caso declararse procedente la cesación del mandato de prisión preventiva, y su incum­
plimiento puede tener como consecuencia la revocación del cese de la prisión preventiva.

§ 5 BIBLIOGRAFÍA

LANDA ARROYO, César (2009)- Los derechos fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
Lima: Palestra; ORE GUARDIA, Arsenio (2016). Derecho Procesal Penal peruano. Lima: Gaceta Jurídica;
SAN MARTÍN CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales.896

896 (5) Al respecto pueden revisarse los fundamentos 4.6 a 4.12 de la Casación N° 1021-2016-San Martín.
Artículo 284.- Impugnación
1. E l i m p u ta d o y e l M i n is te r io P ú b lic o p o d r á n in t e r p o n e r r e c u r so d e a p e la c ió n , d e n tr o
d e l te r c e r d í a d e n o tific a d o . L a a p e la c ió n n o i m p i d e l a e x c a r c e la c ió n d e l i m p u ta d o
a f a v o r d e q u i e n s e d i c t ó a u t o d e c e s a c ió n d e l a p r i s i ó n p r e v e n t i v a .
2. R i g e lo d i s p u e s t o , e n lo p e r t i n e n t e , e n lo s n u m e r a l e s 1 ) y 2 ) d e l a r t í c u l o 2 7 8 .

Concordancias:
CPP: arts. 1 ines. 2 y 4, 278 ines. 1 y 2, 413 inc. 2, 416.

C arm en E lena R u iz B altazar

A n íb a l R u iz T ovar

Con relación a la impugnación de la resolución que resuelve el pedido de cesación de

prisión preventiva, el primer inciso del artículo 284 del Código Procesal Penal (en ade­
lante CPP) establece la posibilidad de impugnación al imputado o al Ministerio Público,
dentro del tercer día de notificada la resolución. El recurso de apelación interpuesto no
suspende la ejecución del mandato de cesación de prisión preventiva.

El segundo inciso del mismo artículo nos remite al artículo 278 del CPP(1), en lo que
sea aplicable. Se entiende, en esa medida, que la norma se refiere al plazo de 24 horas para
la elevación de actuados a la sala superior, el efecto devolutivo del recurso de apelación, el
plazo de 72 horas de recibido el expediente para la programación de la vista de la causa, la
presencia obligatoria del fiscal superior y la defensa técnica del imputado, y el plazo de la
Sala Superior para emitir un pronunciamiento, el que puede darse el mismo día de la vista
de la causa o dentro de las 48 horas posteriores a realizada la misma.

Por lo demás, se aplicarán los criterios generales de impugnación previstos en la

norma procesal.

BIBLIOGRAFÍA
ORÉ GUARDIA, Arsenio (2016). Derecho Procesal Penal peruano. Lima: Gaceta Jurídica; SAN MARTÍN
CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales.*123

(1) “Artículo 278 Apelación

1. Contra el auto de prisión preventiva procede recurso de apelación. El plazo para la apelación es de tres
días. El juez de la investigación preparatoria elevará los actuados dentro de las veinticuatro horas, bajo
responsabilidad. La apelación se concede con efecto devolutivo.
2. La Sala Penal se pronunciará previa vista de la causa, que tendrá lugar, dentro de las setenta y dos horas
de recibido el expediente, con citación del fiscal superior y del defensor del imputado. La decisión, debi­
damente motivada, se expedirá el día de la vista de la causa o dentro de las cuarenta y ocho horas, bajo
responsabilidad.
3. Si la Sala declara la nulidad del auto de prisión preventiva, ordenará que el mismo u otro juez dicte la
resolución que corresponda con arreglo a lo dispuesto en el artículo 271”. 89
Artículo 285.- Revocatoria
L a c e s a c ió n d e l a p r i s i ó n p r e v e n t i v a s e r á r e v o c a d a s i e l i m p u t a d o i n f r i n g e l a s r e g l a s
d e c o n d u c ta o n o c o m p a r e c e a la s d ilig e n c ia s d e l p r o c e s o s in e x c u s a s u f ic ie n te o r e a lic e
p r e p a r a tiv o s d e f u g a o c u a n d o n u e v a s c ir c u n s ta n c ia s e x ija n se d ic te a u to d e p r i s i ó n
p r e v e n t i v a e n s u c o n t r a . A s i m i s m o p e r d e r á l a c a u c ió n , s i l a h u b i e r e p a g a d o , l a q u e
p a s a r á a u n f o n d o d e te c n ific a c ió n d e l a a d m i n is tr a c i ó n d e j u s t i c i a .

Concordancias:
CPP: arts. 283, 288.

C arm en E lena R u iz B altazar

A n íb a l R u iz T ovar

Conforme al artículo 285 del Código procesal Penal (en adelante CPP), la decisión de
cesar la prisión preventiva puede ser revocada. Para que ello proceda debe ocurrir alguno
de los siguientes escenarios:

(i) Incumplimiento de las reglas de conducta por parte del imputado.

(ii) Incumplimiento del deber de comparecer a las diligencias del proceso sin excusa
suficiente.
(iii) Realización de preparativos de fuga.
(iv) Identificación de circunstancias nuevas que justifiquen el dictado de un man­
dato de prisión.

La norma no lo precisa, pero se entiende que se refiere a la presencia de alguno de los

presupuestos previstos en el artículo 268 del CPP.

Conforme a los presupuestos que presenta el artículo, es meridianamente claro que el

pedido de revocatoria de la cesación solo podría ser solicitado por el Ministerio Público, por
ser quien ejerce la persecución del delito y, además, quien está en condiciones de identificar
cualquiera de los cuatro supuestos que podrían sustentar la revocatoria de la cesación de la pri­
sión preventiva. El actor civil, según el artículo 104 del CPP, solo está facultado para interve­
nir, cuando corresponda, en el procedimiento para la imposición de las medidas limitativas de
derechos, no así en el pedido de revocación de la misma, lo que no le impide contribuir con
el Ministerio Público en la identificación de las causales del artículo 285 antes mencionados.

Finalmente, la norma establece que, de ordenarse la revocación de la resolución que

ordenó la cesación del mandato de prisión preventiva, el imputado perderá la caución que
hubiere depositado.

BIBLIOGRAFÍA
ORÉ GUARDIA, Arsenio (2016). Derecho Procesal Penal peruano. Lima: Gaceta Jurídica; SAN MARTÍN
CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales.
 TÍTULO IV
LA COMPARECENCIA

A rtícu lo 286.- P re su p u e sto s^

1. E l j u e z d e l a i n v e s t i g a c i ó n p r e p a r a t o r i a d i c t a r á m a n d a t o d e c o m p a r e c e n c ia s i m p l e s i
e lf is c a l n o s o lic ita p r i s ió n p r e v e n t i v a a l té r m in o d e l p la z o p r e v i s to e n e l a r tíc u lo 2 6 6 .
2. T a m b i é n lo h a r á c u a n d o , d e m e d i a r r e q u e r i m i e n t o f i s c a l , n o c o n c u r r a n lo s p r e s u ­
p u e s to s m a te r ia le s p r e v is to s e n e l a r tíc u lo 2 6 8 .
E n lo s s u p u e s to s a n t e r i o r e s , e l f i s c a l y e l j u e z d e l a i n v e s t i g a c i ó n p r e p a r a t o r i a d e b e n
m o t i v a r lo s f u n d a m e n t o s d e h e c h o y d e d e r e c h o q u e s u s t e n t e n s u d e c i s i ó n .

Concordancias:
CPP: arts. 266, 268, 288, 291.

A r s e n io O ré G u a r d ia

Las medidas de coerción procesal y, dentro de ellas, las medidas cautelares, respon­
den a ciertos parámetros que, hasta cierto punto, se apartan de las reglas generales propias
del proceso penal común.

Y es que si bien, según las reglas del proceso penal común, toda condena debe estar
precedida del enjuiciamiento, resulta que con las medidas de coerción procesal, paradó­
jicamente, los efectos materiales de la condena pueden preceder al enjuiciamiento, bien
para asegurar la realización de esta etapa o bien para discutir en dicha instancia la proce­
dencia o no de la condena.

Este divorcio entre la dinámica del proceso penal común y las medidas de coerción
procesal responde al peligrosismo procesal que este último instituto debe procurar, motivo
por el cual resulta justificada la flexibilización de ciertas exigencias que, a la luz del pro­
ceso penal común, serían irrenunciables.

De ahí que, además, no sea aconsejable estudiar las medidas de coerción procesal a la
luz de una herramienta metodológica que se concibió a partir de la estructura del proceso
penal -los sistemas procesales tradicionales-, toda vez que, de seguir este lincamiento, se
podrá evidenciar ciertas particularidades privativas de las medidas de coerción procesal
que, por ejemplo, pueden resultar inconsistentes según las reglas de un sistema acusatorio.

Con ello, evidentemente, no se niega la utilidad que tiene el sistema acusatorio para
dar cierto sentido a la configuración legal del proceso penal y de las medidas de coerción
procesal, sino que se destaca el carácter limitado de dicha herramienta metodológica para
explicar todas las particularidades propias de las medidas de coerción procesal™, dentro *1

(*) Texto vigente según modificatoria efectuada por el art. 3 de la Ley N° 30076, publicada el 19-08-2013.
(1) Con ello, lo que se pretende es brindar una explicación del funcionamiento de las medidas de coerción procesal 899
 ART. 286 LAS MEDIDAS DE COERCION PROCESAL

de las cuales, por ejemplo, la comparecencia ocupa un lugar singular, al advertir que su
aplicación se produce al margen del principio de rogación de parte, es decir, sin necesi­
dad de que el Ministerio Público tenga que formular un requerimiento motivado, ni con­
vocarse a una audiencia en la que se debata la eventual procedencia de la comparecencia.
Algo, evidentemente, inconcebible a la luz del sistema acusatorio, según el cual toda deci­
sión judicial aflictiva de un derecho debe promoverse a instancia de parte legitimada. En
las siguientes líneas explicaremos esta particularidad.

La comparecencia encuentra amparo legal en el artículo 286 del Código Procesal

Penal de 2004 (en adelante, CPP) que es materia de comentario. A partir de su lectura,
se tiene que esta constituye una medida cautelar limitativa del derecho a la libertad®, a
través de la cual se le impone al procesado la obligación de acudir al llamado del órgano
jurisdiccional o, en su caso, de evitar influir o violentar la integridad psíquica o psicoló­
gica de la víctima o de otras personas determinadas judicialmente.

Dada la intensidad de la afectación de los derechos del imputado que importa la apli­
cación de la comparecencia, como sostiene Del Pozo®, se puede afirmar que mientras la
prisión preventiva consiste en un estatus de sujeción, la comparecencia se resuelve en un
estatus de obligación. De ahí que, a decir de la Corte Suprema, la aplicación de la compa­
recencia, evidentemente, resulte menos aflictiva que la propia prisión preventiva®.

Es a partir de dicha particularidad que, precisamente, la comparecencia puede decre­

tarse e x o fficio , ya que, al igual de lo que sucede con la libertad provisional en España,
“(•••) si permitimos que la libertad del procesado no debe ser restringida sino en los lími­
tes mínimos indispensables, hay que concluir que la libertad .provisional (comparecencia,
según nuestra opción legislativa) debe ser considerada como la regla general y la prisión
provisional, como una excepción a dicha regla general”®.

En esta línea, Del Río Labarthe explica que “[1]a comparecencia es la medida, por
antonomasia, alternativa a la prisión preventiva. Cuando se dan los presupuestos necesa­
rios para aplicar una medida cautelar, personal, la prisión preventiva es la elección subsi­
diaria, y la comparecencia la medida prioritaria, porque sin duda se está ante una medida
-q u e globalmente considerada- es significativamente menos intensa y cumple los mismos
fines”(6). Con esto, se ingresa al estudio de los fines de la comparecencia y de los presu­
puestos procesales.

sin necesidad de llegar a razonamientos, explícitos o implícitos, fundados en relaciones de regla-excepción, tal
y como se ha dejado en evidencia en el siguiente fragmento del Expediente N.° 05267-0-2001-JR-PE-2- Piura,
según el cual se ha indicado que “(...) con arreglo al principio acusatorio, no resulta factible exigirle al fiscal
que en los casos de acusación directa se vea obligado a solicitar una medida coercitiva. En todo caso, si no se
señala, resulta de aplicación la regla general establecida en el artículo 286 del CPP, esto es, si el fiscal no soli­
cita presión preventiva, la medida es de comparecencia simple”. Expediente N.° 05267-0-2001-JR-PE-2, Piura,
citado por ARBULU MARTÍNEZ, Víctor (2017). Comparecencia restringida: criteriospara su adecuada aplicación.
Lima: Gaceta Jurídica.
(2) Por su parte, niega dicha naturaleza cautelar, DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo (2016). Prisión preventiva y
medidas alternativas. Lima: Alternativas, pp. 344-353.
(3) En: BARONA VILAR, Silvia (1998). Prisión provisional y medidas alternativas. Barcelona: Bosch, p. 177.
(4) Casación N° 631-2015-Arequipa, fojas 8.
(5) SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel, citado por BARONA VILAR, Silvia (1998). Ob. cit., p. 178.
900 (6) DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. Ob. cit, p. 337.
LA COMPARECENCIA ART. 286

En cuanto a los fines, se tiene que la comparecencia es idéntica a cualquier medida

de coerción procesal con fin cautelar, toda vez que su imposición tiene como objetivo evi­
tar el entorpecimiento de la investigación o la fuga del procesado.

Sin embargo, lo que varía es la forma en la que se busca alcanzar dicho objetivo, toda
vez que, conforme ya se señaló, mientras que con la prisión preventiva se somete al pro­
cesado a un estado de sujeción de su persona en sentido corpóreo al proceso a través de la
privación de su libertad, con la comparecencia se genera un estatus de obligación, a través
de los mandatos que el procesado está llamado a cumplir en el tiempo y modo.

Manzini lo explica en los siguientes términos: “(...) el mandato de comparecencia

es un acto de coerción procesal en cuanto aporta una limitación a la libertad individual
del imputado. La restricción de la libertad consiste en la obligación de presentarse ante
el magistrado en el lugar, día y hora establecidos, para evitar la emisión del mandato de
acompañamiento”(7)8.

De otro lado, la regulación de los mal llamados “presupuestos” presenta cierta incon­
sistencia desde el punto de vista de la coherencia que debe mantener la técnica legislativa
adoptada. Y es que, al entender que los “presupuestos” son aquellas exigencias de confi­
guración legal cuyo concurso es imprescindible para la generación de un efecto jurídico,
resulta que, para el tema que nos interesa, la procedencia de la comparecencia -esto es,
el efecto jurídico- depende de la no concurrencia de todos o alguno de los presupuestos,
a partir del cual surge la siguiente interrogante: ¿qué presupuesto procesal es aquel cuya
inconcurrencia habilita la imposición de la comparecencia? ¿Aquello que la ley y la doc­
trina acordaron denominar “presupuestos” son, en realidad, presupuestos?

Este asunto, que pareciera trivial, se complica cuando la ley contemplada en el último
párrafo del mencionado artículo 286 exige que el juez debe “(...) motivar los fundamen­
tos de hecho y de derecho que sustenten su decisión”, se entiende en función de los presu­
puestos cuya no concurrencia genera un efecto jurídico (¿?).

Esta falta de coherencia se resuelve al entender que el objeto de regulación del artículo
286, en realidad, se trata de óbices procesales, esto es, impedimentos de configuración
legal cuya concurrencia en un caso concreto impide que el juez pueda decretar alguna
medida®. De ahí que el tenor de la mencionada disposición apunte, precisamente, a exi­
gir la inconcurrencia de dos supuestos particulares que, al manifestarse en un caso con­
creto, autorizan al juez para decretar una medida de coerción alternativa a la prisión pre­
ventiva: la comparecencia.

Así las cosas, los mencionados óbices procesales se presentan cuando el fiscal no
requiere la prisión preventiva dentro del plazo previsto en el artículo 266 (artículo 286,
inciso 1 del CPP) o cuando, de haberse formulado el requerimiento de prisión preventiva,
no concurran los presupuestos previstos en el artículo 268 (artículo 286, inciso 2 del CPP).

(7) MANZINI, Vincenzo (1949). Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo III. Buenos Aires: Ejea, pp. 566-567.
(8) Para mayor detalle, véase CHOZAS ALONSO, José Manuel. Los presupuestos procesales en el proceso penal y
su tratamiento procesal. Recuperado de: < http://ruc.udc.es/dspace/bitstream/handle/2183/1900/ AD-1-10.
pdf?sequence=1>.
 ART. 286 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

Con relación al segundo supuesto, tenemos que el juez podrá ordenar la comparecen­
cia cuando el requerimiento de prisión preventiva no haya alcanzado los fundados y graves
elementos de convicción del delito materia de investigación, el delito no acarree una pena
superior a los cuatro años o la intensidad del peligro que se busca procurar es muchísimo
menor que la aflicción que el encarcelamiento podría producir con relación al derecho a la
libertad personal del imputado. En cualquiera de estos supuestos, siempre y cuando, ade­
más, el fiscal no haya requerido alguna medida de coerción alternativa más aflictiva que
la propia comparecencia o cuando, de haberla solicitado, no hayan concurrido los presu­
puestos correspondientes.

Ahora bien, dado que ambos óbices procesales se fundamentan en omisiones por
parte del Ministerio Público no atribuibles en absoluto al imputado, surge la siguiente inte­
rrogante: ¿decretar la comparecencia sobre la base de omisiones atribuibles al Ministerio
Público afecta el principio de mínima intervención indiciaría, a través del cual el peligro
procesal que debe procurarse debe estar sustentado en un mínimo estándar probatorio?

Como decíamos al inicio de este comentario, una lectura de las medidas de coerción
procesal a la luz de las pautas generales del proceso penal común nos llevaría a sostener
que, en efecto, la incoación de oficio de la comparecencia y la propia configuración de los
óbices procesales sí violarían el principio de suficiencia probatoria, trastocando, incluso, la
naturaleza cautelar de la propia comparecencia, al hacer depender su imposición directa­
mente de la comunicación de la disposición de formalización de investigación preparatoria.

Sin embargo, como hemos venido sosteniendo, conviene señalar que la opción legis­
lativa adoptada, al margen de la inconsistencia de la fórmula legal denunciada con rela­
ción a los presupuestos, no supone trasgresión alguna al principio de mínima interven­
ción indiciaría, toda vez que, en estos casos, el objeto de cautela de la comparecencia va
más allá del peligro procesal que tradicionalmente se busca procurar a través de las demás
medidas de coerción más aflictivas.

De este modo, la comparecencia adopta, en este escenario, una función cautelar-pre-

ventiva, toda vez que el estatus de obligación al que es sometido el imputado tiene como
objeto no solo neutralizar un eventual peligro procesal mínimo que pueda existir™, sino
también anticiparse a su concreción en un escenario donde el legislador ha acertado con
regular diversas medidas de coerción procesal alternativas y menos aflictivas que la prisión
preventiva, cuya imposición -d e este- únicamente puede autorizarse en última instancia.

Evidentemente, lo señalado solo se explica, con relación a la comparecencia, que el

legislador ha convenido en denominarla “simple” o, para efectos prácticos, “sin restriccio­
nes”. Y es que la modalidad de “comparecencia con restricciones”, al suponer una aflic­
ción mayor de la esfera de libertad del imputado, si bien todavía dentro del ámbito del
estatus de obligación, sí debe precisar de un análisis más minucioso del peligro procesal
que se busca prevenir.*902

(1) En igual sentido, Sánchez Velarde sostiene que la comparecencia se aplica para “(...) casos en donde las nece­
sidades de aseguramiento del imputado no son tan rígidas o los delitos no son estimados graves o siendo
de gravedad, no se satisfacen los requisitos para imponer un mandato de prisión preventiva". SANCHEZ
902 VELARDE, Pablo (2009). El nuevoprocesopenal. Lima: Idemsa, p. 345.
LA COMPARECENCIA ART. 286

^ BIBLIOGRAFÍA
ARBULU MARTINEZ, Víctor (2017). Comparecencia restringida: criterios para su adecuada aplicación. Lima:
Gaceta Jurídica; BARONA VILAR, Silvia (1998). Prisión provisional y medidas alternativas. Barcelona: Bosch;
CHOZAS ALONSO, José Manuel. Los presupuestos procesales en el proceso penal y su tratamiento procesal. Recu­
perado de: < http://ruc.udc.es/dspace/bitstream/handle/2183/1900/AD-l-10.pdf?sequence=l> ; DEL RÍO
LABARTHE, Gonzalo (2016). Prisión preventiva y medidas alternativas. Lima: Alternativas; M ANZINI,
Vincenzo (1949). Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo III. Buenos Aires: Ejea; SÁNCHEZ VELARDE,
Pablo (2009). El nuevo proceso penal, Lima: Idemsa.

¿ ¡¡a JURISPRUDENCIA
Con arreglo al principio acusatorio, no resulta factible exigirle al fiscal que en los casos de acusación directa se vea obli­
gado a solicitar una medida coercitiva. En todo caso, si no la señala resulta de aplicación la regla general establecida
en el artículo 286 del NCPP, esto es, si el fiscal no solicita prisión preventiva, la medida es de comparecencia simple.
Exp. N° 2009-05267-0-200l-JR-PE-2-Piura.

9(
 Artículo 287.- Comparecencia restrictiva^
1. S e im p o n d r á n la s r e s tr ic c io n e s p r e v i s t a s e n e l a r tíc u lo 2 8 8 , s ie m p r e q u e e lp e lig r o d e
f u g a o d e o b s ta c u liz a c ió n d e la a v e r ig u a c ió n d e la v e r d a d p u e d a r a z o n a b le m e n te
e v ita r s e .
2. E l j u e z p o d r á i m p o n e r u n a d e l a s r e s t r i c c i o n e s o c o m b i n a r v a r i a s d e e ll a s , s e g ú n
r e s u l t e a d e c u a d a a l c a so , y o r d e n a r á l a s m e d i d a s n e c e s a r i a s p a r a g a r a n t i z a r e l
c u m p lim ie n to d e la s r e s tr ic c io n e s im p u e s ta s a l i m p u ta d o .
3. S i e l i m p u t a d o n o c u m p l e co n l a s r e s tr ic c io n e s im p u e s t a s , p r e v i o r e q u e r i m i e n t o r e a l i z a d o
p o r e l f i s c a l o p o r e l j u z g a d o r e n s u caso, se r e v o c a r á l a m e d i d a y s e d i c t a r á m a n d a t o d e
p r is ió n p r e v e n tiv a . E l tr á m i te q u e s e g u ir á e lj u e z s e r á e lp r e v is to e n e l a r tíc u lo 2 7 1 .
4. E l j u e z p o d r á im p o n e r l a p r o h ib ic ió n d e c o m u n ic a r s e o a p r o x im a r s e a la v íc t im a o
a a q u e l l a s p e r s o n a s q u e d e t e r m i n e , s i e m p r e q u e e llo n o a f e c t e e l d e r e c h o d e d e f e n s a .
5. T a m b i é n p o d r á d i s p o n e r s e , a l t e r n a t i v a m e n t e , l a u t i l i z a c i ó n d e l a v i g i l a n c i a e le c ­
tr ó n ic a p e r s o n a l q u e p e r m i t a c o n tr o la r q u e n o se e x c e d a n la s r e s tr ic c io n e s im p u e s ­
ta s a la l i b e r t a d p e r s o n a l, d e c o n f o r m id a d a la le y d e la m a t e r i a y su r e g la m e n to
( D E R O G A D O ) <**>.

Concordancias:
CPP: arts. 167, 286, 288, 291.

A r s e n io Oré G u a r d ia

Los artículos 287, 287-A(1) y 288 del Código Procesal Penal de 2004 (en adelante
CPP), que rigen en todo el país®, regulan una modalidad de comparecencia más aflictiva
que la comparecencia simple, pero aun así, no más intensa que el impedimento de salida
del país, la detención domiciliaria o la prisión preventiva.

Este es el caso de la comparecencia restrictiva, también denominada compare­

cencia con restricciones, que no solo le impone al imputado una obligación genérica de
concurrir al llamado del órgano jurisdiccional, sino que comprende la aplicación de una
serie de limitaciones a su libertad, cuyo incumplimiento puede llevar al juez a disponer
mayores restricciones o, incluso, aplicar la prisión preventiva, previo requerimiento fiscal
o judicial en ese sentido (artículo 287, inciso 3, del CPP)*12(3).

(*) Texto vigente según modificatoria efectuada por la cuarta disposición complementaria modificatoria del
Decreto Legislativo N° 1229, publicado el 25-09-2015.
(**) Numeral 5 derogado por la segunda disposición complementaria derogatoria del Decreto Legislativo N° 1514,
publicado el 4-06-2020.
(1) Artículo incorporado por el artículo 4 del Decreto Legislativo N° 1514, publicado el 4 junio 2020.
(2) Ambas disposiciones comenzaron a regir en todo el país desde el 25 de setiembre de 2015, luego de la entrada
en vigencia de la cuarta disposición complementaria y modificatoria del Decreto Legislativo N° 1229.
(3) A decir de Del Río Labarthe, la comparecencia restrictiva sí es una medida cautelar personal del proceso penal
que incorpora limitaciones a la libertad personal, de tránsito o de propiedad. De ahí que esta modalidad de
comparecencia, continúa dicho autor, “(...) persigue los mismos fines que la prisión preventiva: la evitación
de la fuga del imputado e impedir la obstaculización probatoria. Lo que a su vez confirma una idea base
en su configuración: es una medida alternativa a la prisión preventiva -la alternativa por antonomasia-, y
904 en aplicación del subprincipio de necesidad, debe ser utilizada con carácter prioritario, cuando sea capaz de
LA COMPARECENCIA ART. 287

Evidentemente, el solo incumplimiento de alguna de las restricciones no debe ser

causa suficiente para que el juez pueda ordenar la sustitución de esta medida por otra más
gravosa. El juez debe evaluar las particularidades del caso a la luz de la eventual variación
del peligro procesal que se busca procurar, sea este un supuesto de peligro de fuga o de
entorpecimiento del proceso.

Lo señalado, a su vez, se desprende del nexo entre la comparecencia restrictiva y el

peligro procesal que “(...) puede manifestarse siempre que el peligro de fuga o de obstacu­
lización de la averiguación de la verdad pueda razonablemente evitarse; esto quiere decir
que el juzgador llega a la convicción de que, pese a configurarse el peligro procesal, aquel
puede evitarse con la imposición de medida de comparecencia restrictiva, lo que en defi­
nitiva implica la flexibilización de este presupuesto configurador de la prisión preventiva,
resultando que la resolución de la comparecencia restrictiva de los autos contiene una moti­
vación suficiente que termina por validarla, esto conforme a la Constitución y la normativa
legal de la materia, prevista en el artículo 287 del Código Procesal Penal”®.

Asimismo, dependiendo de la magnitud del peligro procesal a resguardar, el legis­

lador ha autorizado que el juez pueda imponer alternativamente cualquiera de las restric­
ciones previstas en el artículo 288 del CPP de 2004, sin perjuicio, además, de “(...) orde­
nar las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento de las restricciones impuestas
al imputado” (artículo 287, inciso 2, del CPP).

Con todo ello, se tiene que la comparecencia restrictiva, aun cuando no suponga pri­
vación de libertad, sí se puede materializar en diversos grados de afectación de la libertad
del procesado, dependiendo de la cantidad y la calidad de restricciones ordenadas por el
juzgador, en función a la intensidad del peligro que deba procurarse.

De ahí que, en efecto, el juzgador deba estar llamado a exponer escrupulosamente

las razones que le hayan llevado a preferir determinadas restricciones, principalmente, en
función del principio de proporcionalidad que comprende los test de idoneidad, necesidad
y proporcionalidad en sentido estricto®, tal y como así lo ha prescrito, a su vez, el artículo
253, inciso 2, del CPP: “La restricción de un derecho fundamental requiere expresa auto­
rización legal, y se impondrá con respeto al principio de proporcionalidad y siempre que,
en la medida y exigencia necesaria, existan suficientes elementos de convicción”.

Ahora bien, toda vez que las restricciones autorizadas por los artículos 287 y
288 del CPP se traducen, básicamente, en mandatos dirigidos al procesado, es pre­
ciso destacar que la ejecutabilidad de dichos mandatos debe estar supeditada a la cla­
ridad y precisión con que fueron formulados, de modo que solo podrá catalogarse
como incumplimiento de una restricción aquel supuesto en el que la propia restric­
ción haya sido accesible para el ciudadano medio, independientemente de su forma­
ción intelectual o profesional.

cumplir -con eficiencia- esos (mismos) objetivos”. DEL RIO LABARTHE, Gonzalo (2016). Prisión preventiva
y medidas alternativas. Lima: Alternativas, p. 366.
(4) Expediente N° 05698-2009-PHC/TC, Arequipa, fundamento jurídico 9 (caso: Elva Catalina Valdivia Dávila).
(5) Expediente N° 00160-2014-282-5201-JR-PE-01, considerando 1. 905
 ART. 287 LAS MEDIDAS DE COERCION PROCESAL

Lo señalado, a su vez, encuentra respaldo en el Expediente N° 00249-2015- 13-5001-

JR-PE-01 (fundamento jurídico 8.11), luego de que la Segunda Sala Penal de Apelaciones
Nacional de la Sala Penal Nacional haya señalado lo siguiente: “[E]n este punto, resulta
preponderante aludir la función comunicativa del Derecho, ¿cómo puede exigírsele al des­
tinatario de la regla de conducta, interpretarla en sentido distinto al expresamente esta­
blecido en la propia regla? En efecto, más allá de que la investigada cuenta con grado de
instrucción superior, no deja de ser una ciudadana estándar a la que no se le puede exigir
que deduzca con cierto rigor jurídico, que el simple aviso a la autoridad es insuficiente y
que resulta necesario esperar una respuesta del juez autorizando el viaje al extranjero

De otro lado, los requerimientos decretados por el juez surten sus efectos desde ese
momento, motivo por el cual no es necesario el emplazamiento fiscal para que el impu­
tado recién cumpla con lo ordenado judicialmente. Y es que “(...) admitir lo contrario sería
suponer que este comportamiento omisivo constituye un derecho al imputado, circuns­
tancia que desnaturaliza las medidas de coerción procesal y, particularmente, la medida
de comparecencia con restricciones”(6).

Finalmente, el legislador ha prescrito dos restricciones específicas: “(...) la prohibición

de comunicarse o aproximarse a la víctima o a aquellas personas que determine, siempre
que ello no afecte el derecho de defensa” (artículo 287, inciso 4, del CPP); y el uso de la
vigilancia electrónica personal que permita controlar que no se excedan las restricciones
impuestas a la libertad personal, de conformidad a la ley de la materia y su reglamento
(artículo 287-A del CPP).

A través del artículo 287-A del CPP, la vigilancia electrónica es regulada como una
restricción más dentro del catálogo de restricciones de la comparecencia, cuyo objeto con­
siste en controlar los imputados respecto del cumplimiento de las demás restricciones que,
se entiende, fueron formuladas en lenguaje llano, sin ambigüedades y de manera explícita.

En el mismo sentido se pronuncia Obispo García, para quien la vigilancia electrónica

se presenta como un mecanismo tendiente a garantizar el monitoreo del cumplimiento
de las demás restricciones, tales como: i) mantener al procesado en un lugar específico;
ii) impedir que frecuente o circule por ciertos lugares; o, iii) se acerque a determinadas
personas, entre otros aspectos(7).

Así las cosas, en cuanto a la fórmula legal adoptada cabe indicar que esta cumple
una función pedagógica, en tanto explicita los criterios que el juzgador debe evaluar al
momento de decidir imponer la vigilancia electrónica, tales como “(■•■) las condiciones de
vida personal, laboral, familiar o social, o las condiciones de salud, de la persona proce­
sada; si con ella se garantiza en el mismo grado el normal desarrollo del proceso” (artículo
287-A, inciso 1, del CPP).

(6) Expediente N° 08-11416-25 (fundamento jurídico 3.1), pronunciado por la Sala de Apelaciones de Arequipa.
(7) OBISPO GARCÍA, Rosamaría (2012). El sistema de vigilancia electrónica como sustitutivo penal para evitar el haci­
namiento de los centros de cumplimiento de condenapara la ejecución depenas deprisión. (Tesis para optar por el título
de abogada y notaría). Ciudad de Guatemala: Universidad de San Carlos de Guatemala. Recuperado de:
906 < http://biblioteca. usac.edu.gt/tesis/04/04_9785.pdf>.
LA COMPARECENCIA ART. 287

^ BIBLIOGRAFÍA
DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo (2016). Prisión preventiva y medidas alternativas. Lima: Alternativas;
OBISPO GARCÍA, Rosamaría (2012). El sistema de vigilancia electrónica como sustitutivo penal para evitar el
hacinamiento de los centros de cumplimiento de condena para la ejecución de penas de prisión. (Tesis para optar por
el título de abogada y notaría). Ciudad de Guatemala: Universidad de San Carlos de Guatemala. Recupe­
rado de: < http://bibíioteca. usac.edu.gt/tesis/04/04_9785.pdf>.

JURISPRUDENCIA
En la regulación de la revocatoria de la medida de comparecencia por la de prisión preventiva, debe cumplirse previa­
mente con el requerimiento por tratarse de una norma procesal de obligatorio cumplimiento cuya inobservancia afectaría
el debido proceso. Que, en el caso de autos, habiéndose evidenciado el incumplimiento a dicha norma procesal, la revoca­
toria de la comparecencia resulta improcedente. Incidente N° 2009-4280-15-2001-JR-PE-l-Piura.

907
 A r tíc u lo 287-A .- C o m p a r e c en cia r e str ic tiv a con v ig ila n c ia e le c tr ó n ic a
p e r so n a l^
1. E l j u e z p u e d e im p o n e r l a m e d i d a d e c o m p a r e c e n c ia r e s tr i c ti v a co n v ig i la n c i a
e le c tr ó n ic a , a n te s q u e la m e d i d a d e p r i s i ó n p r e v e n t i v a , s i d e la v a lo r a c ió n d e la s
c o n d ic i o n e s d e v i d a p e r s o n a l , l a b o r a l , f a m i l i a r o s o c i a l, o l a s c o n d i c i o n e s d e s a l u d ,
d e la p e r s o n a p r o c e s a d a ; s i co n e lla se g a r a n t i z a e n e l m is m o g r a d o e l n o r m a l d e s a ­
r r o llo d e l p ro c e s o .
2. E l j u e z p u e d e d i s p o n e r l a c e s a c ió n d e l a p r i s i ó n p r e v e n t i v a p o r l a c o m p a r e c e n c i a
r e s t r i c t i v a c o n v i g i l a n c i a e l e c t r ó n i c a p e r s o n a l , s i, a u n c u a n d o s u b s i s t a n lo s p r e s u ­
p u e s t o s d e l a r t í c u l o 2 6 8 , l a p e r s o n a p r o c e s a d a a c r e d i t a q u e t i e n e c o n d ic i o n e s d e
v i d a p e r s o n a l , l a b o r a l , f a m i l i a r o s o c i a l, o l a s c o n d i c i o n e s d e s a l u d , q u e p e r m i t e n
c o n c lu ir q u e co n e s ta m e d i d a se a s e g u r a l a f i n a l i d a d d e l p r o c e s o e n e l m is m o g r a d o .
3. E n a m b o s ca so s, e l j u e z i m p o n e l a s m e d i d a s r e s t r i c t i v a s d e l a r t í c u l o 2 8 8 , c o n j u n t a ­
m e n t e c o n l a s d is p o s ic i o n e s q u e r e g u l a n l a v i g i l a n c i a e l e c t r ó n i c a p e r s o n a l .

Concordancias:
CPP: arts. 286 al 292

T e o d o r ic o C l a u d io C r is t ó b a l T á m a r a

I. Evolución legislativa de la vigilancia electrónica personal

La vigilancia electrónica en nuestro país tuyo sus inicios mediante la Ley N° 29499,
pero, sin lugar a dudas, es mediante el Decreto Legislativo N° 1322, de fecha 6 de enero
de 2017, reglamentados inicialmente por el Decreto Supremo N ° 004-2017-JUS y el
Decreto Supremo N ° 008-2016-JUS, y luego por el Decreto Supremo N° 016-2017-JUS
y el Decreto Supremo N° 012-2020-JUS, vigentes a la fecha, que se especifica la regula­
ción de la vigilancia electrónica a nivel nacional; de ahí que, realizando una lectura de la
primera disposición complementaria final del mencionado decreto legislativo, se precisó
que su implementación se iniciaría con un plan piloto ejecutado en un distrito judicial de
Lima y en la provincia constitucional del Callao.

Del mismo modo, el Decreto Supremo N° 006-2018-JUS, del 15 de mayo de 2018,

aprueba el Calendario Oficial para la Implementación Progresiva de la Vigilancia Elec­
trónica Personal, ampliándose su aplicación a los distritos judiciales de Lima Sur, Lima
Norte, Lima Este, Callao y Ventanilla. De ese modo, el primer dispositivo electrónico ha
sido aplicado el 21 de julio del 2017, esto es, después de siete años después de la primera
ley de la materia.

También conviene mencionar lo pertinente a la Resolución Ministerial N° 0133-

2019-JUS, de fecha 5 de abril del 2019, que aprueba la denominada Directiva para nor­
mar el financiamiento de la vigilancia electrónica personal, cuyos alcances son de aplica­
ción obligatoria para todos los órganos y unidades orgánicas del Instituto Nacional Peni­
tenciario (INPE), que participan en el financiamiento de la vigilancia electrónica personal.

908 (*) Artículo incorporado por el arr. 4 del Decreto Legislativo N° 1514, publicado el 4-06-2020.
LA COMPARECENCIA ART. 287-A

La Corte Suprema de Justicia de la República, con fecha 10 de septiembre de 2019,

ha desarrollado el Acuerdo Plenario N° 02-2019/CJ-116, donde ha delineado la natura­
leza, las formalidades, los supuestos y las condiciones para la aplicación de la vigilancia
electrónica personal en el territorio nacional.

A raíz de la pandemia acaecida por el COVID-19 (coronavirus) a nivel mundial, el Gobierno

Central optó por promulgar una serie de medidas legislativas tendientes a prevenir la propaga­
ción de la citada enfermedad. Una de ellas es el Decreto Legislativo N° 1514, que efectúa una
serie de incorporaciones y modificatorias a diversos cuerpos legales de naturaleza sustantiva y
adjetiva. Así se incorpora el artículo 287-A al Código Procesal Penal (en adelante, CPP), deno­
minado: Comparecencia restrictiva con vigilancia electrónica personal.

II. Concepto de la vigilancia electrónica personal

En el plano nacional, San M artín Castro indica que “la vigilancia electrónica perso­
nal constituye tanto una medida de coerción procesal, cuanto un tipo de pena aplicable
por conversión, y un mecanismo de monitoreo -d e control para evitar el alejamiento del
reo a las pautas de resocialización en libertad- para los penados que obtienen los benefi­
cios penitenciarios de excarcelación: semi libertad y liberación condicional”(1).

De tal forma, la vigilancia electrónica personal constituye un mecanismo o dispositivo

tecnológico (electrónico)1(2) instalado en diversas partes del cuerpo de una persona (por lo
general en las piernas o brazos), cuyo objetivo es custodiar y verificar la ubicación espacio-
temporal de manera permanente (en un plazo delimitado) de la persona procesada o san­
cionada penalmente, para su desplazamiento en espacio reducido. Asimismo, es impuesto
por el órgano jurisdiccional competente (juez de investigación preparatoria o juez penal)
e implementado (financiamiento e instalación) por el órgano penitenciario respectivo.

III. Naturaleza jurídica de la vigilancia electrónica personal

La naturaleza de esta medida de vigilancia se desprende del artículo 1 del Decreto
Legislativo N° 1322, que establece que la vigilancia electrónica personal es entendida como
una alternativa de restricción en las medidas de coerción procesal, así como un tipo de pena
aplicable por conversión o como imposición en el otorgamiento de un beneficio peniten­
ciario. En ese sentido, se puede reputar a tal medida una triple naturaleza jurídica: como
pena (conversión de la pena privativa de libertad efectiva en un centro penitenciario), como
medida de restricción a la comparecencia (primordialmente en las prisiones preventivas) y
como beneficio penitenciario (alternativamente a los beneficios de semilibertad o libertad
condicional). Esto en plena concordancia con el Acuerdo Plenario N° 02-2019/CJ-116, el
cual indica que su aplicación se extiende al Derecho Penal material, al Derecho Procesal
Penal y al Derecho de Ejecución Penal (penitenciario, concretamente).

(1) SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio. (2020). Derecho Procesal Penal. Lecciones. 2a edición. Lima: Inpeccp-
Cenales, p. 707.
(2) Así también, se puede señalarse ejemplos tales como: emisores geográficos, sistema de alarmas, indicadores de
movimientos y vigilancia nocturna. ROXIN, Claus y SCHÜNEMANN, Bernd (2019). Derecho Procesal Penal.
Traducción de la 29a edición alemana. Buenos Aires: Didot, p. 454. 909
 ART. 287-A LAS MEDIDAS DE COERCION PROCESAL

Una explicación de la vigilancia electrónica personal, a partir de la concepción del

Derecho Penal material, debe ser entendida como aquella imposición de una consecuencia
jurídico penal (pena) por el menoscabo o puesta en peligro de un bien jurídico protegido,
donde la vigilancia electrónica personal juega un rol tendiente (desde una visión político
criminal) a la prevención general y especial, traducida en la resocialización, reeducación y
reintegración de la persona condenada a la sociedad.

También, desde el punto de vista del Derecho Procesal Penal y su relación a las medi­
das cautelares (medidas coercitivas personales), la vigilancia electrónica personal implica
un dispositivo o medida alternativa a la prisión preventiva que conlleva a su imposición
conjunta con una serie de restricciones y, por ende, su finalidad esencial es que el proce­
sado no deba ingresar a la cárcel como regla general, evitando estigmatizaciones o prejui­
cios sociales inútiles en la personalidad del investigado.

Asimismo, la vigilancia electrónica debe coadyuvar a disminuir el riesgo de fuga por

parte del imputado, pues como manifiesta Peña Cabrera Freyre, “[e]l radio de acción de
la medida de vigilancia electrónica personal se restringe a la meridiana criminalidad, sin
que se haya hecho distinción a la calidad del agente y a la naturaleza del delito (.. .)”(1).

Finalmente, desde la óptica del Derecho de Ejecución Penal (o penitenciario), la vigi­

lancia electrónica personal está dirigida a constituir un mecanismo de control para la per­
sona condenada que, de acuerdo a la normativa de ejecución penal, ha cumplido con ciertos
requisitos para ser acreedor a un beneficio penitenciario establecido por la ley. Los princi­
pales beneficios penitenciarios dentro de nuestro ordenamiento jurídico son la semiliber-
tad y la libertad condicional, entonces la medida de vigilancia electrónica está dirigida a
colaborar de manera eficaz al tratamiento progresivo de las exigencias de la individualiza­
ción de las penas, considerando diversos factores efectivos para la reeducación, resociali­
zación y reinserción del penado.

IV. Descripción legal del artículo 287-A del CPP

De acuerdo a la incorporación legal efectuada por el Decreto Legislativo N° 1514, el
artículo 287-A al CPP señala lo siguiente:

1. El juez puede imponer la m edida de comparecencia restrictiva convigilancia

electrónica, antes que la m edida de prisión preventiva, si de la valoración de
las condiciones de vida personal, laboral, fam iliar o social, o las condiciones
de salud, de la persona procesada; si con ella se garantiza en el m ism o grado
el norm al desarrollo del proceso

Teniendo en cuenta la naturaleza de la prisión preventiva como aquella medida coerci­

tiva más gravosa del ordenamiento jurídico penal, debe ser aplicada -e n pleno cumplimiento
del principio de legalidad procesal- bajo diversos presupuestos establecidos en el CPP; sin
embargo, la citada incorporación hace una prevalencia de la vigilancia electrónica sobre la*910

(1) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso (2016). Manual de Derecho Procesal Penal. 4a edición. Lima: Instituto
910 Pacífico, p. 552.
LA COMPARECENCIA ART. 287-A

prisión preventiva pese a que puedan concurrir los presupuestos para la aplicación de la pri­
sión provisional; en ese sentido, el juez de investigación preparatoria puede (es facultativo)
imponer comparecencia con restricciones conjuntamente con la vigilancia electrónica; asi­
mismo, el juez debe evaluar la vida personal del procesado (cualidades éticas y morales de
vida), circunstancias laborales (relaciones profesionales y de servicios remunerados), fami­
liares (relaciones generadas por el matrimonio, uniones de hecho, patria potestad, filiación,
entre otros) o social (circunstancias de representación o mandatos públicos), o las condicio­
nes de salud (estado físico y psicológico del individuo), todos estos tendientes a garantizar los
objetivos del proceso penal (presencia del imputado en el proceso, disminución del riesgo o
peligro procesal, y el cumplimiento de la futura y eventual pena).

2. El juez puede disponer la cesación de la prisión preventiva por

la comparecencia restrictiva con vigilancia electrónica personal, si, aun
cuando subsistan los presupuestos del articulo 2 6 8 , la persona procesada
acredita que tiene condiciones de vida personal, laboral, fam iliar o social, o
las condiciones de salud, que perm iten concluir que con esta m edida
se asegura la finalidad del proceso en el m ism o grado

Una vez concedida la prisión preventiva en contra de un individuo, este puede solicitar
la cesación y su sustitución por una medida de comparecencia con restricciones, debido a que
existen nuevos elementos de convicción que demuestren que no concurren los presupuestos
para que siga vigente la prisión preventiva; sin embargo, y al igual que el inciso anterior, a pesar
de subsistir los presupuestos contenidos en el artículo 268 (presupuestos materiales de la pri­
sión preventiva) del CPP, y de acuerdo a las condiciones de vida personal, laboral, familiar o
social, o condiciones de salud del investigado, con la finalidad de asegurar el normal desarro­
llo del proceso penal, el juez puede disponer el cese de la prisión preventiva y aplicar vigilancia
electrónica personal conjuntamente con la comparecencia restrictiva.

3. En ambos casos, el juez im pone las m edidas restrictivas del artículo 2 8 8 ,

conjuntam ente con las disposiciones que regulan
la vigilancia electrónica personal

El mencionado precepto legal hace referencia que ante los dos supuestos indicados deben
estar sujetos a las restricciones establecidas en el artículo 288 del CPP, tales como: i) la nece­
sidad del imputado de someterse al cuidado y vigilancia por parte de una persona o institu­
ción determinada, quien informará periódicamente en los plazos designados; ii) la obliga­
ción del imputado de no ausentarse de la localidad en la que reside, además de no concurrir
a determinados lugares o, en su caso, de presentarse ante la autoridad en los días que se esta­
blezcan en la resolución correspondiente; iii) la prohibición de comunicarse con personas
determinadas, siempre que no afecte el derecho de defensa; y, iv) la prestación de una cau­
ción económica, de acuerdo a las posibilidades del imputado o, en su defecto, dicha caución
podrá ser sustituida por una fianza personal idónea y suficiente.

V. Vigilancia electrónica frente a la prisión preventiva

La aplicación de la vigilancia electrónica debe ser concebida como un medio
alternativo a la prisión preventiva, pues optimiza la libertad del individuo frente a
ART. 287-A LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

los problemas generalizados de hacinamiento y sobrepoblación en los establecimien­

tos penitenciarios.

De ese modo, la vigilancia electrónica personal constituye una medida alternativa

de menor magnitud gravosa en comparación a la prisión preventiva (donde está en juego
la libertad del individuo); del mismo modo, dicho mecanismo también es una especie de
pena alternativa a la privación de la libertad locomotora o una medida asociada a un bene­
ficio penitenciario, cuyo propósito es monitorear y controlar a una persona sentenciada
penalmente (pena efectiva) dentro de un lugar determinado, ya sea su hogar o alguna ins­
titución encargada para tal fin.

Lo particular de la medida es que el individuo tiene restringido su tránsito a un espa­

cio delimitado (donde puede ejercer su libertad de desplazamiento). Esto teniendo en cuenta
el delito por el cual ha sido procesado o sentenciado la persona (ciertas condiciones -circuns­
tancias- que se evalúan caso por caso), cuya evaluación debe ser determinada por la autoridad
competente (juez de la causa). Por tal motivo, constituye una herramienta poderosa para medir
el grado de cumplimiento y readaptabilidad social de los procesados y sentenciados.

VI. Vigilancia electrónica y los procesos penales especiales

Existe la posibilidad de aplicación de la vigilancia electrónica en los procesos penales
especiales, un claro ejemplo es la terminación anticipada, en tanto, el segundo párrafo del
artículo 8.2. del reglamento (Decreto Supremo N° 004-2017-JUS) establece que la vigilan­
cia electrónica personal procede (...) dentro del proceso especial de terminación anticipada
o en la conclusión anticipada de juicio oral (...). Del mismo texto reglamentario, también
se puede verificar que, en una conclusión anticipada del juicio oral es aplicable la vigilancia
electrónica, lo que equivale a una conformidad procesal dentro del proceso común, esto,
puede ser de la pena y de la reparación civil o solamente de la primera de las mencionadas.

Ahora bien, otro proceso al cual puede circunscribirse la vigilancia electrónica per­
sonal, es el proceso especial de colaboración eficaz, así la Corte Suprema, en el Acuerdo
Plenario N° 02-2019/CJ-116, ha manifestado que: “En el proceso de colaboración eficaz,
mientras dure su tramitación, también permitiría la aplicación, como medida de coerción
personal, de la vigilancia personal. Es de tener presente que una de las fases más impor­
tantes de este proceso penal especial es la corroboración, de suerte que, durante su inte­
rregno, si se cumplen determinado - o todos- presupuestos y condiciones de imposición
de la vigilancia electrónica personal será posible hacer uso de ella”.

De tal forma, la vigilancia electrónica es perfectamente admisible en procesos espe­

ciales como la terminación anticipada y la colaboración eficaz, de acuerdo a los presupues­
tos desarrollados líneas anteriores.

§ 5 BIBLIOGRAFÍA
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso (2016). Manual de Derecho Procesal Penal. 4a edición. Lima: Instituto
Pacífico; ROXIN, Claus. y Schünemann, Bernd. (2019). Derecho Procesal Penal. Traducción de la 29a edi­
ción alemana. Buenos Aires: Didot; SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio. (2020). Derecho Procesal
Penal. Lecciones. 2a edición. Lima: Inpeccp-Cenales.
A rtícu lo 288.- L as restriccion es0,0
L a s r e s tr ic c io n e s q u e e l j u e z p u e d e im p o n e r so n la s s ig u ie n te s :
1. L a o b lig a c ió n d e s o m e te r s e a l c u id a d o y v ig i la n c i a d e u n a p e r s o n a o in s titu c ió n
d e t e r m i n a d a , q u i e n i n f o r m a r á p e r i ó d i c a m e n t e e n lo s p l a z o s d e s i g n a d o s .
2. L a o b lig a c ió n d e n o a u s e n ta r s e d e l a l o c a l id a d e n q u e r e s id e , d e n o c o n c u r r ir a
d e t e r m i n a d o s lu g a r e s , o d e p r e s e n t a r s e a l a a u t o r i d a d e n lo s d í a s q u e s e le f i j e n .
3. L a p r o h ib ic ió n d e c o m u n ic a r s e co n p e r s o n a s d e te r m i n a d a s , s ie m p r e q u e n o a fe c te
e l d erech o d e d e fe n sa .
4. L a p r e s t a c i ó n d e u n a c a u c ió n e c o n ó m i c a , s i l a s p o s i b i l i d a d e s d e l i m p u t a d o lo p e r ­
m ite n . L a c a u c ió n p o d r á s e r s u s tit u id a p o r u n a f i a n z a p e r s o n a l id ó n e a y s u f ic ie n te .
5. L a v ig i la n c i a e le c tr ó n ic a p e r s o n a l, d e c o n f o r m id a d a la le y d e la m a t e r i a y su
r e g la m e n to , la q u e se c u m p lir á d e la s ig u ie n te f o r m a :
a) L a e je c u c ió n s e r e a l i z a r á e n e l d o m i c i l i o o l u g a r q u e s e ñ a l e e l i m p u t a d o , a p a r ­
t i r d e l c u a l s e d e t e r m i n a r á s u r a d i o d e a c c ió n , i t i n e r a r i o d e d e s p l a z a m i e n t o y
tr á n s ito .
b) E l i m p u t a d o e s t a r á s u j e to a v i g i l a n c i a e l e c t r ó n i c a p e r s o n a l p a r a c u y o c u m p l i ­
m i e n t o e l j u e z f i j a r á l a s r e g l a s d e c o n d u c t a q u e p r e v é l a le y , a s í c o m o t o d a s
a q u e lla s re g la s q u e c o n s id e r e n n e c e s a r ia s a f i n d e a s e g u r a r la i d o n e i d a d d e l
m e c a n i s m o d e c o n tr o l.
c) E l i m p u ta d o q u e n o h a y a s id o a n t e r i o r m e n t e s u je to d e s e n te n c ia c o n d e n a to r ia
p o r d e l i t o d o lo s o p o d r á a c c e d e r a l a v i g i l a n c i a e l e c t r ó n i c a p e r s o n a l . S e d a r á
p r io r id a d a:
i. L os m a y o re s d e 65 a ñ o s.
ii. L o s q u e s u f r e n d e e n f e r m e d a d g r a v e , a c r e d i t a d a c o n p e r i c i a m é d i c o le g a l .
iii. L o s q u e a d o le z c a n d e d is c a p a c id a d f í s ic a o p e r m a n e n t e q u e a fe c te s e n s ib le ­
m e n te su c a p a c id a d d e d e s p la z a m ie n to .
iv . L a s m u je r e s g e s ta n te s d e n tr o d e l te r c e r tr im e s tr e d e l p r o c e s o d e g e s ta c ió n .
I g u a l t r a t a m i e n t o t e n d r á n d u r a n t e lo s d o c e m e s e s s i g u i e n t e s a l a s f e c h a d e
n a c im ie n to .
v. L a m a d r e q u e s e a c a b e z a d e f a m i l i a c o n h i j o m e n o r o c o n h ij o o c ó n y u g e
q u e s u f r a d e d is c a p a c id a d p e r m a n e n te , s ie m p r e y c u a n d o h a y a e s ta d o b a jo
su c u id a d o . E n a u s e n c ia d e e lla , e l p a d r e q u e se e n c u e n tr e e n la s m is m a s
c ir c u n s ta n c ia s te n d r á e l m is m o tr a ta m ie n to .
d) E l i m p u t a d o d e b e r á p r e v i a m e n t e a c r e d i t a r la s c o n d ic io n e s d e v i d a p e r s o n a l la b o r a l,
f a m i l i a r y s o c i a l c o n u n i n f o r m e s o c i a l y p e r i c i a p s ic o ló g ic a ( D E R O G A D O / * * * . *()

Concordancias:
CPP: arts. 273, 286, 287, 402 inc. 2, 411, 474 inc. 3.

(*) Texto vigente según modificatoria efectuada por la cuarta disposición complementaria modificatoria del
Decreto Legislativo N° 1229, publicado el 25-09-2015.
(**) Numeral 5 derogado por la segunda disposición complementaria derogatoria del Decreto Legislativo N° 1514,
publicado el 4-06-2020.
 ART. 288 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

A r s e n i o O r é G u a r d ia

El artículo 288 del Código Procesal Penal (en adelante CPP) prescribe las restric­
ciones que el juez puede decretar con ocasión de la comparecencia. De ahí que, en cum­
plimiento del principio de legalidad en materia de coerción personal, el juez se encuentre
impedido de decretar cualquier otra medida distinta de las establecidas taxativamente en
dicha disposición, evidentemente, sin perjuicio de las medidas que, en virtud del artículo
287, inciso 2, del CPP, está autorizado a ordenar con el objeto de “(••■) garantizar el cum­
plimiento de las restricciones impuestas al imputado”.

Otro aspecto destacable de la opción legislativa contenida en este artículo consiste en

la posibilidad que tiene el juez para modular el grado de la restricción, toda vez que este
se encuentra autorizado de imponer simultáneamente cualquiera de las medidas contem­
pladas en el mencionado artículo 288, siempre y cuando, evidentemente, ello sea propor­
cional al peligro procesal que se busca procurar. De ahí que, en efecto, sea imprescindible
el deber del juez de motivar su resolución judicial. Dicho esto, en lo sucesivo se hará refe­
rencia a cada una de las restricciones.

En primer lugar se encuentra: “[l]a obligación de someterse al cuidado y vigilancia

de una persona o institución determinada, quien informará periódicamente en los plazos
designados” (artículo 288, inciso 1, del CPP).

A decir de esta restricción, la obligación de cuidar y vigilar al procesado puede recaer

sobre una persona natural o una institución particular o pública. De ahí que dichos debe­
res puedan ser impuestos al padre, al hermano o al empleador del procesado (de tratarse de
personas determinadas), a las instituciones de beneficencia, de rehabilitación, entre otros
similares (de tratarse de instituciones particulares), o a la policía, a las instituciones de asis­
tencia social, entre otras entidades (de tratarse de instituciones públicas).

En cualquiera de estos casos se mantiene vigente la obligación de informar periódica­

mente a la judicatura acerca de la conducta que presenta el procesado. De otro lado, cabe
advertir que dicha disposición mantiene un vacío en cuanto a la responsabilidad en que
puede incurrir el encargado de cuidar o vigilar al procesado, por ejemplo, cuando, fuera de
los casos de encubrimiento, omite con cumplir sus obligaciones judicialmente impuestas.

Debido a ello, Gálvez Villegas entiende que sería de mucha utilidad la incorporación
de una disposición legal que reglamente las responsabilidades en que puede incurrir el encar­
gado de cuidar o vigilar al procesado(1), aspecto que comparto, sobre todo, dado el princi­
pio de legalidad por el cual se rige el régimen de las medidas de coerción procesal personal.

En segundo lugar, se encuentra: “[l]a obligación de no ausentarse de la localidad en

que reside, de no concurrir a determinados lugares, o de presentarse a la autoridad en los
días que se le fijen” (artículo 288, inciso 2, del CPP).

(1) GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino; RABANAL PALACIOS, William y CASTRO TRIGOSO, Hamilton
'14 (2009). El Código Procesal Penal. Comentarios descriptivos, explicativos y críticos. Lima: Jurista Editores, p. 578.
LA COMPARECENCIA ART. 288

Esta restricción comprende una obligación de no hacer, según la cual el procesado

debe evitar concurrir a determinados lugares, y dos obligaciones de hacer, según las cua­
les el procesado deberá mantenerse en la localidad en que reside o deberá presentarse a la
autoridad en los días que se le fijen.

En virtud de esta restricción, el juez puede impedir que el procesado: i) concurra a

determinadas reuniones, recintos o espectáculos; ii) visite determinados lugares (v. gr., el
lugar de comisión del delito); o, incluso, iii) permanezca en su propia residencia si, por
ejemplo, su cónyuge o algún miembro de su familia con quien convive es la víctima o per­
judicado del delito objeto de investigación. En cualquiera de los casos, dichas restriccio­
nes, al igual que las demás comentadas, deben regirse por el principio de necesidad y pro­
porcionalidad, pues, de lo contrario podrían devenir en arbitrarias.

Cabe indicar que estas obligaciones no tienen carácter absoluto, ya que, dependiendo
de las circunstancias, el juez puede autorizar que el procesado se movilice a otros lugares
por razones de salud, trabajo, estudios, familiares, entre otros motivos o que, en cualquier
caso, tales movilizaciones se produzcan previa comunicación recibida por la autorización
competente. La exigencia de cualquiera de ambas modalidades -contar con la aprobación
judicial o bastar con comunicarle a la autoridad competente de la decisión del imputado
de movilizarse- deberá ser precisada por el juez al momento de decretarse la restricción.

Finalmente, cabe indicar que la forma de controlar el cumplimiento de esta obliga­

ción consiste en imponer al acusado el deber de presentarse periódicamente (en la práctica,
cada quince o treinta días) ante la autoridad competente, por ejemplo, a través del control
biométrico (Resolución Administrativa N° 2Í3-2008-CE-PJ).

En tercer lugar, se encuentra “[l]a prohibición de comunicarse con personas determi­

nadas, siempre que no afecte el derecho de defensa”.

Con esta restricción se busca evitar que el procesado pueda influir en la declaración
que brinden ciertas personas, siempre y cuando ello no afecte el derecho de defensa. Así,
el imputado deberá evitar mantener comunicación con los testigos, víctimas, coprocesa­
dos o los familiares de cualquiera de ellos, siempre y cuando así lo precise el juez en aten­
ción al caso concreto, lo que implica, por ejemplo, que se deba individualizar previamente
a estos últimos.

Así las cosas, la ejecutabilidad de esta obligación, conforme ya lo señalamos, depende

de la precisión con que el juez haya formulado la restricción, de modo que evite formula­
ciones en las que, genéricamente, se prohíba al procesado de comunicarse con “todo aquel
que resultare responsable” o con “todos aquellos que presentan vínculo de afinidad o con­
sanguíneo, hasta el cuarto grado, con los testigos o la víctima”. Todo lo contrario, en la
resolución que impone esta restricción se debe individualizar a las personas respecto de las
cuales el procesado se encuentra impedido de comunicarse.

En el cuarto lugar está la siguiente restricción: “[l]a prestación de una caución eco­
nómica, si las posibilidades del imputado lo permiten. La caución podrá ser sustituida por
una fianza personal idónea y suficiente”.

91
ART. 288 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

La caución es una garantía impuesta judicialmente, a efectos de procurar el cumpli­

miento de las restricciones anteriormente expuestas®.

Ello se evidencia desde el momento en que la caución puede constituirse mediante:

i) la prestación de un juramento o promesa; ii) el depósito de dinero; o iii) el ofrecimiento
de una fianza(3). Los dos últimos supuestos se determinan en función de un monto econó­
mico establecido judicialmente, sobre la base de la naturaleza del delito, la condición eco­
nómica del procesado, su personalidad, los antecedentes del imputado, el modo de come­
ter el delito y la gravedad del daño, así como otras circunstancias que pudieron influir en
el mayor o menor interés del imputado para ponerse fuera del alcance de la autoridad fis­
cal o judicial. Sin perjuicio de ello, también se debe tener en cuenta que el monto estable­
cido no sea de imposible cumplimiento para el imputado, por lo que también debe tomarse
en cuenta su situación personal, su carencia de medios y las características del hecho atri­
buido (artículo 289, inciso 1, del CPP)(4).

§5 BIBLIOGRAFÍA
CREUS, Carlos (1996). Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Astrea; GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Ala­
dino; RABANAL PALACIOS, William y CASTRO TRIGOSO, Hamilton (2009). El Código Procesal Penal.
Comentarios descriptivos, explicativos y críticos, Lima: Jurista Editores; GARCIA RADA, Domingo (2009). Ins­
tituciones de Derecho Procesal Penal. 2a edición. Tomo II. Lima: Mercurio Peruano; LORENCES, Valentín
H. (2002). Excarcelación y exención de prisión. Buenos Aires: Universidad; MANZANARES SAMANIEGO,
José Luis (1976). “La caución penal”. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo 29. Recuperado
de: < http://dialnet.unirioja.es/servlet/ articulo?codigo=2789279>.

