CLASES DE DERECHO DE LA COMPETENCIA

DRA. INGRID ORTIZ

PRIMERA CLASE- 9 DE SEPTIEMBRE DE 2019

Lecturas de abuso de la posición de dominio

Regla de la razón y perse

Sentencias:
1. C-032/17 constitucionalidad de la prohibición general de las prácticas restrictivas en
adelante (PC)
2. C-165/19 Visitas administrativas de la SIC

Doctrina: Competencia Desleal

1. Kuala
2. Unilevery PyG
3. Alpina
4. Resolución de Competencia Desleal Administrativa

Prácticas Restrictivas
1. Medidas cautelares de Odebrech
2. Fábrica de licores de Antioquia
3. Fedegan
4. Casyp
5. Bureau Veritas (colusión licitación pública)
6. Papeles suaves
7. Integración de Disney, Fox en Colombia

- Competencia Desleal
- Prácticas restrictivas jurisprudencia y casos
- Sentencias de constitucionalidad
- Cartillas generales de la SIC sobre el tema de gremios, concentraciones empresariales,
acuerdos de colaboración, acuerdos de colusión

MARCO CONSTITUCIONAL:

Articulo 333 CP: marco constitucional de protección de la libre competencia, norma que
básicamente dice que el DLC es un derecho de todos, es un derecho colectivo, que no se podrán
exigir más requisitos que aquellos previstos en la ley para ejercer desplegar una actividad
económica, y que el Estado tomará todas las medidas necesarias para evitar los abusos de la
posición de dominio que las empresas tengan dentro del mercado.

- Es un derecho colectivo, luego supone responsabilidades igual que el derecho de

propiedad
- Que no se podrán exigir requisitos distintos a aquellos previstos en la ley para el ejercicio
de una actividad económica, por ejemplo para ser una fiduciaria (requisitos para ejercer la
actividad, permiso, capital mínimo), un médico (necesito un título)
 - El estado adoptará todas las medidas necesarias tendientes a proteger o evitar los abusos
de la posición de dominio.
- Nos garantiza una liberta de libre competencia económica yo puedo entrar al mercado y
retirarme cuando quiera que es un derecho de tipo colectivo

Esta es la norma que nos sirve para decir que el derecho de la competencia tiene fundamento
constitucional
ART. 334: habla de la intervención del Estado en la economía, y dice que el estado intervendrá
para garantizar el acceso a los servicios públicos, o para evitar las condiciones de desigualdad y
garantizar la equidad en la prestación de ciertas actividades

Dos normas que constituyen el marco de la constitución económica pero solo la parte de libre
competencia, ya que esa constitución económica es muy grande incluye todos los derechos de
propiedad, de protección al consumidor, etc. Nos señala que nuestro sistema es de economía
social de mercado donde el Estado tienen un doble rol, donde es agente económico (Empresas
comerciales e industriales del Estado) y regulador.

Cuando el Estado es agente económico es susceptible de que le apliquen las normas de

competencia desleal y de prácticas restrictivas de la competencia, por eso pueden haber
demandadas contra entidades estatales cuando hay bien sea conductas de competencia desleal o
bien sea que haya un abuso de la posición de dominio por parte de una entidad estatal

Cuando el Estado es regular se rige por las normas de derecho administrativo y por lo tanto no es
este el tema que vamos a abordar porque ellos son del resorte del derecho administrativo
sancionatorio.

Las áreas de competencia desleal y prácticas restrictivas tienen un respaldo en una norma andina,
que tienen como característica una aplicación directa.

En competencia desleal la Decisión 486 del año 2000

En el tema de prácticas restrictivas Decisión 608 del año 2005.

Área del derecho de la competencia: dividida en competencia desleal y prácticas restrictivas o

derecho de la libre competencia, cuando alguien hable de libre competencia se está refiriendo
únicamente a prácticas o derecho anti trust, y derecho antimonopolio, todas son sinónimas, se
refieren a lo mismo. Cuando uno se refiere a derecho de la competencia en general estamos
hablando de dos áreas: CD y PRC.

Dentro del derecho de la competencia está el derecho de la publicidad, derecho del consumidor, e
las medidas de reacción de la OMC, o derecho antidumping, tema de comercio internacional, es
decir toda la regulación o barreras del comercio regidas por la OMC, que es lo correcto decir que
están o que no están, están las dos posiciones porque hay quienes dicen que el derecho a la
competencia es la Competencia Desleal y las Prácticas restrictivas más el derecho a la publicidad,
al consumidor, antidumping Comercio Internacional (OMC), y hay otros que no, por ejemplo los
que se dedican al consumidor dicen que es un tema relacionado conexo, pero independiente, hay
quienes dicen que el derecho a la publicidad es otra área distinta que como vamos a ver está
dispersa a CD y PRC, pero no es un categoría del derecho de la competencia, y hay quienes dicen
 que el antidumping el derecho del comercio internacional hacen más parte del derecho comercial
internacional, y hay otros que dicen esto es derecho de la competencia aplicado a un contexto
internacional. Pero nos concentraremos solo en CD y PRC.

PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA:

Cuál es la diferencia con la Competencia Desleal (CD):

Cuando se está en PRC se habla de carteles, y cuando se está en CD está en una situación donde
hay dos intereses particulares encontrados.

Derecho libre competencia: carteles abuso posición de dominio.

Economía colaborativa está en crisis. Por ejemplo un cartel donde hacemos un reparto del
mercado de chocolate usted coge el norte, yo el sur, usted súbale el precio, yo le subo a los mío,
yo no dejo que mis distribuidores se metan en su área, y viceversa. Dónde está ese acuerdo
anticompetitivo, seguramente en un chat, correo electrónico, WhatsApp, o no dejamos rastro.
Pero hoy día se pueden poner de acuerdo a través de algoritmo inteligencia artificial, big data), y
se convierte en la fuente del cartel, la misma plataforma permite hacer el acuerdo de precios.

Diferencias: intereses que están en juego dentro el conflicto. En el CD tenemos a dos particulares
cuyos intereses están en conflicto (lucha de intereses particulares). El abogado que se va de la
firma y se lleva a los clientes.

En PRC hay un interés público en juego que es la protección del interés económico en el
funcionamiento concurrencial del mercado, es decir hay un interés de orden público.

El panorama en PRC y CD es distinto, en intereses, sujetos, procedimiento, normas aplicables y en

consecuencias.

PRACTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA COMPETENCIA DESLEAL

Tema administrativo sancionatorio
- Lucha Interés público en juego que es la protección del
interés económico en el funcionamiento concurrencial
del mercado, es decir hay un interés de orden público.
- Aquí existe un procedimiento adtivo sancionatorio
donde el Estado representado en la SIC, adelanta una
investigación contra un particular (PN o PJ) empresa en
general.
- El Estado a través de la SIC investida de facultades
adtivas y de policía adtiva la que puede iniciar una
investigación contra particular o agente económico por
la infracción de una serie de normas.
- Procedimiento: no es de carácter judicial sino adtivo
sancionatorio. Y aquí cobra importancia la sentencia, a
este procedimiento le aplica las mismas garantías de un
procedimiento de carácter penal. Que si bien no son
iguales en cada uno de ellos se aplican una serie de
garantías como son el debido proceso, la presunción de
inocencia, el derecho a la defensa, adecuación de la
Tema jurisdiccional
- Dos particulares o agentes económicos
cuyos intereses están en conflicto (lucha
de intereses particulares: empresas PN o
PJ)
- Se necesita de un tercero que dirima la
controversia que es un juez: La SIC o el
juez Civil del Circuito.
- La SIC va a conocer en funciones
jurisdiccionales es decir como juez, o en
funciones adtivas (competencia desleal
administrativa) es decir cuando la SIC
Conoce de los asuntos de CD pero
revestida de facultades adtivas. Porque
una conducta de CD puede tener un
impacto tan considerable en el mercado
que al final se termina involucrando ya un
interés particular sino un interés público.
Ej. El caso de Uber y de las plataformas
está sirviendo como hito, Uber es un caso
 conducta. La decisión que se produce sobre esto que es
la C-165/19 es una decisión que se produce en materia
de consumidor y en materia de las facultades de la
Super sociedades. Si bien se refiere a un contexto
distinto que es el tema de las investigaciones adtivas en
el ámbito de protección al consumidor y de las
facultades de la SuperSociedades particularmente en
todo el tema de allanamiento y entrada en el domicilio
de las empresas ha servido para decir que todas estas
garantías que en el penal se dice va a aplicar al
procedimiento adtivo sancionatorio. La Super no
comparte esta posición porque dice que esta es una
sentencia de constitucionalidad donde se está revisando
que si una norma específica se ajusta o no la
constitución y que tiene un contexto muy específico.
- Por ahora si es un proceso adtivo sancionatorio de lo
que no hay duda es que un procedimiento al que se le
aplica art. 52 del Decreto 2153 de 1992 como norma
especial y en aquello no reglado el CPACA, y en lo no
reglado aquí el CGP.
- La carga de la prueba de demostrar que la infracción no
existió el Estado, la SIC.
- A la Sic entonces hay que darle poderes para que
investigue que es lo que dice la Sentencia del 2019.
- El proceso termina con un acto administrativo que en
este caso es una Resolución que puede ser de
absolución o de sanción.
- El acto administrativo únicamente es susceptible de
reposición en lo que se denominaba vía gubernativa.
Porque la resolución final la adopta el Superintendente
de Industria y Comercio. No tiene superior jerárquico. Y
agotado el recurso de reposición y en firme, nos caben
las vías contencioso adtivas, es decir la acción nulidad,
nulidad + restablecimiento, revocatoria directa.
- La SIC nunca revoca lo que se puede lograr con la
reposición es una disminución de la multa.
- Que Pasa con los perjuicios de las víctimas? Celebrado
un cartel (acuerdos en el que las empresas deciden
aumentar el precio de los pañales) como se inicia el
procedimiento? Un proceso adtivo sancionatorio que
inició por la delación (por uno de los cartelistas delató a
los otros) y aportó todas las pruebas. Se llevo a cabo
todo el procedimiento, se sanciona, a Familia le reducen
porque también fue delator, a Kimberley 0, y a los otros
le imponen multa. Conforma la SIC en sede de
reposición. Se va para lo contencioso adtivo, la duda
que nos surge es que pasa con las personas que
compraron pañales a un precio más alto? Por ejemplo.
Lo que la economía dice es que en una situación
competitiva el precio por pañal seria de 30 pesos, pero
en una situación por cartel la unidad pagada fueron 80
pesos. Eso durante 7 años. Multiplicado por todos los
consumidores, etc. Adicional a esto se descubre que
de CD? Sí, hay dos intereses particulares
en conflicto: taxistas vs aplicación. Sin
embargo e, impacto de la conducta es tan
grande que trasciende el mero interés
individual y por eso la SIC puede llegar a
conocer como entidad adtiva.
- Si conoce como entidad jurisdiccional la
super actúa como un juez, en la misma
posición que lo haría uno del circuito.
- Procedimiento: carácter judicial, salvo
cuando es CD adtiva, que se rige por la Ley
256/96 normas procesales especiales, y
por el CGP. Hay demanda, reconvención,
excepciones, etc.
- Hace unos 4 meses que señala que
cuando están involucradas en el proceso
de CD una entidad adtiva la competente
es la jurisdicción de los Contencioso
Adtivo, y aquí la norma procesal es el
CPACA.
- La discusión es la siguiente: hay norma
especial que está la Ley 256 y 446/98
cuando le dio funciones jurisdiccionales a
la SIC. Y por supuesto por ser un proceso
verbal aplicaba el CPC y luego el CGP.
*Pero en una auto delegatura de asuntos
jurisdiccionales dice que hay falta de
competencia, porque hay una autoridad
adtiva dentro del proceso de competencia
desleal entonces el competente sería el
juez o tribunal adtivo y aplica el CPCA. Lo
que pasa es que la norma del CPACA lo
que dice es la jurisdicción de lo
contencioso adtiva está investida para
intervenir en todos aquellos asuntos
donde exista una entidad adtiva pero se
entiende que eso ocurre cuando de por
medio esta la función adtiva, es decir
cuando hay un cto estatal, cuando se trata
de la prestación de un servicio Público,
hoy vamos a encontrar entonces que
además de la ley 256 y del CGP está esta
teoría. La mayoría de los jueces y doctrina
no comparten está tesis, y mientras la
delegatura de asuntos jurisdiccionales siga
profiriendo estos autos no es una locura.
Tan lejana.
- La carga de la prueba la tiene el
demandante. sí es demanda de
reconvención, el reconviniente.
- El proceso aquí termina con una sentencia
que bien puede ser de sanción o de
absolución. Y perjuicios si se han
 también se habían puesto de acedo en otro mercado
relevante de papel higiénicos (Papeles suaves) lo mismo
la unidad de papel debió ser 20 pero yo pague 100, esto
por 7 años multiplicado por todos los consumidores.
Todavía no hay una que dice que si bien no hay una vía
directa o una norma que diga que hay perjuicios aquí, lo
cierto es que si se pueden reclamar cómo? A través de
una acción de grupo, de una acción civil dentro del
proceso penal en el caso de colusión en licitaciones
públicas. A través de una acción de competencia
desleal, y a través de una acción ordinaria, donde
bastaría alegar el principio general que dice que aquel
que cause un daño está obligado a repararlo, no hay
una norma que expresamente reconozca los perjuicios
hoy por hoy a las víctimas, pero la doctrina ya comienza
a decir que no necesitamos una norma expresa porque
ya tenemos una legislación, lo que pasa es que la gente
no lo ha intentado y los que han reclamado en una
acción de grupo se han conciliado por fuera de los
estrados judiciales. Si tenemos las vías, pero todavía los
consumidores no las han usado, la dificultad es probar
la causalidad y cuantificar el perjuicio de forma que no
sea especulativo.
- Caso del azúcar en España Ingenios azucareros en el que
se ponen de acuerdo en el precio al cual van a
suministrar el azúcar de venta al consumidor
(sobrecitos) estos pasan el precio a los que producen
panes y ponqués. Traslada el sobreprecio aguas abajo
más su utilidad. El minorista el de la tienda. Compramos
el ponqué bimbo pagando más caro.
pero también el azúcar a grandes consumidores
(toneladas a coca cola, bimbo) pero estos no se comen
el sobreprecio sino que lo pasan a los grandes
distribuidores, grandes superficies (éxito, olímpica).
Estos no solo no se comen el sobreprecio sino que le
suman su utilidad.
Tengo que probar no solo el perjuicio (que tiene que ser
cierto, no especulativo, no puede haber
enriquecimiento) a raíz de la responsabilidad sino como
este va trasladado aguas abajo, es el consumidor final.
Porque hay empresas que se comen parte del
sobrecosto.
- En Colombia presentaron queja Coca Cola, Bimbo, por el
alza del azúcar, pero generalmente trasladan el
sobrecosto el consumidor quien es el que asume ese
sobrecosto. Luego no es fácil perjuicios en el marco de
la responsabilidad civil.
- La otra duda que surge alrededor de este tema es quien
sería la autoridad competente para conocer de esos
daños y perjuicios. Hay dos opciones, una el juez de
acuerdo con la cuantía, y otro es la SIC pero en
facultades jurisdiccionales. Ojo hoy día la SIC en
demostrado, sino será solo declarativa.
- La sentencia es susceptible de apelación
ante el tribunal del distrito judicial de
Bogotá, si es la SIC quien ha adoptado la
decisión. O el Tribunal del Distrito Judicial
que corresponda si es un juez CC de otra
jurisdicción.
Regulación: En competencia desleal vamos a
encontrar que además de la Decisión 486 de 2000
nuestra norma es una solita, nuestra norma es la
Ley 256/96 y en aquello que tiene que ver con CD
relacionada con la Propiedad Industrial vamos a
tener la D. 486, es decir vamos a tener una doble
regulación, Andina y Local.
Una prohibición general consagrada en el art. 7 de
la Ley 256. Y vamos a tener un catálogo de
conductas que nosotros vamos a clasificar
académicamente pero no porque lo haga la ley,
que tienen que ver con las conductas de CD contra
el competidor, contra el consumidor, y contra el
mercado. (no están así clasificadas por la ley)
generalmente las conductas de CD son
concurrentes, es decir generalmente concurren 5 o
6 conductas derivadas de un mismo
comportamiento.
Contra intereses del competidor: La desviación de
clientela, hecha de manera contraria a la buena
comercial, usos honestos en materia industrial y
comercial.
Contra el consumidor: los actos de imitación. Caso
de Danone y Alpina
Contra el mercado: el caso de la violación de
normas.
Actos de competencia desleal. Una misma
situación puede estar inmersa en muchos actos o
conductas de CD, simultáneamente
Economía colaborativa, algo que no rentaba ahora
renta.
Ejemplo: Airbnb. Proveedor de servicios y
consumidor (prosumidor)
Hoteles.
- Hay desviación de clientela
- Hay imitación de la prestación
empresarial, posiblemente, el hotel tiene
plus, dan desayuno, tiende cama
- Hay violación de norma porque para
prestar servicios hoteleros se requiere de
habilitación
La clasificación anterior nos permite saber cuál es
el interés que golpea la conducta. Cuando hay una
 prácticas restrictivas solo tiene facultades adtivas. Pero
se propone en una reforma al régimen de competencia
darle facultades jurisdiccionales como las que ya tienen
en competencia desleal: esto ha sido criticado:
Porque si la autoridad adtiva que me sanciona
administrativamente es además la que va a definir la
responsabilidad pues seguramente me va a condenar.
Otros dirán no porque son dos delegaturas distintas,
está el Delegado para Asuntos Jurisdiccionales y el
Delegado de promoción de la competencia. Esto plantea
la duda de si se le deben dar más facultades
jurisdiccionales a la SIC o si lo que está pidiendo a gritos
es una jurisdicción especializada en lo mercantil. que se
encargue del tema concursal, del tema del consumidor,
de propiedad industrial, de competencia desleal.
imitación como la de Alpina lo que se ve más
perjudicado es la capacidad de decisión del
consumidor, porque no sabe si es Danone o si es
Alpina. O si lo que peor se ve afectado es el
competidor, caso en el cual estaremos en
conductas de CD que bloquean los intereses del
competidor, o del caso del mercado. Y todos estos
temas de plataformas y economías colaborativas
han puesto a cuestionar al legislador nacional de si
necesitamos modernizar las normas de
competencia. Tenemos dificultad de datos
personales, y procedimentales porque a quién
notifico.

