MATERIA: DERECHO DE LA COMPETENCIA

PRIMERA PARTE

Dos áreas del derecho de la competencia:

 COMPETENCIA DESLEAL
 PRACTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA
Cada una de ellas protege como lo vamos a ver enseguida, bienes jurídicos distintos,
tienen un proceso distinto, y el fin del procedimiento del es distinto, es decir, estamos en
dos escenarios muy diferentes. Luego lo primero que uno tendría que pensar es que lo
que tienen que saber los alumnos cuando voy a competencia desleal o cuando me dedico
a prácticas restrictivas de la competencia y cual tema suele ser más complejo, yo pienso
que los dos son importantes, quizás por la cantidad de temática que se ha desarrollado
alrededor de las prácticas restrictivas, el tema de prácticas restrictivas es más complejo,
más extenso, en cambio la competencia desleal sigue siendo un mecanismo muy
importante, que además va de la mano con algo que ustedes ya vieron con el doctor
Marín y la doctora Mónica y es el tema de la propiedad industrial casi que uno no puede
mirar aisladamente el tema de competencia y no lo comprende también, si no, ha sido
capaz de mirar el tema de competencia desleal junto, fundamentalmente con el siclo de
signos distintivos que ya todos ustedes ya saben, conocen y estudiaron muy
juiciosamente.
Nos vamos hacer varias preguntas alrededor de estos dos temas, competencia desleal y
prácticas restrictivas que son las preguntas que están viendo actualmente aquí, no voy a
utilizar tablero el tema de zoom no les deja ver prefiero quedarme aquí sentada y me
muevo ahorita para que no se duerman los que están aquí, o se van a dormir de verme
aquí sentada, y por favor los que están en remoto los puedo ver ahora, no nos vemos
todos, los puedo ver aquí, se están viendo también, sus compañeros los están viendo,
pues por favor interrumpir y hacer un poco más dinámica la clase para que todos estemos
digamos que en sintonía. ¿Hasta el momento vamos claros? Si.
Bueno continuamos, estas dos áreas, se van a diferenciar en varios aspectos, nosotros
tenemos que ver es:
1. Primero ¿por qué existen dos y no solo una cosa?
2. Segundo, ¿cuál es el bien jurídico protegido, que autoridades intervienen o son
competentes en cada una?
3. Si en uno y otro lado puede haber temas de bien o perjuicio, sí hay medidas
cautelares, recursos, figuras especiales, efectos civiles, arbitraje, etc.
Lo primero que uno tiene que preguntarse cuando alguien le dice que el derecho a la
competencia en Colombia tiene dos áreas es por qué existen y para qué existen cada una
de esas dos áreas.
Cada una tiene un ámbito de protección y un contexto de aplicación distinto, en cuanto su
objeto, en cuanto a los sujetos a los que está dirigido, en cuanto a las autoridades

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competentes, en procedimiento aplicable y las sanciones que vamos a obtener en uno y
en otro.
Pero la raíz está en algo muy sencillo, cuando hablamos de Competencia Desleal,
estamos hablando de que hay una situación de competencia, es decir efectivamente hay
rivalidad entre agentes económicos, pero esa competencia no es ajustada a derechos, ya
veremos por qué, pero no se hace de buena manera, pero competencia existe. Mientras
que cuando estamos en prácticas restrictivas de la competencia lo que nosotros vamos a
encontrar, es que los agentes económicos bien sea de forma aislada, es decir solitos,
unilateralmente o bien sea en conjunto, con otros agentes económicos no compiten y ahí
ya hay una raíz, mientras que en competencia desleal hay competencia pero es mala, en
prácticas restrictivas de la competencia, no hay competencia, se elimina, se falsea, se
reduce, y por lo tanto el Estado tiene que intervenir.
El fundamento de estas dos materias está en el artículo 333 de la Constitución, que
fundamentalmente dice que la Ley de Competencia Económica es un derecho de todos
que supone responsabilidades, luego es un derecho colectivo, que se protege a través de
Acciones Populares o de Grupo, y es un derecho, digamos que siendo de todos, puede
ser reclamado incluso por ejemplo en temas como de una licitación pública, es decir, si yo
veo que hay unos pliegos que no están cumpliendo con ese principio de libre competencia
en Colombia y que restringen el acceso a ciertos oferentes yo podría decir que allí hay
una nulidad en esa invitación por ejemplo a ofertar o en esa licitación.
Entonces cuando la competencia no es correcta, pero hay competencia vamos a ir a
competencia desleal, cuando los agentes económicos han reducido, falseado y eliminado
esa libre competencia por lo que vamos a hacer es ir a prácticas restrictivas de la
competencia.
¿Cuál es entonces el bien jurídico protegido en uno y en otro caso? En el caso de la
competencia desleal vamos a proteger la Competencia por Méritos, es decir, aquel que en
el mercado tiene la mayor clientela, pero porque se ha portado bien, o porque ofrece
mayor calidad y garantías a los consumidores, es aquel que se debe quedar con la
clientela, entonces vamos a proteger aquel que tiene el mérito suficiente para estar allí;
mientras que en prácticas restrictivas de la competencia, la mayoría de doctrina, señala
que lo que se protege es el orden público, económico, es decir que efectivamente el
mercado funcione como debe ser, eso supone o ese cambio, ese bien jurídico protegido
digamos que genera varios cambios.
(Empieza a explicar en el tablero), dice: Yo les decía que tenemos Prácticas Restrictivas
de la Competencia (PRC) y Competencia Desleal (CD) y que el bien jurídico protegido es
distinto, mientras que en CD estoy protegiendo aquel que compite por mérito propio, es
decir que lo hace bien en el mercado, en PRC tengo que proteger el orden público
económico. Si lo que yo estoy protegiendo en cada una de estas áreas, las autoridades
en cada una de estas áreas es distinta.
En CD vamos a tener la Competencia por Mérito y va a tener la autoridad en dos fines:
1. El Juez Civil del Circuito.
2. La Superintendencia de Industria y Comercio en funciones Jurisdiccionales. Es
decir, como Jueces.

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Ya ustedes se dieron cuenta que cuando hablábamos de consumidor, también había que
distinguir cuando la Super actuaba en funciones administrativas y jurisdiccional, en
propiedad también, en temas de datos personales. Siempre que hablemos de
Competencia Desleal vamos a estar hablando de funciones Jurisdiccionales, ¿por qué
interviene el juez aquí?, porque los intereses que están en conflicto son intereses de
carácter privado, luego se necesita un tercero que llegue a solucionar ese conflicto entre
esas dos empresas, o entre el consumidor u una empresa, respecto de un interés
netamente privado. Entonces esa autoridad competente o bien es del Juez del Civil del
Circuito o bien es de la Superintendencia de Industria y Comercio en funciones
Jurisdiccionales.
El proceso también es un proceso de carácter judicial, en este caso bajo la forma del
proceso verbal, pero es un proceso que como en todo, hay controversia, es decir va a
haber un demandante un demando, va a haber una práctica de pruebas y el juez el
investido de la capacidad para decidir.
¿Quién tiene la carga en un proceso desleal, de demostrar que la conducta desleal
existió? Rta. El demandante. Si este es un proceso de carácter judicial, que resuelve un
conflicto entre intereses privados y de una autoridad, pues generalmente vamos a ver que
hay dos acciones (que en este momento no voy a ahondar en ellas porque las van a ver
mañana) pero fundamentalmente se produce como resultado de esa intervención del juez
o de la Super en funciones jurisdiccionales se produce una Sentencia, y esa sentencia
pues bien puede ser absolutoria o no, o bien puede ser de condena y si yo logro
demostrar, si se demuestra no es que siempre los haya, pues habrá perjuicios. Por eso
decíamos hace un momento que era importante señalar que las normas de la
competencia desleal van de la mano con las de porque yo lo que logro con la acción
mercable, pues es evitar el uso del signo distintivo, pero si se ha producido perjuicio o
daño o la conducta continua o ya no se está tratando el signo distintivo pero a pesar de
eso hay una desviación de clientela pues será malo, el empresario lo que tiene son
normas de competencia desleal. Entonces fijasen como estamos diciendo, que en
competencia desleal hay competencia, pero no se lleva a cabo bien, de buena forma, pero
que vamos a proteger la competencia por merito, es decir que aquel que sea buena tiene
que quedarse con la clientela, que lo que se protege son interés privados y por lo tanto
aquí hay conflicto de carácter privado, intereses privados donde tiene que haber un
tercero que es un Juez, sea Juez del circuito o sea la SIC en funciones jurisdiccionales
que a través del trámite judicial profiera una sentencia donde hay condena en perjuicios.
Si hay una sentencia, significa que hay recurso de apelación, ¿ESA SENTENCIA DE LA
SIC ANTE QUIEN ES APELABLE? ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ. Por
el tema de que la SIC solo tiene su sede principal en esta ciudad.
Ahora, si es un Juez civil del circuito, ¿ANTE QUIEN SE INTERPONE EL RECURSO DE
APLEANCION? ANTE EL TRIBUNAL SUPERIO DEL TERRITORIO QUE
CORRSPONDA.
Ahora vamos hacer el mismo ejercicio respecta de prácticas restrictivas, y ya volvemos a
las diapositivas o al cuadro para repasar aquello que se ha haya podido quedar digamos
em el tintero.

