TEORÍA DEL DERECHO: TEMA III - VALIDEZ, EFICACIA Y JUSTICIA DE LAS

NORMAS: ¿TRES ENFOQUES INDEPENDIENTES? EL DERECHO COMO HECHO, COMO

VALOR Y COMO NORMA.

Nada impide la existencia de varios conceptos de derecho, hay la posibilidad de ensayar

perspectivas distintas a la hora de examinar el Derecho. Numerosos autores han planteado
la conveniencia de distinguir tres dimensiones o enfoques a propósito de la realidad jurídica;
hay que tener presente que no son tres realidades distintas sino tres enfoques de una misma
realidad interdependientes:

- Derecho como hecho; Derecho como fenómeno social, hecho social, que admite un estudio
empírico. Desde esta perspectiva es un fenómeno más de todos los que enmarcan la
vida social del hombre. Todas las sociedades han conocido siempre cierto orden jurídico
cuyo contenido aparece conectado a su orden social, económico y político por lo que refleja
las características de los grupos humanos. A esta relación conviene hacer algunas
precisiones:

o Normalmente el derecho recoge los intereses y valores dominantes, pero no

constituye un reflejo mecánico de los mismos. Un sistema que no tenga nada
que ver con su marco social es inconcebible, pero no tiene que identificarse
completamente para existir.

o A pesar de que las instituciones nacen de intereses, terminan independizándose

de los mismos llegando a servir a fines incluso contradictorios con su fundación

o El derecho es el resultado de la sociedad, pero a la vez incide sobre ella

constituyendo un formidable elemento de transformación de la sociedad.

- Derecho como valor: Dentro de esta concepción hay dos puntos de vista:
El primero concibe las normas jurídicas como juicios sobre el valor o el desvalor de las
suponiendo que detrás de cada una de ellas existe un bien moral que debe ser alentado
y un mal que debe ser evitado. Hay dos matizaciones a este punto:

1. Sólo muy provisionalmente se debe concebir la norma y el orden juridicos como

pautas de moralidad.

2. Concebir la norma jurídica como un juicio de valor no implica ningún obstáculo a

su imperatividad.

El segundo punto de vista ("Teoria de la Justicia" / "Axiologia juridica") no representa

al derecho como sujeto de la valoración sino como objeto de la misma y supone el
desarrollo de dos géneros de argumentación.

1. Metaética: distingue que tipo de procedimientos existen para formar juicios

de valor.

2. Ética normativa: determina cuales son esos principios y como inciden en el

ámbito jurídico.
 - Derecho como norma: El derecho como norma supone el desarrollo de un estudio
específicamente jurídico; que el derecho es norma significa aquí que su contenido con
reglas de comportamiento que existen tanto en sentido sociológico como en sentido
operativo (deben ser usadas por los individuos y por ciertos órganos para configurar
un status jurídico). Esta perspectiva normativa se sitúa a medio camino entre las
dos anteriores, incorporando elementos de ambas:

o Se asemeja al de los hechos sociales en el sentido empírico que les da a las

normas como hecho social, pero difiere en el punto de que defiende que estas
deben ser observadas.

o Se asemeja al de valor en que ambos se refieren a normas como proposiciones

acerca de como deben comportarse las personas no acerca de como se
comportan, difieren en que el derecho como norma está más vinculado al uso
de la fuerza.

VALIDEZ, EFICACIA Y JUSTICIA:

El concepto de norma constituye el presupuesto indispensable para adentrarse en cualquiera
de las cuestiones enunciadas:

- Validez (derecho como norma): Por validez se entiende la existencia jurídica de una
norma, un juicio de validez pretende ser un juicio descriptivo acerca de una prescripción,
acerca de un determinado standard o modelo de conducta que se considera obligatorio
en una sociedad. La pregunta de qué es válido responde a qué es jurídicamente
vinculante sin implicar ninguna recomendación moral de obediencia. A la hora de
determinar que condiciones debe reunir una norma para considerarse existente
debemos distinguir dos conceptos de validez:

o Validez como mera existencia: este concepto es ajeno al problema de la justicia

pero no al de la eficacia. Esta validez se basa en un juicio descriptivo sobre
ciertos enunciados lingüísticos (que reúnan ciertos requisitos) o de
determinadas prácticas sociales (enunciados lingüísticos que no presentan
todos los requisitos de validez pero se muestra eficaz).

o Validez como pertenencia: Significa que la norma en cuestión reúne todas las
condiciones establecidas por el sistema jurídico para considerar que forma
parte del mismo. Estas condiciones son:

1. Que haya sido creada por el órgano competente.

2. Que se haya seguido el procedimiento establecido para la creación de
normas y en especial para las normas de su tipo.
3. Que la norma no haya sido derogada.
4. Que la norma no resulte contradictoria con otra norma superior del
sistema

En el concepto de validez intervienen dos criterios diferentes que según Kelsen

podemos llamar dinámico y estático:

o Dinámico: una norma es válida cuando su creación viene autorizada por otra
norma superior del sistema con independencia de cual sea su contenido (sin
 importar las condiciones de competencia, procedimiento y derogación). > esta
es la posición de los juristas como Kelsen.

o Estáticos: una norma es válida cuando su contenido puede derivarse del

contenido de una norma superior del sistema o por lo menos no entre en
contradicción con la misma

Esta noción de validez presenta dos dificultades importantes:

o Resulta inservible para explicar la existencia jurídica de la norma suprema del

sistema ya que es imposible que esta cumpla las condiciones de pertenencia
que ella misma establece.

o Existen normas "puestas" e incluso observadas por los individuos. que no son
validas por no cumplir alguna de las exigencias > "Patologías del sistema
jurídico".

