1

MATERIA; INTRODUCCION AL DERECHO

MODULO 1
1.1.1.LA FUNCION SOCIAL DEL DERECHO
1.1.2.LA PRESENCIA DEL DERECHO: en una aproximación notamos que el derecho
se presenta en nuestra vida y nuestro lenguaje la alude, el derecho y los fenómenos
jurídicos afectan nuestra existencia. Cuando nos referimos a derecho queremos
reafirmar una situación. El derecho se refiere siempre, en forma directa o indirecta, a
acciones u omisiones humanas que implican una necesaria relaciones de quienes nos
rodean. Carlos nino denomina a esta constate expresión de lo jurídico en nuestras
vidas como la omnipresencia del derecho, que se manifiesta en actos simples y va
creciendo en importancia a medida que estos pueden afectar o involucrarnos de una
forma determinada con los demás. Hacemos referencia al derecho cuando nos vemos
en la necesidad de defendernos.
1.1.3.LAS FUNCIONES DEL DERECHO; dos preguntas fundamentales del derecho
¿para que y porque vivimos en sociedad?¿que vinculación existe entre nuestra vida
en sociedad y el derecho? El derecho esta vinculado con fines básicos de
supervivencia y resolución de conflictos. El hombre esta condenado a vivir en
sociedad, el hombre es un ser social por necesidad. La FUNCION DEL DERECHO es
una forma de regulación de conducta social.
La función original del derecho: el hombre posee necesidades primigenias que lo
hacen un ser social, las cuales tienen que ver con su supervivencia. Por eso mismo la
función original del derecho nos permite concebirlo como un instrumento que regula la
conducta o el comportamiento social de los hombres para facilitar la convivencia que
asegure sus intereses primigenios. El derecho solo es un modo de regular el
comportamiento, existen otras reglas como las religiosas y los convencionalismos
sociales.
Tres intereses primigenios;
1)supervivencia; mantener la vida como condición
2)libre alberdio;capacidad para decir que hacer con su vida
3)autonomía: realización de fines propios
2

1.2.LOS CARACTERES DEL DERECHO

1.2.1.EL LENGUAJE DEL DERECHO: el derecho emplea el lenguaje de las normas,
de las reglas de conducta, es un uso específico de los lenguajes naturales, el mismo
que utilizan los otros sistemas de regulación con lo que convive. Este lenguaje se
denomina lenguaje normativo, prescripto o directivo. El lenguaje jurídico tiene las
mismas normas que el leguaje natural. Estos poseen múltiples usos o aplicaciones, y
cumplen principalmente funciones descriptivas, sirve para informar sobre ciertos
fenómenos o estados.
Se trata que el que el lenguaje jurídico alcance la mayor precisión posible y el mayor
rigor expositivo, pero lo cierto es que suele ser vago, ambiguo. Su uso eficaz reclama
que las reglas jurídicas sea comprendidas por el mayor número posible de hombres.
El derecho no describe sino que prescribe cuales son las conductas que de hecho se
verifican en la realidad.
Las normas se utilizan en dos sentidos, un amplio que recibe el nombre de regla
practica y consiste en la prescripción de determinado medios a efecto de realizar
ciertos fines. En otro sentido restringido utilizamos la norma para referirnos a las
reglas de comportamiento cuyo cumplimiento tiene un carácter obligatorio.
El modo característico del derecho es el normativo, ordenar, determinar, prescribir las
conductas sociales que los hombres deben adoptar
1.2.2.VALIDEZ JURIDICA, FORMAL Y MATERIAL: suele relacionarse la validez a la
existencia de un orden jurídico.
1. Validez formal: es aquella que alude a la norma jurídica que cumple con las
necesidades formales requeridas por el sistema jurídico, independientemente
de su contenido (Álvarez Ledesma, 2010). La norma es jurídica por pertenecer
a un ordenamiento jurídico y esto se produce porque la norma fue dictada
dando cumplimiento a dos cuestiones básicas:
que la norma sea dictada por un órgano, autoridad o sujeto con competencia
para hacerlo;
que la norma sea dictada siguiéndose un procedimiento prescripto por el
mismo ordenamiento jurídico.
2. Validez jurídica: refiere a predicar la existencia de una prescripción. Se dice
que una norma es jurídicamente válida porque existe como tal, porque
pertenece al ordenamiento jurídico. La norma es válida porque existe, esto es,
porque pertenece a un ordenamiento jurídico, lo que trae aparejado que "su
observancia pueda ser legítimamente exigida por parte de quien tenga a su
3

cargo la aplicación de la misma; inclusive, tal norma, de no ser observada

voluntariamente por su destinatario, puede serle impuesta coactivamente"
(Álvarez Ledesma, 2010, p. 17)
3. Validez material: hace alusión a la concordancia del contenido de la norma
jurídica en relación con criterios valorativos, derechos fundamentales o
exigencias de corrección moral o de justicia del sistema jurídico al que
pertenece la norma. Esas exigencias suelen estar establecidas en las cartas
magnas de los ordenamientos jurídicos, es decir, en sus constituciones.

Para que una norma jurídica sea válida, tanto formal como materialmente, es
necesario que:
a) sea dictada por una autoridad competente;
b) sea dictada acorde con un procedimiento preestablecido en otra norma válida;
c) el contenido sea consistente con lo prescripto y ordenado por la Constitución (o la
norma superior del ordenamiento jurídico).
De los puntos a) y b), se sigue que la norma pertenece a un ordenamiento
jurídico, es decir, son válidas jurídicamente.

¿cuándo pierde validez una norma jurídica? Una norma jurídica pierde tal carácter
cuando deja de pertenecer al ordenamiento jurídico, y ello sucede en el momento en
que los órganos facultados al efecto deciden derogarla o abrogarla, sea porque
incumplió con alguna de las formalidades requeridas para ser valida, sea porque la
norma dejó de cumplir su función, siendo sustituida por una nueva. (Álvarez Ledesma,
2010, p. 43).

Diferentes sentidos de "validez";

1) Una norma o un sistema normativo válido es equivalente a decir que la norma o el
sistema normativo existe. Esa acepción es similar a lo que Álvarez Ledesma (2010)
llama validez jurídica.
2) La validez también puede asociarse a una norma o a un sistema jurídico con su
justificabilidad, es decir que debe hacerse lo que la norma dispone. Una norma es
válida, en este sentido, porque ella constituye una razón para justificar una acción o
una decisión en tanto la norma declara que algo es prohibido, obligatorio o permitido.
3) Obligatoriedad dispuesta por otra norma jurídica válida: una norma jurídica es
válida cuando existe otra norma jurídica que declara que su aplicación u observancia
es obligatoria.
4) El dictado fue autorizado por otras normas jurídicas, es decir que ha sido
sancionada por una autoridad competente dentro de los límites de su competencia.
4

5) Que una norma sea válida también puede significar que la norma pertenece a un
sistema jurídico (esta acepción coincide con la validez jurídica que presenta Álvarez
Ledesma).
6) También se dice que una norma o un sistema jurídico es válido en relación con la
vigencia (o eficacia), es decir que, generalmente, es observado por el súbdito y
aplicado por la autoridad,

El concepto de validez para Kelsen

Kelsen se ocupó de manera profunda del concepto de validez, especialmente en su
obre cumbre Teoría pura del derecho. En ese sentido, los juristas discrepan en el
análisis de la obra de Kelsen sobre la interpretación que debe dársele al concepto:
1) Para algunos autores, el concepto de validez en Kelsen es meramente descriptivo.
En ese sentido, la validez de la norma es idéntica a su existencia y esta depende de
su pertenencia a un sistema jurídico vigente, la que, a su vez, depende de que el
dictado de la norma esté autorizado por otra norma del sistema.
2) Para otros autores, en cambio, Kelsen utiliza un concepto de validez normativo en
tanto se advierte que, en su obra, la validez de la norma se identifica no solo con su
existencia, sino también con su fuerza obligatoria, es decir que debe ser lo que la
norma dispone.

