A) Aproximación al concepto de derecho

B) El derecho como sistema normativo

C) Validez, eficacia y justicia. Las relaciones entre los conceptos. Las aproximaciones
iusnaturalista, positivista y realista. Posiciones reduccionistas.

Carlos Santiago Nino

A) APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE DERECHO
- El derecho es un fenómeno histórico y va evolucionando.
- El derecho es complejo y multidimensional (puede ser estudiado desde distintas
perspectivas), nosotros nos centraremos en estudiar el derecho desde un punto de
vista jurídico.
- El derecho es un fenómeno ambiguo (derecho como conjunto de normas, derecho
como ciencia jurídica, derecho como sinónimo de justicia) La definición de derecho es
vaga porque carece de precisión. Es vaga de manera intensional y extensional*. El
término derecho es emotivo porque suscita emociones en las personas.
*Hablamos de vaguedad intensional cuando las propiedades connotadas no pueden
determinarse de forma exhaustiva y de vaguedad extensional cuando la
indeterminación afecta al campo de aplicación del concepto.

CONCEPTO PRELIMINAR DE DERECHO: El Derecho es un sistema de normas que tiene como

función la regulación de las conductas humanas es sociedad para conseguir ciertos fines
morales y que está respaldado por la coacción o la fuerza institucionalizada.

B) EL DERECHO COMO SISTEMA NORMATIVO

Comprensión del derecho como un sistema de normas: VISIÓN NORMATIVISTA
Otras dimensiones son también importantes para la concepción integral del fenómeno
jurídico.

TEORÍA TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO:

- Derecho como norma
- Derecho como hecho: posee una dimensión fática en tanto se trata de una práctica o
fenómeno social que existe en la sociedad y que tiene la intención de regular las
relaciones que se producen en sociedad
- Derecho como valor: posee una dimensión valorativa, al regular las conductas
humanas pretende lograr fines morales

C) VALIDEZ, EFICACIA Y JUSTICIA

El Derecho es un sistema de normas, y las normas son proposiciones prescriptivas. Se
diferencian de las descriptivas en que las descriptivas pretenden informar acerca de ciertos
aspectos de la realidad (ámbito del ser) mientras que las prescriptivas pretenden influir en la
realidad, en el comportamiento de las personas destinatarias (ámbito del deber ser)

Las proposiciones descriptivas se valoran según la FALSEDAD O VERACIDAD de estas.

Las proposiciones prescriptivas se valoran según su JUSTICIA, su EFICACIA y su VALIDEZ.

VALIDEZ, EFICACIA Y JUSTICIA son los tres conceptos claves en el estudio del Derecho.

CONCEPTO DE VALIDEZ:
- Juridicidad de una norma (existencia de la norma como norma jurídica)
- Afirmar que una norma es válida jurídicamente implica identificarla, reconocerla como
jurídica.
 - Predicar la validez jurídica de una norma supone entender que se trata de una norma
jurídicamente vinculante, esto es, de una norma jurídicamente obligatoria.
- Estamos rodeados de normas. No todas ellas son jurídicas.
- Una norma puede ser jurídicamente válida pero moralmente incorrecta.

TEORÍAS DE LA VALIDEZ JURÍDICA:

 TEORÍA AXIOLÓGICA: Una norma jurídica es válida cuando se ajusta a determinados
valores o principios morales correctos. La validez se identifica con la Justicia. Acento en
dimensión valorativa.
 TEORÍA FÁCTICA: Una norma jurídica es válida cuando efectivamente se aplica en la
resolución de los conflictos que surgen en la sociedad. Vincula la validez con la eficacia.
Acento en la dimensión de Derecho como hecho.
 TEORÍA SISTEMÁTICA: Una norma jurídica es válida si pertenece a un sistema jurídico
y cumple los criterios del sistema al que pertenece. Acento en la dimensión
normativa.

TEORÍA SISTEMÁTICA
Dos ideas (de Kelsen) importantes para entender la teoría sistemática de la validez:
- ESTRUCTURA PIRAMIDAL del sistema jurídico
- El Derecho regula su propia creación. Las normas superiores regulan la creación de las
normas inferiores. Las normas inferiores deben ser acordes con las normas superiores.
En España la norma superior es la Constitución, esta establece quienes son los órganos
competentes en la creación de leyes y que procedimientos se deben seguir para ello.
- El concepto de validez es relativo o referencial, los criterios de validez varían en cada
sistema y en relación con cada norma, pero no obstante podemos presentar criterios
generales de validez.