EÜa JURISPRUDENCIA
La naturaleza y modo de comisión del delito revisten el contenido apreciable del injusto, lo que conlleva a estimar
la personalidad del agente y forma convicción de que debe extremarse el asegurar el cumplimiento de las obligaciones
impuestas y las órdenes de la autoridad. Exp. N° 2008-01606-15-2301-JR-PE-l-Tacna.234

(2) MANZANARES SAMANIEGO, José Luis (1976). “La caución penal”. En: Anuario de Derecho Penal y
Ciencias Penales. Tomo 29. Recuperado de: < http://dialnet.unirioja.es/servlet/ articulo? codigo=2789279>-
En igual sentido, García Rada sostiene que la caución es la garantía que se ofrece para asegurar el
cumplimiento de una promesa pactada o convenida. GARCIA RADA, Domingo (2009). Instituciones de
Derecho Procesal Penal. 2a edición. Tomo II. Lima: Mercurio Peruano, p. 284.
(3) Por su parte, Creus considera que la caución también puede ser juratoria. CREUS, Carlos (1996). Derecho
Procesal Penal. Buenos Aires: Astrea, pp. 337-342. En la misma línea, LORENCES, Valentín H. (2002).
Excarcelación y exención de prisión. Buenos Aires: Universidad, pp. 634-636.
(4) Si bien el Código de Procedimientos Penales de 1940 y el Código Procesal Penal de 1991 no hacen ninguna
referencia a tales exigencias, entendemos que dichos criterios pueden aplicarse mutatis mutandi en virtud del
principio de necesidad y proporcionalidad que sustenta toda medida de coerción.
A rtícu lo 289.- L a cau ción
1. L a c a u c ió n c o n s is tir á e n u n a s u m a d e d in e r o q u e se f i j a r á e n c a n t i d a d s u f ic ie n te
p a r a a s e g u r a r q u e e l i m p u t a d o c u m p l a l a s o b li g a c io n e s i m p u e s t a s y l a s ó r d e n e s d e
la a u to r id a d .
L a c a l i d a d y c a n t i d a d d e la c a u c ió n se d e t e r m i n a r á te n ie n d o e n c u e n ta l a n a t u r a ­
le z a d e l d e lito , la c o n d ic ió n e c o n ó m ic a , p e r s o n a lid a d , a n te c e d e n te s d e l im p u ta d o , e l
m o d o d e c o m e te r e l d e lito y la g r a v e d a d d e l d a ñ o , a s í co m o la s d e m á s c ir c u n s ta n c ia s
q u e p u d ie r e n i n f l u i r e n e l m a y o r o m e n o r in te r é s d e e ste p a r a p o n e r s e f u e r a d e l
a lc a n c e d e la a u t o r i d a d f i s c a l o ju d i c ia l .
N o p o d r á im p o n e r s e u n a c a u c ió n d e im p o s ib le c u m p lim ie n to p a r a e l i m p u ta d o , e n
a te n c ió n a su s itu a c ió n p e r s o n a l, a su c a r e n c ia d e m e d io s y a la s c a r a c te r ís tic a s d e l
hech o a tr ib u id o .
2. L a c a u c ió n s e r á p e r s o n a l c u a n d o e l im p u ta d o d e p o s ita l a c a n t i d a d f i j a d a e n la
r e s o lu c ió n e n e l B a n c o d e l a N a c i ó n . S i e l i m p u t a d o c a r e c e d e s u f i c i e n t e s o l v e n c i a
e c o n ó m ic a o fr e c e r á f i a n z a p e r s o n a l e s c r ita d e u n a o m á s p e r s o n a s n a tu r a le s o j u r í ­
d ic a s , q u i e n e s a s u m i r á n s o l i d a r i a m e n t e c o n e l i m p u t a d o l a o b l i g a c i ó n d e p a g a r
l a s u m a q u e s e le h a y a f i j a d o . E l f i a d o r d e b e t e n e r c a p a c i d a d p a r a c o n t r a t a r y
a c r e d i ta r s o lv e n c ia s u fic ie n te .
3. L a c a u c i ó n s e r á r e a l c u a n d o e l i m p u t a d o c o n s t i t u y a d e p ó s i t o d e e f e c to p ú b l i c o o
v a lo r e s c o tiz a b le s u o to r g u e g a r a n t í a r e a l p o r la c a n t i d a d q u e e l j u e z d e te r m in e .
E s t a c a u c i ó n s o lo s e r á p r o c e d e n t e c u a n d o d e l a s c i r c u n s t a n c i a s d e l c a s o s u r g i e r a l a
i n e f i c a c i a d e l a s m o d a l i d a d e s d e l a s c a u c io n e s p r e c e d e n t e m e n t e e s t a b l e c i d a s y q u e ,
p o r la n a tu r a le z a e c o n ó m ic a d e l d e lito a tr ib u id o , se c o n fo r m e co m o la m á s a d e c u a d a .
4. C u a n d o e l i m p u t a d o s e a a b s u e l t o o s o b r e s e íd o , o s i e n d o c o n d e n a d o n o i n f r i n g e l a s
r e g l a s d e c o n d u c t a q u e l e f u e r o n i m p u e s t a s , l e s e r á d e v u e l t a l a c a u c i ó n c o n lo s r e s p e c ­
t i v o s i n t e r e s e s d e v e n g a d o s , o e n s u c a so , q u e d a r á s i n e f e c to l a g a r a n t í a p a t r i m o n i a l
c o n s titu id a y la f i a n z a p e r s o n a l o to r g a d a .

Concordancias:
CPP: arts. 285, 288 inc. 4, 290 inc.3, 318 inc.3, 479 inc.3.

E lky A lexander V il l e g a s P a iv a

I. Concepto y naturaleza
El Código Procesal Penal de 2004 (en adelante CPP) ha establecido la imposición
de una caución en los casos en que se dicte la medida de comparecencia con restricciones
(art. 296), así como al disponerse la cesación de la prisión preventiva (art. 283 concordante
con el art. 285.4). Igualmente, al imponer la comparecencia sujeta a vigilancia electrónica
(arts. 287.5 y 288.5 concordantes con la Ley de Vigilancia Electrónica, Decreto Legislativo
N° 1229), así como también en la detención domiciliaria (art. 290.6). Asimismo, se hace
referencia a esta figura en los supuestos de devolución de bienes incautados (art. 318.3.a)
y en el proceso especial de terminación anticipada (art. 479.3).

Ahora bien, se tiene que el CPP de 2004 menciona en el artículo 288.4 a la caución
como una restricción (autónoma) que se puede imponer cuando se establezca la medida
 ART. 289 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

de comparecencia con restricciones cuando las posibilidades del imputado lo permitan,

y a su vez el citado Código en su artículo 289.1 la regula como una garantía de cumpli­
miento de las restricciones impuestas en la comparecencia restrictiva.

Esta regulación, que resulta -e n palabras de Del Río Labarthe(1)- “curiosa”, pone en
evidencia la discusión en torno a determinar cuál es la naturaleza jurídica de la caución.
Esto es, si se trata de una medida restrictiva o, más bien, si se trata de una garantía de
cumplimiento de las medidas restrictivas.

Al respecto, consideramos que se trata de una garantía patrimonial otorgada para

garantizar el cumplimiento de las obligaciones procesales sometido a orden de compare­
cencia u otras medidas de coerción. Como señala Gálvez Villegas, al definir al instituto
en comento: “[L]a caución es la garantía patrimonial -real o personal- que otorga el pro­
cesado (o un tercero en caso de fianza), a favor de la administración de justicia -Tesoro
Público- con la finalidad de garantizar indirectamente el cumplimiento de las obligacio­
nes provenientes de su condición de tal, fundamentalmente la de comparecer ante la auto­
ridad competente cuando sea requerido, no evadir la acción de la justicia y someterse al
cumplimiento de la pena en caso de ser condenado”®.

Agrega el referido autor que, eventualmente, la caución garantiza -tam b ién - el cum­
plimiento de las obligaciones de carácter patrimonial, como cuando se solicita el desem­
bargo (levantamiento de embargo), o la sustitución de los bienes embargados al procesado
o tercero civil para garantizar el pago de la reparación civil a que hubiera lugar; en este
último caso solo es admitida la garantía real®.

Compartiendo la postura de considerar a la caución como una garantía, Del Río

Labarthe explica que las restricciones incorporadas por el artículo 288.2 (obligación de no
ausentarse de la localidad; de no acudir a determinados lugares, o de presentarse a la auto­
ridad), y por el artículo 288.3 (prohibición de comunicarse con personas determinadas),
pueden aplicarse de forma aislada o conjunta; no requieren la presencia de otra medida
específica para su adopción. La caución, en cambio, requiere precisamente que se fije por
lo menos alguna de esas restricciones, que son objeto a garantizar®.

Señala, además, que su condición de garantía explica la constitución de un fiador a

favor del imputado. No se puede aplicar a un tercero una medida cautelar sobre la base del
peligro procesal que representa el imputado -ello viola el principio de proporcionalidad-.
Un tercero solo puede contribuir al cumplimiento de las obligaciones a través de la cus­
todia o la prestación de una fianza. No es sujeto pasivo de la medida, solo asume la obli­
gación de garantizar su cumplimiento. Lo mismo ocurre en realidad con el imputado, el
depósito de la caución es una garantía del cumplimiento de sus obligaciones®.1234

(1) DEL RIO LABARTHE, Gonzalo (2016). Prisiónpreventiva y medidas alternativas. Lima: Instituto Pacífico, p. 379.
(2) GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino (2017). Medidas de coerción personales y reales en el proceso penal. Lima:
Ideas, p. 564.
(3) ídem.
(4) DEL RIO LABARTHE, Gonzalo (2016). Prisión preventiva y medidas alternativas. Ob. cit., p. 380.
L8 (5) Ibídem, p. 381.
LA COMPARECENCIA ART. 289

Finalmente, cabe indicar que con la caución, si bien en forma mediata se busca lograr
el aseguramiento de las obligaciones personales del imputado, lo que directamente se garan­
tiza o asegura es el cumplimiento de la obligación pecuniaria (subsidiaria) determinada
por el juez a cargo del imputado. Pues, el cumplimiento de las obligaciones personales
del procesado solo se podrá lograr a través de una medida coercitiva de carácter personal
y no patrimonial o económica como la caución. Pero claro, con la obligación económica
impuesta y con la garantía de cumplimiento (caución), indirectamente se busca condicio­
nar para que el imputado cumpla sus obligaciones personales y evite evadir la acción de
la justicia; apelando obviamente a la racionalidad económica del imputado, quien podrá
concluir que no le resulta eficiente, en términos económicos, evadir la acción de la justicia
porque ello significaría perder la caución económica®.

II. Tipos de caución en el proceso penal

En el Derecho Procesal Penal peruano la caución puede ser personal o real desde la
perspectiva de la forma de ejecución. Así, el instituto en referencia, respectivamente, puede
ejecutarse a través del depósito, o a través de una fianza personal, de una cierta cantidad
de dinero establecida judicialmente y a favor del Estado (art. 289.2 del CPP); y, residual­
mente, a través de la constitución en depósito de efecto público, valores cotizables o garan­
tía real por la cantidad que el juez haya determinado (art. 289.3 del CPP).

En cuanto a la caución personal, el empleo de la fianza es residual respecto de la posi­

bilidad otorgada al procesado para que él mismo pueda cumplir con la caución. El funda­
mento de ello se debe a que la procedencia de la fianza se encuentra supeditada a la posi­
bilidad o no que tiene el imputado para cubrir el monto establecido por el juez, ante el
eventual incumplimiento de alguna restricción®.

Mientras que la caución real se constituye mediante la afectación de los bienes pro­
pios o de terceros como garantía de cumplimiento de las demás restricciones. Este tipo de
caución procede cuando, de acuerdo a las circunstancias del caso, se advierte que la apli­
cación de la caución personal es ineficaz para la finalidad que se busca asegurar, además
de que, por la naturaleza económica del delito atribuido, la caución real sea la medida más
adecuada (art. 189.3 del CPP)(8).

III. Destino de los bienes afectados por caución

En caso de incumplir las reglas de conducta u obligaciones procesales impuestas,
entonces se ejecutará la caución afectándose en forma definitiva el bien sobre el que recayó
la caución.

Si lo que se otorgó fue una fianza, entonces se obligará al fiador a hacer efectivo el
monto de la obligación pecuniaria garantizada.678

(6) GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino (2017). Medidas de coerción personales y reales en elprocesopenal. Ob. cit.,
p. 565.
(7) ORE GUARDIA, Arsenio (2016). Derecho Procesal Penal peruano. Análisis y comentarios al Código Procesal Penal.
Tomo II. Lima: Gaceta Jurídica, p. 180.
(8) Ibídem, p. 181. 9]
 ART. 289 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

IV. Extinción de la caución

El inciso 4 del artículo 289 del CPP señala textualmente lo siguiente:

“Cuando el imputado sea absuelto o sobreseído, o siendo condenado no infringe las

reglas de conducta que le fueron impuestas, le será devuelta la caución con los res­
pectivos intereses devengados, o en su caso, quedará sin efecto la garantía patrimo­
nial constituida y la fianza personal otorgada”.

La redacción de este precepto legal no resulta la más feliz, por la ambigüedad de su

texto, lo que puede dar lugar a confusiones en torno a la interpretación de sus alcances.

En esa línea, se entiende que la devolución de la caución con sus respectivos intereses
devengados opera en dos situaciones: i) cuando el imputado sea absuelto o sobreseído, o ii)
siendo condenado no infringe las reglas de conducta que le fueron impuestas.

En otras palabras, si al imputado se le absuelve o el proceso seguido en su contra es

sobreseído, se le devolverá la caución, sin importar si infringió o no las reglas de conducta
que le fueron impuestas.

Ahora bien, por un lado, las denominadas “reglas de conducta” a que hace referencia
este apartado legal no son las “reglas de conducta” que se imponen cuando se emite una
sentencia con la ejecución de la pena suspendida o con reserva del fallo condenatorio. Las
medidas a las que se refiere el artículo 289.4 del CPP son, en puridad, las restricciones que
prevé el artículo 288 del mismo cuerpo normativo.

Y, por otro lado, no parece correcto que aun cuando infrinja las restricciones impues­
tas, se le deba devolver la caución, pues ello va en contra de la propia naturaleza de este
instituto que es garantizar precisamente el cumplimiento de las reglas procesales; si estas
son incumplidas, entonces debe operar la ejecución de la caución, al margen del resul­
tado del proceso.

Entonces, si se ha incumplido con las reglas procesales impuestas, no se devolverá la

caución o no quedarán sin efectos la garantía patrimonial o la fianza otorgada, sino que
se ejecutarán aun cuando el proceso fuera sobreseído, el imputado fuera absuelto o decla­
rado inocente.

De igual manera, si el sujeto fuera declarado culpable, pero no infringió las reglas
impuestas, entonces se le deberá devolver la caución, mientras que si las infringió, entonces
no procederá tal devolución, pues lo relevante no es el resultado del proceso sino el cumpli­
miento de las obligaciones procesales que hayan sido decretadas en el desarrollo del proceso.

Al respecto señala Gálvez Villegas: “El cumplimiento de sus obligaciones por parte
del procesado, no depende de si, al final, resulta responsable del delito o no; pues, puede
ser inocente de los cargos imputados, y sin embargo, no haber cumplido con sus obliga­
ciones procesales, en este caso de todas maneras se ejecutará la caución y perderá el bien
afectado con la misma; por el contrario, puede ser culpable y sin embargo haber cumplido

Í20
LA COMPARECENCIA ART. 289

sus obligaciones, en cuyo caso no se ejecutará la caución, liberándose automáticamente el

bien gravado (dinero) ”(9).

§5 B IB L IO G R A F ÍA

DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo (2016). Prisión preventiva y medidas alternativas. Lima: Instituto Pacífico.
GALVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino (2017). Medidas de coerción personales y reales en elproceso penal. Lima:
Ideas. ORE GUARDIA, Arsenio (2016). Derecho Procesal Penal peruano. Análisis y comentarios al Código Pro­
cesal Penal. Tomo II. Lima: Gaceta Jurídica.

(9) GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino (2017). Medidas de coerciónpersonales y reales en el proceso penal. Ob. cit.,
p. 573.
 Artículo 290.- Detención domiciliaria^
1. S e im p o n d r á d e te n c ió n d o m ic ilia r ia c u a n d o , p e s e a c o r r e s p o n d e r p r i s ió n p r e v e n tiv a ,
e l im p u ta d o :
a) E s m a y o r d e 65 a ñ o s d e e d a d ;
b) A d o le c e d e u n a e n f e r m e d a d g r a v e o in c u r a b le ;
c) S u fr e g r a v e in c a p a c id a d f ís ic a p e r m a n e n te q u e a fe c te s e n s ib le m e n te s u c a p a c id a d
d e d e s p la z a m ie n to ;
d) E s u n a m a d r e g e s ta n te .
2. E n to d o s lo s m o t i v o s p r e v i s t o s e n e l n u m e r a l a n t e r i o r , l a m e d i d a d e d e t e n c i ó n
d o m i c il ia r ia e s tá c o n d ic io n a d a a q u e e l p e lig r o d e f u g a o d e o b s ta c u liz a c ió n p u e d a
e v i t a r s e r a z o n a b l e m e n t e c o n s u im p o s i c i ó n .
3. L a d e t e n c i ó n d o m i c i l i a r i a d e b e c u m p l i r s e e n e l d o m i c i l i o d e l i m p u t a d o o e n o tr o q u e
e l j u e z d e s i g n e y s e a a d e c u a d o a esos e fe c to s , b a j o c u s t o d i a d e l a a u t o r i d a d p o l i c i a l
o d e u n a in s titu c ió n - p ú b l ic a o p r i v a d a - o d e te r c e r a p e r s o n a d e s ig n a d a p a r a t a l
e fe c to . E n e s t e s u p u e s to , e l j u e z p u e d e r e e m p l a z a r l a c u s t o d i a d e l a a u t o r i d a d p o l i c i a l
o d e u n a in s titu c ió n o d e te r c e r a p e r s o n a , p o r la m e d i d a d e v ig i la n c i a e le c tr ó n ic a
p e r s o n a l , d e c o n f o r m i d a d a l a l e y d e l a m a t e r i a y s u r e g l a m e n t o (**K
4. T a m b i é n p o d r á d is p o n e r s e la d e te n c ió n d o m i c i l i a r i a d e l im p u t a d o b a jo l a u t i l i z a ­
c ió n d e la v ig i la n c i a e le c tr ó n ic a p e r s o n a l, d e c o n f o r m id a d a l a le y d e l a m a t e r i a y
s u r e g l a m e n t o (D E R O G A D O )* * * * * .
5. C u a n d o s e a n e c e s a r io , s e i m p o n d r á l í m i t e s o p r o h i b i c i o n e s a l a f a c u l t a d d e l i m p u t a d o
d e c o m u n i c a r s e c o n p e r s o n a s d i v e r s a s d e a q u e l l a s q u e h a b i t a n c o n é l o q u e lo a s i s t e n .
6. E l c o n tr o l d e l a o b s e r v a n c ia d e la s o b lig a c io n e s im p u e s ta s c o r r e s p o n d e a l M in is te r io
P ú b lic o y a l a a u t o r i d a d p o li c ia l . S e p o d r á a c u m u l a r a l a d e te n c ió n d o m i c il ia r ia
u n a c a u c ió n .
7. E l p la z o d e d u r a c ió n d e d e te n c ió n d o m i c il ia r ia es e l m is m o q u e e l f i j a d o p a r a la
p r i s i ó n p r e v e n t i v a . R i g e , e n lo p e r t i n e n t e , lo d i s p u e s t o e n lo s a r t í c u l o s 2 1 5 a l 2 1 1 .
8. S i d e s a p a r e c e n lo s m o t i v o s d e d e t e n c i ó n d o m i c i l i a r i a e s t a b l e c i d o s e n lo s l i t e r a l e s
b) a l d ) d e l n u m e r a l 1 ), e l j u e z —p r e v i o i n f o r m e p e r i c i a l — d i s p o n d r á l a i n m e d i a t a
p r is ió n p r e v e n tiv a d e l im p u ta d o .

C oncordancias:
CPP: arts. 215 al 211.

S a n d r a M a r ib e l B r in g a s F l o r e s

I. Concepto
El artículo 290 del Código Procesal Penal (en adelante CPP) contempla la figura pro­
cesal de detención domiciliaria dentro del Título IV referida a la comparecencia. Y refirién­
dose a su procedencia, precisa que se impondrá esta medida restrictiva cuando corresponda

(*) Texto vigente según modificatoria efectuada por la cuarta disposición complementaria modificatoria del
Decreto Legislativo N° 1229, publicado el 25-09-2015.
(**) Texto vigente del numeral 3 según modificatoria efectuada por el art. 5 del Decreto Legislativo N° 1514,
publicado el 04-06-2020.
(***) Numeral 4 derogado por la segunda disposición complementaria derogatoria del Decreto Legislativo N° 1514,
922 publicado el 04-06-2020.
LA COMPARECENCIA ART. 290

la prisión preventiva, pero circunstancias particulares impiden su ejecución. Al ser una

medida de coerción procesal, exige que se tenga en cuenta lo prescrito por el artículo 253
del CPP, que obliga a considerar los diversos tratados, convenios y pactos sobre derechos
humanos, que contienen una serie de disposiciones destinadas a la protección de los dere­
chos humanos de una persona involucrada en la investigación de un delito o durante el
trámite de un proceso.

La detención domiciliaria es una medida cautelar personal y puede ser entendida de

dos formas: i) como una variante de la comparecencia, o como ii) un sustituto de la deten­
ción preventiva®; y consiste entonces en la restricción de la libertad locomotora de la per­
sona en el domicilio real, pero con la falta de rigurosidad del internamiento de un estable­
cimiento penitenciario -com o sí se presenta en el caso de la prisión preventiva- durante
la tramitación del proceso para obtener un resultado. Entonces, la detención domiciliaria
no puede considerarse como una medida cautelar autónoma®, pues sustituye a la prisión
preventiva cuando se presentan determinados supuestos materiales, y así debe entenderse
pues su cómputo será considerado en el cumplimiento de la pena.

La detención domiciliaria, como su nombre lo indica, se cumple en el domicilio

del imputado, lo que no excluye que pueda cumplirse en otro domicilio señalado por el
juez, con la vigilancia que considere necesaria. Al respecto, se puede revisar el inciso 3 del
artículo 290, donde se prescribe que la detención domiciliaria debe cumplirse en el domi­
cilio del imputado o en otro que el juez designe y sea adecuado a esos efectos, bajo custo­
dia de la autoridad policial o de una institución -pública o privada- o de tercera persona
designada para tal efecto. Además, agrega que el juez puede reemplazar la custodia de la
autoridad policial o de una institución o de tercera persona, por la medida de vigilancia
electrónica personal, de conformidad a la ley de la materia y su reglamento.

Cabe señalar que en pleno estado de emergencia sanitaria generado por el COVID-
19, mediante Decreto Legislativo N° 1514, publicado el 4 de junio de 2020, se adoptaron
medidas sustentadas en la prevención de contagios y el cuidado a la salud de la población.
De ahí que se hizo hincapié en la necesidad de la vigilancia electrónica personal como
medida alternativa frente al problema de hacinamiento en penales.

Siguiendo esta lógica, en lo que respecta a la detención domiciliaria, el artículo 290

sufre una modificación importante en cuanto al uso de la vigilancia electrónica personal,
regulada por el Decreto Legislativo N° 1322, cuando quien cumple detención domicilia­
ria se encuentre bajo la responsabilidad de la autoridad policial, tercera persona o insti­
tuciones públicas o privadas; orientándose, desde nuestra perspectiva, a proteger la salud
tanto de quien tiene la medida restrictiva, como de quien se encarga de su cumplimiento.

(1) DEFENSORÍ A DEL PUEBLO (2013). Detención domiciliaria y la libertadpersona. Informe de Adjuntía N° 010-
2013-DP/ADHPD.
(2) NEYRA FLORES, José Antonio (2015). Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo II. Lima: Idemsa, p. 203. 923
 ART. 290 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

II. Sobre los presupuestos materiales para su procedencia

Para el otorgamiento de detención domiciliaria, el CPP señala que en principio se
deben cumplir con los presupuestos de la prisión preventiva -n o olvidemos el carácter
alternativo de esta medida de coerción-, el cual significa que primero se tendrá que deter­
minar si concurren los presupuestos de la prisión preventiva, tales como i) la existencia de
fundados y graves elementos de convicción; ii) la sanción a imponerse sea superior a cua­
tro años de pena privativa de libertad; y, iii) el peligro de fuga y peligro de obstaculiza­
ción (artículo 268 del CPP).

Además, se deben considerar los dos presupuestos materiales adicionales que la Casa­
ción N° 626-2013-Moquegua ha señalado, tales como i) la proporcionalidad de la medida
y ii) la duración. Ello, en concordancia con el deber de motivar las resoluciones judicia­
les y requerimientos fiscales, tal como lo exige la Constitución Política en el artículo 139:
“Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (...) 5. La motivación escrita de
las resoluciones judiciales en todas las instancias (...)”. De allí que se exija lo propio para
el Ministerio Público, al señalarse en el artículo 203, inciso 2 del CPP que “los requeri­
mientos del Ministerio Público serán motivados y debidamente sustentados”. Este dispo­
sitivo legal es concordante con el artículo 253 del CPP, que señala en su inciso 2: “que la
restricción de un derecho fundamental requiere expresa autorización legal y se impondrá
con respeto del principio de proporcionalidad”.

Ahora bien, conforme al artículo 290, inciso 1, la detención domiciliaria está condi­
cionada además de lo ya señalado en el párrafo anterior, a que se presenten cuatro supues­
tos de hecho, relacionados con las características personales del procesado a saber: i) es
mayor de 65 años de edad; ii) adolece de una enfermedad grave o incurable; iii) sufre grave
incapacidad física permanente que afecte sensiblemente su capacidad de desplazamiento;
o iv) es una madre gestante. Aclarando que no deben ser concurrentes o copulativos, sino
que cada requisito es independiente del otro, tal como se ha señalado en el Expediente N°
1622-2016-HC/PJ Lima, “basta con tener uno de ellos, para hacerse acreedor de este dere­
cho”. No obstante, puede que se presenten de manera simultánea dos situaciones como,
por ejemplo, la condición etaria y la grave enfermedad.

Además, se precisa que cuando sea necesario se impondrán límites o prohibiciones

a la facultad del imputado de comunicarse con personas diversas de aquellas que habitan
con él o que lo asisten (a manera de reglas de conducta). Dándole al Ministerio Público y
a la autoridad policial el control de la observancia de estas obligaciones, permitiendo que
la detención domiciliaria se podrá acumular a la caución y que el plazo de duración es el
mismo que el fijado para la prisión preventiva.

Esto último, es importante en la medida que a efectos de que se imponga una pena
privativa de libertad -term inado el proceso- el condenado tenga derecho a que se des­
cuente lo que corresponda al tiempo que ha pasado privado de su libertad ya sea por pri­
sión preventiva o detención domiciliaria, de ser el caso.

Cabe señalar que atendiendo a que la detención domiciliaria se concede en el análisis

de las condiciones particulares del imputado, referidas principalmente a situaciones donde
se encuentra vulnerable por su edad, salud o discapacidad física vinculada con la afecta-
924 ción a su desplazamiento o gravidez, el artículo 290 también señala que de desaparecer
LA COMPARECENCIA ART. 290

la condición relacionada con la enfermedad grave o incurable o el estado de gestación, el

juez previo informe pericial dispondrá la inmediata prisión preventiva. Por lo que la deten­
ción domiciliaria se convierte en una medida de naturaleza relativa y temporal, salvo el
supuesto vinculado con la edad.

Consideramos importante resaltar que el otorgamiento de la detención domicilia­

ria obedece, sobre todo, a cuestiones humanitarias basadas en el principio de dignidad
humana contenida y sustentada en el peligro de fuga o el de obstaculización, que incluso
el imputado podría generar dada su avanzada edad (65 años), padeciendo una enferme­
dad grave, incapacidad física o se trata de una madre gestante.

Es importante señalar que el artículo 290, inciso 1, literal d) del CPP no discrimina,
pues no hace diferencia en cuanto a la nacionalidad del imputado, siendo irrelevante la
nacionalidad o procedencia del encausado, pues la propia disposición legal reconoce que
la detención domiciliaria puede llevarse a cabo no solo en el domicilio del imputado, lugar
donde debe encontrarse privada de su libertad, sino también en otro ambiente adecuado
que el juez designe, bajo custodia de la autoridad policial o de una institución -pública o
privada- o de tercera persona designada para tal efecto (inciso 3). Empero, un problema
real es la falta de establecimientos que, sin ser el domicilio del procesado, puedan brindar
las condiciones adecuadas para el cumplimiento de esta medida restrictiva de derechos®.

El fundamento legal de esta igualdad de trato está en el artículo 2, inciso 2 de la

Constitución Política, que prohíbe cualquier tipo de discriminación entre las personas, así
como también en el principio de universalidad de los derechos humanos. Entonces, para
aquellos y aquellas que imparten justicia, debe ser irrelevante la nacionalidad, situación
económica, grado de instrucción o ubicación geográfica donde se encuentra el domicilio.

III. El Tribunal Constitucional y su postura frente

a la detención domiciliaria
El Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia se ha referido a la detención
domiciliaria siempre en contraposición a la prisión preventiva. H a señalado, entonces, que
la detención domiciliaria y la prisión preventiva, por ejemplo, responden a medidas de dife­
rente naturaleza jurídica, en razón del distinto grado de incidencia que generan sobre la
libertad personal del individuo.

Así, ha señalado que “la detención domiciliaria y la prisión provisional se aseme­

jan por el objeto, es decir, en el hecho de que impiden que una persona se autodetermine
por su propia voluntad a fin de asegurar la eficacia en la administración de justicia. En
nuestra legislación, la detención domiciliaria se ha considerado dentro de las medidas de3

(3) Al respecto, se sugiere revisar -por ejemplo- el Informe de Adjuntía N° 010-2013-DP/ADHPD que en el
año 2013 recomendó, en referencia a la falta de infraestructura y condiciones para el cumplimiento de la
detención domiciliaria, que “[l}a tensión entre el aseguramiento de los fines del proceso y el respeto de los
derechos del ciudadano debe resolverse armonizando ambos intereses. En atención a esta premisa, podemos
señalar que luego de la supervisión efectuada a la Guardia de Prevención del Establecimiento Penitenciario
de Lurigancho, dicho ambiente no reúne las condiciones previstas por la ley para ejecutarse las medidas de
detención domiciliaria dispuestas por los órganos jurisdiccionales”. 925
 ART. 290 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

comparecencia, y es la más gravosa de todas” (fundamentos jurídicos 5 y 6 del Expediente

N° 05259-2005-HC/TC).

Dentro del Expediente N° 0731-2004-HC/TC, fundamento jurídico 7, el Tribunal

Constitucional ha señalado que: “la detención domiciliaria supone una intromisión a la
libertad menos gravosa, pues resulta una menor carga psicológica, debido a que no es lo
mismo permanecer por disposición judicial en el domicilio que en prisión, siendo menos
estigmatizante y evitando el ‘contagio criminal’ al que se expone con la entrada a un esta­
blecimiento penitenciario”.

La detención domiciliaria, en tanto restricciones a la libertad individual anterior a

la imposición de la pena, únicamente procede como medida cautelar cuando asegura un
eficiente desarrollo del proceso penal. Cabe señalar que aunque el artículo 290 materia
de comentario no establezca otras restricciones adicionales a las ya mencionadas, la Corte
Suprema ha revocado la prisión preventiva, cambiándola por detención domiciliaria y ade­
más ha fijado reglas de conducta para el procesado(4)56,lo cual se explica, en tanto, como se
indicó al inicio, esta figura procesal se encuentra dentro del rubro de la comparecencia.

IV. La detención domiciliaria y la especial consideración

a la mujer gestante
Considero importante detenernos a analizar el supuesto del literal d) referido a la mujer
gestante, pues abordar la problemática sobre la delincuencia femenina no es común; sin
embargo, el que se considere expresamente en la norma procesal a la mujer gestante cons­
tituye una mirada de género que nos conlleva a tener presente que las cárceles de nuestro
país también tienen población femenina internada a la espera de una sentencia. Esto nos
recuerda que el fenómeno delictivo es una realidad que se presenta sin distinción de sexo,
y por ello Solís Espinoza señala que: “El fenómeno delictivo es una realidad en la que par­
ticipan tanto hombres como mujeres”®.

Ahora bien, la Constitución Política del Perú de 1993 establece como núcleo y fun­
damento de la sociedad y del Estado a la persona humana y el respeto de su dignidad
(artículo 1). Por ello, hombres y mujeres se convierten en el centro de la imputación jurí­
dica que limita no solo la acción y el arbitrio de los demás, sino también el ámbito de la
ley como suprema expresión de la voluntad estatal®.

(4) Resulta importante precisar que en reciente pronunciamiento la Corte Suprema, a través de la Primera Sala
Penal de Apelaciones Nacional Permanente Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios, al
resolver la apelación en el marco del Expediente N° 00019-2018-13-5201-JR-PE-03, revocó la resolución de
primera instancia que declaró fundada la prisión preventiva contra el expresidente Pedro Pablo Kuczynski por
el plazo de 36 meses; y dispuso la detención domiciliaria por ese mismo plazo. Pero, además, dictó reglas de
conducta referidas básicamente a hechos que puedan perturbar el normal desarrollo de la investigación, como
la comunicación con sus coimputados, dar declaraciones, entre otros; y además dispuso que estas reglas de
conducta sean controladas por el Ministerio Público y la Policía Nacional del Perú, bajo responsabilidad.
(5) SOLIS ESPINOZA, Alejandro (2004). Criminología. Panorama contemporáneo. Tema criminología y criminalidad
femenina. Lima: Editores B y B, p. 303.
(6) MESIA RAMÍREZ, Carlos (2004). Derechos de la persona. Dogmática constitucional. Lima: Fondo Editorial del
926 Congreso de la República del Perú, p. 19.
LA COMPARECENCIA ART. 290

Considerar a la imputada gestante es importante pues no solo el artículo 290 del CPP
presenta la adopción de un especial enfoque de género en sus procedimientos. El resultado
es bueno, pues permite darle una perspectiva diferente y fundada en equidad al sistema
garantista que la norma procesal penal lleva como impronta.

De este modo, cuando el CPP alude en el literal d) a la madre gestante, comporta un sig­
nificativo cambio con el aún Código de Procedimientos Penales de 1940; y es acorde con las
exigencias internacionales de hacer que los sistemas procesales penales sean garantistas; y no se
exige más que el estado de gravidez; además de los requisitos aplicables para los otros supues­
tos, como son el peligro de fuga o de obstaculización. Estos dos últimos presupuestos que se
exigen para la prisión preventiva, además de la exigencia de que el Ministerio Público sustente
en su requerimiento la proporcionalidad de la medida, así como su duración.

En esta línea, la consideración del estado de gestación de la mujer gestante en el CPP

concreta el imperativo constitucional de respeto a la dignidad de la mujer y su estado de
gravidez. Dicha condición la coloca -fisiológicamente- como sujeto vulnerable ante la
aplicación de la ley penal. Reconociendo esto, por ejemplo, se proscribe tácitamente al fis­
cal que en contra de una mujer embarazada pueda solicitar al juez de la investigación pre­
paratoria el otorgamiento de prisión preventiva contemplado en el artículo 268 del CPP.
Así también se materializa lo prescrito por el artículo 253 del CPP, que obliga a tener en
cuenta el sistema convencional que protegen los derechos humanos(7).

A la par, se protege la vida, integridad moral, psíquica y física y el libre desarrollo y

bienestar de la mujer, de acuerdo con el artículo 2, inciso 1 de la Constitución Política.
En cuanto al concebido, este es un sujeto de derecho en todo cuanto le favorece y podrá
desarrollarse en mejores condiciones dentro del vientre de su madre, al haberse disminuido
ostensiblemente para esta la carga emocional de verse privada de su libertad. Al estar en
su domicilio o en todo caso en un ambiente apropiado para culminar su gestación, esto
favorecerá el desarrollo del concebido.

Se atiende así que las mujeres son especialmente vulnerables al ejercer sus derechos
como usuarias del sistema penal y más aún si se toma en cuenta que las mujeres procesadas
penalmente se encuentran en situación de mayor invisibilidad y/o vulnerabilidad cuando
están en conflicto con la ley.

B IB L IO G R A F ÍA

DEFENSORÍA DEL PUEBLO (2013). Detención domiciliaria y la libertad persona. Informe de Adjuntía N°
010-2013-DP/ADHPD] SOLÍS ESPINOZA, Alejandro (2004). Criminología. Panorama contemporáneo. Tema
criminología y criminalidadfemenina. Lima: Editores B y B; MESIA RAMIREZ, Carlos (2004). Derechos de
la persona. Dogmática constitucional. Lima: Fondo Editorial del Congreso de la República del Perú; NEYRA
FLORES, José Antonio (2015). Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo II. Lima: Idemsa.

(7) En esta línea, tenemos la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Convención Internacional sobre
Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, la Convención contra la Tortura y otros Tratos
o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer (Cedaw) y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar
la Violencia contra la Mujer “Convención de Belem do Para". 927
 Artículo 291.- Comparecencia simple
1. E l j u e z p r e s c in d ir á d e la s r e s tr ic c io n e s p r e v i s t a s e n e l a r tíc u lo 2 8 8 , c u a n d o e l h ech o
p u n i b l e d e n u n c i a d o e s t é p e n a d o c o n u n a s a n c i ó n l e v e o lo s a c t o s d e i n v e s t i g a c i ó n
a p o r t a d o s n o lo j u s t i f i q u e n .
2. L a i n f r a c c i ó n d e l a c o m p a r e c e n c i a , e n lo s c a so s e n q u e e l i m p u t a d o s e a c i t a d o p a r a
su d e c la r a c ió n o p a r a o tr a d ilig e n c ia , d e t e r m i n a r á l a o r d e n d e s e r c o n d u c id o c o m ­
p u ls iv a m e n te p o r la p o lic ía .

C oncordancia:
CPP: art. 288.

D ie g o A l o n s o D ía z P r e t e l

I. Naturaleza jurídica
En principio, debemos tener en cuenta que las medidas cautelares son en sí mismas
medidas coercitivas; no obstante, no toda medida coercitiva es una medida cautelar. Siendo
así, tenemos que revestirán el carácter de medida cautelar en la medida que sirvan para
salvaguardar los fines del proceso y vendrán a ser coercitivas en la medida que impliquen
una injerencia en los derechos fundamentales del procesado.

Bajo estas precisiones, debemos señalar que la comparecencia simple viene a ser una
medida coercitiva, conforme está regulada por nuestro ordenamiento procesal penal(1).
Asimismo, diversos autores consideran a esta institución como una medida cautelar®; sin
embargo, la comparecencia simple no constituye una medida cautelar, pues para ser con­
siderada como tal debe presentar algunas condiciones propias de las medidas cautelares.

En primer lugar, tenemos que no es una medida provisional, pues la comparecencia

simple se mantendrá mientras dure el proceso principal; asimismo, carece de dos caracte­
rísticas esenciales de las medidas cautelares de naturaleza procesal: la instrumentalidad y
la accesoriedad®. De igual forma, al ser dictada en algunos casos de manera obligatoria,
no cumple con un requisito esencial de toda medida cautelar: el principio de proporcio­
nalidad®, ya que al ser impuesta por obligación no existe un análisis de la proporcionali­
dad de la medida. Por último, la comparecencia simple tampoco cumple con el principio1234

(1) La comparecencia simple se encuentra regulada en el libro segundo referido a la “Actividad procesal”, en
la sección III denominada: “Las medidas de coerción procesal”, en el título IV referido a la comparecencia,
específicamente en los artículos 286 y 291 del Código Procesal Penal.
(2) Cfr. REYNA ALFARO, Luis (2015). Manual de Derecho Procesal Penal. Lima: Instituto Pacífico, p. 432; NEYRA
FLORES, José (2015). Tratado de Derecho Procesal Penal. Lima: Idemsa, p. 198; SÁNCHEZ VELARDE, Pablo
(2009). El nuevo proceso penal. Lima: Idemsa, p. 324; SAN MARTÍN CASTRO, César. (2015). Derecho Procesal
Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales.
(3) DEL RIO LABARTHE, Gonzalo (2016). Prisiónpreventiva y medidas alternativas. Lima: Instituto Pacífico, p. 351.
(4) Véase, artículo 253, inciso 2 del Código Procesal Penal: “La restricción de un derecho fundamental requiere
expresa autorización legal, y se impondrá con respeto al principio de proporcionalidad y siempre que, en la
928 medida y exigencia necesaria, existan suficientes elementos de convicción”.
LA COMPARECENCIA ART. 291

la medida. Por último, la comparecencia simple tampoco cumple con el principio de roga­
ción, el cual se refiere a que las medidas cautelares deberán ser solicitadas por las partes®.

Por lo expuesto, podemos concluir que la comparecencia simple no es una medida

cautelar, pues no cumple con las condiciones exigidas para ser considerada como tal; no
obstante, reviste la condición de una medida coercitiva al implicar una injerencia -a u n ­
que m ínim a- en el derecho a la libertad personal del imputado.

II. Condiciones
La comparecencia simple está regulada de manera negativa de tal forma que cuando
no se cumplan los requisitos necesarios para la aplicación de otras instituciones como la
prisión preventiva®, o la comparecencia con restricciones®, será obligatoria la aplicación
de la comparecencia simple. A continuación, describiremos las condiciones establecidas
en el artículo 291, inciso 1 del Código Procesal Penal (en adelante, CPP), para la aplica­
ción de esta medida:

1. Sanción leve

El inciso 1 del artículo 291 del CPP establece que se aplicará la comparecencia simple
cuando el hecho punible denunciado esté penado con una sanción leve, no obstante, ¿qué
debemos entender por sanción leve? Algunos autores -e n concordancia con lo prescrito
por el artículo 268 del C P P - refieren que deberá entenderse como sanción leve a aquella
sanción no mayor a cuatro años de pena privativa de la libertad.

Sin embargo, desde una interpretación sistemática del ordenamiento penal peruano,
deberá entenderse por sanción leve a la sanción no mayor a dos años de pena privativa de la
libertad, este razonamiento en virtud con lo prescrito por el artículo 68 del Código Penal, el
cual establece que: “El juez puede eximir de sanción, en los casos en que el delito esté pre­
visto en la ley con pena privativa de libertad no mayor de dos años (...)”; asimismo, según
lo prescrito por el artículo 52: “(...) el juez podrá convertir la pena privativa de libertad no
mayor de dos años en otra de multa (...)”, de estos artículos podemos notar que cuando
la sanción sea no mayor a dos años de pena privativa de la libertad, se podrá prescindir de
la privación de la libertad por otra alternativa menos restrictiva, por tanto, las sanciones
que tengan como pena máxima los dos años de pena privativa de la libertad, deberán ser
consideradas sanciones leves.

En consecuencia, cuando el delito investigado se castigue con una sanción leve,

deberá ser aplicada de manera obligatoria la comparecencia simple; asimismo, se aplicará567

(5) Véase, artículo 255 del Código Procesal Penal: “Las medidas establecidas en este Título, sin perjuicio de las
reconocidas a la policía y al fiscal, solo se impondrán por el juez a solicitud del fiscal ( . . (El resaltado es
nuestro).
(6) Artículo 286, inciso 1 del Código Procesal Penal: “El juez de la investigación preparatoria dictará mandato de
comparecencia simple si el fiscal no solicita prisión preventiva al término del plazo previsto en el artículo 266”.
(7) Artículo 291, inciso 1 del Código Procesal Penal: “El juez prescindirá de las restricciones previstas en el
artículo 288, cuando el hecho punible denunciado esté penado con una sanción leve o los actos de investigación
aportados no lo justifiquen”. 929
 ART. 291 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

esta medida cuando el delito investigado no se encuentre sancionado con una privación
de la libertad, esto en mérito a que el imputado no podrá sufrir durante el desarrollo del
proceso una afectación a sus derechos fundamentales mayor a la que se le aplicaría en una
sentencia firme, entonces, si lo que se pretende evitar es una afectación mayor a la que se
impondrá en la sentencia, debería realizarse una prognosis de la pena valorando las cir­
cunstancias personales del imputado, y demás características aplicables al caso particular®.

2. Actos de investigación que no justifiquen la comparecencia simple

Mediante esta condición debemos entender que el juez después de haber realizado
un análisis de las circunstancias presentes en la investigación llega a la conclusión que no
es necesaria la aplicación de una medida cautelar adicional, pues se entiende que no existe
peligro en la prosecución del proceso; es decir, cuando estamos ante la ausencia de un peli­
gro procesal el juez aplicará la comparecencia simple.

III. Carácter coercitivo de la medida

La obligación que reviste la comparecencia simple consistirá en comparecer ante la
autoridad judicial o fiscal las veces que el imputado sea llamado y siempre que su asisten­
cia sea indispensable, siendo esta la condición que convierte esta medida en coercitiva®,
pues existe una restricción de la libertad de tránsito del imputado, porque en determina­
dos supuestos debe acudir al llamado de la autoridad judicial o fiscal.

IV. Consecuencia de su incumplimiento

En el inciso 2 del artículo 291 del CPP se regula que el incumplimiento de la com­
parecencia simple determinará la orden de ser conducido compulsivamente por la policía;
sin embargo, la conducción compulsiva se puede dar incluso cuando no se haya dictado
el mandato de comparecencia simple(10). Lo mencionado se da por la sencilla razón de que
el proceso, por sí mismo, ya supone una medida coercitiva, es por eso que su puesta en
marcha reclama la concurrencia de elementos de convicción que acrediten la existencia del
hecho y la vinculación o participación del investigado con ese hecho.

^ BIBLIOGRAFÍA
DEL RIO LABARTHE, Gonzalo (2016). Prisión preventiva y medidas alternativas. Lima: Instituto Pacífico;
REYNA ALFARO, Luis (2015). Manual de Derecho Procesal Penal. Lima: Instituto Pacífico; NEYRA FLO­
RES, José (2015). Tratado de Derecho Procesal Penal. Lima: Idemsa; SÁNCHEZ VELARDE, Pablo (2009).
El nuevo proceso penal. Lima: Idemsa; SAN MARTÍN CASTRO, César. (2015). Derecho Procesal Penal. Lec­
ciones. Lima: Inpeccp-Cenales.

(8) DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. Ob. cit., p. 357.

(9) SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 474.
(10) A manera de ejemplo tenemos lo prescrito en el artículo 79, inciso 3 del Código Procesal Penal, el cual
prescribe: “El auto que declara la contumacia o ausencia ordenará la conducción compulsiva del imputado
(...)”. En el mismo sentido, el artículo 337, inciso 3 prescribe que: “El fiscal puede: a) disponer la concurrencia
930 del imputado (...) Su inasistencia injustificada determinará su conducción compulsiva”.
Artículo 292.- Notificaciones especiales^
E l m a n d a t o d e c o m p a r e c e n c ia y la s d e m á s r e s tr ic c io n e s im p u e s ta s s e r á n n o tif ic a d a s
a l im p u ta d o m e d i a n te c ita c ió n q u e le e n tr e g a r á e l s e c r e ta r io p o r in te r m e d io d e l a u x i ­
l i a r j u d i c i a l c o r r e s p o n d i e n t e , o l a d e j a r á e n s u d o m i c i l i o a p e r s o n a r e s p o n s a b l e q u e se
e n c a r g u e d e e n tr e g a r la , s in p e r ju ic io d e n o tific á r s e le p o r la v í a p o s ta l, a d ju n tá n d o s e a
lo s a u t o s c o n s t a n c i a r a z o n a d a d e t a l s i t u a c i ó n .
E l a u x i l i a r j u d i c i a l , a d e m á s , d e j a r á c o n s ta n c ia d e h a b e r s e in f o r m a d o d e l a id e n t if ic a ­
c ió n d e l p r o c e s a d o a q u i e n n o t i f i c ó o d e l a v e r i f i c a c i ó n d e s u d o m i c i l i o , s i e s t a b a a u s e n t e .

C oncordancia:
CPP.art. 127.

D ie g o A l o n s o D ía z P r e t e l

En primer lugar, debemos señalar que en el texto original del Código Procesal Penal
(en adelante, CPP) se establecía que el órgano encargado de realizar las notificaciones del
mandato de comparecencia y las demás restricciones era la Policía Nacional del Perú; sin
embargo, a partir del año 2007, mediante la Ley N° 28924 se precisó que el Poder Judi­
cial, el Tribunal. Constitucional, el Jurado Nacional de Elecciones y el Ministerio Público
ya no podrían disponer que los miembros de la Policía Nacional del Perú realicen las dili­
gencias de notificación que son propias de sus órganos competentes en dicha función.

Bajo esta precisión, debemos tener en cuenta que según el artículo 155 del Código
Procesal Civil: “El acto de la notificación tiene por objeto poner en conocimiento de los
interesados el contenido de las resoluciones judiciales ( . . Siendo así, las notificaciones
especiales reguladas en el artículo 292 del CPP tendrán por objeto dar a conocer al impu­
tado las restricciones que el juez le ha impuesto.

El artículo 292 del CPP, materia del presente comentario, regula dos supuestos de
notificación:

a) En primer lugar, tenemos que el mandato de comparecencia y las demás restric­

ciones impuestas se le notificarán al imputado mediante citación; en este caso,
el imputado luego de haber recibido la notificación tendrá que acudir a la ofi­
cina del secretario a fin de que este le informe de manera detallada sobre las res­
tricciones que se le hayan impuesto. Por esta razón, se debe preferir la citación,
en la medida que en este acto se podrá absolver todas las dudas que pueda tener
el imputado y, de la misma forma, se le podrá comunicar mejor las restricciones
impuestas.

b) En segundo lugar, cuando el secretario judicial no haya podido notificar perso­

nalmente el mandato de comparecencia y las demás restricciones impuestas al
imputado, la notificación se deberá realizar en el domicilio del imputado, en este(*)

(*) Texto vigente según modificatoria efectuada por el art. 5 de la Ley N° 28924, publicada el 8-12-2006.
931
 ART. 292 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

caso, la notificación podrá ser recibida por el mismo imputado o por alguna per­
sona que se encuentre en el domicilio y tenga la posibilidad de entregarle la reso­
lución judicial.

No obstante, la práctica judicial nos enseña que generalmente la notificación directa

se realiza solo cuando el imputado está presente en la audiencia de prisión preventiva y la
misma es declarada infundada, en este caso, la notificación de las restricciones es reali­
zada en este mismo acto. Por su parte, cuando la comparecencia con restricciones se inter­
pone de manera directa, generalmente, se notifica mediante cédula en el domicilio real
del imputado.

^ BIBLIOGRAFÍA
REYNA ALFARO, Luis (2015). Manual de Derecho Procesal Penal. Lima: Instituto Pacífico; NEYRA FLO­
RES, José (2015). Tratado de Derecho Procesal Penal. Lima: Idemsa; SÁNCHEZ VELARDE, Pablo (2009).
El nuevo proceso penal. Lima: Idemsa; SAN MARTÍN CASTRO, César. (2015). Derecho Procesal Penal. Lec­
ciones. Lima: Inpeccp-Cenales.

932
Artículo 292-A.- Comparecencia restrictiva para el Policía Nacional del
Perú(*)
S e im p o n d r á n la s r e s tr ic c io n e s p r e v i s t a s e n e l a r tíc u lo 2 8 8 a l P o lic ía N a c io n a l d e l P e r ú
q u e , e n c u m p lim ie n to d e su f u n c ió n c o n s titu c io n a l, h a c e u so d e su s a r m a s o m e d io s d e
d e f e n s a e n f o r m a r e g l a m e n t a r i a y c a u s e n l e s ió n o m u e r t e , q u e d a n d o p r o h i b i d o d i c t a r
m a n d a to d e d e te n c ió n p r e l i m i n a r j u d i c i a l y p r is ió n p r e v e n tiv a .

C oncordancias:
CPP: arts. 286 al 292.

E l k y A l e x a n d e r V il l e g a s Paiva

La redacción de esta norma podría hacer pensar a alguien que existe literalmente una
prohibición absoluta de imponer detención preliminar judicial y prisión preventiva a los
miembros de la Policía Nacional del Perú; sin embargo, como señala acertadamente García
Cavero: “[L]a incorporación del artículo 292-A del CPP tiene un efecto puramente sim­
bólico. Si uno lee esta nueva disposición procesal, podrá constatar que no establece una
prohibición absoluta de la detención preliminar o la prisión preventiva para miembros de
la PNP que estén siendo investigados por delitos cometidos en el ejercicio de su función.
Esta prohibición solo procede cuando el agente policial, en cumplimiento de su función
constitucional, haya causado la lesión o muerte de una persona por medio del uso de sus
armas o medios de defensa en forma reglamentaria. En consecuencia, si existen elementos
de convicción graves y fundados de que la muerte o lesión se produjo al margen de la fun­
ción policial o mediante un uso indebido de las armas, entonces no habrá ningún incon­
veniente para que el fiscal le requiera al juez una prisión preventiva y este la conceda, en
caso de darse, claro está, los otros requisitos del artículo 268 del CPP”*(1).

Lo que señala el profesor García Cavero resulta correcto, pues en puridad lo que hace
el reciente artículo 292-A del Código Procesal Penal (en adelante CPP) es normar algo que
ya está regulado por el ordenamiento jurídico; esto es, quien actúa conforme con los pará­
metros constitucionales, o aún más, quien actúa cumpliendo con la función que la Cons­
titución le asigna, y bajo estos supuestos se tiene que no realiza un comportamiento delic­
tivo, es más ni siquiera realiza un comportamiento ilícito, y si es así, entonces, en general
no puede ser sancionado por tal comportamiento, y si no puede ser sancionado, menos
podrán imponérsele medidas coercitivas o medidas cautelares que le priven de sus dere­
chos, en particular que le priven de su derecho a la libertad personal con la imposición de
una medida grave como lo es la prisión preventiva.

En el caso en concreto, el reciente artículo 292-A del CPP señala que no podrá
imponérsele detención preliminar judicial ni prisión preventiva al efectivo policial que en
cumplimiento de su función constitucional hace uso de sus armas o medios de defensa
en forma reglamentaria y causen lesión o muerte, esto, en buena cuenta, significa que el

(*) Artículo incorporado por el art. 4 de la Ley N° 31012, publicada el 28-03-2020.

(1) GARCÍA CAVERO, Percy (2020). “Entrevista sobre la Ley N° 31012 - Ley de Protección Policial”. En: Gaceta
Penal & Procesal Penal. Tomo 131. Lima: Gaceta Jurídica, p. 107. 933
ART. 292-A LAS MEDIDAS DE COERCION PROCESAL

efectivo policial obró en cumplimiento de su deber, el deber que le asigna la Constitución,

y si es así, entonces estaríamos ante la eximente de obrar en cumplimiento de un deber
o, en todo caso, la eximente del artículo 20, inciso 11 del Código Penal (artículo modifi­
cado por la Ley N° 31012 - Ley de Protección Policial). Es decir, se trata de una causa de
justificación, lo que implica, conforme hemos visto, que no proceda la imposición de la
prisión preventiva.

Entonces, con esto último, creo que se prueba lo necesario que resulta que en una
audiencia de prisión preventiva se pueda debatir la posible existencia de causas de atipici-
dad, causas de justificación, inculpabilidad o hasta de punibilidad.

Pues de no permitirse que en la audiencia de prisión preventiva se discutan tales cir­

cunstancias que hacen decaer la imputación penal o eliminar el reproche penal, se ten­
dría que el juez de la investigación preparatoria debe imponer prisión preventiva si consi­
dera que en un caso en concreto existe el peligro procesal, aun cuando posteriormente en
el proceso principal se acredite que el efectivo policial actúo en el ejercicio legítimo de su
deber, lo cual implica el sobreseimiento de la causa o su absolución en el supuesto de que
se haya llegado hasta la etapa del juicio oral.

Ahora bien, se debe insistir en que este nuevo artículo del CPP solo hace una decla­
ración de algo ya previsto por el ordenamiento jurídico, no implica que no se podrá
imponer prisión preventiva a un efectivo policial bajo ninguna circunstancia, es decir,
que aun cuando exista alta probabilidad de haber actuado fuera del marco constitucio­
nal o legal, no se le podrá imponer alguna medida cautelar personal, pues si así fuera
estaríamos ante una clara vulneración al principio de igualdad y, en cierto modo, coad­
yuvando con la im punidad de los agentes policiales que presuntamente hubieren come­
tido alguna actividad criminal.

Es por todo ello que insistimos en señalar que el artículo 292-A del CPP solo regula
un supuesto reconocido por la Constitución y las leyes infraconstitucionales, esto es, que
no se pueden imponer medidas cautelares que restrinjan a derechos contra personas que
han actuado conforme sus derechos constitucionales.

Lo que sí debe quedar claro, también, es que a ninguna persona que actúa conforme
a sus derechos constitucionales se le pueden imponer medidas que restrinjan sus derechos,
es decir, no solo a los efectivos policiales que actúan en el cumplimiento de su deber, sino
a cualquier ciudadano que actúa conforme a los parámetros constitucionales y legales.

Por otro lado, el mencionado artículo 292-A del CPP prescribe, también, que se
impondrán las restricciones previstas en el artículo 288 del mismo cuerpo legal, esto es, la
medida cautelar de comparecencia restringida al Policía Nacional del Perú que en cumpli­
miento de su función constitucional hace uso de sus armas o medios de defensa en forma
reglamentaria y causa lesión o muerte. Este aspecto tampoco resulta correcto, pues la acción
descrita del miembro de la Policía Nacional del Perú, como hemos dicho, se subsume den­
tro de una causa de justificación y, por lo tanto, resulta lícita, es decir, estamos ante un
supuesto no delictivo o, por lo menos, ha hecho decaer la fuerza de la imputación y, por lo
tanto, la restricción -e n caso de que el proceso penal siga en trámite hasta que se declare
la excepción de improcedencia de acción- debe ser mínima, pues ya no se cumpliría por
LA COMPARECENCIA ART. 292-A

falta de uno de los presupuestos [ f u m u s d e l i c t i c o m issí) para la imposición de una medida

cautelar, por lo que la opción sería la comparecencia simple.

^ BIBLIOGRAFÍA
GARCÍA CAVERO, Percy (2020). “Entrevista sobre la Ley N° 31012 - Ley de Protección Policial”. En:
Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 131. Lima: Gaceta Jurídica; VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander (2020).
Prisión preventiva. Fundamentos para el litigio en el sistema de audiencias. Lima: Gaceta Jurídica.

935
 TÍTULO V
LA INTERNACIÓN PREVENTIVA

Artículo 293.- Presupuestos

1. E l j u e z d e l a in v e s ti g a c ió n p r e p a r a t o r i a p o d r á o r d e n a r l a i n t e r n a c i ó n p r e v e n t i v a d e l
i m p u ta d o e n u n e s ta b le c im ie n to p s i q u iá t r ic o , p r e v i a c o m p r o b a c ió n , p o r d ic ta m e n
p e r i c ia l , d e q u e su fre u n a g r a v e a lte r a c ió n o in s u fic ie n c ia d e su s f a c u lta d e s m e n ­
t a l e s , q u e lo t o r n a n p e li g r o s o p a r a s í o p a r a te r c e r o s , c u a n d o m e d i e n lo s s i g u i e n t e s
p r e s u p u e s to s :
a) L a e x i s t e n c i a d e e l e m e n t o s d e c o n v ic c ió n s u f i c i e n t e s p a r a s o s te n e r , r a z o n a b l e ­
m e n te , q u e es a u to r d e u n hech o p u n i b l e o p a r t íc i p e e n é l y p r o b a b le m e n te s e r á
o b je t o d e u n a m e d i d a d e s e g u r i d a d d e i n t e r n a c i ó n .
b) L a e x is te n c ia d e u n a p r e s u n c ió n s u f ic ie n te d e q u e n o se s o m e te r á a l p r o c e d i­
m i e n t o u o b s t r u i r á u n a c to c o n c r e to d e i n v e s t i g a c i ó n . R i g e n a n á l o g a m e n t e lo s
a r tíc u lo s 2 6 9 y 2 7 0 .
2. S i s e e s t a b l e c e q u e e l i m p u t a d o e s t á i n c u r s o e n e l a r t í c u l o 2 0 , in c i s o d o s , d e l C ó d ig o
P e n a l , e l j u e z d e l a in v e s t i g a c i ó n p r e l i m i n a r i n f o r m a r á a l j u z g a d o p e n a l c o m p e t e n t e
p a r a d i c t a r l a d e c is ió n f i n a l s o b r e s u i n i m p u t a b i l i d a d e i n t e r n a c i ó n y lo p o n d r á a
s u d is p o s ic i ó n .

R i g e lo d i s p u e s t o e n lo s n u m e r a l e s 2 ) y 3 ) d e l a r t í c u l o 2 7 4 . N o s e r á n e c e s a r i a l a
c o n c u r r e n c i a d e l i m p u t a d o s i s u e s t a d o d e s a l u d n o lo p e r m i t e , p e r o e s o b l i g a t o r i a
la p r e s e n c ia d e su d e fe n so r. E l i m p u ta d o p o d r á s e r r e p r e s e n ta d o p o r u n f a m i l i a r .

C o n co rd a n cia s:
CPP: arts. 269, 270, 274 ines. 2 y 3; CP: art. 20 inc.2.

J o rg e Pér ez L ópez

I. Introducción
La internación preventiva es una medida especial de coerción personal que se encuen­
tra regulada en los artículos 293 y 294 del Código Procesal Penal (en adelante, CPP). En
lo esencial, implica el internamiento con carácter preventivo del procesado en un estable­
cimiento psiquiátrico para profundizar la investigación pericial de su estado de inimputa­
bilidad. Esta medida busca la protección del imputado (que requiere una atención cura­
tiva y tutelar), de la sociedad (al evitar que el agente siga cometiendo ilícitos) y del pro­
ceso penal (evitándose la fuga del investigado o la perturbación de la actividad probatoria).

En cuanto a la reacción frente al delito cometido, nuestro sistema penal ha optado

por el sistema vicarial, esto es, el agente puede hacerse merecedor de una pena, de una
medida de seguridad, o de ambas a la vez, aunque de manera sustitutiva(1). Esta opción*936

(1) Esta opción político-criminal constituye una garantía destinada a evitar la aplicación acumulativa de la
936 pena y de la medida de seguridad, salvo cuando el sentenciado se encuentra dentro de algún supuesto de
LA INTERNACION PREVENTIVA ART. 293

político-criminal encuentra su reflejo, en el plano procesal, en el reconocimiento -a l lado

de la prisión preventiva- del internamiento preventivo como una medida de coerción apli­
cable a los procesados con cierto grado de inimputabilidad*(2), sea esta permanente o tran­
sitoria, preexistente al proceso o que se haya manifestado en el trascurso del mismo. Esta
medida sería también aplicable a los procesados que se encuentren bajo un supuesto de
imputabilidad relativa o a un toxicómano o alcohólico imputable, siempre y cuando dicha
medida sea indispensable para cautelar los fines propios del proceso penal(3), de acuerdo
con el artículo 77 del Código Penal (en adelante, CP)(4).

El artículo 20, inciso 1, del CP recoge una serie de supuestos que dan lugar a un estado de
inimputabilidad: anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia o alteraciones en la per­
cepción, cuyo efecto sintomático es un juicio acerca de la afectación de la capacidad de interna­
ción normativa del agente o su posibilidad de determinarse conductualmente conforme a sen­
tido. Sin duda, son estos estados clínicos los que se deben tener en consideración a fin de pro­
ceder al internamiento preventivo. Las medidas aplicadas a los menores de edad, abarcados en
el artículo 20, inciso 2, del CP -quienes también son considerados inimputables- son de com­
petencia de los jueces de familia, aunque el juez de investigación preparatoria podría ordenar
alguna medida de coerción que no sea desproporcional ni vulneratoria de la integridad física y
psicológica del menor, como veremos más adelante.