1.2.3.EFICACIA JURIDICA, LA COACCION: debe tenerse en cuenta que existe un

círculo de influencia recíproca entre el derecho y lo que sucede en la sociedad y en la
economía: "Los cambios económicos producidos en la sociedad se reflejan, más tarde
o más temprano, sobre el ordenamiento jurídico y éste, a su vez, suele servir de
promotor de nuevas pautas sociales" (Nino, 2001, p. 300).
La idea de eficacia está relacionada con el seguimiento y/o cumplimiento de las
normas jurídicas por parte de una sociedad. En ocasiones, las legislaciones se
retrasan en normar situaciones que precisan ser reguladas (verbigracia, la regulación
del concubinato en el actual Código Civil y Comercial era necesaria en tanto gran
parte de la población se encontraba conviviendo y carecía de protección del derecho)
y, en otros casos, a pesar de la existencia de una norma, la población se resiste a su
cumplimiento, ya sea porque no lo acepta como pauta o porque la norma ha sido
declarada inconstitucional por algún tribunal de jerarquía.
Dos cuestiones que hacen a la eficacia:
a) que la norma sea acatada por el súbdito y
b) que la norma sea utilizada por los tribunales.
5

Sostiene Nino (2001) que algunos filósofos como Hart han considerado que el
derecho
…debe satisfacer ciertos recaudos mínimos, formales y materiales… para tener
alguna probabilidad de ser eficaz, como proveer a que los súbditos tengan posibilidad
de conocer las normas jurídicas o disponer algunas limitaciones para los ataques
contra la vida humana.
Para algunos sociólogos jurídicos, la norma jurídica -para ser eficaz- debe tener
ciertas condiciones:
1) emanar de una autoridad prestigiosa;
2) que sea compatible con ideas jurídicas, culturales, entre otras, que ya hayan sido
aceptadas;
3) que se le permita a la gente visualizar modelos prácticos de cumplimiento, sin dar
muestras de hipocresía, corrupción o privilegio;
4) que se empleen premios y castigos adecuados para motivar el cumplimiento de la
norma;
5) que se provea de protección efectiva a aquellos que se vieran afectados por el
incumplimiento de la norma (Evan, 1965).

La coacción: para Álvarez, "la posibilidad de aplicar la fuerza que poseen las
instituciones para que, en caso de incumplimiento de lo prescrito por una norma, esta
sea efectivamente observada aun en contra de la voluntad de su destinatario". A
través de la coacción, el derecho se impone sobre el súbdito y prescribe que, frente a
su incumplimiento, este será pasible de una sanción. Dicha sanción implica que, al
desatender o ignorar el derecho, este puede ser de aplicación forzosa "pasando sobre
la voluntad del agente y echando mano de la fuerza que se encuentra en manos de
quienes tienen la aplicación de aplicarlo". El Estado es quien tiene el monopolio del
uso de la fuerza y la instrumentaliza, en el caso del derecho, a través del Poder
Judicial.

Kelsen (2011) considera a la coactividad (utilizada como sinónimo de coacción) como

un rasgo distintivo de los ordenamientos jurídicos y sostiene: los órdenes sociales
designados como derecho es que son órdenes coactivos, en el sentido de que ante
determinadas circunstancias que, por ser consideradas socialmente perjudiciales, se
consideran indeseables, y en especial ante conducta humanas así consideradas,
reaccionan con un acto coactivo, es decir, con un mal – como la privación de la vida,
la salud, la libertad los bienes económicos y otros – que deben infligirse al afectado
aun en contra de su voluntad y, de ser necesario, empleando la fuerza física, o sea de
manera coactiva.
6

¿Qué relaciones existen entre validez y eficacia? Para Kelsen (2011), un orden
jurídico no pierde validez por el hecho de que una norma particular pierda su eficacia,
es decir, aunque no se aplique en absoluto, o bien aunque, en algunos casos, no
llegue a aplicarse: "una norma jurídica particular no pierde su validez cuando solo en
algunos casos no es eficaz, es decir, cuando no es acatada o aplicada a pesar de que
deba serlo". Para Kelsen, la eficacia es una condición de la validez, pero no es la
validez misma.

1.3.LOS VALORES DEL DERECHO Y LA JUSTICIA: EL CONCEPTO VALOR

CORRESPONDE AL MUDO DE LA ETICA Y CONCRETAMENTE AL DE LA
Axiología. Cuando se habla de valor se alude a un bien moral, a ideas o criterios que
nos permiten discriminar en la realidad entre lo que es bueno y malo. El iteres
contribuye a dar origen al valor, pero este con se agota en el interés, asimismo el valor
procede moralmente al interés, toda vez que ,mientras el hecho de satisfacer un
interés os aporta siempre un provecho, cumplir con un valor puede aportarnos
inclusive un perjuicio de distinta índole, como económico o social.
El valor corresponde;
A)dependencia ;no existen por si solos, requieren un depositario, que es le bien, los
valores son cualidades de los bienes.
B)polaridad: encierra los apuestos
C)jerarquía: posee gradación
El valor de lo jurídico, esta dado inicialmente por lo que el derecho aporta a la vida
social. El derecho por si mismo, en cuanto a normas jurídicas, encarna y propicia
ciertos valores, ciertos bienes propiamente jurídicos, sin los cuales sería imposible
cumplir su función original, a saber, la de facilitar la convivencia social que asegure
intereses primigenios.
1.3.1.ORDEN JURIDICO: la presencia de lo jurídico implica la sistematización de
conductas sociales, cuales deben adoptarse y cuales omitirse. El orden jurídico es el
primero de los valores, de los bienes que la presencia del derecho asegura en
sociedad. El orden jurídico implica la existencia de un conjunto sistematizado y
jerarquizado de normas, es decir prescripciones obligatorias y coercibles que deber
ser observadas por los miembros de una sociedad. Adscribe los caracteres y
condiciones para ser autoridad, para producir y decir el derecho. A través de un
sistema normativo, ósea un conjunto de normas coherentes articuladas, o sea
7

jerarquizadas, entrelazadas e interactuantes. El derecho como orden es la renuncia al

uso de la fuerza, para dejar su monopolio a en manos de la autoridad, en efecto que
los conflictos sociales sean resueltos por vía de lo previsto por las normas jurídicas.
En casos extraordinarios, como la legitima defensa, el derecho contempla la
autocomposición, justicia por mano propia.
1.3.2.SEGURIDAD JURIDICA: es la certeza posibilidad de predicción con que cuenta
el gobernado par saber que conductas son jurídicamente debida y cuales no. Gracias
al derecho se distingue claramente el margen entre lo jurídico y lo no jurídico, y por lo
tanto, se distingue entre las acciones que puede ser reprimidas caóticamente de
aquellas que no puede serlo. Hace posible discriminar entre conductas indebidas. La
seguridad jurídica garantiza dos situaciones básicas, un margen de acción a los
gobernados y la certidumbre de que la acción de la autoridad tendrá limites.
1.3.3. IGUALDAD JURIDICA: en términos jurídicos significa que las normas de un
sistema de derecho otorgan el mismo trato a todos aquellos que se encuentren en un
mismo daño normativo, igual trato a los iguales jurídicamente, es decir a quienes la
horma asigna la misma posición, trato diferente a los ubicados en una situación
jurídica distinta.
1.3.4.EL DOBLE ESTANDAR VALORATIVO DEL DERECHO Y LA JUSTICIA; el
orden, seguridad e igualdad jurídicos son el producto típico de una normatividad
caótica, de las características de la justicia, que opera con un mínimo de eficiencia en
al ámbito de la vida social. El derecho debe responder y respetar estas. El derecho es
u medio cuyo propósito es coayudar a la consolidación de los valores superiores.
El derecho implica un doble estándar valorativo, el cual esta formado por el valor de lo
jurídico o primer estándar valorativo, que denominamos legalidad, normatividad,
sistema u ordenamiento jurídico, después un conjunto de valores superiores, la vida y
dignidad humana, de esto es portador y organizador el derecho, es segundo estar
valorativo.
El primer estándar valorativo propicia la validez formal de las normas jurídicas, el
segundo estándar valorativo a su ves procura la validez material de las mismas.
a) El derecho en términos de la tesis del doble estándar valorativo;
El derecho o sistema jurídico se conforma así;
Primer estándar valorativo (pev)
Legalidad
8