CRITERIOS DE VALIDEZ:

 CREACIÓN DE LA NORMA POR UN ÓRGANO COMPETENTE: El derecho establece una

serie de “autoridades jurídicas” encargadas de crear normas jurídicas válidas. Para
saber quién es el órgano competente para la creación o reforma de una norma
debemos recurrir a las normas superiores. (formal)
 CREACIÓN DE LA NORMA POR EL PROCEDIMIENTO ADECUADO: Las normas
superiores establecen un procedimiento que deben seguir los órganos competentes
para la creación de nuevas normas o la reforma de las existentes. (formal)
 NO CONTRADICCIÓN DEL CONTENIDO DE UNA NORMA CON EL CONTENIDO DE
NORMAS SUPERIORES: La estructura jerárquica del sistema impone a las normas
inferiores la obligación de respetar las normas superiores. (material)
 NO DEROGACIÓN DE LA NORMA POR UNA NORMA POSTERIOR DE IGUAL O
SUPERIOR JERARQUÍA: las normas inferiores no pueden afectar a las de superior
rango. (material) La derogación puede ser expresa o tácita.

CONCLUSIONES ACERCA DE VALIDEZ

- Los criterios de validez son tanto formales como materiales.
- Es posible hablar de cadenas de validez (una norma jurídica es válida si ha sido creada
por una norma válida superior y así sucesivamente)
- En el Derecho encontramos normas que regulan las conductas de la ciudadanía y
normas que regulan la actuación de las autoridades jurídicas.
- Los criterios de validez son límites al poder que establecen:
 ¿Quién manda? Quién tiene el poder de crear normas jurídicas válidas
  ¿Cómo se manda? Cómo se deben crear normas jurídicas válidas
 ¿Qué se manda? Qué contenidos debe respetar el poder en la creación de
normas jurídicas válidas.
- Determinar la validez no es una operación matemática, requiere una interpretación
- Validez significa legalidad, conformidad con normas superiores, no justicia ni
legalidad, no implica valoración ni política.

Una norma jurídica es válida si ha sido creada de conformidad con normas superiores.

Problemas que presenta la teoría sistemática de la validez:

- La teoría sistemática de la validez presenta el problema de la Constitución, primera ley
del sistema. Una Constitución es válida si resulta eficaz.
- En algunas ocasiones las normas inferiores incumplen la Constitución, ya sea
contradiciendo su contenido o siendo creada por un órgano que no es competente. El
Derecho trata de combatir esto a través de la creación de Tribunales, el más
importante el Tribunal Constitucional.

EFICACIA. CONCEPTO Y SENTIDO

- Eficacia como cumplimiento: grado de respeto de las normas por parte de las personas
destinatarias.
- Sentidos: Eficacia directa e indirecta
- 3 observaciones:
 Juicio de eficacia como juicio de hecho (comparamos juicios con hechos)
 Consideración de las conductas humanas como conductas “libres”
 Concepto gradual, normas más o menos eficaces.

TABLA DE EFICACIA Y EFICACIA COMO RESULTADO

1º Normas que se cumplen espontáneamente de manera irreflexiva o inconsciente
2º Normas que se cumplen de manera consciente (se cumplen por razones prudenciales o
estratégicas y morales)
3º Normas que se incumplen a pesar de aplicarse sanciones (se incumplen por las mismas
razones prudenciales o estratégicas y morales)
4ºNormas que se incumplen, sin que tampoco se apliquen sanciones.

EFICACIA COMO RESULTADO (eficiencia): la idoneidad de las normas para alcanzar los fines y
objetivos a los que se orientan.
JUSTICIA. CONCEPTO
- Adecuación de la norma jurídica con un determinado sistema de valores, un
determinado sistema de moralidad, moral considerada correcta o ideal
- Todo sistema jurídico es expresión de determinados fines, de una moralidad, un punto
de vista
- Juicio de justicia es un juicio de valor en sentido fuerte.
También el concepto de justicia presenta una serie de problemas:
- Dificultad para establecer y conocer esa moral correcta o justicia ideal
- Dos grandes posiciones en torno a la existencia y conocimiento de la moral correcta:
 Cognoscitivismo: existe una moral correcta, una justicia objetiva, que se puede
conocer
 No cognoscitivismo: niega la tesis anterior.