PRC las MULTAS pueden ir hasta 100.000 SMLMV PJ; y para PN

2.000 SMLMV + perjuicios
En sede de lo contencioso por nulidad y restablecimiento hay
que devolver la multa que pagó la persona + intereses.
Regulación: las PR suelen ser (i) conductas, (ii) abuso de la
posición dominante en el mercado; (iii) control previo de las
integraciones o concentraciones empresariales.

- Tanto las conductas como el abuso de la posición de

dominio son ilícitas. El control aquí es ex post, a
posteriori, realizada la conducta la conducta es ilícita y
tiene unos efectos civiles, como es la nulidad absoluta
(por objeto ilícito) y responsabilidad civil
extracontractual (se dice también que contractual), si
causa un daño estoy en la obligación de repararlo.

(i) Las conductas se clasifican en:

a. Acuerdos de repartición de mercados, distribución,

colusorios (carteles) conductas de 2 o más agentes

Dos tipos de Acuerdos: de tipo Horizontal y de tipo Vertical.

Regla per se y regla de la razón.

Acuerdos horizontales son acuerdos que se dan entre agentes u

operadores económicos que están en la misma posición dentro
del mercado, 2 fabricantes, 2 proveedores, 2 distribuidores.
(Mismas posición) En principio son los más malos. La SIC les
aplica la regla per se.
Se dividen en Acuerdos normales y en Acuerdos de corazón duro
(los más malos) que son: los acuerdos de repartición de
mercados y acuerdos de precios.

Acuerdos Verticales: se dan entre agentes que están situados

entre agentes de diferente situación, un fabricante y un
distribuidor, un proveedor y un fabricante, un mayorista y un
distribuidor. Los verticales igual a los Horizontales están
prohibidos pero la SIC les da una valoración más favorable. Les
aplica la regla de la razón.

b. Actos anticompetitivos: Son conductas unilaterales,

desarrollados por un solo agente económico. Son de 3
formas:

1. Violar las normas de publicidad de la Ley 1480 (Estatuto

del Consumidor)
2. La negativa unilateral a contratar como retaliación a una
política de precios.
3. Influenciar a una empresa para que incremente los
precios o desista de su intención de rebajarlos.

(ii) Abuso de posición de dominio en el mercado, en Colombia

estamos hablando de un agente; pero esta reevaluado en el
mundo ya que se admite que el abuso de la posición de dominio
unilateral o bilateral. En el resto del mundo hay posición de
dominio Única o conjunta. Claro prestador de servicios de
telefonía, tv, internet actúa en un mercado e impone una serie
de condiciones que son abusivas. Estaríamos en esta
clasificación. Pero pensemos que Claro lo que hace es que se une
con Movistar para subir o elevar los precios de ciertos productos
pero no de todos por ejemplo para llamar de fijo a móvil, aquí
podría ser un caso de acuerdo, pero en Europa o EEUU, se dice
que puede haber un caso de abuso de la posición de dominio
conjunta. Aquí en Colombia no existe porque es Unilateral el
abuso.

Diferencia entre abuso de posición de dominio en el contrato vs

abuso posición dominio en el mercado.

Abuso de Transmilenio frente a los concesionarios, porque

Transmilenio impone unas condiciones a sus concesionarios que
no son propias del mercado. Si nosotros nos situamos en la
posición de dominio en el contrato estamos ante un tema de
derecho privado Código Civil y de Comercio. Hay un desequilibrio
en la relación contractual.

Cuando hablamos de abuso de la posición dominante en el

mercado estamos hablando de una práctica restrictiva de la
competencia. Que puede suceder que quien tiene posición de
dominio en el mercado también la tenga en el contrato. Pero ser
que yo tenga posición de dominio en el contrato y no la tenga en
el mercado. Luego tendré un problema contractual? Sí. Pero
tendré un problema de PR ante la SIC, no.

Como distinguir cuando estamos en una posición de Abuso de la

posición de Dominio en el contrato, por regla general los
especialistas en derecho del consumidor nos dicen que debemos
distinguir dos situaciones:

Los contratos B to B y B To C.
Si estamos en un contrato B y B (Dos empresarios) y hay una
situación de posición de dominio como se podría resolver, ej.
Una empresa le exige a sus proveedores que le suministre la
mercancía pero que solo le paga a los 4 meses. Y adicionalmente
le exige que tiene que darle unos suministros gratuitos de esa
mercancía, si no quiere no contrata. Los dos son empresarios por
tanto no cabe el Estatuto del consumidor porque no hay una
relación de consumo; o una de las empresas es una agencia del
Estado ANI que le impone por ejemplo le impone a los
concesionarios una serie de medidas unilaterales en el marco de
un contrato estatal. Hay un abuso de la posición de dominio en
ese contrato. No se habla de unas facultades exorbitantes
porque esas son de derecho público y porque en el Estatuto de
Contratación Estatal son legítimas. Aquí tenemos todo el marco
general del CC y del CCo, y al contrato entonces tenemos que ir a
un juez y buscar que nos declare prohibición del abuso del
derecho art 830, tema de buena fe, actos propios, confianza
legitima y de cláusulas abusivas. Aquí lo que pretendo es que me
declare la nulidad de la cláusula y si es posible la relación
continúe pero de una manera más equitativa. Voy a pretender
generalmente una nulidad por abuso de la posición de dominio
en el contrato.

Si estoy en un caso de un consumidor yo voy al Banco y quiero

sacar una tarjeta de crédito claramente no voy a poder discutir
las condiciones de mi tarjeta y la comisión. Empresa vs
consumidor. Que hace el consumidor? Aquí si podemos acudir a
las normas de consumidor financiero o las normas especiales
protección al consumidor. Bien a través de la ley 1480 o
regímenes especiales que protegen al consumidor en ciertas
situaciones (Ley de turismo).

Existe un caso en el cual la Corte Constitucional por primera vez

se pronunció sobre el abuso de la posición de dominio, el
tutelante alega la protección del derecho al trabajo y del derecho
la vida. El tutelante dice que Terpel le tenía que suministrar
parafina porque él se dedicaba hacer velas, el señor se da cuenta
que los bloques de parafina que le está entregando Terpel no
pesan lo que supuestamente tienen que pesar, y se va a un juez
penal y le dice que lo están estafando, porque me dicen que
estos bloques pesan tanto y no pesan eso, Terpel dice ah bueno
mientras usted peleé yo dejo de suministrarle parafina. Como en
la región donde está ubicada la empresa la única que suministra
parafina es Terpel el señor se queda sin el insumo necesario para
poder fabricar su producto que es hacer velas. El señor en una
acción de tutela que luego llega a la Corte Constitucional invoca
el derecho a la vida y al trabajo. y la Corte entra a decir:

Que cualquier empresa es libre de contratar con quien quiera yo

puedo elegir a mis proveedores y consumidores. Pero fíjense que
aquí hay una conducta que se llama negativa unilateral a
contratar y es que cuando yo tengo una posición en el mercado
de forma tal que si yo me niego a contratar con otro le bloqueo
el acceso al mercado, y estoy en un abuso en la posición de
dominio.

Pero Uds. se dan cuenta más que un abuso en la posición del

domino en el mercado lo que ocurría era un abuso de la posición
de dominio en el contrato. la Corte Tutela, obligándole a Terpel a
suministrar la parafina protegiendo el derecho a la vida y
derecho al trabajo del tutelante. Pero más allá de eso, no se
refiere la corte a un abuso de la posición de dominio en el
mercado porque aquí no hay ningún mercado especifico sino que
se refiere a una situación netamente contractual.

Si estamos en un abuso de la posición de dominio en el mercado

nos toca formular una queja una denuncia ante la SIC para que
adelante la investigación. Podemos igual hacer las dos cosas que
se declare la nulidad e indemnice perjuicios, y que
adicionalmente la SIC adelante la investigación e imponga
multas, y si lo odio aún más a mi competidor, puedo iniciar una
acción de perjuicios posterior a la declaración de la SIC para que
se resarzan los daños y perjuicios, pensemos en una acción de
grupo. Recientemente se ha creado aquí y en Colombia no está
creada, una tesis que viene de Italia que es abuso de una
situación de dependencia económica que nos cuadra perfecto
del ejemplo que poníamos del señor en la tutela, es un abuso de
la posición de dominio no en el mercado, pero sí en el contrato.
pero esa persona depende económicamente del suministro, lo
que dicen los italianos es que ahí existe un abuso de la posición
de dependencia económica. Por ejemplo, los concesionarios vs
Transmilenio, porque ud se puede ir y contratar en otro lado,
pero que otro sistema de transporte masivo hay un Bogotá. aquí
no tengo opción contractual distinta de manera que si hay una
dependencia económica para esos concesionarios respecto de su
concedente.

Las cláusulas de exclusividad y no competencia son lícitas hasta

cierto punto hay unos límites (tiene que estar limitadas en el
tiempo, en el espacio, recibir remuneración adicional por esa no
competencia), pero piense que usted ha hecho una inversión
muy grande para que Rafael Nadal promociones unos productos
pero después de la terminación de la relación promocione a
Adidas, lo que percibe el consumidor en ese tipo de publicidad es
fatal para una marca, en esos contratos tanto de patrocinio
como de influencer, o de youtuber, se pactan clausulas donde se
le dice que por tanto tiempo después de acabada la relación no
puede promover productos de la competencia porque significa
que esa imagen o ese artista halona una serie de consumidores
que puede de nocivo.

Puede pasar que Adidas le pregunte que cuánto cuesta la

cláusula de exclusividad de no competencia se la pago y ud
mañana se viste de Adidas y no se preocupes que si lo demandan
yo le pago la cláusula.
Cuando a uno le dicen que Claro p.e.j, es dominante y abusivo
uno tiene que decir en dónde y por qué. Porque puede ser que
sea dominante en mi contrato de prestación de servicios de
internet y que ahí haya una cláusula que sea absolutamente
desorbitante que yo pueda demandar bien como protección al
consumidor, y si yo soy una empresa, porque adquiero el
producto como empresa, pues a partir de las normas de
responsabilidad contractual y demandar la nulidad. Cosa distinta
es cuando tiene una posición de dominio en un mercado
especifico y está ejerciendo una conducta especifica que pueda
calificarse como posición de dominio en el mercado, porque
tiene precios predatorios, Claro es tan grande y tiene tantos
servicios que llega y dice que va a vender por debajo de costo en
el internet y a mi tv, entonces gratis, que pasa con eso? Que
cuando yo vendo por debajo de costo para impedir que otros
entren estoy abusando de la posición de dominio dentro del
mercado. La sanción en este último evento, serán acciones
adtivas (multas, sanciones económicas) mientras que si estoy en
un abuso de la posición de dominio en el contrato serán civiles,
las dos pueden coincidir.

(iii) Las concentraciones empresariales en principio son licitas.

Este control es ex ante, (para que no se vaya a generar una
posición de dominio) lo que hace la SIC es revisar si una
integración empresarial puede eventualmente llegar a tener
efectos anticompetitivos si no los tiene la autoriza, si los tiene
pueden imponer unos condicionamientos para que siga,
pensemos en una fusión por absorción o una fusión por creación,
o en tima de control, de poder. Caso Disney y Fox (canales) si yo
permito esa integración es buena para el consumidor porque
pueden ofrecerle una gama de canales y películas a un menor
costo, lo malo es que se pueden llegar a ser tan grandes que
restrinjan al pequeño.