Que al realizarse produce

Orden, seguridad e igualdad
Valores jurídicos de carácter formal o instrumental
Estos valores están en función del
Segundo estándar valorativo (sev)
Valores superiores
Según la posición teórica (teoría de la justicia) que se asuma, se considerara que
dichos valores superiores los establece cada grupo social o so impuestos por quien o
quienes detenten el poder, o en su caso, son creadores y o aceptados o determinados
por un entorno dado o son fijados por principios universales de justicia validos por ese
derecho natural. Por ej; la vida natural, la dignidad humana, la autonomía, el bien
común, la educación
b) La justicia bajo la tesis del doble estándar valorativo del derecho (dev)
El derecho es justo (teóricamente) cuando el primer estándar valorativo (legalidad)
hace posible, cumple o realiza el segundo estándar valorativo (valores superiores
del sistema, entre otros) en tales casos estaremos ante un derecho o sistema
jurídico justo
Es decir
Cuando el primer estándar valorativo, la legalidad produce
Orden, seguridad e igualad
Los valores jurídicos de Carter formal o instrumental
Estos realizan el aplicar el derecho
Segundo estándar valorativo
Los valores superiores, hace posible que en la vida social se respeten realicen o
cumplan valores o paradigmas tales como la vida y dignidad, el bien común, etc…
los aplicados con el derecho humano
9

1.4.LAS CIRCUSNTANCIAS DEL DERECHO; LA realización de la justicia y el acceso

a la misma se ven condicionados por dos factores, intrínsecos o sistemas extrínsecos,
facticos o extrasitematicas.
Los factores intrínsecos son aquellos que tienen que ver con el funcionamiento
mismo del sistema u ordenamiento jurídico e cuestión, es decir los relativos a la
calidad técnica o jurídica del sistema de derecho misma. Esto lo estudia la teoría del
ordenamiento jurídico, este verifica el primer estándar valorativo del derecho. Aquí se
considera al derecho como una totalidad de normas ordenadas. Los problemas
sistemáticos o intrínsecos que un ordenamiento jurídico debe atender son;
a)jerarquía, el ordenamiento constituya una unidad sistematizada de normas, unidad
que obedece al orden que estas guardan respecto de la norma fundamental, ósea la
constitución.
b)coherencia, buscar que las normas sean sistentes entre si, evitando contradicciones
c)plenitud, evitar que ocurran lagunas, construir criterios de integración que permitan
solucionar un problema jurídico.
Los factores extrínsecos, facticos o extrasistemicos son aquellos que nada tienen que
ver con el derecho mismo, es decir externos e independientes a el, pero operan con
el.
1.4.1.EL DERECHO COMO FENOMENO SOCIAL, CULTURAL, ECONOMICO Y
POLITICO; El derecho se presenta antes que nada como un producto o fenómeno
social, ello implica;
A)el derecho es creación huma, y por lo tanto surge como un instrumento que adapta
las virtudes e imperfecciones de los hombres.
b)el derecho es de creación social, esto es, se expresa en las relaciones con los
demás, en la vida comunitaria, de aquí que su función sea facilitar la vida social.
c)el derecho es un instrumento creado por seres humanos, que posee un valor, el cual
se genera cuando cumple con un determinado orden, seguridad e igualdad jurídica.
d) el derecho, se constituye en un medio por el que la sociedad o el grupo en el poder
y su organización estatal expresan un sistema de valores que las normas jurídicas
realizan a través del orden, la seguridad y la igualdad.
10

e)el derecho es orden, paz social, ámbito de acción y situación determinada por el
sistema de normas jurídicas que cada sociedad pone. Depende del hombre que el
derecho contribuya al cambio y mejora social.
El derecho es por todo lo interior un producto cultural que;
a)resultado del hacer colectivo de los seres humanos en interacción social,
b)el derecho es producto de un hacer , reflejo de los valores superiores de cada
sociedad.
El derecho aparece como un producto histórico;
a)acaece en tiempo social, se realiza en la historia.
b)el derecho, como instrumento social, puede evolucionar e involucionar.
c)el derecho es reflejo de la civilización
El derecho es también un fenómeno político;
a)expresa las relaciones de poder
b)es normatividad coactiva, puede imponerse por la fuerza.
c)requiere de un poder soberano, utilización de la fuerza para garantizar la eficacia
d)el derecho se ve afectado por las circunstancias políticas,,
e)si la autoridad como garantizadora de la observancia coactiva del derecho es
cuestionada en su legitimidad, el derecho, a su vez se ve afectado en su validez
material.
El derecho es también un fenómeno económico;
a)el derecho es un instrumento sujeto a la economía, en medida que el derecho de las
personas y su garantía tienen un costo.
b)el derecho se ve afectado por la economía en que se realiza, en tanto estas afectan
y se pueden ver afectados por aquel.
11

social Cultural Histórico Político económico

Derecho es El derecho es El derecho El derecho El derecho es
creación el resultado acaece en un expresa las un instrumento
humana del hacer tiempo social, reacios de indispensable
colectivo de se realiza e la poder en una para las
los hombres historia. sociedad, los transacciones
en interacción fenómenos de económicas
social mando y de una
obediencia. sociedad, da
seguridad a la
realización de
los negocios,
el intercambio
de bienes y
servicios
Adapta las Adopta y Muestra las Es Instrumento
virtudes e expresa los preocupaciones normatividad sujeto a la
imperfecciones factores intereses, coactiva que economía, en
de los culturales de valores e puede la medida que
hombres la sociedad de ideales de la imponerse por estas afectan
la que forma sociedad en la fuera. y se pueden
parte cada momento ver afectados
y lugar histórico por aquel
Al cumplir una Es reflejo del Se ve afectado Tanto el
función social grado de por las derecho
la de instaurar civilización de circunstancias mismo como
un cada políticas en la justicia
determinado comunidad en que se conllevan un
orden, los diferentes desenvuelve impacto
seguridad e momentos de económico,
igualdad su historia esto es que su
jurídica, realización
adquiere un implica un
valor costo
Medio por el Requiere,
12

que la como el poder

sociedad o mismo, de u
grupo pueden cierto grado de
expresar un aceptación o
sistema de consenso por
valores que las quienes están
normas sujetos a el
jurídicas
realizan
Depende de la
sociedad que
el derecho
contribuya al
cambio y a la
mejora social

1.5.¿Qué es el derecho?
Nino: el termino derecho es de dificultosa conseptualizacion puesto que existe, entre
la gente en general y en los juristicas en particular , la adhesión a una conceptcion
esencialista sobre la relación entre lenguaje y realidad. Además adolece de
hambiguedad , vaguedad y de carga emotiva favorable.
Concepción platónica: los conceptos reflejan una presunta esencia de las cosas y que
las palabras son vehículos de los conceptos. Entre lenguaje y realidad hay una
conexión necesaria que los hombres no pueden cambiar o crear, sino solo reconocer
Concepción convencionalista (propia de la llamada filosofía analítica): supone que
existe una relación entre lenguaje (sistema de símbolos) y la realidad, pero sostiene
que ha sido establecida de manera arbitraria por los hombres. No hay una esencia de
las cosas en la realidad, sino que hay un acuerdo (una costumbre) en nombrar ciertas
cosas con determinados símbolos.
Alvarez Ledesma: "El Derecho es un sistema normativo de regulación de la conducta
social, producido bajo ciertos procedimientos especiales, cuya eficacia está
garantizada coactivamente por el poder política de una autoridad soberana, que
facilita y asegura la convivencia o cooperación social, y cuya validez formal y material
(obligatoriedad), está determinada por los valores jurídicos y éticos de los cuales es
13

generador y portador, respectivamente, en un momento y lugar histórico

determinados".
Conceptúan al Derecho desde su dimensión fáctica
• Edgar Bodenheimer: "El Derecho es un término medio entre la anarquía y el
despotismo"
• Giuseppe Lumia: "...el derecho no es más que un instrumento de control social, una
de las muchas técnicas con las que se realiza el control social, y quizá no la más
importante aunque sí ciertamente la más típica".
• Rudolff Stammler: "El Derecho es la modalidad formal de la voluntad vinculatoria,
autárquica e inviolable" .
Definen al Derecho desde su dimensión normativa.
• Hans Kelsen: "El Derecho es el orden coactivo y soberano de la conducta" "
• Rafael Rojina Villegas: "El Derecho es un sistema o conjunto de normas que
regula la conducta humana, estatuyendo facultades, deberes y sanciones"
• Elias Díaz: "Sistema normativo dotado de coacción formalizada e institucio-
nalizada",67
Definen al Derecho en su dimensión valorativa:
• Giorgio del Vecchio: "El Derecho es la coordinación objetiva de las acciones posibles
entre varios sujetos, según un principio ético que las determina excluyendo todo
impedimento" .
• Javier Hervada: "El arte del Derecho es el arte de lo justo".
Definiciones tridimensionales;
"El Derecho es un sistema racional de normas sociales de conducta, declaradas
obligatorias por la autoridad, por considerarlas soluciones justas a los problemas
surgidos de la realidad histórica."Miguel Villoro Toranzo
"El Derecho es un orden concreto, instituido por el hombre para la realización de
valores colectivos, cuyas normas integrantes de un sistema que regula la conducta de
manera bilateral, externa y coexible son normalmente cumplidas por los particulares y,
en caso de inobservancia, aplicadas o impuestas por los órganos del poder público."
Eduardo García Máynez
14

