II.
El Derecho como una clase de sistema normativo
1) El derecho como sistema normativo
KELSEN describía el Derecho como un
conjunto de normas jurídicas, y normas
jurídicas para este autor son aquellas que
contienen sanción. La sanción jurídica,
según Kelsen, consiste en un acto
coercitivo de fuerza, actual o potencial, que
consiste en la privación de algún bien
(propiedad, libertad, vida), que se ejerce
por un individuo autorizado para ello y
como consecuencia de una conducta. Las
auténticas normas jurídicas (normas
primarias) son, por tanto, aquellas que
prescriben sanciones.
Sin embargo, el concepto de Derecho como
conjunto de normas jurídicas acarrea una
serie de problemas, entre ellos los
siguientes:
En primer lugar, hay discrepancia entre los
autores en qué es lo que confiere el
carácter jurídico a una norma que regula
una conducta, o a una norma que atribuye
una determinada consecuencia a una
acción.
En segundo lugar, al poner el énfasis en la
norma jurídica, pasa a segundo plano las
relaciones que puede haber entre las
normas, como si éstas existiesen y se
aplicasen aisladamente. Como
consecuencia de ello, no se analizan las
propiedades de estos conjuntos de normas
ni las relaciones entre normas y enunciados
del sistema.
En tercer lugar, se pone el énfasis en la
estructura de la norma, siendo una de las
posiciones influyentes aquella que
considera que una norma es jurídica si
contiene sanción. En este caso, quedan
1 Teoría General del Derecho Guía de Clases (Flavia Carbonell)
fuera, por una parte, muchas normas que
no contienen sanción sino que confieren
competencias, establecen procedimientos,
otorgan derechos, crean órganos, y, por
otra, algunos enunciados que parecen
formar parte del derecho pero que no son
normas, es decir, que no mandan, prohíben
o permiten, como por ejemplo definiciones,
expresiones de deseos, descripciones de
hechos, etc.
Por ello, parece más adecuado definir
“norma jurídica” a partir de su pertenencia
a un “sistema jurídico” y no “sistema
jurídico” a partir del carácter o estructura
de las normas que lo componen. Esto
quiere decir que se desplaza el énfasis
desde la norma hacia el sistema.
¿Qué son y cómo se caracterizan los sistemas
normativos?
El Derecho pertenece a la categoría llamada
sistemas normativos, junto con la moral, la
religión, los usos sociales, etc.
Por sistema se entiende un conjunto de
elementos entre los cuales existe algún tipo
de relación y que forman una estructura.
Desde el punto de vista lógico, Tarski
entiende por sistema el sistema deductivo
de enunciados, esto es, un conjunto
cualquiera de enunciados que comprende
todas sus consecuencias lógicas. En otras
palabras, un sistema se forma por un
conjunto de principios o enunciados
considerados verdaderos (axiomas) y por
todas sus consecuencias lógicas
(teoremas).
Alchourrón y Bulygin parten de esta noción
para definir los sistemas normativos como
sistemas deductivos de enunciados entre
cuyas consecuencias lógicas hay al menos
una norma, es decir, un enunciado
(expresiones lingüísticas) que correlaciona
un caso o conducta con una solución
normativa (permisión, prohibición,
obligatoriedad).
Normas para estos autores son, por tanto,
los enunciados que mandan, prohíben o
permiten (y no sólo aquellas que contienen
sanción).
De lo anterior se desprende que un sistema
normativo no requiere conformarse sólo
por normas, sino que puede contener
definiciones, expresiones de deseos,
descripciones de hechos.
Ahora bien, ¿cómo se distingue el Derecho
de otros sistemas normativos? o ¿qué
confiere al Derecho la cualidad de sistema
jurídico?
Como se ha mencionado, Kelsen distingue
las normas jurídicas de las demás normas
por el hecho de que prescriben sanciones.
Pese a que esta postura resulta exagerada,
parece un rasgo distintivo del Derecho
como sistema normativo el hecho de que
existan normas que prescriban sanciones o
actos coercitivos de fuerza; esto es, que
algunas de sus normas regulen el
monopolio de la fuerza estatal.
Pese a que hay algunos autores que
discuten esta característica, hay relativo
acuerdo en que la coactividad es una
condición necesaria y definitoria de los
sistemas jurídicos, pero ¿es también
condición suficiente?
En los sistemas morales también se regula
el uso de la fuerza, y se admite o justifica la
legítima defensa. Lo mismo ocurre, por
ejemplo, en una banda de malhechores que
2 Teoría General del Derecho Guía de Clases (Flavia Carbonell)
emplea la fuerza física como sanción en
caso de infracción de sus normas.
Parece, pues, no ser suficiente. La
característica que falta es la
institucionalidad o carácter
institucionalizado del derecho, que está
dado por normas que establecen
autoridades u órganos centralizados para
operar de una determinada forma las
normas del sistema. Estas normas son las
que Hart llamó reglas secundarias (de
reconocimiento, de cambio y de
adjudicación) las cuales no establecen
obligaciones, sino que versan sobre ellas
para que el sistema pueda operar. Así,
establecen autoridades y órganos
competentes para crear y aplicar las
normas del sistema, al mismo tiempo que
establecen limitaciones a dichas
autoridades y órganos.