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Pregunta: ¿LA SIC CONOCE SOLO EN BOGOTA? No, No, LA SIC CONOCE A NIVEL
NACIONAL. Pero sus decisiones cuando son apelables, como son sentencias, son
apelables solamente ante el tribunal superior de justicia de Bogotá, por un tema de
territorialidad.
Cuando nos vamos al tema de prácticas restrictivas de la competencia, pues nosotros
estamos hablando de que hay una protección del orden público económico, y, por lo tanto,
aquí la autoridad va ser única, y es la SIC en funciones administrativas. Que eso es lo que
hay en conflicto, ya no son intereses privados, es el interés del estado en el
funcionamiento adecuado del mercado, el estado quiere que el mercado funcione bien,
porque si el mercado funciona bien, todos ganamos, los consumidores y los empresarios:
luego aquí el procedimiento, no es un procedimiento de carácter judicial, si no, de carácter
administrativo sancionatorio y ustedes ya saben cuándo es proceso judicial CGP, y
cuando es proceso administrativo sancionatorio con el decreto 2153 del 92 articulo 52,
CPACA y alguna normas del CGP.
Ahora bien, ¿QUIEN TIENE LA CARGA DE DEMOSTRAR QUE LA PARATICA
RESTRICITIVA EXISTIO? EL ESTADO, ¿piensen la diferencia, cuando yo decía,
quien tiene la carga de demostrar una conducta de competencia desleal? EL
DEMANDANTE.

Esto, nos permite como litigantes o asesores, pues también jugar un papel importante
aquí como demandado, el cual, pude ser pasivo, mientras que, si soy demandante, mi
actitud es propositiva, activa por que la carga está en mi cabeza.
El resultado de este proceso administrativo sancionatorio, son las multas, y
excepcionalmente, vamos a verlo, perjuicios.

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Hecho ese esquema, vamos a volver sobre las diferencias que estábamos viendo aquí en
el cuadro.

Que tienen que ver con ese paralelo:

 ¿Cuál es el bien jurídico protegido?

 ¿Qué intereses están en juego?
 Ya dijimos que en competencia desleal están los intereses privados, en prácticas
restrictivas, lo que se protege es el orden público económico,
 ¿Qué autoridades intervienen?: En competencia desleal, Juez civil del circuito y la
SIC, fundamentalmente como Juez.
Aquí pongo unos asteriscos:

 En algunos casos se habla de competencia desleal administrativa, excepcional, se

refiere aquellas condiciones o conductas de competencia desleal que puede llegar
a afectar el orden público económico, caso en el cual, la SIC si actúa revestida con
facilidades administrativas, pero esto, como ustedes lo están viendo, es
excepcional.

 En el caso de las prácticas restrictivas de la competencia, la SIC actúa en

facultades administrativas, ¿y que procedimiento se aplica? pues aquí vamos a ver
que en el de competencia desleal es verbal, y aquí es un proceso administrativo
sancionatorio que ya emos descrito que hay, una norma especial. Esta CPCA y
esta el CGP.

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Que se pretende entonces, que vamos a pretender en una demanda de competencia
desleal; hay dos tipos de acciones, una acción que es declarativo de condena, y una
acción preventiva o de prohibición, que están reguladas en el artículo 20 de la ley 256 del
96.
Esa acción declarativa y de condena, como su nombre lo indica, es porque el acto de
competencia desleal ya se consolido y produjo un daño, luego lo que yo voy a pretender
es que se declare, que existió esa conducta de competencia desleal y que se condene en
perjuicios; mientras que cuando la acción es preventiva de prohibición significa que el acto
todavía no se ha materializado, no ha consolidado sus perjuicios y por lo tanto lo que yo
voy a solicitar en este caso es que la SIC tome una decisión de prevenir la consolidación
de esa conducta.
Entonces esas dos acciones son especiales, por eso yo les decía rige el Código General
del Proceso, pero hay unas normas especiales que están en los artículos 20 y siguientes
de la Ley 256.
Lo que yo voy a pretender cuando habló de prácticas restrictivas, pues es distinto, y es
que yo voy a pretender que se declare que esa conducta es ilegal y que se impongan
unas sanciones a esa empresa que son multas, y cuando digo que yo voy a pretender es
que pueda haber aquí una denuncia o bien la SIC pueda actuar de oficio.
¿Puede haber condenas? (Es el otro criterio que vamos a utilizar) La respuesta es Sí, en
materia de competencia desleal sí, siempre y cuando el demandante los pruebe y en el
caso de prácticas restrictivas OJO la Superintendencia solo impone multas, la
Superintendencia no puede imponer condenas en perjuicios porque está actuando
únicamente en funciones administrativas, sin embargo, comienza a abrirse campo la idea
de que pueden haber indemnizaciones de daños y perjuicios derivadas de prácticas
restrictivas de la competencia.
Esa idea que siempre había estado ahí, como pululando en la cabeza de muchos, pues
se ha hecho realidad no de una forma muy clara, en la Ley 2195 de este año, está Ley
cambio el régimen sancionatorio de las multas y cambio el sistema de delación o de
clemencia y adicionalmente se expidió un Decreto adicional que es el 253 que cambio
todo el tema del programa de beneficios por colaboración, delación o clemencia.
Entonces todo es cambio que es muy reciente, de hace 2 meses y medio, ha traído una
oleada de nuevas propuestas, por eso yo les coloco como en “fucsia” que puede
demandarse la indemnización de daños y perjuicios y la nulidad, pero ante los jueces,
salvo que “y esto es lo que se propone” se le den funciones jurisdiccionales a la SIC en
prácticas restrictivas de la competencia, que en este momento no las tiene. Las tiene para
consumidor y las tiene en el caso de competencia desleal pero no tiene funciones
jurisdiccionales para prácticas restrictivas, podrían darse, sí, digamos que hay ahí una
crítica del porque las entidades administrativas cumplen funciones del juez, pero esa es
una discusión mucho más amplia que no sucede solo con la SIC, sino con
SuperSociedades, Superfinanciera, Supertransporte, etc.

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¿Cuáles son las figuras especiales? Y cuando hablamos de figuras especiales les decía
yo que por eso considero que el concepto de prácticas restrictivas es mucho más
complejo, en el caso de prácticas restrictivas vamos a hablar de varias figuras:
a. La regla de la menor importancia.
b. El programa de beneficios por delación o clemencia. Yo lo llamo mucha clemencia,
porque el mismo nombre me da la pista de lo que es, y es cuando alguien va y a
cusa a los demás y acusando a los demás obtiene un beneficio, como lo vamos a
ver, ese sistema cambio hace dos meses completamente, de lo que traíamos del
año 2015.
c. El sistema de terminación convencional de garantías, único, exclusivo y propio del
tema de prácticas restrictivas.
d. Abogacía de la Competencia
e. Doctrina probable.
f. La colusión o licitación pública y los efectos que pueden tener, para aquellos que
son funcionarios, o tienen temas de contratación estatal, etc.
Cuando hay practica restrictivas de la competencia, hay dos efectos civiles
fundamentales, estos efectivos civiles son la nulidad absoluta y la responsabilidad civil. Es
decir, si hay una práctica restrictiva de la competencia incluida la del contrato estamos al
frente de una nulidad absoluta porque se considera que hay objeto ilícito, luego ¿esa
nulidad es saneable o no? ¿Quién puede pedirla? Cualquier persona, porque es una
nulidad absoluta y ¿cuáles son los efectos de la nulidad EX TUNC O EX NUNC? ¿O sea,
hacia delante o hacia atrás? Rta. Hacia atrás como si el contrato nunca hubiera existido.
Entonces es muy importante que cuando uno habla de prácticas restrictivas los alumnos
suelen creer que es el cartel de los pañales y que viene la SIC y les ponga la multa más
gigante de su vida, y eso está bien, pero en la vida real, pues hay pocos carteles tan
grandes y uno como asesor no se encuentra cárteres en cada esquina, ni puede irlos
buscando para decirles venga yo lo asesoro por si la Super le abre, esa es tarea de la
SIC, mi tarea como asesor es que los contratos no se vayan a prácticas restrictivas de la
competencia. Por ejemplo, una cláusula de no competencia mal redacta, eso sí es como
una cláusula de exclusividad mal redactada.
El derecho de la competencia no es que este por allá en la estratosfera y que veamos
solo opas importantes con modelos mos o la compra de Facebook compró a WhatsApp
que es lo importante pero quizá ninguno de nosotros podamos asesorar nunca un tema
de una operación de esa dimensión, pero sí que como asesores se nos presenta mucho,
el que por ejemplo, un agente comercial, un distribuidor, un franquiciatario, o un
concesionario, diga Doctor, Doctora, tengo la duda de si esta cláusula está bien colocada
aquí, o cómo me puedo proteger. Eso es lo que resulta más importante, porque uno
muchas veces no quiere la multa, lo que quiere ese que esa cláusula se declare nula y de
esa forma obtener que el contrato vaya hacia atrás y si es el caso y hay una práctica
restrictiva de la competencia pues que haya una condena en perjuicios porque
generalmente la victima parte más débil de la contratación puede haberla padecido.
Eso que les acabo de decir tiene mucho que ver con el tema del arbitraje. Si me han
seguido el cuento, entonces ahora quiero escuchar si ¿ustedes consideran que los
asuntos de competencia desleal son arbitrables? Rta. Como lo veíamos el tema de