1.5.1.PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA; frecuente en el desarrollo de la Teoría del

Derecho que los intentos por definirlo queden atrapados en las redes del lenguaje, lo
cual sucede si lo que pre-tendemos es establecer definiciones reales, es decir, de
objetos. Así, cuando preguntamos, sin hacer ninguna aclaración o precisión como las
que hemos hecho hasta aquí, ¿qué es el Derecho?, la sola pregunta nos lleva a
pensar en éste precisamente como un objeto, y por ende, intentamos responder
haciendo alusión a su naturaleza o su significado intrínseco, dado que las palabras y
los conceptos sólo poseen el contenido o la naturaleza que los iisusarios del lenguaje
les asignan. En efecto, el lenguaje es un instrumento de naturaleza convencional y
depende del acuerdo de quienes lo emplean, circunstancia ésta que afecta
necesariamente la definición del Derecho.
Nos permita saber, distinguir y discriminar:
a) En qué ámbitos del conocimiento se presenta;
b) si el derecho es producto de la razón humana o se halla, por ejemplo, insertado "en
la naturaleza de las cosas"; y
c) cuáles son sus conexiones y diferencias en relación con otros fenómenos
sociales de la misma o similar naturaleza.

1.5.2.¿PORQUE BUSCAMOS UNA DEFINICION DEL DERECHO? Construimos una

definición para aprender Derecho. Por lo tanto, nuestra definición debe dar respuesta
a tres cuestiones básicas en el uso y la aplicación del concepto:
1. Qué lugar corresponde al Derecho en el orden del conocimiento.
2. Cuál es su fundamento racional.
3. Cuáles son sus conexiones y diferencias con disciplinas o fenómenos de la misma
o similar naturaleza.

1.5.3Otros problemas por los que resulta dificultoso definir derecho: El término
derecho, además, es dificultoso de definir porque adolece de tres problemas:
ambigüedad, vaguedad y carga emotiva. Veamos qué significa cada uno de ellos:
15

1. Derecho es un término ambiguo: “Que puede entenderse de varios modos o

admitir distintas interpretaciones y dar, por consiguiente, motivo a dudas,
incertidumbre o confusión”.
∙ Como derecho objetivo: es el derecho entendido como un conjunto de normas o un
ordenamiento; por ejemplo: “el derecho argentino prevé la pena capital”.
∙ Como derecho subjetivo: es el derecho entendido como facultad, atribución,
permiso, posibilidad, etcétera; por ejemplo: “tengo derecho a vestirme como
quiera”
∙ Como ciencia del derecho: es el derecho entendido como investigación, estudio de
la realidad jurídica, cuyo objeto es el derecho en sentido objetivo y subjetivo;
por ejemplo: “el derecho es una de las disciplinas teóricas más antiguas”.
2. Derecho es un término vago: recordemos que un término vago es un término
impreciso, indeterminado.
∙ Podríamos decir que para hablar de derecho, el término debe incluir a la coactividad
como propiedad. Tal es el caso de la mayor parte del Código Civil, puesto que
las normas que lo componen no son coactivas (como sí lo son las del Código
Penal).
∙ También podríamos decir que la propiedad que define al término derecho es que
este se compone de directivas promulgadas por una autoridad. El problema
aquí es que se deja de lado a la costumbre jurídica (que no está sancionada
por ninguna autoridad, como por ejemplo, el Congreso Nacional, sino que nace
de la repetición de ciertos actos a lo largo del tiempo) y, como veremos, la
costumbre es una parte muy importante del derecho.
∙ Otra propiedad definitoria podría ser que el derecho se trata de reglas generales; sin
embargo, si el derecho equivaliese a reglas generales, quedarían fuera de su
denotación las sentencias judiciales (que no son normas generales, sino
normas particulares).
Cuando hablamos de vaguedad, podemos referirnos a tres zonas:
o Zona de claridad: es así cuando existe certeza de que el término se aplica.
o Zona de oscuridad: es así cuando hay certeza de que el término no se aplica;
o Zona de penumbra: se duda en aplicar o no el término;
3. El término derecho tiene una carga emotiva favorable: cuando se nombra con
la palabra “derecho” a un orden social, implica condecorarlo con rótulo
honorífico y reunir a su alrededor actitudes de adhesión de la gente, lo que lo
distingue de otros órdenes sociales
16

Las dificultades para definir al Derecho, que deben ser superadas, tiene que ver con
los siguientes aspectos:

a) La concepción del lenguaje;Existe el extendido criterio de que asi como hay

un exclusivo sistema para definir, hay también una única y universal
definición de Derecho. Lo anterior implica aceptar el llamado realismo
verbal, el cual se opone al convencionalismo verbal.
1.Realismo verbal:
• Los conceptos reflejan la "esencia" de las cosas; las palabras son únicamente
vehículo de los conceptos; la relación lenguaje-realidad es necesaria; los
conceptos y las definiciones sólo detectan aspectos esenciales.
• Una definición válida es la que detecta esa esencia, por lo tanto, sólo habría una
definición válida para cada caso.
2. Convencionalismo verbal:La relación lenguaje-realidad es arbitrariamente
establecida por los seres humanos, aunque exista un acuerdo
consuetudinario para el uso del lenguaje que evite confusiones; las
palabras o los conceptos sólo tienen propiedades esenciales en la medida
en que los hombres hagan de esas propiedades condiciones necesarias
para el uso de una palabra o una definición, decisión que puede variar. De
tal manera que no hay definiciones únicas sino tantas definiciones como
necesidades teóricas, metodológicas o de comunicación existan.

b) La palabra misma "derecho" (terminológica) ;

• La palabra "derecho" no posee una acepción única sino varios significados
relacionados entre sí.
• La palabra "derecho" no posee carácter unívoco.
• La palabra "derecho" comporta una fuerte carga emocional y se presenta de
forma imprecisa en la realidad.
• Carga emocional: se relaciona con ideas tales como "libertad" "justicia,'
"igualdad" "bien común" términos todos que constituyen lenguaje
persuasivo y buscan mover la voluntad del oyente.
• La palabra "derecho" entonces, sirve también para designar emociones.
• La palabra "derecho" es vaga: no en todos sus usos se presenta con aquellas
propiedades que se le asignan como necesarias. Por eiemplo, no todas las
normas jurídicas están dotadas de coacción.

c) El enfoque científico y la posición teórica que se asumen para definirlo;

17

• Enfoque científico: el Derecho, en tanto fenómeno complejo, puede ser definido

desde distintas ciencias sociales, dado que su presencia abarca distintos
ámbitos de la vida social El Derecho, asi. puede ser definido desde la
Sociología, la Antropología y la Historia propiciando distintas clases de
definiciones.
• El enfoque científico condiciona la definición del Derecho que se pretende
formular
Posición teórica cada ciencia social comprende diversas corrientes de
pensamiento, distintas posiciones teóricas desde las cuales puede definirse
el fenómeno jurídico. Por lo tanto, dentro de cada enfoque científico podrá
haber distintas definiciones del Derecho en función de la posición teórica
que en cada caso se asuma.