¿Cuáles son las instituciones relevantes para
identificar un sistema jurídico?
- Los órganos de creación y derogación de
normas generales (legisladores en
sentido amplio)
- Los órganos encargados de determinar
las normas aplicables a casos
particulares y de disponer las medidas
coactivas o los efectos jurídicos
prescritos por las normas (jueces en
sentido amplio)
- Los órganos cuya función es ejecutar
físicamente las medidas coactivas
(fuerzas de policía y seguridad)
Dentro de estos órganos, gran importancia
revisten aquellos encargados de aplicar las
normas a casos particulares, llamados por
Raz órganos primarios. Los jueces están
obligados a aplicar las normas del sistema
jurídico, pero ¿de dónde surge esta
obligación?; ¿funcionaría el sistema si los
jueces tuviesen absoluta discreción para
aplicar o no aplicar las normas?
La respuesta de Hart es que esta obligación
surge de una práctica o regla social,
desarrollada por los propios jueces, que
establece que las normas que establecen
ciertas condiciones (ej: dictadas por el
legislativo) son válidas y deben ser
aplicadas. Esta práctica social de
reconocimiento de ciertas normas, llamada
regla de reconocimiento, se pone de
manifiesto en la aplicación reiterada de
esas normas por jueces individuales, y en la
convergencia de esta aplicación por parte
distintos jueces, generándose de esta
forma una práctica común de
reconocimiento que puede ser identificada
por un observador externo que quiera
describir el contenido del sistema jurídico
(cuáles normas son consideradas válidas
por los jueces del sistema y cuáles no). Más
detalles sobre el debate en torno a la regla
de reconocimiento serán discutidos en la
próxima sesión.
Lecturas complementarias:
- C. Alchourrón y E. Bulygin (1991), “Sobre
el concepto de orden jurídico”, Análisis
lógico y derecho, Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales, pp. 393-407.
- C. Alchourrón y E. Bulygin (2002),
Introducción a la metodología de las
ciencias jurídicas y sociales, Buenos Aires,
Astrea, pp.92-100.
- J. Bengoetxea (1994), “Legal System as
a Regulative Ideal”, Archiv für Rechts -
und Sozialphilosophie (ARSP), vol.
Beiheft 53, pp. 65-80.
- R. Caracciolo (1988), Sistema jurídico:
problemas actuales, Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales, pp.11-24.
- L. Prieto Sanchís (2005), Apuntes de
Teoría del Derecho, Madrid, Trotta,
pp.105-113.

Preguntas:
- ¿Por qué los sistemas normativos no se
caracterizan por estar compuestos
exclusivamente por normas jurídicas?
- ¿Qué funciones pueden cumplir las
definiciones en los sistemas normativos?
- ¿Es la coactividad condición necesaria y
suficiente para calificar un sistema
normativo como sistema jurídico?
- ¿Qué tipos de relaciones existen entre
los enunciados y/o normas de un
sistema? Ejemplifique.
- ¿Es posible imaginar un sistema jurídico
sin órganos primarios? Fundamente.

Lecturas básicas:
- C. Nino (2003), “El sistema jurídico”,
Introducción al Análisis del Derecho, 2ª
ed., Buenos Aires, Astrea, pp.101-113.

3 Teoría General del Derecho Guía de Clases (Flavia Carbonell)

2) Distintas clases de enunciados que conforman el derecho. La concepción de
H.L.A. Hart.
EN SU ANÁLISIS del concepto de Derecho,
Hart parte criticando la concepción del
Derecho como órdenes coercitivas del
soberano. Esta concepción, planteada por
diversos autores, entre ellos John Austin,
deja diversos problemas sin resolver, como
por ejemplo, cómo se explica que el propio
legislador soberano se encuentre obligado
por las normas que el mismo dicta, o cómo
se asegura la continuidad del legislador. En
definitiva, esta teoría, basada en las ideas
de órdenes, obediencia, hábitos y
amenazas, no logra dar cuenta de las
características y funcionamiento de los
sistemas jurídicos modernos.
En su lugar, Hart propone considerar al
Derecho como la unión de reglas primarias
y secundarias. Para ello, parte revisando la
idea de obligación, distinguiendo entre
“verse obligado a realizar una conducta o
acción” y “tener la obligación de realizar
una conducta o acción”. Una sociedad en la
que sólo existan reglas primarias o de
obligación, argumenta, adolece de al
menos tres defectos: falta de certeza, el
carácter estático de las reglas y la
ineficiencia del difuso carácter de la presión
social para hacer cumplir las reglas.
Para cada uno de estos defectos, este autor
propone un tipo de reglas secundarias. Así,
para la falta de certeza introduce la regla de
reconocimiento, que especifica cuáles
características son señal indiscutible de que
se trata de una regla que regula al grupo
social, o cómo se identifican las reglas
primarias de obligación. Para subsanar el
4 Teoría General del Derecho Guía de Clases (Flavia Carbonell)
carácter estático, introduce las reglas de
cambio, que facultan a un individuo o grupo
de personas a crear, modificar o derogar
reglas que establecen obligaciones o
procedimientos, etc. Las reglas de
adjudicación, por su parte, remedian la
insuficiencia de la presión social difusa, en
tanto facultan a ciertos individuos para
juzgar las infracciones a las reglas primarias
y definen los procedimientos a seguir.