MODELOS DE RELACIÓN ENTRE VALIDEZ, EFICACIA Y JUSTICIA. CONCEPCIONES DEL DERECHO.

 - Desde la visión que hemos venido manejando una norma puede ser válida sin ser
eficaz o justa
- Independencia conceptual entre V, E y J responde a la asunción de una determinada
concepción del Derecho: el positivismo jurídico en dos planos o niveles:

LA APROXIMACIÓN DEL POSITIVISMO METODOLÓGICO Y TEÓRICO

- Concepción positivista en cuanto al método (positivismo metodológico que justifica la

independencia de los conceptos de validez y justicia)
— Aproximación neutral. Una cosa es el Derecho que es, otra el Derecho
que debe ser. No hay relación necesaria entre el Derecho y la moral
correcta (justicia). Las normas jurídicas pueden ser válidas, pero
injustas.
- Concepción positivista en cuanto teoría (positivismo teórico, normativista y
sistemático, que justifica la independencia de los conceptos de validez y eficacia).
— Visión del Derecho como un sistema de normas. Teoría sistemática de
la validez. Una norma puede ser válida, pero ineficaz.

Existen otras concepciones del Derecho que mantienen una posición distinta en cuanto a
la independencia entre V, E, J y que, en cuanto reducen o vinculan estos conceptos entre sí se
presentan como planteamientos reduccionistas (BOBBIO)

REDUCCIONISMOS
Reducen los conceptos de VALIDEZ, EFICACIA Y JUSTICIA
IUSNATURALISMO: reduce la validez a la justicia, las normas son válidas por el mero hecho de
ser justas.
POSITIVISMO IDEOLÓGICO: reduce la justicia a la validez, las normas jurídicas son justas por el
mero hecho de ser válidas.
REALISMO JURÍDICO: reduce la validez a la eficacia: para que una norma sea válida debe ser
eficaz.

RASGOS BÁSICOS DEL IUSNATURALISMO (C. S. NINO)

- Tesis metaética o de filosofía moral: existencia de principios morales universalmente
válidos. Es posible conocer estos principios. Objetivismo y cognoscitivismo moral. Estos
principios morales son jurídicos ya que forman parte del Derecho Natural
- Tesis de Derecho jurídico: Una norma jurídica solo es válida cuando es justa. Una
norma que no es justa, es inválida.
¿QUÉ POSICIÓN MANTIENE EL IUSNATURALISMO ACERCA DEL CONCEPTO DE
DERECHO? ¿CUÁNTOS TIPOS DE DERECHO EXISTEN SEGÚN EL IUSNATURALISMO?
- Tesis dualista ante el concepto de Derecho. Dos derechos:
o Derecho Natural, compuesto por los principios morales objetivos antes
mencionados (existen independientemente de la voluntad humana y tienen
naturaleza jurídica por sus méritos morales, valen jurídicamente porque valen
moralmente)
o Derecho Positivo: creado por los seres humanos, derecho artificial,
(procedente del latín ius positum).

¿CUÁL ES EL ORIGEN DE LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO NATURAL?

IUSNATURALISMO TEOLÓGICO: Dios, el Derecho natural, se conoce a través de la fe o la
revelación
IUSNATURALISMO RACIONAL: La naturaleza racional del ser humano, el Derecho natural se
conoce a través de la razón
Santo Tomás marca el tránsito del uno al otro.

• ¿Cuál es la relación entre el Derecho positivo y el Derecho natural? ¿Cuál es superior?

- El Derecho Natural es superior al Derecho Positivo

- El iusnaturalismo niega la validez juridica del Derecho positivo que no cumple con los
principios del Derecho Natural.
- El Derecho injusto (o las normas jurídicas injustas) no puede ser considerado Derecho
- Utiliza una teoría axiológica de la validez jurídica, la validez de cada norma jurídica y
del sistema jurídico en su conjunto depende de su conformidad con valores morales
objetivos, con una justicia ideal. (una moral considerada correcta)

IUSNATURALISMOS:
1. ONTOLÓGICO: defiende la idea de que el Derecho injusto no es válido. El Derecho
Natural es el ser del Derecho positivo. REDUCCIONISTA
2. DEONTOLÓGICO: admite la validez jurídica del Derecho Injusto. El Derecho natural es
el deber ser del Derecho positivo (la inspiración) NO ES REDUCCIONISTA.