1.6. Teoría tridimensional del derecho; fenómeno complejo que podría ser explicado
por medio de tres variables, a saber:
1) hecho social;
2) norma jurídica;
3) valor.
vale decir que la teoría tridimensional, como bien lo señala Álvarez Ledesma (2010),
cuenta con ventajas pedagógicas "toda vez que nos ayudará a transmitir una visión
cabal del derecho y no solo una visión unilateral o unidimensional del mismo"
La cuestión puede ser abordada desde perspectivas científicas: por dentro de lo
jurídico o por fuera de él, y desde dos niveles del conocimiento, es decir, desde el
jurídico y positivo -o también llamado del "deber ser" (ciencia jurídica)-, o bien desde
lo fáctico -o también llamado del "ser" (desde otras ramas de las ciencias sociales)-.
La distinción entre "ser" y "deber ser" es algo que nos acompañará no solo a lo largo
de la asignatura, sino de toda la carrera y del futuro ejercicio de la profesión.
1.6.1.2.3.Dimensiones del derecho en la teoría tridimensional
Decíamos, al comienzo, que el abordaje tridimensional supone abordar el fenómeno
jurídico desde el hecho, la norma y el valor. Esto se traduce en tres dimensiones:
1) la dimensión fáctica; Hace referencia a que el fenómeno jurídico es un hecho,
es decir, "es un acontecer que se presenta en la realidad social". Desde el
Derecho y en su dimensión fáctica se ocupan del fenómeno jurídico las
ciencias o disciplinas jurídicas auxiliares, denominadas así porque ponen al
servicio del Derecho una metodología comprensiva particular, procurándolo
como especial objeto de estudio. Dichas ciencias auxiliares son: la sociología
jurídica o sociología del Derecho15 y la Historia del Derecho. Cabe decir, que
 18

son también ciencias o disciplinas jurídicas auxiliares, aunque se ocupan del

Derecho desde un punto de vista especulativo, la Filosofía y, dentro de ella
misma, la ética y la lógica jurídica. (Álvarez Ledesma, 2010, p. 86). Desde esta
dimensión, las disciplinas de las ciencias sociales procuran abordarla sobre la
base de diferentes enfoques, a saber:

Sociología La sociología analiza al

derecho como un modo de
comportamiento social que
responde a ciertas
circunstancias y que influye en
la adopción de determinadas
conductas. Esto da origen a
fenómenos sociales
específicos.
Antropología Conoce al derecho como
manifestación cultural, como
hacer social que responde a
ciertas formas de ver y
entender la vida y que
aparece, de uno u otro modo,
con caracteres idiosincráticos
propios en los distintos grupos
humanos en los que se
desarrolla.
Psicología Ve al derecho como una
forma de influencia particular
en la coducta del individuo.

Historia Comprende al fenómeno

jurídico como uno de los
hechos de la voluntad humana
que sobresalen de entre las
realizaciones de los pueblos
en los distintos momentos de
su existencia.
Ciencia política Entiende a lo jurídico como un
fenómeno social que
responde a ciertos intereses o
circunstancias que tienen que
 19

ver con las relaciones de

poder.
Teoría del estado Concibe al derecho como una
típica forma de manifestación
del hacer estatal.
Economía Especialmente en su versión
política o social, se aboca al
análisis del derecho como un
medio de regulación que
auxilia e influye en los
fenómenos relativos a la
producción y distribución de la
riqueza.

2) la dimensión normativa; estudia al derecho desde una mirada estrictamente

jurídica. Aquí, lo relevante es que se trata de una dimensión de carácter
normativo en virtud de la cual lo que se aborda es el derecho como "un
conjunto de normas coactivas que prescriben la conducta social debida". Esta
dimensión es estudiada por la ciencia del derecho o ciencia jurídica, la que
hace del fenómeno jurídico su objeto de análisis. Se trata, entonces, de un tipo
de conocimiento específico, con una metodología propia.
Concibe al derecho en su presencia estrictamente jurídica.
El derecho como norma y conjunto de normas es estudiado por las siguientes
disciplinas:
1.b) Técnica jurídica: estudia y analiza los medios empleados para la elaboración,
transformación y aplicación de las normas jurídicas en vigor. Se la denomina técnica
jurídica o técnica del derecho positivo.
Lógica jurídica: se ocupa de la lógica de las proposiciones normativas que conforman
el ordenamiento jurídico. Según Bobbio (1965), la lógica deóntica resulta de gran
importancia en tanto colabora con la resolución de problemas como la coherencia y la
integridad de los sistemas jurídicos.
Derecho comparado: es el estudio de los caracteres propios y comunes, así como la
interrelación de las instituciones legales de diferentes sistemas jurídico-normativos.
2) Filosofía del derecho 2.a) Ontología jurídica: es la
indagación por el ser del
derecho que responde a la
pregunta ¿qué es el derecho?,
esto es, en busca de la esencia
del objeto del derecho, de su ser
 20

(Aftalión y Vilanova, 1992).

2.b) Teoría del derecho: es definida por Bobbio (1965) como el
estudio de los esquemas y conceptos que utilizan los juristas a fin
de crear, interpretar, completar y conciliar las reglas de un sistema
jurídico.

3) la dimensión axiológica. aquella que concibe al derecho como valor, "como portador
y garantizador de otros valores". el derecho es entendido como un medio de otros
valores, puesto que, en esta dimensión, se busca satisfacer necesidades de ajustar el
derecho a ciertos estándares valorativos, como lo son el de justicia, la autonomía, la
seguridad, el bien común, entre otros.
En esta dimensión, la ciencia jurídica estudia al derecho desde dos planos:
1) desde una perspectiva estimativa, axiológica o de teoría de la justicia; Es una rama
de la filosofía del derecho que analiza los valores que dan origen y fundamento al
derecho. Se encarga del aspecto ético de lo jurídico.
2) desde una perspectiva política del derecho: Estudia cómo los valores se hacen
norma jurídica efectiva, es decir, la aplicación de los criterios estimativos o la
elaboración práctica del derecho.

¿Qué importancia tiene la teoría tridimensional del derecho?

Para Álvarez Ledesma, esta teoría:
...permite comprender a este en su totalidad, mostrándolo como un fenómeno social
vivo, afectado por circunstancias culturales, históricas, políticas, económicas en las
que están implícitos valores, aspiraciones, la búsqueda permanente del equilibrio
social a través de la coexistencia de intereses que se dan en toda comunidad
humana.

1.7.1.Principales acepciones del término derecho:

1. El derecho puede ser entendido como derecho positivo: esto es, como el
conjunto de normas (derecho objetivo) que fueron creadas de acuerdo con los
procedimientos establecidos por una autoridad soberana competente
(verbigracia, el Congreso de la Nación, según el procedimiento establecido en
la Constitución Nacional), las cuales rigen (derecho vigente) en un momento y
lugar histórico determinados y de las cuales se derivan facultades o
prerrogativas (derecho subjetivo) en relación con los sujetos a los que se dirige.
2. El derecho puede ser entendido como derecho vigente: de lo expuesto arriba,
surge que el derecho rige en un momento y en un lugar histórico determinados.
La misma autoridad que puede crear la norma puede derogarla y, de esa
21

forma, quitarle la vigencia que tenía hasta el momento. Cabe mencionar que si
bien todo el derecho vigente es derecho positivo, no todo derecho positivo es
derecho vigente en tanto puede ser derogado.
3. El derecho puede ser entendido como derecho natural (para algunos autores
es sinónimo de derecho como justicia): refiere al conjunto de principios morales
previos a cualquier autoridad (no es derecho objetivo ni positivo) y que rigen en
cualquier lugar y momento de la historia.
#Derecho objetivo ,Conjunto de normas, El derecho argentino dispone que ningún
habitante de la nación sea obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo
que ella no prohíbe. La palabra "derecho" es usada en su sentido de norma o conjunto
de normas que constituyen un sistema jurídico. Es decir, en su sentido objetivo, como
objeto de estudio. Tecnicismo para designar una norma aislada o un conjunto de
normas Derecho alemán, Derecho italiano. Derecho civil, etcétera.
#Derecho subjetivo, Atribución o prerrogativa Tengo derecho a vestirme como quiera,
Se llama subjetivo porque se refiere al sujeto, esto es, a la persona ala que se otorga
la facultad (el derecho) derivada de una norma jurídica
#Ciencia del derecho Disciplina El derecho romano ha sido históricamente objeto de
estudio
#Derecho vigente Tiempo y lugar En la actualidad, rige el Código Civil y Comercial
sancionado en el año 2015.
#Derecho positivo Creado por autoridad competente, por un procedimiento válido, en
un tiempo y lugar. Código Penal argentino. La autoridad tiene la facultad de derogar
(una norma) o abrogar (un conjunto de normas) el Derecho. Con lo cual éste deja de
regir y por lo tanto deja de ser vigente (validez temporal). En consecuencia, todo
Derecho vigente es Derecho positivo, pero no todo Derecho positivo es vigente.
#Derecho natural Conjunto de valores La autoridad no tiene derecho a privarme de mi
propiedad.