Preguntas:
¿Por qué sentirse obligado a realizar una
conducta X es insuficiente para explicar las
obligaciones que imponen las normas
jurídicas?
¿En qué consiste el aspecto interno y
externo de las reglas?
¿Cómo se conectan los distintos tipos de
reglas secundarias? Ejemplifique.
¿Cuáles son las principales dificultades que
presenta el modelo de Hart?
Lecturas básicas:
- H. L. A. Hart (1998), El concepto de
derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot,
pp.99-123.
Lecturas complementarias:
- E. Bulygin (1991), “Algunas
consideraciones sobre los sistema
jurídicos”, Doxa, n. 9, pp. 257-279.
- R. Caracciolo (1991), “Sistema jurídico y
regla de reconocimiento”, Doxa, n. 9,
pp. 295-309.
3) La pertenencia de normas a un sistema
SI SE concibe el Derecho como un sistema
de normas, podemos preguntarnos qué es
lo que hace que una multiplicidad de
normas sea considerada como un todo
unitario, o por qué una norma determinada
pertenece al sistema. Diversas han sido las
respuestas de los teóricos del Derecho a la
pregunta de cuándo una norma pertenece
a un determinado sistema. La pertenencia
de las normas a un sistema está a su vez
relacionada con la posibilidad de
individualizar dicho sistema como distinto
de otro.
Para determinar los criterios de pertenencia
de normas a un sistema se suele distinguir
entre la situación de las normas derivadas y
normas no derivadas.
1) La pertenencia al sistema de las normas
derivadas: “una norma pertenece al sistema
jurídico cuando el acto de dictarla está
autorizado por otra norma que pertenezca
al sistema jurídico en cuestión” (es decir,
cuando ha sido creada de acuerdo con otra
norma válida del sistema y no ha sido
derogada).
Siguiendo a Kelsen, la validez de cada
norma se funda en otra norma jurídica de
rango superior que establece el órgano
facultado para producir la norma inferior y
el procedimiento y los límites para hacerlo.
Que las normas deriven su validez u
obligatoriedad de una norma superior es lo
que se trata de explicar mediante las
expresiones “fundamento de validez”,
“cadena de validez” o “cadena de
subordinación”.
Otras teorías señalan que el fundamento de
validez de las normas jurídicas se encuentra
5 Teoría General del Derecho Guía de Clases (Flavia Carbonell)
en a) que sean efectivamente reconocidas y
observadas por los sujetos imperados por
las normas; b) que sean efectivamente
aplicadas por los jueces; c) que sean tanto
obedecidas por los destinatarias como
aplicadas por los tribunales; d) que sean
conformes con normas anteriores y
superiores de derecho natural.
2) La pertenencia al sistema de las normas no
derivadas: No obstante, la cadena de
validez no puede durar hasta el infinito,
sino que en algún momento la pertenencia
de una norma al sistema no dependerá de
que su creación se encuentre autorizada
por otra norma del sistema.
Ha habido varios intentos de explicar los
criterios de pertenencia a un sistema
jurídico de las normas de máxima jerarquía.
Estos criterios de pertenencia de las
normas no derivadas permiten
individualizar un sistema y distinguirlo de
otro (por eso se llaman también criterios de
individualización)
a) Criterio territorial: dos normas
pertenecen al mismo sistema cuando son
aplicables al mismo territorio. Los
problemas que plantea este criterio son
dos: i) hay normas que pertenecen a un
mismo sistema pero que se aplican a
distintos ámbitos territoriales (ej.: normas
nacionales y normas municipales); ii) el
territorio lo define el propio sistema
jurídico, que es precisamente lo que el
criterio territorial pretende individualizar.
b) Criterio del origen en cierto legislador:
el sistema jurídico está integrado por todas
las normas dictadas por un mismo
legislador. Éste legislador puede ser, en la
teoría de Austin, soberano (y legislar
directamente) o delegado (a quien el
soberano le ha otorgado competencias
para legislar). Como crítica se señala que la
continuidad de un sistema depende de la
persistencia del mismo legislador, y que un
cambio de soberano implicaría un cambio
de sistema jurídico.
c) Criterio de la norma fundamental: Todas
las normas del sistema, señala Kelsen,
descansan en último término en una norma
única que denomina norma básica o norma
fundamental. Esta es una norma no
positiva, vale decir, no dictada por ningún
legislador (ni humano ni divino), sino una
especie de hipótesis de trabajo que
empleamos los juristas, y que otorga
competencia al legislador originario (quien
dicta las primeras o más altas normas
positivas del sistema)
Un ejemplo de norma básica para Kelsen
sería: “los que han dictado la Constitución
están autorizados para hacerlo”.
Como ya hemos visto, según este autor,
una norma es válida si deriva de otra norma
válida. Pero ¿cómo determinamos la validez
de la norma fundamental? En palabras
simples, su respuesta es que esta validez
debe presuponerse o aceptarse.
