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APUNTES D.PENAL GOMEZ RIVERO Y BOCANEGRA
1º Derecho Penal. Parte General
Grado en Derecho
Facultad de Derecho
Universidad de Sevilla
Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su
totalidad.
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LECCIÓN 14 : ELEMENTOS DEL TIPO SUBJETIVO (I) : EL DOLO.

1. TIPO DE INJUSTO DEL DELITO DOLOSO.

La acción u omisión penalmente relevante consiste en un proceso regido por la voluntad,
cuyo contenido da lugar al tipo subjetivo.

El tipo subjetivo se refiere al contenido de la voluntad que rige la acción y se puede
diversificar en dos aspectos :

Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
- La descripción de las exigencias volitivas relacionadas con la voluntariedad y la
finalidad de la acción, concretadas en la exigencia de que el comportamiento se
realice a título de dolo o imprudencia.

- La exigencia de determinados estados anímicos o tendencias, que se concretan en
los elementos subjetivos del injusto.

Este tipo subjetivo refleja una disposición interna del sujeto ( voluntad, finalidad, tendencia )
e implica una mayor dificultad probatoria, además de la posibilidad de su graduación.

Cuando se produce una coincidencia entre la finalidad perseguida por el autor y el hecho
típico objetivo, nos encontramos ante un comportamiento típico doloso.

2. EL DOLO.

2.1 CONCEPTO.

El dolo es la conciencia ( conocimiento y saber ), y la voluntad ( querer ) de realizar los
elementos del tipo objetivo de un delito. El sujeto sabe lo que va a hacer y quiere hacerlo.

No se exige el conocimiento del significado antijurídico del acto, es decir, la conciencia de
antijuricidad.

+ Ejemplo : un menor o inimputable puede obrar con dolo, aunque no tenga conciencia
del significado antijurídico del acto que realiza. Es decir, aunque no sepa que ese
acto es ilícito desde el punto de vista del Derecho.

El dolo debe abarcar todos los elementos del tipo objetivo ( acción y resultado, objeto de la
acción, relación de causalidad e imputación objetiva y sujetos del delito activo o pasivo );
quien desconoce o sufre un error sobre alguno de ellos, no actuaría con dolo, pudiendo
implicar que no concurriera la tipicidad ( error de tipo ).
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+ Ejemplo : A piensa que transporta 1kg de café pero en realidad lleva 1kg de cocaína.
No puede ser imputado por dolo porque ocurre un error en uno de los elementos del
tipo objetivo, el objeto de la acción ( cocaína ); por lo que sería un error de tipo.

2.2 ELEMENTOS.

De la definición de dolo se desprenden el elemento intelectual ( conocimiento ) y el elemento
volitivo ( voluntad ) :

A. Elemento intelectual o cognoscitivo.

El sujeto debe conocer todos los elementos y características que conforman la acción
descrita por el tipo objetivo.

+ Ejemplo : en el delito de homicidio, el autor debe saber que mata, que la acción que
realiza es adecuada para producir la muerte, y que la víctima es una persona.

Características del conocimiento :

- Debe ser cierto y actual, el sujeto debe saber lo que hace, noes suficiente con que
hubiera podido o debido saberlo.

- No es necesario que sea un conocimiento exacto o científico, basta con que sea un
conocimiento aproximado de la significación natural, social o jurídica.

+ Ejemplo : en el delito de hurto se debe conocer que la cosa inmueble es ajena
(conocimiento aproximado), no es necesario saber a quién pertenece (conocimiento
exacto).

B. Elemento volitivo.

Para actuar dolosamente, además de conocer los elementos del tipo objetivo, es necesario
querer realizarlos; esto implica la concurrencia necesaria del elemento intelectual, ya que
nadie puede querer realizar algo que no conoce.

La voluntad de realizar un hecho no significa que se quiera obtener la producción de todas
sus consecuencias, ya que el contenido de la voluntad puede ser :

- Lo que el sujeto persigue como o bjetivo directo de su acción.
- Aquello que es medio necesario p ara conseguir el objetivo que quiere.
- La aceptación de todas las consecuencias que se derivan de su acción, aunque estas
no sean ni queridas ni buscadas.

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2.3 CLASES DE DOLO.

El dolo admite gradaciones, dependiendo de si existe pleno conocimiento y voluntad o si
estos concurren parcialmente. Esto da lugar a las clases de dolo :

A. Dolo directo.

- Dolo directo de primer grado : el fin del sujeto es la realización del hecho típico, que
se había propuesto lograr con su acción. Por tanto, la intención del sujeto coincide
plenamente con el resultado producido.