La internación preventiva, como medida especial de coerción personal, debe estar

debidamente reglada, impidiéndose de esta manera su utilización como un mecanismo
de sustracción, tanto de la persecución penal como de la sanción punitiva propiamente
dicha, pues, en definitiva, no es lo mismo una estancia en prisión que un cómodo hospe­
daje en una clínica. Debe precisarse, entonces, que no basta con invocar la concurrencia
de los mencionados estados patológicos, sino que es necesario acreditarlos clínicamente de
forma fehaciente, y, para ello, el juzgador deberá servirse de los dictámenes médicos que le
deben proporcionar los peritos especialmente designados para tal fin(5).

II. Definición
El internamiento preventivo es una medida de coerción jurisdiccional de carácter cau­
telar o preventivo, mediante la cual se busca neutralizar el peligro que el procesado signi­
fica para sí mismo, para terceros o para la regular sustanciación del proceso penal debido
a un conjunto de circunstancias que afectan su capacidad cognoscitiva o volitiva.

inimputabilidad relativa, pues en dichos casos es posible que el juez pueda imponer la pena acompañada de
una medida de seguridad, por ejemplo, de carácter ambulatorio (artículo 76 del Código Penal).
(2) Dentro del concepto de inimputabilidad, excluimos los supuestos de inimputabilidad por minoría de edad (artículo
20, inciso 2, del Código Penal), pues su concurrencia tiene como efecto inmediato la pérdida de competencia del juez
penal y la inmediata remisión de la causa ante el juez o fiscal de familia (artículo 74 del Código Procesal Penal).
(3) ORÉ GUARDIA, Arsenio (2014). M a n u a l de Derecho Procesal Penal. L as medidas de coerción en el proceso penal.
Tomo II. Lima: Reforma, pp. 239-240.
(4) “Artículo 77 del Código Penal.- Aplicación de internación antes de la pena
Cuando se necesite aplicar una medida de internación a un imputable relativo, o a un toxicómano o alcohólico
imputable, el juez dispondrá que ella tenga lugar antes de la pena. El período de internación se computará
como tiempo de cumplimiento de la pena sin perjuicio que el juez pueda dar por extinguida la condena o
reducir su duración atendiendo al éxito del tratamiento”.
(5) Véase: PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl (2006). Exégesis d el nuevo Código Procesal Penal. Lima:
Rodhas, pp. 780-781.
 ART. 293 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

Esta medida se aplica a los imputados que adolecen de una de las causas de inimpu-
tabilidad diferentes a la minoría de edad (en el que el órgano jurisdiccional competente
es el juzgado de familia, como ya lo hemos indicado). Su efecto jurídico es la internación
en un nosocomio especializado mientras dure la patología o estado de inimputabilidad o
mientras sea necesario, de conformidad con los fines de la investigación. Debe entenderse
que habiéndose declarado judicialmente que el imputado sufre de enajenación mental, la
persecución penal no se paraliza, pero adquiere la estructura de un proceso de seguri­
dad, regulado en los artículos 456 a 458 del Código Procesal Penal (en adelante, CPP).

El hecho de que el imputado no esté en capacidad mental de participar activamente en

la dinámica de la prueba, no enerva la posibilidad de ejercer el procedimiento que corres­
ponda. En tal sentido, los presupuestos materiales que rigen para la prisión preventiva son
los mismos que deben concurrir para la medida de internación preventiva, pues, si bien
es manifiesta la enajenación mental del imputado, al ser el injusto cometido de mínima
gravedad, no habría necesidad de adoptar una medida de coerción de esta naturaleza(6).

III. Ambito de competencia

El internamiento preventivo se rige por el principio de jurisdiccionalidad, de ahí que
esta medida solo pueda ser ordenada por el juez de investigación preparatoria. Para su pro­
cedencia es necesaria que se haya comprobado con la pericia correspondiente que el proce­
sado sufre una grave alteración o insuficiencia de sus facultades mentales de comprender y
querer, y que dicho estado mental lo torna peligroso para sí o para terceros(7)89.

Llama la atención que el artículo 293, inciso 2, del CPP prescriba que, en los casos
de minoría de edad, el juez de investigación preliminar informará al juzgado penal com­
petente para dictar la decisión final sobre su inimputabilidad e internación, además de
ponerlo a su disposición. Este supuesto (minoría de edad) es un claro ejemplo de falta de
capacidad pasiva para actuar en el proceso penal, en virtud de la cual la causa debe remi­
tirse al juzgado de familia®, conforme se desprende del artículo 74, inciso 1, del CPP que,
textualmente, establece lo siguiente: “Cuando en el curso de una investigación preparato­
ria se establezca la minoría de edad del imputado, el fiscal o cualquiera de las partes soli­
citará al juez de la investigación preparatoria corte la secuela del proceso y ponga al ado­
lescente a disposición del fiscal de familia”®. Vale precisar que lo señalado no impide al
juez ordenar alguna medida de coerción que considere indispensable para cautelar, en este
caso, el proceso que se inicie a instancia del juez de familia; siempre y cuando dicha medida
no sea desproporcional ni vulneratoria de la integridad física y psicológica del menor(10).

(6) Ibídem, p. 782.

(7) Véase: PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto (2014). “El proceso de seguridad en el Código Procesal
Penal de 2004”. En: CLAROS GRANADOS, Alexander y CASTAÑEDA QUIROZ, Gonzalo (coords.).
Nuevo Código Procesal Penal comentado. Volumen 2. Lima: Ediciones Legales, p. 1642.
(8) En esta misma línea, GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino; RABANAL PALACIOS, William y CASTRO
TRIGOSO, Hamilton (2009). E l Código Procesal Penal. Comentarios descriptivos, explicativos y críticos. Lima:
Jurista Editores, p. 591.
(9) ídem.
938 (10) ORÉ GUARDIA, Arsenio. Ob. cit., p. 241.
LA INTERNACIÓN PREVENTIVA ART. 293

IV. Finalidad
El artículo 293, inciso 1, del CPP ha destacado la finalidad cautelar de la internación
preventiva, dejando en un segundo plano el fin preventivo de esta medida de coerción. Por
lo que con dicha opción político-criminal se pretendería reducir el ámbito de aplicación
de dicha medida a los fines estrictamente procesales011.

Sin embargo, la ejecución del internamiento preventivo se presenta como un supuesto

de adelantamiento de los efectos propios de la medida de seguridad. Su fundamento, en
líneas generales, es el de precaver el cumplimiento de la medida o pena (en el caso que se
determine que el imputado no es inimputable) que en el fallo se deducirá, por lo que no
será necesaria, si se anticipa que no habrá lugar a imponer medida alguna. Respecto a lo
mencionado, Maier precisa que la internación provisional escapa en sentido propio de la
categoría de las medidas cautelares, pues no tiene como fundamento el proteger los fines
que persigue el procedimiento y su efectiva realización, sino que, en virtud de la peligrosi­
dad presunta del imputado, adelante una medida de seguridad y corrección que debe esta­
blecerse en el fallo una vez averiguados y debatidos sus presupuestos021031.

El internamiento preventivo no solo tiene por fin asegurar una eficaz actividad pro­
batoria, sino también detenta un factor criminógeno, esto es, de incidencia neutralizante.
Por consiguiente, esta medida de coerción busca proteger a la sociedad ante un agente evi­
dentemente peligroso. Ante este estado de cosas, se desprende que esta medida oculta una
intención que trasciende los fines que legitiman la imposición de una medida de coerción
personal. Se supone que estamos ante un agente presuntamente inocente, cuya situación
jurídica aún no se ha esclarecido. Vendría a constituirse, entonces, en una medida preven­
tiva inocuizadora, propia de una caracterización positivista, donde la reacción jurídico-
penal se determina por conceptos subjetivos y probabilísticos como el factor “peligrosidad”.
Dicho de otro modo, los fines del internamiento preventivo no tienen que ver exclusiva­
mente con el objeto del proceso penal y con una r a tio de consideración humanista, sino
que refleja en la perspectiva político-criminal del legislador una necesidad defensiva de
la sociedad. Percepción asegurativa, que, si en el caso de la medida de seguridad es fuer­
temente cuestionada, más aún lo será en el caso de una medida de coerción personal041.

Como su misma denominación lo indica, la internación precautelar tiene un defi­

nido carácter preventivo y provisorio. Calderón Cadavid nos enseña que de acuerdo con
las comprobaciones del sumario o de la causa se pronostica que en último término no será
menester acudir a sanción alguna, la reclusión preventiva resultaría inane, la medida care­
cería de sentido051. Vélez Mariconde y Clariá Olmedo señalan que “el principio de inocencia
suministra al legislador el verdadero fundamento y el carácter de toda restricción a la libertad
del imputado: si este es inocente hasta que una sentencia firme declara su culpabilidad, su liber­
tad solo puede ser restringida a título de cautela o como medida de seguridad, solo cuando sea12345

(11) Ibídem, p. 242.

(12) MAIER, Julio B. J. (1978). L a ordenanza procesal p en a l alem ana. Su comentario y comparación con los sistemas de
Buenos Aires: Depalma, p. 314.
enjuiciamiento p en a l argentinos.
(13) SAN MARTÍN CASTRO, César (2017). Derecho Procesal Penal peruano. Estudios. Lima: Gaceta Jurídica, p. 160.
(14) Véase: PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ob. cit., p. 782.
(15) Véase: CALDERÓN CADAVID, Leonel (1996). L a in im putabilidad en el Derecho P enal y en el procedimiento.
Santa Fe de Bogotá: Temis, p. 132. 939
 ART. 293 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

indispensable para asegurar la actuación efectiva de la ley penal. El Estado no tiene otro título
jurídico para restringir el derecho subjetivo de la libertad personal. Por la misma razón antes
señalada, esta medida cautelar solo se concibe cuando el delito que se imputa está reprimido con
pena privativa de la libertad. Es elemental. En caso contrario no se puede encarcelar a una per­
sona a título de cautela, pues la prisión preventiva no tendría entonces fundamento alguno”{16).

Es preciso indicar que la libertad debe otorgarse al afectado por un trastorno mental
permanente o transitorio o al inmaduro psicológico en cualquier momento, si el médico
lo estima pertinente. En tales casos esa libertad es vigilada y revocable. De este modo, el
internamiento preventivo, como medida de coerción, constituye un mecanismo que mate­
rializa el principio de proporcionalidad, ya que la prisión preventiva, la detención domici­
liaria o la comparecencia restringida -para los que padecen de alguna anomalía psíquica-
suponen afectaciones no necesariamente idóneas o proporcionales para la neutralización
provisional de la peligrosidad del agente. En el caso de la prisión preventiva, porque su
ejecución puede agravar el estado en el que se encuentra el procesado, debido a los efectos
propios del ingreso en un establecimiento penal que la ejecución de esta medida de coer­
ción supone; en el caso de la detención domiciliaria y la comparecencia restringida, por­
que las obligaciones o reglas que se desprenden de su aplicación -p o r la especial condición
del agente- no serán mayormente observadas16(17)18.

La racionalidad del sistema penal en su conjunto apunta a que las consecuencias jurí­
dicas del Derecho material, así como las medidas de coerción personal preventivas, sean
acordes a las características psicofísicas del condenado o del imputado. Consecuentemente,
si la pena presupone un autor penalmente responsable, la prisión provisional admite por su
parte un imputado también penalmente responsable en términos estrictos de culpabilidad118’.

V. Presupuestos materiales
Los requisitos legales que deben observarse para la aplicación de esta medida, como
ya hemos indicado, son similares a los requeridos para la medida coercitiva personal de
prisión preventiva (artículo 268 del CPP(19)). El juez de investigación preparatoria podrá
ordenar la internación preventiva del imputado en un establecimiento psiquiátrico, previa
comprobación, por dictamen pericial, de que sufre una grave alteración o insuficiencia de
sus facultades mentales, que lo tornan peligroso para sí o para terceros, cuando medien el
f u m u s co m issi d e li c ti (artículo 293, inciso 1, literal a), del CPP) y el peligro procesal (artículo
293, inciso 1, literal b), del CPP)(20).

1. Fumus comissi delicti (artículo 293, inciso 1, literal a), del CPP)

El artículo 293, inciso 1, literal a), del CPP señala como presupuesto de la inter­
nación preventiva “la existencia de elementos de convicción suficientes para sostener,

(16) CLARIÁ OLMEDO, Jorge A. y VÉLEZ MARICONDE, Alfredo (1993). “Uniformidad fundamental de
la legislación procesal de América Latina”. En: Revista Temas de Derecho Penal colombiano. N° 9- Medellín:
Colección Pequeño Foro, pp. 62-63.
(17) ORÉ GUARDIA, Arsenio. Ob. cit., p. 240.
(18) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ob. cit., p. 780.
(19) Tal como lo indica PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto. Ob. cit., p. 1643.
940 (20) Véase: PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ob. cit., pp. 782-783.
LA INTERNACION PREVENTIVA ART. 293

razonablemente, que el imputado es autor de un hecho punible o partícipe en él y proba­

blemente será objeto de una medida de seguridad de internación”.

Esto quiere decir que se podría inferir, sobre la base de elementos o indicios de con­
vicción, que existe una relación relevante del procesado con el hecho punible, es decir, que,
de tales medios, el órgano jurisdiccional competente razonablemente asuma que el impu­
tado es el posible autor o partícipe del hecho delictivo que se le atribuye y que resulta pro­
bable la aplicación a este de una medida de seguridad de internación.

La procedencia del internamiento preventivo no exige el concurso de graves y fun­

dados elementos de convicción, sino que estos sean suficientes para sostener, razonable­
mente, que el procesado es autor de un hecho punible (o partícipe en él) y que puede ser
objeto de una medida de seguridad013. En esta línea, a efectos de decidir que el justiciable
sea sometido a una medida de seguridad, el juez deberá ponderar la suficiencia de elemen­
tos de convicción (en particular, el dictamen pericial psiquiátrico) que acrediten, en grado
de probabilidad, el estado de inimputabilidad en que se encuentra21202324. Esto quiere decir
que, si el procesado tiene una anomalía psíquica de entidad relevante, cuya afectación sig­
nifica una incapacidad completa de discernimiento, se trataría entonces de un inimputa­
ble en estado completo de irresponsabilidad penal.

Para poder aplicarse la medida de seguridad de internamiento debe haberse come­

tido un injusto penal grave que mereciese una pena privativa de libertad -com o sanción
en abstracto-, y la concurrencia del peligro de que el agente pueda cometer delitos consi­
derablemente “graves”033.

2. Peligro procesal (artículo 293, inciso 1, literal b) del CPP)

El artículo 293, inciso 1, literal b), del CPP señala que la existencia de una presunción
suficiente de que el procesado no se someterá al procedimiento u obstruirá un acto con­
creto de investigación. Rigen análogamente los artículos 269 y 270 del Código adjetivo043.

(21) ORÉ GUARDIA, Arsenio. Ob. cit., p. 243.

(22) Ibídem, pp. 243-244.
(23) Véase: PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ob. cit., p. 783.
(24) “Artículo 269 del Código Procesal Penal.- Peligro de fuga
Para calificar el peligro de fuga, el juez tendrá en cuenta:
1. El arraigo en el país del imputado, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia
y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2. La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento;
3. La magnitud del daño causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo;
4. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida
que indique su voluntad de someterse a la persecución penal; y
5. La pertenencia del imputado a una organización criminal o su reintegración a las mismas”.
“Artículo 270 del Código Procesal Penal.- Peligro de obstaculización
Para calificar el peligro de obstaculización se tendrá en cuenta el riesgo razonable de que el imputado:
1. Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de prueba.
2. Influirá para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o
reticente.
3- Inducirá a otros a realizar tales comportamientos”. 941
 ART. 293 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

Esto quiere decir que se debe advertir la presencia de un riesgo procesal trascendente
que haría necesaria la medida de internación preventiva para poder controlarlo. La ley pro­
cesal alude a una presunción suficiente de que el imputado no se someterá al procedimiento
o que pueda obstaculizar u obstruir un acto concreto de la investigación. Dicha presunción
puede construirse sobre la base del “peligro de fuga” y el de “obstaculización de la activi­
dad probatoria”, es decir, sobre indicadores objetivables que aluden a factores relativos al
arraigo del imputado, a la sanción penal probable o conminada, así como a opciones de
afectar la actividad probatoria. Tal como lo sostiene Peña Cabrera Freyre, deben revelarse
en la conducta del imputado-enajenado un peligro de fuga y una posibilidad obstruccio­
nista de someterse a la persecución penal. Mas debe precisarse que estos juicios de valor no
pueden dejar de considerar que se trata de un incapaz de discernimiento, lo que de cierta
forma relativiza la posibilidad de que el imputado puede adoptar dicha conducta procesal(25).

Resulta indispensable, a fin de respetar el principio democrático de la interdicción de

la arbitrariedad, la presencia ¿ .d f u m u s b o n i in r is , o sea, de la atribución razonada de comi­
sión de un hecho punible de determinada entidad; y, en tanto se trata, en puridad, como
apunta Barona Vilar, de una medida o alternativa a la detención judicial(26), resulta indis­
pensable unir a la concurrencia de los motivos de detención (esencialmente peligrosismo
procesal) las exigencias de la seguridad pública. En este último caso, aclara la mencionada
autora, que “no se procura garantizar el proceso y sus fines, sino que juega la sociedad el
papel fundamental para el decreto de tal medida”(27).

VI. Procedimiento
El CPP ha precisado que el incidente de internación preventiva se inicia solo a pedido
del fiscal. Lo afirmado se deriva de una interpretación sistemática de los artículos 293 in
f i n e y de los incisos 2 y 3 del artículo 274, en virtud de los cuales se colige que el incidente
se inicia luego de interpuesto el requerimiento fiscal(28) y que el juez deberá emitir la reso­
lución que corresponda, previa realización de una audiencia dentro del tercer día de pre­
sentado el requerimiento. Esta se llevará a cabo con la asistencia del Ministerio Público, no
será necesaria la concurrencia del imputado -quien podrá ser representado por un fami­
liar- si su estado de salud no lo permite, pero es obligatoria la presencia de su abogado
defensor. Una vez escuchados a los asistentes y a la vista de los autos, el juez decidirá en
ese mismo acto o dentro de las 72 horas siguientes, bajo responsabilidad. Contra la deci­
sión que resuelve el incidente de internación preventiva procede recurso de apelación, por
lo que la tramitación en segundo grado solo puede iniciarse a pedido de parte.

La internación preventiva presupone necesariamente un agente con una incapacidad

de discernimiento absoluto, por lo que tratándose de inimputables relativos, la medida de
coerción aplicable será la prisión preventiva. Agudelo Betancur estima que en cualquier
etapa del proceso en que aparezca demostrada la presencia de un trastorno mental tran­
sitorio del cual no surgieron secuelas, debe proferirse cesación de procedimiento. Aduce,

(25) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ob. cit., p. 783.

(26) BARONA VILAR, Silvia (1988). Prisión provisional y medidas alternativas. Barcelona: Bosch, p. 237.
(27) Ibídem, p. 242.
942 (28) ORÉ GUARDIA, Arsenio. Ob. cit., p. 244.
LA INTERNACIÓN PREVENTIVA ART. 293

entre otras razones, que la procedencia de las premisas de justificación y de inculpabilidad

respecto del inmaduro psicológico y del trastornado, no comporta necesariamente que la
actuación deba continuar hasta el fallo para darse así oportunidad de comprobarlas, pues la
inimputabilidad constituye un fenómeno derivado y residual que solo se aplica en ausencia
de las causales excluyentes de responsabilidad que se han enunciado con anterioridad09'.

El dictamen psiquiátrico realizado al imputado debe ser apreciado por el juez tomando
en cuenta criterios objetivos como la firmeza, concreción y solidez de los fundamentos en
los cuales se basa y un factor subjetivo, la idoneidad de los peritos, amén de que debe con­
trastarlo con los demás elementos de persuasión existentes en el proceso.

El primer párrafo del artículo 293, inciso 2 del CPP señala que: “Si se establece que
el imputado está incurso en el artículo 20, inciso 2 del Código Penal, el juez de investiga­
ción preliminar informará al juzgado penal competente para dictar la decisión final sobre
su inimputabilidad e internación y lo pondrá a su disposición”. Vemos que el legislador ha
incurrido en error material en la ley al considerar la condición de un imputado conforme
al artículo 20, inciso 2 del CP (inimputabilidad por minoría de edad), mezclándolo con
medidas aplicables solo a procesados adultos en quienes concurren causales psicobiológi-
cas de inimputabilidad. Es más, se alude también a un juez de la investigación preliminar,
el cual conforme a la estructura del sistema judicial penal que propone el CPP no existe
(artículo 16 del CPP)29(30).

De acuerdo con el artículo 75, inciso 1 del CPP, “cuando exista fundada razón para
considerar el estado de inimputabilidad del procesado al momento de los hechos, el juez
de investigación preparatoria o el juez penal, colegiado o unipersonal, según el estado de
la causa, dispondrá, de oficio o a pedido de parte, la práctica de un examen por un perito
especializado”. En su inciso 2 señala que: “Recibido el informe pericial, previa audiencia,
con intervención de las partes y del perito, si el juez considera que existen indicios suficien­
tes para estimar acreditado el estado de inimputabilidad del procesado, dictará la resolu­
ción correspondiente instando la incoación del procedimiento de seguridad”01', regu­
lado por los artículos 456 a 458 del código adjetivo.

VIL Prolongación de la internación preventiva

El artículo 293, inciso 2 in f i n e , del CPP señala que en el caso de la internación pre­
ventiva rige lo dispuesto en los incisos 2 y 3 del artículo 274(32), esto quiere decir que pro­

(29) AGUDELO BETANCU, Nodier (1991). El trastorno mental transitorio como causal de inimputabilidad penal.
Bogotá: Linotipia Bolívar, p. 92 y ss.
(30) PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto. Ob. cit., p. 1643.
(31) El resaltado es nuestro.
(32) “Artículo 274.- Prolongación de la prisión preventiva
(...)
2. Excepcionalmente, el juez de la investigación preparatoria a solicitud del fiscal, podrá adecuar el plazo de
prolongación de la prisión preventiva otorgado a los plazos establecidos en el numeral anterior, siempre que
se presenten circunstancias de especial complejidad que no fueron advertidas en el requerimiento inicial. Para
el cómputo de la adecuación del plazo de prolongación se tomará en cuenta lo previsto en el artículo 275.
3. El juez de investigación preparatoria se pronunciará previa realización de una audiencia, dentro del tercer
día de presentado el requerimiento. Esta se llevará a cabo con la asistencia del Ministerio Público, del 943
 ART. 293 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

cedería la prolongación de la internación preventiva. Para que ello se requiere la solicitud

expresa del Ministerio Público, no está autorizada la prolongación de oficio(33). El juez deberá
resolver previa realización de una audiencia que será programada dentro del tercer día de
presentado el requerimiento fiscal, bajo los principios de inmediación, oralidad y bilate-
ralidad, donde la concurrencia del imputado es facultativa, dado su particular estado de
salud. Sin embargo, a fin de garantizar el derecho de defensa, sí es obligatoria la presencia
del abogado defensor, más aún por la incidencia que esta resolución reporta para la liber­
tad del imputado, quien podrá ser representado por un familiar, vínculo que se determina
conforme a las normas del Derecho Privado.

En la mencionada audiencia todas las partes procesales pueden alegar lo conveniente

a su pretensión procesal. La decisión de prolongación de la internación preventiva se resol­
verá al finalizar la misma o dentro de las 72 horas siguientes a esta. La resolución judicial
podrá ser apelada. En tal caso, la Sala Penal deberá fijar vista de la causa y resolverá lo per­
tinente dentro de un plazo de 48 horas(34).

No se menciona expresamente el térm ino de la prolongación. Sin embargo, el

profesor Prado Saldarriaga indica que estando al uso analógico que hace el CPP del
marco regulador de la prisión preventiva, es de estimar que este también es aplicable
en este dominio. Por consiguiente, infiere que la prolongación de la internación pre­
ventiva debe sujetarse a lo establecido en los artículos 274, inciso 1, y 272 del CPP(35).
En consecuencia, de acuerdo con el mencionado autor, la prolongación podría ser
hasta por 18 meses(36).

VIII. Duración
El internamiento preventivo no se encuentra limitado a un plazo determinado en la
ley procesal. Sin embargo, dada su condición de medida restrictiva de la libertad ambula­
toria del imputado, no podría prolongarse más allá de los plazos señalados para la medida
de prisión preventiva o el que demande la sustanciación del proceso penal, sin perjuicio*1

imputado y su defensor. Una vez escuchados los asistentes y a la vista de los autos, decidirá en ese mismo
acto o dentro de las setenta y dos horas siguientes, bajo responsabilidad (...)”.
(33) PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto. Ob. cit., p. 1644.
(34) ídem.
(35) “Artículo 274.- Prolongación de la prisión preventiva
1. Cuando concurran circunstancias que importen una especial dificultad o prolongación de la investigación
o del proceso y que el imputado pudiera sustraerse a la acción de la justicia u obstaculizar la actividad
probatoria, la prisión preventiva podrá prolongarse:
a) Para los procesos comunes hasta por nueve (9) meses adicionales.
b) Para los procesos complejos hasta dieciocho (18) meses adicionales.
c) Para los procesos de criminalidad organizada hasta doce (12) meses adicionales. En todos los casos, el fiscal
debe solicitarla al juez antes de su vencimiento”.
“Artículo 272.- Duración
1. La prisión preventiva no durará más de nueve (9) meses.
2. Tratándose de procesos complejos, el plazo límite de la prisión preventiva no durará más de dieciocho (18) meses.
3. Para los procesos de criminalidad organizada,'el plazo de la prisión preventiva no durará más de treinta y
seis (36) meses”.
944 (36) PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto. Ob. cit., pp. 1644-1645.
LA INTERNACIÓN PREVENTIVA ART. 293

de que el juez deba realizar una constante evaluación en función de la cláusula re b u s sic
y a los principios de necesidad y de proporcionalidad1375.
s ta n ti b u s

Como las normas sobre internación preventiva no han fijado criterios para la cesación
de esta medida coercitiva, supletoriamente deberá utilizarse el Capítulo VI del Título III
de la Sección Tercera del Libro Segundo del CPP, dedicado a la cesación de la prisión pre­
ventiva (artículos 283 al 285). Por consiguiente, cualquier solicitud de cesación de la inter­
nación preventiva deberá evaluarse sobre la base de las reglas de variabilidad y proporcio­
nalidad, que son las que rigen a toda medida coercitiva'385. Prado Saldarriaga'395 considera
que la duración de la internación preventiva debe descontarse del plazo de ejecución de la
medida de seguridad de internación que se aplique al procesado. Señala que esta interpre­
tación es coherente con lo que establece el artículo 492, inciso 1 del CPP: “Las reglas esta­
blecidas en esta sección regirán para las medidas de seguridad privativas de la libertad en lo
que sean aplicables”. Al respecto, es pertinente señalar que, en la sección aludida, el artículo
490, inciso 2 del mismo cuerpo normativo establece lo siguiente: “Producida la captura, el
juez de la investigación preparatoria, una vez que esté plenamente acreditada la identidad
del condenado, realizará el computo de la pena, descontando de ser el caso el tiempo de
detención, de prisión preventiva y de detención domiciliaria que hubiera cumplido (...)”.

^ BIBLIOGRAFÍA
AGUDELO BETANCUR, Nodier (1991). El trastorno mental transitorio como causal de inimputabilidadpenal.
Bogotá: Linotipia Bolívar; BARONA VILAR, Silvia (1988). Prisión provisional y medidas alternativas. Barce­
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ORE GUARDIA, Arsenio (2014). Manual de Derecho Procesal Penal. Las medidas de coerción en elprocesopenal.
Tomo II. Lima: Reforma; PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl (2006). Exégesis del nuevo Código Pro­
cesal Penal. Lima: Rodhas; PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto (2014). “El proceso de seguridad en
el Código Procesal Penal de 2004”. En: CLAROS GRANADOS, Alexander y CASTAÑEDA QUIROZ,
Gonzalo (coords.). Nuevo Código Procesal Penal comentado. Volumen 2. Lima: Ediciones Legales; SAN MAR­
TÍN CASTRO, César (2006). Derecho Procesal Penal. 2a edición. Tomo II. Lima: Grijley; SAN MARTÍN
CASTRO, César (2017). Derecho Procesal Penalperuano. Estudios. Lima: Gaceta Jurídica.

(37) Véase: ORÉ GUARDIA, Arsenio. Ob. cit, p. 245.

(38) Cfr. SAN MARTÍN CASTRO, César (2006). Derecho Procesal Penal. 2a edición. Tomo II. Lima: Grijley, pp.
1077-1081.
(39) PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto. Ob. cit, p. 1645. 94
Artículo 294.- Internamiento previo para observación y examen
1. E l j u e z d e la in v e s tig a c ió n p r e p a r a t o r i a , d e s p u é s d e r e c i b ir u n a c o m u n ic a c ió n
m o t i v a d a d e lo s p e r i t o s , p r e v i a a u d i e n c i a c o n a s i s t e n c i a d e l a s p a r t e s l e g i t i m a d a s ,
i n s t a d a d e o f ic io o a p e d i d o d e p a r t e , p o d r á d i s p o n e r —a lo s e fe c to s d e l a p r e p a r a c i ó n
d e u n d ic ta m e n so b r e e l e s ta d o p s íq u ic o d e l i m p u t a d o - , q u e e l im p u ta d o se a lle v a d o
y o b s e r v a d o e n u n h o s p ita l p s iq u iá tr ic o p ú b lic o .
2. P a r a a d o p t a r e s t a d e c is ió n d e b e r á t o m a r e n c u e n t a s i e x i s t e n e l e m e n t o s d e c o n v ic c ió n
r a z o n a b le d e l a c o m is ió n d e l d e lito , s ie m p r e q u e g u a r d e r e la c ió n co n la im p o r ta n c ia
d e l a s u n to y q u e c o r r e s p o n d a e s p e r a r u n a s a n c ió n g r a v e o la m e d i d a d e s e g u r id a d
d e in te r n a m ie n to .
3. E l in te r n a m ie n to p r e v io n o p u e d e d u r a r m á s d e u n m es.

C oncordancia:
CPP.art. 172.

J o rg e Pér ez L ópez

I. Introducción
El internamiento previo regulado en el artículo 294 Código Procesal Penal (en ade­
lante, CPP), es una medida restrictiva de la libertad personal y ambulatoria, ordenada por
el juez de investigación preparatoria en contra del procesado -p o r un término limitado-,
con la finalidad de que se le realicen exámenes y un peritaje que determine la concurren­
cia de alguna de las causales de inimputabilidad consagradas en el artículo 20, inciso 1,
del Código Penal (en adelante, CP), es decir, una anomalía psíquica, una grave alteración
de la conciencia o una alteración de la percepción.

Esta medida solo podría ser utilizada para los presumiblemente responsables de espe­
cial gravedad, a quienes ya se sabe o se intuye en fase de investigación que estarán exentos
de responsabilidad penal y serán acreedores, en todo caso, de una medida de seguridad
no fundada en la culpabilidad o reprochabilidad de su conducta, sino en la eventual peli­
grosidad a futuro, por más que el fin que legitime la adopción de tal medida, de acuerdo
con el Código adjetivo, sea el aseguramiento de una eficaz actividad probatoria, pues su
aplicación tiene como objetivo que los peritos competentes determinen el grado de inim­
putabilidad del procesado.

El juez de investigación preparatoria puede disponer el traslado del privado de liber­

tad al centro (hospital psiquiátrico público) que estime idóneo para su observación y ulte­
rior emisión del informe. Sin embargo, es importante señalar que no existe una verdadera
estructura asistencial para verificar tales internamientos.

Cabe plantearse si es posible adoptar de algún modo la mencionada privación de liber­

tad a las especiales circunstancias del que sufre anomalía psíquica, si tenemos en cuenta
que en los supuestos del internamiento, previo el objeto del proceso penal, se trastoca en
cierta medida y no tiende ya a la imposición de una pena, sino a la fijación de una medida
LA INTERNACIÓN PREVENTIVA ART. 294

de seguridad basada en la peligrosidad del sujeto, y que al tiempo ha de procurar su mejor

tratamiento a fin de combatir o paliar su patología de origen y conjurar dicha peligrosidad012345.

El internamiento previo podría ser considerado una medida de seguridad predelic-

tual ajena a los fines que constitucionalmente legitiman la privación cautelar de la liber­
tad, si es que no se cumplen con los requisitos señalados en la ley adjetiva.

II. Procedimiento del internamiento previo

El juez de la investigación preparatoria, después de recibir la comunicación motivada
de los peritos, respecto del posible estado de inimputabilidad del procesado, previa audien­
cia con asistencia de las partes legitimadas, instada de oficio o a pedido de parte, podrá
disponer - a los efectos de preparación de un dictamen sobre el estado psíquico del impu­
tado-, que este sea llevado y observado en un hospital psiquiátrico público, de acuerdo
con el artículo 294, inciso 1 del CPP. El ingreso del imputado a un nosocomio psiquiá­
trico -com o medida previa- importa en realidad todo un procedimiento formalista, que
debe llevarse a cabo con todas las garantías para los justiciables®.

Como vemos, la norma indica que los peritos pueden solicitarle al juez de la inves­
tigación preparatoria, mediante un informe motivado, que se disponga el internamiento
previo del procesado en un hospital psiquiátrico del Estado, con la finalidad de practicarle
exámenes complementarios necesarios para emitir un dictamen sustentado sobre condicio­
nes psíquicas®. Formulada la solicitud, la autoridad judicial citará a las partes para deba­
tir y resolver el pedido. Si el juez se decide a favor del internamiento previo, este se ejecu­
tará; sin embargo, el mismo no podrá durar más de un mes, de acuerdo con el artículo
294, inciso 3, del CPP. La ley no alude a ninguna posibilidad de prórroga, lo cual resulta
acertado ya que el límite fijado es bastante razonable para el carácter complementario de
las pruebas que deben realizarse®.

Así, pues, dadas las causas que originan la inimputabilidad el juzgador requiere de la
asesoría del experto en psiquiatría que, con base en sus especializados conocimientos, de
manera clara y comprensible, emita su opinión respecto al cuestionario que en iguales tér­
minos le ha de formular el funcionario judicial. El examen ha de comprender lo orgánico,
valga decir, es menester la referencia a los aspectos morfológicos y fisiológicos que interesen
al descubrimiento de la constitución individual del agente. Así, conviene establecer peso,
edad y las medidas antropométricas, como también el funcionamiento del sistema ner­
vioso, del gastrointestinal, del metabólico, del glandular, los órganos de los sentidos, etc.(5).

(1) Véase: LLEDÓ GONZÁLEZ, Carlos Luis (2006). “Medidas cautelares a tomar en fase de instrucción respecto
del enfermo mental presunto autor de una infracción penal”. En: MARTÍNEZ PEREZ, Fernando, (dir.). Enfermo
mental y proceso penal. Especial referencia a las medidas cautelares. Madrid: Consejo General del Poder Judicial, p. 106.
(2) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl (2006). Exégesis d el nuevo Código Procesal Penal. Lima: Rodhas, p. 784.
(3) PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto (2014). “El proceso de seguridad en el Código Procesal Penal de
2004”. En: CLAROS GRANADOS, Alexander y CASTAÑEDA QUIROZ, Gonzalo (coords.). Nuevo Código
Procesal P enal comentado. Volumen 2. Lima: Ediciones Legales, p. 1646.
(4) ídem.
(5) CALDERON CADAVID, Leonel (1996). L a in im putabilidad en el Derecho Penal y en el procedimiento. Santa Fe de
Bogotá: Temis, p. 138. 947
 ART. 294 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

Las comprobaciones psíquicas, previo estudio de los antecedentes personales y fami­

liares, hacen aconsejable la utilización de los tests y demás medios de la psicología experi­
mental. Así, se explorarán las esferas intelectivas, afectiva y volitiva del imputado a efecto
de establecer su estado y su incidencia en la personalidad. La prueba que se comenta está
sujeta a un control múltiple y complicado. En un primer momento, el funcionario judi­
cial ejerce un examen formal del dictamen a efecto de establecer si es detallado, preciso,
claro y suficientemente fundamentado. Posteriormente, se analizarán las circunstancias
del hecho con miras a determinar su posible conexión con las perturbaciones psíquicas
que las comprobaciones anteriores hubiesen revelado. Además, es preciso extraer las con­
clusiones del caso, definiendo si el trastorno es transitorio o permanente, si es lo primero,
se explicará si quedan secuelas y de qué género®.

De acuerdo con el artículo 294, inciso 2, del CPP, para ordenar el internamiento
previo, el juez de investigación preparatoria deberá tomar en consideración la existencia
de elementos de convicción razonables, que adviertan una sospecha vehemente de haberse
cometido el injusto penal, y que tengan al imputado como autor o partícipe del mismo.
Datos de criminalidad que deben hacer referencia a un delito meridianamente grave, que
tenga como consecuencia jurídica una pena de alcance significativo o la medida de segu­
ridad de internamiento®.

III. Requisitos
Los requisitos formales para la procedencia del internamiento previo son algo simi­
lares a los de la internación preventiva. En tal sentido, se requiere®:

• Primero: la existencia de elementos de convicción razonables sobre la comi­

sión del hecho punible. La concurrencia de este requisito deberá enunciarse como
la apreciación de indicios bastantes y sólidos de que la persona respecto a la cual
se ha solicitado el internamiento previo ha sostenido participación relevante en
los hechos objeto del procedimiento, pueda o no afirmarse en ese momento que
será responsable penalmente o que resultará exento de la imposición de una pena.
Si se tratara de un inimputable lo que derivará de la causa es que en última ins­
tancia no será declarado criminalmente responsable sino precisamente exento de
pena y sujeto, en todo caso, a una medida de seguridad.

• Segundo: que el dictamen pericial que ha de emitirse resulte proporcional

y trascendente para el caso sub júdice, esto es, se debe justificar la necesidad
del internamiento previo que implica materialmente una restricción grave de la
libertad ambulatoria del procesado. En coherencia con ello, debe fundarse debi­
damente su necesidad y relevancia en las conclusiones finales del informe pericial.67*

(6) ídem.
(7) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ob. cit., p. 784.
)48 (8) Véase: PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto. Ob. cit, p. 1646.
LA INTERNACIÓN PREVENTIVA ART. 294

No lo establece la ley, pero Prado Saldarriaga es de la opinión que el imputado

y su defensa puedan discutir en la audiencia la conveniencia del internamiento
apoyándose también en el parecer técnico de otros peritos(9)10.

El dictamen pericial deberá determinar el tipo de enfermedad padecida, su carác­

ter permanente o transitorio, la conciencia de enfermedad que tenga el impu­
tado e incluso de la reprochabilidad de su conducta, para así poder valorar fun­
dadamente la presencia o no de frenos inhibitorios que le puedan llevar a actuar,
incluso dentro de su delirio o patología, frente a aquellos que pueda llegar a pen­
sar que de una u otra manera pretenden perjudicarle (algo que no es infrecuente
en determinadas enfermedades mentales y que puede llevar a correr serios ries­
gos no solo a testigos y peritos sino, incluso, a miembros de las Fuerzas Armadas
y cuerpos de seguridad, fiscales, jueces u otros profesionales que hayan interve­
nido o intervengan en el procedimiento005; y

• Tercero: que sea probable la aplicación al imputado de una pena grave o de

una medida de seguridad de internación. Los hechos indiciariamente acredita­
dos han de resultar típicos y tener señalada en abstracto una pena de esa índole y
extensión, requisito objetivo al que nada obsta que pueda inferirse razonablemente
que la misma no se llegará a imponer por concurrir una circunstancia eximente.

IV. Duración
El artículo 294, inciso 3, del CPP señala expresamente que el internamiento previo
no puede durar más de un mes, esto es, como medida previa para la observación y exa­
men de los peritos, el internamiento detenta un tiempo limitado, que a efectos de alcan­
zar el carácter de permanencia (internación preventiva), deben concurrir los presupuestos
comprendidos en el artículo 293 del código adjetivo, es decir, la existencia de elementos de
convicción suficientes para sostener, razonablemente, que es autor de un hecho punible o
partícipe en él y probablemente será objeto de una medida de seguridad de internación, y la
existencia de una presunción suficiente de que no se someterá al procedimiento u obstruirá
un acto concreto de investigación (rigen análogamente los artículos 269 y 270 del CPP).

§5 B IB L IO G R A F ÍA

CALDERON CADAVID, Leonel (1996). La inimputabilidad en el Derecho Penaly en elprocedimiento. Santa Fe

de Bogotá: Temis; LLEDO GONZALEZ, Carlos Luis (2006). “Medidas cautelares a tomar en fase de ins­
trucción respecto del enfermo mental presunto autor de una infracción penal”. En: MARTÍNEZ PEREZ
Fernando (dir.). Enfermo mental y proceso penal. Especial referencia a las medidas cautelares. Madrid: Consejo
General del Poder Judicial; PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl (2006). Exégesis del nuevo Código Pro­
cesal Penal. Lima: Rodhas; PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto (2014). “El proceso de seguridad en
el Código Procesal Penal de 2004”. En: CLAROS GRANADOS, Alexander y CASTAÑEDA QUIROZ,
Gonzalo (coords.). Nuevo Código Procesal Penal comentado. Volumen 2. Lima: Ediciones Legales.

(9) ídem.
(10) LLEDÓ GONZÁLEZ, Carlos Luis. Ob. cit, pp. 98-99- 949
 TITULO VI
EL IMPEDIMENTO DE SALIDA

Artículo 295.- Solicitud del fiscal

1. C u a n d o d u r a n t e l a in v e s tig a c ió n d e u n d e lito s a n c io n a d o co n p e n a p r i v a t i v a d e
l i b e r t a d m a y o r d e tr e s a ñ o s r e s u lte in d is p e n s a b le p a r a l a in d a g a c ió n d e l a v e r d a d ,
e l f i s c a l p o d r á s o lic ita r a l j u e z e x p id a c o n tr a e l im p u ta d o o r d e n d e im p e d im e n to
d e s a l i d a d e l p a í s o d e l a l o c a l i d a d d o n d e d o m i c i l i a o d e l l u g a r q u e s e le f i j e . I g u a l
p e t i c i ó n p u e d e f o r m u l a r r e s p e c to d e l q u e e s c o n s i d e r a d o t e s ti g o i m p o r t a n t e .
2. E l r e q u e r im ie n to s e r á f u n d a m e n t a d o y p r e c i s a r á e l n o m b r e c o m p le to y d e m á s d a to s
n e c e s a r io s d e l a p e r s o n a a f e c t a d a , e i n d i c a r á l a d u r a c i ó n d e l a m e d i d a .

C oncordancias:
C: art. 2 inc. 11; DUDH: art. 13-

M ig u e l Á n g e l V id a l ó n C h o q u e

I. El impedimento de salida
El Título VI trata sobre las medidas cautelares reales. La medida cautelar es un insti­
tuto jurídico por medio del cual se garantiza la efectividad de la sentencia a dictarse en un
proceso frente a los riesgos derivados de la demora del mismo. Existen medidas cautelares
que regula el Código Procesal Penal (en adelante CPP) en diferentes escalas, siendo la más
gravosa la prisión preventiva y las menos gravosas la comparecencia, la detención domici­
liaria y el impedimento de salida. Al respecto, se entiende que por medio de esta medida
cautelar-personal se busca asegurar en la praxis la presencia del procesado durante la etapa
estelar, que vendría a ser el juicio oral; sin embargo, realizando la exégesis del artículo 295
del CPP vemos que señala que durante la etapa de la formalización de la investigación
preparatoria el representante del Ministerio Público solicitará esta medida cautelar en los
delitos sancionados con pena privativa de libertad mayor a tres años, siempre que resulte
indispensable la indagación de la verdad -entendemos por indagación de la verdad a la
recopilación de información probatoria-. “Para la aplicación de las medidas cautelares se
debe realizar un razonamiento total, eficaz y eficiente que tenga como sustento circuns­
tancias objetivas y no meras conjeturas, caso contrario la medida cautelar, en especial la
prisión sería arbitraria, debe existir una amenaza efectiva o sería ilegítima”(1).

1. El im pedim ento de salida com o rango constitucional

La Constitución Política del Perú, en el artículo 2, inciso 11, regula los derechos de
residencia y libre tránsito y a la letra dice lo siguiente: “A elegir su lugar de residencia, a tran­
sitar por el territorio nacional y a salir de él y entrar en él, salvo limitaciones por razones de

950 (1) UNIVERSIDAD CATÓLICA NUESTRA SEÑORA DE LA ASUNCIÓN. RevistaJurídica. Latín Dex, p. 610.
EL IMPEDIMENTO DE SALIDA ART. 295

sanidad o por mandato judicial o por aplicación de la ley de extranjería”. Debemos enten­
der que el derecho de libre tránsito consiste en que el ciudadano tiene el libre albedrío
de poder movilizarse en el territorio de un país. Sin embargo, “el derecho de residencia
y libre tránsito no son derechos absolutos porque pueden ser limitados por diversas razo­
nes, entre otras, por sanidad, mandato judicial o aplicación de ley de extranjería de cada
país (...)”. Tiene que existir causa razonable o motivos fundamentales para impedir que a
un ciudadano se limite el derecho de salir del territorio nacional; el pasaporte representa
un documento idóneo para salir libremente de cualquier país, pero gracias a los tratados
internacionales algunos conciudadanos pueden transitar libremente de un país a otro solo
portando el documento de identidad.

Al respecto, el Derecho Internacional ha establecido, en el artículo 13, inciso 2, de

la Declaración de los Derechos Humanos; en los artículos 12, inciso 2, y 12, inciso 3,
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y en el artículo 22, inciso 2, de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos que “toda persona tendrá derecho a
salir libremente de cualquier país, incluso del propio”, y que los derechos antes mencio­
nados no podrán ser objeto de restricciones salvo cuando estas se hallen previstas en la
ley, de lo que se desprende que la libertad de tránsito es inherente a todo ser humano y la
limitación de la misma debe estar debidamente fundamentada y motivada conforme a ley.

2. E l im pedim ento de salida en el proceso penal

El Código Penal vigente regula a partir del artículo 106 en adelante los diferentes
tipos penales y sus sanciones respectivas. El artículo materia de comentario menciona que
en los delitos que tengan sanción penal superior a tres años es aplicable el impedimento
de salida siempre y cuando resulte indispensable la indagación de la verdad -entiéndase
verdad procesal en el sentido de que la presencia del investigado en los actos de investiga­
ción es imprescindible para su desarrollo-, medida que también es aplicada a un testigo
importante (respecto a la prueba testifical o testimonial constituye un medio de comprobar
judicialmente la veracidad de los hechos que se debaten en un litigio o causa criminal)®.

Hoy en día, frente a los últimos acontecimientos que vienen ocurriendo en la actuali­
dad, más aún al existir testigos presenciales sobre actos de corrupción a alta escala y a fin de
garantizar el éxito de las investigaciones del Ministerio Público, es relevante la solicitud de
impedimento de salida de un testigo importante; sin embargo, el citado artículo no señala
a qué tipo de testigo lo denomina testigo importante, más aún cuando la limitación de la
libertad de tránsito de un testigo no constituye una medida cautelar personal del proceso
penal y al restringir algunos derechos fundamentales de un testigo no se estarían cum­
pliendo las garantías procesales reguladas en el artículo VI del Título Preliminar del CPP.

En el artículo 253 del CPP se regula de manera genérica cuáles son las finalidades
de la coerción procesal: prevenir el riesgo de fuga y el ocultamiento de bienes, entre otros
hechos; también la obstaculización de la averiguación de la verdad y, al ser el impedimento
de salida una medida cautelar menos gravosa, está específicamente circunscrita a la averi­
guación de la verdad por parte del Ministerio Público, no delimitándose cuál es el estadio

(2) OSORIO, Manuel (2018). Diccionario de cienciasjurídicas políticas y sociales. Buenos Aires: Heliasta, p. 971. 951
 ART. 295 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

correspondiente para que el defensor de la legalidad pueda solicitar ante el órgano jurisdic­
cional competente esta medida coercitiva. Respecto a ello, en recientes requerimientos for­
mulados por las fiscalías provinciales corporativas especializadas en delitos de corrupción
de funcionarios, se discutió respecto a cuál sería la etapa para solicitar la misma, toda vez
que los recientes requerimientos presentados por el Ministerio Público se formularon en
la investigación preliminar -la misma que es la génesis de la investigación-, razón por la
cual somos del planteamiento que debe solicitarse el mencionado pedido en cualquier esta­
dio de la investigación preliminar o del proceso propiamente dicho, más aún cuando en la
Casación N° 02-2007-Piura, la Corte Suprema de la República estableció como precedente
vinculante que las diligencias preliminares forman parte de la investigación preparatoria.

3. Necesaria, idónea y proporcional

Como lo señalara Bobbio citado por Mendonca: “una parte importante de la filosofía
jurídica está destinada a explicitar y clarificar los presupuestos de la ciencia del Derecho”®.
En este sentido, el actual proceso penal al regular, en el artículo VI del Título Prelimi­
nar del CPP, la legalidad de las medidas limitativas de derechos, señala que la orden judi­
cial debe sustentarse en suficientes elementos de convicción en atención a la naturaleza y
finalidad de la medida y al derecho fundamental objeto de limitación, así como respetar
el principio de proporcionalidad. Al realizar la interpretación de la petición que el Minis­
terio Público debe realizar ante el juzgado competente, se debe tener en cuenta que la
medida debe ser necesaria, entendiéndose por ello que deben existir suficientes elemen­
tos de convicción respecto de los hechos que se van a investigar y también respecto de la
relación entre la vinculación y los hechos imputados. Existe una duda abierta respecto a si
realmente tiene como finalidad la indagación de la verdad o si se restringe la libertad por
el peligro de fuga, siendo al respecto aplicable el artículo 269 del CPP.

De otra parte, la idoneidad corresponde al examen que debe realizar el juez respecto
al requerimiento presentado por el Ministerio Publico, debiéndose entender que se trata
de una limitación de derechos fundamentales que supondrá la restricción del libre tránsito
(entrar y salir del país, movilizarse con total libertad dentro del país y sus diferentes loca­
lidades); en tal sentido, al mencionarse el impedimento de salida de la localidad donde se
domicilia, no encontramos una idoneidad y razonabilidad respecto a que el investigado o
el testigo importante pueda tener restricción alguna de movilizarse dentro del país; resulta
ilógico porque es imposible cautelar dicha medida, toda vez que no existen los mecanis­
mos idóneos para hacerla cumplir.

A su turno, la proporcionalidad en sentido estricto debe ponderar un equilibrio entre

el fin perseguido (indagación de la verdad y la afectación de los derechos fundamentales).
En el Expediente N° 36-2017-1, caso Susana Villarán de la Puente y otro, y en el Expe­
diente N° 19-2018-1, caso Kuczynski, ante la petición del representante del Ministerio
Público, en ambos casos se declaró fundado el requerimiento fiscal de impedimento de
salida del país, basándose solo en una sospecha básica, toda vez que ambos casos se encon­
traban en la etapa de la investigación preliminar; son claros ejemplos de que ambos inves­
tigados podrían salir de forma libre del territorio peruano pero en la actualidad ambos se

952 (3) MENDONCA, Daniel y GUIBOURG, Ricardo (2004). La odisea constitucional. Madrid: Marcial Pons, p. 16.
EL IMPEDIMENTO DE SALIDA ART. 295

encuentran con las restricciones de impedimento de salida. De un análisis más detallado

se puede deducir que el caso del ciudadano Pedro Pablo Kuczynski sí se encuentra arre­
glado a ley, toda vez que tiene doble nacionalidad, y respecto a la ciudadana Susana Villa-
rán se estima que la medida no es proporcional. En estos últimos tiempos en que está eje­
cutándose el cumplimiento del impedimento de salida, es indispensable la restructuración
de la misma para que tenga la eficacia respectiva.

II. D uración de la m edida

Respecto a la duración de la medida debemos entender que si el juez aprueba el reque­

rimiento del fiscal, tiene la potestad de imponer una duración menor a la solicitada o al
tiempo solicitado en el requerimiento, pero por ningún motivo puede señalar una dura­
ción mayor. Una vez declarado fundado el requerimiento, el juez cursará los oficios respec­
tivos a la Superintendencia Nacional de Migraciones y a la autoridad respectiva, a efectos
de que se cumpla la orden judicial.

La duración de la medida responde a la búsqueda de la verdad, ya que la finalidad

primordial de la medida de impedimento de salida tiene como objeto que se practiquen los
medios de pruebas y una vez cumplidos se debe levantar la misma. El legislador, al regu­
lar la medida cautelar de impedimento de salida, confundió la finalidad de la misma, por­
que la presencia del investigado en los actos procesales no responde a la averiguación de
la verdad, sino a la presencia en los actos procesales; en sí lo que se busca es que el impu­
tado esté presente en la etapa estelar que vendría a ser el juicio oral; en ese sentido, se debe
entender que la duración debe comprender incluso hasta el inicio del juicio oral, pero los
plazos establecidos en la norma procesal muchas veces no responden a la praxis jurídica,
razón por la cual el Ministerio Público solicita muchas veces la ampliación del impedi­
mento de salida para continuar con los actos de investigación.

^ BIBLIOGRAFIA

OSORIO, Manuel (2018). Diccionario de ciencias jurídicas políticas y sociales. Buenos Aires: Heliasta; MEN-
DONCA, Daniel y GUIBOURG, Ricardo (2004). La odisea constitucional. Madrid: Marcial Pons; UNIVER­
SIDAD CATÓLICA NUESTRA SEÑORA DE LA ASUNCIÓN. Revista Jurídica. Latín Dex.

& JURISPRUDENCIA
La finalidad específica de esta medida de impedimento de salida no es necesariamente contrarrestar o conjurar el riesgo
defuga que podría verificarse, sino tratar de alguna u otraforma conforme a la investigación que el Ministerio Público
inicie, tratar de asegurar la averiguación de la verdad. Exp. N ° 36-2017-1-Lima.
El impedimento de salida del país es una medida cautelar personal o coercitiva que requiere ineludiblemente de una
orden judicial dictada al interior de la investigación preparatoria formalizada. Cuando el fiscal, durante la fase
de las diligencias preliminares -salvo las excepciones previstas en la ley- requiera la intervención judicial para la
imposición de dicha medida coercitiva, está obligado a formalizar la investigación preparatoria. Exp. N° 01091-
2010-4-Trujillo.

95
 Artículo 296.- Resolución y audiencia0^
1. L a r e s o lu c ió n j u d i c i a l t a m b i é n c o n t e n d r á lo s r e q u i s i t o s p r e v i s t o s e n e l a r t í c u l o
a n t e r i o r . R i g e lo d i s p u e s t o e n lo s n u m e r a l e s 2 y 3 d e l a r t í c u l o 2 7 9 .
2. L a m e d i d a n o p u e d e d u r a r m á s d e c u a t r o (4 ) m e s e s e n e l ca so d e te s tig o s i m p o r t a n t e s .
3. P a r a e l c a s o d e i m p u t a d o s , lo s p l a z o s d e d u r a c i ó n s o n lo s f i j a d o s e n e l a r t í c u l o 2 1 2 .
4. L a p r o l o n g a c i ó n d e l a m e d i d a so lo p r o c e d e t r a t á n d o s e d e i m p u t a d o s , e n lo s s u p u e s ­
to s y b a j o e l t r á m i t e p r e v i s t o e n e l a r t í c u l o 2 7 4 . L o s p l a z o s d e p r o l o n g a c i ó n s o n lo s
p r e v is to s e n e l n u m e r a l 1 d e l a r tíc u lo 2 7 4 .
5. E n e l c a so d e te s tig o s i m p o r t a n t e s , l a m e d i d a s e l e v a n t a r á lu e g o d e r e a l i z a d a l a
d e c la r a c ió n o a c tu a c ió n p r o c e s a l q u e la d e te r m in ó .
6. E l j u e z r e s o l v e r á d e c o n f o r m i d a d c o n lo d i s p u e s t o e n lo s n u m e r a l e s 2 y 3 d e l a r t í c u l o
2 7 9 . P a r a lo d i s p u e s t o e n e l r e c u r s o d e a p e l a c i ó n r i g e lo d i s p u e s t o e n e l n u m e r a l 2
d e l a r tíc u lo 2 7 8 .

Concordancias:
CPP: arts. 9, 274, 278 inc.2, 279 ines. 2 y 3, 295.

M ig u e l Á n g e l V id a l ó n C h o q u e

I. Respecto a la resolución judicial

La resolución judicial es el “acto por el cual un juzgado adopta una decisión apli­
cando el derecho a un asunto de un pleito, ya sea para resolver cuestiones que son el fondo
o materia del mismo, ya sea para atender asuntos procesales dando orden al pleito para su
tramitación y decisión”(1). En el caso del impedimento de salida es competente el juez de
investigación preparatoria, quien resolverá el pedido y de acuerdo con los principios de ora-
lidad y contradicción citará a las partes a una audiencia para debatir el requerimiento res­
pectivo; el juez emitirá la resolución inmediatamente dentro de las cuarenta y ocho horas
de la celebración de dicha audiencia. Se debe entender que el representante del Ministerio
Público está obligado a asistir a la audiencia de impedimento de salida, siendo facultativa
la concurrencia de los demás sujetos procesales. Contra la resolución que se emita procede
el recurso de apelación, la cual se concederá con efecto devolutivo.

II. Duración de la medida en caso de testigos importantes

La norma señala que la medida, cuando se trate de testigos importantes, no deberá
sobrepasar los cuatro meses; es atendible dicha duración, toda vez que los testigos importan­
tes solo participan para la manifestación testimonial, no siendo imprescindible su presencia
para otros actos de investigación, ni mucho menos tienen la condición de investigados. Por
tal motivo, no cabe razón alguna para sustraerse de la investigación, de modo que está fun­
damentado el plazo de los cuatro meses de la medida preventiva de impedimento de salida.(*)

(*) Texto vigente según modificatoria efectuada por el art. 2 del Decreto Legislativo N° 1307, publicado el 30-12-2016.
954 (1) VV.AA. Diccionario Hispanoamericano de Derecho (2008). Bogotá: Grupo Latino, pp. 2007-2008.
EL IMPEDIMENTO DE SALIDA ART. 296

III. Duración de la medida en caso del imputado

En cuanto a la duración de la medida de impedimento de salida para el imputado,
son los mismos plazos que para la duración de la prisión preventiva, tal como se regula en
el artículo 272 del Código Procesal Penal, es decir, nueve (9) meses para procesos comu­
nes, dieciocho (18) meses para procesos complejos, y treinta y seis (36) meses para pro­
cesos de criminalidad organizada. Se debe entender que el legislador, al regular los pla­
zos de duración, entendió el impedimento de salida como parte de la prisión preventiva
-peligro de fuga-. No estamos de acuerdo con ello, nos parece más lógico que los plazos
de duración deberían ser de cuatro (4) meses, ocho (8) meses y nueve (9) meses, respecti­
vamente, pues son plazos razonables debido a que estamos hablando de una medida cau­
telar menos gravosa que no afecta en sí la libertad locomotora. Respecto a la prolonga­
ción, la duración también exige una audiencia contradictoria previa y es necesario que el
fiscal la solicite antes del vencimiento del plazo ordinario. En el caso de testigos impor­
tantes, la medida debe levantarse automáticamente luego de practicarse el acto procesal o
la declaración de aquellos.

IV. Conclusiones
• Queda claro que la finalidad del impedimento de salida es la indagación de la
verdad, entendiéndose ello como la verdad procesal en el marco de una verda­
dera investigación eficaz por parte del Ministerio Público; no solamente tratar
de buscar con esta medida coercitiva asegurar la presencia del imputado en todo
el proceso penal, sino garantizar que el investigado no se sustraiga de la investi­
gación fiscal.

• La medida de coerción procesal de impedimento de salida en sí cumple con garan­

tizar la ejecución eficaz de una futura sentencia en caso de ser condenatoria, es
decir, asegurar el resultado del proceso, más aún cuando la duración del plazo es
similar al de la prisión preventiva.

• Con el impedimento de salida se evita la posible o futura fuga del imputado o

de los testigos importantes, toda vez que el sentido nuclear del impedimento de
salida radica en que no exista una sustracción por parte de los antes citados de
acudir a todas las diligencias programadas por el Ministerio Público.

§5 BIBLIOGRAFÍA

VV.AA. Diccionario Hispanoamericano de Derecho (2008). Bogotá: Grupo Latino; OSORIO, Manuel (2018).
Diccionario de ciencias jurídicas políticas y sociales. Buenos Aires: Heliasta; MENDONCA, Daniel y GUI-
BOURG, Ricardo (2004). La odisea constitucional. Madrid: Marcial Pons; UNIVERSIDAD CATÓLICA
NUESTRA SEÑORA DE LA ASUNCIÓN. Revista Jurídica. Latín Dex.

955
 TÍTULO VII
LA SUSPENSIÓN PREVENTIVA
DE DERECHOS

Artículo 297.- Requisitos

1. E l j u e z , a p e d i d o d e l f i s c a l , p o d r á d i c t a r l a s m e d i d a s d e s u s p e n s ió n p r e v e n t i v a d e
d e re c h o s p r e v i s t a s e n e s te T ítu lo c u a n d o se t r a t e d e d e lito s s a n c io n a d o s co n p e n a d e
in h a b ilita c ió n , s e a e s ta p r i n c i p a l o a c c e s o r ia o c u a n d o r e s u lte n e c e s a r io p a r a e v i t a r
la r e ite r a c ió n d e lic tiv a .
2. P a r a im p o n e r e sta s m e d id a s se r e q u ie r e :
a ) S u fic ie n te s e le m e n to s p r o b a to r io s d e l a c o m is ió n d e u n d e lito q u e v in c u le a l
im p u ta d o co m o a u to r o p a r t íc i p e d e l m ism o .
b ) P e li g r o c o n c r e to d e q u e e l i m p u t a d o , e n a t e n c i ó n a l a s e s p e c í f i c a s m o d a l i d a d e s
y c i r c u n s t a n c i a s d e l h e c h o o p o r s u s c o n d ic i o n e s p e r s o n a l e s , o b s t a c u l i z a r á l a
a v e r i g u a c i ó n d e l a v e r d a d o c o m e t e r á d e l i t o s d e l a m i s m a c la s e d e a q u é l p o r
e l q u e se p r o c e d e .

Concordancias:
CPP: arts. 291, 298.

O sc a r Z evallos P r a d o

I. Introducción
Con la entrada en vigencia del Código Procesal Penal de 2004 (en adelante CPP)
se dieron modificaciones e innovaciones en el proceso penal, siendo una de las más resal­
tantes el otorgarle al fiscal la conducción de toda la investigación. Ante ello, en el CPP se
establecen diversos tipos de medidas de coerción que puede solicitar el fiscal con la fina­
lidad de asegurar la presencia del imputado en el proceso -prisión preventiva-; asegurar
el pago de la reparación civil -em bargos-; asegurar la averiguación de la verdad -im pedi­
mento de salida-; y, procurar la protección del imputado ante una grave alteración o insu­
ficiencia de las facultades mentales -internación preventiva-.