En el control previo de integraciones la actividad es lícita y el

control es ex ante, no importa el mecanismo societario (fusión,
escisión, adquisición de acciones, de control) que yo utilice para
integrarme lo que me va importar es cuál es el efecto que tiene
esa integración en un mercado y sobre todo la modificación
estructural del mercado. Ej. Qué pasaría si Google adquiera
Facebook y WhatsApp, ya es dominante, eso tendría un impacto
grandísimo en el consumidor aunque la conducta es lícita. La SIC
tiene que es controlar que efecto tiene esa operación. Aquí lo
que confiere la posición de dominio no es el tamaño de la
empresa sino la cantidad de datos que puede llegar a reunir una
sola compañía, no importa el mecanismo societario sino los
efectos y como se va a modificar estructuralmente el mercado
después de esa operación, por eso la SIC ponen una serie de
controles a esas operaciones hay que controlarlas para que no
sean abusivas.

SEGUNDA CLASE – 11 DE SEPTIEMBRE DE 2019

PRACTICAS RESTRICTIVAS

Antes de la Ley 1340 se discutía si el control previo en contracciones empresariales era o no un Pr

y eso era obvio porque las concentraciones empresariales no están prohibidas es una conducta
que es lícita, simplemente la SIC tiene que revisar cual sería el impacto de esa IE al futuro. Sin
embargo, el actual art. 2 de la ley 1349 que modifica que el art 46 del Dto. 2153 deja muy claro
que comprende las PR las conductas (actos y acuerdos); el abuso de la PDM y el control previo de
IE.
Cuáles son?: las conductas (actos, acuerdos), abuso de la PDM y control previo de las IE.

Qué son? Son toda clase de conductas desplegadas por una empresa (PN o PJ) que tiene por
objeto o como efecto restringir, limitar, alterar, eliminar o falsear la libre competencia.

Que hace un cartel? Cuando las empresas se ponen de acuerdo en el reparto de marcados o en el
precio el cual van a vender un bien o servicio están falseando la libre competencia porque el
precio debe ser resultado de la iniciativa libre de cada empresa de manera que el consumidor
perciba que en el mercado tiene diferentes opciones. O eliminamos al competidor como por
ejemplo cuando hay un abuso en la PD por precios predatorios, vendo a perdida con tal de sacar a
mi competidor del mercado y cuando ese competidor se va yo incremento los precios porque me
quedo como monopolista. O altero la competencia, un caso de colusión en licitaciones públicas,
acordamos un reparto de cómo se va a ganar las licitaciones que saca la Alcaldía o el IDU, por
poner un ejemplo, de manera que entre uno y otros oferentes hay un reparto de esos contratos. O
limito el acceso al mercado, de ventas atadas, ato un producto a otro, limito el acceso a nuevos
competidores dentro de ese mercado relevante, o simplemente restrinjo me reparto el mercado e
impido que otros oferentes pueden entrar dentro de ese mercado relevante.

Qué efectos tiene? Para que sirve en la vida práctica? Se refiere a dos aspectos, a unos de índole
administrativo y otros de índole civil.

Efecto Administrativo: la sanción porque estoy restringiendo, limitando, eliminando, falseando la

LC, que trae como consecuencia la imposición de una sanción, MULTA,

Efecto Civil: nulidad, y responsabilidad civil de carácter extracontractual hay unos autores que
dicen
que de esas conductas se deriva una responsabilidad contractual. P.ej. en un cto de suministro o
de distribución de energía, las empresas se pactan cláusulas de compra mínima, de permanencia y
de no competencia y de exclusividad, o pensemos en un cto de distribución las empresas nos
contratan como abogaos para que redactemos un cto que no termine siendo una agencia
comercial por lo de la cesantía mercantil, serán lícitas esas cláusulas? El art 46 del Dto. 2153 de
1992 dice que cualquier PRC tiene objeto ilícito y la consecuencia es una nulidad de carácter
absoluta. Yo podría entonces negarme a cumplir legítimamente el cto alegando que la cláusula es
absolutamente nula o abusiva porque constituye una PRC.

Cuál es la autoridad competente para conocer de ellas? La SIC en función administrativa. Art 6 de
la Ley 1340/09 hizo un cambio muy importante porque dijo que para todos los mercados aun
existiendo normas especiales la autoridad competente es la SIC salvo dos excepciones, que aplican
solo en concentraciones empresariales: cuando se trata de una IE entre entidades del sector
financiero porque la competente es la Superfinanciera y cuando se trate de IE entre aerolíneas
porque la competente es la Unidad Adtiva Especial de la Aeronáutica civil (solo para IE). Ejemplo:
Avianca y Latam acuerdan vender los pasajes Bogotá – Cartagena a un mismo precio, es decir que
están haciendo un acuerdo anticompetitivo un cartel, quien conoce? La SIC porque es un acuerdo
o una conducta. Pero si hay una celebración de un contrato de código compartido que puede
llegar a ser una operación de IE, quien conoce? La Unidad Administrativa Especial de la
Aeronáutica Civil.
Otro ejem. Algún consumidor dice que se siente lesionado por un Banco porque hay un abuso de
la PDM quien conoce del abuso de la PD ante Bancos, la SIC, pero si es una adquisición de un
banco respecto de una fiduciaria que es una operación de IE, quien conoce? La Superfinanciera
pero previo concepto de la SIC. Resumen: En todos los sectores económicos cualquiera que sea
nuestra autoridad única de competencia es la SIC excepto en el caso de IE donde interviene la
Superfinanciera en el sector financiero y la Unidad aeronáutica cuando son aerolíneas las que
están haciendo este tipo de actividades.

El género son las IE, es decir el Derecho de la Competencia hablamos de control de

concentraciones empresariales si están en la Javeriana; en el Externo control previo de IE, pero es
lo mismo. La IE es el género una de las formas jurídicas de la integración es una forma típica
societaria que es la fusión por absorción o por creación, yo compro a mi competencia p.e. Rappi
compra a Domicilio.com o se fusionan en una nueva creando una nueva PJ o alguna de ellas,
absorbe a la otra y conserva su razón social y nombre comercial. Este es un tipo de IE. Pero
algunos casos normas societarios de sectores específicos regulados lo que exige es que antes del
compromiso de fusión o antes presentar ese compromiso de fusión ante el órgano máximo se
obtengan unos avales de la autoridad de Inspección, Vigilancia y Control, esto es previo a la
operación como tal. Digamos que aquí hay una autorización de la autoridad seccional, además de
esa autorización sectorial cuando quiera que se presente una modificación permanente en la
situación de control habrá una IE, es decir, no toda fusión implica una IE que tenga que ir a la SIC,
hay muchas que no, pero a Uds. las empresas los van a buscar para saber cuándo se presentan las
dos, a veces sucede todo lo contrario, yo tengo una fusión que es el mecanismo societario a través
del cual yo voy a hacer la integración, pero esa integración cumple dos cosas: unos umbrales
objetivo, unas características subjetivas y digamos que hay un mercado relevante, es decir si la
operación de fusión implica además una modificación permanente en la situación de control habrá
una IE, cuando vamos a la SIC?, cuando se cumplen unos umbrales subjetivos que es que hayan
dos o más empresas dentro del territorio nacional o que tengan actividades en el territorio
nacional, objetivos: son los umbrales de plata es decir que en año inmediatamente anterior los
ingresos operacionales hayan superado unos topes que fija la SIC y que por supuesto esto llegue
afectar un mercado relevante. Hay operaciones de Fusión que no requieren ir a control previo? Sí,
pero requieren pasar por el visto bueno de la autoridad sectorial?, Sí; Hay operaciones de fusión
que además son de integración? Sí, luego tendría que pasar por la autoridad sectorial y
previamente por la SIC, siempre que se cumplan los umbrales y las condiciones que veremos.

Si es una operación chiquita por ejemplo entre empresas que no superan sino un 10% de la cuota
de mercado como no hay una afectación del mercado relevante se entiende que la operación está
autorizada; hay otras que se tienen que informar es decir yo voy a SIC y digo que voy a hacer tal
operación no le estoy pidiendo una autorización previa simplemente le informo, y la SIC dice ah
bueno, quedo enterada, pero es en un mercado tan pequeñito, que no le interesa. Pero si los que
se integran o se fusionan son Fox y Disney seguramente por el tamaño, por la relevancia
económica de las empresas y por afectación posible a ese mercado además de lo que esos señores
han tenido que hacer en EEUU, tienen que hacerlo también en Colombia porque amabas tienen
presencia en el mercado nacional, entonces además de la fusión tendrán que hacer el control
previo de IE.

En la gran mayoría de casos se consulta al abogado precisamente para saber si puede o no hacer
los IE, y antes de hacerla le pido o no permiso previo a la SIC porque si se requería el permiso y no
se cumplió el trámite ante la SIC puede reversar la operación y nos pueden multar. No solo a los
clientes sino que puede suceder y es que reversen esa operación.

Con que facultad tiene la SIC en una IE donde no se reportó para luego hacer la reversión de esos
contratos, si son de índole privado? Esto dio lugar a una demanda de constitucionalidad C-
228/2010, si es licito, legal si yo me fusiono y lo que involucra una fusión es mi autonomía de la
voluntad de querer fusionarme con otra empresa que rayos viene a hacer aquí la SIC, la norma de
la ley 1340 que regula las integraciones se declara constitucional básicamente lo que dice la Corte,
sí ud tiene el derecho de propiedad, la libre iniciativa privada, la libre competencia económica
cuando su actividad puede llegar a constituir un paso previo a la posición de dominio hay una
autoridad que tiene que velar por la libre competencia que es la SIC, y constituye una PR y es una
infracción a las normas de libre competencia el no pedir el permiso previo teniendo el deber de
hacerlo, luego ahí no solo lo van a multar por la infracción sino que incluso la SIC tiene la facultad
de reversar una operación. Eso es en teoría. Pero en la práctica nunca ha pasado. A que juegan las
empresas, a que yo hago la operación de fusión, que no se entere la SIC y que caduque la facultad
sancionatoria de la SIC.

Qué procedimiento se debe adelantar para sancionar este tipo de conductas? es un

procedimiento adtivo sancionatorio que tiene como marco legal el artículo 53 de Dto. 2153 de
1992, el CPACA, y en lo no reglado el CGP.

- Lo adelanta la SIC
- Puede iniciar por queja, denuncia, o de oficio. Porque hay un cartel, abuso o porque no
notificó una operación. O la nueva alternativa, es el Proceso de delación (DELATOR) o
clemencia. Una de las empresas cartelistas va y delata a las demás y aporta las pruebas
necesarias.
- El que sea de Oficio proviene de una función que tiene la SIC y es de detectar cuales son
los mercados relevantes en el país y por eso hace estudios sectoriales, ejm. Agencias de
viajes, o de seguros y al hacer ese estudio descubre algunas PR y por eso inicia la
investigación.

Eso da lugar al inicio de una ETAPA PRELIMINAR (que es la más conflictiva): qué es?:

Es una etapa durante la cual la autoridad de competencia la SIC, puede desplegar todos sus
poderes y facultades de policía adtiva, puede practicar pruebas tendientes a saber si hay mérito o
no para abrir formalmente una investigación. Qué tipo de pruebas puede practicar la SIC en ese
procedimiento?

- Visitas administrativas, testimonios, interrogatorios de parte.

Lo primero que se dice es que la visita adtiva tiene que ser sorpresa o avisada, le SIC dice que
sorpresa y los abogados litigantes, que avisada para tener la información disponible. Pero por su
naturaleza misma tiene que ser sorpresa pero el que sea sorpresa no significa que las empresas
que son visitadas no tengan una serie de garantías. Lo primero es que para la profesora, tiene que
ser sorpresa por la naturaleza de la prueba, y por la inmediación de la prueba, se perdería si yo
digo que voy a hacer debe haber factor sorpresa. Cuando llega el funcionario me tiene que decir el
objeto de la visita? Lo que ha sucedido en otros países, el objeto de la visita es que el funcionario
llega con el auto y vengo a hacer una visita que tiene por objeto investigar presuntamente la
realización de PRC, muéstreme los libros, lista de clientes, correspondencia de los últimos 5 años.
Etc. en EEUU se prohíbe so las expediciones de pesca de vengo a revisar absolutamente todo a ver
que encuentro, deme su correspondencia, sí pero de que años, deme correos cruzados con sus
proveedores sí pero de que productos y servicios; en Europa yo tengo que darles el objeto pero
puede suceder en que yo vengo a investigarlo por el art. 47 por el Dto. 2153 que es acuerdos en
general, posiblemente ud está incurso en acuerdo de precios o repartición de mercados, yo
simplemente le tengo que decir ese es el objeto de la diligencia, pero si yo estoy buscando A y
encuentro B puedo abrir tras investigación, por ejemplo voy a investigar el mercado de los pañales
y me encuentro que las empresas tienen un cartel en el mercado de los papeles suaves, aquí sí
puede el objeto ser excedido. Al ser una etapa previa, todavía no hay pliego de cargos, no hay un
procedimiento formalmente abierto.

En Colombia lo que sucede es: los abogados dicen que la SIC cuando llega a hacer la visita adtiva
tiene que dar la hipótesis de investigación, es decir yo creo que ud hizo un acuerdo de precios ene
l mercado relevante de papel higiénico durante los años 90 al 95 y vengo buscando información de
esos años, si me salgo de ese objeto pues simplemente la prueba será nula porque estoy
excediendo el objeto de la prueba que le informé. La SIC dice que es imposible porque apenas está
empezando a investigar con la visita previa en una etapa que es preliminar tengo indicios de que
algo puede ser pero yo no tengo la certeza i la tuviera pues omito esta etapa y abro directamente
el pliego de cargos.

La sentencia C-165/19 es sobre temas de consumidor pero que aplica por tratarse de facultades
adtivas habla de que es importante precisar el objeto el problema es que la sentencia no dice con
qué exactitud es que se tiene que precisar el objeto si muy preciso o muy general. Aquí entonces
podríamos decir lo vengo a investigar por el Dto. 2153 y por la Ley 1340, aquí tiene su objeto
demarcado.

Como se recauda la información? ninguna autoridad tiene la capacidad de revisar in situ esa
información. Entonces lo que se hace es lo que se llama una huella o mapa del disco duro, como se
recauda la información? Se recauda todo, porque es muy difícil en el momento en el sitio poder
escindir la información. que pasa cuando se hace esa labora de auditoria forense? Pueden pasar
varias cosas, que haya información privada, y que haya información que esté cubierta por el
secreto empresarial. Privada: fotos, correos electrónicos con la amante. El secreto profesional: la
empresa le ha pedido concepto a un abogado y aquí el abogado dijo ojo, cuidado ustedes están en
la celebración de un acuerdo privado de precios y a Uds. la SIC le puede poner una multa de hasta
100 mil salarios, en un concepto firmado. Como se captura todo y solo se puede depurar a
posteriori, es decir cuando ya la SIC tiene la información. Hay dos posiciones.