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competencia desleal, es un tema netamente jurisdiccional, un conflicto entre interés
privados, luego son asuntos claramente arbitrables. Pero cuando nos vamos a temas de
practica restrictivas de la competencia pues el asunto no es tan sencillo, porque es un
tema de orden público, y hay una discusión muy amplia de si eso sería arbitrable o no.
Pregunta: Al tenor de la Ley 1563 será toda controversia relativa a asuntos de libre
disposición o aquellos que autorice la Ley, ¿es un tema que no está autorizado por la ley?
¿Las prácticas restrictivas? Porque yo entiendo que no es un asunto de libre disposición.
Respuesta: No es un asunto de libre disposición, pero hay viene la discusión, por lo que
dicen ustedes, porque efectivamente para que hará arbitraje se necesitan que el conflicto
sea susceptible de transacción y que no involucre temas de orden público, de lo contrario
no sería arbitrable. Y esa fue la posición colombiana durante bastantes años.
Sin embargo en lugares de arbitramento que comenzaron cerca del 2002, los árbitros
comenzaron a señalar que efectivamente algunos asuntos de práctica restrictiva si podían
ser arbitrados, en un laudo muy reciente, que es de Termomecheros, las partes son así,
Termomecheros contra Equion como filial de Ecopetrol, se discutía, fíjense lo interesante,
que no se discutía un tema de fusión, ni de pañales, sino se discutía un tema de Cláusula
abusiva, donde una de las partes (Termomecheros), considerada que no solamente había
abuso posición de dominio en el contrato, sino en el mercado, porque Ecopetrol de dejaba
sacar solamente el gas a través de unos tubos, digamos que mientras el tubo de
Ecopetrol era así de gigante, el tubo del contratista era así de pequeñito, entonces las
oportunidades no eran iguales. Se considero que era abuso de posición de dominio en el
contrato y en el mercado, y la discusión más grande, además del tema del abuso y de
cuanto se negociaba el gas y de más, era si los árbitros eran competentes.
En esta primera audiencia arbitral, que es la audiencia de competencia, los árbitros se
declararon competentes, sin embargo, Equion puso recurso de reposición contra ese
auto, y lo más bonito de ese auto de arbitramento, es ese auto donde el Tribunal resuelve
el recurso de reposición contra su competencia, declarando que son competentes para
conocer los temas de prácticas restrictivas de la competencia, gano Termo mechero. Les
voy a dar el Recurso. Lo más bonito en este arbitro es que se pronunciaron diciendo que
sí son competentes, en el siguiente sentido:
Ellos dicen: los temas de prácticas restrictivas involucran dos áreas, unas administrativas
sancionatorias, que son de competencia exclusiva de la SIC, lo que acabamos de decir,
SIC en funciones administrativas pone multas. Pero en los efectos privados que son la
nulidad y la responsabilidad civil pues son competentes los jueces y por supuesto los
árbitros que tienen que definir si esa cláusula era nula, que tienen que definir si esa
cláusula y ese comportamiento causo unos daños a un contratista, en este caso pues a la
empresa Termomechero que dio como lugar a que existiera una condena por perjuicios,
que no fue digamos tan grande como se esperaba, pero por lo menos lo interesante del
laudo más allá del contrato de suministro de energía y gas y demás, es el tema de la
competencia.
Por eso cuando ustedes ven su cuadrito, yo les pongo que el Arbitraje en materia de
Competencia Desleal como lo decía Camilo, claramente sí es procedente y en materia de
prácticas restrictivas, si con asterisco **, cuando digo asterisco es porque uno puede estar
como asesora en la posición de tener que defender la posición contraria. Con esto no

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quiero decir que uno tiene que ser vendido al cliente, ni mucho menos, pero muchas
veces llegan y le dicen a uno, doctora ¿Qué alternativa tenemos para defender esta
situación? Y vamos a arbitraje, y uno lo que va a decir, pues vamos a pelear con todos los
argumentos.
Como esta es una posición reciente, pues yo les puedo decir que en Europa y en EEUU,
hay muchas sentencias que señalan que los asuntos de libre competencia no son
arbitrables, entonces uno como abogado asesor si tiene herramientas para ir a defender a
su cliente y pelearlo, claro sabiendo de antemano que ya hay unas decisiones, por lo
menos en la Cámara de Comercio de Bogotá, no sé en las otras Cámaras de Comercio,
en el que manejan Tribunales de Arbitramento si hayan existido otros pronunciamientos,
pero ya hay antecedentes por los menos de 5 o 6 laudos en Cámara de Comercio de
Bogotá donde los árbitros se han declarado competentes a pesar de que se tratan de
normas de orden público, a pesar de que se dice que no hay transacción, porque la
competencia la fundamentan en que ellos si pueden conocer de los efectos civiles, ese es
digamos el punto más importante.
El otro criterio de diferenciación es ¿cómo debemos estudiar cada uno de estos
temas? Y esto es simplemente, digamos una sugerencia. La sugerencia es que cuando
estamos hablando de Competencia Desleal lo vamos a hacer de una forma muy sencilla,
una prohibición general más unas conductas.
Pregunta: Cuando hablamos de acuerdos de colaboración, cuando hablamos de cláusulas
exclusivas, hay estamos en el escenario de cláusulas restrictivas, pero también hay una
parte de competencia desleal, ¿cuándo se puede ir uno al arbitramento? ¿O solamente
cuando yo trabajo temas de solo prácticas restrictivas se excluye completamente el
arbitramento?
Respuesta: Si son temas combinados, mejor dicho, el arbitramento depende que en el
contrato tengamos clausula arbitral, puede ser que un tema de prácticas restrictivas
involucre uno de competencia desleal y podríamos ir a arbitraje sin problema.
Pregunta: ¿Eso no me excluye que yo pueda ejercer las acciones ante la SIC para
acciones administrativas? Rta. Eso no me excluye. Y hay bien un problema bien
complicado que no sucedió en este caso que estoy mencionando de Ecopetrol y
Termomechero, porque hay nadie fue a la SIC, pero puede suceder lo que usted
menciona Juliana, y es muy importante, y es que puede ser que yo vaya ante el Tribunal
de Arbitramento, pero en paralelo, como el Tribunal de Arbitramento tiene que
pronunciarse sobre los efectos civiles, que yo en paralelo vaya a la Superintendencia en
funciones administrativas buscando la imposición de una sanción y que hayan decisiones
contradictorias, podría ante un juez solicitado la nulidad.
Claro que si hay clausula arbitral para todos los asuntos del contrato y me dirían que no
puedo ir ante el juez sino que hay clausula arbitral, pero si podría ir ante la SIC buscando
una multa, entonces que sucedería en ese caso, que pueden llegar a producirse
sentencias contradictorias y ya ha pasado, no en Colombia, pero a nivel Europeo hay
muchos casos donde ha sucedido eso, por ejemplo un caso donde Telefónica fue
condenada en su momento por la SIC española por así decirlo, que era el Tribunal de
competencia, por abuso de la posición de dominio y ese mismo caso ante un Tribunal de