Entre las medidas mencionadas se encuentra también la suspensión preventiva de

derechos, tema que abordaremos a lo largo del presente comentario. Para una mejor expli­
cación y entendimiento de la figura, en los siguientes apartados analizaremos los aspectos
generales de esta institución; trataremos de dar una definición de la suspensión preventiva
de derechos; analizaremos los requisitos estipulados en el artículo 297 del CPP; desarro­
llaremos ejemplos de las clases de medidas que se pueden aplicar; abordaremos la dura­
ción de esta institución procesal y, finalmente, emitiremos las conclusiones respectivas,
tomando en cuenta la doctrina y jurisprudencia sobre el presente tema.

956
LA SUSPENSION PREVENTIVA DE DERECHOS ART. 297

II. Aspectos generales

La suspensión preventiva de derechos se encuentra regulada en el Libro Segundo,
denominado “La actividad procesal” del CPP, específicamente dentro de la Sección III
“Las medidas de coerción procesal”.

Si bien nuestro CPP no da una definición de esta medida y procede inmediatamente

a señalar sus requisitos, puede deducirse de su redacción que es una medida solicitada por
el fiscal y aprobada por el juez, aplicable al imputado solo cuando se trate de delitos san­
cionados con pena de inhabilitación o cuando resulte necesario para evitar la reitera­
ción delictiva.

Además, de acuerdo con lo establecido en el artículo 297 del CPP, solamente puede
imponerse cuando: i) existan suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito
que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo, y ii) cuando exista peligro
concreto que el imputado, en atención a las específicas modalidades y circunstancias del
hecho o por sus condiciones personales, obstaculizará la averiguación de la verdad o come­
terá delitos de la misma clase de aquel por el que se procede.

Finalmente, los artículos 298 y 299 del CPP establecen las clases de medidas de sus­
pensión preventiva de derechos, así como su duración, temas que se abordarán al comen­
tar dichos artículos.

III. Definición de la suspensión preventiva de derechos

Conforme hemos mencionado con anterioridad, lamentablemente, esta institución
procesal no se encuentra definida en el CPP, por lo que, remitiéndonos a su ubicación en
el mencionado Código, entendemos que nos encontramos frente a una medida caute­
lar. Al respecto, debemos precisar que la medida cautelar es “en principio, una institución
procesal a través del cual el órgano jurisdiccional, a propuesta de una de las partes, ase­
gura el cumplimiento del fallo definitivo (es decir, del que se va a ejecutar), ordenando se
adelanten algunos efectos del fallo o asegurando que las condiciones materiales existentes
durante la interposición de la demanda, no sean modificadas”(1).

De otro lado, también es im portante mencionar que la doctrina distingue dos tipos
de medidas cautelares: personales y reales. En cuanto a las medidas cautelares reales, estas
“tienen por misión asegurar un conjunto de bienes en los cuales posteriormente se hará efec­
tiva la responsabilidad pecuniaria que se derive del delito”®; en cambio, la medida cautelar
personal “tiene por objeto asegurar la presencia del inculpado en todas las fases del pro­
ceso y, singularmente, en la de juicio oral, así como en la eventual de ejecución de la pena
impuesta, lo que se logra mediante la restricción, más o menos intensa, de su libertad”®.123

(1) MONROY GÁLVEZ, Juan (1990). “El juez nacional y la medida cautelar”. En: Revista de Derecho & Sociedad.
N° 2. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, p. 42.
(2) MARÍN, Juan Carlos (2004). “Las medidas cautelares reales en el nuevo Código Procesal Penal chileno”.
Revista de Estudios de laJusticia. (4). Chile: Facultad de Derecho. Universidad de Chile, p. 77.
(3) FLORS, José. Medidas cautelares personales. Tirant lo Blanch, p. 13. 957
 ART. 297 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

Del tenor de lo establecido por el artículo 297 del CPP, considero que la suspensión
preventiva es una medida cautelar aplicable a los imputados, como autor o partícipe de
un delito con pena de inhabilitación o cuando exista peligro de reiteración delictiva, y de
carácter personal debido a que limita las libertades personales, de trabajo o civiles de los
investigados.

IV. Sobre los requisitos de la suspensión preventiva de derechos

Los requisitos de la suspensión preventiva de derechos se encuentran regulados en el
artículo 297 del CPP en los siguientes términos:

“Artículo 297- Requisitos

1. El juez, a pedido del fiscal, podrá dictar las medidas de suspensión preventiva de
derechos previstas en este Título cuando se trate de delitos sancionados con
pena de inhabilitación, sea esta principal o accesoria o cuando resulte nece­
sario para evitar la reiteración delictiva” (el resaltado es nuestro).

Respecto a este primer requisito, debo precisar que la única parte procesal que puede
solicitarlo es el fiscal, siendo el juez quien decidirá si acepta o no el pedido realizado por
el representante del Ministerio Público.

Ahora bien, dentro de este requisito se señala que el primer supuesto para poder soli­
citar esta medida cautelar personal es cuando se trate de delitos sancionados con pena de
inhabilitación, debiendo entender esta última como “la privación, suspensión o incapa­
citación de uno o más derechos políticos, económicos, profesionales y civiles del penado.
A través de esta pena se sanciona a quien ha infraccionado un deber especial propio de su
cargo, función, profesión, comercio, industria o relación familiar; o a quién se ha preva­
lido de su posición de poder o de dominio para delinquir”(4).

Al respecto, la pena de inhabilitación es una pena limitativa de derechos (como también

lo son la prestación de servicios a la comunidad y la limitación de días libres) encontrán­
dose regulada en el artículo 36 del Código Penal. Cabe agregar que la pena inhabilitación
puede ser tanto principal o accesoria, según lo establece el artículo 37 del Código Penal.

Sobre este punto, debemos mencionar que la inhabilitación principal se “impone de

forma independiente sin sujeción a ninguna otra pena, esto es, de manera autónoma, aun­
que puede ser aplicada conjuntamente con una pena privativa de libertad o de multa. En
cambio, la inhabilitación accesoria no tiene existencia propia y únicamente se aplica acom­
pañando a una pena principal, generalmente privativa de libertad es, pues, complementaria
y castiga una acción que constituye una violación de los deberes especiales que impone un
cargo, profesión, oficio o derecho; se basa en la incompetencia y el abuso de la función”®.

En el artículo 38 del Código Penal podemos encontrar lo referido a la inhabilita­

ción principal, en la cual se establece que se extiende de seis meses a diez años, salvo los

(4) Corte Suprema de Justicia de la República. Acuerdo Plenario N° 2-2008/CJ-l 16.

958 (5) ídem.
LA SUSPENSIÓN PREVENTIVA DE DERECHOS ART. 297

supuestos de incapacidad definitiva. Un ejemplo de inhabilitación principal es la que pode­

mos encontrar en el artículo 141 del Código Penal, el cual establece lo siguiente:

“Artículo 141.- El funcionario público que, a sabiendas, celebra un matrimo­

nio ilegal será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor
de cinco años e inhabilitación de dos a tres años conforme al artículo 36, incisos 1, 2
y 3. Si el funcionario público obra por culpa, la pena será de inhabilitación no
mayor de un año, conforme al artículo 36, incisos 1,2 y 3” (el resaltado es nuestro).

La inhabilitación accesoria, por otro lado, está regulada en el artículo 39 del mismo
texto. Esta se extiende por un plazo de tiempo igual a la pena principal que acompaña;
sin embargo, el Acuerdo Plenario N° 2-2008/CJ-116 señala expresamente que “la inhabi­
litación accesoria no puede ser superior a 3 años”. Cabe resaltar que este tipo de inhabili­
tación es la más usual de encontrar en nuestro Código Penal.

De igual forma, dentro de este requisito también se señala el segundo supuesto de

aplicación que se encuentra relacionado a una posibilidad de reiteración delictiva. En este
caso, el representante del Ministerio Público tendrá que guiarse por cuestiones objetivas
respecto a la gravedad del delito y las condiciones personales del imputado. El Tribunal
Constitucional, respecto a la reiteración delictiva, ha recogido información de un informe
de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, el cual establece que “cuando las
autoridades judiciales evalúan el peligro de reincidencia o comisión de nuevos delitos por
parte del detenido, deben tener en cuenta la gravedad del crimen. Sin embargo (...) el peli­
gro de reiteración debe ser real y tener en cuenta la historia personal y la evaluación pro­
fesional de la personalidad y el carácter del acusado. Para tal efecto, resulta especialmente
importante constatar, entre otros elementos, si el procesado ha sido anteriormente conde­
nado por ofensas similares, tanto en naturaleza como en gravedad”(6).

“2. Para imponer estas medidas se requiere:

a) Suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito que vincule al

imputado como autor o partícipe del mismo.

b) Peligro concreto de que el imputado, en atención a las específicas modalidades

y circunstancias del hecho o por sus condiciones personales, obstaculizará la ave­
riguación de la verdad o cometerá delitos de la misma clase de aquel por el que
se procede” (el resaltado es nuestro).

Respecto a este segundo requisito, debo precisar que la medida de suspensión pre­
ventiva de derechos requiere dos elementos: i) suficientes elementos probatorios de la comi­
sión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo, y ii) el peli­
gro concreto de que el imputado, en atención a las específicas modalidades y circunstan­
cias del hecho o por sus condiciones personales, obstaculizará la averiguación de la verdad
o cometerá delitos de la misma clase de aquel por el que se procede.

(6) COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Organización de los Estados America­

nos. Informe N° 02/97. Recuperado de https://www.cidh.oas.org/annualrep/97span/Argentinall.205. htm 959
 ART. 297 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

Ahora bien, en cuanto al inciso a), debemos recordar que en las modificaciones que se
establecieron para el CPP, una de las más importantes es que existiría un proceso común,
que se encontraría divido en tres etapas: i) la investigación preparatoria; ii) la etapa inter­
media; y, iii) el juzgamiento.

En la etapa de investigación preparatoria se pueden encontrar, además, dos sube­

tapas que la conforman: i) las diligencias preliminares, y ii) la investigación preparato­
ria propiamente dicha. En la primera subetapa, se tiene por finalidad inmediata realizar
actos urgentes o inaplazables destinados a determinar todos los elementos objetivos del
hecho delictivo, teniendo un plazo de sesenta días naturales, pudiendo variar dicho plazo
según las características, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investiga­
ción. Culminando esta etapa, el fiscal procederá a emitir la disposición correspondiente
-teniendo básicamente dos opciones- archivar la denuncia o formalizar y continuar con
la investigación preparatoria.

En el caso que el fiscal decida formalizar y continuar con la investigación, se entrará

a la segunda subetapa denominada “investigación preparatoria propiamente dicha”, en la
cual el representante del Ministerio Público deberá reunir todos los elementos de convic­
ción suficientes para sustentar su acusación ante el juez de investigación preparatoria, para
lo cual podrá realizar todas las diligencias pertinentes, útiles y conducentes que considere
se pueden llevar a cabo, diferentes a las que realizó en la anterior subetapa. En caso con­
trario, el fiscal deberá emitir el requerimiento de sobreseimiento, teniendo en cuenta los
supuestos establecidos por el artículo 344 del CPP.

En ese sentido, considero que el momento desde el cual el fiscal podría solicitar las
medidas establecidas en el artículo 298 del CPP es en la etapa de “investigación prepara­
toria propiamente dicha”; es decir, una vez formalizada la investigación preparatoria, pues
en este momento tendría los suficientes elementos probatorios para vincular al imputado
con la comisión del hecho delictivo. Por el contrario, en la etapa de diligencias prelimina­
res solo se cuenta con una sospecha simple, la cual sería insuficiente para poder pedir esta
medida limitativa de derechos ante el juez de investigación preparatoria.

En cuanto al inciso b), este hace referencia al “peligro procesal”; al respecto, es impor­
tante señalar que “el peligro procesal hace alusión al p e r i c u l u m in m o r a , que constituye un
presupuesto de toda medida cautelar que hace referencia a los riesgos que se deben pre­
venir para evitar la frustración del proceso derivados de la duración de su tramitación”(7).
Asimismo, el peligro procesal se encuentra representado por: i) el peligro de fuga, y por
ii) el peligro de obstaculización.

El Tribunal Constitucional, respecto al peligro de obstaculización, ha señalado que

se “encuentra vinculado a la injerencia del procesado en libertad ambulatoria respecto del
resultado del proceso, pudiendo ello manifestarse con la influencia directa del actor en
la alteración, ocultamiento o desaparición de los medios probatorios, en la conducta de
las partes o peritos del caso que incida en el juzgador a efectos de un equívoco resultado
del proceso e incluso que de manera indirecta o externa el procesado en libertad pueda

(7) PÉREZ LÓPEZ, Jorge (2014). “El peligro procesal como presupuesto de la medida coercitiva personal de
960 prisión preventiva”. En: Derecho & Cambio Social, Año 11, N° 36. Lima, p. 5.
LA SUSPENSIÓN PREVENTIVA DE DERECHOS ART. 297

perturbar el resultado del proceso penal, aspectos de obstaculización del proceso que el
juzgador debe apreciar en cada caso en concreto, ya que de contar indicios fundados de su
concurrencia deberá ser merecedor de una especial motivación que la justifique”®.

^ B IB L IO G R A F ÍA

COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Organización de los Estados America­

nos. Informe N° 02/97. Recuperado de https://www.cidh.oas.org/ annualrep/97span/Argentinall.205.htm;
FLORS, José. Medidas cautelares personales. Tirant lo Blanch; MARÍN, Juan Carlos (2004). “Las medidas cau­
telares reales en el nuevo Código Procesal Penal chileno”. Revista de Estudios de la Justicia. (4). Chile: Facul­
tad de Derecho. Universidad de Chile; MONROY GÁLVEZ, Juan (1990). “El juez nacional y la medida
cautelar”. En: Revista de Derecho & Sociedad. N° 2. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Cató­
lica del Perú; PEREZ LÓPEZ, Jorge (2014). “El peligro procesal como presupuesto de la medida coercitiva
personal de prisión preventiva”. En: Derecho & Cambio Social. Año 11, N° 36. Lima.8

(8) Expediente N° 01555-2012-PHC/TC- Ancash. 961

A rtícu lo 298.- C lases
1. L a s m e d i d a s d e s u s p e n s ió n p r e v e n t i v a d e d e r e c h o s q u e p u e d e n i m p o n e r s e s o n l a s
s ig u ie n te s :

a) S u s p e n s ió n t e m p o r a l d e l e j e r c ic i o d e l a p a t r i a p o t e s t a d , t u t e l a o c ú r a t e l a , s e g ú n
e l ca so . E s t a m e d i d a e s n e c e s a r i a e n to d o s a q u e l l o s c a so s d o n d e s e h a i n i c i a d o
i n v e s t i g a c i ó n p e n a l p o r c u a l q u i e r a d e lo s d e l i t o s p r e v i s t o s e n lo s a r t í c u l o s 1 0 7 ,
1 0 8 -B , 1 1 0 ,1 2 1 -B , 1 2 2 , 1 2 2 -B , 1 25, 1 4 8 -A , 153, 1 5 3 -A , 1 5 3 -B , 1 5 3 -D , 1 5 3 -E ,
1 5 3 -E , 1 5 3 - G , 1 5 3 - H , 1 5 3 -1 , 1 5 3 -J , 1 7 0 , 1 7 1 , 1 7 2 , 1 7 3 , 1 7 4 , 1 7 5 , 1 7 6 , 1 7 6 - A ,
1 7 7 , 1 7 9 , 1 7 9 - A , 1 8 0 , 1 8 1 , 1 8 1 - A , 1 8 2 - A , 1 8 3 , 1 8 3 - A y 1 8 3 - B d e l C ó d ig o P e n a l
o c u a n d o p o r c u a lq u ie r m o tiv o o c a u sa , se p o n g a e n p e lig r o la v i d a o in t e g r i d a d
d e u n m e n o r d e d ie c i o c h o a ñ o s (*K

b) S u s p e n s ió n t e m p o r a l e n e l e j e r c ic i o d e u n c a r g o , e m p l e o o c o m i s i ó n d e c a r á c t e r
p ú b l i c o . E s t a m e d i d a n o s e a p l i c a r á a lo s c a r g o s q u e p r o v e n g a n d e e le c c ió n
p o p u la r .

c) P r o h ib ic ió n te m p o r a l d e e je r c e r a c t i v i d a d e s p r o f e s io n a le s , c o m e r c ia le s o e m p r e ­
s a r ia le s .

d) S u s p e n s ió n t e m p o r a l d e l a a u t o r i z a c i ó n p a r a c o n d u c i r c u a l q u i e r t i p o d e v e h íc u l o
o p a r a p o r ta r a r m a s d e fu e g o .

e) P r o h i b i c i ó n d e a p r o x i m a r s e a l o f e n d i d o o s u f a m i l i a y , e n s u c a so , l a o b li g a c ió n
d e a b a n d o n a r e l h o g a r q u e c o m p a r t i e r e c o n a q u é l o l a s u s p e n s ió n t e m p o r a l d e
v is ita s .

2. L a r e s o lu c ió n q u e i m p o n g a e s t a s m e d i d a s p r e c i s a r á l a s s u s p e n s io n e s o p r o h i b i c i o n e s
a lo s d e r e c h o s , a c t i v i d a d e s o f u n c i o n e s q u e c o r r e s p o n d a n .

Concordancias:
CPP: arts. 298, 299; CC: arts. 466, 469, 470; CNA: arts. 75, 78.

A rtícu lo 299.- D u ración

1. L a s m e d id a s n o d u r a r á n m á s d e la m i t a d d e l tie m p o p r e v i s to p a r a la p e n a d e in h a ­
b i l i t a c i ó n e n e l c a so c o n c r e to . L o s p l a z o s s e c o n t a r á n d e s d e e l i n i c i o d e s u e je c u c ió n .
N o se to m a r á e n c u e n ta e l tie m p o tr a n s c u r r id o e n q u e la c a u sa s u f r ie r e d ila c io n e s
m a lic io s a s im p u ta b le s a l p r o c e s a d o o a su d e fe n s a .

2. L a s m e d id a s d ic ta d a s p e r d e r á n e fic a c ia c u a n d o h a tr a n s c u r r id o e lp la z o s in h a b e rs e
d i c t a d o s e n t e n c ia d e p r i m e r a i n s t a n c i a . E l j u e z , c u a n d o c o r r e s p o n d a , p r e v i a a u d i e n ­
c i a , d i c t a r á l a r e s p e c t i v a r e s o lu c ió n h a c i e n d o c e s a r i n m e d i a t a m e n t e l a s m e d i d a s
i m p u e s t a s , a d o p t a n d o lo s p r o v e í d o s q u e f u e r e n n e c e s a r i o s p a r a s u d e b i d a e je c u c ió n

Concordancias:
CPP: arts. 297, 298.

(*) Texto vigente del literal a) del inciso 1 según modificatoria efectuada por la quinta disposición complementa­
ria modificatoria de la Ley N° 30963, publicada el 18-06-2019-
LA SUSPENSIÓN PREVENTIVA DE DERECHOS ART. 299

O sca r Z evallos P r a d o

I. Clases de medidas que se pueden imponer

La suspensión preventiva de derechos tiene varias clases de medidas que el juez puede
imponer al imputado, las cuales se encuentran establecidas en el artículo 298 del Código
Procesal Penal (en adelante CPP), conforme al siguiente detalle:

1. Suspensión tem poral del ejercicio de la patria potestad,

tutela o cúratela, según el caso

Un ejemplo en el cual se puede aplicar esta suspensión de derechos es cuando el impu­

tado es autor del delito de parricidio.

El artículo 107 del Código Penal señala que:

“En caso de que el agente tenga hijos con la víctima, además será reprimido con la pena
de inhabilitación prevista en el inciso 5 del artículo 36” (el resaltado es nuestro).

En este caso, cumpliendo una vez con los requisitos, el fiscal podría solicitar esta clase
de medida y el juez deberá evaluar si procede o no su solicitud.

2. Suspensión tem poral en el ejercicio de u n cargo, em pleo o com isión

de carácter público. Esta m edida no se aplicará a los cargos
que provengan de elección popular

Un ejemplo común de aplicación de esta medida es cuando estamos frente a un delito

contra la Administración Pública -delitos cometidos por funcionarios públicos- como el
peculado (artículo 387 del Código Penal), malversación (artículo 389 del Código Penal)
y negociación incompatible (artículo 399 del Código Penal).

Respecto a la restricción de aplicar esta medida en los cargos que provengan de elec­
ción popular, esto tiene una relación directa con el “principio democrático de representa­
ción” que es el pilar de la democracia representativa y del sistema constitucional(1), siendo
este el fundamento por el cual los legisladores han tipificado esta prohibición. En ese orden
de ideas, el Presidente de la República, los congresistas, los alcaldes, los gobernadores y los
regidores (elegidos por elección popular) son ejemplos de funcionarios públicos a los cua­
les no se les podría aplicar esta medida.

3. Prohibición tem poral de ejercer actividades profesionales,

com erciales o empresariales

Un ejemplo de la posible aplicación de esta medida se puede dar cuando nos encon­
tramos frente a un médico, obstetra, farmacéutico u otro profesional sanitario investigado

(1) Tribunal Constitucional. STC Exp. N.° 0006-2007-PI. 963

 ART. 299 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

por realizar un procedimiento abortivo, ilícito regulado en el artículo 117 del Código
Penal, el cual establece que:

“El médico, obstetra, farmacéutico, o cualquier profesional sanitario, que abusa de

su ciencia o arte para causar el aborto, será reprimido con la pena de los artículos 115
y 116 e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 4 y 8”.

4. Suspensión tem poral de la autorización para conducir

cualquier tipo de vehículo o para portar armas de fuego

Este tipo de medida podrá ser aplicable respecto a la suspensión temporal de la auto­
rización para conducir cualquier tipo de vehículo o arma de fuego, cuando mediante la
utilización de estos se ha realizado el hecho ilícito.

Un ejemplo de este supuesto es el homicidio culposo agravado, previsto en el artículo

111 del Código Penal, el cual establece que:

“El que, por culpa, ocasiona la muerte de una persona, será reprimido con pena pri­
vativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de
cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas (...) La pena privativa de la libertad será
no menor de cuatro años ni mayor de ocho años e inhabilitación, según corres­
ponda, conforme al artículo 36 -incisos 4), 6) y 7)-, si la muerte se comete utili­
zando vehículo motorizado o arma de fuego, estando el agente bajo el efecto de
drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas, o con presencia
de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-litro, en el caso de trans­
porte particular, o mayor de 0.25 gramos litro en el caso de transporte público de
pasajeros, mercancías o carga en general, o cuando el delito resulte de la inobservan­
cia de reglas técnicas de tránsito” (el resaltado es nuestro).

No obstante, respecto a la inhabilitación para conducir cualquier tipo de vehículo, se

puede encontrar una contradicción con el Reglamento Nacional de Tránsito, debido a que
algunas infracciones consideradas “muy graves”, como por ejemplo la denominada M39, la
cual es “conducir y ocasionar un accidente de tránsito con lesiones graves o muerte inob­
servando las normas de tránsito dispuestas en el presente Reglamento”, tiene como sanción
la cancelación e inhabilitación definitiva del conductor, siendo el Servicio de Administra­
ción Tributaria (SAT) la entidad que emite la correspondiente resolución de sanción. En
ese sentido, el fiscal -e n caso quiera solicitar esta m edida- la misma carecería de objeto,
pues ya en la vía administrativa se habría cancelado definitivamente la mencionada licencia.

5. Prohibición de aproximarse al ofendido o su fam ilia y, en su caso,

la obligación de abandonar el hogar que compartiere con aquél
o la suspensión tem poral de visitas

Un ejemplo de la aplicación de esta medida es cuando nos encontramos ante un delito

contra la vida, el cuerpo y la salud -fem inicidio- en grado de tentativa, ilícito penal pre­
visto en el artículo 108-B del Código Penal que establece que:

964
LA SUSPENSIÓN PREVENTIVA DE DERECHOS ART. 299

“Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años el que mata
a una mujer por su condición de tal, en cualquiera de los siguientes contextos:

1. Violencia familiar;

2. Coacción, hostigamiento o acoso sexual;

(...)
En todas las circunstancias previstas en el presente artículo, se impondrá la pena de
inhabilitación conforme a los numerales 5 y 11 del artículo 36 del presente Código
y los artículos 75 y 77 del Código de los Niños y Adolescentes, según corresponda”
(el resaltado es nuestro).

Ante ello, el fiscal podrá solicitar ante el juez de investigación preparatoria la pro­
hibición de que el imputado pueda aproximarse a la víctima, la suspensión temporal de
visitas o -e n el supuesto más drástico- el abandono del hogar por parte del investigado.

“2. La resolución que imponga estas medidas precisará las suspensiones o prohibi­
ciones a los derechos, actividades o funciones que correspondan”.

Esto debe ser entendido conjuntamente, mediante una interpretación sistemática,

con el artículo 254 del CPP, en el cual se detalla que la resolución judicial requiere estar
especialmente motivada. Esto con la finalidad de que el imputado pueda conocer precisa­
mente el alcance de la medida de suspensión y, por lo tanto, para que no se vea afectado su
derecho fundamental a la defensa y a la debida motivación de las resoluciones judiciales.

II. La duración de la medida

La duración de la medida que venimos comentado está regulada en el artículo 299

del CPP, de la siguiente manera:

1.- Las medidas no durarán más de la mitad del tiempo previsto para la pena
de inhabilitación en el caso concreto. Los plazos se contarán desde el inicio de
su ejecución. No se tomará en cuenta el tiempo transcurrido en que la causa
sufriere dilaciones maliciosas imputables al procesado o a su defensa.

Como nos referimos en el comentario anterior, la pena de inhabilitación puede ser

considerada principal o accesoria. La distinción de estos tipos de inhabilitación depen­
derá, también, del plazo de duración.

Respecto a la inhabilitación principal, los plazos son los siguientes:

• De seis meses a diez años cuando se trate de los supuestos contemplados en los
incisos 1, 2, 3, 4, 5, 8, 10, 11, 12 y 13 del artículo 36 del Código Penal.

• De cinco a veinte años cuando se trate de los delitos previstos en los artículos
382, 383,384, 387, 388, 389, 393, 393-A, 394, 395,396,397,397-A, 398,399,
400 y 401 del Código Penal.

En cambio, en el supuesto de inhabilitación perpetua está se aplicará cuando:

ART. 299 LAS MEDIDAS DE COERCION PROCESAL

• El agente actúe como integrante de una organización criminal, como persona

vinculada o actúa por encargo de ella; o la conducta recaiga sobre programas
con fines asistenciales, de apoyo o inclusión social o de desarrollo, siempre que el
valor del dinero, bienes, efectos o ganancias involucrados supere las quince uni­
dades impositivas tributarias.

Asimismo, respecto a la inhabilitación accesoria, esta dependerá del plazo que con­
temple la pena principal, debiendo recordar que el plazo máximo es de cinco (5) años,
conforme a lo establecido en el Acuerdo Plenario N° 2-2008/CJ-116.

Como podemos apreciar de los plazos descritos, existe un supuesto donde la sanción
impuesta es de inhabilitación perpetua. En este caso considero que existe un vacío legal,
pues no se podría determinar la duración de la medida al ser la inhabilitación de carácter
indefinido. Un ejemplo de un delito con inhabilitación perpetua sería delito de peculado
agravado, ilícito penal regulado en el tercer párrafo del artículo 387 del Código Penal.

De igual manera, en el supuesto de reiteración delictiva también existiría un vacío

legal, pues el juez no tendría un plazo máximo del cual tener una referencia para señalar la
duración de la medida. En ese sentido, considero que -e n ambos casos- el legislador debe­
ría señalar un plazo máximo con la finalidad de que los jueces puedan aplicar la medida
de manera adecuada, basándose en los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

2.- Las medidas dictadas perderán eficacia cuando ha transcurrido el plazo sin
haberse dictado sentencia de primera instancia. El Juez, cuando corresponda,
previa audiencia, dictará la respectiva resolución haciendo cesar inmediata­
mente las medidas impuestas, adoptando los proveídos que fueren necesarios
para su debida ejecución

Respecto a este inciso, debemos entender que esta institución procesal al ser una
medida temporal no puede tener de carácter indefinido, motivo por el cual se señala que
dicha medida perderá eficacia si ha transcurrido el plazo sin haberse dictado sentencia de
primera instancia.

Adicionalmente, en caso suceda lo anteriormente señalado, el juez -previa audien­

cia- podrá emitir la respectiva resolución haciendo cesar cualquiera de las medidas seña­
ladas en el artículo 298 del CPR

III. Conclusiones
1. La suspensión preventiva de derechos es una innovación del CPP, al tratarse de
una medida cautelar personal aplicable al imputado, debido a que limita tempo­
ralmente las libertades personales, de trabajo o civiles de los investigados.

2. La suspensión preventiva de derechos requiere de la concurrencia de dos requi­

sitos para su aplicación; el primero de ellos es que solo se puede aplicar cuando
se trate de delitos sancionados con pena de inhabilitación o cuando resulte nece­
sario para evitar la reiteración delictiva. El segundo requisito señala que solo se
podrá imponer esta medida cuando: i) existen suficientes elementos probatorios
que vinculen al imputado, como autor o participe, del hecho delictivo, y ii) ante
LA SUSPENSIÓN PREVENTIVA DE DERECHOS ART. 299

el peligro concreto de que el imputado obstaculizará la averiguación de la verdad

o cometerá delitos de la misma clase por la cual se le está procesando.

3. De acuerdo con el artículo 298 del CPP, existen varios tipos de medidas que puede
solicitar el fiscal al juez de investigación preparatoria, entre las que podemos men­
cionar la suspensión temporal de la patria potestad, la suspensión temporal en el
ejercicio de un cargo o función pública, la suspensión temporal de ejercer activi­
dades profesiones, entre otras.

4. Respecto a la duración de esta medida, el CPP menciona que esta podrá ser, como
máximo, la mitad de la pena de inhabilitación en el caso concreto. No obstante,
nuestra legislación encuentra un vacío legal en los casos de reiteración delictiva
o cuando nos encontramos ante una pena de inhabilitación perpetua. En ambos
casos, el juez no cuenta con un plazo determinado a fin de establecer la duración
de la medida de suspensión preventiva de derechos.

5. Finalmente, debemos resaltar que la suspensión preventiva de derechos no ha sido

una institución procesal muy utilizada por los operadores de justicia (fiscales y jue­
ces), siendo este el motivo por el cual tenemos un limitado desarrollo doctrinario
y jurisprudencial sobre este tema. A modo de recomendación, lo ideal sería que
los fiscales y jueces utilicen más este tipo de medidas, tomando en cuenta el con­
texto actual de nuestro país, donde diariamente observamos que se están come­
tiendo delitos graves como el feminicidio y delitos de corrupción de funcionarios.

B IB L IO G R A F ÍA

COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Organización de los Estados America­

nos. Informe N° 02/97. Recuperado de https://www.cidh.oas.org/ annualrep/97span/Argentinall.205.htm;
FLORS, José. Medidas cautelarespersonales. Tirant lo Blanch; MARIN, Juan Carlos (2004). “Las medidas cau­
telares reales en el nuevo Código Procesal Penal chileno”. Revista de Estudios de la Justicia. (4). Chile: Facul­
tad de Derecho. Universidad de Chile; M ONROY GÁLVEZ, Juan (1990). “El juez nacional y la medida
cautelar”. En: Revista de Derecho & Sociedad. N ° 2. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Cató­
lica del Perú; PEREZ LÓPEZ, Jorge (2014). “El peligro procesal como presupuesto de la medida coercitiva
personal de prisión preventiva”. En: Derecho & Cambio Social. Año 11, N° 36. Lima.

967
 Artículo 300.- Sustitución o acumulación
E l in c u m p lim ie n to d e la s r e s tr ic c io n e s im p u e s ta s a l im p u ta d o , a u t o r i z a a l j u e z a su s­
t i t u i r o a c u m u l a r e s t a s m e d i d a s c o n l a s d e m á s p r e v i s t a s e n e l p r e s e n t e T í t u l o , in c lu s o
con la s d e p r i s ió n p r e v e n t i v a o d e te n c ió n d o m i c il ia r ia , te n ie n d o e n c u e n ta la e n ti d a d ,
lo s m o t i v o s y l a s c i r c u n s t a n c i a s d e l a t r a n s g r e s i ó n .

C oncordancia:
CPP: art. 256.

A nggela L oren L iz a n o C órdova

La suspensión preventiva de derechos es una figura jurídica no prevista por el Código

de Procedimientos Penales de 1940 e incorporada por el Código Procesal Penal (en ade­
lante CPP); sin embargo, su aplicación alcanza a los procesos penales tramitados según
las reglas de ambos Códigos. Ello se debe a que en la segunda disposición complementa­
ria final del Decreto Legislativo N° 1190 se dispone la incorporación de los artículos 297
al 301 del CPP en todo el territorio peruano.

La segunda disposición complementaria, respecto al adelantamiento de la vigencia

nacional de los artículos 297 al 301, contenida en dicha norma, fue publicada en el dia­
rio oficial E l P e r u a n o el 22 de agosto de 2015; no obstante, su presencia ha tomado mayor
notoriedad en los últimos dos años a consecuencia de las investigaciones de los casos Cuellos
Blancos y Arbitrajes de Odebrecht. Así, por requerimiento del Ministerio Público se sus­
pendió de sus cargos a funcionarios de alto rango como Pedro Chávarry y Tomás Aladino
Gálvez Villegas (fiscales supremos titulares); así como a los árbitros Humberto Abanto y
otros funcionarios por condición especial, a los que se dispuso aplicar esta medida cautelar.

La sustitución y acumulación de las medidas limitativas de derechos buscan controlar

la actividad del investigado, a fin de evitar la reiteración delictiva y que este utilice la parti­
cular condición que pueda poseer para destruir, modificar u obstaculizar la investigación.

En ese sentido, nos encontramos frente a un mandato de optimización, orientado al

control de la prohibición legalmente impuesta, la misma que puede ser invocada por cual­
quiera de los sujetos procesales legitimados, e inclusive de oficio por el juez de investiga­
ción preparatoria, la cual está direccionada a sustituir o acumular otra medida con la fina­
lidad de apremiar al investigado, adecuando su conducta a la ley.

La facultad del juez respecto a la sustitución o acumulación de la medida restrictiva

deberá darse conforme a los límites constitucionales y legales que regula nuestro ordena­
miento jurídico, con una resolución debidamente motivada y bajos los estándares de razo-
nabilidad y proporcionalidad (test de ponderación), más aún cuando esta norma habilita
al juez a sustituir o acumular la medida con la prisión preventiva y la detención prelimi­
nar, siendo estos últimos los que reafirman la naturaleza coercitiva de esta prerrogativa.

^ B IB L IO G R A F ÍA

ORÉ GUARDIA, Arsenio (2016). Derecho Procesal Penal peruano. Lima: Gaceta Jurídica; SAN MARTÍN
968 CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales.
Artículo 301.- Concurrencia con la comparecencia restrictiva y trámite
P a r a la im p o s ic ió n d e e s ta s m e d id a s , q u e p u e d e n a c u m u la r s e a la s d e c o m p a r e c e n c ia
c o n r e s t r i c c i o n e s y d i c t a r s e e n e s e m i s m o a c to , a s í c o m o p a r a s u s u s t i t u c i ó n , a c u m u l a c i ó n
e i m p u g n a c i ó n r i g e lo d i s p u e s t o e n lo s n u m e r a l e s 2 ) y 3 ) d e l a r t í c u l o 2 7 4 .

C oncordancias:
CPP: arts. 214 ines. 2 y 3, 287.

A in g g e l a L oren L iz a n o C órdova

La solicitud de suspensión preventiva de derechos podrá acumularse al requerimiento

de comparecencia con restricciones por cuestiones de economía procesal; ello es viable por­
que ambas poseen naturalezas jurídicas y finalidades similares, además de evidenciarse la
conexión entre las pretensiones, cumpliendo con la exigencia material de todo fenómeno
acumulativo.

Por lo tanto, no resulta contradictorio formular un requerimiento que tenga como

pretensiones la suspensión preventiva de derechos y la comparecencia restrictiva del inves­
tigado, pues ambas están orientadas a asegurar el desarrollo del proceso, evitando a través
de la suspensión preventiva, actos de obstaculización o reiteración delictiva; mientras que
la comparecencia permitirá tener arraigado al imputado en la investigación.

Asimismo, la norma procesal ha previsto que se aplique las reglas contenidas en el

artículo 274, incisos 2 y 3, para la sustitución, acumulación e impugnación; es decir, la
realización de la audiencia se dará dentro del tercer día de formulado el requerimiento, con
la asistencia del Ministerio Público, el imputado y su abogado defensor, a efectos de que
puedan oralizar sus pretensiones y formular las contradicciones y objeciones que corres­
pondan; destacando la exigencia formal de la inmediación en este tipo de medidas.

B IB L IO G R A F ÍA

ORÉ GUARDIA, Arsenio (2016). Derecho Procesal Penal peruano. Lima: Gaceta Jurídica; SAN MARTÍN
CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales.

969
 TÍTULO VIII
EL EMBARGO

Artículo 302.- Indagación sobre bienes embargables

E n e l cu rso d e la s p r i m e r a s d ilig e n c ia s y d u r a n t e la in v e s tig a c ió n p r e p a r a t o r i a e l f is c a l,
d e o fic io o a s o l i c i t u d d e p a r t e , i n d a g a r á s o b r e lo s b i e n e s l i b r e s o d e r e c h o s e m b a r g a b l e s
a l im p u ta d o y a l te r c e ro c iv il, a f i n d e a s e g u r a r l a e f e c t iv i d a d d e la s r e s p o n s a b ilid a d e s
p e c u n i a r i a s d e r i v a d a s d e l d e l i t o o e l p a g o d e l a s c o sta s.

Concordancias:
CPP: art. 303; CPC: arts. 612, 644-

C h r is t ia n S a l a s B eteta

I. Diligencias preliminares e investigación preparatoria formalizada

El Código Procesal Penal (en adelante CPP) establece un trámite común(1) para todos
los delitos contenidos en el Código Penal, dejando en el pasado el procedimiento ordinario
(mixto) y el inconstitucional procedimiento sumario (inquisitivo). Dicho proceso común,
en primera instancia, cuenta con tres etapas: 1) la etapa de investigación preparatoria, 2) la
etapa intermedia y 3) la etapa de juzgamiento o juicio oral. La sentencia producto del juicio
puede ser impugnada, la cual será conocida en segunda instancia por la sala de apelación.

El Código adjetivo denomina investigación preparatoria a la primera etapa del pro­

ceso común, la cual tiene dos subfases: las diligencias preliminares y la investigación pre­
paratoria formalizada. Las diligencias preliminares tienen un plazo de sesenta días u otro
que fije el fiscal, atendiendo a las características, complejidad y circunstancias de los hechos
objeto de investigación, el cual, de conformidad con la Casación N° 002-2008-La Liber­
tad, no puede superar el plazo ordinario de la investigación preparatoria formalizada.

Las diligencias preliminares tienen por finalidad realizar actos de indagación urgen­
tes e inaplazables, que permitan recabar los elementos de la escena del hecho, determi­
nar el carácter delictuoso del hecho investigado e individualizar a los presuntos autores.
Al final de las diligencias preliminares, el fiscal puede -dependiendo del caso- archivarlo
definitivamente, reservarlo provisionalmente, aplicar criterios de oportunidad o disponer
la formalización y continuación de la investigación preparatoria; para esto último nece­
sita recabar indicios reveladores y a sospechosos individualizados que le permitan plan­
tear una imputación concreta, no siendo exigible que esta se encuentre acaba ni probada.

La apertura de las diligencias preliminares no significa el inicio del proceso penal,

conforme a su nombre y finalidad, esto constituye un momento previo al proceso judicial

(1) El Código Procesal Penal, a partir del Libro Quinto, regula los siguientes procesos especiales: el proceso inme­
diato, el proceso por delitos de función, el proceso de seguridad, el proceso por delito de ejercicio privado de la
970 acción penal, el proceso de terminación anticipada, el proceso por colaboración eficaz y el proceso por faltas.
EL EMBARGO ART. 302

penal, el cual recién se instaura con la comunicación de la disposición de formalización y

continuación de la investigación preparatoria del fiscal al juez. Ello queda claro, por ejem­
plo, con la facultad de archivo que tiene el fiscal en las diligencias preliminares y la impo­
sibilidad de la deducción de medios técnicos de defensa en esa subfase. En el antiguo pro­
ceso penal peruano, la investigación preliminar - a cargo de la policía y/o fiscalía- no tenía
plazos ni cobertura de garantías.

Por su parte, la segunda subfase está conformada por la investigación preparatoria

formalizada, la cual tiene un plazo de ciento veinte días prorrogables por el fiscal hasta
por sesenta días más, en casos comunes; ocho meses prorrogables con autorización judi­
cial por igual plazo, en casos complejos; y treinta y seis meses prorrogables con autoriza­
ción judicial hasta por el mismo plazo, en casos de crimen organizado.

La finalidad de esta subfase, es que el director de la investigación -obligado por el

principio de objetividad- recabe tanto los elementos de convicción de cargo como los de
descargo, a fin de sustentar su requerimiento tras la conclusión del plazo de investigación.

El fiscal, a través de la disposición de formalización y continuación de la investiga­

ción preparatoria, ejerce la acción penal pública e insta el inicio del proceso judicial con la
comunicación de dicha disposición al juez de investigación preparatoria. Recién se inicia
el proceso judicial penal y es por ello que determinadas situaciones se presentan, como por
ejemplo, la posibilidad de que la defensa pueda deducir medios técnicos de defensa como
cuestiones previas, cuestiones prejudiciales, excepciones de improcedencia de acción, de
prescripción, de cosa juzgada, etc.; asimismo, la posibilidad que el fiscal pueda solicitar
la incorporación al proceso de determinados sujetos, tales como el tercero civilmente res­
ponsable o de la persona jurídica, así como que el agraviado pueda solicitar su constitu­
ción como actor civil; que el cómputo del plazo de prescripción de la acción penal se sus­
pende; o que el fiscal ya no puede archivar su caso -com o ocurría en la subfase anterior-
sino que ahora tendrá que solicitar al juez el sobreseimiento de la causa, ya que el proceso
judicial solo lo puede concluir el órgano jurisdiccional.

Al final del plazo de la investigación preparatoria o al cumplimiento de su objetivo y

concluida la misma, el fiscal tiene tres opciones: i) formular un requerimiento de sobresei­
miento, sea porque verificó que el hecho no se realizó o que no puede atribuírsele al impu­
tado o que ya había prescrito la acción penal o que la conducta imputada es atípica o que
existe insuficiencia probatoria; ii) formular un requerimiento acusatorio, en caso que cuente
con elementos de convicción suficientes acerca de la comisión del hecho punible y de la
vinculación de la conducta del acusado con su comisión; y iii) formular un requerimiento
mixto, sea porque acuse a algunos procesados y solicite el sobreseimiento de otros o acuse
a algunos por determinados hechos y solicite el sobreseimiento en relación a otros hechos.

El artículo 302 del CPP nos coloca en la etapa de investigación preparatoria, tanto
en la subfase previa al proceso judicial (diligencias preliminares) como en la subfase judi-
cializada (investigación preparatoria formalizada) para determinar que el fiscal (director
de dicha etapa) a su propia iniciativa o ante la solicitud del agraviado o del actor civil está
facultado para indagar, a través de solicitudes de información patrimonial del investigado
y/o del tercero civil, consultas a los propios investigados y demás diligencias, sobre la exis­
tencia de bienes libres o derechos embargables, con la finalidad de asegurar las consecuencias
ART. 302 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

de carácter pecuniario derivados de la responsabilidad penal (como por ejemplo, la pena

de multa) y la reparación civil derivada de la realización de un daño (devolución del bien
o pago de su valor, más la indemnización por los daños y perjuicios).

II. £1 fiscal: encargado de la indagación patrimonial

del investigado y del tercero civilmente responsable
La Constitución Política del Perú, como norma jurídica máxima del ordenamiento
nacional, determina en su artículo 159 que el Ministerio Público tiene por funciones:

%..)
1. Promover de oficio, o a petición de parte, la acción judicial en defensa de la lega­
lidad y de los intereses públicos tutelados por el derecho.

2. Velar por la independencia de los órganos jurisdiccionales y por la recta adminis­

tración de justicia.

3. Representar en los procesos judiciales a la sociedad.

4. Conducir desde su inicio la investigación del delito. Con tal propósito, la Poli­
cía Nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el
ámbito de su función.

5. Ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte.

6. Emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos que la ley contempla.

7. Ejercer iniciativa en la formación de las leyes; y dar cuenta al Congreso, o al Pre­

sidente de la República, de los vacíos o defectos de la legislación”.

Por su parte, el artículo IV del Título Preliminar del CPP señala que:

“1. El Ministerio Público es titular del ejercicio público de la acción penal en los deli­
tos y tiene el deber de la carga de la prueba. Asume la conducción de la investi­
gación desde su inicio, decidida y proactivamente en defensa de la sociedad.

2. El Ministerio Público está obligado a actuar con objetividad, indagando los

hechos constitutivos de delito, los que determinen y acrediten la responsabilidad
o inocencia del imputado. Con esta finalidad conduce y controla jurídicamente
los actos de investigación que realiza la Policía Nacional.

3. Los actos de investigación que practica el Ministerio Público o la Policía Nacio­

nal no tienen carácter jurisdiccional. Cuando fuera indispensable una decisión
de esta naturaleza la requerirá del órgano jurisdiccional, motivando debidamente
su petición.

4. El Ministerio Público en el ejercicio de sus funciones debe tener en cuenta la orga­

nización administrativa y funcional de la Policía Nacional de conformidad con
sus leyes y reglamentos”.
EL EMBARGO ART. 302

Según el artículo 1 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, Decreto Legislativo

N° 52:

“El Ministerio Público es el organismo autónomo del Estado que tiene como funciones
principales la defensa de la legalidad, los derechos ciudadanos y los intereses públicos,
la representación de la sociedad en juicio, para los efectos de defender a la familia, a
los menores e incapaces y el interés social, así como para velar por la moral pública;
la persecución del delito y la reparación civil. También velará por la prevención del
delito dentro de las limitaciones que resultan de la presente ley y por la independen­
cia de los órganos judiciales y la recta administración de justicia y las demás que le
señalan la Constitución Política del Perú y el ordenamiento jurídico de la Nación”.

Hechas estas precisiones, queda claro el rol que desempeña el Ministerio Público en
el proceso penal, tanto como director de la investigación, como parte acusadora en el juz­
gamiento, pero también como representante de los intereses del agraviado por el delito.
En el sistema acusatorio -a l cual tiende el C P P - el Ministerio Público es un actor fun­
damental, ya que el proceso penal (en los delitos perseguibles por acción pública) se ini­
cia a solicitud del fiscal, quien señala a la persona y el hecho punible que investigará for­
malmente y, posteriormente, a través de la acusación, solicitará ir a juicio oral, para que
el juez penal (unipersonal o colegiado) determine la responsabilidad penal del acusado e
imponga la sanción correspondiente.

Sin acusación fiscal no cabe posibilidad de juzgamiento, “no hay juez sin acusador”,
de ahí proviene la denominación de este sistema. El rasgo esencial del sistema acusatorio
radica en la delimitación de funciones de los sujetos intervinientes en el proceso penal. En
este contexto, el Ministerio Público, como titular del ejercicio público de la acción penal,
tiene el deber de la carga de la prueba, asume la conducción de la investigación desde
su inicio, está obligado a actuar con objetividad, indagando los hechos constitutivos de
delito, los que determinen y acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado, con­
duce y controla jurídicamente los actos de investigación que realiza la policía y, en el jui­
cio, asume su rol acusador, sustentando su posición y empleando sus medios probatorios
en busca de una sentencia condenatoria. Adicionalmente, ante la ausencia del agraviado,
el Ministerio Público asume la pretensión civil encaminada a obtener una reparación civil
a favor de la víctima del delito.

De conformidad con el artículo 11 del CPP, el ejercicio de la acción civil derivada del
hecho punible corresponde al Ministerio Público y, específicamente, al perjudicado por
el delito. Si el perjudicado se constituye en actor civil, cesa la legitimación del Ministerio
Público para intervenir en el objeto civil del proceso. Su ámbito comprende las acciones
establecidas en el artículo 93 del Código Penal e incluye, para garantizar la restitución del
bien y, siempre que sea posible, la declaración de nulidad de los actos jurídicos que corres­
pondan, con citación de los afectados.

La acusación fiscal es la consecuencia de una serie de actos y diligencias realizadas

por el fiscal, con el auxilio de la policía. Cuando el fiscal acusa es porque ha llegado a un
grado de convencimiento respecto a la existencia de un hecho delictuoso y de la responsa­
bilidad del investigado en su comisión, basado en las evidencias y testimonios recabados
durante la investigación preparatoria. Pero, además, en dicha indagación el fiscal debe de
973
 ART. 302 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

haber indagado acerca de los bienes libres o derechos embargables del investigado y del
tercero civilmente responsable destinados a garantizar el futuro pago de la reparación civil
que pueda determinarse judicialmente. En atención a ello es que en el literal g) del inciso
1 del artículo 349 del CPP, se establece que la acusación fiscal será debidamente motivada
y contendrá “el monto de la reparación civil, los bienes embargados o incautados del acu­
sado o tercero civil que garantizan su pago, y la persona a quien corresponde percibirlo”.

Es en base a este sustento legal que, el artículo 302 del CPP faculta al fiscal para que,
de oficio o a pedido de parte (agraviado o actor civil) indague acerca de la existencia de
bienes libres o derechos embargables del investigado y del tercero civilmente responsable,
con la finalidad de asegurar la efectividad de las responsabilidades pecuniarias derivadas
del delito o el pago de las costas.

III. La finalidad de aseguramiento en el proceso penal

El proceso penal tiene por fin inmediato, determinar la existencia del hecho punible
y determinar la responsabilidad penal de los autores y/o partícipes en su comisión, a fin
de aplicar la sanción contemplada en la ley penal. Como fin mediato, aspira al restableci­
miento de la paz social alterada por la comisión del hecho punible, es decir, la búsqueda
de la solución del conflicto derivado por el delito. Adicionalmente, el proceso penal, como
instrumento legal, sirve también para determinar la existencia de responsabilidad civil y
fijar un monto de reparación a favor del agraviado.

Para ello, el proceso penal requiere del empleo de otros instrumentos denomina­
dos “medidas coercitivas”, razón por la cual se las conoce como “instrumentos del instru­
mento”. A nivel de doctrina hablar de “medidas coercitivas” es referirse a “medidas caute­
lares” o “medidas de aseguramiento”, con las disquisiciones correspondientes. Las medidas
de coerción procesal tienen una función aseguradora en relación, primero, con la conducta
del procesado durante la tramitación del proceso, esto es, que están destinadas a evitar que
el procesado se sustraiga de la acción de la justicia, perjudique la actividad probatoria o
altere su patrimonio; y, segundo, en relación a la eficaz ejecución de la sentencia final que
determine condena y/o reparación civil.

Efectivamente, las medidas de coerción procesal en un primer momento resultan

útiles para evitar que el imputado pueda huir o entorpecer la actividad probatoria, ocul­
tando elementos materiales acerca del delito o de su participación en él, amenazando o
atentando contra la vida o integridad de los testigos, ocultando, transfiriendo o deshacién­
dose de su patrimonio para evitar pagar la futura reparación del daño, etc. Y, una vez dic­
tada la sentencia condenatoria, las medidas de coerción procesal permitirán que se cum­
pla la sanción impuesta al condenado y que se haga efectiva la reparación civil a favor de
la víctima del delito.

IV. Las medidas de coerción procesal en el proceso penal

Entre las definiciones más destacadas tenemos la de Ortells Ramos, quién indica que
las medidas cautelares “están destinadas a evitar que el peligro, que afecta a la práctica
efectividad de una resolución judicial que -dado el orden del procedimiento- no pueda
974 adoptarse y llevarse a efecto de modo inmediato, se convierta en daño real, impidiendo que
EL EMBARGO ART. 302

dicha resolución produzca sus efectos en la práctica o los produzca en forma menos útil
que la debida”®. Por su parte, Gimeno Sendra afirma que “las medidas cautelares están
dirigidas a garantizar el cumplimiento efectivo de la sentencia. La etapa instructora puede
dilatarse en término de tiempo, durante el cual el imputado podría ocultarse a la activi­
dad de la justicia, haciendo frustrar el ulterior cumplimiento de la sentencia. Para garan­
tizar estos efectos o la ejecución de la parte dispositiva de la sentencia surge la convenien­
cia de adoptar, hasta que adquiera firmeza, las medidas cautelares”®.

En el Perú, Sánchez Velarde indica que las medidas coercitivas “constituyen medidas
judiciales que tienen por finalidad garantizar la presencia del imputado al proceso penal
y la efectividad de la sentencia”®. Asimismo, añade que “[s]e trata pues de una medida
judicial de aseguramiento de los objetivos del proceso, de aplicación taxativa, excepcional
y bajo el rigor de los principios de necesidad y proporcionalidad”®. Por su parte, Rosas
Yataco señala que “las medidas coercitivas son todas aquellas restricciones al ejercicio de
los derechos (personales o patrimoniales) del inculpado o de terceras personas, que son
impuestas o adoptadas en el inicio y durante el curso del proceso penal tendiente a garan­
tizar el logro de sus fines, que viene a ser la actuación de la ley sustantiva en un caso con­
creto, así como la búsqueda de la verdad sin tropiezos”®. Peña Cabrera Freyre asevera que
“las medidas de coerción procesal son todas aquellas que tienen por finalidad asegurar la
eficacia de los fines del proceso (civil y penal), que según su naturaleza intrínseca, pueden
consistir en la afectación de la libertad personal del imputado, así como una afectación de
la libre disponibilidad de sus bienes. Las medidas de coerción procesal, por lo tanto, cum­
plen un rol fundamental para garantizar la eficacia de las instituciones procesales, medi­
das que no se pueden adoptar de forma arbitraria, pues su utilización se encuentra condi­
cionada a la concurrencia de una serie de presupuestos”®.

La Corte Suprema de la República, mediante el Acuerdo Plenario N° 7-2011/CJ-l 16

(6 de diciembre de 2011) establece didácticamente, citando a Neyra Flores®, que las medi­
das de coerción reales, son actos de autoridad, plasmados a través de una resolución juris­
diccional, y regidas por el principio dispositivo, mediante los cuales se asegura las conse­
cuencias jurídicas y económicas del delito y las costas procesales. Su reconocimiento legal
es consecuencia de la acumulación de acciones: i) penal y ii) civil, en un mismo proceso
penal. Las citadas medidas recaen sobre el patrimonio del imputado o sus bienes jurídicos
patrimoniales, limitándolos con la finalidad de impedir que durante el proceso, determi­
nadas actuaciones dañosas o perjudiciales por parte de aquel afecten la efectividad de la
sentencia o la eficacia del proceso. Están dirigidas a la protección de las pruebas o medios
de prueba [en puridad de fuentes de investigación o de prueba], lo que en síntesis quiere

(2) ORTELLS RAMOS, Manuel (1978). “Para una sistematización de las medidas cautelares en el proceso penal”.
En: RevistaJurídica de Legislación y Jurisprudencia. Madrid, p. 445.
(3) GIMENO SENDRA, Vicente (1990). Procesopenal. Tomo II. Reimpresión de la 3a edición. Valencia: Tirant lo
Blanch, p. 353.
(4) SÁNCHEZ VELARDE, Pablo (2004). Manual de Derecho Procesal Penal. Lima: Idemsa, p. 729.
(5) Ibídem, p. 731.
(6) ROSAS YATACO, Jorge (2003). Manual de Derecho Procesal Penal. Lima: Grijley, p. 466.
(7) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. (2007). Exégesis del nuevo Código Procesal Penal. Lima: Rodhas, p. 681.
(8) NEYRA FLORES, José Antonio (2010). Manual del nuevo procesopenal y litigación oral. Lima: Idemsa, pp. 487-
488 y 491. En el fundamento jurídico 16 del Acuerdo Plenario N° 7-2011/CJ-2016. 975
ART. 302 LAS MEDIDAS DE COERCION PROCESAL

decir salvaguardar o proteger el proceso. Su principal finalidad estriba, pues, en asegurar

el futuro cumplimiento de las responsabilidades civiles derivadas de la comisión del hecho
punible, y de las penas pecuniarias y consecuencias accesorias, amén de las costas; es decir,
la realización plena de todas las responsabilidades pecuniarias que en definitiva puedan
declararse procedentes. Ahora bien, las notas características de las medidas de coerción
real son las comunes a todas las medidas de coerción. En tal sentido, sobre ellas, el inciso
1 del artículo 315 del CPP insiste en su sujeción al principio de variabilidad. Al respecto
se destaca que su variación, sustitución o cese está en función a “(...) las circunstancias del
caso y con arreglo al principio de proporcionalidad (..

Así, tenemos que las medidas de coerción en el proceso penal encuentran su razón
de ser en el tiempo que requiere su propio desarrollo. Pasar por una etapa de investiga­
ción, atravesar la etapa de control, llegar a juicio oral, la revisión de la causa por el supe­
rior y que la sentencia definitiva adquiera firmeza, importa un margen temporal durante
el cual pueden darse circunstancias que conviertan en ineficaz la sentencia condenato­
ria que pudiera imponerse al final del proceso penal. En ese contexto, es razonablemente
posible que un imputado, ante la posibilidad de ser condenado y perder su libertad o de
perder parte de su patrimonio, pueda sustraerse o sustraer sus bienes del alcance de la jus­
ticia, consiguiendo con ello que toda la labor desarrollada durante el proceso devenga en
inútil, convirtiendo en ineficaz la sentencia, generando impunidad y, peor aún, que la víc­
tima del delito no sea reparada oportuna e integralmente.

En atención a lo expuesto, podemos concebir a las medidas de coerción procesal como

los instrumentos legales, a través de los cuales el órgano jurisdiccional (a excepción de la
detención en flagrancia, el arresto ciudadano y la incautación en flagrancia) limita o res­
tringe derechos fundamentales del imputado referidos a su libertad personal y a su patri­
monio, con la finalidad inmediata de asegurar la permanencia del imputado en el pro­
ceso, evitar que la actividad probatoria sea entorpecida y evitar que sustraiga sus bienes,
con el fin mediato de asegurar el cumplimiento de la -futura y posible- sanción y repara­
ción civil establecidas en la sentencia condenatoria.

V. Características de las medidas de coerción procesal

a) Jurisdiccionales: Solo el órgano jurisdiccional puede dictar las medidas de coer­
ción procesal a solicitud de las partes legitimadas. De modo que el fiscal podrá
solicitar determinada medida contra el imputado, para lo cual deberá sustentar
su pedido en la audiencia. En tanto que, el imputado podrá solicitar otra o, en su
caso, pedir su conversión. Esta característica encuentra su excepción en las medi­
das autorizadas por ley en casos de flagrancia delictiva, tales como la detención
en flagrancia, el arresto ciudadano y la incautación en flagrancia.

b) Legalidad: Las medidas de coerción procesal serán dictadas por el juez, en tanto
se encuentren previstas expresamente en la ley. No se puede imponer una medida
limitativa o restrictiva de derecho que no se encuentre previamente establecida en
la ley procesal. Las circunstancias, requisitos, presupuestos y plazos de las medi­
das coercitivas están previstos en la ley procesal. Esta exigencia es aplicable, sobre­
todo, al caso de medidas de carácter personal.
EL EMBARGO ART. 302

c) Motivación debida: El juez debe de fundamentar fáctica y jurídicamente su reso­

lución, explicando los motivos por los cuales otorga o no la medida de coerción, a
fin de que las partes puedan contradecirla. La motivación de la medida de coer­
ción procesal implica que el juez debe de justificar cómo es que los hechos y los
elementos de convicción encuadran o no en los presupuestos señalados por la ley.

d) Excepcionalidad: En el caso de las medidas de coerción procesal personales se

tiene claro que la regla general es la libertad del imputado y la detención es la
excepción. Al respecto, el juzgador debe partir de dicha premisa y solo dictar una
medida limitativa o restrictiva de derechos cuando sea necesario y concurran las
circunstancias expresamente señaladas en el Código Adjetivo.

e) Provisionalidad: Como es lógico y dado el fin asegurador de las medidas de

coerción procesal, estas son temporales. Es decir que su vigencia dependerá de la
duración del proceso o, en su caso, del plazo autorizado por el órgano jurisdic­
cional. La misma ley contempla las situaciones especiales para autorizar su pro­
longación. En ningún caso, puede subsistir una medida de coerción procesal tras
la culminación del proceso.

f) Necesidad: Las medidas de coerción procesal buscan, de modo inmediato, ase­

gurar la presencia del imputado al proceso, a fin de que no huya u obstaculice la
actividad probatoria, así como evitar que el imputado se deshaga o transfiera sus
bienes y, de ese modo, asegurar la ejecución de la futura sentencia condenatoria
que imponga una pena al acusado y establezca el pago de una reparación civil
para la víctima del delito. Cuando la medida respectiva se torne necesaria para
tales fines de aseguramiento, el juez la aprobará.

g) Proporcionalidad: El tipo de medida de coerción que dicte el juez debe de tener

relación proporcional entre las circunstancias del caso, es decir, con la gravedad
del hecho imputado y el nivel de afectación de derechos que importa la medida.
De ese modo se evita que la medida limite o restrinja algún derecho fundamen­
tal del imputado de modo abusivo e injustificado.

h) Razonabilidad: Como vemos, el dictado de una medida de coerción procesal

debe de realizarse de modo excepcional, por un tiempo determinado, atendiendo
a los supuestos que la ley señala, con proporción y con una finalidad precisa. Pero,
dicha evaluación requiere un trabajo intelectual, que le permita al juez inferir que
la decisión que adopté será la correcta en el contexto determinado. Este es el cri­
terio de razonabilidad que el juez debe de emplear para dictar la medida y que se
manifiesta en los fundamentos de su resolución.

i) Variabilidad: La medida de coerción procesal dictada puede ser modificada

durante su cumplimiento. Se trate de una variación a favor o en contra del impu­
tado, ello dependerá de la desaparición de las circunstancias que la motivaron
o de la aparición de nuevos elementos que hagan necesaria la dación de una
medida distinta.

97
 ART. 302 LAS MEDIDAS DE COERCION PROCESAL

VI. Presupuestos de las medidas de coerción procesal

1. La probabilidad de la existencia del hecho punible y de la responsabilidad del
imputado. Para que el juez pueda dictar la medida de coerción procesal, primero,
evaluará que el requerimiento contenga datos que le permitan apreciar la pro­
babilidad de la ocurrencia del hecho punible y vincular la conducta del impu­
tado con su comisión. Al respecto, la Corte Suprema en el Acuerdo Plenario N°
7-201 l/CJ-2016, enfocando su análisis a las medidas de coerción reales, desarro­
lla este primer presupuesto indicando que “el f u m u s d e li c ti c o m issi consiste en la
existencia de indicios racionales de criminalidad -es la denominada ‘apariencia y
justificación del derecho subjetivo’- que en el proceso penal importa, como acota
Gimeno Sendra, una ‘. .. razonada atribución del hecho punible a una persona
determinada [Derecho Procesal Penal, 2da. Edición, Editorial Colex, Madrid,
2007, p. 501]). Ha de existir, pues, una imputación formal contra una persona
determinada. El juicio de probabilidad delictiva es mencionado específicamente
por el artículo 303.3 CPP, aún cuando se refiera solo al embargo y, por extensión
expresa, a la orden de inhibición. Y l f u m u s debe referirse, de un lado, a un delito
que haya ocasionado un daño o perjuicio material o moral; y, de otro, a que los
referidos indicios -ciertamente, ‘procedimentales’- evidencien una relación de
causalidad con el sujeto contra el que se adoptan: imputado o tercero civil. No
es necesaria una acreditación específica cuando se dicte sentencia condenatoria,
aun cuando fuera impugnada”®.