+ Ejemplo : A pone una bomba-lapa en el coche de B, con la intención de matarlo, y al
explotar la bomba, B muere.

- Dolo directo de segundo grado : el resultado no constituye el objetivo del
comportamiento, sino que es un medio necesario para lograr su objetivo principal.

+ Ejemplo : A pone una bomba-lapa en el coche de B, que conduce su chofer C. La
intención del sujeto es matar a B, pero es consciente de que morirá C para que su
objetivo directo se cumpla, siendo esta una consecuencia inevitable de su acción.

No es suficiente que el sujeto prevea la consecuencia no pretendida e inevitable, sino que es
necesario que conociendo su segura producción, la incluya en su voluntad.

B. Dolo eventual.

En el dolo eventual, el sujeto no persigue la producción del resultado típico, pero se lo
representa como de probable producción, a pesar de esto sigue actuando y admite su
eventual realización. Por tanto, el hecho típico y su resultado no es un objetivo perseguido,
sino una alternativa cuya posible realización le resulta indiferente.

+ Ejemplo : A se representa la posibilidad de que al poner una bomba-lapa en el coche,
ocasione más muertes entre los viandantes que se encuentren cerca del vehículo. A
pesar de no perseguir ese resultado, realiza la acción con indiferencia respecto a la
producción del mismo.

El Tribunal Supremo sostiene que actúa con dolo eventual quien conociendo que genera un
peligro concreto jurídicamente desaprobado con su conducta, actúa sometiendo a la víctima
a un riesgo relevante. Sin que sea necesario que persiga directamente la causación de ese
resultado, ya que es suficiente que el sujeto conociera que existe la probabilidad de que el
resultado se produzca a causa de su comportamiento.

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Se trata de un proceso mental del sujeto, que representándose un riesgo para el bien
jurídico protegido, toma una decisión contraria a su protección aceptando la posible lesión
que se pudiera ocasionar.

+ Ejemplo : el sujeto que en una discusión con una persona le da varios puñetazos que
motivan su caída al suelo, donde recibe una patada en el hombro y otra en la cabeza,
que provoca su muerte. El Tribunal Supremo condena la conducta como homicidio
doloso, afirma que se trata de dolo eventual por la intensidad de los golpes y la zona
donde los dio estando la víctima indefensa, sustentan el hecho del conocimiento del
peligro concreto que la conducta realizada supone para el bien jurídico vida y la muy
probable producción del resultado.

El elemento esencial del dolo eventual lo constituye la representación del resultado y la
aceptación en su voluntad de la producción del mismo. Aquí encontramos la frontera con la
imprudencia :

- Si el sujeto, representándose el resultado, admite su eventual producción, estaríamos
ante un supuesto de dolo eventual.

- Si el sujeto, representándose el resultado, lo hubiera rechazado, estaríamos ante un
supuesto de imprudencia.

DELIMITACIÓN ENTRE EL DOLO EVENTUAL Y LA IMPRUDENCIA

- TEORÍA DE LA PROBABILIDAD O REPRESENTACIÓN.

Se basa en el elemento intelectual del dolo.

Lo decisivo es el grado de probabilidad, si el autor se representa el resultado como de muy
probable producción y a pesar de ello actúa, habría actuado dolosamente. Pero si la
probabilidad es remota, habría actuado con imprudencia.

CRÍTICAS :

● Aunque el sujeto se plantease el resultado de probable producción, podría haber
confiado en que podría evitarlo.

● La probabilidad constituye un juicio relativo, que depende de las condiciones
personales del sujeto. Lo que para una persona es perfectamente posible, para otra
puede ser altamente improbable.

● Deja sin valorar el elemento volitivo del dolo, lo que se refleja en que no siempre que
haya una alta probabilidad de que ocurra el resultado deba imputarse como dolo.
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+ Ejemplo : intervenciones quirúrgicas de alto riesgo.

- TEORÍA DE LA VOLUNTAD O DEL CONSENTIMIENTO.

Atiende al contenido de la voluntad, por lo que no es suficiente que el sujeto se represente el
resultado como de probable producción, sino que es necesario que lo haya asumido. Existen
dos planteamientos sucesivos en esta teoría :

● La teoría hipotética del consentimiento : el dolo se da cuando la previsión del
resultado como posible no detiene al autor de realizar la acción.

● La teoría positiva del consentimiento : el sujeto obra dolosamente cuando admite que
aunque suceda una cosa u otra, actuará.

Por tanto, habrá imprudencia cuando el autor, de haberse representado el resultado como
de posible producción, no hubiera actuado.