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arbitramento, y el Tribunal de arbitramento consideró que no había abuso, entonces
pueden haber decisiones contradictorias.
La directiva Europea sobre el tema ya coordina eso, porque ellos se dieron cuenta que
existía ese riesgo, nosotros no hemos llegado a ese grado, digamos de regular eso,
porque todavía no hemos tenido un número tan cuantioso de eso, en su momento por
ejemplo nosotros recomendamos ir a la SIC para que sancionaran también a Ecopetrol,
pero a la empresa que era nuestra cliente no le interesaba la multa, lo que quería era que
se declarará nula la cláusula, para poder sacar más gas.
Digamos cuando hay rencor y odio entre competidores dirían, yo me voy a la SIC para
que los multen, y me voy ante el juez para que declare la nulidad, y haya condena en
prejuicios, pero a veces como yo les decía, a veces a la empresa no le importa la multa,
porque la multa no le llega al bolsillo de ellos sino a la SIC. Si, lo que quieren es frente al
contrato, es como va está clausula, es válida, no es válida, hasta donde voy yo.
Pregunta: ¿Si me sanciona la SIC en el proceso administrativo, yo puedo llegar y
demandar esa resolución mediante la cual me están sancionando ante la jurisdicción?
Respuesta: Sí, no habíamos llegado allá, porque no hemos visto el procedimiento, pero
nos permite clarificar algunas otras diferencias que traíamos. Entonces si hay una
Resolución de la SIC que me sanciona, yo tengo recurso de Reposición, únicamente de
reposición. No hay apelación, porque funcionalmente el Superintendente de Industria y
Comercio no tiene superior jerárquico. En consumidor es distinto, recuerden, porque en
consumidor si el delegado puede ser digamos primera instancia, y el super segunda.
Pero en práctica restrictivas no, y es un tema que se ha discutido porque se dice que se
garantiza el tema de la doble instancia. En resumen, yo tengo reposición contra esa
resolución porque es un acto administrativo y lo que sucede en la vida real, es que casi
nunca revocan, confirman, de pronto reducen la sanción, por eso uno nunca debe dejar
de interponer el recurso y una vez resuelto esto, yo puedo irme ante contencioso
administrativo en los medios de control propios de lo administrativo, nulidad simple, o
nulidad y restablecimiento.
También se ha discutido que posiblemente yo pueda intentar una revocatoria directa del
acto administrativo, pero la revocatoria directa tiene unos supuestos muy exigentes por
parte de la CPACA, que hasta yo he hecho el seguimiento, nunca han operado en el caso
de la SIC, y hay otro punto adicional, la SIC generalmente desde el punto de vista
sustancial, sus decisiones son muy buenas, desde el punto de vista del contenido. La
mayoría de decisiones que se caen, se caen por temas procesales, porque no se ha
garantizado el debido proceso, porque no se dio traslado de las pruebas, porque se utilizó
una prueba que no se obtuvo de forma licita, entonces se controvierte, pero no es en el
análisis de la conducta, es más bien en la parte procesal.
Entonces lo primero que tiene que hacer uno, en este caso, es decir, bueno, estoy donde,
en prácticas restrictivas de la competencia y en competencia desleal o en las dos, como
decía la compañera, porque puede ser que una misma circunstancias me lleve a las dos
vías, si estoy solamente en competencia desleal, me voy ante lo jurisdiccional, si estoy en
prácticas restrictivas, me voy al tema admirativo sancionatorio, y mi roll de abogado
cambia completamente porque mientras en competencia desleal si demandante voy a ser

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muy activo, si soy demandado voy a buscar la forma de entorpecer un poco ese proceso y
de esgrimir todas las defesas en el caso administrativo sancionatorio, pues mi contraparte
es nada más, ni nada menos que la SIC.
La SIC a dichos que ellas no es contraparte, pero si lo es, por que es quien está
adelantando el proceso y tiene el deber de hacer su mejor esfuerzo de probar que la
conducta existió para poder imponer una multa, y no siempre, las empresas se lo ponen
fácil a la SIC, de hecho, a pesar de que tiene las facultades grandísimas, pues la cantidad
de decisiones que se toman no son de la dimensión que se esperaría.
¿Pregunta? Han existido ejemplos donde luego que se demanda ese acto administrativo
en cede de prácticas restrictivas, ¿que hayan condenado a la SIC a reconocer perjuicio al
demandante?
Respuesta: si, generalmente lo que se condena en perjuicios, en la SIC, las empresas
han pagado la multa, es la restitución de la multa, con la indexación debida.
Pero si, las que conozco son con la devolución del dinero, no conozco ninguna donde se
hayan mostrado ´perjuicios adicionales, pero nada opta para que alguno diga, es decisión
que impuso fue arbitraria y además así lo declaró la jurisdicción de lo contencioso, pues
abría aquí un tema de reparación de daños y perjuicios, pero habría que ver entonces
cual es la acción y medio de control en el contencioso para pedir esos daños y perjuicios,
entonces, si yo no metí bien la acción y metí simplemente nulidad, pues el Juez
contencioso solo podrá referirse al acto administrativo, no podrá referirse a nada más.
Vamos a sumergirnos en el tema de prácticas restrictivas, a mí, este tema me parece de
mayor importancia porque combina mucho con el tema de negocio jurídico de
responsabilidad civil y un tema eminentemente contractual, de cómo diseñar un contrato
de una forma correcta.
Yo sé que ustedes vieron negocio jurídico, vieron todas las vicisitudes que puede tener el
negocio jurídico, inexistencia, ineficacia, en sentido amplio, estricto, etc.
Pues, este es un caso, donde si no se redacta bien una cláusula, y si no se mete bien una
cláusula en un contrato, pues puedo, o estar afectando parcialmente el contrato, porque
se declarara la nulidad absoluta de este pedacito, o incluso puedo llegar a afectar todo el
negocio jurídico, si la cláusula es por ejemplo de precio, que es una cláusula esencial, me
va a terminar afectando toda esa nulidad.

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Les decía que después de ver este cuadro es poder analizar o hacernos alrededor de las
prácticas restrictivas que son: ¿cuál es su concepto? que se prohíbe en las prácticas
restrictivas? cuales son esas prácticas restrictivas de la competencia? cuál es su efecto
administrativo? y cuáles son sus efectos civiles? Ya ustedes pueden contestar las dos
últimas: las multas y las otra es la nulidad y la responsabilidad civil.

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¿Que son las prácticas restrictivas? Son todos los comportamientos, unilaterales,
bilaterales o multilaterales que tienen por objeto como efecto restringir, falsear, eliminar o
alterar de cualquier forma la libre competencia en un mercado determinado.
Vamos hacer énfasis en UN MERCADO DETERMINDO, porque la SIC a efectos de
establecer conductas de prácticas restrictivas de la competencia pues necesariamente lo
que tiene que hacer es siempre mirar los mercados relevantes, es un tema esencial o
netamente de contenido económico.
¿Por qué se prohíbe?, yo creo que el estado tiene que proteger el orden público
económico y porque hay un sujeto muy importante y es el consumidor, que ustedes lo
vieron del punto de vista del estatuto, y de la contratación con ese consumidor, aquí los
vamos a ver como un sujeto beneficiado o no del funcionamiento adecuado del mercado.
Si el mercado, funciona bien, el consumidor, por lo menos teóricamente tiene más
alternativas, más oportunidades y mejores precios; digo yo teóricamente porque los
mercados no siempre se comportan digamos de una forma lineal y eso de la mano
invisible, pues ya ha demostrado que en alguno casos la intervención del estado es
necesaria particularmente en ciertos sectores de una regulación muy estricta, entonces
por ejemplo en un sector como el minero-energético, TIC pues se necesita un estado
interviniendo y regulando independientemente que se respeten las libertades de iniciativa
privada, empresa y de libre competencia.
Las circunstancias en que a veces la prestación de ciertos servicios públicos se hacen o
algunas actividades son monopolio, no suponen de por si una práctica restrictiva de la
competencia, porque en ocasiones la misma estructura del mercado, exige que la forma
de la prestación del servicio se haga a través de un monopolio, ese es el ejemplo en
materia de servicios públicos, de salud, el modelo mismo exige que se a través de un
monopolio significa eso que hay una práctica restrictiva ? pues NO, no hay una práctica
restrictiva, podría llegarla a ver si esa persona que está actuando como monopolista en
algún momento abusa de su posición de dominio o impide, crea algunas barreras de
acceso para esos otros competidores que quieren entrar en el mercado, tenemos que
quitarnos el fantasma de la cabeza que los monopolios son perce negativos, NO, el
monopolio es una forma de estructurar la prestación de ciertos servicios que además en
algunos casos la única forma que se puede utilizar, imagínense por ejemplo alguien
prestando el servicio de energía eléctrica en un municipio pequeño y que fueran diez
empresas para garantizar la prestación del servicio o diez acueductos pues no es posible,
que además el recurso es limitado y solamente puede actuar uno.
Lo que pasa es que esas empresas, no de por sí, van a ser sancionadas por la SIC, pero
van a tener que estar muy atenta porque cualquier cosa, cualquier obstáculo que impidan
a otro oferente o que pretendan extender su posición a otros mercados puede llevar a que
la SIC si comience a controlar ese comportamiento.
Así como hay monopolio, hay oligopsonio o monopsonio, piénselo siempre desde el punto
de vista de oferta y demanda, cuando hay pocos oferentes hay oligopolio, cuando hay uno
solo hay monopolio, monopsonio un solo consumidor, o pocos, oligopsonio, estas son
13
formas de organización de la actividad económica de un mercado determinado, pero
ningún caso poso perce una práctica restrictiva de la competencia, pueden llegar a serlo y
por eso los empresarios hay que mirarlos con ojos atentos.
La ley de servicios digitales, (la semana pasada se aprobó la ley de servicios digitales en
EUROPA) en esa ley, va a tener efecto en Latinoamérica primero en Estado Unidos y
luego en Latinoamérica, es el tema de los game keepers, los guardianes o los que abren
la puerta para un mercado, se ha considerado en esa ley, que las grandes plataformas
tienen una serie de deberes muy importantes, para garantizar la entrada a los mercados,
se ha ordenado que GOOGLE libere si algoritmo, que se permita que otras personas
trabajen con el mismo algoritmo haciendo productos derivados para garantizar la
competencia contra GOOGLE porque en este momento no la hay, esta VING, pero ningún
consumidor utiliza VING como buscador, entonces cual es la forma ? pues mirara que
GOOGLE libere ciertas de sus actividades para que pueda garantizar el acceso de otros
entonces esa noción que cada vez más va salir, está siendo ya muy importante, porque
va traer algunos cambios de nuestra legislación.
Ahora vamos a ver, cuáles son las prácticas restrictivas de la libre competencia en
Colombia.

