TEORIA DEL DERECHO: TEMA 6 - ESTRUCTURA DE LAS NORMAS Y TIPOS DE

NORMAS. ¿SÓLO NORMAS PRESCRIPTIVAS? RESPUESTA DE HANS KELSEN. VON

WRIGHT Y HART. NORMAS PRIMARIAS Y NORMAS SECUNDARIAS.

EL LENGUAJE PRESCRIPTIVO:
El lenguaje se usa muy frecuentemente para transmitir información acerca del mundo, pero
no es esta su única función. Se ha tratado de hacer una clasificación de los usos del lenguaje
que según todos los escritores sigue esta línea:

i. Uso informativo: Se da cuando se utiliza el lenguaje para describir ciertos estados de

cosas. De las oraciones que tienen esta función se dice que expresan una proposición;
sólo de ellas tiene sentido predicar verdad o falsedad.

ii. Uso expresivo: Consiste en emplear el lenguaje para expresar emociones o provocarlas
en el interlocutor.

iii. Uso interrogativo: aquí la oración tiene como función requerir información del
interlocutor (en cierta forma se lo puede subsumir dentro del uso directivo).

iv. Uso operativo. Se caracteriza por el hecho de que pronunciar ciertas palabras en
determinadas condiciones implica realizar la acción a que esas palabras se refieren.
AsÌ, decir, en ciertas condiciones, "juro decir la verdad", "prometo pagar", o "bautizo
a este niÒo con el nombre de Juan", consiste precisamente en realizar las acciones de
jurar, prometer y bautizar.

v. Uso prescriptivo o directivo: mediante este uso se pretende dirigir el comportamiento

de otro, es un concepto muy amplio que engloba acciones lingüísticas tan variadas como
suplicar, obligar o reclamar. Estas oraciones se caracterizan por no diferenciarse entre
verdaderas o falsas y también por la superioridad del emisor ya sea física o moral.
Pueden ser formuladas mediante imperativo, oración en indicativo (le conviene
estudiar) proposiciones asertivas mediante una oración en imperativo, palabras
deónticas ("obligatorio", "permitido"...), modales ("necesario", "imposible ...) o
expresiones operativas ("le ordeno que...). Este lenguaje esta relacionado con las
normas.

LAS NORMAS SEGÚN VON WRIGHT:

El lógico G.E Von Wright propone una clasificación de las normas que, advierte no son
estrictamente subclases de la clase general de las normas sino mas bien distintos sentidos de
la palabra "norma" (ambigua e imprecisa) estrechamente relacionados entre si. Distingue
tres tipos de normas principales y tres tipos de normas secundarias:

▪ Normas principales:
o Reglas definitorias/determinativas: reglas que determinan o definen una
actividad, las reglas del juego; aquí se incluyen las normas gramaticales (si no
sigues las reglas del castellano, no estás hablando castellano) y las del cálculo
lógico y matemático.

o Reglas directivas/ técnicas: indican un medio para alcanzar un determinado

fin, no están destinadas a dirigir la voluntad del destinatario, sino que lo que
indican está condicionado a su propia voluntad previa (por eso se fórmula la
hipótesis > "si quiere"). Estas reglas presuponen siempre una proposición
 anankástica > proposición descriptiva que dice que algo (el medio) es condición
necesaria de otro algo (el fin).

o Reglas prescriptivas / prescripciones: para Von Wright las normas

prescriptivas se caracterizan por los siguientes elementos:

➢ Emanan de la voluntad del emisor > autoridad normativa.

➢ Están destinadas a algún agente > sujeto normativo.
➢ Para dar a conocer su voluntad la autoridad "promulga la norma".
➢ Para dar efectividad a su voluntad la autoridad añade una "sanción.