CRÍTICAS :

● Se basa en una presunción de algo que aún no se ha producido, es decir, se supone
confrontar al sujeto con un resultado que aún no ha sucedido y que es posible que
no se llegue a producir.

● Resulta difícil demostrar la voluntad concreta del sujeto, que debe referirse tanto a la
realización de la acción como a la producción del resultado.

- TEORÍA DE LA VOLUNTAD DE EVITACIÓN.

Parte de la base de que el dolo es voluntad de realización del tipo legal, por lo que habrá
dolo eventual cuando el resultado sea abarcado por la voluntad de realización.

Si el sujeto se ha representado la posibilidad del resultado, solo puede excluirse el dolo
eventual cuando la voluntad del sujeto estuviera encaminada a su evitación.

Existe imprudencia cuando la realización de la acción incorpora factores para evitar la
consecuencia indeseada.

- TEORÍA DEL SENTIMIENTO O RECKLESNESS.

Se basa en la desconsideración del bien jurídico protegido, que unida a la representación de
la alta probabilidad de que se produzca el resultado, permite imputar los resultados lesivos
como dolo eventual.
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- TEORÍA UNITARIA DEL DOLO.

Se basa en la ausencia de distinción en el texto penal de las distintas clases de dolo.

Para diferenciar el dolo y la imprudencia lo relevante es la posición que se adopte frente al
bien jurídico protegido.

Por tanto, el dolo sería toda decisión contraria a los bienes jurídicos protegidos; esta
adopción se puede deducir de la concurrencia de una serie de indicadores :

● La existencia de una situación de peligro, concreto e inminente para el bien jurídico.

● La concreta comprensión del sujeto de esa situación global. Este conocimiento
deberá determinarse atendiendo a datos y acontecimientos externos y abarcar el
resultado típico.

● La incapacidad para evitar el resultado, que deberá regirse por los parámetros de la
racionalidad y no por simples deseos o expectativas.

Si cualquiera de estos indicadores falla, estaríamos ante un comportamiento imprudente.

CONCLUSIÓN : el Código penal no ofrece una solución concreta, aunque la mayoría de la
doctrina se inclina sobre la Teoría del consentimiento.

+ Ejemplo : La Audiencia Nacional, en la STS de 31 de octubre de 2007 ( caso 11M ),
aplicó la teoría del consentimiento por considerarla la menos equívoca; considerando
que el consentimiento se convierte en el eje de la disquisición ( explicación detallada
), porque con él se define y concreta el dolo eventual ( el autor preferiría que el
resultado no se ocasionara, pero de ser inevitable su producción, la asume sin
desistir de la acción que pueda causarlo ).

3. EL ERROR DE TIPO.

3.1 CONCEPTO

Al requerir el dolo el conocimiento de todos los elementos del tipo objetivo, si se produce la
apreciación errónea de alguno o se desconoce, quedaría excluido del dolo, dado que se
produciría un error en el conocimiento del tipo.

Por tanto, el error de tipo recae sobre algún elemento del tipo objetivo.Si el sujeto ignora o
tiene un falso concepto de lo que hizo, de cómo se desarrollaría o de sus consecuencias, no
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se aprecia el dolo; debido a que al no existir el elemento intelectual, tampoco lo haría el
volitivo ( no se puede querer lo que no se conoce ).

3.2 CLASES Y EFECTOS DEL ERROR DE TIPO.

El error de tipo se regula por el Artículo 14 del Código penal, donde se recoge un
tratamiento basado en la invencibilidad-vencibilidad del error.

Los parámetros de diferenciación entre ambos supuestos se basan en el concepto de
diligencia, sería invencible el error cuando no hubiera podido superarse ni aun empleando
una gran diligencia en su actuación.

Según el Artículo 14 del Código penal, se diferencian dos clases de error de tipo :

- Error sobre elementos esenciales ( Artículo 14.1 del Código penal ).

Es el error sobre un hecho que determina la existencia del delito, sobre los elementos
constitutivos del tipo básico, que determinan la existencia del delito. Sus efectos son :

● Si es invencible determina la exclusión de la responsabilidad penal, ya que al excluir
la tipicidad, el conocimiento del sujeto no abarca los elementos objetivos del tipo.

+ Ejemplo : A madre de B, le da un paquete de té para uqe se lo lleve a su abuelo a
Madrid, pero B desconoce que es cocaína en vez de té.

● Si es vencible, se establece la posibilidad de castigar los hechos como imprudente,
ya que una mayor diligencia hubiera permitido el conocimiento de los elementos
objetivos del tipo. En el caso de que el tipo penal no prevea la comisión imprudente (
Artículo 12 Código penal ), se producirá la exclusión de la responsabilidad penal.