1730

Las prácticas restrictivas de la competencia son de tres tipos:

a. Conductas restrictivas de la competencia
b. El abuso de la posición de dominio en el mercado y;
c. El control previo de las integraciones empresariales o control previo de las
concentraciones empresariales.

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Las conductas, están definidas en el artículo 46, 50 del decreto 2153 del 92, básicamente
cuando hablamos de prácticas restrictivas de la competencia, esta tipología esta descrita
en el decreto 2153 de 92, es decir, la parte sustancial nuestra es bastante viejita, nuestra
parte normativa, viene de la ley 155 del 59, pero la tipología de conductas desde el
decreto 2153 del 92.
Cuando se habla de conducta, se habla del artículo 46 que dice que las conductas
pueden ser acuerdos o actos, es decir que las conductas pueden ser de doble naturaleza,
cuando es un acuerdo se refieren a conductas de dos o más agentes económicos y
cuando son actos son conductas de tipo unilateral. A su vez los acuerdos pueden ser de
dos categorías, acuerdos de tipo horizontal y vertical.
El abuso de la posición de domino está en el artículo 50 y el control previo de las
concentraciones empresariales esta no solamente en el decreto 2153 del 92 si no que
también se en cuenta en la ley 1340 del año 2009.
Tanto las conductas, como el abuso son siempre comportamientos que vamos a juzgar
EX POST son conductas que ha inicios son ilícitas y por lo tanto la intervención de la SIC
siempre es la de buscar la conducta y una vez idéntica la conducta sanciona.
Mientras que en el caso de las concentraciones empresariales la posición de la SIC y de
todas las autoridades de competencia es distinta porque se puede considerar que el
control previo de concentración empresarial es parte de un supuesto diferente, y es que
las conductas son ilícitas.
Las normas de practica restrictiva, no son muchas, pero ya son antiguas, una es la ley
155 del 59, el decreto 2153 del 92 norma que regula sustancialmente cuales son las
prácticas, la ley 1340 del 2009 que trajo unas reformas importantes en ciertas figuras,
como el programa de beneficios por colaboración, y la ley 2195 del 2022 que trae cambios
en dos temas:
a. Las sanciones, se incrementan más las multas.
b. Programa de beneficios por colaboración o clemencia.
Realmente, sustancialmente, nuestra norma, describe la pregunta que estamos
contestando, es una norme antigua, no es una norma resiente están han vendo creando
figuras y han venido digamos ajustando el tema por las reformas europeas. Si uno se para
frente a esas normas, se tendría que decir que primero están:
1. Las conductas, art 46 del 2153
2. El Abuso de la posición de dominio en el Mercado
3. Las concentraciones
Cuando analizamos las conductas y el abuso, vamos a analizar siempre EX POST, es
decir, partimos del supuesto de que la conducta es ilícita siempre y la SIC lo que hace es
analizar y demostrada a la conducta pone una sanción económica (Multas) para personas
naturales y jurídicas o como hoy día lo dicen la 2195 que son para los agentes
económicos o para el colaborador.
Cuando estamos hablando de concentraciones empresariales, es un análisis EX ANTE,
que la operación como tal es lícita y que lo que vamos a buscar ante la SIC es una

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autorización, o un visto bueno con carácter previo, entonces fíjense en que la forma en
que nos aproximamos es distinta, por esa Conductas y Abuso vamos a partir del supuesto
que son licitas, la SIC tiene que investigar, por supuesto la SIC tiene que demostrar que la
conducta ocurrió, que tiene unos elementos de tipicidad y antijuridicidad y como
consecuencia coloca unas sanción que es una multa para personas naturales y jurídicas
que hoy día con la 2195 puede llegar hasta billones de pesos. Antes de la 2195 la máxima
sanción era hasta 100 mil SMMLV, que son 100 mil millones de pesos que es muy alto, es
de las entidades que tiene la mayor facultad sancionatoria, hoy puede ser mucho más de
los 100 mil SMMLV si el tope lo fijamos teniendo en cuenta el patrimonio de las
compañías.
En el caso de las concentraciones, tenemos que partir de la idea de que la actividad o la
concentración empresarial como tal es lícita, y por lo tanto vamos ante la SIC no para que
sancione, sino para pedir una autorización de esa operación.
Es decir, ¿qué es lo que le preocupa a la SIC en el caso de las concentraciones?, que se
convierta en un tema de abuso. Es decir, qué una vez ocurrida la concentración
empresarial, esa empresa o la resultante de esa fusión o de esa concentración pueda
abusar de su posición de dominio.
¿Qué es una concentración empresarial o cómo entendemos un tipo de
concentración empresarial?
Las concentraciones empresariales, no están definidas en nuestra ley, pero la mayoría de
la doctrina las define como la modificación permanente en la situación de control de una
compañía, de una empresa, o un agente económico, o de un activo esencial de esa
compañía. Ejemplo: La compra de todos los establecimientos de comercio del Grupo Éxito
sería una operación de concentración empresarial, aunque no sea la empresa, pero si se
compran todos los establecimientos de comercio, por ejemplo, todos los Éxitos Express
todos los pequeños comercios del Grupo Éxito serían una operación de concentración, sí
lo es. Una fusión global también lo es, una integración, también lo es, una toma de
control, también lo es, una obra también lo es.
Precisamente ahorita que estábamos revisando todo el tema de las OPAS, se estaba
mirando desde el punto de vista de la concentración empresarial y de qué manera debía
intervenir la SIC. Entonces todo el mundo decía, es que eso es ilegal, debería prohibirse
crearse una OPA hostil, pero no, si es que la operación en sí misma es lícita, la SIC no la
puede prohibir al inicio, lo que tiene que hacer la SIC es analizar la operación, y mirar los
efectos que puede tener esa operación, puede llegar a prohibirla, nunca lo ha hecho pero
tiene la facultad para hacerlo o tiene la capacidad de condicionar esa operación, va ha
decir, yo le autorizo esa operación pero le voy a imponer a usted unas condiciones
específicas para que esa operación se pueda realizar, por ejemplo, venda activos, por
ejemplo, termine las exclusividades de ciertos contratos con proveedores o distribuidores.
La SIC nunca ha negado una fusión en Bogotá, y casi siempre las condiciona.
Caso de Avianca, es una operación que hay que analizar de forma muy detenida porque
se produjo el efecto de concentración sin que se utilizara mecanismo de operación de
concentración, pues fue una jugada para evitar que en algún punto se la pudieran limitar o
condicionar a través de contrato se pudo lograr. En Europa si hay un régimen muy
específico para esto y es independientemente de la operación, tendría que ir a la revisión,