Diversas han sido las críticas a esta teoría,
particularmente su ineficacia para resolver
el problema de la validez de la primera
norma positiva del sistema, ya que, como
apunta Raz, para individualizar el sistema
habría que reconstruir previamente las
relaciones jerárquicas entre las normas
derivadas.
d) Criterio de la norma de reconocimiento:
La regla de reconocimiento ya ha sido
estudiada. Como habíamos señalado, la
6 Teoría General del Derecho Guía de Clases (Flavia Carbonell)
regla de reconocimiento establece los
criterios para identificar qué normas
pertenecen al sistema (criterios de
identificación o de validez), y en este
sentido es una norma última
(independiente, no depende de su relación
con otras normas del sistema) definitorio
del sistema jurídico. Otra formulación, que
quiere decir lo mismo, es la que expone
Nino al decir que una norma pertenece al
sistema cuando su aplicación está prescrita
por la regla de reconocimiento del sistema.
Por otra parte, un sistema se diferencia de
otro cuando tienen distintas reglas de
reconocimiento. A diferencia de Kelsen,
Hart dice que no tiene sentido plantearse la
validez o invalidez de esta regla, puesto que
su función es precisamente servir para
determinar cuándo las normas derivadas
son válidas. Además, no se trata de una
hipótesis sino de una práctica social
consistente en que los jueces y otras
autoridades del sistema usan y aceptan los
criterios de la regla de reconocimiento para
identificar las normas que integran del
sistema.
De las diversas críticas a la regla de
reconocimiento, destacaremos dos:
i) Hart no logra señalar por qué un sistema
cuenta con una sola regla de
reconocimiento, ya que admite,
paralelamente, que puede existir una
pluralidad de fuentes/criterios de normas
válidas, sin explicar por qué se trata de una
regla de reconocimiento y no de dos (ej:
pertenecen al sistema las normas dictadas
por el legislador y pertenecen al sistema las
normas que se originan en precedentes
judiciales)
ii) La regla de reconocimiento no cubriría
los principios que forman parte del sistema,
sino sólo las reglas (que son reconocidos
por los jueces por su contenido, y no por su
fuente u origen)
e) Criterio basado en el reconocimiento de
órganos primarios: la individualización del
sistema está dada por el reconocimiento
de las normas del sistema por parte de
ciertos órganos (jueces) cuando las aplican
a casos particulares.
Las cuestiones a resolver a propósito de
este criterio serían las siguientes:
i) ¿cuáles son las características de estos
órganos?
ii) ¿qué es lo que unifica en un mismo
conjunto a distintos órganos primarios?
iii) ¿cuáles son las condiciones para estimar
que una norma ha sido reconocida por
dichos órganos?
Estudios Políticos y Constitucionales,
pp.197 y ss.
- H. L. A. Hart (1998), “Los fundamentos
de un sistema jurídico”, El concepto de
derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot,
pp.125-153.
- H. Kelsen (1983), “El fundamento de
validez de un orden normativo: La
norma fundante básica”, Teoría pura del
derecho, México, D.F., Universidad
Nacional Autónoma de México, pp. 201-
232.
- A. Squella (2000), “El ordenamiento
jurídico como sistema normativo
dinámico”, Introducción al Derecho,
Santiago, Editorial Jurídica de Chile,
pp.311-363.

Preguntas:
¿Puede sostenerse que el fundamento de
validez de una norma consiste en un
principio moral o un hecho social?
¿Cuál de los criterios de pertenencia al
sistema de normas no derivadas le parece
el más adecuado y por qué?
Reconstruya la cadena de validez del
siguiente fallo contenido en una sentencia
judicial: “se condena a la pena de presidio
menor en su grado medio a Colby por haber
cometido delito de lesiones graves en la
persona de Amadeus, quien no podrá asistir
al trabajo durante dos meses”.

Lecturas básicas:
- C. Nino (2003), “Criterios de pertenencia
e individualización”, Introducción al
Análisis del Derecho, 2ª ed., Buenos Aires,
Astrea, pp.113-132.

Lecturas complementarias:
- J. Austin (2002), “Lección VI”, El objeto
de la jurisprudencia, Madrid, Centro de

7 Teoría General del Derecho Guía de Clases (Flavia Carbonell)

III. Propiedades lógicas de los sistemas jurídicos
1) La completitud, coherencia e independencia en los sistemas normativos
COMO señalábamos en clases anteriores,
hay autores que han definido el sistema
jurídico como un sistema normativo desde
el punto de vista lógico. Para Alchourrón y
Bulygin, un sistema normativo “es un
conjunto de enunciados tales que entre
sus consecuencias hay enunciados que
correlacionan casos con soluciones”. Es
decir, hay una correlación (deductiva)
entre un primer enunciado que es un caso
y un segundo enunciado que es una
solución.
Los sistemas jurídicos como clase de sistemas
normativos poseen las siguientes propiedades
formales:
a) Independencia: un sistema normativo es
independiente si no contiene normas
redundantes.
b) Completitud: un sistema normativo es
completo si no tiene lagunas.
c) Coherencia: un sistema normativo es
coherente si no alberga soluciones
contradictorias para un mismo caso.