La SIC dice no se preocupen si la información es privada yo la excluyo pero a posteriori. Lo que

dicen los abogados es que se tiene que excluir en el momento del recaudo, pero eso es muy difícil
por la cantidad de información. o proponen que se cree un juez de control de garantías. Para qué?
Para que dentro de las 24 horas siguientes diga que es privado y que no, entonces lo excluya. O
para que si en algún momento del recaudo de esta información hubo una lesión a algún derecho
fundamental, se garantice. Eso es involucrar a un juez en un proceso adtivo sancionatorio que ni
siquiera ha comenzado. Lo que estamos mirando es si hay indicios serios para abrir el pliego.

Secreto profesional: dos posiciones. La SIC hasta el momento ha dicho que el secreto es para el
abogado externo, no para el abogado in house. Los abogados dicen que aplica para dos para la
correspondencia cruzada con el externo, más el abogado interno donde le dice a la junta o a la
asamblea de la empresa para la cual trabaja que se está incurriendo en PRC, lo que dice la SIC dice
es que excluye la información protegida por secreto profesional por confidencialidad abogado
cliente pero solo la del abogado externo, la del interno no porque ese es el abogado de la
empresa. Los abogados dicen que el secreto es secreto no por la relación comercial o laboral sino
en razón de la profesión, por lo tanto si yo soy abogado todo lo que yo diga está protegido por el
deber de confidencialidad.

En Europa se dice que el abogado externo es un asesor que garantiza el derecho de defensa de esa
compañía luego todas esas comunicaciones deben estar protegidas por el ppio de confidencialidad
y por el secreto profesional. Pero el interno es la empresa, y además si yo protejo con el secreto
profesional las comunicaciones con el abogado interno fácil, para evitar que la SIC me vigile el
gerente manda un memo donde le dice al abogado que le envía toda la correspondencia a efecto
de que usted la evalúa y de su concepto legal, para hacerla pasar por secreto profesional porque
hay un memorando donde me confían esa información.

No hay una posición exacta al respecto.

Entonces habrá que preguntarse cómo se recauda la información para saber que cobija el secreto
profesional. En Europa se lleva todo el disco duro pero dentro de los 3 días siguientes los abogados
se presentan y dicen miren en la carpeta tal y tal de ese disco duro están los conceptos del doctor
X y eso está protegido por confidencialidad sin que la autoridad de competencia lo vea, se excluye
y pues tiene que demostrar que si hay una relación con ese abogado externo. En Colombia lo que
pasa es que como se llevan (el tema de la huella digital) pues comienzan a abrir archivo por
archivo y pues lo ve el concepto del abogado diciendo que había un cartel luego me dicen que lo
excluya, y el funcionario dirá bueno listo lo excluyo pero pues mentalmente ya se sabe que eso
está ahí. Pero no es una cuestión que la SIC quiera imponer porque el tema hoy es que tal como se
recauda por temas tecnológicos tal como se puede sacar la huella digital del disco duro por ahora
esa es la forma que tiene la autoridad, cuanto además se conserva esa información, no es muy
claro, es decir por ahora los medios tecnológicos solo le permiten a la SIC actuar de esa manera.
Que sucede además con el tema de los testimonios?

La SIC en esas visitas adtivas o por fuera de ellas, puede citar a varias personas de varias
compañías a que rindan su testimonio, no hay proceso adtivo abierto, pues estamos en una etapa
preliminar lo que hace la SIC es mirar si hay unos indicios para determinar si la conducta existió o
no, y por supuesto también puede citar a interrogatorios de parte y aquí viene el tema (i) del
derecho a no auto incriminarme ni directamente ni dentro de los vínculos de afinidad o
consanguinidad que establecen las normas, es decir si la SIC me hace una pregunta capciosa como
por ejemplo, diga si o no que ud estuvo en un acuerdo de precios con la empresa tal, estoy en un
dilema, si contesto me auto incrimino, pero si me niego, la SIC dirá que estoy obstaculizando la
visita adtiva, con lo cual me pueden multar. El punto es entonces si contesto o no. (ii) requiero
asesoría legal? El hecho de que yo estoy solito puede decirse que esa prueba vulneró mi derecho a
la defensa a no tener asesoría legal correspondiente. Puedo o no impugnar ese recaudo de
prueba? Aquí también hay una serie de interrogante sobre esto.

Sobre el tema de la privacidad, ya hay unos fallos de tutela sobre todo de la Empresa de
Acueducto, donde el juez de tutela le dijo a la Super que no podía utilizar información donde se
lesionara el derecho a la intimidad de las personas porque era un derecho fundamental que
primaba sobre estas facultades.

Otra discusión, es donde debe hacerse esta visita? En el domicilio social? Sí, la SIC va allí, pero
está el caso de los ingenios azucareros donde le pidieron a la firma de Brigard que constituyera 6
empresas del sector azucarero como domicilio social quedó las oficinas de Brigard, entonces la SIC
llegó a la oficina de Brigard y dijo vengo a recaudar la información de esos ingenios azucareros,
EEFF, comunicaciones, y las abogadas dijeron no porque eso está protegido por la confidencialidad
abogado cliente, y adicionalmente pues este no es realmente el domicilio de esas empresas, pero
la SIC dice que en el certificado dice que ese es el domicilio y que ella presume que lo que esté allí
es lo que es, y los multó por obstrucción a la visita. No se requiere orden judicial. Porque o sino no
habría el factor sorpresa, tampoco recursos.

Qué pasa si la información está en el domicilio de una persona natural? En Colombia no está
previsto visitar el domicilio de la PN, pero en el mundo entero sí, porque la mayoría de la infesta
en los domicilios d la PN, que ha hecho Europa y EEUU? Sí a la visita adtiva en el domicilio de los
gerentes pero previa orden judicial. Por un tema de inviolabilidad del domicilio. En Colombia
únicamente se visita el domicilio social. Pero el gerente termina llevándose toda la información a
la casa.

Todas está discutiendo que estamos dando dificulta la labor de la SIC. Los procesalitas dirían que
como todavía no hay proceso no hay parte, y por tanto tampoco garantías. Pero los jueces de
tutela han dicho que a pesar de no sr partes formalmente dentro de una investigación si tiene
unas garantías y derechos fundamentales que no se les pueden vulnerar.

Si la SIC encuentra mérito abre a investigación y sino la cierra. Aquí viene otra cuestión y es cuánto
puede durar esa investigación preliminar, porque ahí como todavía no hay formalmente
investigación no ha comenzado a computar el término de caducidad de la facultad adtiva
sancionatoria. Que comienza a computar desde la apertura o la formulación del pliego de cargos.
Entonces las empresas se han quejado mucho de que en ocasiones la SIC dura dos años haciendo
la investigación preliminar. Es un desgaste para la empresa. Hay un límite de tiempo? No lo hay. Se
sugiere que se establezca un término máximo de duración ya que este no cuenta para el cómputo
de la caducidad.

Es discrecional de la entidad, si hay merito o no.

Qué pasa si yo soy quejoso y cierran la investigación? Como tercero NO tendría ningún tipo de
recurso contra dicha decisión porque esa decisión no es una decisión definitiva. Se sugiere que el
tercero pueda impugnar la decisión de cerrar la investigación.

Sí abre investigación: hay un pliego de cargos. Se notifica personalmente sino se notifica se hace
por aviso. Aquí la empresa tiene que tomar varis decisiones:
 1. Defenderse: contestar el pliego de cargos y adicionalmente pedir todas las pruebas que
estime necesarias y conducentes. Pide las pruebas y se defiende de las pruebas que está
utilizando las SIC recaudadas en la etapa preliminar para abrir ese pliego de cargos. si yo
creo que esas pruebas recaudadas en la Etapa Preliminar son nulas o ilícitas (por violación
secreto profesional, violación domicilio, información privada) podría aquí alegarse que se
excluya ese correo electrónico, esa prueba ilícita, etc. las ultimas peleas se ha dado en
relación a los correos o chats que son sacados de contexto según los abogados pero que
para la SIC es una prueba clave de que existió un acuerdo anticompetitivo.
2. Ofrecer garantías: pero en este caso la profe dice que es aconsejable contestar el pliego
porque las garantías son una opción discrecional del superintendente de industria y
comercio de manera que si yo las ofrezco y no me las aceptan y no he contestado pues me
allané a los cargos que me formularon.
3. Ser clemente (delatar a los demás): con la anotación que a juicio de la profesora, también
debe contestarse el pliego de cargos, porque es posible que no me confieran la clemencia
y el término se me venza y yo no me haya defendido y si no me defendí pues quedó el
pliego sin contestación luego me allané. Es una confesión que se contradice con la
contestación del pliego.

Término para contestar: 20 días para ejercer cualquiera de esas opciones.

Etapa de práctica de pruebas: Aquí lo que más está siendo debatido es lo de los dictámenes
periciales básicamente porque de acuerdo con el CGP y tengo que ir con dictamen de parte; pero
en CPACA todavía existe la posibilidad de pedirle a la autoridad de que se decrete el dictamen.
Pero hay posiciones encontradas de la SIC respecto de la aplicación del CPACA o CGP entonces
mejor aportar el dictamen.

Hay una audiencia de saneamiento de nulidades que provino del decreto 0019/2012; la autoridad
adtiva puede sanear nulidades y hace un resumen denlo que va corrido del procedimiento.

Luego viene un INFORME MOTIVADO. Que es elaborado por el Superintendente Delegado de

Protección de la Competencia. Él es el que ha sustanciado con el equipo de abogados de la Super
toda la investigación desde su etapa preliminar, tiene todo el conocimiento, y puede decir o que
se absuelva (que no hubo la conducta) o que se sancione (imponga multa)

Del informe motivado se le corre traslado a las partes, luego hay un alegato de conclusión donde
los abogados van a defender al cliente de ese informe motivado, si dice que sancione vamos a
atacar ese IM, si dice que absuelve le vamos a decir al Superintendente que lo acoge, y luego viene
la decisión final que es del Superintendente de Industria y Comercio.

No hay segunda instancia, la decisión final a diferencia de lo que ocurre en protección al

consumidor es que la decisión de primera instancia la toma el director de investigaciones y la
segunda instancia el Superintendente Delegado de Protección al Consumidor, aquí no pasa eso
porque el Superintendente delegado es quien sustancia el procedimiento adtivo sancionatorio y el
que toma la decisión final es el Superintendente de Industria y Comercio. Primera cuestión y es
que los abogados dicen que no se está garantizado la segunda instancia. Y que debería haber una
primera instancia ante el Delegado y poder tener un recurso de reposición ante el mismo, y de
apelación ante el Superintendente de Industria y Comercio.
Las cuestiones serian: (i) que no se garantiza la segunda instancia, (ii) que el Superintendente de
Industria y Comercio no sabe pues a él le llega el proceso para fallar, ya sustanciado. Quien ha
tenido todo el contacto de la prueba y demás ha sido el Delegado. (iii) que hay un tema de captura
del regulador es decir que como el Superintendente de Industria y Comercio es un funcionario
político se puede dejar influenciar por las empresas. Es un funcionario que lo designa el presidente
tiene una tendencia política e ideológica. Y quien nombra al Delegado es el Superintendente de
Industria y Comercio. Como se evitaría esta captura del regulador? (i) teniendo un Tribunal o una
instancia final, plural. (ii) la SIC dice que a pesar de que hay una sola persona hay un comité asesor.
Efectivamente lo hay para tomar decisiones de sanción e IE, que está conformado por profesores
de economía y de derecho a la competencia, ex magistrados, jueces, no están muy claras sus
competencias, pero ese comité ni lleva actas de sus reuniones ni las partes pueden tener acceso o
actuar ante el Comité Asesor, y lo que se dice es que el Comité avala lo que el Superintendente
avala, quien a su vez avala lo que el Delegado ha trabajado.

La DECISIÓN FINAL solo es susceptible del recurso de reposición. Podemos ir a lo contencioso

administrativo en acciones de nulidad; nulidad y restablecimiento del derecho. Por lo general no
reponen, sancionan pero puedo lograr una disminución de la multa alegando, Conservación de la
empresa, colaboración durante la investigación adtiva, leal de buena fe., etc.

La multa lo que hace la ley 1340 es imponer un tope máximo 1000 mil salarios PJ, y 2000 salarios
para PN, pero le SIC no dice que criterios objetivos tuvo en cuenta para imponer ese valor. No hay
directrices. La SIC no explica los factores para haber acogido esa multa.

En EEUU y Europa tiene división más practica se trabaja en el tema de compliance, de clemencia y
de transacción. Cuando yo soy clemente lo que evito es la SIC ese largo proceso, y le entrego
pruebas: el tema de la transacción es para quien quiera colaborar pero sin ganarse enemigos,
contrario al clemente donde asume responsabilidad y delata a los demás, el que hace un acuerdo
de transacción dice yo si fui, pero no delata a los demás, tampoco aporta prueba de los demás,
quiero llegar a un acuerdo, redúzcame la multa pero yo no revelo información de lo demás para
evitar enemigos en el mercado; o en el tema de compliance yo tengo un de programa
cumplimiento dentro de la política de responsabilidad social de la empresa que dice que yo me
comprometo a cumplir todas esas normas de actos, abuso, control previo, y que la compañía da
una serie de estímulos para que dentro de la compañía se cumplan esas normas y políticas de
competencia, y eso logra en que las compañías están dispuestas a cumplir esas normas de libre
competencia y eventualmente si las incumple, la compañía asume la responsabilidad, pero por
tener el programa de compliance hay una reducción en la multa. Esto es una forma para logar que
las empresas acojan las normas de libre competencia.

La facultad sancionatoria de la SIC es de 5 años contados a partir del pliego. Si nos ponemos muy
garantistas podemos evitar que se sancionen a los cartelistas.

En el proceso adtivo sancionatorio es esencial que la SIC pruebe dos cosas y yo me pueda
defender a su vez de dos cosas: (i) la tipicidad, (ii) y la antijuricidad de la conducta, es decir que la
conducta no solamente este dentro de las normas que prohíben ciertos comportamientos sino
que además siendo típica, es antijurídica, es decir que lesiona el bn jurídico de libre competencia.
Si yo logro demostrar que la conducta es atípica, no encuadra un bien o conducta dentro del tipo,
por ejemplo me acusan de acuerdo de precios pero nunca hubo un acuerdo de precios porque
nunca acordamos un precio como tal, la conducta se caerá por ese lado. O yo logro demostrar que
la conducta es típica pero yo logro demostrar que hay una excepción, de bloque o que yo pedí un
permiso previo al ministerio de agricultura, etc., habrá tipicidad pero no antijuricidad. Si la SIC
quiere demostrar que la conducta es típica tiene un marco normativo que es el siguiente:

- Art 47 del Dto. 2153/92 que se refiere a los acuerdos elementos de tipicidad debe haber
dos o más voluntades independientes para que haya un acuerdo.
- O infringió el artículo 48 del Dto. 2153/92 incurrió en un acto anticompetitivo
- O está en un tema de abuso de la PD esto está en el art. 50 del Dto. 2153, abuso de la PD
en un mercado relevante
- Cláusula general. (Comodín) Art. 46 Dto. 2153/92 + art. 1° ley 155/59 que dice que se
prohíbe toda conducta, comportamiento, participación que tenga por objeto limitar,
restringir, falsear, alterar o eliminar la libre competencia.
Hay conductas que no están ni en el art. 47, 48 ni 50, solo en la cláusula general; o que estando
inmersa en esos artículos y además en clausula general.