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aquí, como no fue a través de una operación societaria, porque no hubo una fusión, no
hubo una escisión, se hicieron al margen, lo que trataron de hacer una cosa que se llama,
el privilegio del grupo, crearon una empresa y al interior de esa empresa hacer
operaciones intra grupo, quedando al margen del control de la SIC. La SIC hubiese
podido intervenir desde un inicio, lo que no sé es porque no lo hizo. Y el efecto que tuvo la
concentración fue que, el pasaje a Riohacha en Viva Colombia valida $90 mil y en
Avianca $130 mil, después de la operación el pasaje vale $140 mil en ambos.
Pregunta: Si Avianca es una empresa de Transporte Aéreo, también es vigilada por la
Super Transporte, incluso ellos también exigen que se les pida autorización para hacer
reformas estatutarias o hacer integraciones ¿Cómo es la competencia con la SIC y la
Supe Transporte? Y con la Aeronáutica Civil.
Respuesta: Me devuelvo al tablero y ya le contesto su pregunta. Mientras que en
conducta hacia abuso siempre la única autoridad que juega en el medio es la SIC, lo cual
no significa que las entidades de regulación no tengan un papel muy importante, porque
vamos a ver la Ley 1340 les dio a las otras entidades de regulación un papel importante
por ejemplo a través de la abogacía de la competencia o a través de otros mecanismos,
entonces la SIC también se puede apoyar de las otras Superintendencias que manejan
sectores regulados, entonces aquí puede apoyarse en Supe Transporte, en Super Salud,
incluso en Super Sociedades. En realidad, la competencia para adelantar las
investigaciones por prácticas es siempre la SIC.
En el caso de las concentraciones empresariales, si entran a jugar otras entidades, pero
esto es de forma excepcional, entonces cuando yo digo que por lo general la SIC es la
autoridad de competencia es porque el artículo 6° de la Ley 1340 así lo dice, en el caso
de concentraciones empresariales, pues además de la SIC está Super Financiera y está
la Unidad Administrativa de la Aeronáutica Civil, junto con la SIC.
No sé hasta qué punto también estas operaciones entrarían en la Super Transporte,
generalmente lo que ha sucedido en estos casos, y ha sucedido siempre con Avianca
cuando fue Alianza Summa, es que se dan unos conflictos de competencia entre quien es
la autoridad que debía dar la autorización para la operación. En el caso por ejemplo de
Alianza Summa porque claramente había una fusión, donde AVIANCA absorbía a SAM y
ACES en donde se unieron 3 Aerolíneas, en este caso se dio un conflicto de competencia
que se falló a favor de la Superintendencia, pero hay unas competencias todavía actuales
de la Aeronáutica Civil en ciertas operaciones de concentración, por ejemplo operaciones
del Código Compartido, está operación última, que no conozco el detalle, se saltó todo, se
hizo a través de un mecanismo societario de acuerdo de accionistas, esto lo sé, por lo que
he leído en prensa, no conozco la operación, pero de esa forma se saltaban las
autorizaciones previas de la Aeronáutica Civil y el control al que está sujeto.
Fíjense que no es que la operación sea ilícita, es un poco la posición de todos, la
operación es Licita, el problema es que sí tiene que pasar por el filtro de la
Superintendencia, porque puede tener unas repercusiones en el mercado, y volvemos a la
pregunta con la que iniciamos este se cuento de la clase, y es ¿por qué las prácticas
restrictivas de la competencia se prohíben? Entonces se prohíben porque afectan al
consumidor, el hecho de que Avianca se uniera con Viva, pues lo que hace es que en
muchas rutas sea la misma persona la que nos está ofreciendo las alternativas, y el precio

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sea el mismo, entonces a la vez el consumidor significa que se le restringen esas
mayores oportunidades o alternativas y los precios tienen a subir, porque nadie se une
para bajar o para perder dinero sino todo lo contrario para ganar.
Pregunta: ¿Tiene alguna incidencia de que la empresa que este pidiendo esas
autorizaciones preste un servicio público?
Respuesta: Sí, hay ahí dos temas en concentraciones empresariales, que de pronto no
alcanzamos a ver, pero muy pertinente su pregunta, para contestarlas y son dos tipos de
excepciones.
Siempre una operación de concentración empresarial, parte del supuesto de que la
operación es lícita, luego la Superintendencia tiene que mirarla con ojos benévolo, no la
va a mirar mal, como los abusos o los acuerdos, sino que los va a mirar bien, por lo tanto,
la perspectiva la Superintendencia es positiva, pero tienen que construir dos escenarios,
EX ANTE y EX POST, es decir que pasa antes de la operación y que pasaría si yo la
autorizo. Por eso la Superintendencia, casi nunca, ha prohibido una operación, pero
cuando las autoriza, lo hace con unas condiciones, y dice mire, por ejemplo,
efectivamente para grupo Éxito, compre Droguerías Cafam, y compró droguerías Cafam,
pero yo le prohíbo esto, esto y esto, es decir le autorizó, pero lo pongo unos
condicionamientos.
Lo que hizo Avianca con Viva fue sustraerse se ese régimen para que no le pusieran
ningún tipo de condiciones; claro que tienen que ver el que sea un servicio porque el
análisis tiene que ser más cuidadoso, hay sin embargo dos excepciones dentro del
régimen de control de concentraciones que son importantes:
1. La excepción de eficiencia económica.
Esas dos excepciones lo que dicen es que sí la operación de concentración empresarial
puede tener repercusiones negativas en el mercado, pero la eficiencia que se logra con
esa operación es mayor la SIC tiene que permitirla. Esa es la excepción de eficiencia
económica. Sucedió en el caso de AVIANCA y SAM y ACES. Todo el mundo sabía que se
iba a convertir en un monopolio, porque paso de 3 a ser 1, pero la SIC la autorizó porque
se le demostró que con esa fusión se lograban unas eficiencias importantes en la
prestación del servicio aéreo, porque se unían los equipos de ACES, y el personal de
SAM que estaban calificados y eran marcas reconocidas. ¿Se cumplió con esa eficiencia
económica?, la respuesta es no, pero la Super ya lo había autorizado, por ende, no se
podía hacer nada. Luego la Ley 1340, que es posterior al régimen que estamos viendo
que es del 92, la Ley 1340 pone un poco más de requisitos y dice: La eficiencia
económica tiene que traducirse en un beneficio al consumidor, y digamos que en las
últimas operaciones que la SIC ha podido venir vigilando y donde en pocos casos a
analizado la eficiencia económica si hace un poco de seguimiento al tema, porque
además usted paga unas tasas para el análisis de la operación y eso permite que la
Superintendencia haga el seguimiento a esos beneficios económicos.
2. La excepción de empresa en crisis.
Una empresa tenga que concentrarse con otra porque de lo contrario iría a ley de
insolvencia, entonces cuando hay una empresa ahogada ya muriéndose la única opción
que yo puedo decirles, es mire, yo me voy a concentrar, me voy a integrar, entonces la
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Superintendencia le dice: pero es peligroso porque ustedes son los únicos operadores en
el país, me voy a inventar un ejemplo: Uber va a compra Cabify, porque Cabify está a
punto de entrar en quiebra, entonces la Super le dice: no, eso es peligroso porque usted
está uniendo dos plataformas muy grandes, entonces cual es la excepción, de que a
pesar de que haya una restricción de la competencia, la operación se tiene que autorizar
porque de lo contrario una de las empresas terminaría en Ley 1116 y si no hay
restructuración terminaría en liquidación.
Esas son las únicas dos excepciones, que pasa en materia de Servicios Públicos, que es
su pregunta concreta, la Superintendencia, no significa que pueda estar al margen de las
entidades de inspección, vigilancia y control propias del sector, entonces en este caso
tiene que echar mano y apoyarse, por ejemplo, para el análisis del mercado en la
Superintendencia de Servicios Públicos, porque la SIC, aunque es una SIC muy grande y
muy poderosa, pues no sabe de todos los sectores económicos.
Entonces por ejemplo si se trata de dos plataformas, pues pídale ayuda al MINTIC, si se
trata de la fusión del sector minero energético, le pueda pedir ayuda a la Greg, para que
esas instituciones vengan y le digan mire el mercado funciona de esta manera, para que
vaya a autorizar una operación que luego vaya a tener una repercusión realmente
negativa en el mercado.
Pregunta: ¿En caso de que autoricen una operación y resulte como consecuencia algunos
efectos negativos para el consumidor que sucedería?, ¿se podría acudir a esas mismas
entidades que otorgaron la operación con algunas responsabilidades por parte de ellas?
Respuesta: En este momento bajo el régimen actual, nada, la única posibilidad de revertir,
es cuando las empresas se han concentrado sin permiso, es decir cuando las empresas
hacen la operación, y la Super se da cuenta que de que hicieron la operación, sin seguir
el trámite de la autorización previa, hay además de multas, la Super puede ordenar la
reversión de la operación. Eso es gravísimo, por ejemplo, reversar una fusión. Bajo ese
supuesto de la pregunta, no hay nada que hacer en Colombia, en Europa si hay mucho
que hacer, yo podría pedir la indemnización de daños y perjuicios derivada de esa
operación. En este momento en Colombia no, pero estamos yendo a ese mismo camino.
No sé si ustedes, han escuchado la expresión como de “Adquisiciones asesinas”, que son
muy frecuentes en el sector de la tecnología, por ejemplo Google adquiere una compañía
al mes a nivel mundial, ósea Google tiene una división especializada en detectar sus
potenciales competidores que están naciendo y toma la empresa y la absorbe para que
no logre desarrollar esa tecnología y no logré competir, han sido miradas de forma muy
peligrosa por la autoridades de competencia, y es que estoy eliminando la innovación. El
que algún pueda competirle a Google, pues nunca llega a competirle porque Google no
deja que llegue a ser tan grande, si ve que es una buena oferta, y que está desarrollando
una buena idea, viene y la compra, incorpora esa tecnología en su propia actividad o la
deja dormida porque no le interesa desarrollarla.
Como son empresas pequeñitas, y generalmente las operaciones de operación se miran
por temas económicos según el volumen de negocios, pues no llegan a cumplir los
umbrales económicos, porque son pequeñas, pero si están afectando mucho y por eso es
que autoridades de competencia no en Colombia sino en Europa dicen que esas
operaciones deberían poderse tocar a posteriori, es decir poder ordenar la desinversión u