Como puede apreciarse, para determinar el
alcance de estas propiedades descritas
brevemente se recurre a los defectos que cada
una excluye: redundancias, lagunas y
contradicciones. Veamos más detenidamente
estas propiedades.
a) Independencia:
Para que exista una redundancia se requiere:
- que dos o más normas se refieran al mismo
caso
8 Teoría General del Derecho Guía de Clases (Flavia Carbonell)
- que estipulen la misma solución
En principio, las redundancias no plantean
problemas, y han recibido menor atención por
parte de los teóricos del derecho.
b) Completitud: Esta propiedad ha sido
estudiada por diversos autores, se llama
también plenitud o integridad del Derecho.
Prieto la define como aquella propiedad en
cuya virtud el sistema dispone siempre de una
cualificación normativa para cualquier caso o
supuesto de hecho (calificación como
prohibido, obligatorio o permitido), o tiene
una norma para regular cada caso.
Afirmar que el Derecho es pleno supone que
contiene en su sistema de fuentes una norma
específica para cada caso, o al menos una
norma de clausura que suministra respuesta a
todos aquellos casos que no cuentan con una
norma específica. Esta es la solución de
Kelsen, que atribuye a la norma de clausura el
siguiente contenido: “todo lo que no está
prohibido está permitido”. El sistema jurídico,
según este autor, no puede tener lagunas, ya
que cuando las normas del sistema no
prohíben una determinada conducta, esa
conducta está permitida.
El problema es determinar qué se entiende por
“permitido” en esta norma de clausura:
i) significa de no prohibido, es decir, no existe
norma en el sistema que prohíba la conducta
en cuestión (tautología)
ii) significa una autorización positiva, esto es,
la existencia de una norma que permite la
acción. Esta última afirmación, sin embargo,
no puede generalizarse, depende de si
efectivamente existe la norma (contingente)
En sistemas como el nuestro, parece que el
enunciado “todo lo que no está prohibido está
permitido” sólo puede afirmarse con rigor en
el ámbito penal, donde rige el principio nullum
crimen, nulla poena sine lege previa (art. 19, 3º,
inc.7 CPE y 18 CP)
Se bien los teóricos discuten sobre la
existencia o inexistencia de lagunas, parece
ser que nuestro sistema admite la existencia
de lagunas normativas (Art.73 inc.2º CPE, Art.
170 nº5 CPC, Art. 5ºCC)
Existe una laguna cuando un sistema jurídico
carece, respecto de cierto caso, de toda
solución normativa. En una formulación
distinta se dice que “un cierto caso constituye
una laguna de un determinado sistema
normativo cuando ese sistema no correlaciona
el caso con alguna calificación normativa de
determinada conducta (o sea con una
solución)”. Estas son las llamadas lagunas
normativas.
Laguna axiológica, ideológica o de relevancia:
“se da cuando un caso está correlacionado por
un sistema normativo con una determinada
solución y hay una propiedad que es
irrelevante para ese caso de acuerdo con el
sistema normativo, pero que debería ser
relevante en virtud de ciertas pautas
axiológicas” (Nino)
Laguna técnica o de eficacia: ausencia de una
norma, generalmente inferior, necesaria para
hacer efectivo lo establecido por otra norma,
generalmente superior. En otras palabras, el
legislador omite normar un aspecto de la ley
que impide o dificulta su aplicación.
c) Coherencia: un sistema normativo es
coherente si cada situación de hecho recibe un
único tratamiento normativo dentro del
sistema en cuestión (Prieto)
9 Teoría General del Derecho Guía de Clases (Flavia Carbonell)
La falta de coherencia implica que existen
contradicciones o inconsistencias entre normas.
Dos son los requisitos para que exista
contradicción entre normas o inconsistencia
normativa:
- que dos o más normas se refieran al mismo
caso (mismas circunstancias fácticas)
- que dichas normas imputen a ese caso
soluciones lógicamente incompatibles.
Así, por ejemplo, la norma N1 que considera
obligatorio hacer X es incompatible con la
norma N2 permite no hacer X. En general, son
incompatibles los siguientes pares de normas:
- una norma declara ordenado lo que otra
establece como prohibido
- una norma declara ordenado lo que otra
autoriza no hacer
- una norma declara prohibido lo que otra
permite hacer
Para que exista contradicción, tiene que haber
al menos superposición parcial del ámbito de
validez material (conducta o situación),
personal (sujetos), temporal y espacial. Por
ejemplo, una norma que permita la huelga y
otra que la prohíba no serían contradictorias si
la norma permisiva se aplica a los trabajadores
en general (o a cualquier actividad laboral) y la
prohibición se refiera a una clase de
funcionarios (o a servicios considerados
esenciales) Por otra parte, tiene que tratarse
de normas válidas y pertenecientes a un
mismo ordenamiento jurídico, porque de lo
contrario la antinomia es sólo aparente.