VENTAJAS DEBILIDADES
Lucha mejor contra el – Dificultades para definir la moral correcta
Derecho injusto? – Presta a Manipulación
– Necesidad del Derecho positivo

POSITIVISMO IDEOLÓGICO
• Visión legalista, voluntarista y formalista de la justicia
– La definición de lo justo y lo injusto corresponde a la voluntad del poder
político a través del Derecho (concepción voluntarista y legalista de la justicia).
Da igual el contenido de lo que se mande.
– La voluntad del Estado aparece como el criterio último para definir lo que es
justo y lo que es injusto. Lo que manda el Estado es justo y lo que prohíbe es
injusto. El Estado expresa su voluntad a través de las leyes (del Derecho
positivo). El Derecho válido es necesariamente justo.
– El Derecho tiene, por tanto, un valor moral absoluto (porque realiza valores
formales tales como la seguridad, la paz, o el orden que se consideran, desde
el punto de vista del positivismo ideológico, valores morales absolutos y
exclusivos).
– Desde este punto de vista, existe una obligación (moral) incondicional de
obedecer al Derecho.

POSITIVISMO IDEOLÓGICO MODERADO

Este positivismo moderado afirma la identificación entre el Derecho y la justicia, reconociendo
a aquel un valor moral. Pero aquí ese valor no es intrínseco al Derecho como expresión de
moralidad o de Justicia, sino que es una derivación del hecho de que el Derecho sirve como
instrumento para alcanzar determinados fines, denominados “valores formales” como:
seguridad, paz, justicia… Por eso hay que obedecer al Derecho, ya que sirve para lograr
objetivos que se consideran moralmente apreciables.
 Ahora bien, esa obligación puede ceder si el contenido del Derecho es manifiestamente
injusto. En realidad, el positivismo ideológico moderado no sería reduccionista. Desde un
positivismo ideológico moderado pueden existir normas válidas pero injustas.

VENTAJAS DEBILIDADES
Favorece la obediencia al – Es una ideología peligrosa
Derecho y, en efecto, eso – Todo Derecho válido es justo, sea cuál sea su
garantiza paz, orden, contenido. Se legitima y justifica cualquier
seguridad. orden jurídico, y cualquier norma. Se impide la
crítica al Derecho.

REALISMO JURÍDICO
• El realismo se interesa por el funcionamiento real del Derecho y su dimensión
fáctica. Teoría fáctica de la validez.
• Lo que vale como Derecho son las normas realmente aplicadas y cumplidas.
• Lo que importa es el comportamiento de los sujetos que hacen el cumplir y
aplican las normas, esto es, del poder judicial (las decisiones judiciales son las
que realmente tienen incidencia, las que importan en la práctica del Derecho).
– Antes de que el juez se pronuncie sobre unos hechos, sólo podemos
hacer predicciones sobre lo que el juez decidirá. Eligen el punto de vista
del hombre malo para aproximarse al Derecho (el del abogado).
Y para acertar en esas predicciones no importa tanto conocer las leyes, los códigos
(escepticismo ante las normas generales que considera totalmente indeterminadas),
sino los factores empíricos que influyen en la decisión del juez (ideología, clase social
etc.). Las decisiones judiciales no están determinadas por las normas previas, sino por
estos factores empíricos.
VENTAJAS DEBILIDADES
Desenmascara – Falta de seguridad jurídica caos
ficción del – No sirve para explicar el funcionamiento real del Derecho
formalismo – Si sólo conforman el Derecho las decisiones de los jueces,
jurídico (primer ¿cómo sabemos quiénes son los jueces?
positivismo) como
teoría que
defiende
aplicación judicial
mecánica.

RELACIÓN DE V, E Y J DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO

¿Cuándo es válido el derecho en su conjunto?
- La relación entre V, E y J puede ser distinta si se plantea en relación con una
norma aislada, que si se plantea en relación con el Derecho en su conjunto.
La validez del sistema jurídico en su conjunto depende de la eficacia.
- La eficacia (y por tanto la validez) de un sistema jurídico requiere no solo fuerza
o temor a la sanción, sino también que una parte de la sociedad lo considere
“justo”