Desde el positivismo jurídico, una norma jurídica es válida si ha sido creada de acuerdo con lo
que dice el sistema jurídico. Hablamos de validez como existencia formal de la norma, que debe
cumplir 3 requisitos:

1. Competencia formal: las normas deben ser creadas por un órgano competentedesignado
por las normas de competencia/potestativas.

2. Procedimiento: deben haber sido redactadas conforme a un procedimiento tasado,

establecido por otra norma superior.

3. Competencia material: existen ámbitos materiales de regulación normativa,

las normasdeben dirigirse a unos objetos, tienen un ámbito limitado de actuación, y no pu
ede entrar en conflicto con normas superiores.

Como conclusión y resumen, un ejemplo: al crear una norma nueva, debemos

pasarinmediatamente a otra: una norma superior que recoge el órgano y el procedimiento a s
eguir,además de si ese órgano puede legislar esa norma. Pero, estos criterios son duales, ya
que el ordenamiento jurídico tiene un carácter dinámico: a través de una norma superior,
se establece unarelación de carácter formal. Así, la norma superior no delimita, sino que
establece los órganos, procedimiento… que otorguen la validez.

Este criterio de validez es meramente formal: es decir, puede haber normas válidas, que cu
mplaneste requisito, pero que no sean eficaces.

- Eficacia (derecho como hecho): Por eficacia entendemos la idoneidad de un instrumento

para lograr un determinado objetivo, esto implica una concepción instrumental del
orden jurídico al servicio de determinados fines. Un juicio de eficacia se basa en un
análisis de hecho que interesa a la política jurídica sobre todo (estudio y diseño de las
instituciones para que estas alcancen mejores resultados, sean mas electivas) y
adquiere particular importancia en el marco del Estado Social (estado provisto de
fines acerca de como deben configurarse las relaciones y que genera gran cantidad de
normas instrumentales y técnicas). Todas las normas de un sistema jurídico pueden
contemplarse como un entramado de fines y bienes en el que cada una de ellas
representa un instrumento para alcanzar un un previsto en ora norma y ademas un
objetivo que debe ser satisfecho por otra; el problema de la eficacia se halla en esta
relación de cumplimiento. Aparecen aquí dos conceptos de eficacia:

o Eficacia como respeto o cumplimiento efectivo de la misma, concepto empleado

en el lenguaje jurídico. Una norma puede ser absolutamente eficaz porque es
cumplida y sin embargo no alcanzar sus fines, pero si nadie la cumple es
imposible que alcance sus fines por lo tanto este concepto constituye una
condición necesaria pero no suficiente del siguiente concepto.

o Eficacia como logro de los fines para los que fue creada.

Asumiendo que el concepto de eficacia es gradual y combinando los dos elementos

enunciados se puede establecer una tabla de eficacia ("Lecciones de Teoría del
Derecho") › N. Bobbio:

1. Normas que se cumplen espontáneamente sin necesidad de recurrir a ninguna

sanción.

2. Normas que generalmente se obedecen más por el temor a la sanción que por
la asunción de su contenido, caracteriza a las normas jurídicas que no coinciden
con las normas morales de la comunidad.

3. Normas que habitualmente se incumplen a pesar de aplicarse sanciones.

4. Normas que habitualmente se incumplen sin que ni siquiera el aparato

coactivo sea capaz o tenga interés en imponer la sanción correspondiente.

5. "Desuetudo": "suerte de costumbre negativa, cuya función esencial reside en

eliminar la validez de una norma existente" > Kelsen

Se trata de un concepto gradual, tanto para normas como para sistemas jurídicos. S
egún Bobbio, podemos distinguir entre:

o Derechos totalmente eficaces: casi inexistentes, se necesita la cohesión tota

l del grupo. Casi no se siente la norma como una obligación, por lo que la sanción
es innecesaria.

o Derechos totalmente ineficaces: casi inexistentes, se dan en estados en situ

ación de casi desaparición.

o Derechos intermedios eficaces: van acompañados de una sanción a la que se

teme.

o Derechos intermedios ineficaces: se incumplen a pesar de conllevar sanciones,

y requierende un cambio, ya que se prefiere, es más rentable cumplir la sanci
ón que la norma.
Las normas se cumplen (son eficaces) por cuatro razones:
a) Temor a la sanción.
 b) Por su propia utilidad: nos son útiles para realizar actividades.
c) Respeto a la autoridad y al orden social y político.
d)Por adhesión: seconsideran legítimas porque hay una internalización de
la norma por partedel ciudadano.
Se pueden distinguir dos dimensiones de la eficacia:

o Eficacia como resultado (dimensión política): es la propia finalidad de la norma,

es decir, lo que quiere conseguir el legislador con esa norma. Esto es un
aspecto meramentejurídico. Toda norma sirve de objeto político, que puede se
r externo (lo que plantean los partidos) o interno (establecidos en la
Constitución), siendo los internos menos accesibles para el legislador.

o Eficacia como cumplimiento (dimensión sociológica): los destinatarios de la nor

maajustan su comportamiento a lo que dicta la norma. Es un concepto gradual,
no absoluto, y se relaciona con la escala de Bobbio.