2 El peligro que puede generar el transcurso del tiempo para los fines del proceso.
Tal como hemos señalado, la misma tramitación del procedimiento importa el
transcurso del tiempo y este, a su vez, genera la posibilidad de que el imputado
pueda perjudicar los fines del proceso. En este sentido, el peligro para el proceso
puede verse desde tres perspectivas: a) que el imputado fugue, sustrayéndose de
la acción de la justicia; b) que el imputado pueda entorpecer la búsqueda de prue­
bas; y c) que los bienes del imputado sean ocultados o transferidos por él o por
terceros. Tales situaciones son las que se buscan evitar a través de la imposición
de las medidas de coerción procesal.

Respecto al p e r i c u l u m in m o r a , la Corte Suprema, con referencia a las medidas

de coerción reales, explica que “es el peligro o daño jurídico derivado del retardo
del procedimiento consiste en el riesgo de daño para la efectividad de la tutela
judicial pretendida en el proceso principal. Se debe acreditar la concreta proba­
bilidad de que se produzcan, durante la pendencia del proceso, situaciones que
impidan o dificulten la eficacia del procedimiento penal y civil de condena, que
pueda incorporar la sentencia penal -peligro de infructuosidad-. En el proceso
penal ello se concreta por el “peligro de fuga” o de ocultación personal o patrimo­
nial del imputado [Gimeno Sendra, Ibidem, p. 592]. Lo relevante del p e r i c u lu m es
la comprobación de la extensión del daño causado por el imputado como conse­
cuencia del delito perpetrado. Pero, también, el tiempo que dure el proceso, cuyo
retraso puede hacer ineficaz la respuesta jurisdiccional si no se adoptan medidas

178 (9) Acuerdo Plenario N° 7-201 l/CJ-2016, fundamento jurídico 19.

EL EMBARGO ART. 302

tendentes a mantener la situación presente, o a evitar maniobras lesivas para los

derechos de la víctima -e n el caso del lavado de activos, al Estado- derivadas del
comportamiento del imputado [AGUSTÍN-JESÚS PÉREZ-CRUZ M ARTÍN
Y OTROS: Derecho Procesal Penal, Editorial Civitas, Madrid, 2009].

Debemos tener claro que el p e r i c u l u m , en lo civil, tiene una configuración obje­

tiva propia: no se requiere, necesariamente, que se haya producido cierto com­
portamiento del imputado, ni menos una intención de este de causar perjuicio al
actor. El peligro se materializa en las posibilidades del responsable civil durante
el tiempo del proceso, de dedicarse a distraer, dilapidar u ocultar sus bienes, real
o ficticiamente, para hacer impracticable la satisfacción de las consecuencias jurí-
dico-económicas que imponga la sentencia. Si la solvencia, honestidad y arraigo
del imputado -siempre en el plano civil y no penal- estuvieran acreditados, decae
y no se justifica la imposición de las precitadas medidas. El inciso 3 del artículo
303 del CPP, al respecto estipula: .. por las características del hecho o del impu­
tado, exista riesgo fundado de insolvencia del imputado o de ocultamiento o des­
aparición del bien”{10).

VII. Tipos de medidas coercitivas en el CPP

La Corte Suprema, siguiendo la doctrina y legislación vigente, señala que, como las
responsabilidades pecuniarias pueden ser de diferente tipo, las medidas reales pueden ser
de distinta índole y clasificación, existiendo: a) Medidas reales penales: su objeto es garan­
tizar la efectividad de los pronunciamientos de naturaleza penal y procesal penal de la sen­
tencia y que posean un contenido patrimonial: multa, decomiso, pago de costas, b) Medi­
das reales civiles: son propias del proceso civil acumulado. Tienden a asegurar la ejecución
de los pronunciamientos de naturaleza civil y contenido patrimonial de la sentencia: res­
titución, reparación e indemnización*(11).

Conforme establece el CPP, las medidas de coerción personal son: 1) Detención poli­
cial en flagrancia, regulada en el artículo 259 del CPP y la Ley N° 29372; 2) Arresto ciu­
dadano, artículo 260 del CPP; 3) Detención preliminar judicial, artículo 261 del CPP; 4)
Prisión preventiva, artículo 268 del CPP; 5) Comparecencia simple y restringida, artículos
286 y 287 del CPP; 6) Detención domiciliaria, artículo 290 del CPP; 7) Internación pre­
ventiva, artículo 293 del CPP; 8) Impedimento de salida del país o de la localidad, artículo
295 del CPP; y 9) La suspensión preventiva de derechos, artículos 297 y 298 del CPP.

El Acuerdo Plenario N° 7-2011/CJ-2016 resume las cinco medidas de coerción real:

1) inhibición; 2) embargo -e l primero y el segundo, inmovilizan bienes del patrimonio
del imputado o responsable civil-; 3) incautación; 4) medidas anticipativas; 5) medidas
preventivas contra las personas jurídicas. Indica la Corte Suprema que, se trata, pues, de
medidas anticipativas. Ahora bien, aun cuando el CPP solo reconoce las medidas antici­
pativas genéricas (artículo 312 del CPP), e incorpora algunas medidas anticipativas espe­
cíficas: desalojo preventivo y pensión anticipada de alimentos (artículos 311 y 314 del

(10) ídem.
(11) Ibídem, fundamento jurídico 17. 979
 ART. 302 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

CPP), no existe obstáculo -indica la Corte Suprema- a partir del poder cautelar genérico
del que está investida la autoridad jurisdiccional y de aplicación supletoria de la ley pro­
cesal común: el Código Procesal Civil, de incorporar también para los casos de lavado de
activos -entendemos para todos los casos- las denominadas medidas innovativas y de no
innovar, que apuntan a provocar un cambio de la situación existente al tiempo de peti­
cionarlas. Como precisa la ley, las primeras reponen el estado de hecho o de derecho cuya
alteración sería el sustento del delito cometido en agravio de la víctima; y, las segundas,
conservan la situación de hecho de derecho presentada al incoarse el proceso (artículos
682 y 687 del Código Procesal Civil)(12).

VIII. El embargo
Sánchez Velarde precisa que el embargo “constituye una medida cautelar patrimonial
útil para asegurar el pago de la reparación civil si al final del proceso se dictara sentencia
condenatoria; supone la retención preventiva de los bienes del investigado”(13). Conforme
prescribe el artículo 302 del CPP, el embargo puede solicitarse en las diligencias prelimi­
nares o en la investigación preparatoria para asegurar la responsabilidad económica deri­
vada del delito y el pago de cosas. El fiscal, de oficio o a solicitud, indagará acerca de los
bienes o derechos embargables del imputado o del tercero civil. Una vez hallados, el fiscal
o el actor civil podrán solicitar al juez de la investigación preparatoria que dicte la medida
de embargo, precisando el patrimonio específico a afectar, el monto del embargo y la forma
de la medida. La posibilidad de solicitar la medida de embargo en la subfase de diligencias
preliminares dependerá de que esta se encuentre abierta contra la persona individualizada
y al momento de la solicitud se cuente con elementos de convicción acerca de su vincu­
lación con el hecho. En ese contexto, es perfectamente posible que se acuda al juez de la
investigación preparatoria para que dicte la medida, bajo los mismos sustentos procesales
que hacen factible ello en el caso de la medida de incautación. Si se está frente a diligen­
cias preliminares “contra los que resulten responsables”, sin tenerse investigadas a perso­
nas determinadas, no será posible la solicitud de la medida ante el juez.

Con la medida de embargo se busca afectar el patrimonio lícito del investigado y/o del
tercero civilmente responsable y apunta al objetivo de asegurar el futuro pago de las con­
secuencias pecuniarias de la responsabilidad penal (como la pena de multa) y de la repara­
ción civil por el daño causado. Estas características son las que diferencian al embargo de
la incautación, pues esta última busca obtener y asegurar los bienes utilizados o vincula­
dos a la comisión del delito, con la finalidad de retirarlos del circuito comercial y pasarlos
a propiedad del Estado, no siendo idóneos para pagar la reparación civil.

IX. La indagación de bienes

Si bien, el artículo 302 del CPP establece que es el fiscal quien desarrolla la labor de
indagación de patrimonio del investigado y del tercero civil con fines de embargo, sea de
oficio o a petición del agraviado o del actor civil, en casos concretos, es perfectamente posi­
ble que el agraviado, desde el inicio pueda realizar dicha indagación patrimonial por su

(12) Ibídem, fundamento jurídico 18.

)80 (13) SÁNCHEZ VELARDE, Pablo (2004). Ob. cit., p. 836.
EL EMBARGO ART. 302

cuenta y luego: 1) si se encuentra en diligencias preliminares, debe remitirla al Ministerio

Público, solicitándole que requiera la medida de embargo al juez; o 2) en la investigación
preparatoria formalizada, acudir directamente ante el juez solicitando dicha medida, en
caso se hubiere constituido como actor civil. Un ejemplo claro de ello es el de las procu­
radurías públicas especializadas, las cuales, en cuanto les compete, pueden solicitar infor­
mación de las entidades públicas y privadas (tales como Sunarp, municipalidades, nota­
rías, Digemin, empresas prestadoras de servicios de agua y luz), a fin de hallar elemen­
tos acerca de la existencia de bienes de los investigados y terceros civilmente responsables.

La Corte Suprema, a través del Acuerdo Plenario N° 7-2011/CJ-2016, señala que, en

el procedimiento de coerción real se destacan dos situaciones específicas: “A. La oportuni­
dad para solicitar una medida de coerción real. La regla, por cierto, es que su requerimiento
se realiza parcialmente en sede de diligencias preliminares policiales -e n el caso de ase­
guramiento de documentos privados, y secuestros e incautaciones preliminares (artículo
68, apartado 1, literales i y k del CPP); y, regularmente, en el curso de las primera diligen­
cias y durante la investigación preparatoria (entre otros, artículos 302, 310, 316 del CPP).
Ahora bien, tales medidas pueden solicitarse también^ siempre por la parte procesal legi­
timada, en sede intermedia (artículos 349.4 y 350.l.c, y 353.3 del CPP -supuesto último,
que incluso autoriza al juez de la investigación preparatoria a pronunciarse de oficio si fuere
necesario sobre las medidas de coerción-). B. El CPPfija un procedimiento para determinar
la decisión del trámite: con o sin traslado al afectado: imputado o responsable civil. La regla
general para la imposición de las medidas de coerción real, guiada siempre por el princi­
pio de rogación de la parte procesal legitimada es el previo traslado a las partes, en espe­
cial a la parte afectada, por el término de tres días (artículo 315.2 del CPP). Empero, por
razones obvias, rige la regla del artículo 203.2 del CPP, que precisa que tal exigencia de
contradicción previa se aplicará siempre que “... no existiere riesgo fundado de pérdida
de finalidad de la medida.. esta imposibilidad y los derechos de impugnación que ulte­
riormente se reconocen, evita considerar que tal procedimiento vulnera la prohibición de
indefensión. No se realiza el trámite de audiencia, sino el de simple traslado: su lógica es
la escrituralidad del procedimiento (artículo 315.2 del CPP), aunque es posible en situa­
ciones excepcionales, debidamente explicadas en la decisión, ir al trámite de audiencia
(artículo 203.2 del CPP)(14)”.

En conclusión, al comentar el contenido del artículo 302 del CPP hemos tenido que
pasar por el desarrollo de las diligencias preliminares e investigación preparatoria forma­
lizada, el rol del fiscal, la finalidad de aseguramiento en el proceso penal; las medidas de
coerción procesal en el proceso penal, las características de las medidas de coerción pro­
cesal, los presupuestos de las medidas de coerción procesal, los tipos de medidas coerci­
tivas en el CPP, la medida de embargo y la indagación de bienes con fines de embargo.

§5 BIBLIOGRAFÍA
GIMENO SENDRA, Vicente (1990). Procesopenal. Tomo II. Reimpresión de la 3a edición. Valencia: Tirant
lo Blanch; NEYRA FLORES, José Antonio (2010). Manual del nuevo proceso penal y litigación oral. Lima:
Idemsa; ORTELLS RAMOS, Manuel (1978). “Para una sistematización de las medidas cautelares en el

(14) Acuerdo Plenario N° 7-2011/CJ-2016, fundamento jurídico 20. 981

 ART. 302 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

proceso penal”. En: Revista jurídica de Legislación y Jurisprudencia. Madrid; PEÑA CABRERA FREYRE,
Alonso Raúl. (2007). Exégesis del nuevo Código Procesal Penal. Lima: Rodhas; ROSAS YATACO, Jorge (2003).
Manual de Derecho Procesal Penal. Lima: Grijley; SAN MARTÍN CASTRO, César. (2003). Derecho Proce­
sal Penal. Tomos I y II. 2a edición. Lima: Grijley; SAN MARTÍN CASTRO, César. (2005). Derecho Proce­
sal Penal. Tomo I. Lima: Grijley; SALAS BETETA, Christian. (2010). Trascendencia de las técnicas de litiga­
ción oral en el proceso penal. Lima: Librería y Ediciones Jurídicas; SALAS BETETA, Christian. (2011). El pro­
ceso penal común. Lima: Gaceta Jurídica; SANCHEZ VELARDE, Pablo (2004). Manual de Derecho Procesal
Penal. Lima: Idemsa.

182
Artículo 303.- Embargo
1. I d e n t i f i c a d o e l b i e n o d e r e c h o e m b a r g a b l e , e l f i s c a l o e l a c t o r c i v i l , s e g ú n e l ca so ,
s o lic ita r á n a l j u e z d e la in v e s tig a c ió n p r e p a r a to r i a l a a d o p c ió n d e la m e d i d a d e
e m b a r g o . A e sto s e fe c to s m o t i v a r á s u s o l i c i t u d c o n l a c o r r e s p o n d i e n t e j u s t i f i c a c i ó n d e l a
c o n c u r r e n c i a d e lo s p r e s u p u e s t o s l e g a l m e n t e e x i g i d o s p a r a s u a d o p c i ó n , e s p e c i f i c a r á e l
b ie n o d e re c h o a fe c ta d o , p r e c is a r á e l m o n to d e l e m b a r g o e in d ic a r á o b lig a to r ia m e n te
l a f o r m a d e l a m e d i d a . L a s f o r m a s d e e m b a r g o s o n l a s p r e v i s t a s , e n lo p e r t i n e n t e ,
e n e l C ó d ig o P r o c e s a l C i v i l .
2. E l a c t o r c i v i l d e b e o f r e c e r c o n t r a c a u t e l a . E s t a n o s e r á e x i g i b l e e n lo s s u p u e s to s p r e ­
v i s t o s e n e l a r t í c u l o 6 1 4 d e l C ó d ig o P r o c e s a l C i v i l .
3. E l j u e z , s i n t r á m i t e a lg u n o , a t e n d i e n d o a l m é r i t o d e l r e q u e r i m i e n t o y d e lo s r e c a u d o s
a c o m p a ñ a d o s o q u e , d e s e r e l c a so , s o l i c i t e a l f i s c a l , d i c t a r á a u t o d e e m b a r g o e n l a
f o r m a s o lic ita d a o la q u e c o n s id e r e a d e c u a d a , s ie m p r e q u e n o se a m á s g r a v o s a q u e
l a r e q u e r i d a , p r o n u n c i á n d o s e , e n s u c a so , p o r l a c o n t r a c a u t e l a o f r e c i d a . S e a d o p ­
ta r á la m e d i d a d e e m b a r g o , s ie m p r e q u e e n a u to s e x is ta n s u fic ie n te s e le m e n to s d e
c o n v ic c ió n p a r a s o s t e n e r r a z o n a b l e m e n t e q u e e l i m p u t a d o e s c o n p r o b a b i l i d a d a u t o r
o p a r t í c i p e d e l d e lito o b je to d e im p u ta c ió n , y p o r la s c a r a c te r ís tic a s d e l h ech o o d e l
i m p u t a d o , e x i s t a r ie s g o f u n d a d o d e i n s o l v e n c i a d e l i m p u t a d o o d e o c u l t a m i e n t o o
d e s a p a r ic ió n d e l b ie n .
4. L a p r e s ta c ió n d e la c o n tr a c a u te la , c u a n d o c o rr e sp o n d e , s e r á s ie m p r e p r e v i a a
c u a l q u i e r a c t o d e c u m p l i m i e n t o o e j e c u c ió n d e l e m b a r g o a c o r d a d o . C o r r e s p o n d e a l
j u e z p r o n u n c ia r s e so b r e la i d o n e i d a d y s u f ic ie n c ia d e l im p o r te d e la c o n tr a c a u te la
o fr e c id a .
5. R ig e , p a r a e l a c t o r c i v i l , lo d i s p u e s t o e n é l a r t í c u l o 6 1 3 d e l C ó d ig o P r o c e s a l C i v i l .
6. A u n d e n e g a d a la s o lic itu d d e m e d i d a c a u te la r d e e m b a r g o , p o d r á r e ite r a r s e la
m is m a s i c a m b ia n la s c ir c u n s ta n c ia s e x is te n te s e n e l m o m e n to d e la p e tic ió n .
1. S i se h a d i c t a d o s e n t e n c i a c o n d e n a t o r i a , a u n c u a n d o f u e r e i m p u g n a d a , a s o l i c i t u d
d e p a r t e , p r o c e d e e l e m b a r g o , s in n e c e s id a d d e c o n tr a c a u te la n i q u e se ju s ti f iq u e
e x p r e s a m e n te la p r o b a b i l i d a d d e lic tiv a .

Concordancias:
CPP: arts. 302, 310; CPC.-arts. 613, 614, 642, 643; LOMP: art. 93 inc. 2.

C h r is t ia n S a l a s B ete ta

I. El aseguramiento del pago futuro de la reparación civil

En primer lugar, podemos concebir a las medidas de coerción procesal como los ins­
trumentos legales, a través de los cuales el órgano jurisdiccional limita o restringe dere­
chos fundamentales del imputado referidos a su libertad personal y a su patrimonio, con
la finalidad inmediata de asegurar la permanencia del imputado en el proceso y evitar que
sustraiga sus bienes, con el fin mediato de asegurar el cumplimiento de la -futura y posi­
ble- sanción y reparación civil establecidas en la sentencia condenatoria(1). En específico,

(1) SALAS BETETA, Christian (2011). El procesopenal común. Lima: Gaceta Jurídica, p. 181.
 ART. 303 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

las medidas de coerción procesal reales “son aquellas medidas procesales que recaen sobre
el patrimonio del imputado o en todo caso sobre bienes jurídicos patrimoniales, limitán­
dolos, con la finalidad de impedir que durante el proceso, determinas actuaciones daño­
sas o perjudiciales por parte del imputado, afecten la efectividad de la sentencia con rela­
ción a las consecuencias jurídicas de carácter económico del delito o en cuanto a la pro­
pia eficacia del proceso”®.

En esa misma línea, la Corte Suprema de la República, a través del VII Pleno Jurisdic­
cional, ha sentado -com o doctrina legal- diversos criterios que compartimos y que pasa­
mos a transcribir. Una de dichas conclusiones es que la finalidad de las medidas de coer­
ción reales “(...) estriba en asegurar el futuro cumplimiento de las responsabilidades civi­
les derivadas de la comisión del hecho punible, y de las penas pecuniarias y consecuencias
accesorias, amén de las costas; es decir, de las responsabilidades pecuniarias que en defini­
tiva pueden declararse procedentes. Las notas características o elementos de las medidas
de coerción real son las comunes a todas las medidas de coerción (.. .)”(3).

Las medidas de coerción en el proceso penal son personales y reales. Entre las medi­
das reales tenemos a la que es materia de nuestro comentario, el embargo. Sánchez Velarde
precisa que el embargo “constituye una medida cautelar patrimonial útil para asegurar el
pago de la reparación civil si al final del proceso se dictara sentencia condenatoria; supone
la retención preventiva de los bienes del investigado”®. En las siguientes líneas desarrollare­
mos todos los aspectos vinculados a la tramitación de esta medida de coerción procesal real.

II. El agraviado y el actor civil en el proceso penal

El tercer párrafo del artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Penal (en
adelante, CPP) establece que: “(...) [e]l proceso penal garantiza, también, el ejercicio de
los derechos de información y de participación procesal a la persona agraviada o perjudi­
cada por el delito. La autoridad pública está obligada a velar por su protección y a brin­
darle un trato acorde con su condición”.

De tal principio parte el derecho de participación del agraviado® en la investigación,

el cual encuentra su límite en el rol del Ministerio Público, director y controlador de la*234

(2) NEYRA FLORES, José Antonio (2010). Manual del nuevo procesopenal y litigación oral. Lima: Idemsa, pp. 487-
488 y 491.
(3) VII Pleno Jurisdiccional sobre medidas de coerción procesal real y lavado de activos, emitido por las Salas
Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de la República, Acuerdo Plenario N° 7-2011/CJ-116,
fundamento jurídico 16 (6 de diciembre de 2011).
(4) SÁNCHEZ VELARDE, Pablo (2004). Manual de Derecho Procesal Penal. Lima: Idemsa, p. 836.
(5) Artículo 94 del CPP:
“1. Se considera agraviado a todo aquel que resulte directamente ofendido por el delito o perjudicado por las
consecuencias del mismo. Tratándose de incapaces, de personas jurídicas o del Estado, su representación
corresponde a quienes la ley designe.
2. En los delitos cuyo resultado sea la muerte del agraviado tendrán tal condición los establecidos en el orden
sucesorio previsto en el artículo 816 del Código Civil.
3. También serán considerados agraviados los accionistas, socios, asociados o miembros, respecto de los deli­
tos que afectan a una persona jurídica cometidos por quienes las dirigen, administran o controlan.
4. Las asociaciones en los delitos que afectan intereses colectivos o difusos, cuya titularidad lesione a un
984 número indeterminado de personas, o en los delitos incluidos como crímenes internacionales en los trata-
EL EMBARGO ART. 303

investigación del delito y titular de la acción penal pública. Ello significa que la partici­
pación del agraviado y su colaboración con el esclarecimiento de los hechos es admisible,
en tanto no afecte las atribuciones propias de la fiscalía. Debemos tener en cuenta que, en
el nuevo modelo procesal, “[l]a víctima tiene derecho a la verdad, la justicia y la repara­
ción, para ello la ley le debe garantizar -y las autoridades materializar- los derechos a la
información, protección física y jurídica, petición, intervención y reparación integral”®.

Por tanto, en su calidad de representante del agraviado, le corresponde al agraviado

ser informado oportunamente y participar activamente en el caso penal, desde los actos
de indagación preliminar, dentro del marco de derechos conferidos por el artículo 95 del
CPP como son:

%..)
a) A ser informado de los resultados de la actuación en que haya intervenido, así
como del resultado del procedimiento, aun cuando no haya intervenido en él,
siempre que lo solicite;

b) A ser escuchado antes de cada decisión que implique la extinción o suspensión

de la acción penal, siempre que lo solicite;

c) A recibir un trato digno y respetuoso por parte de las autoridades competentes,

y a la protección de su integridad, (...).

d) A impugnar el sobreseimiento y la sentencia absolutoria.

Y para cuando el proceso penal se haya instaurado, esto es, comunicada la disposi­
ción fiscal de la formalización y continuación de la investigación preparatoria al órgano
jurisdiccional, el agraviado tiene la opción de intervenir en el proceso penal para reclamar
el resarcimiento por el daño causado y, de no estimarlo conveniente, el agraviado tendrá
expedita la vía civil para hacerlo, no obstante, solo puede optar por una de las dos vías,
pues una excluye a la otra una vez elegida®.

dos internacionales aprobados y ratificados por el Perú, podrán ejercer los derechos y facultades atribuidas
a las personas directamente ofendidas por el delito, siempre que el objeto social de la misma se vincule
directamente con esos intereses y haya sido reconocida e inscrita con anterioridad a la comisión del delito
objeto del procedimiento”.
(6) SALAS BETETA, Christian (2011). Ob. cit., p. 19-
(7) Artículo 12 del CPP.- Ejercicio alternativo y accesoriedad:
“1. El perjudicado por el delito podrá ejercer la acción civil en el proceso penal o ante el orden jurisdiccional
civil. Pero una vez que se opta por una de ellas, no podrá deducirla en la otra vía jurisdiccional.
2. Si la persecución penal no pudiese proseguir, ya sea que se disponga la reserva del proceso o se suspenda
por alguna consideración legal, la acción civil derivada del hecho punible podrá ser ejercida ante el orden
jurisdiccional civil”.
Artículo 106 del CPP.- Impedimento de acudir a la vía extra - penal:
“La constitución en actor civil impide que presente demanda indemnizatoria en la vía extra - penal. El actor
civil que se desiste como tal antes de la acusación fiscal no está impedido de ejercer la acción indemnizatoria en
la otra vía”.
 ART. 303 LAS MEDIDAS DE COERCION PROCESAL

En el supuesto en que el agraviado decida perseguir su pretensión civil en el proceso

penal, deberá pedir su incorporación al mismo, solicitando al juez de la investigación pre­
paratoria su constitución como actor civil.

Tal como lo indica el inciso 1 del artículo 11 del CPP: “[e]l ejercicio de la acción civil
derivada del hecho punible corresponde al Ministerio Público y, especialmente, al perju­
dicado por el delito. Si el perjudicado se constituye en actor civil, cesa la legitimación del
Ministerio Público para intervenir en el objeto civil del proceso. (...)”.

Queda claro, entonces, que la acción reparatoria en el proceso penal solo podrá ser
ejercitada por quien resulte perjudicado a consecuencia de un hecho ilícito, en tanto se
haya constituido como actor civil, es decir, conforme al artículo 98 del CPP, “por quien
según la ley civil esté legitimado para reclamar la reparación y, en su caso, los daños y per­
juicios producidos por el delito”. A diferencia de la antigua concepción de la reparación
civil, esta ya no deriva del delito, sino del daño causado. Del delito solo devienen conse­
cuencias penales, no civiles.

Pues bueno, el actor civil, sin perjuicio de los derechos que le corresponden como
agraviado, podrá deducir la nulidad de actuados, solicitar actos de investigación, ofrecer
elementos de convicción, participar en los actos de investigación y en la actuación de la
prueba, intervenir en el juicio oral, interponer recursos impugnatorios, intervenir -cuando
corresponda- en el procedimiento para la imposición de medidas coercitivas y restricti­
vas de derechos y formular solicitudes en salvaguarda de sus intereses. Adicionalmente,
conforme al artículo 105 del CPP, el actor civil también podrá colaborar con el esclare­
cimiento del hecho delictivo y la intervención de su autor o partícipe. Pero, sin duda, el
actor civil es la parte procesal que tendrá por finalidad esencial acreditar su pretensión civil.

III. La constitución en actor civil

Una vez notificada -p o r el juez de investigación preparatoria- con el auto que da por
comunicada la disposición de formalización y continuación de la investigación prepara­
toria, el agraviado podrá ejercitar su acción civil. Cuando hablamos de la acción civil nos
referimos a la pretensión reparatoria que exige legítimamente el perjudicado por el daño
civil causado a raíz de un hecho ilícito®. Dicha pretensión busca la restitución del bien o
el pago de su valor y la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados.

Para que dicha acción civil pueda ser incorporada al proceso penal, el Código Adje­
tivo ha establecido una serie de requisitos® y un trámite(10). Así, tenemos que la acción
civil se ejerce al momento en que el agraviado solicita su incorporación al proceso penal,89

(8) “En tal sentido Gómez Colomer expresa que una vez aceptada la existencia de la permisibilidad de la acu­
mulación al proceso penal de uno civil, toca determinar el objeto del proceso civil acumulado, que no es otro
que la pretensión y la resistencia, siendo el contenido de la referida pretensión, casi siempre, de naturaleza
patrimonial {DerechoJurisdiccional 111. Proceso Penal. El objeto delproceso. 12a edición, Editorial Tirant lo Blanch,
Valencia, 2003, p. 110)”. (Acuerdo Plenario N° 5-2011/CJ-116, fundamento jurídico 10).
(9) Artículo 101 del CPP.
986 (10) Artículo 102 del CPP.
EL EMBARGO ART. 303

esto es, su constitución como actor civil(11). El agraviado solicitará su constitución en actor
civil mediante escrito, precisando:

• Sus generales de ley,

• El nombre del imputado y, en su caso, del tercero civilmente responsable,

• El relato circunstanciado del delito en su agravio,

• La exposición de las razones que justifican nuestra pretensión (conforme al Acuerdo

Plenario N° 5-2011/CJ-l 16 debe de indicarse el monto de la pretensión civil),

• La prueba documental que acredita su derecho, conforme al artículo 9811(12) (sea

la partida de nacimiento, el testamento o sucesión intestada o, en el caso de las
procuradurías, la resolución ministerial que designa al procurador).

Conforme al artículo 101 del CPP, la constitución en actor civil deberá efectuarse
hasta antes de la culminación de la investigación preparatoria. Si se presenta el escrito
con posterioridad a la conclusión de la investigación, la procuraduría no podrá participar
en el proceso con las facultades conferidas en el artículo 104 y será el Ministerio Público
-an te la ausencia de actor civil(13)- quien, en la etapa intermedia, deberá de señalar una
pretensión civil, conforme a la exigencia del literal g del inciso 1 del artículo 349 del CPP.

En relación al trámite de la solicitud de constitución en actor civil, el artículo 102 del

CPP señala, que el juez de la investigación preparatoria, una vez que ha recabado informa­
ción del fiscal acerca de los sujetos procesales apersonados en la causa y luego de notificar­
les la solicitud de constitución en actor civil, resolverá -previa audiencia- dentro del tercer
día. Bajo la línea normativa del artículo 8 incisos 2, 3 y 4, así como de la doctrina legal
fijada en el Acuerdo Plenario N° 5-2011/CJ-116, el trámite consistiría, básicamente, en que
dentro del tercer día de notificados los sujetos procesales con la admisión de la solicitud
de constitución en actor civil, el juez de investigación preparatoria señalará fecha para la

(11) “Actor civil es el perjudicado que ejerce su derecho de acción civil dentro del proceso penal. Es decir, es quien
ha sufrido en su esfera patrimonial los daños producidos por la comisión del delito, siendo titular, frente al
responsable civil, de un derecho de crédito, bien a título de culpa, bien por la simple existencia de una respon­
sabilidad objetiva que pudiera surgir con ocasión de la comisión de un delito [Vicente Gimeno Sendra, Ibídem,
p. 181]. Dicho de otro modo, en palabras de San Martín Castro, se define al actor civil como aquella persona
que puede ser el agraviado o sujeto pasivo del delito, es decir, quien directamente ha sufrido un daño criminal
y, en defecto de él, el perjudicado, esto es, el sujeto pasivo del daño indemnizable o el titular del interés directa
o inmediatamente lesionado por el delito, que deduce expresamente en el proceso penal una pretensión patri­
monial que trae a causa de la comisión de un delito [Derecho Procesal Penal, 2a edición, Editorial Grijley, Lima,
2003, p. 259]”. (Acuerdo Plenario N° 5-2011/CJ-116, fundamento jurídico 11).
(12) Artículo 98 del Código Procesal Penal.- Constitución y derechos:
“La acción reparatoria en el proceso penal solo podrá ser ejercitada por quien resulte perjudicado por el delito,
es decir, por quien según la Ley civil esté legitimado para reclamar la reparación y, en su caso, los daños y
perjuicios producidos por el delito”.
(13) “El Código Procesal Penal de 2004 establece que el ejercicio de la acción civil derivada del hecho punible
corresponde al Ministerio Público y, especialmente, al perjudicado por el delito; además, estipula que si este
último se constituye en actor civil, cesa la legitimación del Ministerio Público para intervenir en el objeto civil
del proceso: artículo 11, apartado 1), del citado Código adjetivo. En tal virtud, la participación del Ministerio
Público será por sustitución, esto es, representa un interés privado. Por ello, su intervención cesa definitivamente
cuando el actor civil se apersona al proceso”. (Acuerdo Plenario N° 5-2011/CJ-l 16, fundamento jurídico 7). 987
ART. 303 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

realización de la audiencia, la que se realizará con quienes concurran a la misma. Instalada

la audiencia, el juez escuchará por su orden, al representante del agraviado, quien susten­
tará su solicitud, luego escuchará la opinión u oposición del fiscal, del defensor del impu­
tado, del defensor de la persona jurídica y del defensor del tercero civil. El juez resolverá
inmediatamente o, en todo caso, en el plazo de tres días tras la celebración de la audien­
cia, mediante auto debidamente fundamentado.

En este punto, es pertinente dejar sentada nuestra posición, pues no toda solicitud
de constitución en actor civil debe de ser resuelta en audiencia, en tanto no exista oposi­
ción de otra parte. Claro está que de existir una oposición, habrá que debatir la solicitud
en audiencia en atención al principio de oralidad y al de contradicción, pero eso no será
necesario si dicha oposición no existe, pues, la audiencia se limitaría a un “informe” del
solicitante frente al juez y generaría un costo innecesario al Estado.

IV. ¿Qué aporta el actor civil a la investigación?

Tal como lo hemos expuesto, si bien la víctima, constituida en actor civil, tiene esen­
cialmente la misión de lograr su pretensión civil, el mismo código le permite - a modo de
facultad adicional- colaborar con el esclarecimiento de los hechos y de la participación de
los investigados, por lo que, puede perfectamente solicitar al fiscal ciertos actos de indaga­
ción o búsqueda de prueba orientados a ello u ofrecer los que hubiera conseguido.

El caso es que, para cuando haya concluido la investigación preparatoria y el fiscal

definirá su decisión, sea solicitando el sobreseimiento o acusando, el actor civil debe de
contar -e n tanto sea posible- con elementos de convicción destinados a sustentar el daño
causado y que permitan justificar el monto de la reparación civil que pretende. Consecuen­
temente, resulta necesario que el actor civil cuente con los mecanismos idóneos que le per­
mitan acreditar la existencia del daño causado y sustentar adecuadamente su pretensión
civil. Elementos que ofrecerá en la etapa intermedia con fines probatorios.

V. Medidas de coerción procesal a cargo del actor civil

El artículo 255 del CPP establece que:

“1. Las medidas establecidas en este Título, sin perjuicio de las reconocidas a la policía
y al fiscal, solo se impondrán por el juez a solicitud del fiscal, salvo el embargo y
la ministración provisional de posesión que también podrá solicitar el actor
civil. La solicitud indicará las razones en que se fundamenta el pedido y, cuando
corresponda, acompañará los actos de investigación o elementos de convicción
pertinentes.

2. Los autos que se pronuncien sobre estas medidas son reformables, aun de oficio,
cuando varíen los supuestos que motivaron su imposición o rechazo.

3. Salvo lo dispuesto respecto del embargo y de la ministración provisional

de posesión, corresponde al Ministerio Público y al imputado solicitar al Juez
la reforma, revocatoria o sustitución de las medidas de carácter personal, quien
EL EMBARGO ART. 303

resolverá en el plazo de tres días, previa audiencia con citación de las partes” (el
resaltado es nuestro).

El artículo 257 del mencionado Código Adjetivo indica:

“1. Los autos que impongan, desestimen, reformen, sustituyan o acumulen las medidas
previstas en esta Sección son impugnables por el Ministerio Público y el imputado.

2. El actor civil y el tercero civil solo podrán recurrir respecto de las medidas
patrimoniales que afecten su derecho en orden a la reparación civil” (el resal­
tado es nuestro).

Por lo que, en el nuevo proceso penal, el actor civil puede solicitar medidas de coer­
ción procesal de carácter patrimonial, tales como el embargo. Ello, en atención a que, en
el proceso penal, lo que el actor civil persigue es la reparación civil y no la imputación
penal de los procesados, pues esta es labor propia del Ministerio Público. Pero lo dicho no
implica que el actor civil pueda comunicar al Ministerio Público acerca de cualquier cir­
cunstancia que importe la necesidad de una medida coercitiva personal contra el investi­
gado, a fin que aquel solicite su imposición al juez.

VI. La pretensión civil en el proceso penal

De lo regulado en los artículos 92 al 101 del Código Penal se desprenden las siguien­
tes premisas elementales: 1. La reparación civil comprende: i) la restitución del bien o, si
no es posible, el pago de su valor; y ii) la indemnización por los daños y perjuicios causa­
dos; 2. La reparación civil es solidaria entre los responsables del hecho punible y los ter­
ceros civilmente obligados, por lo que, no cabe establecer montos fijos e individualizados
para los responsables del pago; y, 3. La reparación civil se rige, además, por las disposicio­
nes pertinentes del Código Civil, relativas a la responsabilidad extracontractual (artículos
1969 y ss. del Código Civil).

Por su parte, del análisis del artículo 11 al 15 del CPP se concluye, como se ha seña­
lado anteriormente, que: 1) Una vez que el proceso penal se haya instaurado, esto es,
comunicada la disposición fiscal de la formalización y continuación de la investigación
preparatoria al órgano jurisdiccional, el agraviado tiene la opción de intervenir en el pro­
ceso penal para reclamar el resarcimiento por el daño causado y, de no estimarlo conve­
niente, el agraviado tendrá expedita la vía civil para hacerlo, no obstante, solo puede optar
por una de las dos vías, pues una excluye a la otra una vez elegida(14); 2) En el supuesto

(14) Artículo 12 del CPP.- Ejercicio alternativo y accesoriedad:

“1. El perjudicado por el delito podrá ejercer la acción civil en el proceso penal o ante el orden jurisdiccional
civil. Pero una vez que se opta por una de ellas, no podrá deducirla en la otra vía jurisdiccional.
2. Si la persecución penal no pudiese proseguir, ya sea que se disponga la reserva del proceso o se suspenda
por alguna consideración legal, la acción civil derivada del hecho punible podrá ser ejercida ante el orden
jurisdiccional civil”.
Artículo 106 del CPP.- Impedimento de acudir a la vía extra - penal
“La constitución en actor civil impide que presente demanda indemnizatoria en la vía extra - penal. El actor
civil que se desiste como tal antes de la acusación fiscal no está impedido de ejercer la acción indemnizatoria en
la otra vía”.
 ART. 303 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

en que el agraviado decida perseguir su pretensión civil en el proceso penal, deberá pedir
su incorporación al mismo, solicitando al juez de la investigación preparatoria su consti­
tución como actor civil. Tal como lo indica el inciso 1 del artículo 11 del CPP: “[e]l ejer­
cicio de la acción civil derivada del hecho punible corresponde al Ministerio Público y,
especialmente, al perjudicado por el delito. Si el perjudicado se constituye en actor civil,
cesa la legitimación del Ministerio Público para intervenir en el objeto civil del proceso”;
3) Entonces, la acción reparatoria en el proceso penal podrá ser ejercitada por quien resulte
perjudicado a consecuencia de un hecho ilícito, es decir, conforme al artículo 98 del CPP,
“por quien según la ley civil esté legitimado para reclamar la reparación y, en su caso, los
daños y perjuicios producidos por el delito”. A diferencia de la antigua concepción de la
reparación civil, esta ya no deriva del delito, sino del daño causado, pues, queda claro que,
del delito solo devienen consecuencias penales, no civiles.

Al respecto, el Acuerdo Plenario N° 6-2006/CJ-116, de fecha 13 de octubre de 2006,

emitido por las Salas Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la
República, contribuyó declarando como principios jurisprudenciales que: “1) La repara­
ción civil, que legalmente define el ámbito del objeto civil del proceso penal y está regu­
lada por el artículo 93 del Código Penal, desde luego, presenta elementos diferenciado-
res de la sanción penal; existen notas propias, finalidades y criterios de imputación distin­
tos entre responsabilidad penal y responsabilidad civil, aun cuando comparten un mismo
presupuesto: el acto ilícito causado por un hecho antijurídico, a partir del cual surgen las
diferencias respecto de su regulación jurídica y contenido entre el ilícito penal y el ilícito
civil. Así las cosas, se tiene que el fundamento de la responsabilidad civil, que origina la
obligación de reparar, es la existencia de un daño civil causado por un ilícito penal, el que
obviamente no puede identificarse con ofensa penal’ -lesión o puesta en peligro de un
jurídico protegido, cuya base se encuentra en la culpabilidad del agente- (la causa inme­
diata de la responsabilidad penal y la civil ex delicio, infracción/daño, es distinta); el resul­
tado dañoso y el objeto sobre el que recae la lesión son distintos (fundamento jurídico
7); 2) Desde esta perspectiva el daño civil debe entenderse como aquellos efectos negati­
vos que derivan de la lesión de un interés protegido, lesión que puede originar consecuen­
cias patrimoniales y no patrimoniales. Una concreta conducta puede ocasionar tanto i)
daños patrimoniales, que consisten en la lesión de derechos de naturaleza económica, que
debe ser reparada, radicada en la disminución de la esfera patrimonial del dañado y en el
no incremento en el patrimonio del dañado o ganancia patrimonial neta dejada de perci­
bir -menoscabo patrimonial-; cuanto ii) daños no patrimoniales, circunscrita a la lesión
de derechos o legítimos intereses existenciales -n o patrimoniales- tanto de las personas
naturales como de las personas jurídicas -se afectan, como acota Alastuey Dobón, bie­
nes inmateriales del perjudicado, que no tienen reflejo patrimonial alguno- (Conforme:
ESPINOZA ESPINOZA, JUAN: Derecho de la responsabilidad civil, Gaceta Jurídica,
2002, páginasl57/159) [fundamento jurídico 8]”.

Adicionalmente, la Corte Suprema, mediante Acuerdo Plenario N° 5-2011/CJ-116,

de fecha 6 de diciembre de 2011, sentó como doctrina legal que establece que: “1) La
naturaleza jurídica de la reparación civil es incuestionablemente civil, y que aun cuando
exista la posibilidad legislativamente admitida de que un juez penal pueda pronunciarse
sobre el daño y su atribución, y en su caso determinar el q u a n t u m indemnizatorio -acu­
mulación heterogénea de acciones-, ello responde de manera exclusiva a la aplicación del
990 principio de economía procesal. Gimeno Sendra sostiene, al respecto, que el fundamento
EL EMBARGO ART. 303

de la acumulación de la acción civil a la penal derivada del delito es la economía proce­

sal, toda vez que dicho sistema permite discutir y decidir en un solo proceso, tanto la pre­
tensión penal, como la pretensión civil resarcitoria que pudiera surgir como consecuen­
cia de los daños cometidos por la acción delictuosa y que, de ser decidida con absoluta
separación en un proceso civil produciría mayores gastos y dilaciones al perjudicado por
el delito, debido a la onerosidad, lentitud e ineficacia de nuestro ordenamiento procesal
civil [Derecho Procesal Penal, 2da Edición, Editorial Colex, Madrid, 2007, p. 257] [fun­
damento jurídico 8]; 2) Como se advierte, nuestro sistema procesal penal se ha adherido
a la opción de posibilitar la acumulación de la pretensión resarcitoria, de naturaleza civil,
en el proceso penal. En tal sentido, Gómez Colomer expresa que una vez aceptada la exis­
tencia de la permisibilidad de la acumulación al proceso penal de uno civil, toca determi­
nar el objeto del proceso civil acumulado, que no es otro que la pretensión y la resisten­
cia, siendo el contenido de la referida pretensión, casi siempre, de naturaleza patrimonial
[Derecho Jurisdiccional III. Proceso Penal. El objeto del proceso. 12a Edición, Editorial
Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 110). En otras palabras, la acumulación de la acción
civil al proceso penal, responde sencillamente a un supuesto de acumulación heterogénea
de pretensiones, con fines procesales estrictos. Esta tendencia encuentra un beneficio en
el hecho de que, con el menor desgaste posible de jurisdicción, se pueda reprimir el daño
público causado por el delito y reparar el daño privado ocasionado por el mismo hecho
[fundamento jurídico 10]”.

En conclusión, la acción civil(15) es el reclamo que efectúa la persona (natural o jurí­

dica) -an te el órgano jurisdiccional- con motivo de un daño (patrimonial o extrapatri­
monial) causado a consecuencia de un hecho ilícito (penal, civil, administrativo) reali­
zado por parte de otro (persona imputable civilmente) que actuó con culpa (negligencia,
imprudencia o dolo) o que generó el riesgo. Según la normativa procesal penal vigente, la
acción civil puede acumularse -com o una pretensión independiente y principal- al pro­
ceso penal, en cuyo caso, se excluye otra vía para hacer efectivo dicho reclamo. De modo
tal que, en el proceso penal, una vez constituido el actor civil este asume la legitimidad
sobre el objeto civil del proceso, desplazando al Ministerio Público. Y tan independiente
es la acción civil de la penal que, incluso, en casos de sobreseimiento de la causa penal o
de sentencia absolutoria, el órgano jurisdiccional puede fijar una reparación civil de ser
procedente. Es así que, queda sentado, que la reparación civil no es una consecuencia del
delito, no deriva del delito, no es una pretensión accesoria a la pena. La reparación civil
deriva del daño causado por la comisión de un hecho ilícito, sea que se trate de un delito
u otra conducta antijurídica.

(15) “Actor civil es el perjudicado que ejerce su derecho de acción civil dentro del proceso penal. Es decir, es quien
ha sufrido en su esfera patrimonial los daños producidos por la comisión del delito, siendo titular, frente al
responsable civil, de un derecho de crédito, bien a título de culpa, bien por la simple existencia de una res­
ponsabilidad objetiva que pudiera surgir con ocasión de la comisión de un delito [Gimeno Sendra, ibídem, p.
181]. Dicho de otro modo, en palabras de San Martín Castro, se define al actor civil como aquella persona que
puede ser el agraviado o sujeto pasivo del delito, es decir, quien directamente ha sufrido un daño criminal y,
en defecto de él, el perjudicado, esto es, el sujeto pasivo del daño indemnizable o el titular del interés directa o
inmediatamente lesionado por el delito, que deduce expresamente en el proceso penal una pretensión patrimo­
nial que trae a causa de la comisión de un delito [Derecho Procesal Penal, 2a Edición, Editorial Grijley, Lima,
2003, p. 259}” (Acuerdo Plenario N° 5-2011/CJ-l 16, fundamento jurídico 11). 991
ART. 303 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

VII. La solicitud de embargo

El artículo 303 del CPP establece que, una vez identificado el bien o derecho embar-
gable, el fiscal o el actor civil, según el caso, solicitará al juez de la investigación prepa­
ratoria la adopción de la medida de embargo. Entiéndase que el fiscal realizará la solici­
tud cuando el caso se encuentre en diligencias preliminares o, habiéndose formalizado la
investigación preparatoria, aun no haya actor civil constituido. En caso que exista actor
civil dicha labor fiscal cesa y le corresponderá exclusivamente al actor civil la persecución,
aseguramiento y sustentación de su pretensión civil.

La solicitud de embargo dirigida al juez deberá de estar debidamente motivada y

contendrá:

1) Los presupuestos legalmente exigidos para su adopción, esto es, en el f u m u s

d e l i c t i c o m i s s i y el p e r i c u l u m i n m o r a : El primer presupuesto(16) está referido
a la probabilidad de la existencia del hecho punible y de la responsabilidad del
imputado. Importa la evaluación jurisdiccional de que el requerimiento contenga
datos acerca de la probabilidad de la ocurrencia del hecho punible (hecho ilícito,
para fines de la responsabilidad civil) y vincular la conducta del imputado con su
comisión. El segundo presupuesto(17) está referido al peligro que puede generar el

(16) Al respecto, la Corte Suprema, enfocando su análisis a las medidas de coerción reales, desarrolla este primer
presupuesto indicando que elfumus delicti comissi consiste en la existencia de indicios racionales de criminalidad
-es la denominada “apariencia y justificación del derecho subjetivo”- que en el proceso penal importa, como
acota Gimeno Sendra, una “.. .razonada atribución del hecho punible a una persona determinada” [Derecho
Procesal Penal, 2da. Edición, Editorial Colex, Madrid, 2007, p. 501}). Ha de existir, pues, una imputación
formal contra una persona determinada. El juicio de probabilidad delictiva es mencionado específicamente
por el artículo 303.3 del NCPP, aun cuando se refiera solo al embargo y, por extensión expresa, a la orden de
inhibición. El fumus debe referirse, de un lado, a un delito que haya ocasionado un daño o perjuicio material
o moral; y, de otro, a que los referidos indicios -ciertamente, “procedimentales”- evidencien una relación de
causalidad con el sujeto contra el que se adoptan: imputado o tercero civil. No es necesaria una acreditación
específica cuando se dicte sentencia condenatoria, aun cuando fuera impugnada (Fundamento jurídico 18 del
Acuerdo Plenario N° 7-2011/CJ-l 16).
(17) Respecto al periculum in mora, la Corte Suprema, con referencia a las medidas de coerción reales, explica que el
peligro o daño jurídico derivado del retardo del procedimiento consiste en el riesgo de daño para la efectividad
de la tutela judicial pretendida en el proceso principal. Se debe acreditar la concreta probabilidad de que se
produzcan, durante la pendencia del proceso, situaciones que impidan o dificulten la eficacia del procedi­
miento penal y civil de condena, que pueda incorporar la sentencia penal -peligro de infructuosidad-. En el
proceso penal ello se concreta por el “peligro de fuga” o de ocultación personal o patrimonial del imputado
[Gimeno Sendra, Ibidem, p. 592]. Lo relevante del periculum es la comprobación de la extensión del daño cau­
sado por el imputado como consecuencia del delito perpetrado. Pero, también, el tiempo que dure el proceso,
cuyo retraso puede hacer ineficaz la respuesta jurisdiccional si no se adoptan medidas tendentes a mantener
la situación presente, o a evitar maniobras lesivas para los derechos de la víctima -en el caso del lavado de
activos, al Estado- derivadas del comportamiento del imputado [Agustín-Jesús Pérez-Cruz Martín y otros.
Derecho Procesal Penal, Editorial Civitas, Madrid, 2009]. Es de tener en claro que el periculum, en lo civil,
tiene una configuración objetiva propia: no se requiere, necesariamente, que se haya producido cierto compor­
tamiento del imputado, ni menos una intención de este de causar perjuicio al actor. El peligro se materializa
en las posibilidades del responsable civil durante el tiempo del proceso, de dedicarse a distraer, dilapidar u
ocultar sus bienes, real o ficticiamente, para hacer impracticable la satisfacción de las consecuencias jurídico-
económicas que imponga la sentencia. Si la solvencia, honestidad y arraigo del imputado -siempre en el plano
civil y no penal- estuvieran acreditados, decae y no se justifica la imposición de las precitadas medidas. El
artículo 303.3 del NCPP, al respecto estipula: “.. .por las características del hecho o del imputado, exista riesgo
fundado de insolvencia del imputado o de ocultamiento o desaparición del bien” (Fundamento jurídico 19 del
Acuerdo Plenario N° 7-2011/CJ-116).
EL EMBARGO ART. 303

transcurso del tiempo para los fines del proceso. La propia tramitación del pro­
cedimiento importa el transcurso del tiempo y este, a su vez, genera la posibili­
dad de que el imputado pueda perjudicar los fines del proceso. En relación a la
medida de embargo, el peligro consiste en que los bienes del imputado sean ocul­
tados o transferidos por él o por terceros. Tal situación es la que se buscan evitar
a través del embargo. La sustentación de estos presupuestos permitirá al juez veri­
ficar la existencia de suficientes elementos de convicción para sostener razonable­
mente que el imputado es con probabilidad autor o partícipe del delito objeto de
imputación y por las características del hecho o del imputado es latente el riesgo
fundado de insolvencia del imputado o de ocultamiento o desaparición del bien.

2) La especificación del bien o derecho que se busca afectar con la medida: El

solicitante está obligado a individualizar no solo a la persona contra quien plantea
su pedido, sino también precisar cuál o cuáles son los bienes muebles o inmue­
bles o derechos embargables que pretende sean afectados con la medida que soli­
cita. De tratarse de bienes registrados como muebles, por ejemplo, la ficha regis-
tral del registro vehicular donde figuren las características del bien y su número
de placa de rodaje servirá para cumplir con el requisito de especificación del bien.
La misma idea aplica si se trata de bienes inmuebles o acciones de una persona
jurídica o derechos sobre determinados bienes.

3) Precisará el monto del embargo que se solicita: Este dato será evaluado, com­
parando la cifra económica que se plantea embargar versus el daño aproximado
generado por la conducta ilícita planteada por el solicitante y que es materia de
investigación. La afectación del patrimonio del investigado o del tercero civil no
puede ser mayor al presunto daño generado, pues ello tornaría en desproporcio­
nal la medida. A fin de proporcionarle al juez este dato, el solicitante debe de sus­
tentar debidamente la magnitud, circunstancias y gravedad de los hechos y vin­
cular su comisión con la generación del daño. Sin ello no será posible formular
una proyección del monto de la reparación civil.

4) Precisar el tipo de embargo que solicita: Este requisito nos remite a las medidas
contempladas en el Código Procesal Civil, cuerpo normativo que prevé embargo
en forma de depósito, embargo en forma de secuestro, embargo en forma de ins­
cripción, embargo en forma de retención y embargo en forma de intervención.5

5) Contracautela ofrecida por el actor civil: Según el artículo 613 del CPC, la
contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar, el
resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar su ejecución. La admi­
sión de la contracautela, en cuanto a su naturaleza y monto, será decidida por
el juez, quien podrá aceptar la ofrecida por el solicitante, graduarla, modificarla
o, incluso, cambiarla por la que considere pertinente. De conformidad con el
artículo 614 del CPC, los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el Ministe­
rio Público, los órganos constitucionales autónomos, los gobiernos regionales y
locales y las universidades están exceptuados de prestar contracautela; asimismo,
está exenta la parte a quien se le ha concedido auxilio judicial. Así, por ejemplo,
una procuraduría pública especializada está exonerada de presentar contracautela
cuando solicite la medida de embargo ante el juez de investigación preparatoria.
ART. 303 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

La prestación de la contracautela, en los casos que corresponda, será siempre pre­

via a cualquier acto de cumplimiento o ejecución del embargo acordado. Corres­
ponde al juez pronunciarse sobre la idoneidad y suficiencia del importe de la con­
tracautela ofrecida.

VII. Escrituralidad y no contradicción del procedimiento

La razón de ser de que la solicitud de embargo se resuelva sin audiencia previa que
garantice el contradictorio radica, justamente, en la finalidad de aseguramiento. De infor­
marse al sujeto afectado acerca de la existencia de un debate sobre el embargo de sus bie­
nes o derechos, abriría la posibilidad que aquel los oculte o desaparezca con anticipación
a la decisión jurisdiccional. Ese es el fundamento de la escrituralidad y la no contradic­
ción en la primera fase del procedimiento de embargo. Será con posterioridad a la notifi­
cación del embargo en que el afectado podrá impugnarla y en audiencia ante la sala supe­
rior cuestionar los fundamentos de la medida adoptada.

Así, una vez presentada la solicitud de embargo, el juez, sin trámite alguno, aten­
diendo al mérito del requerimiento escrito y de los recaudos acompañados o que, de ser
el caso, solicite al fiscal, dictará auto de embargo en la forma solicitada o la que considere
adecuada, siempre que no sea más gravosa que la requerida, pronunciándose, en su caso,
por la contracautela ofrecida.

De conformidad con el artículo 303 del CPP, el juez de investigación preparato­

ria evaluará si la solicitud de embargo y sus anexos contienen 1) los presupuestos legal­
mente exigidos para su adopción { f u m u s d e l i c t i c o m issi y p e r i c u l u m in mora)-, 2) la especi­
ficación del bien o derecho que se busca afectar con la medida; 3) la precisión del monto
del embargo que se solicita; 4) la precisión del tipo de embargo que solicita (en forma de
depósito, secuestro, inscripción, retención e intervención); y, 5) el ofrecimiento de contra­
cautela cuando corresponda.

Verificados los presupuestos y requisitos exigidos, el juez, si lo estima necesario y pro­

porcional, dictará la medida de embargo sobre los bienes o derechos del investigado y ter­
cero civil, en la forma y por el monto solicitado o que, el juez fije, siempre guiado por los
principios de las medidas coercitivas regulados en el CPP. De otro lado, el artículo bajo
análisis contempla la posibilidad de que el juez rechace el pedido, en cuyo caso, aun dene­
gada la solicitud de medida cautelar de embargo, el fiscal o el actor civil podrá reiterar el
pedido nuevamente siempre y cuando varíen las circunstancias.

Finalmente, el dispositivo legal contempla la posibilidad de la procedencia de la soli­

citud de la medida de embargo en el contexto en que se hubiere dictado sentencia conde­
natoria, aun cuando fuere impugnada. En este caso no se requerirá de contracautela ni
que se justifique expresamente la probabilidad delictiva.

BIBLIOGRAFIA
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sal Penal. Lima: Idemsa.

995
 Artículo 304.- Ejecución e impugnación del auto de embargo
1. C u a lq u i e r p e d i d o d e s tin a d o a i m p e d i r o d i l a t a r l a c o n c r e c ió n d e la m e d i d a es
in a d m is ib le .
2. E je c u ta d a la m e d i d a se n o tif ic a r á a la s p a r t e s co n e l m a n d a t o d e e m b a r g o .
3. S e p u e d e a p e l a r d e n t r o d e l t e r c e r d í a d e n o t i f i c a d o . E l r e c u r s o p r o c e d e s i n e fe c to
s u s p e n s iv o .

Concordancias:
CPP: arts. 309, 413 inc. 2, 416.

C iiR iS T iA N S a l a s B e ie t a

Este artículo nos coloca en el periodo comprendido entre la emisión del auto que dictó
la medida de embargo y la apelación del mismo de parte del afectado. Tal como dijimos
anteriormente, la razón de ser de que la solicitud de embargo fuera resuelta por el juez de
manera rápida y con el solo mérito del requerimiento y sus anexos, sin audiencia previa y
sin conocimiento del afectado era evitar que el sujeto afectado pueda ocultar o desaparecer
su patrimonio con anticipación a la decisión jurisdiccional. Ese mismo sustento es el que
emplea el legislador para rechazar cualquier pedido que se presente entre la expedición del
auto que aprobó la medida de embargo y el momento de su ejecución, pues en ese trans­
curso de tiempo, es posible que, valiéndose de maniobras dilatorias el afectado aproveche
para disminuir su patrimonio a fin de no pagar la futura reparación civil. Asimismo, se
rechaza cualquier pedido destinado a impedir la ejecución de la medida de embargo, toda
vez que el Código Procesal Penal (en adelante, CPP), le permite al afectado solo realizar
el recurso de apelación contra el auto como mecanismo de defensa frente a la imposición
de la medida de embargo.

La medida de embargo recién se notifica al afectado (investigado, tercero civil y/o

persona jurídica) una vez que se ejecuta. Luego de notificar al afectado por la medida -
ejecutada la medida-, se puede presentar el recurso de apelación contra el auto del juez de
investigación preparatoria que la dictó, en el plazo de tres días hábiles, conforme a lo esta­
blecido en los artículos 304.3 y 4l6.d) del CPP, a efectos de que la sala superior la revise y,
de ser el caso, revoque el mandato o lo confirme. De modo que, es en segunda instancia
en la cual el afectado puede ejercer su derecho de defensa y contradicción.

De conformidad, con el artículo 406 del CPP, el impugnante deberá tener en cuenta
que para la admisión del recurso se requiere: 1) que sea presentado por quien resulte agra­
viado por la resolución, tenga interés directo y se halle facultado legalmente para ello;
2) que sea interpuesto por escrito y en el plazo previsto por la ley; y, 3) que se precise las
partes o puntos de la decisión a los que se refiere la impugnación, y se expresen los funda­
mentos, con indicación específica de los fundamentos de hecho y de derecho que lo apo­
yen y formulando una pretensión concreta.

El juez de la investigación preparatoria que emitió la resolución impugnada se pro­

nunciará sobre la admisión del recurso y notificará su decisión a todas las partes, luego
de lo cual inmediatamente elevará los actuados al órgano jurisdiccional competente. La
996 sala de apelaciones, verificada la corrección del concesorio, correrá traslado a las partes y
ELEMBARGO ART. 304

posteriormente convocará a la audiencia de apelación correspondiente. La sala podrá revo­

car o confirmar la medida impugnada.

^ BIBLIOGRAFÍA
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SÁNCHEZ VELARDE, Pablo (2004). Manual de Derecho Procesal Penal. Lima: Idemsa.

997
Artículo 305.- Variación y alzamiento de la medida de embargo
1. E n e lp r o p io c u a d e r n o d e e m b a r g o se tr a m i ta r á la p e tic ió n d e v a r ia c ió n d e la m e d id a
d e e m b a r g o , q u e p u e d e i n c l u i r e l a l z a m i e n t o d e l a m i s m a . A e s t e e f e c to s e a l e g a r á
y e n s u c a so s e a c r e d i t a r á n h e c h o s y c i r c u n s t a n c i a s q u e p u d i e r o n t e n e r s e e n c u e n t a
a l t i e m p o d e s u c o n c e s ió n . L a s o l i c i t u d d e v a r i a c i ó n y , e n s u c a s o , d e a l z a m i e n t o , s e
t r a m i t a r á p r e v i o t r a s l a d o a l a s p a r t e s . R i g e , e n lo p e r t i n e n t e , e l a r t í c u l o 6 1 7 d e l
C ó d ig o P r o c e s a l C i v i l .
2. E s tá p e r m i t i d a la s u s titu c ió n d e l b ie n e m b a r g a d o y s u le v a n t a m i e n to p r e v i o e m p o c e
e n e l B a n c o d e la N a c ió n a o r d e n d e l ju z g a d o d e l m o n to p o r e l c u a l se o r d e n ó la
m e d i d a . E f e c t u a d a l a c o n s i g n a c i ó n l a r e s o lu c ió n d e s u s t i t u c i ó n s e e x p e d i r á s i n
t r á m i t e a lg u n o , s a l v o q u e e l j u e z c o n s i d e r e n e c e s a r i o o í r a l a s p a r t e s .
3. E a r e s o lu c ió n q u e s e e m i t a e n lo s s u p u e s to s p r e v i s t o s e n lo s n u m e r a l e s a n t e r i o r e s es
a p e l a b l e s i n e f e c to s u s p e n s iv o .

Concordancias:
CPP: arts. 303 inc. 3, 309; CPC: art. 617.

C h r is t ia n S a l a s B eteta

El principio de provisionalidad, que rige las medidas de coerción procesal, determina

que su vigencia depende de la duración del proceso o, en su caso, del plazo autorizado por
el órgano jurisdiccional; de modo tal que el carácter temporal de las medidas de coerción
procesal es una nota característica. Aparejado a ello, el principio de variabilidad importa
que la medida de coerción procesal dictada puede ser modificada; si se trata de una varia­
ción a favor o en contra el imputado, ello dependerá de la desaparición de las circunstan­
cias que la motivaron o de la aparición de nuevos elementos que hagan necesaria la dación
de una medida distinta.

Estos mismos principios rigen la variación o alzamiento de la medida de embargo.

Estaremos ante la necesidad de variar la medida de embargo cuando las circunstancias
que motivaron su inicial imposición cambiaron, sea a favor o en contra del afectado, sea
para modificar el tipo de embargo (en forma de depósito, de secuestro, de inscripción,
de retención y de intervención), para disminuir o incrementar el monto de afectación de
la medida o para sustituir el bien o derecho embargado, previa consignación de su valor.