Se distinguen tres clases de inconsistencias:
- total-total: el caso o ámbito de aplicación
de ambas normas se superponen
totalmente
- total-parcial: el ámbito de aplicación de una
norma está incluido totalmente en otra,
pero esta última comprende también casos
adicionales
- parcial-parcial: cada una de las normas tiene
un campo de aplicación que entra en
conflicto con la otra, pero además tienen
un campo de aplicación autónomo
Preguntas:
- Indique cuáles pares de normas presentan
una contradicción y de qué tipo es:
- Art. 19 nº2 CPE: “La Constitución asegura a
todas las personas: 2º La igualdad ante la ley.
En Chile no hay persona ni grupo
privilegiados. En Chile no hay esclavos y el
que pise su territorio queda libre. Hombres y
mujeres son iguales ante la ley. Ni la ley ni
autoridad alguna podrán establecer
diferencias arbitrarias”; y Art. 25 CPE: “Para
ser elegido Presidente de la República se
requiere tener la nacionalidad chilena de
acuerdo a lo dispuesto en los números 1º ó 3º
artículo 10” (nacido en territorio chileno o ser
hijo e padre o madre chilena nacido en el
extranjero)
- “El que pague dentro de plazo el impuesto
territorial tendrá un descuento del 10%” y “El
que incurra en mora en el pago del impuesto
territorial tendrá un recargo del 20%”
- “Art. 391 CP. El que mate a otro y no esté
comprendido en el artículo anterior, será
penado: 1° Con presidio mayor en su grado
medio a presidio perpetuo, si ejecutare el
homicidio con alguna de las circunstancias
siguientes: Primera. Con alevosía; Segunda.
Por premio o promesa remuneratoria;
Tercera. Por medio de veneno; Cuarta. Con
ensañamiento, aumentando deliberada e
inhumanamente el dolor al ofendido; Quinta.
Con premeditación conocida” y “Art. 10 CP.
Están exentos de responsabilidad criminal: 4°
El que obra en defensa de su persona o
derechos, siempre que concurran las
circunstancias siguientes: Primera. Agresión
ilegítima; Segunda. Necesidad racional del
medio empleado para impedirla o repelerla;
Tercera. Falta de provocación suficiente por
parte del que se defiende”.
- Una norma que prohíbe el aborto y una
norma que permite el aborto terapéutico.
- Invente un caso de inconsistencia total-
total, total-parcial y parcial-parcial.
10 Teoría General del Derecho Guía de Clases (Flavia Carbonell)
- ¿En qué sentido las redundancias pueden
producir un problema en la aplicación e
interpretación del sistema jurídico?
- ¿Cómo se diferencia una laguna normativa
de una axiológica? Dé ejemplos.
- En su opinión, que se derogue una norma
del ordenamiento jurídico o que se declare
su inconstitucionalidad, ¿produce una
laguna normativa? Justifique su respuesta.
- Es un hecho notorio que el Derecho no se
ocupa de todas las conductas y/o
situaciones. ¿Implica esto que contenga
necesariamente lagunas?
- Argumente si está o no de acuerdo en que
la coherencia y la completitud sean
características de los sistemas jurídicos.
- ¿Cuál es el sentido y/o la utilidad de estas
propiedades que se atribuyen a los
sistemas jurídicos?
Lecturas básicas:
- C. Alchourrón y E. Bulygin (2002),
Introducción a la metodología de las ciencias
jurídicas y sociales, Buenos Aires, Astrea,
pp.92-102.
- C. Nino (2003), “Criterios de pertenencia e
individualización”, Introducción al Análisis
del Derecho, 2ª ed., Buenos Aires, Astrea,
pp.113-132.
Lecturas complementarias:
- N. Bobbio (1997), “Coherencia del
ordenamiento jurídico” y “La plenitud del
ordenamiento jurídico”, Teoría General del
Derecho, Bogotá, Temis, pp. 177-190, 208-
233.
- H. Kelsen (1983), “Las denominadas
“lagunas” del derecho”, Teoría pura del
derecho, México, D.F., Universidad Nacional
Autónoma de México, pp. 254-258.
- L. Prieto Sanchís (2005), “La plenitud del
sistema jurídico” y “La coherencia del
sistema jurídico”, Apuntes de Teoría del
Derecho, Madrid, Trotta, pp.123-134.
- A. Ross (1994), “Problemas de
interpretación. II Lógicos”, Sobre el derecho
y la justicia, Buenos Aires, Eudeba, pp. 164-
170.

11 Teoría General del Derecho Guía de Clases (Flavia Carbonell)

2) Mecanismos o reglas para la solución de lagunas y contradicciones
LAGUNAS y antinomias son problemas que
afectan, respectivamente, la completitud y la
coherencia del ordenamiento jurídico. A
continuación se verán por separados algunos
de los mecanismos o reglas para solucionarlos.
Lagunas
Hay tres grandes formas de solucionar las
lagunas en el Derecho: la analogía, los
principios generales del derecho, y la equidad.
Veremos por ahora sólo la analogía; los dos
últimos se verán al analizar el art.24 del CC
(clase 17).
En el lenguaje jurídico, por analogía se
entiende comúnmente “la aplicación de una
norma a un supuesto de hecho no
contemplado por ella, pero semejante al
previsto por la misma” (Guastini). Como
ejemplo, este mismo autor señala la aplicación
de las reglas de un contrato típico,
expresamente regulado, a un contrato atípico
o innominado, cuando ambos presentan
semejanzas relevantes.