▪ Normas secundarias:
o Normas ideales: no se refieren directamente a una acción sino que establecen
un patrón o modelo de la especie optima dentro de una clase, mencionan las
virtudes características de una clase.

o Costumbres: son especies de hábitos ya que exigen regularidad en la conducta

de los individuos en circunstancias análogas. Es carácter social de la costumbre
constituye una presión normativa, en este sentido se parecen a las
prescripciones; sin embargo, distinguen en que no emanan de autoridad alguna
ni necesitan estar escritas.

o Normas morales: son difíciles de identificar, Von Wright señala por ejemplo el
deber de cumplir las promesas o el de honrar a los padres. Hay dos grandes
interpretaciones filosóficas sobre estas normas:

✓ "Teológica": defiende que emanan de una autoridad, Dios.

✓ "Teleológica": las considera una especie de regla técnica para alcanzar
un fin.
➢ "Eudemonismo": el fin es la felicidad del individuo.
➢ "Utilitarismo": el fin es el bienestar social.

✓ "Deontologismo": las normas morales no son ninguna especie de norma

principal, son normas autónomas.

▪ El Elementos de las normas prescriptivas:

Las prescripciones ocupan un lugar especial en el orden jurídico y por eso son objeto de
un análisis un poco mas exhaustivo; Von Wright enumera los siguientes elementos de
las prescripciones:

a. Carácter: en función de que la norma se dé para algo que deba > "obligación",
no deba > "prohibición" o pueda ser hecho > "permiso".

b. Contenido: es lo que una norma declara prohibido, obligatorio o permitido

(ciertas acciones o actividades).

c. Condición de aplicación: la circunstancia que tiene que darse para que exista
una oportunidad de realizar el contenido de la norma. "Categóricas": solo
suponen las condiciones mínimas para que haya posibilidad de realizar su
contenido > "cierra la puerta". "Hipotéticas": además de las condiciones de
aplicación suponen condiciones adicionales > "si llueve, cierra la puerta".
 d. Autoridad: el agente que la emite o la dicta.
✓ "Teónomas": emanan de un agente supraempírico, Dios.
✓ "Positivas": dictadas por un ser humano.
✓ "Heterónomas": se dictan de un agente a otro.
✓ "Autónomas": la autoridad y el sujeto coinciden > moral, promesas..

e. Sujeto normativo: el o los destinatarios de la norma.

✓ "Particulares": se dirigen a agentes determinados.
✓ "Generales": se dirigen a agentes indeterminados por medio de
descripción.
➢ "Conjuntivamente generales": "todos los que están en el
buque”.
➢ "Disyuntivamente generales": "algunos de los que…”

f. Ocasión: es la localización espacial o temporal en la que debe cumplirse el

contenido de la prescripción.
✓ "Particulares": establecen una ocasión determinada.
✓ "Generales": menciona una clase de situaciones.
➢ "Conjuntivamente generales": se aplica en todas las
situaciones.
➢ "Disyuntivamente generales: se aplica en algunas de la clase.
➢ Si son generales tanto del sujeto como de la ocasión se habla
de prescripciones eminentemente generales.

g. Promulgación: formulación de la prescripción, expresarla mediante un sistema

de símbolos para que el destinatario pueda conocerla. No se debe confundir
este significado con el que tiene normalmente en temas jurídicos.

h. Sanción: la amenaza de un daño que la autoridad normativa puede agregar a

la prescripción en caso de incumplimiento de la misma.

LAS NORMAS SEGÚN AUSTIN:

John Austin define las normas jurídicas como mandatos generales formulados por el soberano
a sus súbditos. Las normas jurídicas según Austin siempre especifican:

- "Sujeto": destinatario de la orden.

- "Acto": el acto que se debe realizar.
- "Ocasión": en la que debe realizarse.
- La intención de causar daño si no se cumple lo ordenado puede expresarse en una
segunda parte de la norma o en una norma independiente exclusivamente punitiva.

El elemento que distingue a las normas jurídicas del resto es que los mandatos jurídicos tienen
su origen en la voluntad de un soberano, para Austin "si un hombre determinado es
destinatario de un hábito de obediencia de la mayor de parte de la sociedad sin que él a su vez
tenga el hábito de obedecer a un superior, ese hombre es soberano en esa sociedad y la sociedad
con él incluido es una sociedad política e independiente".