Elementos de tipicidad:
 Que encaje en los artículos.
 Que tenga por objeto afectar el libre mercado o anticompetitivo.
 Ese acto debe tener un objeto sensible en el mercado. (algunos dicen que esto tienen que
ver más con la antijuridicidad que con la tipicidad) al parecer de la dra. Hace parte de la
antijuridicidad.

Si mi conducta es típica faltara que la SIC me pruebe que hay un efecto sobre el mercado que
requiere la intervención de la misma.

Mecanismos de defensa para la antijuridicidad:

 Sensibilidad
 Regla de la razón. Desarrollados por la SIC
 Excepciones. Desarrollados por la SIC
 Restricciones accesorias.

Hay actos y acuerdos justificados pero no abusos justificados.

También por ejemplo sino logro romper esa tipicidad tengo otros mecanismos para demostrar que
esa conducta aun siendo típica no es antijurídica, como lo demuestro? Primero alegando la regla
de la menor importancia, se refiere a los delitos de bagatela en el derecho penal, es decir, la
infracción existió pero se da en un mercado con una cuota de mercado tan ínfima, o es un
mercado relevante tan pequeño hay una menor importancia. Esto en Colombia ha sido tratado
bajo la regla de la significatividad de la conducta. Hay conductas que son típicas pero no
significativas para que la autoridad se desgaste. El doctor Mauricio Velandia dice que cuando una
conducta no es significativa ni siquiera es típica. Y como no es típica ni siquiera debería haber
apertura del pliego de cargos, y es más que cuando me abren el pliego de cargos o me abren el
proceso me tienen que decir por adelantado por que la conducta afecta significativamente el
mercado. Y sino pues falta un elemento del tipo. Él dice que en la apertura de la investigación yo
podría cuestionar ese tema a través de un recurso contra el pliego de cargos. Hoy en día el pliego
de cargos no es susceptible de ningún recurso porque no es una decisión de fondo definitiva.
(i) Yo puedo alegar que no tiene significatividad, y si no tiene significatividad la SIC no debería abrir
la investigación, no apertura. Por eso dice el doctor Velandia que si la abre hay una falta de
competencia, porque la norma dice que solo puede abrir la que sea significativa. (ii) Vamos a
alegar que se aplica la regla de la razón es decir que a pesar de que conducta es anticompetitiva
hay razones fundadas económicamente para decir que la conducta genera más efectos positivos
que negativos para el mercado y que por lo tanto debería permitirse.

Es una regla de análisis que lo que incentiva es que se haga un análisis más benévolo de las
conductas o que se aplica cualquiera de las excepciones o exenciones es decir que la conducta es
típica pero que existe una excepción legal que permite sacar del ámbito de la prohibición esas
conductas o que hubo caducidad de la facultad de sanción o que la conducta no produjo efectos
anticompetitivos. Por qué es controversial?, porque cuando definíamos que son las PR decíamos
que son conductas que tengan por objeto o por efecto, que tengan como finalidad aunque no
produzcan el efecto o que tengan el efecto aunque no tuvieran esa finalidad. Esto está en
discusión a raíz de las sanciones que se impusieron en el caso de los papales suaves porque puede
que la conducta haya existido (típico) pero no terminó lesionando el mercado sino favoreciéndolo.

Lectura excepciones y exenciones.

Constitucionalidad art. 1° Ley 155 cláusula general

TERCERA CLASE – 12 DE SEPTIEMBRE DE 2019

Economía colaborativa y Big Data???

Se sugiere: la doble instancia, tema de confidencialidad de las comunicaciones abogado cliente,

del tema del objeto si debe o no ser explicito el objeto de la visita adtiva, como recaudar esa
información garantizado el derecho a la intimidad y a la privacidad de las comunicaciones.

Trabajo que elaboró el CEDEC sobre la sentencia.

Como me defiendo dentro de ese procedimiento adtivo sancionatorio? Nosotros dijimos que
teníamos dos opciones: un tema de tipicidad es decir lograr demostrar que la conducta es atípica y
un tema de antijuridicidad que la conducta aun siendo típica no lesionaba el bien jurídico libre
competencia de forma sensible y por tanto poder logra que la decisión de la SIC fuera favorables
para las empresas investigadas. Dentro de la tipicidad la SIC en desarrollo de sus funciones puede
decir:

i) Que la conducta encaja en el tema de acuerdos art. 47 D. 2153

ii) Como un acto art. 48 D. 2153
iii) Como un abuso de la PDM art. 50 D. 2153
iv) O en la cláusula general art. 1 ley 155; art. 46 D 2153

La SIC tiene un espectro amplio para encuadrar mi conducta, o me dice que es un acuerdo, o me
dice que es un acto, o me dice que hay un abuso, o me dice que además de estos esta la cláusula
general. O solo la cláusula general, y adicionalmente yo como investigado puedo decir ok, la
conducta es típica, pero hay una serie una serie de teorías o mecanismos a través de los cuales yo
puedo tratar de demostrar que no hay esa lesión a ese bn jurídico, nosotros mencionábamos:
 - La regla de la menor importancia: una conducta que es típica pero que no genera una
afectación significativa en el mercado, algunos doctrinantes dirán que esto no es un
problema antijuricidad sino de tipicidad, algunos doctrinantes dirán que la significatividad
hace parte del tipo o de la prohibición y por lo tanto que no es un tema como que la
conducta no es lesiva sino que la conducta ni siquiera está prohibida. Pero para efectos
prácticos es lo mismo porque puede que salga por atipicidad o antijuricidad (falta de
afectación al bn jurídico) para la profesora es este último.
- Y el tema de la significatividad. Doctor Velandia decía que se debía permitir si yo
interpongo un recurso contra el pliego de cargos. y encontrábamos que no es susceptible
de ningún recurso. Se podría hablar incluso de falta de competencia de la SIC porque
cuando se abre una investigación pero no hay una afectación significativa al mercado.

Hablamos también de que podríamos alegar la regla de la razón o perse: leer dos artículos que es
la recopilación de las memorias de un evento que se hizo sobre estas reglas en Colombia y en el
mundo y como la ha aplicado la SIC, estos son los Artículos de Carlos Andres Palacios Lleras
(Javeriano teoría americana); y el de David Toro Ochoa (externadista. Teoría Europea) como sirven
esas teorías en Colombia.

Que podemos decir sobre estas reglas?: son estándares o reglas que sirven para valorar las
conductas de LC, pero lo que establecen es un estándar de evaluación es decir que tan laxo o que
tan estricto va ser el juicio de la autoridad de competencia sobre una conducta anticompetitiva. La
regla per se surge para decir algo que es obvio y es que hay unas conductas que son en sí mismas
tan nocivas para el mercado que no existe ningún tipo de defensa para esas compañías, salvo
demostrar la atipicidad de la conducta es decir que la conducta no existió, es decir que se tratan
de conductas graves que por sí afecta la libre competencia de forma sensible, ejemplo los
acuerdos de precio y de reparto de mercados. La única manera que tiene para defenderse frente a
estas conductas es demostrar que la conducta fue atípica, es decir que la conducta es tan grave
por sí misma, yo no puedo alegar ni la regla de la menor importancia, mucho menos la regla de la
razón ni que hay una excepción, ni que no generó el efecto ni mucho menos la teoría de las
restricciones verticales. Es mala por sí misma (acuerdo de precios, reparto de mercados); esto
implica que la autoridad de competencia lo mira de forma muy estricta es un estándar de
juzgamiento muy duro, cuando a ustedes les abren una investigación por acuerdo de precios
piensen que la SIC está pensando mentalmente en aplicarles la regla per se de forma que para qué
nos vamos aponer a alegar lo demás. Ustedes tienen que jugársela a demostrar que la conducta
no existió, por ejemplo que el acuerdo no tenía pluralidad de voluntades porque era un acuerdo
intragrupo y si es al interior de un grupo no hay pluralidad de voluntades sino una sola voluntad. O
que hubo un acuerdo pero no sobre el precio, sino sobre la tasa de cambio a la cual se negociaba
el precio del producto pero no el precio, tenemos que tratar que cada palabra donde la SIC les
esté tipificando ese acuerdo nosotros tenemos que golpearla estratégicamente.

La regla de la razón surge porque los jueces americanos se dan cuenta que no todas las conductas
tienen ese mismo impacto v gr., una cláusula de exclusividad, que son muy frecuentes en los
contratos de distribución y es más son necesarias, porque muchas veces el distribuidor dice que
acepta ser distribuidor pero siempre y cuando sea exclusivo, entonces yo invierto en publicidad,
en atención al cliente, en merchandising pero si soy exclusivo, sino no, porque la publicidad que yo
haga beneficiaría a los demás distribuidores, no tiene sentido hacer una inversión económica
donde no me voy a beneficiar solo yo sino una red de distribución, esas cláusulas de exclusividad
no son iguales a un acuerdo de precios entonces el juez americano dijo que en este caso lo que
vamos a hacer es un análisis más laxo donde vamos a ponderar los efectos positivos y negativos de
la conducta. Porque una cláusula de exclusividad es restrictiva de la competencia, claro, si yo
tengo un distribuidor exclusivo en Bogotá significa que como proveedor fabricante no puedo tener
otro, y significa que si ese distribuidor es exclusivo no solo en la compra sino en la venta ese señor
no puede distribuir los productos de la competencia hay exclusividad del vendedor y del
comprador. En ese caso, lo que el juez Americano hace es una colocar en una balanza lo que
genera negativo para el mercado la conducta y lo que genera positivo, si lo positivo es mayor a lo
negativo pues la conducta se permite, pues se entiende que a pesar de ser restrictiva está
generando una serie de beneficios para el mercado que son valiosos, el tema por ejemplo de la
distribución parasitaria, se está evitando que ese distribuidor paradito se pegue del que sí está
haciendo la publicidad. Pero si lo positivo es menor a lo negativo pues se prohíbe la conducta. Hay
una línea de decisión de La Corte Suprema de los EEUU sobre de cuando aplicar la regla per se y de
la razón, hace dos año se echó para atrás, por ejemplo la imposición de precios de reventa que era
una conducta vertical frente a una red de distribución siempre se le había aplicado la regla per se,
porque se decía que se tocaba el precio, y entonces que en esa red de distribución el consumidor
era el que se veía afectado aguas abajo y hace dos años se echó para atrás, dijo que una red de
distribución el mantenimiento de los precios de reventa es necesario para garantizar la
competencia inter marca y no intramarca y por lo tanto, le aplicó la regla de la razón. La Corte
puede romper el precedente y explica por qué lo rompe.

La SIC en sus resoluciones dice esta conducta está prohibida per se o este sistema de distribución
de combustibles es razonable. Y eso es grave porque si en el pliego de cargo la SIC dice que la
conducta es per se solo me puedo defender diciendo que la conducta es atípica y además no me
decía cuando aplicaba la regla de la razón, entonces eso llevó a una serie de controversias con la
SIC, caso ANDEVIP recibe la instrucción por parte de supervigilancia de acordar los precios de
ciertos servicios, mediante una recomendación dada en una circular, esta asociación que acoge
varias empresas acoge la recomendación de su entidad de inspección, vigilancia y control y celebra
uno acuerdos de precio diciendo a como se van a prestar ciertos servicios, esto tenía una
razonabilidad y era sobre todo la protección a quienes prestan vigilancia privada es decir de los
celadores, porque muchas veces la empresa cobra por ese vigilante x suma y ese vigilante recibe
un mínimo, la intención fue buena y era proteger a esas personas que prestan esos servicios de
vigilancia, ANDEVIP celebra acuerdo de precios, la SIC les abre investigación y dicen Uds. tienen un
acuerdo de precios y ANDEVIP se defiende dentro del proceso adtivo sancionatorio y la SIC le dice
ese tipo de acuerdos es de tipo horizontal y como es de tipo horizontal es por se y prohibido para
el mercado, o sea ya está en el peor de los escenarios porque solo puede demostrar que la
conducta no existe, y aquí era claro que existía porque además ANDEVIP nunca lo negó la empresa
lo que dijo era que había celebrado ese acuerdo de precios porque le estaba haciendo caso a la
supervigilancia, esto termina en una multa, la SIC sanciona y las empresas dicen que eso es lo más
injusto e impugnan ante el Tribunal Adtivo de Cundinamarca, el Tribunal escucha la defensa de las
empresas y lo que dice ANDEVIP es que la regla per se no tiene ningún fundamento normativo
dentro del ordenamiento Colombiano, entonces el Tribunal acoge lo que dice ADEVIP y revoca la
decisión de la SIC de sancionar. Pero la SIC apela y esto va al Consejo de Estado, y el Consejo
revoca lo que dice el Tribunal, y deja en firme la decisión de sanción, resumen los sancionan es
que lo interesante en esa decisión que aborda el tema de la regla per e y de la razón, y lo que dice
es que se va a la doctrina y acoge la doctrina de un profesor javeriano que dice que la regla per se,
equivale a una presunción que no admite prueba en contrario de esas que dice el Código Civil, de
manera que como no admite prueba en contrario y me aplican la regla per se eso significa que yo
estoy sancionado, y la regla de la razón es una presunción que sí admite prueba en contrario, es un
tema de ponderar un análisis menos estricto. Es eso correcto? La profesora no sabe. Porque está
la posición doctrinaria de un javeriano que considera que la regla per se y de la razón sí debería ser
admitida, pero de los 12 artículos que hay en el libro todo el mundo concluye que no debería
aplicarse estas reglas, no por un tema de que no podamos encajarlo en una presunción sino
porque estas reglas surgieron en un sistema completamente distinto al nuestro que ellas son de
corte americano donde el juez juega un rol muy importante.

Por eso la profesora piensa que uno de los mecanismos de defensa es alegar la aplicación de la
regla de la razón fundamentalmente a los acuerdos de tipo vertical porque los verticales se
consideran que son menos nocivos.
Hay un caso en la SIC de distribución de combustible donde se aplica la regla de la razón.

También decíamos que podíamos alegar el tema de las excepciones y exenciones, estas
diferencias entre unas y otras se encuentran en la lectura de Dionisio de la Cruz. En el parágrafo
del artículo 1° de la Ley 155 encontramos una excepción, donde pido autorización previa a la SIC
para que me deje hacer ese acuerdo.