+ Ejemplo : un desconocido entrega a B un paquete par que se lo dé a alguien en
Madrid, diciéndole que es café pero en realidad es cocaína.

- Error sobre elementos accidentales ( Artículo 14.2 del Código penal ).

Se trata de un error sobre las circunstancias cualificadoras o agravantes de un tipo delictivo.
Su concurrencia no determina la inexistencia del delito, sino la imposibilidad de aplicar el
tipo cualificado o la circunstancia agravante, subsistiendo el tipo básico.

+ Ejemplo : A entrega a B cinco gramos de cocaína, sin saber que B estaba en
deshabituación. Esto implica que no se puede aplicar el tipo cualificado del Artículo
569.4 CP, subsistiendo la responsabilidad por el tipo básico del Artículo 368.

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3.3 SUPUESTOS CONCRETOS DEL ERROR DE TIPO.

El error de tipo puede recaer sobre los elementos típicos de diferente significado y así se
pueden diferenciar varios supuestos :

- ERROR SOBRE EL OBJETO DE LA ACCIÓN.

Se produce cuando el sujeto se equivoca sobre la identidad de la persona o sobre las
características del objeto material. Hay que diferenciar si el error es relevante o no :

● Irrelevante : cuando no se produce una modificación en la valoración jurídica del
hecho, lo que suele ocurrir cuando se trata de objetos materiales homogéneos. El
tipo penal que el sujeto pretendía y el que ha cometido son el mismo.

+ Ejemplo : es irrelevante que A se apodere del cuadro de B, pensando que pertenece
a C. Lo que se pretendía era robar un cuadro y es el hecho que se ha producido.

+ Ejemplo : es irrelevante que A mate a B, pensando que la víctima era C. Lo que se
pretendía era matar y es el hecho que se ha cometido.

● Relevante : cuando se produzca una modificación en la valoración jurídica del hecho,
el hecho que el sujeto pretendía no es el mismo que el que se produce. Suele
producirse en el caso de objetos materiales heterogéneos. Hay que diferenciar si se
refiere a elementos esenciales o accidentales :

Si afecta a elementos esenciales : la consecuencia será un concurso entre el delito
pretendido en grado de tentativa y el delito consumado en su modalidad imprudente.

+ Ejemplo : A dispara a una figura que se mueve detrás de la valla de su vecino
creyendo que era su perro, pero resultó ser su vecino a quien mata. Responderá por
un concurso ideal entre tentativa de delito de daños y homicidio imprudente.

Si afecta a elementos accidentales : deben aplicarse las reglas del Artículo 14.2 del Código
penal, es decir, se excluye la cualificación o agravación.

+ Ejemplo : el médico que practica fuera de los supuestos permitidos, un aborto a una
persona que no ha dado su consentimiento, al confundirla con la embarazada que sí
consentía. Responderá por el delito menos grave, el de aborto con consentimiento.

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- ERROR SOBRE LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD.

Se produce cuando ocurren desviaciones del curso causal de los acontecimientos
provocados por la realización de una acción típica.

● Irrelevantes : las desviaciones inesenciales o que no afectan a la producción del
resultado perseguido por el autor.

+ Ejemplo : A echa una sustancia en el coche de B para que no tenga potencia al
adelantar y muera en un accidente de tráfico, pero B muere al arrancar el coche
porque este se incendia a causa de la mezcla de esta sustancia.

El caso especial de error irrelevante sobre la relación de causalidad es el d olus generalis. El
autor inicia la comisión de un delito que cree haber consumado, pero la consumación se
produce por un hecho posterior realizado también por el autor, provocando una
consumación distinta a la que previó inicialmente.

+ Ejemplo : A le propina puñetazos a ve hasta que cree que ha muerto, pero solo se
halla en un estado de inconsciencia, posteriormente lo tira a un pozo y es cuando se
consuma el delito (aunque A creía que estaba consumado cuando le pegó).

● Relevantes : las desviaciones esenciales, por lo que se produce un resultado
diferente al pretendido por el autor y totalmente desconectado de su acción. Por
tanto el hecho se le imputaría como tentativa.

+ Ejemplo : A dispara a B con intención de matarle, pero lo hiere muriendo en un
incendio del hospital. Por tanto, a A solo se le imputaría la tentativa a de homicidio,
porque la muerte de B no puede ser atribuida a A.

- ERROR EN EL GOLPE.

Se produce cuando el autor inicia la ejecución del delito, pero a causa de una desviación del
curso causal, es lesionado un objeto equivalente. Es decir, no se produce el resultado
pretendido por el autor, sino uno equivalente. Se castiga como concurso ideal entre el delito
doloso pretendido en grado de tentativa y el delito imprudente consumado.