Más específicamente, por medio de la analogía
o el razonamiento por analogía, “una solución
prevista por la ley para un caso jurídicamente
relevante se traslada a otro caso no previsto
por la ley, aunque similar o parecido al que sí
se encuentra previsto, por entender que existe
una razón de justicia para ello, o cuando
menos, algún motivo plausible que justifique
que al caso no regulado se le aplique la
solución dada para el caso previsto” (Squella)
Para que opere la analogía jurídica, se requiere
la concurrencia de los siguientes presupuestos
(Squella):
a) un caso jurídicamente relevante de la vida
social que no se encuentra previsto ni
regulado por la ley;
12 Teoría General del Derecho Guía de Clases (Flavia Carbonell)
b) un caso similar, si bien no idéntico al
anterior, que sí se encuentra previsto y
regulado por la ley;
c) existencia de una semejanza relevante entre
ambos casos; y
d) posibilidad de ofrecer una razón de justicia,
o cualquier otro motivo plausible, que haga
aconsejable trasladar al caso no previsto ni
regulado la solución contemplada para el caso
previsto y regulado.
Para Guastini y para otros autores, este
argumento analógico se emplea para
fundamentar la creación jurisprudencial de una
nueva norma (mecanismo de integración del
derecho que presupone la existencia de
lagunas), y va, por tanto, más allá de una mera
interpretación.
En el ámbito penal, la analogía está excluida,
precisamente por la aplicación del principio de
legalidad en materia penal (no hay delito ni
pena sin ley expresa, anterior al hecho punible,
que tipifique la conducta punible y le asigne
una pena). Esto quiere decir que en el derecho
penal no hay lagunas, y aquellas conductas no
reguladas no son delito.
Uno de los problemas de la analogía es que la
semejanza entre dos supuestos de hecho es
una cuestión opinable, por lo que se requieren
razones que la avalen. También se señala que
el elemento común debe ser una “razón
suficiente” que justifique que al supuesto de
hecho reglado se le haya atribuido una
determinada consecuencia jurídica.
Se suele distinguir entre analogía legis y
analogía iuris. Por la primera se entiende el
procedimiento para llenar lagunas que
consiste en extender la solución dada por la
ley a un caso a otro caso no previsto
semejante; con la analogía iuris se recurre a los
principios generales del derecho para llenar la
laguna. Esta última en realidad se concibe
como un método separado para integrar o
llenar lagunas, el recurso a los principios
generales del derecho.
Muchos autores distinguen entre la
interpretación extensiva y la analogía jurídica.
Se señala que la interpretación extensiva
amplia el ámbito de aplicación de una norma a
casos no previstos (más allá del tenor literal),
mientras que la analogía crea una nueva
norma jurídica (Bobbio). Para Atienza la
diferencia es que la interpretación extensiva
extiende el contenido de una norma jurídica a
casos no previstos, pero sin salirse de la
norma, mientras que en la analogía la
extensión tiene lugar en base a una norma
superior (nueva norma) que se aplica tanto al
caso regulado como al no regulado.
Sin embargo, otros autores señalan que
analogía e interpretación extensiva son
difíciles de diferenciar (Guastini).
Antinomias
Bobbio dice que es importante distinguir entre
dos problemas: 1) saber que dos normas son
antinómicas y que no pueden aplicarse al
mismo caso; 2) saber cuál de las normas es
preferible aplicar en caso de contradicción, o si
no es preferible aplicar ninguna.
En segundo término, señala que si bien se
podría fácilmente decir que en caso de
antinomia debería aplicarse la solución más
justa, la justificación de los criterios de justicia
es un asunto controvertido (a diferencia de los
criterios de verdad para verificar enunciados
empíricos). El Derecho, recalca, necesita
certeza, y es por ello que las valoraciones
subjetivas sobre la justicia o injusticia de dos
normas incompatibles se sustituyen, en la
medida de lo posible, por la existencia de
criterios objetivos.
13 Teoría General del Derecho Guía de Clases (Flavia Carbonell)
Al constatar una antinomia, hay que proceder
a resolverla. Tres son los criterios tradicionales
para solucionar las antinomias:
a) el jerárquico: la ley superior deroga a la
inferior (o prevalece la ley de superior
jerarquía)
b) el cronológico: la ley posterior deroga a la
anterior (o la norma posterior prevalece sobre
aquella dictada con anterioridad)
c) el de especialidad: la ley especial deroga a la
general (o se da preferencia a la norma
específica que está en conflicto con otra
norma con un campo de referencia más
general)
El primero de los criterios se refiere al rango
de la autoridad que dicta la norma, el segundo
al tiempo en que la norma comienza a existir, y
el tercero a la materia regulada por la norma.
Bobbio señala que estos tres criterios pueden
ser considerados como presunciones de
justicia.