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ordenar deshacer esa operación a posteriori. En Colombia como les decía, en este
momento no es posible. Lo que se puede hacer es que la Super, si le dieron aviso la
prohíba y si le hicieron y las empresas no avisaron teniendo el deber de hacerlo pueden
mandar a revertir la operación y colocar multas. Pero una vez autorizada no, ahora nadie
a intentado pedir un tema de reparación directa, de que haya un error en la decisión
administrativa que produjo unos daños, por ejemplo, a mí me parece que no es
descabellado pensarlo porque así está operando en Europa.
Una operación autorizada, que resulta con unos perjuicios a posteriori al consumidor
puede ser una fuente de daño que da lugar a una demanda por reparación directa, incluso
por una decisión de Industria y Comercio, está sucediendo en Europa y puede comenzar
en Colombia.
Volvemos a nuestro cuadrito. Fíjense que cuando estamos hablando de prácticas
restrictivas, estamos en el Artículo 46, estamos hablando de abuso, estamos hablando del
control de concentraciones, y ya sabemos porque son distintas, ósea, ya sabemos por
qué unas están en azul y otras en naranja y es porque se aproxima la Superintendencia al
tema.
Las concentraciones empresariales no son ilícitas, cuando aquí se decía que lo que
estaba haciendo Elon Musk con TWITER era ilícito es un error, es lícito, es legítimo y está
regulado, ese es el problema de ser rico, famoso e importante, está persona quiso
hacerse dueño de TWITER y lo logró en menos de un mes, ósea fue por las acciones, era
una oferta pública de adquisición hostil, ósea que él en ningún momento le notificó al
mercado de valores que iba a comprar las acciones, sino que fue y dijo “compro la acción
de TWITER hoy al triple de lo que vale en el mercado” y pues los accionistas salieron
legítimamente a vender, y cuando él logra tener una porción, dice “ahora voy no por el 30
sino por el 70 que me falta”, es decir por el 100.
Ese es un legítimo sí, que quiere hacer él ahora, sacar a TWITER de bolsa, y ustedes
saben las diferencias que hay entre las sociedades abiertas y cerradas o las que cotizan y
no cotizan. Él lo que quiere es que nadie más le vuelva hacer lo que él hizo, es decir
lograrla sacar porque de lo contrario otra persona que también puede ser poderosa o
cualquier otra empresa pasar una OPA y ofrecer por las acciones. En este momento él es
el accionista total, pero podría pasar que estando cotizando en bolsa siempre exista el
riesgo de que venga un tercero, eso desde el tipo societario tiene una serie de efectos.
Volvamos entonces al tema de las conductas. Las conductas, como yo les decía pueden
ser de dos tipos, pueden ser actos o acuerdos; y está diferencia es muy sencilla, los
acuerdos son de dos o más, mientras que los actos son de un solo agente económico.
Los acuerdos son lo que generalmente nosotros conocemos como “CÁRTELES”, cuando
alguien habla de cártel es porque existe dos o más, para nosotros existe digamos la
tendencia a relacionar la palabra cártel con una actividad ilícita, pero lo que existía en el
tráfico de drogas, efectivamente era un Cártel económico, es decir un grupo de personas
que se dedicaban a la exportación no autorizada de un producto, y por eso era un cártel
porque tenían dominado el mercado y tenían repartido el mercado.
Cuando entra otro cártel de otra ciudad, lo que se produce es una guerra entre cartelistas,
es decir, para nosotros esa connotación de ilegalidad tiene mucha relación con el término

20
económico, entonces cuando hablamos de acuerdos estamos hablando de cárteles, y
esos acuerdos pueden ser horizontales o verticales según la posición de quienes celebren
o de quienes estén involucrados en ese comportamiento.
Si son del mismo nivel, es decir si son empresas que están igualitas, en la misma posición
el acuerdo va a ser de tipo horizontal, y si están en una posición distinta de tipo vertical.
Pañales o el azúcar es el típico ejemplo de tipo horizontal, mientras que estamos en esos
temas de Texaco y sus concesionarias y sus franquiciatarios, estamos ante temas de
acuerdo verticales porque están en una posición distinta. Siempre que ustedes vean
gasolineras y todo esto que funciona a través de concesiones, casi siempre las prácticas
restrictivas que uno va a poder encontrar son verticales; cuando estamos hablando de
grandes empresas digamos dividiéndose el mercado, lo que estamos hablando
básicamente es de cárteles.
Cuando hablamos de actos anticompetitivos, estamos hablando de actos de conducta
unilateral, es decir, un solo agente económico, se está comportando o está generando
una situación de alteración en el mercado. ¿Por qué está en rosado? Porque es una
figura que solo aplica en Colombia. En el mundo existen los Agreements, que son las
conductas, y Monopolización, que es el abuso de posición de dominio.
En Colombia lo tenemos más complicado, porque nos toca explicarle a los clientes que
hay conductas, que pueden ser actos o acuerdos, y que hay abuso, y que además hay un
control prohibido de concentraciones empresariales, es decir nuestro régimen de
antimonopolio o de prácticas restrictivas es un tema mucho más complejo, más extenso,
entonces está mañana escuchaba que los jóvenes emprendedores quieren menos
normas para regular su actividad económica porque hay muchas normas Tributarias,
Societarias y ahora de cumplimiento y anticorrupción y todo eso ha complicado la
actividad empresarial demasiado para los empresarios, entonces de hecho, tener un
régimen de prácticas restrictivas claro, pero más concreto, y menos disperso, es mucho
mejor, por qué, les voy a poner un ejemplo.
Ejemplo pregunta de examen: Hay dos o más empresas de servicios públicos,
pensemos de gas, que es lo más frecuente, donde normalmente son oligopolios, que se
están poniendo de acuerdo en los precios o que se están poniendo de acuerdo en los
mercados, o una de ellas está abusando de su posición de dominio. ¿Quién sería la
autoridad competente allí, para conocer de esas conductas? Rta. La SIC y debería
solicitarle apoyo la Superintendencia de Servicio Públicos, como la entidad que tiene la
experiencia en el tema. ¿Qué norma aplica para saber si hay abuso, aplica las normas de
prácticas restrictivas o aplica la norma especial de servicios públicos que es la Ley 142
del 94? Rta. Hay viene el problema que es lo siguiente, resulta que antes de que la SIC
fuera la autoridad en todo, las autoridades eran cada autoridad con su ley; me explico, si
había un problema de puertos, era la ley primera del 91 y Super Puertos que hoy es
Super Transportes; Si había un problema de Salud, era Super Salud y la Ley 100 con sus
modificaciones. Cuando sale la Ley 1340, y dice algo con lo que comenzamos hoy
nuestra jornada, y es decir que la Superintendencia es autoridad única en materia de libre
competencia, se le olvidó decir que entonces tenía que haber una unidad también de Ley.
Entonces la Super tiene un problema muy complejo, y es que ella conoce todos los
sectores, aplica el régimen general, que es el que nosotros vamos a ver, pero aplica