En nuestro ordenamiento jurídico esta dispersa:

- las excepciones están en la Ley 155/59; Ley 1340 de 2009.

- Las exenciones: art 49 del Dto. 2153/92

Esta diferencia es muy valiosa en el sistema europeo pero en el nuestro NO, de manera que si yo
alego que hay una excepción yo logro sacar la conducta que está prohibida, porque significa que a
pesar de estar prohibida el legislador la sacó porque generan una serie de beneficios. Es
importante ir analizando cada defensa porque si se trata de un sector especialmente importante
para la economía pues podemos pedir una excepción de bloque de ese sector económico.

El tema del efecto, uno podría alegar que la conducta no tiene un efecto anticompetitivo y que
hacia allá se está enfilando todas las autoridades de competencia, pero cuando leemos la
definición de PR decimos que son conductas que pueden tener por objeto o como efecto
restringir, falsear o alterar la competencia. no es tan sencillo que la SIC me compre esta teoría
porque la prohibición sanciona las conductas incluso de mera intención, el solo propósito
anticompetitivo ya da lugar a la sanción y a veces sin tener ese propósito (anticompetitivo) se
producen esos efectos la SIC también va poder sancionar. Con esto se puede intentar por ejemplo
demostrar que la conducta no generó ningún daño al mercado y para eso uno puede utilizar un
perito.

El efecto es un tema difícil de alegar pero tenemos que intentarlo.

Está también la teoría de las restricciones accesorias: surge en EEUU. Lo que dice es que hay
ciertas conductas restrictivas de la competencia que son necesarias para que un negocio jurídico
principal surta sus efectos, son PRC o sea restricciones a la libre competencia pero que resulten
necesarias para que un negocio jurídico principal pueda surtir sus efectos y por lo tanto a pesar de
que la conducta que este en el catálogo de las conductas prohibidas debería ser autorizado por la
autoridad de competencia. piénsese en una cláusula de no competencia. venta del
establecimiento de comercio, vendedor y comprador, lo que quiere el vendedor es trasferir el
dominio sobre la universalidad de bienes que conforman el EC pero para efectos de que haya el
traslado de la clientela se requiere que ese señor no siga realizando la misma actividad. Pensemos
que si yo le vendo una lavandería a B y al día siguiente B tiene esa lavandería y el vendedor A
coloca una al lado posiblemente la clientela que ya identifica mis servicios va a preferirme. Voy a
impedir que ese negocio jurídico principal que es la venta de EC pues tenga efectos. En estos
contratos una vez hecha la venta se dice que el vendedor tiene una obligación de no competencia,
por qué término? Recomendaciones que hace la Unión Europea depende también del tamaño del
EC, distinto si vendo Amazon o una lavandería. Una cláusula de no competencia razonable en una
venta de un EC local puede ser de 6 meses. De manera que ud como comprador ya tenga el
tiempo de posicionarse en el mercado. Entonces lo que dice esta teoría es que esta restricción a la
LC esa cláusula de no competencia, es restrictiva? Sí, Porque impide que el realice una actividad
dentro del mercado que es una actividad licita, pero es una restricción necesaria para que un
negocio jurídico principal en este caso la venta de EC surta efectos de manera que otro mecanismo
a través del cual las partes podrían llegar a defenderse es alegando esto.

Yo puedo alegar alguna o todas, que no es significativa, o siendo típica si yo hago n análisis
ponderado de efectos y le aplico la regla de la razón, la conducta debería permitirse, o la conducta
está prohibida pero está cobijada en una excepción, por lo tanto no me sancionen, o no produce
efectos, o se trata de una aplicación de las teorías de las restricciones accesorias.

Exclusividad en los contratos de suministro, Se podría alegar no solo la regla de la razón por los
beneficios que puede traer la exclusividad sino adicionalmente alegar pues se trata de una
restricción necesaria para que ese contrato de suministro surte sus efectos.

Hay cláusulas de reglamente europeo restricciones verticales: cláusula de compra mínima, de

marca única, de fidelidad, de descuentos en ctos de distribución, explican bajo qué condiciones se
pueden pactar aun siendo restrictivas. La SIC como muchas veces no hay una frente legal en
Colombia acude a aquello que es lo más próximo a nuestro sistema por razones idiomáticas
España y de allí a los reglamentos europeos. En EEUU si se trata de distribución de vehículos
generalmente se hace a través de cto de concesión hay una serie de restricciones que son muy
comunes, uso de marca, publicidad, distribución territorial de los concesionarios para que no
compitan entre ello, exclusividad, cláusulas de compra mínima, etc. que hace Europa, eso es un
acuerdo de tipo vertical porque se da entre fabricante y concesionario, pero como defiendo, a
través de una excepción o exención, en Colombia esto está en diversas normas. Pregunta de
examen mencione las excepciones y exenciones porque como están en 10 normas. En Europa
cuando se trata de una excepción o exención hay dos reglamentos básicos. Reglamento de
exención por categoría. Hay ciertos sectores económicos que requieren una especial protección
reglamento de conductas horizontales y de conductas verticales y otros reglamentos de sectores
especiales. Cuando tengamos alguna duda sobre todo en los contratos de distribución y no haya
una legislación en Colombia que sea muy clara o una situación de una restricción vertical nueva
donde no existen antecedentes por parte de la SIC la recomendación es ir a los reglamentos
europeos. El reglamento + la directriz + la comunicación (esta explica cómo aplicar el reglamento)
El reglamento es de aplicación directa en los países no requiere norma de transposición. Lo que
hacen las personas es que cogen ese reglamento y lo incorporan en el cto. Cuáles son esos
sectores especiales? En Europa se entiende que los carteles en el sector marítimo son necesarios
por el tema de los riesgos y los seguros, ninguna aseguradora sería capaz de cubrir un siniestro
marítimo o aéreo. Por eso hay seguro y reaseguro, y es muy común que haya acuerdos incluso de
repartición. Eso no es ilegal eso está cubierto por una excepción o exención por categoría. El tema
de la distribución de vehículos, porque los grandes fabricantes tienen su sede en el territorio
europeo. Hay otro sector que es el de transferencia de tecnología si uno prohíbe a cada rato,
impide un desarrollo tecnológico. Hay una serie de acuerdos de I + D (investigación más
desarrollo) que permite eso. En Colombia esta ene l at. 49 del Decreto 2153, lo que pasa es que
muchas veces por ignorancia no lo utilizamos.

En derecho americano tenemos una norma mucho más escueta la Sherman y la Cleinton, y sobre
todo antecedente de casos por el tema de precedentes si hay un caso con el mismo supuesto
factico entonces le aplican la teoría del British American Tabaco por ejemplo.

Si uno mira la tipicidad se van a dar cuenta que la SIC no la tiene fácil ya que el marco normativo
de tipicidad es estricto y como hay un tema de tipicidad, legalidad, derecho de defensa, la SIC
tiene que demostrar cada uno de los elementos, pero la SIC ha venido agrandado su campo de
acción para poder ampliar su espectro sin vulnerar el ppio de tipicidad, cuando yo hablo de
acuerdo hablo de un género, el acuerdo en general como concepto general puede contemplar el
acuerdo en sentido estricto, es decir el cartel (dos o más voluntades) también puede referirse a un
contrato, a un pacto de caballeros de no agresión, a las decisiones o recomendaciones que puede
llegar a dar una agremiación y también puede agrupar las practicas concertadas y las conductas
conscientemente paralelas.

Fíjense que aunque la prohibición este en el art 47 y diga acuerdos, la verdad es que las
autoridades de competencia han dicho que la expresión acuerdo es un género que va agrupar
diferentes conceptos chiquiticos, los contratos, pero no siempre voy a encontrar la prueba reina
sino que muchas veces voy a tener que inferirla por ejemplo de las pruebas que encuentre en esa
etapa de investigación preliminar, entonces puede ser un contrato, un acuerdo expreso que no
esté en un cto si yo le digo a mi competidor entre bomberos no nos pisamos las mangueras, deja
quiero los precios. Eso es un indicio si yo mando un chat de ese tipo es prueba. O puede ser una
decisión o recomendación. Se discutido si los gremios pueden ser sujetos de las normas de libre
competencia (Fenalco, asocali) y cualquiera de las asociaciones gremiales que agrupan a los
productores o distribuidores de ciertos productos, lo que en el mundo se viene alegando es que
una agremiación tiene como finalidad hacer una serie de reivindicaciones para las empresas que
pertenecen a ese gremio en función de lograr mayores beneficios del gobierno, subsidios, sin
embargo hay conductas donde el gremio o la asociación ha sido considerada anticompetitiva
porque el gremio se ha considerado el coordinador del cartel, en el gremio del azúcar se puede
desplegar el siguiente comportamiento: Asocaña se da cuenta que los ingenios están sacando
mucho azúcar al mercado, si hay mucha azúcar el precio baja, entonces ASOCAÑA le dice al gremio
1 ud saque tantas toneladas, al 2 Ud saque tantas, al 3 usted saque tantas toneladas de azúcar,
eso que hace y es que pueda controlar el volumen del azúcar que está disponible para venta, eso
que están haciendo en este caso la agremiación es un acuerdo que tiene por objeto o como efecto
restringir o imponer las cuotas de producción y por supuesto alterar el precio. En estos casos la SIC
ha considerado que lo que está haciendo el gremio es coordinando una conducta anticompetitiva,
a veces lo que hace la asociación es que dice que todos los ingenios que le vendan y ellas le
garantiza un precio determinado, y como ahora ella es la dueña de toda la producción quien vende
al mercado es la asociación, eso para qué? Para que las empresas no puedan negociar con cada
uno de los ingenios y haya una presión hacia la baja del precio, entonces la asociación capta toda
la producción y es la que vende, eso es un cartel. Por esos casos, la SIC publico una cartilla que
contiene las recomendaciones de cómo deben com0ortar los gremios respecto de sus agremiados,
esto es muy importante porque aunque la recomendación no es vinculante porque no es norma, si
es un soft law o derecho básico que la SIC tiene en cuenta y que capta todo aquello que la SIC ha
evaluado y los casos que la han llevado a tomar una decisión conductas en las que se ha podido
ver involucrado el gremio con esas conductas. en el mundo si se acepta que los gremios son
sujetos de la ley de la libre competencia. incluso los colegios profesionales, colegio de odontólogos
de Bogotá, que saca unas tarifas y las resinas van a costar tanto, ahí hay un cartel porque lo que
ocurre es que el consumidor deja de tener opciones distintas para estar sujeto a un único precio
coordinado por la asociación.

Practicas concertadas “y” en Colombia conductas conscientemente paralelas en otros países

hablan de prácticas concertadas “o” conductas conscientemente (una sola), en Colombia es (y),
estos quedan cobijados bajo la noción de acuerdo porque se entiende que hay un
comportamiento no explicito pero común entre los competidores, es decir que las empresas se
comportan de la misma forma en el mercado sin haber hecho un acuerdo explicito, nos
comenzamos a no agredir, paralela y tácitamente comenzamos a actuar de la misma forma, unos
suben los precios los otros también, esto es muy complicado para la SIC detectar estos
comportamientos, los economistas dicen que es normal, que sobre todo los mercados oligopólicos
con líder, p.e. las gaseosas son normales que lo que hace el grande lo sigan los demás, si Coca
Cola saca vasos del mundial, Postobón saca platos, etc. estos es lo que se conoce como
paralelismo consciente. No hubo nunca un acuerdo expreso de voluntades pero sí pareciera que
hubo una coordinación mental entre los competidores. Un caso, es el de las cementaras; prácticas
concertadas. Las conductas conscientemente paralelas la SIC no ha logrado escindir esos dos
conceptos, algunos dicen que fue un error del legislador porque son lo mismo, y se dice eso
porque en otros ámbitos si existe el “o” conductas conscientemente paralelas o prácticas
concertadas. La dificultad de establecer cuál es la división entre ellas no ha sido fácil, hay quienes
adicionalmente dicen que esto no tiene racionalidad económica y debe desaparecer, porque estoy
sancionando casi el pensamiento de las empresas. Ahí está el ejemplo de los cementos como
practicas concertadas porque la SIC logra demostrar a través de una serie de indicios que
efectivamente la cementaras si tienen comportamiento concertado de no agresión dentro de
ciertos mercados y eso le permite incrementar el precio al consumidor.

Cuando hablamos de actos vamos a ver que únicamente son los del 48 del Dto. 2153. Cuando
llegamos a abuso de la PDM otros temas de tipicidad.

CLAUSULA GENERAL: la SIC viene ampliando su espectro de atipicidad y lo tiene que hacer porque
es la forma de cubrir cualquier comportamiento que no esté específicamente tipificado sino está
en el 47, 48 ni 50 pues la SIC tiene la cláusula general, el problema es que absolutamente amplia y
entonces parecería que cualquier comportamiento puede encajar en ella y pues ello puede llegar a
vulnerar el debido proceso a pesar de lo que decidió la Corte Constitucional. Pero adicional a esto,
en CASYP el concesionario del Aeropuerto de San Andrés la SIC, dice que la prohibición general
(art. 1° de la Ley 155) no tiene una sola prohibición sino que tiene 3 prohibiciones pequeñitas. En
CASYP la SIC aborda el tema de precios inequitativos y en la sentencia de constitucionalidad
aborda el tema del párrafo inmediatamente anterior a la norma.

Ley 155/1959, art. 1°: ARTÍCULO 1º. Modificado por el art. 1, Decreto 3307 de
1963. El nuevo texto es el siguiente: Quedan prohibidos los acuerdos o
convenios (sic) que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la
producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas,
productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda
 clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre
competencia y a mantener o determinar precios inequitativos.

PARÁGRAFO. El Gobierno, sin embargo, podrá autorizar la celebración de

acuerdos o convenios que no obstante limitar la libre competencia, tengan por
fin defender la estabilidad de un sector básico de la producción de bienes o
servicios de interés para la economía general.

La sentencia de constitucionalidad, es una demanda parcial del artículo 1° de la Ley 155: el

demandante acusa la norma de inconstitucional:

- La norma es demasiado general y va en contra del ppio de tipicidad de las sanciones en

materia adtiva
- No podría existir una sanción que no fuera especifica o determinada
- La Corte dice que es un tipo en blanco que será complementada con otras normas, del
sistema de libre competencia.
- Las palabras son ambiguas, indeterminadas, y son muy generales
- Analiza el debido proceso y lo diferencia de las actuaciones judiciales de las adtiva, el
principio al debido proceso administrativo es sancionatorio más flexible que en el derecho
penal y admite ciertos matices,
- Empieza a determinar cuál es el ppio de tipicidad, dice que es cuando la conducta está
tipificada las sanciones están determinadas o pueden ser determinables y cuando hay un
nexo entre la conducta y la sanción.
- La Corte dice que la norma se ajusta a la constitución porque ella hace parte de un
conjunto normativo que está compuesto por varios leyes y decretos los cuales establecen
cuáles son esas prácticas, procedimientos o sistemas que van a entrar a sancionarse.
- La norma no es clara viola el ppio de tipicidad y legalidad.
- Al final tenemos una norma declarada exequible, a pesar de la ambigüedad y la vaguedad,
Uds. entienden que son prácticas o sistemas tendientes a limitar la libre competencia. lo
que decía el doctor Cortázar es que claro hay una normativa pero como yo le explico en la
práctica a una empresa que es un sistema tendiente a limitar la LC; o que es un
procedimiento el que usan como sinónimo con sistema.