+ Ejemplo : discusión entre dos familias, B propina una patada a A y otra a su mujer.
Como respuesta, A recoge la pistola que se le cae a B y dispara dos veces contra
este, el primer tiro fue fallido pero el segundo impactó en la mujer de A, que
intentaba separar a ambos, muriendo esta al instante. Se condenó a A por un
concurso ideal entre una tentativa de homicidio doloso y un homicidio imprudente
consumado, al considerar que se trataba de un supuesto de error en el golpe.

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El error en el golpe resultaría irrelevante en los casos en los que la acción se dirige contra
una persona concreta pero el resultado se produce sobre un tercer sujeto. Debe sancionarse
a título de dolo, siempre que el resultado no buscado inicialmente fuese previsible por la
presencia inmediata de la víctima que lo sitúa como objeto del peligro de la acción realizada
por el autor.

+ Ejemplo : en una pelea, A lanza un puñetazo a B, pero se movió e impactó en la cara
del hijo de B, que se encontraba a su lado, provocándole lesiones. A fue condenado
con un delito de lesiones doloso, ya que la presencia de la víctima era notoria y
previsible para el autor.

4. OTROS ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL INJUSTO.

4.1 CONCEPTO.

A fin de restringir el ámbito de aplicación de determinados tipos delictivos, se incorpora a la
descripción típica algún elemento subjetivo esencial, cuya presencia se exigirá junto al dolo.

Son elementos subjetivos del injusto, que se refieren a fines, propósitos, tendencias o
motivos cuya concurrencia determina la existencia de un injusto penal. Están presentes en la
ley de modo expreso o implícito, deduciéndose de una interpretación de la norma.

+ Ejemplo de elementos expresos : el ánimo de lucro en los delitos patrimoniales, la
intención de obtener una confesión en el delito de torturas…

+ Ejemplo de elementos implícitos : a nimus iniuriandi e
n los delitos de injurias.

Cuando el tipo penal incluye un elemento subjetivo del injusto, este determina la tipicidad de
la conducta en la realización de la acción.

4.2 CLASES.

- DELITOS DE INTENCIÓN O DE TENDENCIA INTERNA TRASCENDENTE.

Son delitos en los que la conducta del sujeto sólo constituye infracción penal cuando
trasluce una específica finalidad de la autor que va más allá del tipo objetivo del delito que
está realizando.

+ Ejemplo : el ánimo de lucro en el delito de estafa ( Artículo 248 CP ) implica la
necesidad de que la conducta engañosa realizada por el sujeto conlleve esa finalidad.

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● DELITOS MUTILADOS EN DOS ACTOS.

El delito se consuma con la primera acción del autor, este debe querer producir con una
segunda acción adicional otro resultado; consecuentemente, a su comportamiento se le
incorpora la finalidad de producir otro resultado posterior derivado de una acción posterior
que realice. No es necesario que el segundo resultado se produzca para que se consume el
tipo.

+ Ejemplo : el delito de abandono de destino ( Artículo 407 CP ) requiere que el autor
abandone su destino y que lo haga con la finalidad de no impedir o no perseguir un
delito.

● DELITOS DE RESULTADO CORTADO.

El autor persigue un resultado que va más allá del tipo objetivo y que debe producirse por la
propia acción inicial que realiza, sin que sea necesaria ninguna acción adicional.

+ Ejemplo : en el delito de tortura ( Artículo 407 CP ) e LSU neto somete a otro a
sufrimiento físico o psicológico, con la finalidad de obtener una confesión o
información. Se realiza una acción ( producir sufrimiento ) con la finalidad de
conseguir un resultado adicional ( confesión ). Pero no depende de la voluntad del
sujeto ni es necesario para consumar el delito.

- DELITOS DE TENDENCIA INTERNA INTENSIFICADA.

El autor no pretende nada más allá de la acción típica, pero la realiza con una especial
intención. Por tanto, la dirección de la voluntad y finalidad del autor la que determina el
sentido de tipo delictivo. Ese aspecto volitivo, que trasluce un impulso subjetivo, es el que le
confiere especial peligrosidad al bien jurídico protegido.

+ Ejemplo : en el delito de abusos sexuales ( Artículo 182 CP ) es necesaria la
intención libidinosa del sujeto para determinar la concurrencia del delito y
diferenciarlo de cualquier tipo de exploración ginecológica que no conlleve ese
ánimo.
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1º Derecho Penal. Parte General

2.3 CLASES DE DOLO.

- ERROR SOBRE LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD.

● DELITOS MUTILADOS EN DOS ACTOS.

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