LA INTERPRETACION A LAS NORMAS JURIDICAS;Muchas veces las normas no se

verbalizan, sino que se presuponen implícitamente cuando se reacciona en cierto
sentido frente a determinadas circunstancias. Así ocurre con las normas
consuetudinarias y en parte también con las jurisprudenciales. En el caso de la mayor
parte de las normas jurídicas se recurre al lenguaje a fin de promulga-las. Esto es
propio del derecho creado deliberadamente, aunque es dable pensar en normas De
22

este tipo que se hagan conocer por medios no lingüísticos. Se podría imaginar un
derecho primitivo en el cual el legislador teatralizara las conductas que deseara
obtener de sus subditos. Cuando las normas se sancionan o se transmiten no por
medio del lenguaje sino por vía de la ejemplificacion de los comportamientos que se
ajustan a ellas, hay que determinar qué aspectos de tales acciones están regulados
normativamente, lo cual puede envolver ciertas dificultades. En las normas que se
comunican utilizando símbolos, lingüísticos o no, la determinación de qué norma ha
sido sancionada presupone la actividad de interpretar tales símbolos, o sea de
atribuirles significado. el uso de un lenguaje natural compromete al legislador con la
consecuencia de que sus expresiones sean interpretadas de acuerdo con el
significado que a ellas les atribuyen las costumbres lingüísticas del grupo social al que
las normas van dirigidas. Es verdad que, como luego veremos, los símbolos
lingüísticos no tienen por qué tener otro significado que el que les otorga quien los
usa. Sin embargo, esto se encuentra condicionado, en el derecho, por la dificultad de
conocer la intención de los legisladores, a los que muchas veces sobreviven sus
normas, y por la convención, vigente en la dogmática actual, de que la intención del
legislador no es un criterio decisivo para atribuir significado a sus palabras, sino que
tienen prelación sobre él la determinación de cómo serían razonablemente
interpretadas por sus destinatarios y las consideraciones acerca de la relación que
debe guardar la norma en cuestión con otras que integran el sistema jurídico.
Algunos aspectos del lenguaje que hablamos;
a) Las palabras y su relación con la realidad: Los símbolos deben distinguirse de
los signos, que tienen una relación natural o causal con el objeto que
representan. En cambio, los símbolos tienen sólo una relación convencional
con los objetos representados ; la representación no emana de una conexión
causal con el fenómeno representado, sino de convenciones establecidas
implícitamente por los hombres. el lenguaje es un sistema del símbolos,se
pone de manifiesto cuando reparamos que existe una tendencia en el
pensamiento común, racionalizada por alguna tradición filosófica prestigiosa,
que encara las palabras como si fueran signos, o sea, como si tuvieran una
relación natural, independiente de la voluntad de los hombres, con aquello que
significan.
b) El significado de las palabras; Cuando se habla del significado de las palabras,
se suele aludir tanto a su denotación (o extensión) —la clase de cosas o
hechos nombrada por la palabra—, como a su designación (o connotación o
intensión) La distinción radica en que las palabras de clase, además de
23

denotar cosas, designan propiedades que deben poseer tales cosas para que
sean denotadas por la palabra correspondiente ; los nombres propios, en
cambio, denotan sin designar. La acción y el resultado de establecer el
significado de una palabra se llama definición. Uno de tales criterios toma como
relevante la finalidad, por un lado, de informar acerca de cómo la gente en
general o alguien en particular usa una palabra, y por el otro, de decidir,
prescribir, recomendar cierto uso de un término. En el primer caso se trata de
una definición informativa o lexicográfica, que será verdadera o falsa según su
correspondencia. definición estvpulativa, que no puede ser verdadera ni falsa,
puesto que con ella no se pretende describir un uso lingüístico sino expresar
una decisión o directiva acerca del significado que habrá de darse a una
palabra. El método directo, aunque más difícil, es el de formular la designación
del término. Es decir que se enuncian las propiedades definitorias de la
expresión que se pretende definir. Otro método, muy usado, de definición
consiste en la mencióne algunos miembros de la denotación de la palabra.
Puede hacérselo designando, tanto subclases de la clase denotada, como
individuos particulares. También se puede definir una palabra ostensivamente,
es decir, pronunciando la expresión de que se trate y señalando algún objeto
denotado por ella. El último método de definición es el contextual. En este caso
se comunica el significado de una palabra incluyéndola en un contexto
característico, de tal modo que la comprensión del conjunto de la frase o
párrafo permita detectar el significado de la palabra.
c) Las oraciones y las proposiciones; Hay que distinguir la oración como entidad
gramatical, de lo que la oración significa, que puede estar expresado también por
otras oraciones o hasta por medios no lingüísticos. Las proposiciones analíticas son
aquellas cuya verdad o falsedad se determina por el mero análisis semántico o
sintáctico de la oración que la expresa y, en última instancia, por aplicación de las
leyes lógicas. Los enunciados analíticos, o son ellos mismos contradictorios o sus
opuestos son contradicciones. La verdad o falsedad de los enunciados analíticos es
necesaria, puesto que se mantiene independientemente de cómo sea la realidad y se
la detecta a priori de toda verificación empírica. Los enunciados no analíticos se
denominan sintéticos. Son aquellos cuya verdad o falsedad no se determina por el
mero análisis del enunciado ni por la aplicación de leyes lógicas. Estos enunciados no
son contradictorios ni su negación constituye una contradicción.
Los problemas de interpretación del lenguaje jurídico; El contexto lingüístico en el que
la oración aparece (las frases que se dicen antes o después) y la situación táctica en
que se la formula (el lugar, el momento, etc.), son a veces datos relevantes para
24

determinar bien el significado de una oración. Alf Ross señala dos tendencias
interpretativas diferentes que se pueden adoptar ante un texto lingüístico. La primera
está constituida por el hecho de centrar la preocupación en la intención que tuvo el
que formuló la oración; es ésta una interpretación subjetiva. La otra se preocupa
primordialmente no por lo que quiso o no quiso decir el autor del texto, sino por lo que
efectivamente dijo, según el significado que realmente poseen sus palabras en el
lenguaje ordinario; se trata, entonces, de una interpretación objetiva (aunque esta
calificación no excluye que pueda tener también un grado considerable de
arbitrariedad).
a) Ambigüedades; Una oración puede expresar más de una proposición. Puede ocurrir
así porque alguna de las palabras que integran la oración tiene más de un significado,
o porque la oración tiene una equivocidad sintáctica. Así ocurre con la llamada
"ambigüedad de proceso-producto", que se da cuando uno de los significados de la
palabra se refiere a una actividad o proceso, y el otro al producto o resultado de esa
actividad o proceso.
b) Imprecisiones; las palabras vagas la realidad puede clasificarse en tres zonas: una
de claridad, constituida por los hechos denotados con certeza por el término. otra de
obscuridad, formada por hechos respecto de los cuales se sabe con seguridad que la
palabra no se aplica. y la última, de penumbra, constituida por casos a propósito de
los cuales dudamos en aplicar o no el término.
c) La carga emotiva del lenguaje; La carga emotiva de las expresiones lingüísticas
perjudica su significado cognoscitivo, favoreciendo su vaguedad, puesto que si una
palabra funciona como una condecoración o como un estigma, la gente va
manipulando arbitrariamente su significado para aplicarlo a los fenómenos que acepta
o repudia. De este modo, las definiciones que se suelen dar de las palabras con carga
emotiva son "persuasivas', según la terminología de Stevenson, puesto que están
motivadas por el propósito de orientar las emociones, favorables o desfavorables, que
provoca en los oyentes el empleo de ciertas palabras, hacia objetos que se quiere
encomiar o desprestigiar.
d) La fuerza de las oraciones; En el derecho no son muy frecuentes los casos de
dudas acerca de la fuerza de las oraciones legales, puesto que, como hemos visto,
generalmente expresan ellas prescripciones.
e) Dificultades en la promulgación de las normas; Hay veces en que resulta notorio
que el legislador ha querido decir algo radicalmente diferente de lo que dijo, habiendo
caído en un simple lapsus en el uso de ciertas palabras o notaciones sintácticas. En
25

esos casos se puede disentir acerca de la necesidad de superar la letra de la ley o de