Cuando la SIC dice no hay acuerdo, no hay acto, no hay abuso, hay es clausula general, toca
defenderse porque en ella hay unos elementos de tipicidad yo comienzo a desmenuzar la norma y
entonces si yo logro que no se demostró el verbo rector o uno de los elementos del tipo, me salvo
o me voy al tema de la antijuricidad. Lo mismo en actos, en abuso veremos que esas excepciones
no son para abusos solo para acuerdos y actos pero la cláusula genera fundamentalmente hay
unos que dicen que la defensa contra esta cláusula va a estar siempre en la regla de la razón.

Ese tema de los precios inequitativos: La resolución de Casyp es la 76724 de 2014. hechos, informe
motivado, decisión.

Donde vamos a encuadrar la conducta:

1. clausula general.
2. Acuerdo, que es una decisión o concertación, practica concertada, y cual es una conducta
conscientemente paralela
Efecto sensible o apreciable. Tenemos que decir si es de tipicidad o antijuridicidad en nuestro
concepto. Art. 3 que modifica el 2° del Dto. 2153 está hablando de las funciones de la SIC. Velar
por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia; atender las
reclamaciones o quejas; y dar trámite a aquellas que sean significativas. Ahí en esa norma está la
regla de la menos importancia con fundamento en esta norma, es que el doctor Velandia dice que
yo podría interponer un recurso que hoy día no existe contra el pliego de cargos; otros dicen que
la conducta es atípica porque para que esté prohibida tiene que causar un daño al mercado; y
otros como la profesora cree que la conducta es típica porque puede estar en cualquiera de ellas,
pero no es antijurídica porque no está afectando el bn jurídico de forma sensible. Que recomienda
la profe cuando e va a demandar una demanda jurisdiccional por competencia desleal pero si
además de los perjuicios quiere que lo multen, en la misma demandada uno puedo colocar un
enunciado general donde diga ruego a la SIC dar trámite además a la apertura de una investigación
por competencia desleal adtiva como quiera que: …demostrar como esas conductas están
repercutiendo gravemente en el mercado y la SIC a veces le da trámite, otras veces no, porque
considera que no tiene un efecto sensible. El doctor Velandi que yo debería tener un recurso
contra esa No apertura. El problema es si esa decisión es un acto administrativo, o no, si es un acto
adtivo definitivo o de simple trámite, hoy como están las cosas un acto adtivo de simple trámite no
definitivo y por tanto no susceptible de recursos.

Vamos a desmenuzar acuerdo, acto y abuso.

ACUERDO. Como decimos el concepto de acuerdo es un género que implica acuerdos, decisiones,
recomendaciones, practicas concertadas o conductas conscientemente paralelas, pero en
cualquiera de sus modalidades el acuerdo supone que existan dos o más personas + una pluralidad
de voluntades + que tenga por objeto o como efecto, restringir, falsear, alterar o eliminar la LC.
Realmente, siempre vamos a estar estos elementos del tipo y estos que son el objeto y efecto y
restringir la libre competencia se van a repetir en todo.

Entonces dos o más personas o agentes económicos (cuando estamos hablado de términos de
libre competencia) sin importar el sector y sin importar su forma jurídica por eso puede ser un
gremio, sindicato, fundación, corporación, no importa el ánimo de lucro puede ser una entidad
pública de capital mixto. Ojo que las normas dicen que vamos a celebrar a quienes celebraron el
acuerdo anticompetitivo + a todo aquel que toleró, o contribuyó en la ejecución de la conducta.
Que suele suceder?, que siempre ponen como ejecutores de la conducta a la PJ y como sujetos de
los verbos tolerar, contribuyó, etc., a la PN por eso es que en los pliegos de cargo dice que abrase
investigación o se formulan cargos por la violación del artículo 47 numeral 1° del Decreto 2153,
contra Ingenio Manuelita, contra las personas jurídicas y contra fulanita en calidad de gerente de
azúcar manuelita durante los años 2015 a 2016, dado que colaboró, toleró, contribuyó, conoció
ese tipo de conductas. nada impide que yo tenga como sujetos del acuerdo no a las PJ sino a las
PN, es decir no solo conocieron y contribuyeron sino que ejecutaron la conducta, lo que pasa es
que en el pliego vamos a encontrar esta división, por excepción la PN puede ser ejecutora directa.

Pluralidad de voluntades y aquí viene el privilegio de grupo, cuando hablamos de voluntades nos
referimos a pluralidad de voluntades independientes, entonces si lo que ocurre es que hay un GE
donde hay una matriz filiales, y subsidiarias y hay un acuerdo de repartición de marcados entre
estas filiales, aquí no hay un acuerdo anticompetitivo porque falta la pluralidad de voluntades, que
se ha dicho, en situaciones de grupo la voluntad es de la matriz, luego hay solo una, entonces
muchos empresarios utilizan la organización del grupo como una forma diluida de estas normas,
pero no caen en cuenta de una cosa y es que, yo puedo huir de la prohibición del acuerdo porque
se requiere pluralidad, pero yo no huyo ni de la prohibición de los actos ni del abuso de la PD.
Chévere porque yo al interior del GE hago lo que quiero pero a mí no me pueden tocar porque
alego el privilegio de grupo pero si yo abuso de la PD me pueden investigar por la cláusula general
y por el acto anticompetitivo.

Sentencia de constitucionalidad
CASYP
Arts., 47, 48 y 50.

CUARTA CLASE – 17 DE SEPTIEMBRE DE 2019

TIPICIDAD Y ANTIJURICIDAD DE PRC

En la tipicidad habíamos hablado que las PRC son las conductas (acuerdos y actos), abusos y
control previo de concentraciones.

TIPICIDAD habíamos visto que si lo que sucede en el procedimiento adtivo sancionatorio es que la
SIC me inicia una investigación el escenario que tiene la SIC es bastante amplio porque puede
encuadrar mi comportamiento como acuerdo, acto, abuso o como clausula general.

Veíamos que esa cláusula genera adicionalmente estaba compuesta por 3 prohibiciones pequeñas,

Sentencia constitucionalidad c-032/2017, Motivos fundados de la constitucionalidad y cuáles eran

los fundamentos con los cuales la Corte declaro constitucional el aparte demandado. Y
adicionalmente están el tema de Casyp que tenía que ver básicamente con la interpretación actual
que tiene la SIC sobre el alcance de la cláusula general.

La expresión acuerdo es un género y por lo tanto podemos hablar de acuerdos, decisiones o

recomendaciones, practicas concertadas y conductas consiéntanme paralelas (lectura de practica
concertada decisión del cemento).

Cuáles son los tres actos están en el art. 48 núm. 1, 2 y 3.

Vimos tema del abuso.

Sobre la antijuridicidad dijimos que como mecanismo de defensa podíamos alegar: (Nos sirve
fundamentalmente para actos y acuerdos) en el abuso muy difícilmente podríamos alegar estos
mecanismos de defensa

- La regla de la menos importancia. Significatividad de las conductas

- Exenciones y excepciones
- Regla de la razón y per se
- Tema de los efectos
- Tema Restricciones accesorias