➢ El modelo de Austin fracasa porque no percibe la existencia de normas potestativas;

no da cuenta de que las normas penales también son aplicadas a quienes las formulan
y además hay reglas que difieren en su origen.
 ➢ Si sólo definimos una norma por su carácter coactivo no podríamos diferenciarla de la
orden del asaltante.

LAS NORMAS SEGUN KELSEN:

Hans Kelsen, sin conocer la teoría de Austin formula una concepción respecto de las normas
jurídicas en muchos aspectos análoga, aunque con diferencias. Kelsen distingue dos tipos de
juicios:
• Juicios de ser; enunciados descriptivos, susceptibles de verdad o falsedad.
• Juicios de deber ser: directivos y respecto de los cuales no tiene sentido
predicar verdad o falsedad

- Voluntad: Siguiendo a Hume, Kelsen distingue un abismo lógico entre el ser y el deber
ser; establece que los juicios de deber ser sirven para interpretar los actos de
voluntad, Kelsen se niega a ver necesariamente tras los juicios de deber ser, que llama
"normas" una voluntad real en sentido psicológico y por eso rechaza la identificación de
Austin entre normas y mandatos. Sugiere que esta analogía norma-mandato es solo
parcial, en todo caso, se podría decir en sentido metafórico que una norma es un
mandato despsicologizado.

- Validez: En sustitución de la voluntad característica de los mandatos, Kelsen señala

otra propiedad que tienen las normas y que las diferencia más de los mandatos. Esta
es la "validez", la existencia específica de la norma y lo que constituye su fuerza
obligatoria (obligatoriedad de la que carecen los mandatos). Esta validez depende de
que quien formule este juicio de deber ser/ norma esté autorizado a hacerlo por otra
norma que a su vez sea válida. Este concepto de validez ha creado numerosas
controversias.

Las normas constituyen técnicas de motivación social. es decir. instrumentos para inducir a los
hombres a comportarse de determinada manera. Kelsen distingue dos técnicas diferentes de
motivación:
- Motivación directa: las normas indican directamente la conducta deseable y se
pretende motivar a la gente solo por la propia autoridad de la propia norma. El
incumplimiento de esta puede acarrear una sanción o su cumplimiento un premio. pero
estos no están sistemáticamente previstos y organizados por las normas.

- Motivación indirecta: se pretende motivar a la gente estableciendo una sanción para

la conducta indeseable y un premio para la deseable. Las normas jurídicas suelen
constituir casos de motivación indirecta, eligiendo en la mayoría de los casos la vía de
la sanción (acto coercitivo consistente en la privación de algún bien) > Una norma
jurídica es aquella que prescribe una sanción jurídica (Kelsen).

Siguiendo con la linea de Kelsen, hay dos tipos de normas juridicas en cuanto a las condiciones
de aplicación:
• Categóricas: principalmente sentencias judiciales > "Deben ser 8 años de cárcel para
Juan'
• Hipotéticas: generalmente las leyes › "Si alguien mata, debe ser castigado con 8 años"
• Generales: las generales son las denominadas por Von Wright "eminentemente
generales", sujeto y ocasión indeterminados > leyes.
• Particulares: se especifica sujeto u ocasión › sentencias judiciales.
Aunque Kelsen no lo dice muy abiertamente, en su teoría las normas jurídicas tienen como
destinatarios a los funcionarios encargados de disponer su ejecución o de ejecutarlos, a pesar
de dirigirse a los funcionarios constituye igualmente una forma indirecta de motivar la
conducta de los súbditos. Kelsen distingue entre normas jurídicas primarias y secundarias:

- Primarias: son las que prescriben, en ciertas condiciones, el uso de la fuerza. Son las
normas jurídicas genuinas, las que integran el orden jurídico.

- Secundarias: son los derivados lógicos de las normas primarias y su enunciación sólo
tiene sentido para hacer una explicación mas clara del derecho.

PRIMARIA > "Si alguien mata debe aplicársele prisión" > "Se debe no matar" >
SECUNDARIA

La respuesta de Kelsen a las normas que no imponen sanciones es que, efectivamente todos
esos enunciados que no imponen sanción no son normas sino partes de normas genuinas, el
antecedente de auténticas normas. De esta forma, un sistema jurídico estaría integrado por
tantas normas como sanciones se prevean siendo cada una de ellas extraordinariamente
compleja debido a sus antecedentes. La única excepción, que fuera de las penales, constituyen
normas autónomas son algunas normas civiles cuyo contenido es un acto de ejecución forzosa
de bienes.