Por otro lado, el alzamiento de la medida de embargo se dará cuando, habiéndose

trabado un embargo, las circunstancias determinadas por el procesamiento permitan reve­
lar que el afectado no está vinculado con el hecho o que ya no es necesario mantener tra­
bado su patrimonio porque la futura reparación civil ya se encuentra debidamente asegu­
rada o se ha emitido un auto de sobreseimiento o una sentencia absolutoria, siempre, claro
está, que no nos encontremos en el supuesto establecido en el inciso 3 del artículo 12 del
Código Procesal Penal.

En estos casos, dado que ya no existe el riesgo de desaparición u ocultamiento del

patrimonio de los afectados, el trámite importará el traslado a las partes; asimismo, rige
en cuanto resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 617 del Código Procesal Civil, que
EL EMBARGO ART. 305

establece que, a pedido del titular de la medida y en cualquier estado del proceso, puede
variarse la misma, sea modificando su forma, variando los bienes sobre los que recae o su
monto, o sustituyendo al órgano de auxilio judicial. La parte afectada con la medida puede
efectuar similar pedido, el que será resuelto previa citación a la otra parte. Para resolver
estas solicitudes, el juez atenderá a las circunstancias particulares del caso, y la decisión es
apelable sin efecto suspensivo.

§5 BIBLIOGRAFÍA
BLANCO SUÁREZ, Rafael; DECAP FERNÁNDEZ, Mauricio; MORENO HOLMAN, Leonardo y ROJAS
CORRAL, Hugo (2005). Litigación estratégica en el nuevo proceso penal. Santiago de Chile: C y C Impresores;
COMISIÓN INTERINSTITUCIONAL PARA EL IMPULSO DE LA ORALIDAD EN EL PROCESO
PENAL, AGENCIA DE LOS ESTADOS UNIDOS PARA EL DESARROLLO INTERNACIONAL y
PROGRAMA DE FORTALECIMIENTO Y ACCESO A LA JUSTICIA (2003). Técnicas del juicio oral en
el sistema penal acusatorio colombiano. Libro del Discente. Bogotá: Usaid; DUCE J., Mauricio, FUENTES M.,
Claudio y RIEGO R., Cristián (2009). “La reforma procesal penal en América Latina y su impacto en el
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perspectiva. Santiago de Chile: CEJA-JSCA; LORCA NAVARRETE, Antonio María (2009). Estudios sobre
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Derecho Procesal Penal. Tomo I. 2a edición. Trujillo: Marsol; NEYRA FLORES, José (2007). “Manual de juz­
gamiento, prueba y litigación oral”. En: Código Procesal Penal - Manuales operativos - Normas para la implemen-
tación. Lima: Academia de la Magistratura; PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl (2007). Exégesis del
nuevo Código Procesal Penal. Lima: Rodhas; PEREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo (2009). M anual de Derecho
Procesal Penal. 3a edición. Caracas: Vadell hermanos; ROXIN, Claus (2000). Derecho Procesal Penal. Buenos
Aires: Editores del Puerto; SALAS BETETA, Christian (2010). Trascendencia de las técnicas de litigación oral
en el proceso penal. Lima: Librería y Ediciones Jurídicas; SALAS BETETA, Christian (2011). El proceso penal
común. Lima: Gaceta Jurídica; SAN MARTIN CASTRO, César (2003). Derecho Procesal Penal. Tomos I y
II. 2a edición. Lima: Grijley; SAN MARTÍN CASTRO, César (2005). Derecho Procesal Penal. Tomo I. Lima:
Grijley; SÁNCHEZ VELARDE, Pablo (2004). Manual de Derecho Procesal Penal. Lima: Idemsa.

99S
Artículo 306.- Sentencia firme y embargo
1. F i r m e u n a s e n t e n c i a a b s o l u t o r i a , u n a u t o d e s o b r e s e i m i e n t o o r e s o lu c ió n e q u i v a l e n t e ,
s e a l z a r á d e o f ic io o a p e t i c i ó n d e p a r t e e l e m b a r g o a d o p t a d o , y s e p r o c e d e r á d e s e r
e l c a s o a l a d e t e r m i n a c i ó n d e lo s d a ñ o s y p e r j u i c i o s q u e h u b i e r a p o d i d o p r o d u c i r
d ic h a m e d i d a s i la s o lic itó e l a c to r c iv il.
2. F ir m e q u e s e a u n a s e n te n c ia c o n d e n a to r ia , se r e q u e r ir á d e in m e d ia t o a l a fe c ta d o
e l c u m p lim ie n to d e la s r e s p o n s a b ilid a d e s c o r r e s p o n d ie n te s , b a jo a p e r c ib im ie n to d e
i n i c i a r l a e je c u c ió n f o r z o s a r e s p e c to d e l b i e n a f e c t a d o .

Concordancias:
CPP: arts. 398 y 399.

R udy A u g u sto P il l p e Y a r a n g a

I. Sentencia absolutoria
La sentencia absolutoria es el acto de autoridad del juez con el que concluye la ins­
tancia y la cual declara la no responsabilidad penal del acusado, puesto que del juicio se
tiene que no existen elementos probatorios que acrediten la responsabilidad penal, el hecho
no se ha realizado, no es atribuible al acusado, ha prescrito y/o se tiene duda razonable.

En el caso de conclusión final del juicio mediante una sentencia absolutoria, y al

haberse impuesto una medida de coerción procesal penal durante el juicio, como es el caso
del embargo, este carece de sentido, puesto que en el juicio se ha llegado a una sentencia
absolutoria que concluye sobre la no responsabilidad penal del acusado, y al no tener sen­
tido la restricción del derecho fundamental sobre el patrimonio, se levanta el embargo e
inmediatamente se le restituye el bien al absuelto.

II. Sobreseimiento
Cabe mencionar que mediante el requerimiento de sobreseimiento que ha sido decla­
rado fundado por el juzgador, al emitir la resolución correspondiente, el procesado a nivel
de investigación preparatoria no llega a juicio oral porque se ha concluido el proceso al no
acreditar la responsabilidad penal del investigado; por lo que también carece de sentido
privar un derecho fundamental como es el caso de la propiedad por actos de los cuales
tampoco se acredita la responsabilidad penal.

Tanto en la sentencia absolutoria y la resolución de sobreseimiento, al declararse con­

sentidas ambas, se tiene que existió una privación a la propiedad en calidad de embargo lo
que lógicamente causó un daño patrimonial al procesado; siendo así, el juzgador procede
a determinar los daños y perjuicios ocasionados por la medida de embargo.

Si en este caso los daños y perjuicios fueron ocasionados por el actor civil se proce­
derá a determinar la indemnización a efectos de resarcir dichos daños y perjuicios a favor
del afectado; sin embargo, la norma procesal penal no especifica la vía procedimental que
EL EMBARGO ART. 306

correspondería, por lo que a mi criterio deberá entenderse que puede tramitarse tanto en
la vía penal como en la vía civil.

III. La sentencia condenatoria

La sentencia condenatoria firme es aquel acto del juez que pone fin al proceso, puesto
que ha quedado consentida la sentencia y se ha determinado la comisión de la responsa­
bilidad penal del procesado; siendo así, es necesario determinar económicamente el daño
ocasionado a la parte agraviada y fijar el monto de la reparación civil; de existir medida de
embargo previo se procederá a la ejecución forzosa.

La ejecución forzosa a la que se refiere la norma, consiste en el procedimiento mediante

el cual se obliga al sentenciado a reparar los daños y perjuicios que hubiera causado la
comisión de su delito, bajo apercibimiento de ejecutar coactivamente los bienes embarga­
dos para que después de un proceso de subasta pública pueda reparársele a la parte agra­
viada, aplicándose para ello, supletoriamente, las normas pertinentes del Código Civil y
del Código Procesal Civil.

BIBLIOGRAFÍA
ORÉ GUARDIA, Arsenio (2016). Derecho Procesal Penal peruano. Lima: Gaceta Jurídica; SAN MARTÍN
CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales.

101
 Artículo 307.- Autorización para vender el bien embargado
1. S i e l p r o c e s a d o o c o n d e n a d o d e c id ie r e v e n d e r e l b ie n o d e re c h o e m b a r g a d o , p e d i r á
a u to r iz a c ió n a l ju e z .
2. L a v e n t a se r e a l iz a r á e n s u b a s ta p ú b li c a . D e l p r e c io p a g a d o se d e d u c ir á e l m o n to
q u e c o r r e s p o n d a e l e m b a r g o , d e p o s itá n d o s e e n e l B a n c o d e l a N a c ió n . L a d if e r e n c ia
s e r á e n tr e g a d a a l p ro c e s a d o o a q u ie n é l in d iq u e .

Concordancia:
CPC.art. 147.

R udy A u g u sto P il l p e Y a r a n g a

El juez deberá autorizar la venta del bien embargado analizando las circunstancias
del caso concreto, actuando con justicia y sin excesos de poder, puesto que supone la pri­
vación de la propiedad a través de la venta por subasta pública.

Según la doctrina, la venta pública de bienes o alhajas se hace al mejor postor, regu­
larmente por mandato y con intervención de un juez o de otra autoridad. En realidad, no
se entiende el motivo de que en esa definición se haga una mención a las “alhajas”, como
si ellas no fuesen asimismo “bienes”. La subasta, conforme al concepto expresado, puede
ser judicial o privada, pero contrariamente a lo que dice la doctrina la primera forma no
es la más corriente, ya que en la actualidad la venta de bienes en subasta privada, sobre
todo muebles y semovientes, es más frecuente que la otra. Pero el mayor error de la defi­
nición doctrinaria es haberla limitado al contrato de venta de bienes, cuando la subasta
puede aplicarse a otros contratos, como son los de arrendamiento, de aparcería, de opción,
de uso. La doctrina también señala que subastar es vender efectos o contratar servicios y
arriendos, en pública subasta. Se hace también por subasta la contrata (v.) de los servicios,
obras y suministros públicos, aun cuando esa clase de subasta es más conocida por licita­
ción (v.). Couture equipara la subasta al remate y dice de este que es la venta o subasta de
bienes mediante puja entre los concurrentes, bajo condición implícita de aceptarse como
precio la oferta mayor(1).

De la venta realizada, el dinero se depositará en una cuenta aperturada en el Banco

de la Nación, la cual mantendrá el monto en retención de dicha cuenta como embargo,
y si existe un excedente del monto solicitado por la parte agraviada, este será devuelto al
procesado o a la persona que el procesado designe.

§ 5 BIBLIOGRAFÍA
O R É G U A R D IA , A rs e n io (2 0 1 6 ). Derecho Procesal Penalperuano. L im a : G a c e ta J u r íd ic a ; O S O R I O , M a n u e l.
Diccionario de ciencias jurídicas políticas y sociales. G u a te m a la : D a ta s c a n ; S A N M A R T Í N C A S T R O , C é sa r
(2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. L im a : In p e c c p -C e n a le s .

L002 (i) OSORIO, Manuel. Diccionario de cienciasjurídicas políticas y sociales. Guatemala: Datascan, p. 912.
Artículo 308.- Desafectación y tercería
1. L a d e s a fe c ta c ió n se t r a m i t a r á a n t e e l j u e z d e la in v e s tig a c ió n p r e p a r a t o r i a . P r o c e d e
s ie m p r e q u e se a c r e d i te f e h a c i e n te m e n te q u e e l b ie n o d e re c h o a fe c ta d o p e r te n e c e
a p e r s o n a d i s t i n t a d e l i m p u t a d o o d e l t e r c e r o c i v i l , in c l u s o s i l a m e d i d a n o s e h a
f o r m a l i z a d o o t r a b a d o . R ig e , e n lo p e r t i n e n t e , e l a r t í c u l o 6 2 4 d e l C ó d ig o P r o c e s a l
C iv il.
2. L a t e r c e r í a s e i n t e r p o n d r á a n t e e l j u e z c i v i l , d e c o n f o r m i d a d c o n e l C ó d ig o P r o c e s a l
C i v i l . D e b e r á c i t a r s e o b l i g a t o r i a m e n t e a l f i s c a l p r o v i n c i a l e n lo c i v i l, q u e i n t e r v e n d r á
c o n f o r m e a lo d i s p u e s t o e n e l i n c i s o 2 ) d e l a r t í c u l o 1 1 3 d e d ic h o C ó d ig o .

Concordancias:
CPP: arts. 113 inc. 2, 309; CPC: art. 624; CPMP: art. 341.

R udy A u g u sto P il l p e Y a r a n g a

A efectos de abordar el examen del artículo 308 del Código Procesal Penal, distin­
guiremos los dos numerales en que está estructurada esta norma, siguiendo en su análi­
sis el mismo orden.

1. Sobre el primer inciso

Debe entenderse que el legitimado para solicitar la desafectación de la medida caute­
lar real, impuesta dentro del proceso penal, sería únicamente el afectado con tal medida o
su representante, de ser el caso, quien ciertamente debe ser persona distinta al imputado o
tercero civil, siendo esta una condición objetiva que ha de ser acreditada fehacientemente.

Así también, el legislador repara en una condición subjetiva, en tanto que se estima
que el solicitante debe actuar de buena fe en la desafectación (por ser ajeno al proceso y
verse perjudicado con esta medida), puesto que de comprobarse la mala fe, la norma señala
que se le impondrá al peticionante una multa no mayor de treinta unidades de referencia
procesal, además de poner en conocimiento al Ministerio Publico el hecho para el ejerci­
cio de la acción penal correspondiente.

El cuanto al trámite, la solicitud de desafectación de la medida deberá ser presentada,

como ha quedado expresamente indicado, por el afectado o su representante, ante el juez
de la investigación preparatoria, quien después de comprobar que la titularidad del bien
afectado es de persona distinta al imputado o tercero civil, puede disponer su inmediata
desafectación, incluso si la medida aun no hubiere quedado formalizada. El peticionante
se hará cargo del pago de las costas y costos del proceso cautelar y, siempre que se presen­
ten las circunstancias, perderá la contracautela en favor del propietario.

2. Sobre el segundo inciso

Cabe precisar que la tercería tiene su sustento en la propiedad de los bienes que se
encuentran afectados por la medida cautelar, es decir tendrá lugar siempre que exista sobre
el bien en cuestión una medida cautelar. La demanda puede ser interpuesta por quien se iq O
 ART. 308 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

considere el propietario del bien y dirigida contra el imputado o agraviado constituido en

actor civil; esta petición es presentada ante el juez civil, pudiendo intervenir también el fis­
cal provincial en lo civil como tercero con interés, en virtud de lo dispuesto en el artículo
113.2 del Código Procesal Penal. La demanda de tercería puede ser interpuesta hasta antes
de que se inicie el remate del bien embargado.

Para su admisibilidad, la demanda, como casi todas las que se tramitan en la vía civil,
debe reunir los requisitos previstos en el artículo 424 del Código Procesal Civil; siendo
también necesario para su admisión que el tercero (demandante) pruebe su derecho ale­
gado con documento público o privado de fecha cierta o con garantía suficiente que a crite­
rio del juez pueda responder por los daños y perjuicios que la tercería irrogaría a las partes.

El auto de admisión de la demanda de tercería suspende el proceso de ejecución del

embargo en el proceso penal, aunque la resolución respectiva se halle consentida o eje­
cutoriada; toda vez que no se podría rematar el bien cuando se encuentra cuestionada la
titularidad del mismo, ya que no se ha determinado quien es el verdadero propietario. La
excepción es cuando se trate de bienes sujetos a deterioro o que su conservación sea onerosa,
por lo que el dinero' producto de la venta se encontrará sujeto a la resolución del proceso.
La suspensión de la ejecución del bien afectado también puede presentarse si la garantía
otorgada, a consideración del juez, es suficiente en caso no pudiera acreditarse fehaciente­
mente la titularidad de la propiedad.

Como también se ha precisado, la tercería debe ser actuada de buena fe, pues cuando
hubiere contubernio entre el tercerista y el demandado para defraudar al Estado, se impon­
drán a estos y también a sus abogados, de forma solidaria, una multa que será no menor a
cinco ni mayor de veinte unidades de referencia procesal, más la indemnización de daños y
perjuicios que se ocasionarían, así como también las costas y costos. Para ello se remiten los
actuados pertinentes al Ministerio Publico para el ejercicio de las acciones que correspondan.

§ 5 BIBLIOGRAFÍA
ORÉ GUARDIA, Arsenio (2016). Derecho Procesal Penal peruano. Lima: Gaceta Jurídica; SAN MARTÍN
CASTRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales.

104
Artículo 309.- Trámite de la apelación en segunda instancia
L a s a p e l a c i o n e s r e s p e c to d e l a s r e s o lu c io n e s c o n t e m p l a d a s e n lo s a r t í c u l o s 3 0 4 , 3 0 5 .3 y
3 0 8 . 1 s e t r a m i t a r á n , e n lo p e r t i n e n t e , c o n f o r m e a l a r t í c u l o 2 7 8 .

Concordancias:
CPP: arts. I ines. 2 y 4, 278, 304, 303 me. 3, 308 inc. 1, 413 inc.2, 4l6.

D ie g o A lo n so D ía z P retel

En el Título VIII de la Sección III del Código Procesal Penal (CPP) se contemplan
las resoluciones de embargo, la variación y el alzamiento de este, así como la desafectación
y tercería del bien embargado; estas medidas, evidentemente, pueden afectar intereses de
alguna de las partes, por lo que, con la finalidad de salvaguardar el derecho a la plurali­
dad de instancias contemplado en el artículo 139, inciso 6, de la Constitución Política(1),
pueden ser apeladas por la parte afectada.

El artículo 309 señala que el trámite de la apelación se realizará conforme lo esta­

blece el artículo 278 del CPP; en ese sentido, se comprende que el plazo para realizar la
apelación es de tres días. Una vez recibido el recurso, este será elevado dentro de las vein­
ticuatro horas.

Asimismo, la apelación no tendrá efecto suspensivo y se concede con efecto devolu­

tivo, esto último conforme el artículo 278, inciso 1, del CPP. Respecto a las otras pautas
señaladas en el artículo de referencia, estas se llevarán a cabo siempre y cuando vayan en
contra de la naturaleza de las resoluciones apeladas y el objeto a las que estas se refieran
(embargo, variación y alzamiento del embargo, etc.).

§5 BIBLIOGRAFÍA
O R É G U A R D IA , A rs e n io (2 0 1 6 ). Derecho Procesal Penal peruano. L im a : G a c e ta J u r íd ic a ; S A N M A R T Í N
C A S T R O , C é sa r (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. L im a : In p e c c p -C e n a le s . *6

(1) “Artículo 139. Principios de la administración de justicia

Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
(...)
6. La pluralidad de instancia.
(•••)” 100
 TÍTULO IX
OTRAS MEDIDAS REALES

Artículo 310.- Orden de inhibición

1. E l f i s c a l o e l a c t o r c i v i l , e n s u c a so , p o d r á n s o l i c i t a r , c u m p l i d o s lo s r e q u i s i t o s e s t a ­
b le c id o s e n e l a r tíc u lo 3 0 3 , q u e e l j u e z d ic t e o r d e n d e in h ib ic ió n p a r a d is p o n e r o
g r a v a r lo s b i e n e s d e l i m p u t a d o o d e l te r c e r o c i v i l , q u e s e i n s c r i b i r á e n lo s R e g i s t r o s
P ú b lic o s .
2. R i g e , e n lo p e r t i n e n t e , lo d i s p u e s t o e n e l T í t u l o a n t e r i o r .

Concordancias:
CPP: arts. 302 al 309.

R oberto C arlos V íl c iie z L im a y

En primer lugar, resulta conveniente anotar que la medida cautelar real de inhibi­
ción de bienes tiene como primer antecedente normativo al artículo 2, inciso 4, de la Ley
N° 27379, del 20 de diciembre de 2000, bajo el siguiente tenor literal:

“Artículo 2.- M edidas lim itativas de derechos

El fiscal provincial, en casos de estricta necesidad y urgencia, podrá solicitar al juez

penal las siguientes medidas limitativas de derechos:

(...)
4. Embargo u orden de inhibición para disponer o gravar bienes, que se inscribi­
rán en los Registros Públicos cuando correspondan. Estas medidas se acorda­
rán siempre que exista fundado peligro de que los bienes del investigado, contra
quien existan elementos de convicción de que está vinculado como autor o par­
tícipe en alguno de los delitos indicados en el artículo 1 de la presente ley, pue­
dan ocultarse o desaparecer o sea posible que se graven o vendan, frustrando de
ese modo el pago de la reparación civil. No puede durar más de quince días y,
excepcionalmente, podrá prorrogarse quince días más, previo requerimiento del
fiscal provincial y decisión motivada del juez penal”.

Ulteriormente, dicha disposición procesal fue objeto de modificación a través del

Decreto Legislativo N° 988(1), del 22 de julio de 2007, no variando en lo sustancial, man­
teniéndose incólume su finalidad cautelar, esto es, la reparación civil.

(1) “Artículo 2.- Medidas limitativas de derechos

El fiscal provincial, en casos de estricta necesidad y urgencia, podrá solicitar al juez penal las siguientes medi­
das limitativas de derechos:
(...)
.006 4. Embargo u orden de inhibición para disponer o gravar bienes, que se inscribirán en los Registros Públicos
OTRAS MEDIDAS REALES ART. 310

En el año 2004, con la dación del Código Procesal Penal (en adelante CPP), mediante
el Decreto Legislativo N° 957, el artículo 310 recogió la medida de orden de inhibición
de bienes, pasando a habilitar su aplicación no solo en la fase de diligencias preliminares,
sino en cualquier estadio procesal posterior.

La doctrina ha destacado que la orden de inhibición de bienes, en primer lugar, fun­

ciona como un sustitutivo del embargo y adquiere procesalmente su misma naturaleza, pero
se diferencia en que se proyecta a bienes futuros que no se los conoce; en segundo lugar, si
el imputado y el tercero civil carecen de bienes para cubrir la reparación civil, pueden ser
objeto de esta orden cautelar, que es una especie de interdicción general o especial de los
bienes del deudor en la ejecución y, desde un punto de vista preventivo, de los bienes de
quien pueda resultar pecuniariamente responsable a consecuencia de la sentencia firme; y,
en tercer lugar, se limita a los bienes inscribibles®.

En consecuencia, concebimos a la orden de inhibición de bienes generales en el pro­

ceso penal como aquella medida cautelar de naturaleza real que proscribe actos de dispo­
sición y gravamen de bienes muebles e inmuebles registrables bajo el título de propiedad
del encausado y de la parte de civil, siendo empleada de forma complementaria a la medida
cautelar del embargo, cuando esta resulte insuficiente para los propósitos de protección.

Ahora bien, en lo atinente a las exigencias para disponer esta medida, se percibe en el
artículo 310 del CPP un precepto de reenvío hacia la norma procesal que regula los requi­
sitos del embargo (artículo 303 del CPP), suscitándose la interrogante acerca de si deben
cumplirse todos los presupuestos de dicha medida o solo los más esenciales.

Desde nuestra línea hermenéutica, consideramos que de los requisitos: i) especifi­

car el bien o derecho afectado; ii) indicar obligatoriamente la forma de la medida; y iii)
precisar el monto -previstos para la medida cautelar de embargo-, este último no resulta
insoslayable para la “orden de inhibición de bienes”, toda vez que esta irradia sus efectos
para bienes que se pueden identificar posteriormente (posibilidad de afectar bienes futu­
ros), situación que no se presenta en el embargo.

En ese sentido, de forma acertada, el Colegiado A de la Sala Penal de Apelaciones

Especializada en delitos de corrupción de funcionarios del Poder Judicial, en el auto de ape­
lación de la orden de inhibición recaída en el Expediente N° 00017-2017-2-5201-JR-PE-03,
resolución N° 3, del 20 de abril de 2018, en su considerando jurídico décimo, establece que:

“(...) atendiendo a que la orden de inhibición es una medida de carácter personalí-

sima, es decir, una prohibición dirigida en exclusividad al imputado -e n calidad de
titular de los bienes que forman parte de su patrim onio- que le restringe el ejercicio

cuando correspondan. Estas medidas se acordarán siempre que exista fundado peligro de que los bienes
del investigado, contra quien existan elementos de convicción de que está vinculado como autor o partí­
cipe en alguno de los delitos indicados en el artículo 1 de la presente ley, puedan ocultarse o desaparecer
o sea posible que se graven o transfieran, frustrando de ese modo el pago de la reparación civil. No puede
durar más de quince días y, excepcionalmente, podrá prorrogarse quince días más, previo requerimiento
del fiscal provincial y decisión motivada del juez penal”.
(2) CLARIÁ OLMEDO, Jorge (1963). Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo V. Buenos Aires: Ediar, pp. 393 y
394. 100
ART. 310 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

de la facultad de disponer o gravar los mismos, no corresponde limitarla a un monto,

lo que sí ocurre con el embargo, en tanto que esta es una medida que puede afectar
el patrimonio de una persona por un monto determinado. En consecuencia, si bien
el numeral 1 del artículo 310 del CPP exige el cumplimiento de los requisitos esta­
blecidos en el artículo 303 del mismo cuerpo legal para decretar la orden de inhibi­
ción, dada su naturaleza de medida de indisponibilidad absoluta y su carácter per-
sonalísimo, no corresponde el cumplimiento del requisito relacionado con la preci­
sión del monto”.

Por otro lado, una arista adicional, que es objeto de discusión en el análisis de la
“orden de inhibición de bienes”, estriba en si esta medida se puede imponer en el estadio
de diligencias preliminares o si se requiere que se haya formalizado la investigación pre­
paratoria para dichos fines.

Bajo ese derrotero, estimamos que esta medida cautelar, al no afligir considerable­
mente el derecho de propiedad u otro derecho real y combatir riesgos de desaparición del
patrimonio para evitar el posible pago de la reparación civil, resulta plausible de dictarse a
nivel de diligencias preliminares, más aún cuando su antecedente normativo en la legisla­
ción procesal penal nacional, el artículo 2, inciso 4, de la Ley N° 27379, del 20 de diciem­
bre de 2000, habilitaba dictarla en la primera subetapa de la investigación preparatoria,
esto es, en la investigación preliminar.

En la misma línea de pensamiento, la Sala Penal de Apelaciones Especializada en deli­

tos de corrupción de funcionarios del Poder Judicial, en el auto de apelación de la orden
de inhibición, recaída en el Expediente N° 00019-2018-4-5201-JR-PE-03, resolución N°
5, del 2 de octubre de 2018, en su fundamento jurídico décimo, indicó que:

“[D] entro de las funciones del proceso penal, no solo está la investigación de los posi­
bles hechos ilícitos punibles penalmente y la determinación de la responsabilidad
penal de sus autores y partícipes, ‘sino también el reconocimiento y la indemnización
de los perjuicios materiales y morales que dichos ilícitos hayan ocasionado a las víc­
timas de los mismos o sus herederos o familiares (acción civil en el proceso penal)’.
Esta última función es la que explica el artículo 321.1 del CPP, el cual ha incorpo­
rado una norma general de la investigación preparatoria, según la cual, esta también,
persigue determinar ‘la existencia del daño causado’. En ese orden de ideas, si esta es
la finalidad de la investigación preparatoria -q u e por ser norma general alcanza sus
dos subetapas- no es de recibo interpretar que la finalidad de las diligencias prelimi­
nares esté limitada sólo a la preparación de la acción penal, sino que también tiene
por objeto la preparación de la acción civil para determinar ‘la existencia del daño
causado’. Esta finalidad se consolidad con la norma contenida en el artículo 302 del
CPP, que permite que ‘en el curso de las primeras diligencias’, de oficio o a solicitud
de parte, el fiscal indague sobre los ‘bienes libres o derechos embargables al imputado
y al tercero civil, a fin de asegurar la efectividad de las responsabilidades pecunia­
rias derivadas del delito’. En esa línea, una interpretación sistemática de los artículos
321.1, 310 y 302 del CPP nos llevan a concluir que las diligencias preliminares tam­
bién tienen por objeto preparar la acción civil y, en consecuencia, es perfectamente
posible implementar medidas cautelares reales en dicha sede”.
OTRAS MEDIDAS REALES ART. 310

^ B IB L IO G R A F ÍA

CLARIÁ OLMEDO, Jorge (1963). Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo V. Buenos Aires: Ediar; ORÉ
GUARDIA, Arsenio (2016). Derecho Procesal Penal peruano. Lima: Gaceta Jurídica; SAN MARTÍN CAS­
TRO, César (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp-Cenales.

10C
 Artículo 311.- Desalojo preventivo^
1. E n lo s d e l i t o s d e u s u r p a c i ó n , e l j u e z , a s o l i c i t u d d e l f i s c a l o d e l a g r a v i a d o , o r d e n a r á
e l d e s a lo jo p r e v e n t i v o d e l in m u e b le o c u p a d o e n e l té r m in o d e v e in t ic u a t r o h o ra s ,
m in is tr a n d o p r o v i s io n a l m e n t e la p o s e s ió n a l a g r a v ia d o , s ie m p r e q u e e x is ta m o tiv o
r a z o n a b le p a r a s o s te n e r q u e se h a c o m e tid o e l d e lito y q u e e l d e r e c h o d e l a g r a v i a d o
e s tá s u f ic ie n te m e n te a c r e d ita d o . E l d e s a lo jo se e je c u ta d e n tr o d e l té r m in o d e s e te n ta
y d o s h o r a s d e c o n c e d id a .
2. L a P o l i c í a N a c i o n a l , u n a v e z q u e t e n g a c o n o c i m i e n t o d e l a c o m i s i ó n d e l d e l i t o , lo
p o n d r á e n c o n o c i m i e n t o d e l f i s c a l y l l e v a r á a c a b o l a s i n v e s t i g a c i o n e s q u e e l c a so
a m e r i t a . E l f i s c a l , s i n p e r j u i c i o d e d i s p o n e r l a s a c c io n e s q u e c o r r e s p o n d a n , r e a l i ­
z a r á i n m e d i a t a m e n t e u n a in s p e c c ió n e n e l i n m u e b l e . E l a g r a v i a d o r e c i b i r á c o p ia
c e r t i f i c a d a d e l a s a c t u a c i o n e s p o l i c i a l e s y d e l a d i l i g e n c i a d e in s p e c c ió n d e l f i s c a l .
3. L a s o l i c i t u d d e d e s a l o jo y m i n i s t r a c i ó n p r o v i s i o n a l p u e d e p r e s e n t a r s e d u r a n t e l a s
d ilig e n c ia s p r e l im in a r e s o e n c u a lq u ie r e s ta d o d e la in v e s tig a c ió n p r e p a r a to r i a . S e
a c o m p a ñ a r á n lo s e l e m e n t o s d e c o n v ic c ió n q u e a c r e d i t e n l a c o m i s i ó n d e l d e l i t o y e l
d e re c h o d e l o fe n d id o .
4. E l j u e z r e s o lv e r á , s i n t r á m i t e a lg u n o , e n e l p l a z o d e v e i n t i c u a t r o h o r a s . C o n t r a l a
r e s o lu c ió n q u e s e d i c t e p r o c e d e r e c u r s o d e a p e l a c i ó n . L a i n t e r p o s i c i ó n d e l r e c u r s o
s u s p e n d e l a e je c u c ió n d e l a r e s o lu c ió n i m p u g n a d a .
5. E lj u e z e le v a r á e l c u a d e r n o c o r r e s p o n d ie n te d e n tr o d e v e in tic u a tr o h o ra s d e p r e s e n ­
t a d a l a im p u g n a c ió n , b a jo r e s p o n s a b ilid a d . L a S a la se p r o n u n c i a r á e n e l p l a z o d e
tr e s d ía s , p r e v i a a u d ie n c ia co n n o tific a c ió n d e la s p a r te s . S i a m p a r a l a s o lic itu d d e
d e s a lo jo y m in is tr a c ió n p r o v i s i o n a l d e p o s e s ió n , d is p o n d r á se p o n g a e n c o n o c im ie n to
d e l j u e z p a r a s u i n m e d i a t a e je c u c ió n .

Concordancias:
CPP: arts, I ines. 2 y 4, 413 inc. 2, 416; CPC: arts. 585 al 595; CP: arts. 202 a l204-

F r e d d y R o ja s L ó p e z

I. Antecedentes
El desalojo es una figura que tiene una gran trascendencia jurídica y una evidente pre­
sencia dentro de los márgenes del Derecho Civil; no obstante, ha sido trasladada con gran
acierto al Código Procesal Penal (en adelante CPP). De esta manera, el desalojo preventivo
se constituye en una facultad del agraviado de solicitar ante el órgano jurisdiccional la des­
ocupación de su inmueble que está siendo ocupado de manera ilegal por parte de un tercero.

Sabemos que nuestro Código Penal (en adelante CP) protege la posesión legítima
de los bienes inmuebles mediante el tipo penal denominado usurpación, que se encuentra
regulado en los artículos 202 al 204.

Uno de los problemas frecuentemente presentados en estos casos ha sido la imposi­

bilidad o el tiempo que el agraviado del delito tenía que esperar (culminación del proceso
penal) para recuperar la posesión del predio que legítimamente ocupaba.

010 (*) Texto vigente según modificatoria efectuada por el art. 3 de la Ley N° 30076, publicada el 19-08-2013-
OTRAS MEDIDAS REALES ART. 311

A fin de dar solución a este problema, el Decreto Legislativo N° 312, del 12 de noviem­
bre de 1984, establecía que cuando el poseedor no ejercite el derecho que le confiere el
artículo 920 del Código Civil y se inicie un proceso penal sumario por el delito de usur­
pación, el agraviado puede solicitar al juez que se le otorgue la denominada “ministración
provisional” del bien, previa diligencia de inspección ocular.

Para ello, el juez instructor debía hacer una valoración previa y considerar que existía
cierto grado de verosimilitud sobre la comisión del delito de usurpación, así como que este
se haya producido dentro del año anterior a la apertura de instrucción y que el agraviado
haya demostrado fehacientemente su derecho. Atendiendo a que dicha medida tiene que ser
autorizada judicialmente, ante su incumplimiento será ejecutada por la fuerza pública, esto
con la finalidad de impedir que se le siga causando un perjuicio innecesario al agraviado.

Esta figura, precariamente desarrollada y que en la práctica generaba diversos proble­

mas para su ejecución, ha sido incorporada por nuestro CPP, que en su artículo 311(1) crea la
figura del desalojo preventivo y desarrolla diversos aspectos para su otorgamiento y ejecución.

Es así que el presente comentario tiene como finalidad efectuar un análisis referente a
la trascendencia y las implicancias del desalojo preventivo, determinar cuáles son los suje­
tos legitimados para solicitar la imposición de esta medida real, en qué etapa del proceso
se puede solicitar, cuáles son los presupuestos que deben existir y los principios procesales
que van a normar su imposición.

II. Aspectos generales

El desalojo preventivo se erige como una de las denominadas medidas de carácter tui­
tivo. A diferencia de las medidas cautelares que aseguran el cumplimiento de la sentencia,
o aquellas como el secuestro, que buscan asegurar medios de prueba, las medidas de carác­
ter tuitivo son medidas reales que cumplen su finalidad por sí mismas, es decir, no están
orientadas a garantizar o asegurar el cumplimiento de lo decidido en el proceso o senten­
cia, sino que por sí mismas evitan una situación desfavorable o propician un mejoramiento
de la situación del agraviado. Estas medidas cumplen la función de guardar, amparar o
defender al agraviado o, eventualmente, a terceros que pudieran verse perjudicados con la
duración del proceso o con la permanencia del estado antijurídico generado por el delito®.

De esta manera, el CPP, en el Título IX denominado “Otras medidas reales”, hace

mención al denominado desalojo preventivo, específicamente en el artículo 311, donde
textualmente se señala lo siguiente:

“Artículo 311.- Desalojo preventivo

1. En los delitos de usurpación, el juez, a solicitud del fiscal o del agraviado, orde­
nará el desalojo preventivo del inmueble ocupado en el término de veinticuatro
horas, ministrando provisionalmente la posesión al agraviado, siempre que exista
motivo razonable para sostener que se ha cometido el delito y que el derecho del12

(1) Modificado por la Ley N° 30076 del 19 de agosto de 2013.

(2) En ese sentido, GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino; RABANAL PALACIOS, William y CASTRO
TRIGOSO, Hamilton (2009). El Código Procesal Penal. Lima: Jurista Editores. 1011
ART. 311 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

agraviado está suficientemente acreditado. El desalojo se ejecuta dentro del tér­

mino de setenta y dos horas de concedida.

2. La Policía Nacional, una vez tenga conocimiento de la comisión del delito, lo pon­
drá en conocimiento del fiscal y llevará a cabo las investigaciones de urgencia que el
caso amerita. El fiscal, sin perjuicio de disponer las acciones que corresponda, rea­
lizará inmediatamente una inspección en el inmueble. El agraviado recibirá copia
certificada de las actuaciones policiales y de la diligencia de inspección del fiscal.

3. La solicitud de desalojo y ministración provisional puede presentarse en cualquier

estado de la investigación preparatoria. Se acompañarán los elementos de convic­
ción que acrediten la comisión del delito y el derecho del ofendido.

4. El juez resolverá, sin trámite alguno, en el plazo de cuarenta y ocho horas. Con­
tra la resolución que se dicte procede recurso de apelación. La interposición del
recurso suspende la ejecución de la resolución impugnada.

3. El juez elevará el cuaderno correspondiente dentro de veinticuatro horas de pre­

sentada la impugnación, bajo responsabilidad. La Sala se pronunciará en el plazo
de tres días previa audiencia con asistencia de las partes. Si ampara la solicitud
de desalojo y ministración provisional de posesión, dispondrá se ponga en cono­
cimiento del juez para su inmediata ejecución”.

Como premisa inicial, debemos tener claro que esta figura se aplica única y exclusi­
vamente a los delitos de usurpación, esto es, cuando el agraviado es víctima del despojo de
la posesión de un bien inmueble, y tiene como finalidad evitarle el perjuicio que la dura­
ción del proceso penal le puede generar, restituyéndole la posesión del inmueble hasta la
culminación de aquel.

Para que el juez disponga la aplicación del desalojo preventivo y otorgue la minis­
tración provisional al agraviado, deben cumplirse con determinados presupuestos, dentro
de ellos los siguientes:

1. Presupuestos form ales

1.1. E xistencia de m otivos razonables para sostener que se ha com etido el

d elito de usurpación (artícu lo 2 0 2 del CP)
Este presupuesto no supone establecer una responsabilidad en el extremo punitivo
para el imputado, sino lo que se busca es la existencia de determinados elementos proba­
torios que generen una gran posibilidad de que el hecho ilícito se haya cometido.

En efecto, el artículo 311, inciso 2, del CPP impone al Ministerio Público la obliga­
ción de realizar de manera inmediata una inspección en el inmueble®.3

(3) “La Policía Nacional, una vez tenga conocimiento de la comisión del delito, lo pondrá en conocimiento del
fiscal y llevará a cabo las investigaciones de urgencia que el caso amerita. El fiscal, sin perjuicio de disponer las
acciones que corresponda, realizará inmediatamente una inspección en el inmueble. El agraviado recibirá copia
certificada de las actuaciones policiales y de la diligencia de inspección del fiscal”.
OTRAS MEDIDAS REALES ART. 311

Consideramos que es necesario precisar que en el supuesto de que la Policía Nacional

tenga conocimiento del hecho delictivo, tiene la obligación de comunicar de manera inme­
diata al Ministerio Público, realizar las diligencias urgentes y practicar una diligencia de
inspección ocular. Esta diligencia tiene como finalidad recabar evidencias del hecho delic­
tivo, averiguar las circunstancias en las que se llevó a cabo, determinar si existió violencia
para su ejecución y constatar el estado del bien. De este modo, el fiscal, como director de
la fase de las diligencias preliminares y de la investigación preparatoria, podrá tener un cri­
terio previo a la solicitud de desalojo preventivo que en su oportunidad la parte afectada
pueda presentar ante la autoridad judicial, para lo cual puede adjuntar copias certificadas
de las actuaciones judiciales y del acta de la diligencia de inspección fiscal.

De esta manera, las funciones del Ministerio Público tienen una vinculación directa
con el presupuesto en análisis, toda vez que el fiscal, como titular de la acción penal, quien
tiene la carga de la prueba y es el director de la investigación, será el encargado de recabar
la información y documentación necesarias para determinar si solicita el desalojo preven­
tivo o si apoya la solicitud que en su momento efectúe la parte agraviada.

Es necesario, pues, que exista una fuerte probabilidad, aunque no necesariamente de

certeza, de que el derecho invocado existe y debe ser tutelado, lo que implica que la solici­
tud de imposición de la medida anticipada debe sustentarse en una prueba inequívoca que
permita alcanzar aquel nivel de convencimiento^. En esa línea de análisis, debemos precisar
que, dentro del contexto de las medidas anticipadas penales, será un requisito indispensable
la existencia de determinados elementos de convicción que hagan suponer que se ha come­
tido el delito de usurpación, así como la vinculación de los hechos atribuidos al imputado.

1 .2 . Presentación de la so licitu d de desalojo preventivo

por un sujeto legitim ado
Conforme se desprende de nuestro ordenamiento procesal penal, las personas facul­
tadas para solicitar esta medida son el fiscal o el agraviado; sin embargo, el artículo 255,
inciso 1, del CPP señala que tanto el embargo como la ministración provisional de pose­
sión solo podrá ser solicitada por el fiscal y el actor civil. Como puede observarse, existe
una contradicción en cuanto a los sujetos facultados para solicitar esta medida. Ante esta
controversia, con un criterio acertado, el profesor San M artin Castro ha señalado que es
necesario que el agraviado se constituya en actor civil, ya que de lo contrario no podría
interponer solicitudes ante el juez, tal como está previsto en el artículo 104 del CPP4(5).

De esta manera, resulta importante precisar que el Acuerdo Plenario N° 05-2011/

CJ-116, en cuanto a la constitución en actor civil ha señalado lo siguiente:

“En este punto lo que cabe dilucidar es si la petición de constitución en actor civil
puede hacerse en la fase de diligencias preliminares -q u e integra la investigación

(4) BERIZONCE, Roberto (1998). “La tutela anticipatoria en la Argentina (estado actual de la doctrina y ante­
cedentes legislativos)”. En: Lexis Nexis online\ ALVAREZ, Pablo Daniel (2008). Tutela anticipada. Santa Fe:
Alveroni, p. 82 y VILELA CARBAJAL, Karla (2008). “La verosimilitud de la pretensión y el prejuzgamiento
en las medidas cautelares y medidas anticipadas”. En: Revista de Derecho, Volumen 8-2007, p. 41, citada por
ORÉ GUARDIA, Arsenio (2014). Derecho Procesal Penal. Lima: Reforma, p. 327.
(5) SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio (2003). Estudios de Derechoprocesal Penal. 2aedición. Tomo II. Lima: Grijley. 1013
ART. 311 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

preparatoria-, o si resulta necesario que se haya formalizado la continuación de la

investigación preparatoria.

Es de descartar la primera posibilidad fundamentalmente porque, como bien se

sabe, al momento que se vienen realizando las diligencias preliminares el Ministerio
Público aún no ha formulado la inculpación formal a través de la respectiva disposi­
ción fiscal, esto es, no ha promovido la acción penal ante el órgano jurisdiccional, por
lo que mal podría acumularse a ella una pretensión resarcitoria en ausencia de un objeto
formalmente configurado. Por lo demás, debe quedar claro que con la formaliza-
ción de la investigación preparatoria propiamente dicha el fiscal recién ejerce la
acción penal, acto de postulación que luego de ser notificado al juez de la inves­
tigación preparatoria (artículos 3 y 336.3 del Código Procesal Penal) permite el
planteamiento del objeto civil al proceso penal incoado” (el resaltado es nuestro).

Conforme puede advertirse, la constitución de actor civil solo se puede darse una vez
que se haya formalizado la investigación preparatoria. Por su parte, la solicitud de desalojo
preventivo, conforme lo establece el código adjetivo, puede presentarse durante el desarro­
llo de las diligencias preliminares o en cualquier estado de la investigación preparatoria.
De esta manera, surge una controversia que consiste en determinar si el agraviado puede
solicitar o no el desalojo preventivo durante las diligencias preliminares, teniendo en con­
sideración que aún no puede constituirse en actor civil.

Ante ello, debemos tener en cuenta que la finalidad del desalojo preventivo es evitar
la permanencia y prolongación del delito de usurpación, así como sus efectos lesivos hacia
el agraviado. En efecto, en aras a cumplir con las finalidades de esta medida de carácter
tuitivo, consideramos que no existe mayor problema en permitir que durante las diligen­
cias preliminares esta medida sea solicitada por el agraviado.

Ahora bien, ¿ante quien tendría el agraviado que solicitar el desalojo preventivo? La res­
puesta sería que ante el juez penal de turno, por cuanto en la fase de las diligencias prelimi­
nares el Ministerio Público aún no ha formulado la inculpación formal a través de la respec­
tiva disposición fiscal, esto es, no ha promovido la acción penal ante el órgano jurisdiccional.

2. Presupuestos materiales
2.1. Convicción suficiente del derecho invocado
Este presupuesto hace referencia a la verosimilitud del derecho de posesión, esto es,
que el agraviado es el posesionario legítimo del bien inmueble usurpado, y se encuentra
en el deber de acreditar que se le ha privado ilegítimamente la posesión de su bien inmue­
ble mediante el delito de usurpación.

2.2. Daño irreparable para el solicitante de la medida

Por otro lado, se debe tener en cuenta que para la imposición de este tipo de medidas
debe existir un grado de urgencia suficiente, ya que, de no ser aplicada en ese momento,
generaría un daño irreparable al agraviado. Y de otro lado, la demora atentaría contra la
eficacia de esta medida de coerción real, por cuanto estaría premiando al imputado que
OTRAS MEDIDAS REALES ART. 311

no tiene derecho a la posesión del inmueble en continuar su permanencia, originado un

grave perjuicio al ofendido.

De esta manera, lo que se busca es amparar al agraviado de las consecuencias que

ocasione el estado antijurídico del delito mientras el proceso se encuentre en trámite o
desarrollo. Asimismo, se trata de evitar el incremento del daño o algún efecto perjudicial
del mismo hacia el agraviado.

Cabe señalar que esta medida será aplicable siempre y cuando se cumplan los presu­
puestos que acabamos de señalar, porque también se debe tener en cuenta el principio de
presunción de inocencia, garantizado por la Constitución como un derecho fundamen­
tal del imputado.

Aunado a este hecho, resulta importante indicar que el desalojo preventivo tiene efec­
tos reversibles, pues de otro modo constituiría un verdadero adelantamiento de sentencia,
lo cual atentaría contra las garantías y los principios del proceso.

III. Principios rectores para su aplicación

1. Jurisd iccion alidad

Este principio establece que el desalojo preventivo solo puede ser ordenado por la
autoridad judicial, a pedido del Ministerio Público o de la parte agraviada. Se reserva esta
potestad al juez, debido a las implicancias que envuelve la afectación a los derechos de la
persona hacia quien está dirigida esta medida.

2 . E xcepcionalidad

Este principio tiene una relación directa con el presupuesto f u m u s b o n i in r is -apre­

ciación de buen derecho, que en el proceso penal se traduce en que un hecho investigado
tenga carácter de delito y la probabilidad de que el imputado hubiese participado en su
comisión-, toda vez que para su aplicación se requiere de la verosimilitud del derecho de
posesión, así como también se manifiesta en la exigencia de suficientes elementos proba­
torios de la comisión de un delito doloso que vincula al imputado.

3. Proporcionalidad

Recordemos que este principio cuenta con determinados subprincipios, dentro de

ellos tenemos la idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. En ese sen­
tido, este principio señala que para la imposición de esta medida se deberá tener suficientes
fundamentos que acrediten el derecho de posesión por parte del agraviado. De lo expre­
sado se advierte que la intervención del Derecho Penal en estos casos será legitima solo
cuando las conductas que afecten el ejercicio de dichos derechos reales revistan un alto
contenido de dañosidad social.

4 . V ariabilidad

Hace alusión a que este tipo de medidas son susceptibles de modificación o variación,
lo que dependerá de la subsistencia de las causas o razones que motivaron su imposición. 101!
ART. 311 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

IV. Sujetos legitimados para solicitar el desalojo preventivo

Del tenor literal del artículo 311 del CPP se observa que “[e]n los delitos de usurpa­
ción, el juez, a solicitud del fiscal o del agraviado, ordenará el desalojo preventivo del
inmueble ocupado en el término de veinticuatro horas” (el resaltado es nuestro).

Sin embargo, como hemos señalado, el artículo 255, inciso 1, del CPP establece que
tanto el embargo como la ministración provisional de posesión solo podrán ser solicitados
por el fiscal y el actor civil, para lo cual, conforme a lo indicado en líneas anteriores, San
M artin Castro ha dado una explicación al respecto. Asimismo, como hemos señalado en
párrafos anteriores, durante las diligencias preliminares el desalojo preventivo puede ser
solicitado por el agraviado, toda vez que aún no puede constituirse en actor civil.

V. ¿En qué etapa del proceso penal se puede solicitar

el desalojo preventivo
El desalojo preventivo podrá solicitarse durante el desarrollo de las diligencias prelimi­
nares o en cualquier estado de la investigación preparatoria, para lo cual deberá acompañar
los elementos de convicción que acrediten la comisión del delito y el derecho del ofendido.

En ese sentido, será necesario que los diferentes actos de investigación estén dirigi­
dos a obtener diversos elementos de prueba con la finalidad de acreditar la verosimilitud
del derecho invocado y determinar la procedencia o no de esta medida real.

Un hecho que llama la atención es que una vez que el juez de la investigación prepa­
ratoria tenga conocimiento de la solicitud, no será necesaria la realización de una audien­
cia que garantice el derecho de defensa del imputado, el derecho de igual de armas o de
contradicción para ambas partes, tampoco se correrá traslado de la solicitud a las partes,
sino que el juez resolverá sin trámite alguno en el plazo de 24 horas.

El juez, al declarar procedente el desalojo preventivo, ordenará se ejecute bajo aper­

cibimiento de que ante su incumplimiento se lleve a cabo mediante el uso de la fuerza
pública. Es importante precisar que dicha medida se deberá ejecutar dentro del término
de 72 horas de concedida.

Una vez que se efectué el desalojo preventivo, tendrá lugar la ministración provisio­
nal del bien inmueble a favor del agraviado, quien ostentará la posesión y administración
del referido bien hasta la emisión de la sentencia que ponga fin al proceso. En caso de que
la sentencia sea condenatoria, la ministración tendrá el carácter de definitiva.

El artículo 311, inciso 4, del CPP señala que contra la resolución que se dicte procede
recurso de apelación, así como también indica que la interposición del referido recurso sus­
pende la ejecución de la resolución impugnada, esto es, que tiene que quedar firme para
que realmente se ejecute el desalojo preventivo.

Respecto al trámite del recurso impugnatorio, el juez elevará en el plazo de 24 horas

el cuaderno correspondiente a la Sala Penal, la misma que tiene el plazo de tres días para
emitir su respectivo pronunciamiento, previa audiencia con notificación de las partes. En
OTRAS MEDIDAS REALES ART. 311

esta segunda instancia advertimos que el tribunal, para emitir su resolución, tiene que rea­
lizar una audiencia con participación de las partes procesales.

En caso de que la Sala Penal ampare la solicitud de desalojo y ministración provi­

sional de posesión, dispondrá que se ponga en conocimiento del juez para su inmediata
ejecución. Si, en cambio, el auto es revocado, el procedimiento concluirá; sin embargo, el
accionante podrá insistir con su pretensión -e n tanto que la investigación preparatoria no
haya concluido-, formulando una nueva solicitud, siempre que la ampare en diferentes
elementos de convicción, es decir, en datos no conocidos ni debatidos en el pedido inicial,
ya que de lo contrario el juez lo declarará improcedente liminarmente(6).

VI. Conclusiones
• Como puede advertirse, el desalojo preventivo, al ser parte de las medidas de
carácter tuitivo, no tiene como finalidad el asegurar la ejecución de la sentencia,
sino que está destinada a evitar la continuación o permanencia del estado antiju­
rídico creado por un hecho del que se presume constituye el delito de usurpación.

• El desalojo preventivo es una medida real que será aplicada únicamente por el
juez de la investigación preparatoria, ante la solicitud presentada por el fiscal o el
actor civil.

• La solicitud de desalojo preventivo podrá presentarse en la fase de diligencias pre­

liminares y/o en la etapa de la investigación preparatoria.

• Tiene como finalidad amparar al agraviado de las consecuencias que ocasione el

estado antijurídico del delito mientras el proceso se encuentre en trámite o desa­
rrollo y evitar el incremento del daño o algún efecto perjudicial del mismo.

§5 B IB L IO G R A F IA

ÁLVAREZ, Pablo Daniel (2008). Tutela anticipada. Santa Fe: Alveroni; BERIZONCE, Roberto (1998).
“La tutela anticipatoria en la Argentina (estado actual de la doctrina y antecedentes legislativos)”. En: Lexis
Nexis online; GÁLVEZ VILLEGAS, Tomas Aladino; RABANAL PALACIOS, W illiam y CASTRO TRI-
GOSO Hamilton (2009). El Código Procesal Penal. Lima: Jurista Editores; LOYOLA FLORIÁN, Manuel
Federico (2010). “El desalojo preventivo y la ministración provisional de posesión en el Código Procesal
Penal de 2004”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 15. Lima.: Gaceta Jurídica; ORÉ GUARDIA, Arse-
nio (2014). Derecho Procesal Penal. Lima: Reforma; SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio (2003). Estu­
dios de Derecho procesal Penal. 2a edición. Tomo II. Lima: Grijley; VILELA CARBAJAL, Karla (2008). “La
verosimilitud de la pretensión y el prejuzgamiento en las medidas cautelares y medidas anticipadas”. En:
Revista de Derecho, Volumen 8-2007.

(6) LOYOLA FLORIÁN, Manuel Federico (2010). “El desalojo preventivo y la ministración provisional de posesión en
el Código Procesal Penal de 2004”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 15. Lima: Gaceta Jurídica, p. 301. 10
 Artículo 312.- Medidas anticipadas
E l j u e z , e x c e p c io n a lm e n te , a p e d id o d e p a r t e le g itim a d a , p u e d e a d o p ta r m e d id a s a n t i ­
c i p a d a s d e s t i n a d a s a e v i t a r l a p e r m a n e n c i a d e l d e l i t o o l a p r o l o n g a c i ó n d e s u s e fe c to s
le s iv o s , a s í c o m o l a e je c u c ió n a n t i c i p a d a y p r o v i s i o n a l d e l a s c o n s e c u e n c i a s p e c u n i a r i a s
d e l d e lito .

Concordancia:
CPC: art. 618.

S u s a n S e g u r a Va l e n z u e l a

Al margen de las medidas cautelares que regula nuestro Código Procesal Penal (en
adelante CPP), las cuales están encaminadas a garantizar la efectividad de la sentencia(1), es
decir, el cumplimiento de lo que se decida en la culminación del proceso penal, y las medi­
das destinadas a asegurar los medios de prueba (secuestro, clausura o vigilancia de local),
existen otro grupo de medidas reales que son consideradas por la doctrina como medidas
de carácter tuitivo® que, contrariamente a las medidas cautelares, están orientadas por sí
mismas a evitar una situación desfavorable o propiciar un mejoramiento de la situación
del agraviado a causa de la realización de determinado hecho delictivo. En otras palabras,
su finalidad es amparar o proteger al agraviado o -d e ser el caso- a terceros que pudie­
ran ser perjudicados con la duración del proceso o la permanencia del estado antijurídico
causado por el delito®. Es por ello que estas medidas buscan evitar la continuación o per­
manencia del delito o evitar el mantenimiento o incremento del daño generado por este.

En este grupo de medidas se hallan las denominadas “medidas anticipadas”, las cua­
les se encuentran reguladas en el Libro Segundo, Sección III, Título IX del CPP, cuyo fun­
damento reside en la necesidad de que la justicia sea más rápida, lo cual se deriva del prin­
cipio de celeridad procesal®. Estas medidas se encuentran también reguladas en el Dere­
cho Procesal Civil, pues en el artículo 618 del Código Procesal Civil (en adelante CPC)®
están reguladas las medidas anticipadas estableciendo que: “Además de las medidas cau­
telares reguladas, el juez puede adoptar medidas anticipadas destinadas a evitar un per­
juicio irreparable o asegurar provisionalmente la ejecución de la sentencia definitiva”®;123456

(1) SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio (2014). Derecho Procesal Penal. 3a edición. Lima: Grijley, p. 1033.
(2) Véase: GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás; RABANAL PALACIOS, William y CASTRO TRIGOSO, Hamilton
(2012). El Código Procesal Penal. Comentarios descriptivos, explicativos y críticos. Lima: Jurista Editores, p. 629;
IPARRAGUIRRE, Ronald y CÁCERES JULCA, Roberto (2017). Código Procesal Penal comentado. Decreto Legis­
lativo N° 957. 2a edición. Lima: Jurista Editores, p. 361.
(3) GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás; RABANAL PALACIOS, William y CASTRO TRIGOSO, Hamilton. Ob. cit.,
p. 625.
(4) CHIRINOS NASCO, José Luis (2016). Medidas cautelares en el Código Procesal Penal. Lima: Idemsa, p. 298.
(5) Regulación que tiene su origen en el Código Procesal brasileño, que en su artículo 273 regula las medidas
anticipadas como disposiciones genéricas de los procesos de conocimiento. GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás y
GUERRRERO LOPEZ, Susana (2009). Consecuencias accesorias del delito y medidas cautelares reales en el proceso
penal. Lima: Jurista Editores, p. 336.
(6) “Artículo 618 del CPC.- Medida anticipada
Además de las medidas cautelares reguladas, el juez puede adoptar medidas anticipadas destinadas a evitar un
1018 perjuicio irreparable o asegurar provisionalmente la ejecución de la sentencia definitiva.
OTRAS MEDIDAS REALES ART. 312

regulación que se dirige a asegurar la futura realización de un derecho material sometido

a juicio, antes de que este último culmine®.

Las medidas anticipadas en el Derecho Procesal Penal tienen carácter tuitivo, cuya
finalidad se agota en sí misma®. Estas medidas están dirigidas a: i) evitar la permanen­
cia del delito (estado de antijuricidad); o, ii) evitar la prolongación de sus efectos lesivos
(continuación del daño)®; así como, iii) la ejecución anticipada y provisional de las con­
secuencias pecuniarias del delito que abarca tanto la reparación civil como el pago de días
multas que se podría imponer en la sentencia penal*789(10)1, última finalidad que, a considera­
ción de Chirinos Nasco, está destinada para “casos en los que se requiere tutela urgente,
en especial en los delitos de resultado, por ejemplo un homicidio o lesiones graves o delito
omisión a la asistencia familiar (...) siempre que han sido ofrecidos en forma directa por
el hecho punible perpetrado o se encuentren imposibilitados de obtener el sustento de sus
necesidades conforme a las medidas que están previstas en forma expresa en el artículo
314 del Código Procesal Penal”(11).

En ese sentido, se puede señalar que las medidas anticipadas son establecidas de forma
genérica, a través de las cuales el juez, en estricto cumplimiento de los principios que rigen
la imposición de medidas cautelares (el principio de excepcionalidad, proporcionalidad
y necesidad de las medidas), deberá disponer la medida anticipada específica a imponer
con relación a la naturaleza y consecuencias comisivas de determinado hecho delictivo(12);
situación que ha sido válidamente advertida en el Acuerdo Plenario N° 7-2011/CJ-116, al
señalar que: “(...) Si bien el CPP solo reconoce las medidas anticipativas genéricas (artículo
312 del CPP) e incorpora algunas medidas anticipadas específicas: desalojo preventivo y
pensión anticipada de alimentos (artículos 311 y 314 del CPP), no existe obstáculo, a par­
tir del poder cautelar genérico de que está investida la autoridad jurisdiccional y de apli­
cación supletoria de la ley procesal común: el Código Procesal Civil, de incorporar las
denominadas medidas innovativas(13) y de no innovar(14), que apuntan a provocar un cam­

A este efecto, si una medida se hubiere ejecutado sobre bienes perecibles o cuyo valor se deteriore por el
transcurso del tiempo u otra causa, el juez, a pedido de parte, puede ordenar su enajenación, previa citación
a la contraria. La enajenación puede sujetarse a las estipulaciones que las partes acuerden. El dinero obtenido
mantiene su función cautelar, pudiendo solicitarse su conversión a otra moneda si se acreditara su necesidad.
La decisión sobre la enajenación o conversión es apelable sin efecto suspensivo”.
(7) ídem.
(8) GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás; RABANAL PALACIOS, William y CASTRO TRIGOSO, Hamilton. Ob. cit.,
p. 629.
(9) IPARRAGUIRRE, Ronald y CÁCERES JULCA, Roberto. Ob. cit., p. 361.
(10) SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio (2001). Derecho Procesal Penal. Volumen II. Lima: Grijley, p. 889.
(11) CHIRINOS ÑASCO, José Luis. Ob. cit., p. 299.
(12) ídem.
(13) “Artículo 682 del CPC.- Medida innovativa
Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas destinadas a reponer un estado de
hecho o de derecho cuya alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda. Esta medida es excepcional por
lo que sólo se concederá cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley”.
(14) “Artículo 687 del CPC.- Prohibición de innovar
Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas destinadas a conservar la situa­
ción de hecho o de derecho cuya situación vaya a ser o sea invocada en la demanda y, se encuentra en relación
a las personas y bienes comprendidos en el proceso. Esta medida es excepcional por lo que se concederá solo
cuando no resulte de aplicación otra prevista en la ley". 101S
 ART. 312 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

bio de la situación existente al tiempo de peticionarlas. Las primeras reponen el estado de

hecho o de derecho cuya alteración sería el sustento del delito cometido en agravio de la
víctima, y las segundas conservan la situación de hecho de derecho presentada al incoarse
el proceso (artículos 682 y 687 del CPC)”(15).

Ahora bien, de esta regulación genérica que establece nuestro CPP se pueden citar los
siguientes ejemplos de medidas anticipadas: i) impedimento de participar en una asam­
blea societaria para contrarrestar la coacción de un delito contra la libertad; ii) pago de
una remuneración en un delito contra la libertad de trabajo(16); iii) protección policial en
un delito de extorsión; iv) desalojo preventivo (artículo 311 del CPP); v) pensión antici­
pada de alimentos (artículo 314 del CPP); vi) la suspensión de actividad contaminante en
los delitos contra el medio ambiente (artículo 314-C del Código Penal(17)), etc.

Asimismo, se puede señalar como ejemplo de medida anticipada, la destrucción de

cultivos, la cual se encuentra regulada en el artículo 66 de la Ley de Represión del Trá­
fico Ilícito de Drogas - Decreto Ley N° 22095, modificado por el Decreto Ley N° 22926,
medida aplicable al delito de tráfico ilícito de drogas referente a los supuestos de siembra
o cultivo de plantas de amapola o adormidera y marihuana (artículo 296-A del Código
Penal). Supuestos en los que el artículo 11(18) del Decreto Legislativo N° 824 regula que
tales cultivos deberán ser destruidos en presencia del juez penal, un representante del
Ministerio de Agricultura y otro representante de la Policía Nacional, levantándose el acta
correspondiente (artículo 66(19) del Decreto Ley N° 22095, modificado por el Decreto Ley
N° 22926)(20)21. Esta disposición responde a una medida innovativa con función tuitiva,
en el sentido de que la destrucción de cultivos está dirigida únicamente al cese de la acti­
vidad delictiva que supone la siembra de cultivo de coca, amapola o adormidera y mari­
h u an a ^ , es decir, se pone fin al estado anti- jurídico que supone el delito de comercializa­
ción y cultivo de amapola y marihuana, y su siembra compulsiva regulados en el artículo
296-A del Código Penal.