someterse a lo que está escrito.
Les defectos lógicos de los sistemas jurídicos: Los defectos que analizaremos a
continuación pueden calificarse de "lógicos" en sentido sumamente genérico. Todos
ellos suponen la frustración de ciertos ideales racionales que debe satisfacer un
sistema normativo e inclusive cualquier sistema de enunciados. Independientemente
de actitudes valorativas, se pretende que los sistemas de normas sean coherentes,
completos, económicos y operativos.
a) Las contradicciones entre normas jurídicas; Hay una contradicción entre normas
cuando dos normas imputan al mismo caso soluciones incompatibles. La primera
condición, pues, para que haya inconsistencia normativa, es que dos o más normas
se refieran al mismo caso, que tengan el mismo ámbito de aplicabilidad. La segunda
condición, es que los normas imputen a ese caso soluciones lógicamente
incompatibles. Estas relaciones las mostraremos en el siguiente cuadro, en el cual las
letras "F", "P", "Ph" y "O" indican, respectivamente, los operadores facultativo,
permitido, prohibido y obligatorio, y los símbolos "—" "/ " la compatibilidad y la
incompatibilidad lógica, respectivamente.
F—P
F / Ph
F/O
P —O
P / Ph
Ph/ O
Hemos dicho que uno de los requisitos de la contradicción normativa es que ambas
normas se refieran a las mismas circunstancias fácueas. Esto puede ocurrir, bien
porque la descripción del caso que hace una norma es equivalente a la descripción
que hace otra, bien porque una de las descripciones implica lógicamente a la otra, o
bien porque, a pesar de ser ambas descripciones independientes, hay casos que,
contingentemente, caen en ambas descripciones. Alf Ross distingue, según ese
criterio, tres clases de inconsistencias :
# La inconsistencia total-total, que se da cuando los ámbitos de referencia de ambas
normas se superponen totalmente: tales descripciones se podrían diagramar como
dos círculos absolutamente superpuestos.
26

# La inconsistencia total-parcial se configura cuando el ámbito de referencia de una

norma está incluido totalmente en el de otra, pero esta última comprende, además,
casos adicionales. En este caso pueden diagramarse las referencias de ambas
descripciones como dos círculos concéntricos, uno de los cuales se hallara dentro del
otro.
# la inconsistencia parcial-parcial se da cuando las descripciones de dos normas con
soluciones incompatibles se superponen parcialmente, pero ambas tienen además
ámbitos de referencia autónomos. Se puede representar esta inconsistencia con dos
círculos secantes.
Los juristas y los jueces utilizan, como dice Alf Ross, varias reglas para resolver los
problemas de contradicción normativa. Ellas están constituidas, sobre todo, por los
principios llamados;
# El principio lex superior indica que entre dos normas contradictorias de diversa
jerarquía debe prevalecer la de nivel superior. La aplicación de este principio es
esencial para que funcione la delegación del poder, pero no carece de excepciones.
Todos conocemos casos de leyes evidentemente inconstitucionales o de sentencias
ilegales cuya validez fue, sin embargo, mantenida porlos tribunales superiores.
# Lex posterior estipula que la norma posterior prevalece sobre la promulgada con
anterioridad. Este principio también tiene una aplicación muy general —tanto que sin
él no sería posible la derogación de las normas de un sistema— pero, sin embargo,
reconoce también excepciones, sobre todo en algunos casos de conflicto con la lex
superior.
# El principio lex specialis prescribe que se dé preferencia a la norma específica que
está en conflicto con una cuyo campo de referencia sea más general. Al igual que las
anteriores, no siempre esta regla se observa, principalmente cuando la norma general
sea superior o posterior respecto de la particular.
b)La redundancia normativa; la redundancia se caracteriza por el hecho de que el
sistema estipula un exceso de soluciones para los mismos casos, pero, a
diferencia del anterior problema, aquí las soluciones no sólo son compatibles, sino
que son reiterativas. La redundancia requiere, por consiguiente, estas dos
condiciones: primera, que ambas normas tengan el mismo campo de referencia,
que se refieran a los mismos casos; segunda, que estipulen la misma solución
para ellos. puede clasificarse en: total-total, total-parcial y parcial-parcial, según
que los ámbitos de aplicación de las normas con soluciones equivalentes se
27

superpongan totalmente, comprendan uno al otro y se refieran además a otros

casos, o se superpongan parcialmente, manteniendo cada uno de ellos, además,
referencias autónomas. la dificultad de la redundancia radica, como dice Ross, en
que los juristas y los jueces ser resisten a admitir que el legislador haya dictado
normas superfluas y en consecuencia se esfuerzan por otorgar, a las normas con
soluciones equivalentes, ámbitos autónomos.
c) Las lagunas del derecho; Alchourrón y Bulygin, definen el concepto de laguna
normativa como sigue (me permito obviar ciertos tecnicismos que exigirían
larga explicación) : un cierto caso constituye una laguna de un determinado
sistema normativo, cuando ese sistema no correlaciona el caso con alguna
calificación normativa de determinada conducta (o sea con una solución). Los
casos que se consideran para determinar la existencia de lagunas, son los
pertenecientes a un universo de casos constituido a partir de que estén
presentes o ausentes ciertas propiedades relevantes. Hans Kelsen. Este autor
sostiene que el derecho no puede tener lagunas, puesto que para todo sistema
jurídico es necesariamente verdadero el llamado principio de clausura, o sea
un enunciado que estipula que todo lo que no está prohibido está permitido. Es
decir que, cuando las normas del sistema no prohiben una cierta conducta, de
cualquier modo tal conducta recibe una calificación normativa (su permisión) en
virtud del principio de clausura que permite toda acción
no prohibida.
Una laguna axiológica se daría, pues, cuando un caso está correlacionado por un
sistema normativo con una determinada solución y hay una propiedad que es
irrelevante para ese caso de acuerdo con el sistema normativo, pero debería
ser relevante en virtud de ciertas pautas axiológicas.
Como hemos dicho, las lagunas axiológicas se confunden muchas veces con las
lagunas normativas. Sin embargo, es obvio que en los casos de lagunas
valorativas el derecho estipula una solución para ese caso. Lo que ocurre es
que, como los juristas y jueces consideran que el legislador no hubiera
establecido la solución que prescribió si hubiera reparado en la propiedad que
no tomó en cuenta, concluyen que la solución estipulada, pero que les resulta
irrazonable o injusta, no debe aplicarse al caso, constituyéndose una laguna.
d) La inoperancia de ciertas normas jurídicas;
1. La imposibilidad de aplicar una norma puede deberse al hecho de que su
condición de aplicación no puede darse, o a la circunstancia de que la
conducta que la norma prescribe es de imposible cumplimiento. A) Respecto
de la condición de la norma, su imposibilidad puede ser lógica, empírica o
28

normativa. Es lógicamente imposible que se dé el antecedente de una norma si

constituye una contradicción. La imposibilidad empírica de que ocurra la
condición de la norma se presentará cuando se trate de un hecho que esté en
contra de las leyes naturales. Esto es lo que Alf Ross llama una "falsa
presuposiciónláctica". la condición de una norma es normativamente imposible
que ocurra cuando está en pugna con lo dispuesto por otra norma. Este
defecto es denominado por Ross "falsa presuposición normativa". B)La
conducta que la norma prescribe realizar, puede ser lógicamente imposible,
haciendo inaplicable la norma, si está descripta en forma contradictoria. Estos
casos pueden analizarse fácilmente como constituidos por dos normas
contradictorias, por lo cual el problema no es otro que la inconsistencia
normativa.
2. Hay casos en que una norma es inaplicable, no por la imposibilidad de ejecutar
el comportamiento ordenado, sino, viceversa, porque tal conducta es
necesaria. La norma es, entonces, superflua.
La interpretación del derecho jurisprudencial; Las normas de origen judicial, no sólo
constituyen el núcleo más importante de algunos sistemas jurídicos, sino que, hasta
en los sistemas de tipo continental europeo, como el nuestro, tienen una vigencia No
desdeñable para la solución de los casos. Podría decirse que la distinción entre los
sistemas del common law y los de tipo continental se limita a una cuestión de grado
respecto de la extensión de las áreas cubiertas por la legislación o por las normas
jurisprudenciales y a la mayor p menor fuerza obligatoria que se asigne a cada una de
esas especies de normas.
Edward Levy distingue tres fases en el razonamiento mediante ejemplos. La primera
consiste en descubrir semejanzas entre el caso que se debe resolver y otros casos ya
resueltos. En segundo lugar, se hace explícita la regla a que obedeció la solución de
los casos anteriores. En la última fase se aplica aquella regla al caso planteado. En el
common law se entiende que los jueces no están obligados por las afirmaciones
explícitas hechas por los otros jueces (ni siquiera por las que ellos mismos pudieron
haber hecho acercde de la regla aplicable para la solución del caso), que se
consideran simples obiter dicta, es decir afirmaciones que no son necesarias para
fundamentar el fallo. Lo que los obliga es la vatio decidendi de los fallos anteriores, es
decir el principio general que explica las decisiones adoptadas. O sea que lo que los
jueces, una vez que han seleccionado los precedentes, están obligados a realizar.
29