- Justicia (derecho como valor): La justicia mide la adecuación de la norma o del conjunto
del sistema a la moralidad, diremos que una norma es justa según el criterio estático
cuando su contenido se adecua a lo establecido en otra norma superior que no es jurídica
sino moral. Toda regla jurídica puede ser evaluada desde el punto de vista de la justicia
pero de ello no depende validez ya que hay que tener en cuenta que el concepto de
justicia varía y la justicia absoluta es un valor irracional, una ilusión. La moral que
evalúa a la justicia puede desdoblarse en "moral crítica y "moral social", esta última
es la expresión de la concepción de justicia mayoritariamente sentida por la comunidad
y resulta inconcebible que un sistema jurídico vaya totalmente en contra de esa moral;
esto quiere decir que además de fuerza, un sistema necesita tener legitimidad. Se
distinguen tres significados distintos de la palabra legitimidad:

o "Legitimidad crítica": condiciones de una moral racional que debe asumir el

derecho positivo.
o "Legitimidad positiva": adecuación del sistema de valores latente en el
Derecho con los valores mayoritarios de la sociedad y con independencia del
juicio crítico.
o "Legitimidad formal": mínimo de justicia que proporciona el orden jurídico por
el mero hecho de ser un orden y que ser resume en la seguridad jurídica.

TEORIA TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO.

Las tres dimensiones del derecho: valor, norma y hecho,
han sido generalmente reconocidas. Sin embargo, suelen
ser separadas, de tal manera que sólo el aspecto
normativo es estudiado por la ciencia del derecho; el
aspecto fáctico es estudiado por la sociología, la historia
o la etnología; y la dimensión axiológica por la filosofía y
la política jurídica, configurándose una tridimensionalidad
genérica o abstracta.

Algunos autores sostienen que las tres dimensiones,

enfatizadas, por separado, por el iusnaturalismo, el
positivismo jurídico y el iusrealismo (como característica central del derecho y
estudiadas de manera independiente: valor, norma y hecho), se pueden conjugar
para formar parte de una concepción integral del derecho. A esta visión se le
denomina tridimensionalidad concreta.
Así, la teoría tridimensional del derecho atiende a una tridimensionalidad concreta
y sostiene que el fenómeno jurídico se compone de un hecho subyacente, sea
económico, político o social; un valor que sirve para conferir un determinado
significado al hecho y que determina la acción para alcanzar o preservar un
objetivo, así como una norma que integra al hecho y al valor (Reale, 1989).

El referido autor postula que los tres elementos mencionados: valor, norma y
hecho, coexisten, perfectamente, al no excluirse ni implicarse; pero son
inseparables y no existe jerarquía de importancia entre ellos. Además, afirma que
se exigen unos a otros y actúan como uno solo. En consecuencia, el fenómeno jurídico
implica la interacción dinámica y dialéctica de sus tres elementos integrantes
(Reale, 1989).

La idea subyacente en esta teoría es que el hecho tiene lugar en el espacio y en

el tiempo determinado; este hecho realiza un valor debido a la mediación de la
norma. Por tanto, “en todas las modalidades de la conducta hay, en síntesis, el
hecho de una energía espiritual que, imantada por un valor dominante, se inclina
a realizarlo como ley, como forma, como norma” (Recasens, 1963, p. 555).

Estas tres dimensiones son inseparables y, en conjun to, manifiestan la

compleja realidad del fenómeno jurídico.

En conclusión, la teoría tridimensional del derecho sostiene tres

postulados generales:

- El derecho es de naturaleza tríadica. El derecho no es pura abstracción

lógica o ética, aislada del quehacer social, sino una realidad integral de la
cual surge y para la cual se genera; tampoco es un producto de la realidad
lisa y llana, sino un producto de la acumulación de hechos sujetados por
determinados vínculos o ligas.

- El derecho es un producto histórico-cultural. A través de la cultura, el

hombre transforma su mundo y en consecuencia se transforma a sí mismo.
El derecho como hecho histórico-cultural es entendido en función de los
actos que quedan plasmados en normas, las cuales son determinadas por
los valores que históricamente inciden en su concepción.

- La persona constituye un valor y es fuente de los valores. El hombre no

depende de otro ser u objeto para ser lo que es; él crea y recrea su cultura
y, al hacerlo, le va imprimiendo sus propios valores. El valor es
fundamental en la formación del derecho como producto histórico -cultural,
al reflejar realidades con referencia a valores. El derecho es determinado
en la medida en que “vale para algo”.