(15)
Acuerdo Plenario N° 7-2011/CJ-116, delito de lavado de activos y medidas de coerción reales, del 6 de diciem­
bre de 2011, fojas 18.
(16) Véase: GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás; RABANAL PALACIOS, William y CASTRO TRIGOSO, Hamilton.
Ob. cit., p. 629.
(17) “Artículo 314-C.- Medidas cautelares
Sin perjuicio de lo ordenado por la autoridad administrativa, el juez dispondrá la suspensión inmediata de la
actividad contaminante, extractiva o depredatoria, así como las otras medidas cautelares que correspondan
(-)”.
(18) “Artículo 11.- Modifícase el artículo 2 de la Ley N° 26332, de acuerdo al siguiente texto:
Artículo 2. Los cultivos de plantas de Género Papaver, Papaverum Somniferum (Amapola) así como los de
Cannabis Satiba (Marihuana), serán destruidos in situ por la Policía Nacional, por cualquier método siempre
que no atente contra la conservación del medio ambiente, bajo el Control y responsabilidad directa del Fiscal
Provincial, levantándose a tal efecto el acta correspondiente (...)”’.
(19) “Artículo 66.- Serán decomisadas las drogas, insumos, fábricas, laboratorios, alambiques, implementos y
enseres empleados en la producción y fabricación ilícita de drogas.
Los cultivos serán destruidos en presencia del Juez Instructor, de un representante del Ministerio de Agricul­
tura y Alimentación y otro representante de la Policía de Investigaciones del Perú, levantándose a tal efecto el
acta correspondiente. Además, serán incautados los equipos de trabajo y otros bienes de uso directo que hubie­
ran sido utilizados para el cultivo y explotación ilícita de la coca (...)”.
(20) SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio. Ob. cit., p. 1059.
1020 (21) ídem.
OTRAS MEDIDAS REALES ART. 312

Finalmente, tal como de su regulación se desprende, las medidas anticipadas son soli­
citas ante el juez de la investigación preparatoria por la parte legitimada, es decir, el fiscal
o actor civil, hasta antes de la emisión de la sentencia correspondiente. La solicitud debe
ser realizada en cumplimiento de los siguientes supuestos: i) permanencia del delito o pro­
longación de sus efectos dañosos; y ii) la apariencia en el derecho(22).

^ BIBLIOGRAFÍA

CHIRINOS ÑASCO, José Luis (2016). Medidas cautelares en el Código Procesal Penal. Lima: Idemsa; GAL-
VEZ VILLEGAS, Tomás y GUERRRERO LÓPEZ, Susana (2009). Consecuencias accesorias del delito y medidas
cautelares reales en elprocesopenal. Lima: Jurista Editores; GALVEZ VILLEGAS, Tomás; RABANAL PALA­
CIOS, William y CASTRO; TRIGOSO, Hamilton (2012). El Código Procesal Penal. Comentarios descripti­
vos, explicativos y críticos. Lima: Jurista Editores; IPARRAGUIRRE, Ronald y CACERES JULCA, Roberto
(2017). Código Procesal Penal comentado. Decreto Legislativo N° 957. 2a edición. Lima: Jurista Editores; SAN
MARTÍN CASTRO, César Eugenio (2014). Derecho Procesal Penal. 3a edición. Lima: Grijley; SAN MAR­
T ÍN CASTRO, César Eugenio (2001). Derecho Procesal Penal. Volumen II. Lima: Grijley.

& JURISPRUDENCIA
Si bien el NCPP solo reconoce las medidas anticipativas genéricas [artículo 312 CPP) e incorpora algunas medidas
anticipadas específicas: desalojo preventivo y pensión anticipada de alimentos [artículos 311 y 314 CPP), no existe obs­
táculo, a partir de poder cautelar genérico de que está investida la autoridad jurisdiccional y de aplicación supletoria
de la ley procesal común: el Código Procesal Civil, de incorporar las denominadas medidas innovativas y de no inno­
var, que apuntan a provocar un cambio de la situación existente al tiempo de peticionarlas. Las primeras, reponen el
estado de hecho o de derecho cuya alteración sería el sustento del delito cometido en agravio de la víctima; y, las segun­
das conservan la situación de hecho de derecho presentada al incoarse el proceso [artículos 682 y 687 Código Procesal
Civil). Acuerdo Plenario N ° 7-2011/CJ-116.

(22) CHIRINOS ÑASCO, José Luis. Ob. cit, p. 299.

 Artículo 312-A.- Secuestro conservativo0"0
1. C o n l a f i n a l i d a d d e a s e g u r a r e l p a g o d e l a r e p a r a c ió n c iv i l d e r i v a d a d e l d e lito , e l
f i s c a l , d e o f ic io o a s o l i c i t u d d e p a r t e , p u e d e s o l i c i t a r a l j u e z e l s e c u e s tr o c o n s e r v a t i v o
d e v e h íc u l o s m o t o r i z a d o s , d e l i m p u t a d o o d e l t e r c e r o c i v i l m e n t e r e s p o n s a b le , q u e
i m p l i c a l a d e s p o s e s ió n f í s i c a d e l b i e n y s u e n t r e g a a u n c u s t o d io .

2. E n lo s c a so s d e lo s d e l i t o s d e le s io n e s c u lp o s a s o d e h o m i c i d i o c u lp o s o , p r e v i s t o s e n e l
a r t í c u l o 1 2 4 y 111 d e l C ó d ig o P e n a l r e s p e c t i v a m e n t e , c o m e t i d o s c o n e l u s o d e v e h íc u l o
m o to r iz a d o d e s e r v ic io d e tr a n s p o r te p ú b lic o o p r i v a d o , e lf is c a l d e b e s o lic ita r a l j u e z
c o m p e t e n t e s e t r a b e l a m e d i d a c a u t e l a r d e s e c u e s tr o c o n s e r v a t i v o s o b r e e l v e h íc u l o
m o t o r i z a d o , s a l v o q u e l a p a r t e l e g i t i m a d a lo h a y a s o l i c i t a d o p r e v i a m e n t e .

3. E l j u e z , s i n t r á m i t e a lg u n o , a t e n d i e n d o a l r e q u e r i m i e n t o y d e lo s r e c a u d o s a c o m p a ñ a ­
d o s , d i c t a r á a u t o d e s e c u e s tr o c o n s e r v a t i v o s o b r e e l v e h í c u l o i d e n t i f i c a d o , d e s i g n a n d o
a u n c u s t o d io , n o p u d i e n d o r e c a e r t a l d e s i g n a c i ó n e n e l p r o p i o i m p u t a d o o te r c e r o
c i v i l m e n t e r e s p o n s a b le .

4. L a r e s o lu c ió n q u e d i s p o n e e l s e c u e s tr o c o n s e r v a t i v o p u e d e i m p u g n a r s e d e n t r o d e l
t e r c e r d í a d e n o t i f i c a d a . E l r e c u r s o p r o c e d e s i n e fe c to s u s p e n s iv o . C u a l q u i e r p e d i d o
d e s t i n a d o a i m p e d i r o d i l a t a r l a c o n c r e c ió n d e l a m e d i d a e s i n a d m i s i b l e , s i n p e r ­
ju i c io d e la s a n c ió n q u e c o r r e s p o n d a p o r c o n d u c ta m a lic io s a .

5. E l i m p u t a d o o e l t e r c e r o c i v i l m e n t e r e s p o n s a b l e , d e s e r e l c a so , p u e d e s o l i c i t a r l a
v a r i a c ió n d e la m e d i d a , o fr e c ie n d o g a r a n t í a o b ie n q u e d e i g u a l m a n e r a p e r m i t a
a s e g u r a r e l p a g o d e la r e p a r a c ió n c iv il.

6. S i c o m o c o n s e c u e n c i a d e l h e c h o c o n s t i t u t i v o d e l d e l i t o d e le s i ó n u h o m i c i d i o c u lp o s o ,
e l v e h íc u l o s i n i e s t r a d o r e s u l t a d a ñ a d o c o n s i d e r a b l e m e n t e , e l f i s c a l d e b e r á i d e n t i f i c a r
o tr o b i e n m u e b l e d e l i m p u t a d o o d e l te r c e r o c i v i l m e n t e r e s p o n s a b l e , q u e p e r m i t a
a s e g u r a r d e m a n e r a p r o p o r c io n a l y r a z o n a b le , e l p a g o d e la r e p a r a c ió n c iv il, a f i n
d e p r o c e d e r a s u s e c u e s tr o c o n s e r v a t i v o .

1. F i r m e u n a s e n t e n c i a a b s o l u t o r i a , u n a u t o d e s o b r e s e i m i e n t o o r e s o lu c ió n e q u i v a l e n t e ,
s e d e j a r á s i n e f e c to e l s e c u e s tr o , p r o c e d i e n d o s u e n t r e g a a q u i e n c o r r e s p o n d a .

8. F ir m e q u e se a u n a s e n te n c ia c o n d e n a to r ia , se r e q u e r ir á d e i n m e d ia t o a l a fe c ta d o
co n l a m e d i d a e l c u m p lim ie n to d e la s r e s p o n s a b ilid a d e s c o r r e s p o n d ie n te s , b a jo
a p e r c i b i m i e n t o d e i n i c i a r l a e je c u c ió n f o r z o s a d e l b i e n s e c u e s tr a d o .

9. E lfis c a l, s in p e r ju ic io d e l a a p lic a c ió n d e e sta m e d id a , s o lic ita r á c u a n d o c o rr e sp o n d a

l a s u s p e n s ió n p r e v e n t i v a d e d e r e c h o s , a s í c o m o l a i m p o s i c i ó n d e m e d i d a s p r e v e n t i v a s
c o n t r a l a s p e r s o n a s j u r í d i c a s , s e g ú n lo e s t i p u l a d o e n e l a r t í c u l o 2 9 7 a l 3 0 1 y 3 1 3 d e l
C ó d ig o P r o c e s a l P e n a l , r e s p e c t i v a m e n t e .

10. L o q u e n o s e e n c u e n t r e r e g u l a d o e n e l p r e s e n t e a r t í c u l o , r i g e e n lo q u e f u e r a p e r t i ­
n e n t e e l C ó d ig o P r o c e s a l C i v i l d e m a n e r a s u p l e t o r i a .

Concordancia:
CP: arts. 111, 124; CPP: arts. 297 al 301, 313; CPC: art. 618.(*)

(*) Artículo incorporado por el art. 2 del Decreto Legislativo N° 1190, publicado el 22-08-2015.
1022
OTRAS MEDIDAS REALES ART. 312

M a r ib e l C a n d ía A r g u m e d o

I. Introducción
Hasta antes del 22 de agosto del 2015, fecha de la publicación en el diario oficial E l
del Decreto Legislativo N° 1190, que incorporó el secuestro conservativo, nuestro
P eru a n o
ordenamiento jurídico procesal penal no contemplaba esta figura jurídica en el catálogo
de medidas cautelares; de ahí que, evidentemente, su incorporación en la Sección III (Las
medidas de coerción procesal), Título II, del Código Procesal Penal de 2004 (en adelante
CPP), representó la necesidad de contar con una herramienta procesal que procure mayor
efectividad en la ejecución de las decisiones judiciales en materia de delitos de homicidio
culposo y lesiones culposas graves, que corresponden a los tipos penales que específica­
mente esta norma procesal ha limitado en su aplicación.

Es sabido por la comunidad jurídica que toda incorporación normativa responde a

una exigencia de la realidad y, en nuestro caso, correspondía a la creciente racha de acciden­
tes de tránsito con resultados de lesiones graves y muertes, cuyos procesos judiciales para
las víctimas y/o sus sucesores, valgan verdades, representaba un calvario incluso mayor al
vivido por las consecuencias del delito. Esto porque, como también todos sabemos en nues­
tro contexto, la sobrecarga laboral en los despachos judiciales (principalmente en materia
penal) es una realidad ineludible, y el factor tiempo que necesariamente contempla todo
proceso, al alargarse exponencialmente en nuestro caso, era un elemento comúnmente apro­
vechado por la parte investigada para realizar actos destinados a impedir o dificultar grave­
mente la efectividad de la sentencia, ya sea mediante sustracción personal o de sus bienes.

De manera que luego de transitado un largo trecho procesal (entiéndase, ¡años!), no

obtenían satisfacción alguna a sus expectativas resarcitorias, pues aun consiguiendo un
mandato de pago de reparación civil, resultaba materialmente imposible de ejecutar, sea
porque el imputado había aprovechado el tiempo para desprenderse de sus bienes o porque
simplemente carecía de ellos, y el bien que se utilizó para causar el daño, siendo devuelto
a su propietario (tercero civil responsable), también fue enajenado™.

Este marco contextual era vivo reflejo de lo apuntado por el profesor Priori Posada, al
señalar que: “De esta forma, el tiempo que toma el dictado de la providencia jurisdiccio­
nal solicitada por el titular de la situación jurídica de ventaja que se encuentra lesionada o
amenazada puede terminar por premiar a quien produjo la lesión o mantiene la amenaza
y por perjudicar a quien el ordenamiento jurídico desea proteger (.. .)”1(2).

De manera que siendo incongruente con la esencia del proceso como instrumento
de protección, partiendo de la premisa que el proceso, como toda creación humana, no
es un instrumento perfecto, “(...) sino por el contrario, tiene una serie de imperfecciones,
de las cuales es necesario ser conscientes con la finalidad de hacerles frente y evitar que

(1) “La necesidad de transitar por un proceso judicial para obtener razón no debe convertirse en un daño para
quien tiene la razón” Eduardo J. Couture.
(2) PRIORI POSADA, Giovanni (2005). “El derecho fundamental a la tutela cautelar: fundamentos, contenido y lími­
tes”. En: lus et Ventas. Tomo 30. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, p. 173- 102
 ART. 312 LAS MEDIDAS DE COERCION PROCESAL

le impidan cumplir su cometido (.. .)”(3), el legislador incorporó el secuestro conservativo

como instrumento más dinámico y de mayor flexibilidad, cuyas notas características así
lo definen, como veremos a continuación.

II. El secuestro conservativo y la tutela jurisdiccional efectiva

Existe consenso en reconocer que “el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es el
derecho que tiene todo sujeto de acceder a un órgano jurisdiccional para solicitar la protec­
ción de una situación jurídica que se alega que está siendo vulnerada o amenazada a través
de un proceso dotado de las mínimas garantías, luego del cual se expedirá una resolución
fundada en derecho, cuyos efectos deben poder producirse en el ámbito de la realidad”(4)5.

Este derecho, en realidad, quedaría inerte si únicamente nos limitamos a las mani­
festaciones del “acceso a la jurisdicción” y la observancia de “garantías mínimas” como
de una lectura literal nos sugiere su definición, pues de nada nos serviría transitar por un
proceso en tales condiciones si finalmente la resolución que le diera fin no pudiera ser efec­
tiva, esto es, materializada en la realidad.

De esta manera, en la actualidad, en la doctrina procesal, nadie duda que la tutela

cautelar forma parte del derecho a la tutela jurisdiccional, así, en palabras de Ornar Suma­
ria Benavente, este derecho constituye “tutela jurisdiccional de cuarto grado o suscepti­
ble de eficacia; que exige que esta respuesta que otorga el órgano jurisdiccional sea sus­
ceptible de ser ejecutada, a través de la actuación irrevocable del Derecho y previendo los
mecanismos para asegurar o prever la conservación de los efectos de la sentencia, así como
establecer los mecanismos necesarios para el desarrollo de la actividad jurisdiccional para
hacer cumplir lo decidido”®.

En este marco constitucional, el secuestro conservativo no viene a ser más que uno
de los instrumentos para concretizar el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, pues cla­
ramente lo establece la norma del que se desprende, esto es, el artículo 312 del CPP, que a
la letra prevé: “(...) El juez, excepcionalmente, a pedido de parte legitimada, puede adop­
tar medidas anticipadas destinadas a evitar la permanencia del delito o la prolongación
de sus efectos lesivos, así como la ejecución anticipada y provisional de las consecuencias
pecuniarias del delito. (...)”.

De tal suerte, esta figura jurídica se inscribe en los “(...) mecanismos que neutralizan
las amenazas al normal desempeño de la actividad procesal, incidiendo sobre la efectividad
de la misma, verificada en el momento crucial de la relación procesal: la expedición de la
decisión de mérito que pone fin al proceso. De nada sirve una sentencia formalmente justa,
es decir, realizada en base a un razonamiento jurídico impecable y sustentado en medios
probatorios determinantes, si su contenido no es pasible de ser concretado en la realidad.
Resulta injustificado que al cabo de un periodo considerable de tiempo y luego de un
-n ad a desdeñable- desgaste económico, psíquico o de otra índole, propio del indeseable

(3) Ibídem, p. 24.

(4) Ibídem, p. 126.
(5) SUMARIA BENAVENTE,Omar (2015). “Estudio y análisis de la tutela urgente o diferenciada”. En: lus et
1024 Ratio. Tomo 1. Huancayo: UniversidadContinental.
OTRAS MEDIDAS REALES ART. 312

drama que significa ser parte de un proceso judicial, el sujeto favorecido con la senten­
cia se vea afectado por factores externos que provocan la infructuosidad del proceso”®.

III. El secuestro conservativo en el marco

de la “tutela diferenciada y urgente”
Al concluir que la tutela jurisdiccional efectiva abarca la efectividad de la decisión
judicial contenida en la sentencia, la moderna doctrina procesal, cada vez con mayores
razones, sustenta que “(■••) el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva no se agota en las
manifestaciones clásicas de tutela cognitiva, ejecutiva y cautelar, sino que actualmente se
habla una tutela diferenciada, que se manifiesta en una tutela urgente’ o anticipada, en
la cual el objeto de la tutela judicial no es el ejercicio de la actividad jurisdiccional para la
obtención, ejecución o conservación de un título, sino que se relaciona directamente con
el derecho material lesionado y que exige una respuesta inmediata del órgano jurisdiccio­
nal para inhibir o prevenir un mayor daño”6(7)89.

Sobre lo mismo, el maestro Juan José Monroy Palacios nos ilustra: “Precisamente una
nueva concepción del proceso, sustentada en la incorporación de los principios de instru-
mentalidad y de efectividad, determinó la necesidad de aumentar las previsiones tradicio­
nales de la tutela ordinaria, así como de sus manifestaciones clásicas. Cuando se empieza
a apreciar el proceso desde la perspectiva de su compromiso con hacer efectivos los distin­
tos derechos materiales que, como ya se expresó, habían desarrollado otras manifestacio­
nes que exigían fórmulas procesales más expeditivas, es cuando aparece la llamada tutela
jurisdiccional diferenciada”®.

Los vertiginosos cambios que nuestra sociedad atraviesa en la actualidad exigen que
los instrumentos jurídicos respondan a estas situaciones, así “surge la tutela de urgencia
para asegurar la tutela efectiva en la oportunidad adecuada; conduciéndonos así a la bús­
queda de nuevas y diversificadas técnicas adaptadas a las características y exigencias parti­
culares de ciertas situaciones para las cuales el proceso de cognición común resulta estruc­
tural y funcionalmente, inadecuado”®.

De este modo, la doctrina comprende dentro de la tutela urgente, además de las medi­
das cautelares y las autosatisfactivas, a la tutela anticipada, cuya nota distintiva la consti­
tuye su finalidad de satisfacción inmediata, total o parcial de la pretensión contenida en
la demanda, cuando de la insatisfacción pueda derivar un perjuicio irreparable. La reso­
lución obtenida, en vez de garantizar la futura realización de un derecho (característica
propia de la medida cautelar), lo realiza de manera inmediata antes de la culminación y
firmeza de la sentencia(10).

(6) MONROY GÁLVEZ, Juan, p. 43.

(7) SUMARIA BENAVENTE, Ornar. Ob. cit, p. 10.
(8) MONROY PALACIOS, Juan José (2004). La tutela procesal de los derechos. Lima: Palestra Editores, p. 43.
(9) ROSARIO DOMÍNGUEZ, Juan Francisco (2006). “Aproximaciones al estudio de la tutela anticipada: doc­
trina, legislación comparada y su aplicación en el Derecho Procesal peruano”. En: ForoJurídico. Tomo 6, p. 63.
(10) Ibídem, p. 66. 1025
 ART. 312 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

Al remitirnos al texto literal del artículo 312 del CPP: “(...) El juez, excepcional­
mente, a pedido de parte legitimada, puede adoptar medidas anticipadas destinadas a evi­
tar la permanencia del delito o la prolongación de sus efectos lesivos, así como la ejecu­
ción anticipada y provisional de las consecuencias pecuniarias del delito. ( . . aprecia­
mos que la redacción es muy similar al artículo 618 del Código Procesal Civil que, bajo
el tenor de medida anticipada, establece: “Además de las medidas cautelares reguladas,
el juez puede adoptar medidas anticipadas destinadas a evitar un perjuicio irrepara­
ble o asegurar provisionalmente la ejecución de la sentencia definitiva” (el resaltado
es nuestro); y bajo esta premisa puramente textual no cabe duda que el secuestro conser­
vativo previsto en el artículo 312-A del CPP constituye una forma de tutela anticipada;
sin embargo, también posee notas peculiares de las medidas cautelares y autosatisfactivas
que lo distinguen de las clásicas medidas anticipadas en materia civil.

1. Características del secuestro conservativo

Al secuestro conservativo le son consustanciales las clásicas características que se atri­

buyen a la tutela cautelar, a saber, la instrumentalidad, proporcionalidad, urgencia, varia­
bilidad, provisionalidad y jurisdiccional, que encontrándose hartamente estudiadas, para
objetos de lo que aquí interesa, basta con mencionarlas y señalar que las mismas se desa­
rrollan en los alcances del artículo 312-A del CPP.

2. Presupuestos de procedencia del secuestro conservativo

Hemos adelantado que el secuestro conservativo, aun cuando constituye, desde una
perspectiva normativa, una manifestación de “tutela anticipada”, posee matices relativos
a las “medidas cautelares” y las “medidas autosatisfactivas”, de modo que los presupuestos
comunes que en la doctrina se exigen para la procedencia de las medidas anticipadas no
concurren en su totalidad en nuestro caso. Esta “mixtura” en su configuración debemos
entenderla como un intento de dotar a los justiciables (Ministerio Público y parte agra­
viada o actor civil) un mecanismo más dinámico y flexible a los fines que pretende amparar.

En este escenario, la “(...) a. Prueba inequívoca de la atendibilidad y necesidad del

justiciable, lo cual implica una fuerte probabilidad de que la posición de la parte (preten­
sión) sea la jurídicamente correcta. A diferencia de las medidas cautelares, no requiere
solo un grado de apariencia (verosimilitud del derecho o f o m u s b o n is in r is), ni tampoco
el grado de certeza de la sentencia definitiva, sino un estado de conocimiento intermedio
que se ha dado en llamar certeza provisional’”(11), podemos afirmar que no confluye en el
secuestro conservativo.

Es necesario partir como premisa que encontrándose el secuestro conservativo espe­

cíficamente dirigido a garantizar la reparación civil en el caso de los delitos de homicidio
culposo o lesiones culposas graves, imponiéndose en el artículo 312-A, inciso 2, del CPP,
como obligación del fiscal, su solicitud al juez competente; evidentemente se busca que su
aplicación se realice durante la investigación preliminar, en cuanto resulta ser inmediata
a la realización del delito y, siendo así, también es evidente que no en todos los casos será

1026 (11) Ibídem, p. 67.

OTRAS MEDIDAS REALES ART. 312

posible obtener en esta etapa inicial de investigación un nivel de certeza provisional mayor
al que contempla la verosimilitud del derecho.

De suerte que, en el secuestro conservativo, únicamente será exigible el presupuesto

que subyace a toda medida cautelar clásica, referida a la verosimilitud del derecho, en tanto
“(...) [l]a urgencia, que es el verdadero fundamento para legitimar la jurisdicción cautelar,
impone que el juzgador provea basado en cognición sumaria y superficial, que la doctrina
acostumbra indicar como f o m u s b o n i in r is , carente de seguridad de un juzgamiento fun­
dado en prueba plena, capaz de conducir a un juicio con certeza (.. .)”(12).

Por otra parte, en lo que respecta a otro de los presupuestos de la tutela anticipada
referida a “(...) b. La concurrencia de una suerte de plus del justiciable sobre el peligro en
la demora corriente en las medidas cautelares. Se exige, pues, la existencia de una situación
conexa que aqueje al justiciable, la verificación de un riesgo de sufrir un perjuicio irrepa­
rable o de difícil reparación o la circunstancia de que resulte ser víctima de un abuso de
derecho de defensa por parte de la contraria. En otras palabras, la probabilidad de una
eventual ineficacia de la futura sentencia final a dictarse”(13) sí confluye en la naturaleza
del secuestro conservativo que es objeto de estudio.

El CPP, desde su promulgación en el año 2004, contempló el embargo como medida

cautelar de carácter real destinada a garantizar la posible reparación civil; sin embargo, no
es posible negar que hasta para el más desentendido en los asuntos penales, de acuerdo a su
configuración en la práctica, no constituyó un mecanismo efectivo de tutela; de allí que,
tratándose de delitos que afectan a bienes jurídicos de mayor valor en nuestro ordenamiento
jurídico, como son la vida y la integridad física, siendo estos objeto de protección a través
de los tipos penales de homicidio culposo y lesiones culposas graves, la incorporación del
secuestro conservativo como mecanismo de tutela se encuentra estrechamente vinculado
a las consecuencias que generalmente estos delitos venían generando, el riesgo de sufrir un
perjuicio irreparable (peligro de inutilidad de partes, sentidos u otras del cuerpo causadas
por las lesiones o la propia muerte la muerte a consecuencia de ellas) o la ineficacia de la
sentencia por ausencia de bienes que garanticen la reparación civil.

Ahora, en lo referente a la contracautela, también presupuesto de las medidas anti­

cipadas, la redacción del artículo 312-A del CPP no lo contempla para la procedencia del
secuestro conservativo y en este aspecto (ojo: el ofrecimiento de contracautela permite un
mayor alcance o protección de las víctimas, quienes -m uchas veces- resultaban desampa­
radas al no contar con la posibilidad de ofrecer contracautela).

IV. Características del secuestro conservativo conforme a su texto

previsto en el artículo 312-A del CPP
1. Su solicitud constituye un mandato obligatorio para el fiscal, al así establecerlo el
inciso 2: “En los casos de los delitos de lesiones culposas o de homicidio culposo,

(12) MONROY GALVEZ, Juan, p. 171.

(13) ARIANO DEHO, Eugenia (2002). “Algunas reflexiones sobre la denominada tutela anticipatoria y sobre
las medidas de satisfacción inmediata”. En: Proceso &Justicia. Tomo 2. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, p. 8. 1027
 ART. 312 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

previstos en el artículo 124 y 111 del Código Penal respectivamente, cometidos

con el uso de vehículo motorizado de servicio de transporte público o privado,
el fiscal debe solicitar al juez competente se trabe la medida cautelar de secues­
tro conservativo sobre el vehículo motorizado, salvo que la parte legitimada lo
haya solicitado previamente”; sin embargo, la redacción en su conjunto de esta
norma no resulta ser congruente, pues existe una discordancia sintáctica, con lo
previsto en el inciso 1, donde “(...) [e]l fiscal, de oficio o a solicitud de parte,
puede solicitar al juez el secuestro conservativo de vehículos motorizados,
cuyos verbos responden a una connotación gramatical muy distante, situa­
ción que no ha reparado el legislador y pudiera ser motivo de una interpre­
tación contraria a la voluntad normativa” (el resaltado es nuestro).

2. Asimismo, aun siendo evidente es pertinente acotar que esta medida se encuen­
tra librada a la decisión judicial, por lo tanto, constituye una facultad de juez.
Este aspecto se recalca en la medida que es muy frecuente, sobre todo, en los dis­
tritos judiciales donde aún el CPP no ha entrado en vigencia por completo, que
los fiscales con la sola constatación de la presunta comisión de delitos de homi­
cidio culposo o lesiones graves disponen la “custodia” de vehículos en las depen­
dencias policiales hasta la culminación de la investigación preliminar, que con
suerte puede durar meses, sin que exista siquiera un sustento basado en la “apa­
riencia de derecho” y “peligro en la demora” y menos aún un mandato judicial.

3. Recae en principio sobre vehículos motorizados (públicos o privados) que se hayan

empleado para causar el delito; sin embargo, a falta de este por daño grave u ofre­
cimiento de otro bien susceptible de satisfacer la medida puede recaer en otro
distinto. Ello se desprende de la redacción del inciso 5: “El imputado o el tercero
civilmente responsable, de ser el caso, puede solicitar la variación de la medida,
ofreciendo garantía o bien que de igual manera permita asegurar el pago de la
reparación civil” y, “6. [s]i como consecuencia del hecho constitutivo del delito
de lesión u homicidio culposo, el vehículo siniestrado resulta dañado considera­
blemente, el fiscal deberá identificar otro bien mueble del imputado o del tercero
civilmente responsable, que permita asegurar de manera proporcional y razona­
ble, el pago de la reparación civil, a fin de proceder a su secuestro conservativo”.

4. Su consecuencia inmediata implica la desposesión física del bien y su entrega a

un custodio, conforme se encuentra previsto por el inciso 1: “Con la finalidad
de asegurar el pago de la reparación civil derivada del delito, el fiscal, de oficio o
a solicitud de parte, puede solicitar al juez el secuestro conservativo de vehículos
motorizados, del imputado o del tercero civilmente responsable, que implica la
desposesión física del bien y su entrega a un custodio”.5

5. Su ejecución opera de inmediato, así lo sanciona el inciso 3: “El juez, sin trámite
alguno, atendiendo al requerimiento y de los recaudos acompañados, dictará auto
de secuestro conservativo sobre el vehículo identificado, designando a un cus­
todio, no pudiendo recaer tal designación en el propio imputado o tercero civil­
mente responsable”.

1028
OTRAS MEDIDAS REALES ART. 312

6. Se dicta “ in a u d i t a e t a l t e r a p a r s ”, esto es, sin traslado o contradicción del afec­

tado con la medida, lo cual no excluye el conocimiento que deba hacerse de la
misma, solo de esta manera puede operar lo establecido en el inciso 4, que prevé:
“La resolución que dispone el secuestro conservativo puede impugnarse dentro
del tercer día de notificada”.

7. La resolución que ampara la medida es temporal y provisional, lo cual trasciende

de lo previsto en los incisos: “7. Firme una sentencia absolutoria, un auto de sobre­
seimiento o resolución equivalente, se dejará sin efecto el secuestro, procediendo
su entrega a quien corresponda”; y “8. Firme que sea una sentencia condenatoria,
se requerirá de inmediato al afectado con la medida el cumplimiento de las res­
ponsabilidades correspondientes, bajo apercibimiento de iniciar la ejecución for­
zosa del bien secuestrado.”.

8. No se exige contracautela, justamente porque su configuración se encuentra diri­

gida a facultar al juez a concentrarse únicamente en la valoración de su necesidad
o conveniencia de cara a la inminencia del daño o su presencia a futuro; de ahí
que en esta característica, siendo propia de las medidas autosatisfactivas, se con­
sideró en esta medida anticipada.

§5 BIBLIOGRAFÍA
ARIANO DEHO, Eugenia (2002). “Algunas reflexiones sobre la denominada tutela anticipatoria y sobre
las medidas de satisfacción inmediata”. En: Proceso ó-Justicia. Tomo 2. Lima: Fondo Editorial de la Pontifi­
cia Universidad Católica del Perú; MONROY PALACIOS, Juan José (2004). La tutela procesal de los dere­
chos. Lima: Palestra Editores; PRIORI POSADA, Giovanni (2005). “El derecho fundamental a la tutela
cautelar: fundamentos, contenido y límites”. En: Ius et Veritas. Tomo 30. Lima: Fondo Editorial de la Pon­
tificia Universidad Católica del Perú; ROSARIO DOM ÍNGUEZ, Juan Francisco (2006). “Aproximacio­
nes al estudio de la tutela anticipada: doctrina, legislación comparada y su aplicación en el Derecho Proce­
sal peruano”. En: PoroJurídico. Tomo 6; SUMARIA BENAVENTE, Ornar (2015). “Estudio y análisis de la
tutela urgente o diferenciada”. En: Ius et Ratio. Tomo 1. Huancayo: Universidad Continental.

102
Artículo 313.- Medidas preventivas contra las personas jurídicas
1. E l j u e z , a p e d i d o d e p a r t e l e g i t i m a d a , p u e d e o r d e n a r r e s p e c to d e l a s p e r s o n a s j u r í ­
d ic a s :
a) L a c l a u s u r a t e m p o r a l , p a r c i a l o t o t a l , d e s u s lo c a l e s o e s t a b l e c i m i e n t o s ;
b) L a s u s p e n s ió n t e m p o r a l d e t o d a s o a l g u n a d e s u s a c t i v i d a d e s ;
c) E l n o m b r a m ie n to d e u n a d m in is tr a d o r j u d i c ia l ;
d) E l s o m e tim ie n to a v ig ila n c ia ju d i c ia l ;
e) A n o ta c ió n o in s c r ip c ió n r e g is tr a l d e l p r o c e s a m ie n to p e n a l .
2. P a r a im p o n e r e s ta s m e d i d a s se r e q u ie r e :
a) S u fic ie n te s e le m e n to s p r o b a to r io s d e la c o m is ió n d e u n d e lito y d e la v in c u la c ió n
d e l a p e r s o n a j u r í d i c a e n lo s s u p u e s to s p r e v i s t o s e n e l a r t í c u l o 1 0 5 d e l C ó d ig o
P e n a l;
b) N e c e s i d a d d e p o n e r t é r m i n o a l a p e r m a n e n c i a o p r o l o n g a c i ó n d e lo s e fe c to s le s iv o s
d e l d e l i t o , p e l i g r o c o n c r e to d e q u e a t r a v é s d e l a p e r s o n a j u r í d i c a s e o b s t a c u l i z a r á
l a a v e r i g u a c i ó n d e l a v e r d a d o s e c o m e t e r á n d e l i t o s d e l a m i s m a c la s e d e a q u e l
p o r e l q u e se p r o c e d e ;

3. E s ta s m e d id a s n o d u r a r á n m á s d e l a m i t a d d e l tie m p o p r e v i s to p a r a la s m e d id a s
t e m p o r a l e s e s t a b l e c i d a s e n e l a r t í c u l o 1 0 5 d e l C ó d ig o P e n a l . E n lo s d e l i t o s e c o ló g i­
cos l a s u s p e n s ió n o l a c l a u s u r a d u r a r á n h a s t a q u e s e s u b s a n e n l a s a f e c t a c i o n e s a l
a m b ie n te q u e d e te r m in a r o n la in te r v e n c ió n ju d ic ia l.

C o n co rd a n cia s:
CP:arts. 105, 504 al 314.

J o s é L u i s R i v e r a V il l a n u e v a

I. Introducción
La incorporación de la persona jurídica como sujeto procesal pasivo en el Código Pro­
cesal Penal de 2004 (en adelante CPP), tuvo como objeto resolver diversos problemas que
se producían durante el procesamiento sustanciado bajo la vigencia del Código de Proce­
dimientos Penales de 1940. Uno de ellos fue, precisamente, llenar el vacío legal existente
a partir de la falta de regulación de las medidas de coerción procesal destinadas a procu­
rar la disminución del peligro que pueda subsistir o producirse durante la tramitación del
procesamiento en torno de la persona jurídica.

Sin embargo, la implementación de tales medidas acarreó el surgimiento de nuevos

retos que la doctrina nacional tiene pendiente abordar, respecto a los cuales se intentará
dar algunos alcances.

II. Naturaleza jurídica

Uno de los méritos del legislador radica en que, con ocasión de la promulgación del
CPP, las medidas de coerción procesal a dictarse durante el curso del proceso penal han
tendido a ser más variadas, no solo en función de la intensidad del peligro, sino también
en función del tipo de peligro que se quiere neutralizar.
OTRAS MEDIDAS REALES ART. 313

En este sentido, siguiendo la terminología de Barona Vilar, la legislación procesal nos

presenta diversos mecanismos de coerción, tales como medidas precautelares, cautelares,
preventivas e interdictivas, cuya imposición responde a diversos fines que varían depen­
diendo del peligro que se busca atender.

Así, mientras la medida precautelar tiene como “(•..) fin asegurar la efectividad del
proceso que va a iniciarse o ya está incipientemente iniciado, amén de la sentencia que en
su día se dicte”(1), la medida cautelar se decreta con el objeto de neutralizar el peligro que
se produzca con ocasión de la sustanciación del proceso penal principal a efectos de ase­
gurar la efectividad de la sentencia, a la vez que las medidas preventivas se caracterizan
por estar dirigidas a “(...) prevenir la comisión o reiteración del mismo delito -prevención
especial- o (...) asegurar el control social, la seguridad ciudadana”®.

Por su parte, las medidas interdictivas constituyen un subgrupo de medidas “(...)

que afectan y restringen determinados derechos. Sus finalidades son plurales, en atención
a la medida interdictiva que se adopte”®. En consecuencia, dependiendo de las priorida­
des que el juzgador tenga por asegurar, las medidas interdictivas pueden dictarse como i)
una medida alternativa a la prisión preventiva, esto es, como una medida funcionalmente
cautelar personal®; ii) una medida anticipatoria, en tanto que tiene por finalidad adelantar
los efectos materiales de la sentencia®; o, iii) una medida de protección de las víctimas del
proceso. Como se ve, en esta última modalidad poco importa decretar la medida interdic­
tiva con el objeto de asegurar la efectividad de la sentencia penal, sino más bien garantizar
la integridad del sujeto pasivo del delito, “(• ••) amén de servir de medida de coerción para
evitar actuaciones que pudieran, a la postre, derivar en la prisión provisional-sanción”®.

Dicho esto, a la luz de la fórmula legal adoptada en el artículo 313 del CPP, resulta que
las medidas a imponerse contra las personas jurídicas tienen una naturaleza híbrida, toda
vez que en algunos casos pueden tener un carácter cautelar y, en otros casos, uno preventivo.

Las medidas a dictarse contra la persona jurídica al interior del proceso penal tienen
carácter cautelar cuando estas se decretan a efectos de poner término al “(...) peligro con­
creto de que a través de la persona jurídica se obstaculizará la averiguación de la ver­
dad”, esto es, cuando la particular configuración de la persona jurídica o la actividad que
desempeña crea las condiciones necesarias para entorpecer la investigación penal. Nótese,
en este punto, evidentemente, el marcado carácter instrumental inherente a toda medida
de coerción procesal con fin cautelar, cuya imposición, precisamente, “(...) supone un
vínculo relacional en virtud del cual las medidas de coerción no constituyen un fin en sí123456

(1) BARONA VILAR, Silvia (2006). “¿Una nueva concepción expansiva de las medidas cautelares personales en
el proceso penal?”. En: Revista del PoderJudicial. Tomo 19, p. 258.
(2) Ibídem, p. 259.
(3) Ibídem, p. 260.
(4) ídem.
(5) Ibídem, p. 261.
(6) ídem. 1031
 ART. 313 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

mismas, sino que su imposición y ejecución se encuentra estrechamente vinculada a garan­

tizar ciertos fines procesales (.. .)”(7)8.

De otro lado, la naturaleza preventiva de las medidas de coerción a imponerse con­

tra la persona jurídica se desprende de la posibilidad de que estas sean impuestas para
“(. ■) poner término a la permanencia o prolongación de los efectos lesivos del delito
(...), [oal] (...) peligro concreto de que a través de la persona jurídica (.. .) se comete­
rán delitos de la misma clase de aquel por el que se procede” (el resaltado es nuestro).

En este supuesto, evidentemente, el legislador ha intentado apartar las medidas a

imponerse de su regular carácter instrumental, otorgándole cierta autonomía, en tanto
que su imposición, no obstante decretarse al interior de un proceso penal, constituye un
mecanismo de control social más, destinado concretamente a disminuir la sensación de
inseguridad ciudadana antes que asegurar el regular desenvolvimiento del proceso penal.

III. ¿Las medidas a dictarse contra la persona jurídica

tienen carácter real o personal?
La complejidad alcanzada por el objeto del proceso con ocasión de la incorporación
de la persona jurídica como parte procesal pasiva y la regulación de mayores medidas de
coerción procesal, nos invita a reflexionar acerca de si resulta conveniente definir el carác­
ter personal o real de esta institución procesal, a partir del objeto sobre el que recae sus
efectos o, en su lugar, debe ponerse énfasis en la finalidad político-criminal con la que se
decreta la medida.

Lo señalado se fundamenta en que, por ejemplo, al diferenciar las medidas de coer­

ción procesal personales y reales “(...) según afecten a los derechos personales o al ámbito
patrimonial del sujeto pasivo de las mismas”®, resulta que hay diversas medidas de coer­
ción que, técnicamente, no cuadrarían con ninguna de estos criterios.

Por ejemplo, este es el caso de la caución que, no obstante recaer sobre el patrimonio
del imputado o de un tercero -y, por tanto, ser aparentemente de carácter real-, su imposi­
ción responde a la necesidad de neutralizar el eventual peligro de fuga en que pueda incu­
rrir el imputado. Esta particular situación nos lleva a sostener que una medida de coerción
real también podría imponerse con la finalidad de evitar la fuga del imputado, lo que, por
definición, constituye un error.

Para evitar tal inconsistencia, lo apropiado es diferenciar el carácter personal o real

de una medida de coerción procesal a partir de la finalidad con que fue regulada. Así, una
medida de coerción procesal tendrá el carácter personal cuando su regulación responda a
la necesidad de evitar la concreción del peligro de fuga o de entorpecimiento que la parte
procesal pasiva pueda ocasionar.

(7) ORÉ GUARDIA, Arsenio (2016). Derecho Procesal Penal peruano. Análisis y comentarios al Código Procesal Penal.
Lima: Gaceta Jurídica, p. 45.
(8) MUÑOZ MUÑOZ, Sheila; BELLIDO PENADÉS, Rafael y MEDRANOI MOLINA, Josep Manuel (2005).
“Medidas cautelares”. En: Elprocesopenal en la doctrina del Tribunal Constitucional (1981-2004). Navarra: Thom­
032 son- Aranzadi, p. 402.
OTRAS MEDIDAS REALES ART. 313

En el otro extremo, una medida de coerción procesal tendrá carácter real cuando su
imposición “(...) tiende a garantizar con carácter general la responsabilidad civil dima­
nante del delito o, lo que es lo mismo, el contenido meramente civil de la sentencia de con­
dena, y también ciertos contenidos penales del mismo, concretamente la pena de multa y
las costas procesales”®.

A partir de dicha distinción, volviendo al ejemplo señalado, la caución, en realidad,

tendría carácter personal, toda vez que, a pesar de que su imposición pueda afectar bie­
nes de carácter patrimonial, lo cierto es que tal imposición responde a la necesidad de evi­
tar que el imputado se sustraiga de la acción penal o entorpezca la investigación. Ello se
evidencia, naturalmente, con la devolución del monto depositado en caución cuando se
advierte que el imputado, al término del proceso, no ha quebrantado alguna restricción
procesal impuesta, independientemente del sentido de la decisión de mérito.

Dicho esto, a diferencia de la técnica legislativa adoptada en el CPP al momento de

regular las medidas de coerción procesal a decretase contra las personas jurídicas, resulta
que estas no responden a un carácter real, toda vez que su imposición, conforme lo explica
Neira Pena, “(• ■•) al igual que las consecuencias accesorias, son medidas restrictivas de dere­
chos, que no recaen sobre cosas, muebles o inmuebles, sino sobre las posibilidades de ejerci­
cio de ciertos derechos y libertades, y que no se dirigen a tutelar, exclusiva, ni aun primor­
dialmente, intereses de carácter pecuniario, sino a evitar la frustración del enjuiciamiento
y a impedir que perduren o se incrementen los efectos dañosos de la conducta supuesta­
mente delictiva imputable a la entidad (.. .)”9(10)1, todo lo cual la aproxima a las medidas de
coerción procesal de carácter personal(11).

Este carácter personal debe ser asumido en su sentido más amplio posible. Y es que,
si se entiende por tal a aquellas medidas que restringen la libertad personal o ambulato­
ria, resultará a todas luces que la afirmación sostenida no tendría sustento alguno. De ahí
que sea preciso entender el carácter personal a partir de la limitación que la imposición de
la medida de coerción procesal supone respecto del ejercicio de ciertas libertades que, en
el caso de las personas jurídicas, se traduce en la limitación del derecho fundamental de
asociación, el derecho de fundación o a la libertad de empresa en el marco de la economía
de mercado, entre otros(12).

IV. Las medidas “preventivas” contra las personas jurídicas

A partir de lo expuesto en el apartado anterior, resulta que las medidas de coerción
a dictarse contra las personas jurídicas proceden únicamente a pedido del Ministerio
Público, toda vez que este, en tanto titular de la acción penal, es el único autorizado para
alegar y/o demostrar en grado de probabilidad la imputación penal formulada contra la

(9) MORENO CATENA, Víctor (2000). El procesopenal. Volumen II. Valencia: Tirant lo Blanch, p. 1778.
(10) NEIRA PENA, Ana María (2015). La persona jurídica comoparte pasiva del proceso penal. (Tesis para obtener el
grado de doctor). La Coruña: Universidade da Coruña, p. 611.
(11) En igual sentido, aunque partiendo de un criterio distinto: GASCON INCHAUSTI, Fernando (2012). Proceso
penal y personajurídica. Madrid: Marcial Pons.
(12) NEIRA PENA, Ana María. Ob. cit., p. 612. 10
ART. 313 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

persona jurídica. Opción legislativa que, a su vez, encuentra respaldo en el literal a) del
inciso 2 del mencionado artículo, según el cual la procedencia de estas medidas de coer­
ción precisa del concurso de “[sjuficientes elementos probatorios de la comisión de un
delito y de la vinculación de la persona jurídica en los supuestos previstos en el artículo
105 del Código Penal (..

Dicho esto, las medidas autorizadas por ley para imponer a la persona jurídica son
las siguientes:

1. La clausura temporal, parcial o total de sus locales o establecimientos

Esta medida importa la cancelación de determinados locales o establecimientos, de

modo que la persona jurídica se encuentra impedida de ejercer sus actividades al interior
de estos.

Dada la envergadura del peligro a procurar, la clausura puede comprender algunos o

todos los locales de la persona jurídica. Sin embargo, en cualquier caso, tal restricción estará
sujeta a un determinado periodo, bien aquel determinado por el juez dentro de los pará­
metros de la ley o, al interior de este, en la medida de que las circunstancias que motiva­
ron la restricción no sean variadas por nuevos elementos de convicción (re b u s sic s ta n tib u s ).

2. La suspensión temporal de todas o alguna de sus actividades

De leg e la t a , esta medida autoriza al juez a impedir el ejercicio de alguna o todas las
actividades que regularmente ejerce la persona jurídica, sin necesidad de delimitar el local
dentro del cual se ha de producir tal inhabilitación.

Sin embargo, en virtud del principio de proporcionalidad que rige las medidas de
coerción procesal, resulta imperativo que el juez deba motivar especialmente los alcances
de la inhabilitación en función del peligro procesal que se busca procurar.

3. El nombramiento de un administrador judicial

La administración judicial es una medida prevista para procurar aquellos peligros

cuya prevención y/o neutralización se pueden alcanzar sin necesidad de clausurar algún
local o suspender alguna actividad de la persona jurídica.

La ventaja de esta medida consiste en que su imposición, en absoluto, acarreará per­

juicio alguno respecto de los trabajadores o eventuales acreedores y, en general, de los que
formen parte de la cadena de pagos que la persona jurídica debe cumplir independiente­
mente del tiempo que demande la sustanciación del proceso.

4. El sometimiento a vigilancia judicial

A diferencia de la medida pretérita, cuya imposición supone la designación de un

administrador encargado de dirigir personalmente a la empresa, esta supone la imposición
OTRAS MEDIDAS REALES ART. 313

de un deber a la persona jurídica - o al órgano de gestión que corresponda- para que cum­
pla con mantener informado al juez de las actividades que regularmente realiza.

5. A notación o inscripción registral del procesam iento penal

Con esta medida se busca dificultar las posibilidades que tiene el imputado para des-
patrimonializar a la persona jurídica, al escindirla o fusionarla con otra. Para ello, el legisla­
dor ha facultado al juez para difundir, a través de los registros públicos, la situación proce­
sal por la cual está pasando la persona jurídica, al estar comprendida en un proceso penal.

V. Presupuestos
La procedencia de las medidas de coerción procesal contra las personas jurídicas está
sujeta al concurso de un presupuesto general y otro específico, cuya naturaleza varía depen­
diendo del objeto de aseguramiento.

El presupuesto general está conformado por el f u m u s c o m issi d e li c ti o apariencia de

delito, según el cual la parte legitimada deberá acopiar los suficientes elementos probatorios
de la comisión del delito y de su vinculación con la persona jurídica, según los términos
previstos en el artículo 105 del Código Penal, lo que importa, en este extremo, acreditar
en grado de probabilidad la manera en que la organización de la persona jurídica permitió
o fue instrumentalizada para la consumación del injusto penal materia de investigación.

En el otro extremo, como presupuestos específicos, se requiere que la parte legitimada

acredite cualquiera de estos peligros: la permanencia o prolongación de los efectos lesivos
del delito, esto es, demostrar, en grado de probabilidad, el riesgo inminente al que queda
expuesto el bien jurídico protegido en caso de no decretar la medida preventiva solicitada.
Este criterio también es aplicable cuando la parte fundamenta su solicitud en el interés
público de que a través de la persona jurídica se vaya a cometer los mismos delitos por los
que se ha incoado el proceso penal.

Dentro de este punto, la parte legitimada también puede instar la imposición de cual­
quiera de las medidas previstas en el artículo en referencia a efectos de evitar la obstaculi­
zación de la averiguación de la verdad.

VI. Plazo
Una preocupación del legislador fue poner límites al poder de cautela concedido al
juez a través del artículo 313 en contra de las personas jurídicas.

En atención a ello, precisamente, se dispuso el adelanto de la vigencia a través del

Decreto Legislativo N° 1190, de modo que desde el 22 de agosto del 2015 las medidas
estudiadas en este apartado no podrán durar más del tiempo previsto para las medidas
temporales establecidas en el artículo 105 del Código Penal.

1035
 ART. 313 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

En el caso de los delitos ecológicos se ha establecido una regla especial, según la cual
la suspensión y clausura durarán hasta que se subsanen las afectaciones al ambiente que
determinaron la intervención judicial.

§5 BIBLIOGRAFÍA
BARONA VILAR, Silvia (2006). “¿Una nueva concepción expansiva de las medidas cautelares personales
en el proceso penal?”. En: Revista del PoderJudicial. Tomo 19; GASCÓN INCHAUSTI, Fernando (2012).
Proceso penal y persona jurídica. Madrid: Marcial Pons; MORENO CATENA, Víctor (2000). El proceso penal.
Volumen II. Valencia: Tirant lo Blanch; M UÑOZ M U ÑO Z, Sheila; BELLIDO PENADES, Rafael y
MEDRANO I MOLINA, Josep Manuel (2005). “Medidas cautelares”. En: El proceso penal en la doctrina del
Tribunal Constitucional (1981-2004). Navarra: Thomson- Aranzadi; NEIRA PENA, Ana María (2015). La
persona jurídica como parte pasiva del proceso penal. (Tesis para obtener el grado de doctor). La Coruña: Univer-
sidade da Coruña; ORE GUARDIA, Arsenio (2016). Derecho Procesal Penal peruano. Análisis y comentarios al
Código Procesal Penal. Lima: Gaceta Jurídica.

036
Artículo 313-A.- Medidas cautelares en casos de responsabilidad adminis­
trativa autónoma de personas jurídicas0*0
E n lo s s u p u e s to s p r e v i s t o s e n l a l e y q u e r e g u l a l a r e s p o n s a b i l i d a d a d m i n i s t r a t i v a a u t ó ­
n o m a d e l a s p e r s o n a s j u r í d i c a s p o r e l d e l i t o d e co h e c h o a c t i v o t r a n s n a c i o n a l e l j u e z , a
p e d i d o d e p a r t e le g i ti m a d a , p u e d e o r d e n a r , a d e m á s d e la s m e d i d a s e s ta b le c id a s e n e l
n u m e r a l 1 d e l a r tíc u lo 3 1 3 , la s s ig u ie n te s :
a) P r o h i b i c i ó n d e a c t i v i d a d e s f u t u r a s d e l a m i s m a c la s e o n a t u r a l e z a d e a q u e l l a s c o n
c u y a r e a liz a c ió n se h a b r í a c o m e tid o , f a v o r e c id o o e n c u b ie r to e l d e lito .
b) S u s p e n s ió n p a r a c o n t r a t a r c o n e l E s t a d o .
E a im p o s ic ió n d e la s m e d i d a s s e ñ a l a d a s e n e l p r i m e r p á r r a f o p r o c e d e s ie m p r e q u e
e x is ta n s u fic ie n te s e le m e n to s p r o b a t o r io s s o b r e la r e s p o n s a b il id a d a d m i n i s t r a t i v a d e la
p e r s o n a j u r í d i c a p o r e l d e lito d e coh ech o a c tiv o tr a n s n a c io n a l y q u e fu e s e in d is p e n s a b le
p a r a p r e v e n i r lo s r ie s g o s d e o c u l t a m i e n t o d e b i e n e s o d e i n s o l v e n c i a s o b r e v e n i d a o p a r a
im p e d ir la o b s ta c u liz a c ió n d e l a a v e r ig u a c ió n d e la v e r d a d .
E s t a s m e d i d a s c a u t e l a r e s n o d u r a n m á s d e l a m i t a d d e l ti e m p o f i j a d o p a r a l a s m e d i d a s
d e c a r á c te r te m p o r a l p r e v is ta s e n e l a r tíc u lo 5 d e la le y q u e r e g u la la r e s p o n s a b ilid a d
a d m i n i s t r a t i v a a u tó n o m a d e la s p e r s o n a s j u r í d i c a s p o r e l d e lito d e coh ech o a c tiv o
tr a n s n a c io n a l.

Concordancias:
CP:arts. 105, 304 al 314.

J o s é L u i s R i v e r a V il l a n u e v a

La fórmula legal prevista en esta disposición permite deducir que las medidas de coer­
ción a imponerse contra la persona jurídica comprendida en el proceso por haber incurrido
en algún supuesto de responsabilidad penal por la presunta comisión del delito de cohe­
cho activo transnacional son: i) la prohibición de actividades futuras de la misma clase
o naturaleza de aquellas cuya realización se habría cometido, favorecido o encubierto el
delito; ii) la suspensión para contratar con el Estado; o, iii) cualquiera de las medidas pre­
vistas en el artículo 313, inciso 1 del CPP.

Al respecto, conviene denunciar el carácter simbólico de esta disposición, toda vez

que las dos primeras restricciones ya estaban comprendidas dentro de la genérica medida
de “suspensión temporal de todas o alguna de sus actividades” sancionada en el inciso pri­
mero del mencionado artículo 313. Por lo tanto, la necesidad de identificar la restricción
más idónea en este extremo bien pudo haberse satisfecho a través del desarrollo jurispru­
dencial, sin necesidad de una modificación legislativa.

No obstante, a diferencia de lo esperado por el legislador, la regulación especial de la

medida en referencia genera una laguna normativa, en el sentido de que si la prohibición de

(*) Artículo incorporado por la segunda disposición complementaria modificatoria de la Ley N° 30424, publicada
el 21-04-2016. 103
ART. 313-A LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

actividades futuras o la suspensión para contratar con el Estado se pueden imponer cuando
la responsabilidad penal de la persona jurídica está en cuestión, resulta que tales medi­
das no podrían decretarse en aquellos supuestos donde la persona jurídica fue instrumen­
tada para la comisión de un delito, esto es, cuando se discuta la posibilidad de imponerle
una consecuencia accesoria según los términos del artículo 105 o 106 del Código Penal.

La incorrecta fórmula legal adoptada se desprende, a su vez, de los presupuestos mate­

riales previstos en la disposición materia de comentario, toda vez que la única diferencia
existente entre este y el regulado en el artículo 313 del CPP radica en el contenido del
título de imputación que ha de fundamentar el f u m u s c o m issi d e lic ti.

Con ello, evidentemente, no sostenemos que la diferencia entre el título de imputa­

ción configurado a efectos de imponer a la persona jurídica una pena o una consecuen­
cia accesoria sea un asunto baladí, sino que buscamos destacar el carácter innecesario de
distinguir legislativamente dos tipos de medidas de coerción en función del diverso con­
tenido del título de imputación cuando, en el fondo, la naturaleza de estas medidas de
coerción es la misma. Se trata de medidas preventivas y/o interdictivas de carácter perso­
nal, cuyo grado de afectación depende directamente de la gravedad del peligro procesal
que se busca procurar.

Así las cosas, la fórmula legal adoptada constituye, evidentemente, un desacierto den­
tro de la política legislativa destinada a dotar de mayor efectividad a los medios de coer­
ción que el juez puede disponer para neutralizar el peligro procesal o evitar la reiteración
delictiva, independientemente del título de imputación por el cual la persona jurídica es
comprendida en el proceso penal.

Fuera de ello, llama la atención que las medidas de coerción a imponerse bajo el
amparo del artículo 313-A del CPP no responden únicamente a la necesidad de evitar el
riesgo de obstaculización de la verdad, sino también prevenir los riesgos de ocultamiento
de bienes o de insolvencia sobrevenida.

A partir de tal opción legislativa, las medidas a decretarse de acuerdo al artículo 313-A
del CPP no tienen por finalidad neutralizar la permanencia o prolongación de los efectos
delictivos, ni mucho menos evitar la reiteración delictiva, lo que lo diferencia del artículo
313 del mencionado cuerpo normativo.

Estas medidas de coerción materia de comentario, como cualquier otra que se dicta
al interior del proceso, se rigen por el principio de temporalidad. Por tanto, su ejecución
no deberá ser mayor que el establecido legalmente o del plazo judicialmente decretado en
función del principio de proporcionalidad.

Así las cosas, las restricciones a imponerse a las personas jurídicas involucradas por
la presunta comisión del delito de cohecho activo transnacional deberán ser, como regla,
no menor de tres meses ni mayor de un año, lo que, nuevamente, le quita toda la efica­
cia a esta institución cautelar en aquellos casos donde la sustanciación del proceso penal
demanda un plazo mayor.
OTRAS MEDIDAS REALES ART. 313-A

De lege la ta , las medidas no sujetas a un plazo determinado, en principio, se regula­

rán según las necesidades propias del peligro a procurar. Este es el caso de la prohibición
de contratar por el Estado prevista en el artículo materia de comentario, toda vez que,
según lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley N° 30424, su imposición no está sujeta a un
plazo legal determinado.

^ BIBLIOGRAFIA
ORÉ GUARDIA, Arsenio (2016). Derecho Procesal Penal peruano. Análisis y comentarios al Código Procesal
Penal. Lima: Gaceta Jurídica.

103
 Artículo 314.- Pensión anticipada de alimentos
1. E n lo s d e l i t o s d e h o m i c i d i o , le s io n e s g r a v e s , o m i s i ó n d e a s i s t e n c i a f a m i l i a r p r e v i s t a
e n e l a r t í c u l o 1 5 0 d e l C ó d ig o P e n a l , v i o l a c i ó n d e l a l i b e r t a d s e x u a l , o d e l i t o s q u e
se r e la c io n a n con la v io le n c ia f a m ilia r , e l j u e z a s o lic itu d d e la p a r t e le g itim a d a
i m p o n d r á u n a p e n s i ó n d e a l i m e n t o s p a r a lo s d i r e c t a m e n t e o f e n d i d o s q u e c o m o c o n ­
s e c u e n c ia d e l h ech o p u n ib l e p e r p e t r a d o e n su a g r a v io se e n c u e n tr a n im p o s ib ilita d o s
d e o b te n e r e l s u s te n to p a r a su s n e c e s id a d e s .
2. E l j u e z s e ñ a l a r á e l m o n t o d e l a a s i g n a c i ó n q u e e l i m p u t a d o o e l te r c e r o c i v i l h a
d e p a g a r p o r m e n s u a l i d a d e s a d e l a n t a d a s , l a s q u e s e r á n d e s c o n t a d a s d e l a q u e se
e s ta b le z c a e n la s e n te n c ia f i r m e .

Concordancias:
CP: arts. 150,173,174, 177 a l 78-A; CPC: art. 560 al 572; CC: 472 al 487; CNA: arts. 92 al 97.

J o s é L u is R iv e r a V il l a n u e v a

A partir de la fórmula legal adoptada, la pensión anticipada de alimentos se corres­

ponde con las medidas de coerción de carácter anticipatorio, esto es, con aquel conjunto
de medidas cuya imposición no responde a la necesidad de asegurar el peligro que pueda
amenazar la efectividad de la resolución judicial que se emita al término del proceso, sino
a la necesidad de salvaguardar la integridad del directamente ofendido tras la presunta
comisión de cualquiera de los delitos establecidos en el artículo materia de comentario.

La procedencia de esta medida está sujeta al concurso de dos presupuestos: i) el estado

de necesidad de quien se favorezca con su aplicación; y, ii) la posibilidad económica de
quien sea obligado a prestar la pensión anticipada de alimentos(1).

Dada la particular regulación del primer presupuesto, se observa que no necesaria­

mente debe haber coincidencia entre la parte que legítimamente solicite esta medida de
coerción y quien o quienes sean beneficiados con ella. Así, en la práctica resulta que el
directamente ofendido con la presunta comisión del delito pueda ser el mismo que soli­
cite la medida anticipatoria o, en cualquier caso, el tercero a favor de quien se solicite esta.

Dado el contexto dentro del cual está regulada esta medida de coerción, la ley tam­
bién ha previsto el concurso de otros supuestos cuya observancia, si bien no garantiza su
fundabilidad, sí condiciona su admisibilidad. De este modo, la solicitud de pensión anti­
cipada de alimentos será admisible únicamente dentro de los procesos cuya imputación
verse sobre los delitos de homicidio, lesiones graves, omisión de asistencia familiar prevista
en el artículo 150 del Código Penal, violación de la libertad sexual, o delitos que se rela­
cionan con la violencia familiar. A partir de ello se tiene que no cabe admitir esta medida
de coerción al interior de procesos penales incoados por otros delitos.

(1) LEDESMA NARVÁEZ, Marianella (2008). Comentarios al Código Procesal Civil. Análisis artículo por artículo.
.040 Tomo III. Lima: Gaceta Jurídica, p. 302.
OTRAS MEDIDAS REALES ART. 314

Ahora bien, se advierte que la imposición de esta medida de coerción procesal debe
ser especialmente motivada, así como debe sustentarse en el principio de instrumentalidad,
variabilidad y proporcionalidad, lo que importa que su imposición no constituye un fin
en sí mismo, sino que se justifica en el hecho de que la dilación propia del proceso puede
agravar la situación de precariedad del directamente ofendido por el delito.

La variabilidad se traduce en el hecho de que el objeto a través del cual se brinde la

prestación anticipada puede recaer sobre cualquier bien equivalente al monto de los ali­
mentos que debe recibir el directamente ofendido; mientras que la proporcionalidad radica,
por un lado, en que el monto a imponerse deberá atender no solo a la gravedad de la pre­
cariedad en que se encuentra el directamente ofendido, sino también a las posibilidades
materiales que tiene la parte procesal pasiva para cumplir con tal obligación.