La transición a un modelo jurídico multidimensional; La propuesta es lograr una mayor

capacidad del derecho y de su ciencia para resolver los problemas y aceptar los
desafíos implícitos en las transformaciones de la realidad social, señalados en el
contexto.
A- Los presupuestos epistemológicos; Su objeto consiste en someter a examen crítico
los fundamentos de las disciplinas y las condiciones de la interdisciplinariedad. Su
tarea se dirige entonces, a revisar los modelos y los métodos de las disciplinas y
de la interdisciplinariedad, lo mismo que sus conceptos, a fin de construir,
criticamente, sus lenguajes. El principio es fácil de constatar: una teoría se transforma
modificando las hipótesis en las que se funda. Y la modificación
es necesaria cuando existen pruebas suficientes para rechazar las
hipótesis admitidas hasta ese momento. la conveniencia de destacar el
carácter dinámico de las hipótesis y de las teorías científicas, que
se afirman en las nuevas concepciones de la ciencia y del
conocimiento y el dinamismo que reclamaron las propuestas de una
ciencia renovada, presentadas en el contexto.
B- La nueva conceptualización;
1. Los paradigmas; son elaboraciones teóricas que durante cierto tiempo ofrecen
soluciones a los planteos de una comunidad científica determinada. (E.Morin-1995).
No obstante es preciso tener en cuenta que ningún paradigma resuelve
completamente la totalidad de sus dificultades. De manera que la ciencia avanza con
mayor rapidez si el paradigma proporciona los instrumentos adecuados para su
desarrollo. el “paradigma de la complejidad”, que reconstruye el campo conceptual
con nuevos fundamentos y con análisis exhaustivos de las disciplinas que lo
configuran. Lo hace también con un cambio epistemológico que replantea los criterios
para seleccionar los problemas y las metodologías.
2.La ciencia normal; por una comunidad científica durante un tiempo determinado.
Es una investigación orientada a articular las teorías y los fenómenos que ofrece
un paradigma y no a descubrir nuevos tipos de fenómenos.
3. Las anomalías; son aquellas irregularidades y descubrimientos que no pueden
explicarse en el marco teórico del
paradigma dominante en una ciencia. (G.Ritzer-1996). Las anomalías son
particularmente apremiantes cuando se combinan varias de ellas. También puede
suceder que una anomalía, aunque parezca carecer de significado, desemboque en
una crisis. Y si las anomalías se convierten en “enigmas” imposibles de
resolver, comienza a transitarse una crisis que se resuelve con la apertura a nuevos
enfoques y alternativas. En todos estos casos las anomalías quiebran los estereotipos
y al mismo tiempo proporcionan los datos adicionales que reclama el cambio a un
nuevo paradigma.
30

4,Las nuevas formas de pensamiento; Este es, entonces, el momento de hacer a un

lado la racionalidad científica neutra y unidimensional que intenta destruir lo que no
comprende. Es necesario “cruzar” los conocimientos y las culturas para establecer
comunicaciones que permitan hacer frente a las exigencias, sin precedentes, de esta
nueva época. (Ilya Prigogine, citado por S.Vilar-1997) los nuevos procesos de
racionalización se generan y desarrollan en contextos disciplinares muy amplios,
debido a la creciente flexibilización de las fronteras entre las ciencias. Además al
moverse los conceptos entre distintas disciplinas, todas se enriquecen, y la
complejidad se convierte en uno de los principios para construir el conocimiento.
A lo cual contribuye la revisión del problema de la cientificidad, que las ciencias de la
naturaleza habían creído resolver. lo general, entre lo divisible y lo inseparable.
(E.Morin-1996) Hoy una de las tareas de la ciencia –y de la ciencia jurídicaconsiste
en analizar y controlar el desorden conceptual y no simplemente expulsarlo, porque
volvería. Se trata, pues, de reelaborar la idea de organización y utilizarla para “federar”
disciplinas fragmentarias. Es el momento de tener en cuenta el intercambio y la
cooperación, en vista a proyectos y objetivos comunes. (E.Morin-1999)
Hacia la construcción del modelo jurídico multidimensional: a) Sus conceptos
fundamentales; construcción. Estas claves son: el concepto de modelo jurídico
multidimensional, los elementos que configuran su núcleo y las características y
contenidos de las dimensiones y disciplinas implicadas. b) El concepto de modelo;
Una primera aproximación al concepto de modelo jurídico multidimensional, índica que
en general, se refiere a una construcción teórica, esquemática y selectiva, configurada
por una red de enunciados, una trama de interrelaciones y una serie de
propiedades que lo constituyen como mediador entre el pensamiento y la realidad.
Es también un esquema provisional y sometido a revisión, que refleja e interpreta
aspectos de la realidad y ofrece distintas aproximaciones al campo específico de una
ciencia o al objeto que se investiga. c) Modelo y cambio social; La eficacia y el
realismo de un modelo dependen, también, de su capacidad para visualizar no solo
las opciones, sino los “umbrales de ruptura” que indican las posibilidades de cambios
cualitativos. De allí la conveniencia de elaborar estrategias de reserva, que se
pondrán en marcha si se producen cambios irregulares no recurrentes, muy difíciles
de controlar. Son propuestas provisionales que deben tener el cuenta los nuevos
paradigmas, para que la prospectiva no quede limitada a una simple proyección
y desarrollo de las tendencias existentes. d) El núcleo del modelo jurídico
multidimensional; El fenómeno social total El núcleo de este modelo está configurado
por los “fenómenos jurídicos totales”, que son una variedad del fenómeno social total.
El concepto de fenómeno social total fue elaborado por el sociólogo y antropólogo
Marcel Mauss, que destaca su multudimensionalidad, ya se trate de fenómenos
globales o micro sociales. la realidad o en alguna de sus áreas. También forman parte
del fenómeno social total los valores, los modos de actuar, los ámbitos de sentido, los
31

principios y criterios éticos, la experiencia, la conciencia jurídica,. El fenómeno jurídico

multidimensional;Para diferenciar los fenómenos jurídicos de los demás fenómenos de
la realidad socio-cultural se abordó su carácter específico, propio y distintivo: la
juridicidad , entendida en términos generales, como el efecto de las regulaciones del
derecho en un determinado fenómeno. De modo que los fenómenos jurídicos están
configurados por un complejo de normas, por comportamientos jurídicamente
relevantes, por las relaciones jurídicas, etc. e) Identificación de las dimensiones de la
realidad. Las dimensiones de la realidad –antropológica, social, cultural y jurídica, en
su positividad y eticidad, se interrelacionan en este modelo, con las de su núcleo y con
sus disciplinas, y ofrecen nuevas claves para analizar su problemática. Interesa
mencionar aquí los componentes de dichas dimensiones : el espacio, el tiempo y las
consiguientes relaciones. f)- La identidad de las disciplinas Antes de presentar las
disciplinas como otro de los componentes conceptuales del modelo jurídico
multidimensional, es oportuno advertir que el enfoque de sus problemas, está ubicado
en los grandes cambios ocurridos en las formas de producción del
conocimiento. En este aspecto se investigan el contexto en el que se produce el
conocimiento, la calidad de sus resultados y se valora de un modo especial, su
responsabilidad social y ética. D- La interdisciplinariedad´; La propuesta de este
modelo jurídico, destaca la importancia de la apertura a la interdisciplinariedad, una de
las nuevas formas de producción del conocimiento, para construir el mundo jurídico
multidimensional. La metodología interdisciplinaria puede desempeñar aquí, un papel
de gran significado mostrando dos pasos esenciales de esa tarea: uno, evidenciar la
significación del conocimiento en el marco de “un humanismo de la pluralidad y la
convergencia”. E- El modelo jurídico multidimensional; El modelo para construir el
mundo jurídico, propuesto en este trabajo, tiene sus raíces más profundas en la
relación hombresociedad- cultura-derecho que lleva implícita la necesidad de
buscar nuevos caminos de investigación y análisis. No es un encuadre arbitrario o
circunstancial. Por el contrario, se apoya en cuatro conceptos fundamentales:
El de “persona”, que surge de la naturaleza humana y de su condición, y se abre a la
dimensión antropológica del mundo jurídico y a la antropología jurídica.