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también los regímenes específicos, entonces a la pobre SIC le toca aplicar la Ley 142, la
Ley 143, la Ley de Puertos, le toca saber de todos los sectores, por eso la SIC siendo
autoridad única, tiene que apoyarse en las entidades sectoriales porque son las que
conocen más los mercados.
Pregunta: ¿Cómo es la prevalencia en la aplicación de las normas, ósea, prevalece esa
parte general de todas las prácticas restrictivas y luego se remite a la normatividad
especial de cada materia, o como sería eso? Rta. Al revés, hay vamos a aplicar normas
generales de interpretación, entonces va la SIC, sigue siendo la SIC, y hay no nos
podemos desviar, pero primero tiene que ir a aplicar las normas especiales, por reglas
generales de interpretación, y en lo no reglado, en los vacíos, en lo que no se aclaró, va el
régimen general. En el ejemplo que yo te ponía de servicios públicos, pues la Ley 142
dice que una cuota de mercado superior al 25% da dominancia, entonces si se trata de un
abuso de la posición de dominio, la SIC en primer caso debe aplicar la norma específica o
especial del sector y ya en lo no reglado va el régimen general. Hay unos regímenes bien
complejos en materia de Servicios Públicos, porque si miran la Ley 142 tiene toda una
reglamentación de prácticas restrictivas de la competencia, lo cual hace mucho más
compleja la actividad.
Si reciben una asesoría, lo primero que tienen que hacer, es decir, esto es competencia
desleal o práctica restrictiva. Si es practica restrictiva la siguiente cosa que se tiene que
hacer es revisar si hay una normativa especial o no. Si hay una normativa especial, hay
que estudiar esa normativa especial, porque no todos nos sabemos lo de todos los
sectores. Si hay una norma especial, la SIC la va a aplicar primero, y en lo no reglado,
vendrá el régimen general que es el que nosotros vamos a ver descriptivamente en la
clase.
Volvamos sobre las conductas, las conductas pueden ser actos o acuerdos, acto
unilateral, acuerdos de dos o más, y esos acuerdos pueden ser horizontales o verticales
según los agentes económicos que participen, serán horizontales si están en el mismo
nivel, serán verticales si son acuerdos celebrados entre agentes de distinto nivel. Ambos
están prohibidos, los acuerdos horizontales se consideran más nocivos.
Pregunta: ¿Indumil puede quedar amparado por las normas de competencia? Rta. Si la
estructura es de empresa industrial y comercial del Estado la respuesta es SI, como lo
veremos más adelante estaremos viendo el ámbito de aplicación, estas normas aplican a
todos los agentes económicos, independientemente de su naturaleza jurídica, por eso se
aplican, a sindicatos, corporaciones, fundaciones, asociaciones, sociedades
unipersonales, sociedades de hecho, grupos económicos, ósea se va ha aplicar a todo el
mundo, incluso a empresas del estado. También se les aplica a empresas de servicios
públicos que tienen un régimen especial y a los gremios, como Fenalco, Andi y demás.
Pregunta: ¿Hasta qué punto el sector financiero queda cobijado por esto, dado que
estábamos hablando de normas especiales y del régimen general, si existe acuerdo de
precios entre banco? Rta. Sí, la autoridad única competente vuelve a ser la SIC, pero
aplicando normas especiales, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y pidiendo
colaboración a la Super Financiera.

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Pregunta: ¿Sí quizás dos bancos pudieran acordar las tasas de intermediación? Rta. Sí,
esa conducta sería ilícita, sería horizontal, y además es muy frecuente, existen, pero no
han sido sancionadas en Colombia, pero sí en EEUU y Europa.
Cuando hablamos aquí de acuerdos, estamos hablando de acuerdos anticompetitivos,
que obstruyan la competencia, que limiten, que falseen, que restrinjan, y hay algunos que
aun siendo restrictivos están cobijados por excepciones, por ejemplo, los acuerdos de
investigación y desarrollo, los acuerdos de cumplimiento de normas técnicas, que incluso
pueden restringir, pero tienen una serie de beneficios que son mayores.
Luego dentro de esta segunda categoría, vamos a encontrar el abuso de la posición de
dominio, como les decía cuando mirábamos el tablero y ahí sigue, hay que tener en
cuenta la “A” y la “M”, porque fíjense que yo puse “Abuso de la posición de dominio en el
mercado”, no es “Abuso de la posición de dominio en el contrato” que es un supuesto
distinto que ustedes ya debieron ver tanto en negocio jurídico, como en consumidor.
Entonces si hay un abuso en la posición de dominio en el contrato ¿estamos hablando de
prácticas restrictivas? La respuesta es no, ¿qué solución hay cuando hay un abuso en la
posición de dominio en el contrato? Ejemplo: Si yo he celebrado con Camilo un contrato, y
yo haciendo uso de esa posición que tengo en el mercado, le impongo a Camilo una serie
de condiciones que son completamente inequitativas de pago, le digo que le voy a pagar
a 120 días, que además tiene que hacer un montón de cosas para codificar sus
productos, y Camilo dice pues esa es la única alternativa que tengo y las acepta, ¿esa
situación de abuso en el contrato cómo la solucionamos, a qué norma vamos? Rta.
Habrá que distinguir si el contrato es Business to Business (BtoB) ó Business to
Consumer (BtoC), porque entonces tendremos unos escenarios distintos.
Entonces si hay abuso en el contrato, alguien puso el tema del consumidor sobre la mesa,
y es muy importante si estamos BtoB o BtoC, por sus iniciales en inglés, si es BtoB es
decir Business to Business ¿qué vamos a aplicar? Rta. Pués el Código Civil y el Código
del Comercio (abuso del derecho, confianza ilegitima, nulidad absoluta, vicios del
consentimiento, etc); Si es BtoC es decir Business to Consumer, entonces vamos a tener
el Estatuto de Protección al Consumidor que ustedes analizaron y que ustedes se dieron
cuenta que dan una serie de protecciones muy importantes en esos contratos donde la
contraparte es el consumidor.
Pero OJO el abuso en el Contrato NO es una práctica restrictiva de la competencia, lo que
SI es una práctica restrictiva de la competencia es el abuso en el Mercado, entonces por
eso la “A” y la “M” es importante.
Ojo para examen: Entonces si el examen es de selección múltiple, y les pongo un
supuesto y les creo un caso y les digo que no sé qué, y ustedes, leen y leen y les doy 10
párrafos y les digo entonces a ese señor lo vamos a sancionar por posición de dominio, y
me contestan que es cierto, se equivocaron, entonces tiene que está la palabra ABUSO, y
tiene que estar la palabra MERCADO, es abuso de posición de dominio en el mercado.
Y vamos a ver que la definición del Mercado es esencial, porque yo puedo tener una
posición de dominio en un mercado específico, y no tenerla en otro. Por ejemplo, Uber, es
una empresa con posición de dominio en el transporte de personas, pero no tiene el
mismo dominio en el mercado de los domicilios, porque los domicilios, la posición la tiene

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quizás en Bogotá, Rappi. Y los competidores en un mercado y otro son distintos. En el
mercado los competidores de Uber son Cabify, Diddi, Beat; mientras que en el mercado
de los domicilios estaría Rappi, Ifood, Domicilios.com, es decir el mercado es
completamente diferente.
Miren lo que está pasando con Netflix, como agente económico. Hoy Netflix tiene una
posición muy diferente que hace 3 años que era dominante. Hoy han aparecido
plataformas como Biomax, Amazon, Prime Video, que han venido quitándole contenido a
Netflix. Porque eran películas de otros editores y comenzaron a decir “no pues si usted
está haciendo negocio con mis películas yo las voy sacando y voy armando mi propia
plataforma”. Entonces el que tengamos esa “A” y esa “M” es importante porque sin esa
“A” y esa “M” no estamos en práctica restrictiva, sino que estamos en un tema de negocio
jurídico.
Los elementos que nosotros vamos a ver hay, pues son principalmente el mercado
relevante, el tema de la dominancia, el tema del abuso y les coloqué ahí por eso, posición
del dominio del contrato no es una práctica restrictiva de la competencia. Ahora bien,
generalmente quien tiene posición de dominio en el mercado la tiene en el contrato, pero
quien tiene posición de dominio en el contrato, no siempre la tiene dentro del mercado,
entonces habrá que analizar en qué casos coincide, porque eso significa que yo podría
tener la dos acciones, ósea las acciones civiles de nulidad o de responsabilidad civil, si es
el caso, más las prácticas restrictivas de la competencia. (2:00:05) Finaliza.

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