En nuestro ordenamiento jurídico, existen
normas que consagran, directa o
indirectamente, estos criterios. Así, por
ejemplo, el criterio jerárquico se encuentra
recogido en los arts. 6 y 7 de la CPE (principios
de supremacía de la Constitución y legalidad),
el art. 93 nº6 y 7 CPE (inaplicabilidad e
inconstitucionalidad); art. 99 CPE (control de
legalidad de los reglamentos); art. 2 CC
(relación costumbre-ley), etc. El criterio
cronológico se expresa en los arts. 52 y 53 del
CC (derogación); y el criterio de especialidad
en los arts. 4 y 13 del CC.
Estos criterios no se aplican mecánicamente, y
en general no existe un orden de prelación
entre ellos. No obstante, la mayoría de los
autores está de acuerdo en que tiende a
prevalecer el criterio jerárquico.
Las antinomias, según Bobbio, pueden ser
solubles o aparentes, es decir, las que se
pueden resolver por aplicación de los tres
criterios antes mencionados, e insolubles o
reales, esto es, cuando no se pueden resolver
ya sea porque no se les pueden aplicar
ninguna de las reglas, ya sea porque se le
pueden aplicar simultáneamente dos o más
reglas opuestas.
Ya hemos visto como se solucionan las
antinomias aparentes. En cuanto a las
antinomias insolubles, el problema se da en
dos supuestos:
a) inaplicabilidad de los criterios, como cuando
las normas tienen la misma jerarquía, grado de
generalidad y fueron dictadas
simultáneamente (por ejemplo, entre artículos
de un mismo Código, o entre normas
constitucionales)
b) cuando la aplicación de dos criterios a
normas incompatibles arroja soluciones
opuestas, como es el caso de una norma
constitucional anterior y una ordinaria
posterior. A esto se llama incompatibilidad de
segundo grado, que se da no ya entre normas
sino entre los criterios a aplicar. ¿Cuál criterio
prevalece? Si el propio sistema no prevé una
jerarquía entre criterios, algunas soluciones
pueden ser las siguientes:
1. Conflicto entre el criterio jerárquico y el
cronológico: en caso de conflicto entre una
norma superior-anterior y una inferior-
posterior, el criterio jerárquico prevalece sobre
el cronológico, por lo que la norma inferior-
posterior queda derogada (se privilegia la
competencia)
2. Conflicto entre el criterio de especialidad y el
cronológico: el conflicto entre una norma
anterior-especial y otra posterior-general se
resuelve en favor de la primera, esto es, la ley
general posterior no elimina la ley especial
anterior. Sin embargo, esta regla tiene menos
fuerza que la solución precedente.
3. Conflicto entre el criterio jerárquico y el de
especialidad: si se da un conflicto entre una
norma superior-general y una norma inferior-
especial, no existe una respuesta precisa para
14 Teoría General del Derecho Guía de Clases (Flavia Carbonell)
elegir entre el criterio jerárquico y el de
especialidad.
Existen también las llamadas antinomias de
valoración (o contradicciones axiológicas), que
se da cuando la solución atribuida por el
sistema jurídico a un caso indica, según
determinadas pautas valorativas, que otro
caso debería tener una solución diversa a la
que el sistema prevé. Por ejemplo, cuando una
norma castiga un delito menor con una pena
más severa que la prescrita por un delito
mayor.
Preguntas:
Construya un ejemplo de razonamiento por
analogía para colmar una laguna (real o
inventada)
¿En qué sentido los criterios para resolver
antinomias son presunciones de justicia según
Bobbio?
Mencione otras normas de nuestro sistema
jurídico que consagren alguno de los criterios
para resolver antinomias.
Comente y justifique si está de acuerdo con la
siguiente afirmación: “La coherencia es un
ideal, una garantía de seguridad jurídica e
igualdad de trato”.
Lecturas básicas:
- N. Bobbio (1980), “Sobre los criterios para
resolver las antinomias”, Contribución a la
teoría del derecho, Valencia, Fernando
Torres, pp. 349-364.
Lecturas complementarias:
- M. Atienza (1985), “Algunas tesis sobre la
analogía en el derecho”, Doxa, n.2, pp.223-
229.
- F. Atria et. al. (2005), Las lagunas en el
derecho: una controversia sobre el derecho y
la función judicial, Madrid, Marcial Pons.
- N. Bobbio (1957) “Analogia”, Novissimo
digesto italiano, tomo I, Torino, pp. 601 y ss.
- N. Bobbio (1997), “Coherencia del
ordenamiento jurídico” y “La plenitud del
ordenamiento jurídico”, Teoría General del
Derecho, Bogotá, Temis, pp. 191-207, 233-
241.
- R. Guastini (2001), “Analogía”, Estudios
sobre la interpretación jurídica, 2ª ed.,
México, Porrúa, Universidad Nacional
Autónoma de México, pp.57-73.
- V. Iturralde (1987), “Una aproximación al
tema de las antinomias normativas:
problemas relativos a la identificación de
las mismas”, Anuario de Filosofía del
Derecho, Madrid, pp. 331-353.
- L. Prieto Sanchís (2005), “Criterios de
resolución de las antinomias” y “Las
antinomias y el juicio de ponderación”,
Apuntes de Teoría del Derecho, Madrid,
Trotta, pp.134-142, 143-150.
- A. Squella (2000), “Integración del
Derecho”, Introducción al Derecho,
Santiago, Editorial Jurídica de Chile, pp.
476-489.

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