Como resultado de la coexistencia de ambos valores, variabilidad y proporcionali­

dad, se discute si la pensión anticipada de alimentos puede materializarse en la prestación
de un servicio (asistencia) que se le imponga a la parte procesal pasiva en favor del direc­
tamente ofendido, en la medida, claro está, de que aquel no cuente con los recursos eco­
nómicos suficientes para cumplir con su obligación de carácter pecuniario. Este podría
ser el caso, por ejemplo, del imputado que, al encontrarse procesado por el presunto delito
de homicidio culposo, es obligado, entre otras cosas, a llevar todos los días a los hijos de
la víctima al colegio.

Finalmente, es de precisar que el no establecimiento de un plazo legal en el artículo

materia de comentario no es una circunstancia que impida la imposición de la pensión
anticipada de alimentos. Por el contrario, tal omisión legislativa significa que la ejecución
de esta medida de coerción procesal durará todo el tiempo que perduren los presupuestos
materiales que habilitaron su imposición. En este contexto, cobra especial trascendencia
el aforismo re b u s sic s ta n tib u s .

^ BIBLIOGRAFIA

LEDESMA NARVAEZ, Marianella (2008). Comentarios al Código Procesal Civil. Análisis artículo por artículo.
Tomo III. Lima: Gaceta Jurídica

10¿
 Artículo 315.- Variación y cesación. Trámite y recurso
1. L a s m e d id a s p r e v i s ta s e n e ste T ítu lo p o d r á n v a r ia r s e , s u s titu ir s e o c e sa r c u a n d o
a te n d i e n d o a la s c ir c u n s ta n c ia s d e l caso y co n a r r e g lo a l p r i n c i p i o d e p r o p o r c io n a ­
l i d a d r e s u lte in d is p e n s a b le h a c e r lo .
2. L a im p o s i c i ó n , v a r i a c i ó n o c e s a c ió n s e a c o r d a r á n p r e v i o t r a s l a d o , p o r t r e s d í a s , a l a s
p a r t e s . C o n t r a e s t a s d e c i s i o n e s p r o c e d e r e c u r s o d e a p e l a c i ó n . R i g e , e n lo p e r t i n e n t e ,
l o d i s p u e s t o e n lo s n u m e r a l e s 2 ) y 3 ) d e l a r t í c u l o 2 7 8 .

C on cordan cias:
CPP: arts. 1 ines. 2 y 4,278 ines. 2 y 3-

J o s é L u is R iv e r a V il l a n u e v a

El presente artículo da cuenta de la provisionalidad de las medidas de coerción pro­

cesal, independientemente de que estas sean de orden cautelar, preventivo o interdictivo.
Por lo tanto, la decisión a través de la cual se decreta una medida de coerción procesal,
aun cuando tenga el carácter de firme, puede ser modificada según vaya transcurriendo la
investigación, siempre y cuando, evidentemente, tal transcurso incida en el objeto de pro­
tección que el juez buscó resguardar.

Desde esta perspectiva, el artículo 315 del CPP acierta al sostener que las medidas de
coerción procesal pueden variarse, sustituirse o cesar cuando, atendiendo a las circunstan­
cias del caso y con arreglo al principio de proporcionalidad, resulte indispensable hacerlo,
lo que da cuenta del carácter dinámico del objeto a asegurar, toda vez que si este agudiza
el peligro procesal, el juez queda autorizado, dentro del procedimiento correspondiente,
a intensificar la medida de coerción impuesta. O, de lo contrario, si el peligro procesal
disminuye, el juez queda obligado a disminuir la afectación inherente a la imposición de
cualquier medida de coerción procesal.

Ahora bien, ¿qué quiere decir el legislador al regular la “variación”, “sustitución” y

el cese”?

En este punto, el legislador ha sido bastante impreciso al regular la “variación” y “sus­

titución” como dos elementos distintos y, hasta cierto punto, autónomos, sobre todo, luego
de advertir que tales características mantienen una relación de género a especie.

En efecto, lo señalado se sostiene en el hecho de que si el juez se encuentra impedido

de variar, por ejemplo, el régimen cautelar, con mayor razón se encontrará impedido de
instar su sustitución, toda vez que este último supondría la total alteración de dicho régi­
men cautelar.

Así las cosas, la variación, también denominada mutabilidad, “(...) supone que las
medidas de coerción procesal pueden ser cambiadas, modificadas o sustituidas tanto en

1042
OTRAS MEDIDAS REALES ART. 315

relación a la misma medida o en relación al objeto sobre el que recaen sus efectos, a la vez
que también se puede proceder con la revocación”(1).

Por su parte, el cese importa el término de las medidas de coerción procesal. Este
puede producirse de dos formas: cuando se agota el plazo legalmente establecido, dentro
del cual el juez tuvo que precisar el plazo judicial correspondiente y sin que se haya solici­
tado las prórrogas correspondientes; o, en ausencia del plazo, cuando el peligro que motivó
la imposición de las medidas de coerción haya fenecido.

BIBLIOGRAFÍA

ORÉ GUARDIA, Arsenio (2014). Manual Derecho Procesal Penal. Las medidas de coerción en el proceso penal.
Tomo II. Lima: Reforma.*I.

(1) ORÉ GUARDIA, Arsenio (2014). Manual Derecho Procesal Penal. Las medidas de coerción en elprocesopenal. Tomo
II. Lima: Reforma, p. 58. 1043
 TITULO X
LA INCAUTACIÓN

Artículo 316.- Objeto de la incautación

1. L o s e fe c to s p r o v e n i e n t e s d e l a i n f r a c c i ó n p e n a l o lo s i n s t r u m e n t o s c o n q u e s e h u b i e r e
e j e c u t a d o , a s í c o m o lo s o b je t o s d e l d e l i t o p e r m i t i d o s p o r l a le y , s i e m p r e q u e e x i s t a
p e lig r o p o r la d e m o r a , p u e d e n s e r in c a u ta d o s d u r a n te la s p r i m e r a s d ilig e n c ia s y e n
e l c u rso d e la in v e s tig a c ió n p r e p a r a t o r i a , y a s e a p o r la p o li c ía o p o r e l M i n is te r io
P ú b li c o .
2. A c to se g u id o , e l f i s c a l r e q u e r ir á i n m e d i a t a m e n t e a l j u e z d e l a in v e s tig a c ió n p r e ­
p a r a t o r i a l a e x p e d i c i ó n d e u n a r e s o lu c ió n c o n f i r m a t o r i a , l a c u a l s e e m i t i r á , s i n
t r á m i te a lg u n o , e n e l p la z o d e d o s d ía s .
3. E n t o d o ca so , p a r a d i c t a r l a m e d i d a se t e n d r á e n c u e n t a l a s p r e v i s i o n e s y l i m i t a c i o n e s
e s t a b l e c i d a s e n lo s a r t í c u l o s 1 0 2 y 1 0 3 d e l C ó d ig o P e n a l .

Concordancias:
CPP: art. 317 inc. 2; CP: arts. 102, 103-

V íc t o r Burgos M a r in o s

I. Introducción
El desarrollo exitoso de una investigación penal (aseguramiento de prueba) requiere,
muchas veces, de la afectación de derechos fundamentales. Es el caso de la incautación, sea
en flagrancia o durante la búsqueda de las fuentes de prueba, o por mandato judicial -con
fines instrumentales o cautelares-; lo cierto es que para concretar la incautación se hace
necesario afectar derechos fundamentales como la libertad personal, la inviolabilidad del
domicilio, la propiedad, entre otros. La incautación es una medida que la realiza, en pri­
mer término, la policía o la fiscalía, pero a continuación requiere de la decisión confirma­
toria del juez de la investigación preparatoria, por lo que su aplicación debe sujetarse al
cumplimiento estricto de las reglas procesales.

II. £1 objeto de la incautación

La incautación es la materialización de la privación de la posesión de un bien u objeto
vinculado a la comisión de un delito, como instrumento, cuerpo o efecto del delito, por
parte de la autoridad penal, necesaria para asegurar la fuente de prueba o para asegurar las
pretensiones del proceso (decomiso o reparación civil).

Según la Corte Suprema “[l]os objetos del delito son las cosas materiales sobre las que
recayó la acción típica, como por ejemplo las cosas hurtadas o robadas, armas o explosivos en

L044
LA INCAUTACIÓN ART. 316

el delito de tenencia ilícita de las mismas, la drogaen el tráfico ilícito de drogas, los bienes de
contrabando en dicho delito, etcétera, para lo que se requiere una regulación específica”®.

En el primer contacto con el delito, la autoridad deberá describir la relación del bien
u objeto a incautar con el delito, luego el fiscal deberá calificar si se trata de un instrumento,
cuerpo o efecto del delito, a fin de definir si la incautación será con fines instrumentales o
cautelares. Debe tomarse en cuenta que tal definición dependerá de las características del
caso concreto. Así, por ejemplo, un arma de fuego puede ser cuerpo del delito en el delito
de tenencia ilegal de armas, pero también puede ser instrumento del delito en un caso de
robo agravado®.

La incautación se justifica por la necesidad de asegurar la fuente de prueba para evitar

que esta se pierda. Realizar un juicio de necesidad de la medida, por el peligro en la demora
y su irrepetibilidad, es básico, pues, de no incautarse el bien o la cosa haría ineficaz la ave­
riguación de la verdad y, en su caso, las medidas de ejecución penal pertinentes. Siendo así
“[1]a incautación, precisamente, garantiza que no se desaparezcan u oculten tales bienes o
cosas, con lo que se dificultaría su apreciación judicial como objeto de prueba o se frustra­
ría el ulterior decomiso, si correspondiera la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse
en una eventual sentencia se pondría en crisis®”.

Practicada la incautación, en los casos de flagrancia y peligro en la demora, el fiscal pro­

cederá a solicitar su inmediata confirmatoria; la razón estriba en el hecho de que, para incau­
tar el bien o la cosa en tales circunstancias, se ha tenido que afectar los derechos funda­
mentales del investigado y, por tanto, el juez de garantías debe proceder a revisar la legali­
dad de la incautación bajo los criterios de urgencia, necesidad y proporcionalidad.

LainmediatezenlasolicituddeconfirmatoriaesnecesariaparaqueelMinisterio Público
pueda acreditar sus requerimientos con aquellos objetos incautados que constituyen elemen­
tos de convicción. Así lo señala la Corte Suprema cuando afirma que “no es posible utilizar
como evidencia lo obtenido a través de la incautación mientras no se ha cumplido con el
correspondiente control jurisdiccional”®. En estos casos, para decidir acerca de una peti­
ción concreta derivada o vinculada a la incautación, la autoridad judicial debe realizar, con
carácter previo, pero en ese mismo acto, una evaluación de la legalidad de la incautación.
De no ser posible el aludido examen por la necesidad de un debate más amplio, será del
caso rechazar provisoriamente el requerimiento o la solicitud que, como dato esencial, se
sustentó en la incautación a fin de definirla anticipadamente y, emitida la decisión respec­
tiva, recién pronunciarse sobre su mérito®.

Esto significa que cuando en un caso de prisión preventiva por un delito, por ejem­
plo, de tenencia de armas, para que pueda ser valorada el arma incautada y ser conside­
rada como grave y fundada, debería ser previamente objeto de confirmatoria. Para ello,
la defensa podría oponerse a que se valore lo incautado, lo que nos conduce a que en la1

(1) Acuerdo Plenario N° 5-2010/CJ-116, sobre incautación, fundamento noveno.

(2) RESTREPO MEDINA, Manuel (2005). El nuevo sistema acusatorio. Bogotá: Intermedio.
(3) TALAYERA ELGUERA, Pablo (2009). La prueba en el nuevo procesopenal. Lima: Academia de la Magistratura.
(4) Acuerdo Plenario N° 5-2010/CJ-116, fundamento décimo cuarto.
(5) ídem.
 ART. 316 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

audiencia de prisión preventiva sea necesario discutir si la prueba incautada es legítima o

ilegítima (prohibida), pues si la prueba incautada no es o no ha sido confirmada, el juez
no la puede valorar.

La incautación como acto de aprehensión de una cosa, en su ocupación, por la auto­

ridad penal, tiene por finalidad asegurar el éxito de la investigación y la actuación de la ley
penal(6). El Código Procesal Penal de 2004 ha establecido dos clases de incautación: una
como medida de búsqueda de pruebas con restricción de derechos y otra como medida
de coerción. En ambos casos es un acto de autoridad que limita las facultades de dominio
respecto de bienes o cosas relacionadas, de uno u otro modo, con el hecho punible. En el
primer caso, su función es primordialmente conservativa -d e aseguramiento de fuentes de
prueba material- y luego probatoria, que ha de realizarse en el juicio oral. En el segundo
caso, su función es substancialmente de prevención del ocultamiento de bienes sujetos a
decomiso y de impedimento a la obstaculización de la averiguación de la verdad. Aun cuando
en la identificación de los bienes sujetos a una u otra medida existen ámbitos comunes
-pueden cumplir funciones similares-, lo esencial estriba en la función principal que cum­
plen, básicamente de cara a la posibilidad de una consecuencia accesoria de decomiso®.

La incautación como instituto procesal ya no procederá respecto de bienes suscepti­

bles de proceso de pérdida de dominio, o de aquellos bienes que son objeto de decomiso con
fines de expropiación o destrucción, conforme a ley®.

BIBLIOGRAFÍA

C A F F E R A T A Ñ O R E S , J o s é (1983). Medidas de coerción en elproceso penal. C ó rd o v a : M a rc o s L e rn e r / E d ito ra

C ó rd o v a ; R E S T R E P O M E D I N A , M a n u e l (2 0 0 5 ). El nuevo sistema acusatorio. B o g o tá : I n te rm e d io ; S A N
M A R T Í N C A S T R O , C é sa r (2 0 0 6 ). Derecho Procesal Penal. T o m o I, 2 a e d ic ió n a c tu a liz a d a y c o m e n ta d a .
L im a : G rijley ; T A L A V E R A E L G U E R A , P a b lo (2 0 0 9 ). La prueba en el nuevo proceso penal. L im a : A c a d e m ia
d e la M a g is tr a tu ra .

JURISPRUDENCIA
El artículo 316 del Código Procesal Penal establece como requisito indispensable para la incautación de un bien, la
existencia de peligro en la demora, aspecto que, además de la confirmación judicial de la medida, merece pronuncia­
miento debidamente motivado por eljuez, conforme lo dispone el inciso 5 del artículo 139 de la Constitución. Exp. N°
2008-01706-25-2301-JR.-PE-l-Tacna.678

(6) CAFFERATA ÑORES, José (1983). Medidas de coerción en el proceso penal. Córdova: Marcos Lerner / Editora
Córdova, p. 125.
(7) Casación N° 136-2013-Tacna, de fecha 11 de junio de 2014, fundamento jurídico 3-8.
(8) Tratándose del decomiso por motivos de seguridad, moralidad y salud pública, las cosas decomisadas pueden
ser destruidas. En este sentido, el decomiso es la pérdida definitiva del bien, sin derecho a indemnización
alguna, ya que en estos casos la propiedad privada no se toma para destinarla a uso público. Por ejemplo,
videos con pornografía infantil o que afecten la intimidad personal, un muro a punto de desmoronarse, un
L046 animal rabioso o explosivos, medicamentos, insumos, alimentos en mal estado o adulterados, droga, etc.
Artículo 317.- Intervención judicial
1. S i n o e x is te p e lig r o p o r l a d e m o r a , la s p a r t e s d e b e r á n r e q u e r ir a l j u e z la e x p e d ic ió n
d e l a m e d i d a d e i n c a u t a c i ó n . V a r a e s to s e fe c to s , a s í c o m o p a r a d e c i d i r e n e l s u p u e s to
p r e v is to e n e l a r tíc u lo a n te r io r , d e b e e x is tir p e lig r o d e q u e la lib r e d is p o n ib ilid a d
d e lo s b i e n e s r e l a c i o n a d o s c o n e l d e l i t o p u e d a a g r a v a r o p r o l o n g a r s u s c o n s e c u e n c ia s
o f a c i l i t a r l a c o m i s i ó n d e o tr o s d e l i t o s .
2. R ig e e l n u m e r a l 3 d e l a r tíc u lo 31 6 .

Concordancias:
CPP: art. 316 inc. 3; CP: arts. 102, 103-

V íc t o r B u r g o s M a r in o s

Para la afectación de los derechos fundamentales debe contarse con mandato judicial
especialmente motivado, de ahí que el Código Procesal Penal exija que, para la validez de
la prueba, se cuente con una orden judicial previa cuando se trata de obtener las fuentes
de prueba a través de la incautación. Solo en los casos de urgencia y peligro en la demora
no se requerirá previa orden judiciales decir, cuando exista el riesgo fundado que de no
incautarse o secuestrarse un bien o cosa delictiva haría ineficaz la averiguación de la ver­
dad -obstrucción de la investigación y del proceso en general- y, en su caso, las medidas
de ejecución penal pertinentes.

Se entiende con claridad que el juicio sobre la urgencia y el peligro por la demora,
en principio, le corresponde a la policía y al Ministerio Público, quienes tienen que eva­
luar la perentoriedad, necesidad urgente y apremiante de la incautación, al constatar un
alto riesgo de desaparición del bien o cosa(1). Si no existe dicha situación fáctica, la poli­
cía deberá informar al fiscal a fin de que se solicite en el más breve plazo la orden judicial,
caso contrario, se correrá el riesgo de que la incautación no sea confirmada por el juez,
perdiéndose la prueba del delito.

Debe tenerse en cuenta que, aun en los casos de flagrancia, se hace necesario una pre­
via orden judicial. Pues, si bien la policía está legitimada para ingresar al domicilio, solo
lo hará si su intervención se convierte en necesaria para impedir: “a) la consumación del ilí­
cito penal, b) la fuga del delincuente, o c) la desaparición de los instrumentos que facilita­
ron la concreción del acto delictivo”®. Este tipo de flagrancia, que autoriza la intromisión
domiciliaria de la policía, solo se justifica constitucionalmente en los casos de delitos de
consumación instantánea, mas no en los delitos permanentes como los casos de delitos de
tenencia de armas, drogas, contrabando y otros, cuya posesión continuada se indica como
almacenada al interior de un domicilio. En estos casos, según el Tribunal Constitucio-12

(1) El “peligro por la demora” debe estar fundamentado en hechos referidos al caso concreto, porque meras espe­
culaciones, estimaciones hipotéticas o presunciones independientes del caso o basadas únicamente en la expe­
riencia criminalística no son suficientes, según SAN MARTIN CASTRO, César (2006). Derecho Procesal Penal.
Tomo I, 2a edición actualizada y comentada. Lima: Grijley, p. 534.
(2) STC recaída en el Expediente N° 04085-2008-PHC/TC. Disponible en: < http://www.tc.gob.pe/
jurisprudencia/2009/04085-2008-HC.html>. 104
 ART. 317 LAS MEDIDAS DE COERCION PROCESAL

nal, se requerirá la previa autorización judicial, puesto que en los delitos permanentes se
presenta el decaimiento del supuesto de la “extrema urgencia”®; en el mismo sentido, la
Corte Suprema, a través del Recurso de Nulidad N° 3182-2012-Callao, del 7 de mayo de
2013(4), ha llegado a establecer como prueba ilícita cuando la policía ingresa a un domi­
cilio donde se expende o almacena droga sin una previa orden judicial, pues en esos casos
ya no hay la urgencia que justifique la intrusión domiciliaria policial, ya que se trata de un
delito permanente y no instantáneo.

Finalmente, el hecho deque la incautación necesite una previa orden judicial no signi­
fica que no exista necesidad ni urgencia en la incautación; siempre está presente el riesgo
de que se destruyan o pierdan los instrumentos o efectos del delito, y también el peligro
de que el investigado o terceros dispongan de los bienes relacionados con el delito; o peli­
gro de que se agraven o prolonguen sus consecuencias o sirva para facilitar otros delitos.
Por ello, el Código Procesal Penal ha establecido que la incautación judicial la solicitan las
partes, es decir, quienes tienen la teoría del caso; el fiscal, el actor civil (procurador público),
principalmente, sin desconocer la posibilidad de la solicitud del imputado y del tercero civil­
mente responsable.

En el caso de la solicitud del imputado, esta puede estar referida a bienes, objetos o
documentos en poder de otros coimputados, del agraviado o de terceros, que resultan rele­
vantes para el esclarecimiento del delito y de su situación jurídica. Y, en similar sentido,
para el caso del tercero civilmente responsable, cuando se requiera de información para
determinar la responsabilidad civil. Si bien la incautación judicial puede ser requerida por
cualquiera de las partes, la ejecución de la incautación siempre estará bajo la dirección del
Ministerio Público y con el auxilio policial.

§5 BIBLIOGRAFÍA

C A F F E R A T A Ñ O R E S , J o s é (1983). Medidas de coerción en elproceso penal. C ó rd o v a : M a rc o s L e rn e r / E d ito ra

C ó rd o v a ; R E S T R E P O M E D I N A , M a n u e l (2 0 0 5 ).El nuevo sistema acusatorio. B o g o tá : In te rm e d io ; S A N
M A R T I N C A S T R O , C é sa r (2 0 0 6 ). Derecho Procesal Penal. T o m o I, 2 a e d ic ió n a c tu a liz a d a y c o m e n ta d a .
L im a : G rijley; T A L A V E R A E L G U E R A , P a b lo (2 0 0 9 ). La prueba en el nuevo proceso penal. L im a : A c a d e m ia
d e la M a g is tr a tu r a . 3

(3) STC recaída en el Expediente N° 03691-2009-PHC/TC. Disponible en: < http://www.tc.gob.pe/ jurisprudencia/
2010/03691-2009-HC%20Resolucion.html>.
1048 (4) Disponible en: < http://rprocesalpenal.blogspot.com/2013_05_01_archive.html>.
Artículo 318.- Bienes incautados0*0
1. L o s b i e n e s o b je t o d e i n c a u t a c i ó n d e b e n s e r r e g i s t r a d o s c o n e x a c t i t u d y d e b i d a m e n t e
i n d i v i d u a l i z a d o s , e s t a b l e c i é n d o s e lo s m e c a n i s m o s d e s e g u r i d a d p a r a e v i t a r c o n f u ­
s io n e s . D e l a e je c u c ió n d e l a m e d i d a s e d e b e l e v a n t a r u n a c t a , q u e s e r á f i r m a d a
p o r lo s p a r t i c i p a n t e s e n e l a c to . L a F i s c a l í a d e l a N a c i ó n d i c t a r á l a s d is p o s ic i o n e s
r e g l a m e n t a r i a s n e c e s a r i a s p a r a g a r a n t i z a r l a c o r r e c c ió n y e f i c a c i a d e l a d i l i g e n c i a ,
a s í c o m o p a r a d e t e r m i n a r e l l u g a r d e c u s t o d i a y l a s r e g l a s d e a d m i n i s t r a c i ó n d e lo s
b ie n e s in c a u ta d o s .
2. S i n p e r j u i c i o d e lo a n t e r i o r , s i s e t r a t a d e i n c a u t a c i ó n d e b i e n e s m u e b l e s s e p r o c e d e r á
d e m a n e r a q u e se to m e n b a jo c u s to d ia y - s i es p o s i b l e - se in s c r ib ir á e n e l r e g is tr o
c o r r e s p o n d ie n te . S i se t r a t a d e b ie n e s in m u e b le s o d e d e r e c h o s o b r e a q u e llo s , a d i ­
c i o n a l m e n t e a s u o c u p a c ió n , s e p r o c e d e r á d e m a n e r a q u e d i c h a m e d i d a s e a n o t e e n
e l r e g i s t r o r e s p e c tiv o , e n c u y o c a so s e i n s t a r á l a o r d e n j u d i c i a l r e s p e c t i v a . D e i g u a l
f o r m a , se p r o c e d e r á c u a n d o se d ic te l a m e d i d a d e in c a u ta c ió n so b r e b ie n e s in s c r i­
b i b l e s . C u a n d o lo s b i e n e s i n c a u t a d o s n o s e e n c u e n t r e n a n o m b r e d e l i n c u l p a d o se
i n s c r i b i r á d i c h a m e d i d a c u r s á n d o s e lo s p a r t e s a lo s R e g i s t r o s P ú b li c o s , d e b i e n d o e l
f u n c io n a r io c o m p e te n te p r o c e d e r c o n fo r m e a l m a n d a t o j u d i c i a l .
3. E l b i e n i n c a u t a d o , s i n o p e l i g r a n lo s f i n e s d e a s e g u r a m i e n t o q u e j u s t i f i c a r o n s u
a d o p c i ó n , s i l a l e y lo p e r m i t e , p u e d e s e r :
a) D e v u e l t o a l a f e c t a d o a c a m b i o d e l d e p ó s i t o i n m e d i a t o d e s u v a l o r ; o,
b) E n tr e g a d o p r o v is io n a lm e n te a l a fe c ta d o , b a jo r e s e r v a d e u n a r e v e r s ió n e n to d o
m o m e n t o , p a r a c o n t i n u a r u t i l i z á n d o l o p r o v i s i o n a l m e n t e h a s t a l a c o n c lu s ió n d e l
p r o c e s o . E n e l p r i m e r s u p u e s to , e l i m p o r t e d e p o s i t a d o o c u p a e l l u g a r d e l b i e n ; y ,
e n e l s e g u n d o s u p u e s to , l a m e d i d a r e q u e r i r á q u e e l a f e c t a d o p r e s e n t e c a u c ió n ,
g a r a n t í a r e a l o c u m p l a d e t e r m i n a d a s c o n d ic i o n e s .
4. S i se a le g a so b r e e l b ie n in c a u ta d o u n d e re c h o d e p r o p i e d a d d e p e r s o n a d is t i n t a d e l
im p u ta d o o s i o tr a p e r s o n a tie n e so b r e e l b ie n u n d e re c h o a d q u ir id o d e b u e n a f e
c u y a e x t i n c i ó n p o d r í a s e r o r d e n a d a e n e l c a s o d e l a i n c a u t a c i ó n o d e l d e c o m is o , s e
a u t o r i z a r á s u p a r t i c i p a c i ó n e n e l p r o c e s o . E n e s t e c a so e l p a r t i c i p a n t e e n l a i n c a u ­
t a c i ó n s e r á o íd o , p e r s o n a l m e n t e o p o r e s c r ito , y p o d r á o p o n e r s e a l a i n c a u t a c i ó n .
R a r a e l e s c la r e c im ie n to d e ta le s h ech os, se p u e d e o r d e n a r l a c o m p a r e c e n c ia p e r s o n a l
d e l p a r t i c i p a n t e d e l a i n c a u t a c i ó n . S i n o c o m p a r e c e s i n j u s t i f i c a c i ó n s u f i c i e n t e , se
a p l i c a r á n lo s m i s m o s a p r e m i o s q u e p a r a lo s te s tig o s . E n t o d o c a so , s e p u e d e d e l i b e r a r
y r e s o l v e r s i n s u p r e s e n t a c i ó n , p r e v i a a u d i e n c i a c o n c i t a c i ó n d e l a s p a r t e s . *()

C oncordancias:
CPP: Ia disp. mod. y derog.; LOMP: art. 4.

V í c t o r B u r g o s M a r in o s

Según el Código Procesal Penal, los bienes pueden ser incautados con fines instru­
mentales o cautelares y, según sea el caso, cuando se ordene judicialmente la incautación,

(*) Texto vigente según modificatoria efectuada por el art. 3 del Decreto Legislativo N° 983, publicado el 22-07-2007.
104!
 ART. 318 LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

el fiscal tiene la obligación de registrar con exactitud y de forma individualizada los bie­
nes objeto de incautación, e iniciar su cadena de custodia.

Adicionalmente a las seguridades adoptadas por la incautación, se procederá a inscri­

bir los bienes muebles e inmuebles en los registros correspondientes, cuando corresponda y
previo mandato judicial.

Si luego de la incautación los fines instrumentales de averiguación de la verdad no

peligran y, siempre que la ley lo permita, el bien podrá ser devuelto o entregado provi­
sionalmente al afectado, hasta la conclusión del proceso. La devolución del bien exige el
depósito del valor del bien y la entrega provisional, el pago de una caución, garantía real
o cumplimiento de determinadas condiciones. La devolución o entrega del bien se reali­
zará con la reserva de revertirse y dejarse sin efecto, ya que en estos supuestos el afectado
admite la incautación y no la cuestiona o impugna, sino que solo solicita la devolución o
entrega provisional.

Cuando el bien incautado pertenece a tercero, a fin de cautelar su derecho a la propie­

dad frente los efectos de la incautación o decomiso, se le autoriza su participación a fin de
que ejerza su derecho a oponerse a los efectos de la incautación, por escrito y oralmente.
Para ello se le citará a la audiencia correspondiente, la cual se realizará aun cuando, pese a
estar citado, no concurra.

^ BIBLIOGRAFÍA

C A F F E R A T A Ñ O R E S , J o s é (1983). Medidas de coerción en elproceso penal. C ó rd o v a : M a rc o s L e rn e r / E d ito r a

C ó rd o v a ; R E S T R E P O M E D I N A , M a n u e l (2 0 0 5 ). El nuevo sistema acusatorio. B o g o tá : I n te rm e d io ; S A N
M A R T Í N C A S T R O , C é sa r (2 0 0 6 ). Derecho Procesal Penal. T o m o I, 2 a e d ic ió n a c tu a liz a d a y c o m e n ta d a .
L im a : G rijley ; T A L A Y E R A E L G U E R A , P a b lo (2 0 0 9 ). La prueba en el nuevo proceso penal. L im a : A c a d e m ia
d e la M a g is tr a tu r a .

1050
Artículo 319.- Variación y reexamen de la incautación0*0
a) S i v a r í a n lo s p r e s u p u e s t o s q u e d e t e r m i n a r o n l a i m p o s i c i ó n d e l a m e d i d a d e i n c a u ­
t a c i ó n , e s t a s e r á l e v a n t a d a i n m e d i a t a m e n t e , a s o l i c i t u d d e l M i n i s t e r i o P ú b li c o o
d e l in te r e s a d o .
b) L a s p e r s o n a s q u e s e c o n s i d e r e n p r o p i e t a r i o s d e b u e n a f e d e lo s b i e n e s i n c a u t a d o s
y q u e n o h a n in te r v e n id o e n e l d e lito in v e s tig a d o , p o d r á n s o lic ita r e l r e e x a m e n d e
l a m e d i d a d e i n c a u t a c i ó n , a f i n q u e s e l e v a n t e y s e l e e n t r e g u e n lo s b i e n e s d e s u
p r o p ie d a d .
c) L o s a u to s q u e se p r o n u n c i a n so b r e l a v a r i a c ió n y e l r e e x a m e n d e la in c a u ta c ió n se
d i c t a r á n p r e v i a a u d i e n c i a , a l a q u e t a m b i é n a s i s t i r á e l p e t i c i o n a r i o . C o n t r a e llo s
p r o c e d e r e c u r s o d e a p e l a c i ó n . R i g e , e n lo p e r t i n e n t e , lo d i s p u e s t o e n e l n u m e r a l 2 )
d e l a r t í c u l o 2 7 8 y e n lo s n u m e r a l e s 2 ) y 3 ) d e l a r t í c u l o 2 7 9 .

Concordancias:
CPP: arts. I ines. 2 y 4, 278 inc. 2, 219 ines. 2 y 3.

V íc t o r B u r g o s M a r in o s

En la impugnación de la incautación el afectado no está de acuerdo con la medida,

por ello la cuestiona, la impugna. El primer caso es cuando decaen los presupuestos que
motivaron la incautación, principalmente su relación instrumental con el delito o su nece­
sidad cautelar. En este caso, el fiscal o el interesado solicitará que se levante la medida de
incautación sobre el bien o bienes afectados.

Una segunda forma de impugnación la configura la solicitud de reexamen de la incau­

tación, que procede cuando se trata de un bien que pertenece a un tercero de buena fe y que
no ha intervenido en el delito investigado. Al igual que en el caso anterior, debe recono­
cerse al tercero de buena fe su legitimidad procesal para intervenir en defensa de su dere­
cho de propiedad.

Las solicitudes de levantamiento o reexamen de incautación se plantean ante el juez

de investigación preparatoria (hasta la etapa intermedia) y se resolverán previa audiencia.
Contra lo que se resuelva, procederá recurso de apelación ante la sala, la misma que deberá
observar el mismo procedimiento y plazos de la apelación de la prisión preventiva.

§5 BIBLIOGRAFÍA

C A F F E R A T A Ñ O R E S , J o s é (1983). Medidas de coerción en elproceso penal. C ó rd o v a : M a rc o s L e rn e r / E d ito r a

C ó rd o v a ; R E S T R E P O M E D I N A , M a n u e l (2 0 0 5 ).El nuevo sistema acusatorio. B o g o tá : I n te rm e d io ; S A N
M A R T Í N C A S T R O , C é sa r (2 0 0 6 ). Derecho Procesal Penal. T o m o I, 2 a e d ic ió n a c tu a liz a d a y c o m e n ta d a .
L im a : G rijley; T A L A V E R A E L G U E R A , P a b lo (2 0 0 9 ). La prueba en el nuevo proceso penal. L im a : A c a d e m ia
d e la M a g is tr a tu r a . (*)

(*) Texto vigente según modificatoria efectuada por el art. 3 del Decreto Legislativo N° 983, publicado el 22-07-2007. JQ51
 Artículo 320.- Pérdida de eficacia de la incautación
1. D i c t a d a s e n te n c ia a b s o lu to r ia , a u to d e s o b r e s e im ie n to o d e a r c h iv o d e la s a c tu a c io ­
n e s , lo s b i e n e s i n c a u t a d o s s e r e s t i t u i r á n a q u i e n t e n g a d e r e c h o , s a l v o q u e se t r a t e d e
b ie n e s in tr ín s e c a m e n te d e lic tiv o s . E l a u to , q u e se e m i t i r á s in t r á m i t e a lg u n o , s e r á
d e e je c u c ió n i n m e d i a t a .
2. L a r e s t i t u c i ó n n o s e r á o r d e n a d a s i, a s o l i c i t u d d e l a s p a r t e s l e g i t i m a d a s , s e d e b e n
g a r a n t i z a r —c u a n d o c o r r e s p o n d a — e l p a g o d e l a s r e s p o n s a b i l i d a d e s p e c u n i a r i a s d e l
d e l i t o y l a s c o s ta s .

Concordancias:
CPP: arts. 344, 398.

V íc t o r B u r g o s M a r in o s

Laincautacióndevieneenineficazcuandolainvestigaciónesarchivadaanivel preliminar,
es sobreseída en la etapa intermedia o es objeto de sentencia absolutoria. En estos casos, la
incautación será dejada sin efecto de forma inmediata y los bienes serán restituidos al afec­
tado o a quien tenga derecho, sin trámite alguno, bajo el principio de ejecución inmediata.
Aun cuando se apele el auto o sentencia, se procederá a la entrega de los bienes incautados.

No procederá la entrega del bien incautado cuando se trate de un bien intrínseca­

mente delictivo (decomiso o sujeto a pérdida de dominio), o cuando sea necesario garan­
tizar la futura reparación civil o el pago de costas. Para esto último es necesario que la parte
legitimada formule la solicitud correspondiente, puesto que aun cuando se dicte el sobre­
seimiento o sentencia absolutoria, conforme al artículo 12, inciso 3, del Código Procesal
Penal, se puede fijar una reparación civil a favor del agraviado.

^ BIBLIOGRAFÍA
C A F F E R A T A Ñ O R E S , J o s é (1983). Medidas de coerción en elproceso penal. C ó rd o v a : M a rc o s L e rn e r / E d ito r a
C ó rd o v a ; R E S T R E P O M E D I N A , M a n u e l (2 0 0 5 ). El nuevo sistema acusatorio. B o g o tá : I n te rm e d io ; S A N
M A R T Í N C A S T R O , C é sa r (2 0 0 6 ). Derecho Procesal Penal. T o m o I, 2 a e d ic ió n a c tu a liz a d a y c o m e n ta d a .
L im a : G rijley ; T A L A V E R A E L G U E R A , P a b lo (2 0 0 9 ). La prueba en el nuevo proceso penal. L im a : A c a d e m ia
d e la M a g is tr a tu r a .

L052
INDICE
GENERAL
 índice general
Colaboradores.................................................................................................................. 5
Autores de este tomo ............................................................................................... 7
Abreviaturas.................................................................................................................... 13

LIBRO SEGUNDO
LA ACTIVIDAD PROCESAL

SECCIÓN I
PRECEPTOS GENERALES

T ÍT U L O I
LAS A C T U A C IO N E S PROCESALES

C A PÍTU LO I
LAS FORMALIDADES

Artículo 114 Idiom a

Juan del Carmen Casiano O rtiz........................................... 17
Artículo 115 Declaraciones e interrogatorios con intérpretes
Juan del Carmen Casiano Ortiz............................................. 22
Artículo 116 Lugar
Jhoel Juica Vásquez................................................................ 25
Artículo 117 Tiempo
Jhoel Juica Vásquez................................................................ 28
Artículo 118 Juram ento
Jhoel Juica Vásquez................................................................ 30
Artículo 119 Interrogatorio
Sandra Andrés Estela.............................................................. 33
Artículo 119-A Audiencia
Sandra Andrés Estela.............................................................. 36

C A PÍTU LO II
LAS ACTAS

Artículo 120 Régimen general

Miguel Angel Vásquez Rodríguez........................................ 39
Artículo 121 Invalidez del acta
Miguel Angel Vásquez Rodríguez........................................ 43 1055
 ÍNDICE GENERAL

C A PÍTU LO III
LAS D ISPO SIC IO N ES Y LAS RESOLUCIONES

Artículo 122 Actos del M inisterio Público

W ilfredo Francisco Avellaneda E sain e........................... ....... 44
Artículo 123 Resoluciones judiciales
Guillerm o Cruz Vegas......................................................... ....... 46
Artículo 124 Error m aterial, aclaración y adición
Guillermo Cruz Vegas......................................................... ....... 54
Artículo 125 Firma
Guillermo Cruz Vegas......................................................... ....... 59
Artículo 126 Poder coercitivo
Guillermo Cruz Vegas......................................................... ....... 63

C A PÍTU LO IV
LAS N O TIFICA CIO N ES Y CITACIONES

Artículo 127 Notificación

Víctor Raúl Reyes A lvarado.............................................. ....... 66
Artículo 128 Notificación por edictos
Víctor Raúl Reyes Alvarado.............................................. ....... 76
Artículo 129 Citaciones
Víctor Raúl Reyes Alvarado.............................................. ....... 78
Artículo 130 Constancia
Ayrton Aparicio N av arro ................................................... ....... 80
Artículo 131 Defecto de la notificación
Víctor Raúl Reyes A lvarado.............................................. ....... 83

C A PÍTU LO V
C OM UNICA CIÓN EN TR E AUTO RIDADES

Artículo 132 Forma

Marcelo A. Fernández V ásquez........................................ ....... 90
Artículo 133 Exhortos a autoridades extranjeras
Marcelo A. Fernández V ásquez........................................ ........... 97

C A PÍTU LO VI
LA FORM ACIÓN DEL EX PED IE N TE
FISCAL Y JU D IC IA L

Artículo 134 Contenido del expediente fiscal

Carlos Germán Gutiérrez Gutiérrez.................................... 101
Artículo 135 Requerimientos del fiscal
Carlos Germán Gutiérrez Gutiérrez.................................... 105
L056
 ÍNDICE GENERAL

Artículo 136 Contenido del expediente judicial

Carlos Germán Gutiérrez Gutiérrez.................................... 108
Artículo 137 Traslados, remisión y resolución sobre la formación
del expediente judicial
Carlos Germán Gutiérrez Gutiérrez.................................... 114
Artículo 138 O btención de copias
Carlos Germán Gutiérrez Gutiérrez.................................... 116
Artículo 139 Prohibición de publicación de la actuación procesal
Carlos Germán Gutiérrez Gutiérrez.................................... 119
Artículo 140 Reemplazo de los originales faltantes por copias
Carlos Germán Gutiérrez Gutiérrez.................................... 121
Artículo 141 Recomposición de expedientes
Carlos Germán Gutiérrez Gutiérrez.................................... 123

T ÍT U L O II
LOS PLAZO S

Artículo 142 Regulación

Manuel Muro R ojo................................................................. 126
Artículo 143 C óm puto
Manuel Muro R ojo................................................................. 129
Artículo 144 Caducidad
Jean Pierre Carrasco Sosa...................................................... 132
Artículo 145 Reposición del plazo
Jean Pierre Carrasco Sosa...................................................... 135
Artículo 146 Subsidiariedad
Jean Pierre Carrasco Sosa...................................................... 137
Artículo 147 Renuncia de plazos
Jean Pierre Carrasco Sosa...................................................... 138
Artículo 148 Térm ino de la distancia
Manuel Muro Rojo.................................................................. 139

T ÍT U L O III
LA N U L ID A D

Artículo 149 Taxatividad

Juan Humberto Sánchez Córdova........................................ 143
Artículo 150 N ulidad absoluta
Juan Humberto Sánchez Córdova........................................ 148
Artículo 151 N ulidad relativa
Juan Humberto Sánchez Córdova........................................ 152
Artículo 152 Convalidación
Juan Humberto Sánchez Córdova........................................ 156
10!
ÍNDICE GENERAL

Artículo 153 Saneamiento

Juan H um berto Sánchez Córdova........................................... 159
Artículo 154 Efectos de la nulidad
Juan H um berto Sánchez Córdova........................................... 162

SECCIÓN II
LA PRUEBA

T ÍT U L O I
PRECEPTO S GENERALES

Artículo 155 Noción de actividad probatoria

César San M artín Castro ........................................................... 165
Artículo 156 O bjeto de prueba
César San M artín Castro ........................................................... 169
Artículo 157 Medios de prueba
Luciano Castillo G utiérrez........................................................ 171
Artículo 158 Valoración
Carlos G erm án Gutiérrez G u tié rre z ...................................... 183
Artículo 159 Utilización de la prueba
Luciano Castillo G utiérrez........................................................ 187

T ÍT U L O II
LOS M E D IO S D E P R U E B A

C A PÍTU LO I
LA CO N FESIÓ N

Artículo 160 Valor de prueba de la confesión

Giam m pol Taboada P ilco.......................................................... 198
Artículo 161 Efecto de la confesión sincera
Giam m pol Taboada P ilco.......................................................... 205

C A PÍTU LO II
EL T ESTIM O N IO

Artículo 162 Capacidad para rendir testim onio

Pedro Miguel Angulo A ran a..................................................... 210
Artículo 163 Obligaciones del testigo
Pedro Miguel Angulo A ran a..................................................... 217
Artículo 164 Citación y conducción compulsiva
Marco Antonio Angulo M orales.............................................. 222
Artículo 165 Abstención para rendir testim onio
Marco Antonio Angulo M orales.............................................. 229
 ÍNDICE GENERAL

Artículo 166 Contenido de la declaración

Marco Antonio Angulo Morales............................................ 235
Artículo 167 Testimonio de altos dignatarios
Jorge Pérez López........................................................ 241
Artículo 168 Testimonio de m iem bros del cuerpo diplomático
Jorge Pérez López................................................................... 247
Artículo 169 Testigos residentes fuera del lugar o en el extranjero
Jorge Pérez López................................................................... 252
Artículo 170 Desarrollo del interrogatorio
Roberto Carlos Vílchez Limay............................................... 257
Artículo 171 Testimonios especiales
Elky Alexander Villegas Paiva............................................... 260

CAPÍTULO III
LA PERICIA

Artículo 172 Procedencia

Pablo Rodríguez Regalado.................................................... 263
Artículo 173 N om bram iento
Pablo Rodríguez Regalado.................................................... 267
Artículo 174 Procedim iento de designación y obligaciones del
perito
Pablo Rodríguez Regalado.................................................... 272
Artículo 175 Im pedim ento y subrogación del perito
Pablo Rodríguez Regalado.................................................... 277
Artículo 176 Acceso al proceso y reserva
Pablo Rodríguez Regalado.................................................... 281
Artículo 177 Perito de parte
Pablo Rodríguez Regalado.................................................... 283
Artículo 178 Contenido del inform e pericial oficial
Pablo Rodríguez Regalado.................................................... 286
Artículo 179 Contenido del inform e pericial de parte
Pablo Rodríguez Regalado.................................................... 291
Artículo 180 Reglas adicionales
Pablo Rodríguez Regalado.................................................... 293
Artículo 181 Exam en pericial
Pablo Rodríguez Regalado.................................................... 296

CAPÍTULO IV
EL CAREO

Artículo 182 Procedencia

Mario Alfredo Muñoz Villanueva......................................... 298
 ÍNDICE GENERAL

Artículo 183 Reglas del careo

Mario Alfredo Muñoz V illanueva.......................................... .. 304

C A PÍTU LO V
LA PRUEBA DOCUM ENTAL

Artículo 184 Incorporación

Juan Antonio Rosas C astañeda.............................................. .. 311
Artículo 185 Clases de docum entos
Juan Antonio Rosas C astañ ed a.................... ........................ .. 338
Artículo 186 Reconocimiento
Juan Antonio Rosas C astañ ed a............................................. .. 344
Artículo 187 Traducción, transcripción y visualización de
docum entos
Juan Antonio Rosas C astañ ed a............................................. .. 348
Artículo 188 Requerim iento de informes
Juan Antonio Rosas C astañ ed a............................................. .. 351

C A PÍTU LO VI
LOS OTROS M EDIOS DE PRUEBA

SU BCA PÍTU LO I
EL R EC O N O C IM IEN TO

Artículo 189 Reconocimientos de personas

Bryan W erner K absther B erríos............................................ ... 353
Artículo 190 O tros reconocimientos
Roger Renato Vargas Y sla ...................................................... ... 359
Artículo 191 Reconocimiento de cosas
Roger Renato Vargas Ysla....................................................... ... 368

SU BCA PÍTU LO II
LA IN SPEC CIÓ N JU D IC IA L Y LA R EC O N STRU CC IÓ N

Artículo 192 O bjeto

Juan H um berto Sánchez C ó rd o v a...................................... ... 371
Artículo 193 Adecuación
Angela María del Carm en Tito M osqueira ........................ ... 374
Artículo 194 Participación de testigos y peritos
Angela María del Carm en Tito M osqueira ........................ ... 376

SU BCA PÍTU LO III

LAS PRUEBAS ESPECIALES

Artículo 195 Levantam iento de cadáver

60 Jorge Pérez López................................... 378
 ÍNDICE GENERAL

Artículo 196 Necropsia

Jorge Pérez López....................................................................... 392
Artículo 197 Em balsam am iento de cadáver
Jorge Pérez López....................................................................... 403
Artículo 198 Examen de visceras y m aterias sospechosas
Jorge Pérez López....................................................................... 413
Artículo 199 Examen de lesiones y de agresión sexual
Jorge Pérez López....................................................................... 423
Artículo 200 Exam en en caso de aborto
Jorge Pérez López....................................................................... 439
Artículo 201 Preexistencia y valorización
R oberto Carlos Reynaldi R o m á n ................. 448
Artículo 201-A Informes técnicos oficiales especializados de la
Contraloría General de la República
Mercedes H errera G u e rrero ..................................................... 454

T IT U L O III
LA B Ú S Q U E D A D E P R U E B A S Y R E ST R IC C IÓ N D E D E RECH O S

C A PÍTU LO I
PRECEPTOS GENERALES

Artículo 202 Legalidad procesal

Alonso Raúl Peña C abrera F rey re........................................... 468
Artículo 203 Presupuestos
Alonso Raúl Peña Cabrera F rey re........................................... 472
Artículo 204 Im pugnación
Espitz Pelayo Beteta A m ancio.................................................. 478

C A PÍTU LO II
EL CO N TRO L DE ID E N T ID A D Y LA VID EOVIGILANCIA

SU B CA PÍTU LO I
EL C O N TR O L DE ID E N T ID A D POLICIAL

Artículo 205 C ontrol de identidad policial

N éstor Daniel Loyola Ríos........................................................ 483
Artículo 206 Controles policiales públicos en delitos graves
N éstor Daniel Loyola Ríos.................. ...................................... 488

SU B CA PÍTU LO II
LA VID EOVIG ILANCIA

Artículo 207 Presupuestos y ejecución

Elke Susy Salazar A rm as................... 491 1Q(
 ÍNDICE GENERAL

C A PÍTU LO III
LAS PESQUISAS

Artículo 208 Motivos y objeto de la inspección

R oberto Carlos Reynaldi R o m á n ............................................ 495
Artículo 209 Retenciones
Enrique N eptalí Dávalos Gil ................................................... 500
Artículo 210 Registro de persona
Enrique N eptalí Dávalos G il.................................................... 509

C A PÍTU LO IV
LA INTERV EN CIÓ N CORPORAL

Artículo 211 Examen corporal del im putado

Alejandro U rtecho N avarro...................................................... 525
Artículo 212 Examen corporal de otras personas
Alejandro U rtecho N avarro...................................................... 539
Artículo 213 Examen corporal para prueba de alcoholemia
Alejandro U rtecho N avarro...................................................... 544

C A PITU LO V
EL ALLANAMIENTO

Artículo 214 Solicitud y ám bito del allanam iento

Francisco Valdez Silva................................................................ 551
Artículo 215 Contenido de la resolución
Francisco Valdez S ilv a............................................................... 554
Artículo 216 Desarrollo de la diligencia
Francisco Valdez Silva................................................................ 555
Artículo 217 Solicitud del fiscal para incautación y registro de
personas
Daniel Arm ando Pisfil Flores................................................... 557

C A PITU LO VI
LA E X H IB IC IÓ N FORZOSA Y LA INCAU TACIÓN

SUBCA PÍTULO I
LA E X H IB IC IÓ N E IN CAU TACIÓN DE BIENES

Artículo 218 Solicitud del fiscal

Alcides Chinchay C astillo.......................................................... 564
Artículo 219 Contenido de la resolución
Alcides Chinchay C astillo.......................................................... 574

062
 ÍNDICE GENERAL

Artículo 220 Diligencia de secuestro o exhibición

Alcides Chinchay Castillo...................................................... 580
Artículo 221 Conservación y exhibición
Jorge Pérez López................................................................... 585
Artículo 222 Devolución de bienes incautados y entrega de bienes
sustraídos
Jorge Pérez López................................................................... 592
Artículo 223 Rem ate o subasta del bien incautado
Jorge Pérez López................................................................... 598

SUBCAPÍTULO II
LA EXHIBICIÓN E INCAUTACIÓN
DE ACTUACIONES Y DOCUMENTOS NO PRIVADOS
Artículo 224 Incautación de docum entos no privados. D eber de
exhibición. Secretos
Marcelo Alejandro Fernández Vásquez................................ 604
Artículo 225 Copia de docum entos incautados
Marcelo Alejandro Fernández Vásquez................................ 610

CAPÍTULO VII
EL CONTROL DE COMUNICACIONES
Y DOCUMENTOS PRIVADOS

SUBCAPÍTULO I
LA INTERCEPTACIÓN E INCAUTACIÓN POSTAL

Artículo 226 Autorización

Wendy Villalba Cerna............................................................ 613
Artículo 227 Ejecución
Wendy Villalba Cerna............................................................ 617
Artículo 228 Diligencia de reexamen judicial
Wendy Villalba Cerna............................................................ 620
Artículo 229 Requerim iento a tercera persona
Ayrton Aparicio Navarro....................................................... 622

SUBCAPÍTULO II
LA INTERVENCIÓN DE COMUNICACIONES
Y TELECOMUNICACIONES

Artículo 230 Intervención, grabación o registro de comunicaciones

telefónicas o de otras formas de comunicación y
geolocalización de teléfonos móviles
Edith Hernández Miranda..................................................... 626
ÍNDICE GENERAL

Artículo 231 Registro de la intervención de comunicaciones

telefónicas o de otras formas de comunicación
Edith H ernández M iranda........................................................ 653

SUBCA PÍTULO III

EL ASEGURAM IENTO E INCAU TACIÓN
DE D O CU M EN TO S PRIVADOS

Artículo 232 Aseguram iento de docum entos privados

Jorge Rosas Yataco ..................................................................... 658
Artículo 233 Incautación de docum entos privados
Jorge Rosas Yataco...................................................................... 660
Artículo 234 A seguram iento e incautación de docum entos
contables y adm inistrativos
Jorge Rosas Yataco...................................................................... 661

CAPÍTU LO V III
EL LEVANTAMIENTO DEL SECRETO BANCARIO
Y DE LA RESERVA TR IB U TA R IA

Artículo 235 Levantam iento del secreto bancario

Alonso Raúl Peña C abrera F rey re........................................... 662
Artículo 236 Levantam iento de la reserva tributaria
Javier Cornejo P o rto carrero ..................................................... 668

C A PÍTU LO IX
LA CLAUSURA O VIG ILANCIA DE LOCALES
E IN M O V ILIZA CIÓ N

Artículo 237 Procedencia

R oberto Carlos Reynaldi R o m á n ............................................ 674
Artículo 238 Solicitud del fiscal
R oberto Carlos Reynaldi R o m á n ............................................ 678
Artículo 239 Contenido de la resolución
R oberto Carlos Reynaldi R o m á n ............................................ 682
Artículo 240 Form a de la diligencia
R oberto Carlos Reynaldi R o m á n ............................................ 683
Artículo 241 Clausura, vigilancia e inmovilización de urgencia
R oberto Carlos Reynaldi R o m á n ............................................ 684

T ÍT U L O IV
LA P R U E B A A N T IC IP A D A

Artículo 242 Supuestos de prueba anticipada

Laurence Chunga H idalgo........................................................ 686
 ÍNDICE GENERAL

Artículo 243 Requisitos de la solicitud

Laurence Chunga H idalgo........................................................ 691
Artículo 244 Trámite de la solicitud
Laurence Chunga H idalgo........................................................ 694
Artículo 245 Audiencia de prueba anticipada
Laurence Chunga H idalgo........................................................ 696
Artículo 246 Apelación
Laurence Chunga H idalgo........................................................ 698

T ÍT U L O V
LAS M E D ID A S D E P R O T E C C IÓ N

Artículo 247 Personas destinatarias de las m edidas de protección

Christian Max Luyo C lavijo...................................................... 699
Artículo 248 Medidas de protección
Christian Max Luyo C lavijo...................................................... 706
Artículo 249 Medidas adicionales
Rosario Susana López W o n g .................................................... 712
Artículo 250 Variabilidad de las medidas
Rosario Susana López Wong ................................................... 716
Artículo 251 Reexamen e im pugnaciones
Rosario Susana López W o n g .................................................... 719
Artículo 252 Program a de protección
Rosario Susana López W o n g .................................................... 720

SECCIÓN III
LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL
T ÍT U L O I
PR ECEPTO S GENERALES

Artículo 253 Principios y finalidad

Carm en Elena Ruiz Baltazar
Aníbal Ruiz T ovar...................................................... ................ 723
Artículo 254 Requisitos y trám ite del auto judicial
Fredy Valenzuela Y lizarbe....................................... ................ 729
Artículo 255 Legitimación y variabilidad
Fredy Valenzuela Y lizarbe....................................... ................ 733
Artículo 256 Sustitución o acumulación
Juan Carlos Portugal Sánchez
Alvaro M artín Quispe Vidal Arellano.................... ................ 735

106!
 ÍNDICE GENERAL

Artículo 257 Im pugnación

Juan Carlos Portugal Sánchez
Alvaro M artín Quispe Vidal A rellano..................................... 739
Artículo 258 Intervención de los sujetos procesales
Fabiola Apaza Toledo.......................... ...................................... 744

TÍT U LO II
LA D E TENCIÓ N

Artículo 259 D etención policial

Elky Alexander Villegas Paiva................................................... 748
Artículo 260 Arresto ciudadano
Edwar Fausto Quiliche Paredes................................................ 771
Artículo 261 Detención prelim inar judicial
Saúl Alexander Villegas Salazar................................................ 774
Artículo 262 Motivación del auto de detención
Saúl Alexander Villegas Salazar................................................ 778
Artículo 263 Deberes de la policía
José Luis Quispe Vallejos........................................................... 781
Artículo 264 Plazo de la detención
Víctor Bazalar P a z ...................................................................... 790
Artículo 265 Detención prelim inar incom unicada
Víctor Bazalar P a z ................................................................... 795
Artículo 266 Detención judicial en caso de flagrancia
Víctor Bazalar P a z ............................... 801
Artículo 267 Recurso de apelación
Fredy Valenzuela Y lizarbe......................................................... 825

TÍT U LO III
LA PR ISIÓ N PREVENTIVA

CAPÍTULO I
LOS PRESUPUESTOS DE LA PRISIÓN PREVENTIVA

Artículo 268 Presupuestos materiales

Francisco Celis M endoza A ym a................................................ 827
Artículo 269 Peligro de fuga
Francisco Celis M endoza A ym a................................................ 830
Artículo 270 Peligro de obstaculización
Francisco Celis M endoza A ym a............................................... 832
Artículo 271 Audiencia y resolución
Francisco Celis Mendoza A ym a............................................... 834

L066
 ÍNDICE GENERAL

C A PÍTU LO II
LA D U R A C IÓ N DE LA P R IS IÓ N PREVENTIVA

Artículo 272 D uración

Elky Alexander Villegas Paiva................................................... 836
Artículo 273 Libertad del im putado
Elky Alexander Villegas Paiva................................................... 855
Artículo 274 Prolongación de la prisión preventiva
Elky Alexander Villegas Paiva................................................... 857
Artículo 275 C óm puto del plazo de la prisión preventiva
Elky Alexander Villegas Paiva................................................... 870
Artículo 276 Revocatoria de la libertad
Elky Alexander Villegas Paiva................................................... 876
Artículo 277 Conocimiento de la Sala
Elky Alexander Villegas Paiva................................................... 876

C A PÍTU LO III
LA IM PU G N A C IÓ N DE LA P R IS IÓ N PREVENTIVA

Artículo 278 Apelación

Jefferson M oreno N ieves........................................................... 878

C A PÍTU LO IV
LA REVOCATORIA DE LA COMPARECENCIA
P O R P R IS IÓ N PREVENTIVA

Artículo 279 Cambio de com parecencia por prisión preventiva

Jefferson M oreno N ieves........................................................... 883

C A PÍTU LO V
LA IN C O M U N IC A C IÓ N

Artículo 280 Incomunicación

Cristhian Alexander C erna Ravines
Ju d it M aribel Purizaca S án ch ez.............................................. 886
Artículo 281 Derechos
Cristhian Alexander Cerna Ravines
Ju d it M aribel Purizaca S án ch ez.............................................. 889
Artículo 282 Cese
Cristhian Alexander C erna Ravines
Ju d it M aribel Purizaca S ánchez.............................................. 891

1067
ÍNDICE GENERAL

C A PÍTULO VI
LA CESACIÓN DE LA P R ISIÓ N PREVENTIVA

Artículo 283 Cesación de la prisión preventiva

Carm en Elena Ruiz Baltazar
Aníbal Ruiz Tovar....................................................................... 893
Artículo 284 Impugnación
Carm en Elena Ruiz Baltazar
Aníbal Ruiz Tovar....................................................................... 897
Artículo 285 Revocatoria
Carmen Elena Ruiz Baltazar
Aníbal Ruiz Tovar....................................................................... 898

T ÍT U L O IV
LA CO M PARECENCIA

Artículo 286 Presupuestos

Arsenio Oré G uardia................................................................... 899
Artículo 287 Comparecencia restrictiva
Arsenio Oré G uardia................................................................... 904
Artículo 287-A Comparecencia restrictiva con vigilancia electrónica
personal
Teodorico Claudio Cristóbal T ám a ra..................................... 908
Artículo 288 Las restricciones
Arsenio Oré G uardia................................................................... 914
Artículo 289 La caución
Elky Alexander Villegas Paiva................................................... 917
Artículo 290 Detención domiciliaria
Sandra Maribel Bringas F lores................................................. 922
Artículo 291 Comparecencia simple
Diego Alonso Díaz P re te l.......................................................... 928
Artículo 292 Notificaciones especiales
Diego Alonso Díaz P re te l.......................................................... 931
Artículo 292-A Comparecencia restrictiva para el Policía Nacional
del Perú
Elky Alexander Villegas Paiva................................................... 933

T ÍT U L O V
LA IN T E R N A C IÓ N PR E V E N T IV A

Artículo 293 Presupuestos

Jorge Pérez López.............. 936
Artículo 294 Internam iento previo para observación y examen
Jorge Pérez López 946
 ÍNDICE GENERAL

T ÍT U L O V I
EL IM P E D IM E N T O D E SALIDA

Artículo 295 Solicitud del fiscal

Miguel Ángel Vidalón Choque.............................................. 950
Artículo 296 Resolución y audiencia
Miguel Ángel Vidalón Choque.......................................... . 954

T ÍT U L O V II
LA S U S P E N S IÓ N PR EVE N T IV A
DE DERECHOS

Artículo 297 Requisitos

Oscar Zevallos Prado.............................................................. 956
Artículo 298 Clases
Oscar Zevallos Prado................................................................ 963
Artículo 299 D uración
Oscar Zevallos Prado................................................................ 963
Artículo 300 Sustitución o acumulación
Anggela Loren Lizano Córdova............................................. 968
Artículo 301 Concurrencia con la comparecencia restrictiva y
trám ite
Anggela Loren Lizano Córdova............................................. 969

T ÍT U L O V III
EL EM BARG O

Artículo 302 Indagación sobre bienes em bargables

Christian Salas Beteta............................................................ 970
Artículo 303 Em bargo
Christian Salas Beteta............................................................ 983
Artículo 304 Ejecución e im pugnación del auto de em bargo
Christian Salas Beteta............................................................ 996
Artículo 305 Variación y alzam iento de la m edida de em bargo
Christian Salas Beteta............................................................ 998
Artículo 306 Sentencia firme y em bargo
Rudy Augusto Pillpe Yaranga................................................. 1000
Artículo 307 Autorización para vender el bien em bargado
Rudy Augusto Pillpe \aranga................................................. 1002
Artículo 308 Desafectación y tercería
Rudy Augusto Pillpe \hranga................................................ 1003
Artículo 309 Trámite de la apelación en segunda instancia
Diego Alonso Díaz Pretel....................................................... 1005
 ÍNDICE GENERAL

T ÍT U L O IX
OTRAS M E D ID A S REALES

Artículo 310 O rden de inhibición

R oberto Carlos Vílchez Limay.................................................. 1006
Artículo 311 Desalojo preventivo
Freddy Rojas L ó p ez........................................ 1010
Artículo 312 Medidas anticipadas
Susan Segura V alenzuela................................ 1018
Artículo 312-A Secuestro conservativo
Maribel Candía A rgum ed o ....................................................... 1023
Artículo 313 Medidas preventivas contra las personas jurídicas
José Luis Rivera V illanueva..................................................... 1030
Artículo 313-A Medidas cautelares en casos de responsabilidad
adm inistrativa autónom a de personas jurídicas
José Luis Rivera V illanueva..................................................... 1037
Artículo 314 Pensión anticipada de alimentos
José Luis Rivera V illanueva..................................................... 1040
Artículo 315 Variación y cesación.Trámite y recurso
José Luis Rivera V illanueva..................................................... 1042

T ÍT U L O X
LA IN C A U T A C IÓ N

Artículo 316 O bjeto de la incautación

Víctor Burgos M ariños.............................................................. 1044
Artículo 317 Intervención judicial
Víctor Burgos M ariños.............................................................. 1047
Artículo 318 Bienes incautados
Víctor Burgos M ariños.............................................................. 1049
Artículo 319 Variación y reexamen de la incautación
Víctor Burgos M ariños.............................................................. 1051
Artículo 320 Pérdida de eficacia de la incautación
Víctor Burgos M ariños.............................................................. 1052

1070
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en octubre de 2020 en los talleres gráficos
de Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L.
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Central: 242-2281
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