LAS NORMAS SEGÚN HART:

La crítica más poderosa al modelo de Kelsen-Austin es la formulada por Hart en su libro "El
concepto del derecho"; centra su crítica en la concepción de las normas jurídicas como mandatos
teniendo en mira la teoría de Austin sobre las normas respaldadas por amenazas. Sin embargo,
muchas de las observaciones de Hart son extensibles al modelo de Kelsen.

Hart sostiene que el esquema de las órdenes respaldadas por amenazas responde bastante
bien a la estructura de las normas penales y a algunas civiles pero que no recoge la estructura
de una gran cantidad de normas que integran los sistemas jurídicos de forma característica;
estas que deja de lado son las normas que tienen por función conferir potestades.

Las normas potestativas no tienen por función imponer sanciones sino acordar facilidades a
los particulares para que puedan concretar sus deseos dentro de un marco coercitivo. Para
Hart tanto estas normas como las penales sirven como pautas o criterios de conducta para
la apreciación crítica de ciertas acciones y esto hace que ambas sean reglas o normas. De esta
forma, Hart considera el ordenamiento jurídico como una unión de diferentes tipos de normas
o reglas y las clasifica entre primarias y secundarias.

- Primarias: Son las reglas que prescriben a los individuos realizar ciertos actos, lo
quieran o no; imponen obligaciones ya que tienen fuerza compulsiva. No solo se dirigen
a los funcionarios, sino que se dirigen a todos los súbditos indicándoles las conductas
que se consideran deseables.

- Secundarias: Son reglas que no se ocupan de lo directamente de lo que los individuos

deben hacer o no sino de las reglas primarias.

✓ Reglas de reconocimiento: sirven para identificar qué normas forman parte

de un sistema jurídico y cuáles no.
 ✓ Reglas de cambio: Permiten dinamizar el ordenamiento jurídico indicando los
procedimientos para que las reglas primarias cambien en el sistema.
Confieren potestades a los funcionarios para en ciertas ocasiones crear reglas
primarias.

✓ Reglas de adjudicación: dan competencia a ciertos individuos, los jueces, para

establecer si en una ocasión particular se ha infringido o no una regla
primaria.

Este enfoque de Hart permite advertir que, contrariamente a lo que piensa Kelsen y otros
autores, no es posible distinguir una norma jurídica de otra por su contenido o estructura sino
por su pertenencia un sistema jurídico. Da así prioridad al concepto de sistema sobre el
concepto de norma. › Para Hart las normas primarias son aquella que establecen obligaciones
a los ciudadanos y las normas secundarias establecen las cosas que pueden hacer los humanos
con las normas (potestades particulares y públicas), es casi imposible situarse como
observador ante estas normas.

POSICIÓN ANTE EL DERECHO

En un punto de vista interno nos situamos como participantes. En un punto de vista externo
nos situamos como observadores, los observadores rechazan el sistema, pero lo siguen ya sea
porque sacan beneficio ("free-rider") o por miedo a la sanción > aquí se sitúan los analistas
del derecho.
• "Tener la obligación"-- aceptación del mandato.
• "Estar obligado'-.- únicamente coacción.
• El problema de Austin y Kelsen es que se han quedado en el punto de vista externo y
en el "estar obligado.

NORMAS PRIMARIAS NORMAS SECUNDARIAS

HANS KELSEN Sanción, acto coactivo Normas de conducta
Funcionarios y administración Población general
de justicia
TEORIA TRADICIONAL Conducta Sanción
Ciudadanos Ciudadanos y funcionarios
HART Derechos y obligaciones Potestativas
Instituciones Población y funcionarios
OLIvECRONA Para Olivecrona no hay distinción pues ambas implican
sanciones y normas de conducta dirigidas tanto a ciudadanos como
a funcionarios