Figuras que solo aplican en PRC algunas procesales otras de tipo sustancial
Caso del cemento
Acuerdos: caso del oxígeno
Casyp y la sentencia de constitucionalidad
Abuso: Fedegan y Claro
Actos: Fábrica Nal de licores de Antioquia.
1. GARANTÍAS (Caso de factoring) Y PROGRAMA DE CLEMENCIA O DELACIÓN (Informe
motivado de papeles suaves)
GARANTÍAS
- Son una figura única, exótica en el mundo del
derecho adtivo sancionatorio pero no en el mundo
del derecho antitrust es decir las garantías es una
figura que existe tanto en el derecho Americano,
como en el Europeo, como en todas las
legislaciones latinoamericanas y en Colombia.
- En el caso de la SIC esta figura es única.
- Mecanismo para terminar anticipada del
procedimiento administrativo sancionatorio sin
sanciones y sin pronunciamiento de fondo (esto
quiere decir que no hay cosa juzgada).
Diferencias con la Clemencia:
1. entre nosotros ya estaba reguladas las garantías
desde el Decreto 2153/92 de manera que lo único
que hace la ley 1340 es establecer el plazo máximo
para pedir las garantías que es al igual que la
clemencia el término de traslado del pliego de
cargos.
se ha dicho que la garantía es una figura de
carácter procesal pero que tiene efectos
sustanciales, desde el punto de vista procesal
se ha visto como un mecanismo de caución, y
como un mecanismo que produce o tiene por
objetivo lograr el cierre anticipado (ventaja)
sin sanciones del procedimiento adtivo
sancionatorio.
Desde el punto de vista de procesal civil se
entiende que una caución para otros es un
acto jurídico o negocio jurídico que contiene
una obligación de hacer o no hacer a favor de
la SIC, y en realidad lo que pretende la figura y
por eso las empresas la utilizan es busca run
cierre anticipado del procedimiento adtivo
sancionatorio.
- logro que se cierre la investigación sin
sanción.
- con un beneficio adicional que es que no
CLEMENCIA
- Es un programa reciente, la figura se introduce en Colombia
a partir del año 2009 con la Ley 1340
- Es un programa que llega a nuestra legislación vía
legislación española que traduce e incorpora a su vez la
legislación europea y en concreto de la comunicación
Europea sobre programa de delación o clemencia que es del
año 2006, que a su vez se había copiado del modelo Alemán
que su vez se había copiado del modelo Americano.
- la finalidad es conceder una serie de beneficios que consiste
en la reducción de la multa con el propósito de que sobre
todos los temas de acuerdo, es decir carteles, uno de los
participantes dentro de la conducta ilícita tenga la
motivación necesaria o estímulo para acusar a los demás. El
sistema quiere que:
1) El delator debe admitir su responsabilidad personal
2) Acusar aquellos que participaron en la conducta ilícita co-
cartelistas
3) el clemente debe aportar pruebas sobre la ilicitud de la
conducta que permita o que haga que la labor de la SIC sea
más fácil, para contar con las pruebas necesarias para
sancionar al cartelista.
- no basta con que solo yo admita la responsabilidad.
El clemente NO debe so pena de perder el beneficio:
contradecir (yo fui pero no fui) o yo colaboro pero en el
transcurso del procedimiento adtivo sancionatorio aportar
pruebas que resultan contradictorias para la SIC porque la
idea es hacer la tarea muchos más fácil.
Es discrecional de la SIC establecer si da el beneficio y qué
beneficio da, hasta el final del procedimiento
ANTECEDENTES
-Se introduce la figura de la clemente por la Ley 1340.
- Art 14 se podrán conceder una serie de beneficios al delator
o clemente que en el curso del procedimiento adtivo
sancionatorio colabore con la SIC
- Decreto 2896 de 2010 reglamente cuales son esos
beneficios como se concede y cuál es el procedimiento.
- se aplicó a finales del año 2014 con el primer caso de los
pañales Kimberly.
- Nuestra legislación tiene uno defectos graves por eso no
acudieron personas como clementes como sí había ocurrido
tengo que asumir responsabilidad
simplemente le ofrezco a la SIC una serie de
obligaciones o garantías de que yo me voy a
portar bien
- no tengo que acusar a nadie con lo cual no
me gano enemigos
Surge en el año 1992 artículo 52, Dto. 2153
surge un inciso que dice que el Super de
Industria y Comercio podrá discrecionalmente
aceptar el ofrecimiento de garantías y ordenar
el cierre anticipado del procedimiento adtivo
sancionatorio.
El origen histórico de la figura- compromisos
en la Unión Europea; Settlements en el
sistema Norte Americano. Se iniciaba con un
pliego de cargos- por Acuerdo de precios – la
respuesta de las empresas investigadas era en
las garantías documentos separado, donde
prometían que iban a ser buenos y no voy a
celebrar acuerdo de precios y además no voy a
compartir información con mis proveedores. Si
por ejemplo me acusaban por abuso de la
posición de dominio yo decía que no iba a
abusar de mi posición de dominio. Si me
acusaban de reparto de mercados, pues yo no
voy a repartir mercados. Y eso significaba un
desgaste. El ofrecer garantías no significaba
que yo estuviera reconociendo mi
participación en la conducta. Eso se volvió un
abuso por parte de los empresarios.
Entonces la SIC comenzó a decir que no es
tanto como que y lo acuso de que usted es
malo y usted me promete que va a ser bueno
no, sino que le dijo que tenía que ofrecer una
serie de obligaciones (un acto jurídico
unilateral) de hacer o no hacer para yo como
autoridad de competencia este tranquilo.
1. la garantía debe eliminar el elemento
anticompetitivo es decir lo que yo le
ofrezca debe darle tranquilidad a la
SIC de que las empresas no incurrieron
y no seguirán incursas en ninguna
conducta.
2. Tiene que ser suficiente, bastante o
completa para que se cumpla los fines
en EEUU o Europa cuando se implementó la figura.
- Reglamentación que no correspondía a los intereses que se
querían proteger.
-Que comenzó a pasar? Inquietudes al respecto
1. que pasaba si quien pedía la clemencia era el instigador y
quien era instigador, aquel que promueve el acuerdo
anticompetitivo o quien colabora con la dirección del cartel
durante toda la ejecución de la conducta.
2. el tema de la confidencialidad, si yo voy a presentar
clemente, la clave para que funcione es que no se sepa quién
fue el clemente pero aquí ya se sabía desde el día 1 quien lo
había solicitado; no se sabía que pasaba si yo era instigador o
colaborador de un cartel pero entre las mismas familias de
empresas existían 5 o 6 carteles, que asaba si yo solamente
colaboraba en el cartel ppal. sino que delataba a otros
carteles dentro de las mismas compañías, es el tema de la
AMNISTÍA PLUS. Kimberly acude para pedir clemencia y
delatar a los demás inicialmente en el mercado de los
pañales pero luego surge el tema del papel higiénico y luego
de los papales suaves, tres mercados relevantes donde las
mismas compañías estaban cartelizadas, y no era claro que
pasaba en ese caso, es decir si yo y clemente en el cartel de
los pañales tengo beneficios en el cartel principal pero si hay
otros, también me dan un beneficio? O ya no puedo ser
clemente por segunda vez? Y peor aún no se sabía que
pasaba con el tema de la responsabilidad civil, como no se
sabía lo que yo decía frente al primer cartel ante SIC en ppio
se podía llevar a un proceso de responsabilidad civil y con lo
mismo que yo dije lograr la indemnización de daños y
perjuicios con lo cual la gente no tenía ningún incentivo para
ir al programa de clemencia porque me daban 0 multa pero
me exponía a una acción de grupo. Peor aún en el caso
donde había clemencia o se discutía que pasaba con la
clemencia o delación con los casos de colusión en licitación
pública, por qué? Porque en estos casos era mucho más
difícil promover la clemencia porque los delatores son
siempre los mismos o contratantes o amigos entre ellos.
Porque bien participan en un consorcio, unión temporal.
Quien va a acusar a su consorciado? Nadie porque lo puede
matar comercialmente.
Cuando surgieron todas esas inquietudes lo que hizo el
legislador colombiano fue darle respuesta a través del Dto.
1523 de 2015. Que responde varios de dichos interrogantes:
- Define quien ese instigador
- Regula el tema de la amnistía plus
- Crea unos estímulos para la clemencia
- Regula el tema de la clemencia de la persona natural por
ejemplo que pasa cuando quien acusa es el gerente de una
compañía que está incurriendo en un cartel
- Tema de la confidencialidad (no se sepa quién es el
clemente) **
- Tema de responsabilidad civil es decir que la Info que yo
 de la norma de LC
3. Lo que yo le prometa a la SIC debe
estar caucionado en dinero o
mediante póliza de manera que si yo
incumplo la promesa de portarme
bien se pueda ejecutar la póliza o
hacer efectivo ese dinero depositado
como garantía.
4. Ofrecer un esquema de seguimiento
de que no me voy a portar mal por
ejemplo ud SIC puede venirme a
visitar cada 3 meses o as, con la
libertad que la autoridad pueda
hacerlo cuando quiera.
En el caso del abuso de PD por parte de las
grandes superficies que se ofreció:
1. figura procesal pero que tiene efectos
sustanciales. Conductas que se les acusaba,
abuso de la PD por parte del Éxito, Carulla,
Surtimax, La 14, Carrefour, se decía que para
yo poder vender mi producto no solo me
exigen el código de barras (costo para mí
como proveedor) el embalaje del producto,
sino que cada vez que estos supermercados yo
tengo que regalar un x número de cantidad de
unidades, si quiero estar en punta de góndola,
o estantería me vale más. Todos los gremios y
proveedores dijeron abuso de la posición de
dominio, que se dijo? En sentido estricto uno
podría defender a los supermercados diciendo
que no hay PD (un tema de atipicidad e la
conducta) porque cada una de ellas tenía una
cuota de mercado muy pequeño pero el riesgo
es que la Super aplicara la teoría de la Unión
Europea del Abuso de la posición de dominio
conjunta entonces que hacer? Seguir la
investigación y que nos sancionen u ofrecer
garantías? En este momento el programa de
clemencia no estaba vigente y por ende se
ofrecen garantías, cuáles?
1. suscripción de un manual de buenas
prácticas entre grandes superficies y sus
proveedores. Negociación con el Delegado de
que se i) elimine el elemento anticompetitivo;
ii) de que la garantía sea suficiente y seria; iii)
de que si se incumple ese manual de
proveedores que estoy ofreciendo pueda
entregue dentro del programa de clemencia no se pueda
utilizar en un proceso posterior **
- Crear estímulos necesarios para que exista clemencia en los
procesos de colusión en licitación pública **
En Europa y EEUU no se sabe quién es el clemente y la
información que yo le aporte a la comisión europea o a la
autoridad adtiva no se puede utilizar en un proceso de
responsabilidad civil. Y adicionalmente hay beneficio además
del tema de la responsabilidad civil en lo penal, porque si yo
voy a delatar y tengo el riesgo que me inicien un proceso de
responsabilidad civil, o en el caso de la colusión en las
licitaciones públicas, me inicien un proceso penal, pues no
delato, con las mismas pruebas que he aportado. Y en el caso
de la colusión en las licitaciones públicas si se han creado
unos estímulos porque se han aumentado los beneficios en
porcentaje para romper esa fidelidad que existe en el sector
de la infraestructura.
Dto. 1523 de 2015:
- Quien es el inductor? Es la persona que mediante coacción
o grave amenaza induce a otra a la realización de un acuerdo
restrictivo. Aquel que coacciona a los demás para
cartelizarse. Pero debe permanecer durante la ejecución del
acuerdo y resultar determinante de la conducta, que debe
permanecer? La coacción. Ejercer una presión en las
empresas que estaban cartelizadas. Si yo tuve la iniciativa de
cartelizarme y al final como estábamos todos felices y nadie
quería salirse del cartel yo no tendría la calidad de inductor.
Yo seré el cerebro de la operación pero si todos
permanecimos en el cartel voluntariamente sin coacción no
habrá inductor.
- Que efectos tiene? Dice el Decreto que se presume que
quien solicita la aplicación de la delación o del programa de
clemencia NO es el inductor pero si en el transcurso de la
investigación se descubre que el solicitante es inductor
perderá todo beneficio.
Teoría de juegos: se aplica con cada una de las empresas
decirle a cada quien que el otro es el delator a ver cuánta
información están dispuestos a dar. En Europa le dicen al
delator que siga asistiendo a las reuniones del cartel para
recaudar más pruebas.
- Quien es agente en el mercado según la L 1340, quien
estaría en la capacidad o legitimado de pedir la aplicación del
programa de clemencia, toda persona que desarrolle una
actividad económica.
Quien es facilitador, puede ser una PN o PJ, una persona que
colabore, facilite o tolere un PRC.
El Dto. 1523 dice que la clemencia que pida la PJ beneficia a
la PN, gerente, subgerente. Viceversa No, la clemencia que
solicite una PN facilitador, colaborador no beneficia a la PJ,
esto para incentivar que los gerentes y cargos directivos se
arriesguen a delatar a las propias compañías.
- El art. 26 de la Ley 1340 (habla de la sanción a las personas
naturales) dice que se sanciona por PRC a todo aquel que
haber una efectividad de la póliza, iv) y que
cada 3 o 6 meses haya un esquema de
seguimiento.
Dialogo entre el Superintendente Delegado y
las empresas.
Las garantías producen el siguiente efecto:
1. Sale una resolución que ordena el cierre
de la investigación y aprueba las garantías
de manera que el procedimiento adtivo
sancionatorio termina anticipadamente
sin sanciones.
2. En esa resolución me puede decir que la
vigencia de las garantías es por decir 5
años y en esos 5 años tendré que estar
con las pólizas vigentes y con el esquema
de seguimiento. Si ya no tienen vigencias
las garantías perfectamente se podría
instaurar nueva queja por APD.
El problema es que para mirar que hay APDM
nosotros teníamos que (i) definir un mercado
relevante y (ii) mirar que yo tengo una PD (iii)
y mirar que hay abuso porque la PD per se no
es sancionable.
Si yo tuviera que defender a cualquiera de los
bancos en una investigación por abuso de la
PD, la profe diría que no hay APD porque la
cuota de participación del mercado es muy
dispersa, yo digo hay un mercado de libre
competencia donde hay muchos agentes a los
cuales puede recurrir. Ahora si yo nos los miro
aisladamente sino como grupo que pasa? Si
cojo el grupo aval (Bogotá, Occidente, BBVA)
ya la participación sube, luego yo si tengo PD.
Entonces que ha hecho la SF siempre ha
mirado las cuotas de mercado como
individuales entonces son se ha dado cuenta
que si yo lo miro como grupo, por supuesto
tengo una PD distinta. Lo mismo sucede con
las aseguradoras.
Pero si se ve de manera independiente nunca
voy a encontrar una PD, a diferencia del grupo
que tiene muchas actividades ligadas, Hay
grupos económicos que tienen todo el tema
de infraestructura, tienen cemento,
transporte, constructora y banco. Todo para
colabore, facilite o tolere. Que signifiquen estos verbos. Un
abogado que en una juta directiva sabe que se está
proponiendo celebrar un acuerdo anticompetitivo y no dice
nada, que es? Toleró, y si además se ofrece a redactar el
acuerdo que será? Facilitador o colaborador. El abogado no
tiene toda la información, pero ve información sospechosa
de su jefe. En este momento hay dos demandas ante lo
contencioso presentadas por PN, contra decisiones de la SIC
donde se discute si esta norma podría estar infringiendo la
cláusula general, el debido proceso y el derecho de defensa
porque no es claro cuando colaboro, cuando facilito o
cuando tolero. Colaboré es que contribuí por activa o por
pasiva y qué diferencia hay con tolerar. La SIC podría abrir
investigación al contador, revisor fiscal que ha estado ahí
pero que no ha estado involucrado directamente en la
conducta pero que sabía que algo sospechoso estaba
sucediendo.
- Se incrementan las multas con la Ley 1340. Las multas del
Dto. 2153 eran muy bajas.
- Quién es delator? Es el que suscribe el acuerdo de
colaboración. Antes no. Mientras que yo hago la delación o
solicito la aplicación todavía no soy delator.
- Funcionario competente para recibir estas delaciones. Es el
Superintendente Delegado para la Promoción de la
competencia.
- Como puedo presentar la delación? Por correo electrónico,
documento, o verbalmente. Siempre existe soporte digital,
grabación es un riesgo porque como hay un documento
cualquier juez podría pedir la remisión de ese documento en
un proceso de responsabilidad civil.
Cuáles son los beneficios?
1. El que llegue de primero y cumpla los requisitos.
Tiene la exoneración del 100% de la multa
2. Quien llegue de segunda el beneficio puede ir entre
el 30% - 50%.
3. Los restantes hasta el 25%
Si yo iba de primera y no cumplo alguno de los requisitos el
segundo sube. El sistema está diseñado así para que entre
ellos mismos se vuelva una lucha para llegar de primero,
quien aporte más información.
Requisitos para entrar al programa:
1. Admitir o reconocer la participación de la conducta. Estoy
admitiendo mi responsabilidad.
2. Suministrar toda la información sobre el acuerdo, su
forma, producto involucrado y los participantes. Acusar a los
demás
3. Aportar pruebas que agreguen valor respecto de las que ya
han sido recaudadas por otros delatores.
licitar, quien fabrica, transporta, construya, y
quien financie, tienen PD? Sí, pero
seguramente NO si lo miro aisladamente.
En el caso de los supermercados va a pasar
igual, y por eso la defensa sería la atipicidad de
la conducta, de que no hay PD y por ende no
hay abuso.
Critica:
Si es un mecanismo para lograr la terminación
anticipada Uds. creen que el que ofrece
garantías es inocente?
Dos posiciones sobre la naturaleza jurídica:
1. Los abogados litigantes dicen que es
una figura donde uno no asume
responsabilidad y en ningún caso tiene
un temor de que lo sancionen, figura
legitima donde yo no estoy
reconociendo responsabilidad, porque
tengo mi mente tranquila.
2. Pero en el mundo se ha reconocido
que quien ofrece garantías o
compromisos no es tan santo, el que
lo ofrezca tiene un temor fundado a
una sanción de lo contrario no
ofrecería.
Pero en Colombia esa naturaleza jurídica no se
reconoce a partir de esa discusión en el corte
de la Super que estuvo bajo el doctor Robledo
se empezó a dar la diferencia de dos tipos de
garantía, de tipo conductual o de conducta, o
garantías de tipo estructural
Bajo la administración del doctor Robledo que
para aceptar y cerrar las investigaciones las
garantías que realmente eran interesantes
para la SIC eran las de tipo estructural p.e. yo
voy a vender mis activos, yo voy a cerrar mis
establecimientos de comercio, una garantía
bien fuerte que le daba tranquilidad a la SIC de
que el mercado se iba a computar de forma
competitiva,
Y que esas de que yo me porto bien que la
póliza, etc., no eran aceptadas, no era que no
valieran de manera que en los últimos 5 años,
Procedimiento: hay vacíos aquí sobre todo relacionado con
la contradicción y el problema fundamental es que parte de
que en muchos casos yo tenga que ser bipolar.
1. Formular la solicitud- me presento ante el delegado,
presencialmente, correo electrónico, a través de
apoderado, escrito.
2. El Delegado tiene 5 días hábiles para calificar los
requisitos de entrada.
3. Una vez cumple dichos requisitos lo que me da el
Delegado me da como un tiquete informándome en
que orden llegué.
Si no cumple los requisititos una vez vencidos esos 5
días el Delegado tiene que informar.
El que no admita la responsabilidad o participación
porque piensa que no ha actuado que no pida
clemencia sino que presente queja como un tercero.
4. Sí cumplió viene la suscripción del convenio de
colaboración. No se tiene certeza que naturaleza
jurídica. Lo cierto es un documento que tiene que
suscribir el Delegado con la persona que ha
solicitado la clemencia. Cuando se firma ese
documento en ese momento se denomina el
DELATOR.
Contradicciones del convenio:
1) Sucede que hasta antes de suscribir ese convenio el
solicitante puede arrepentirse y retirarse. Derecho a retirar
mi solicitud pruebas y demás. Pero sucede que también hay
un deber de investigar de la SIC de manera que va a realizar
visita adtiva en el domicilio social y va a por las pruebas que
en su momento le dejó ver el solicitante. El Dto. parte de una
buena fe por permitir que el solicitante pueda retirar su
solicitud. Pero que se contradice con el deber que tiene la
Super. Pero no puede utilizar lo que vio iniciar investigación
porque en estricto derecho el funcionario nunca vio. Lo que
puede hacer es utilizar todas sus facultades de policía adtiva
para ir a buscar esa información por una vía legitima.
2) Digamos que ya suscribí mi convenio de colaboración y
comenzó el proceso de delación o de clemencia me dice que
yo pierdo los beneficios, cuando controvierto mi
participación en la conducta y viene el tema que habíamos
dicho, si dentro del término de traslado del pliego de cargos
y yo he contestado + solicitado clemencia pues yo voy a
tener una contradicción porque como yo contesto el pliego,
pues negando mi participación en la conducta, o diciendo
que es antijurídica o alegando alguno de los supuestos de
exclusión de antijuridicidad y me puedan exonerar. Tendría el
riesgo de perder el beneficio ya que dice que es cuando
controvierta su participación en la conducta lo que se quiere
evitar es una teoría venir en contra factum propio, o si o no.
Si yo solo solicité clemencia pero no contesté no habrá esa
 hemos tenido resoluciones donde la SIC se ha
vuelto mucho más exigente en acepta
garantías y ha empezado a exigir las de tipo
estructural.
Caso garantías de ofreció cerrejón en el caso
de factoring. Como las compañías pueden
lograr el cierre de una investigación sin
necesidad de ser clementes
estratégicamente se logró. Cerrejón,
Ecopetrol, que habían obstaculizado el tema
del factoring la circulación de sus facturas por
parte de terceras empresas, se abre la
investigación y se termina por ofrecimiento de
garantías.
contradicción.
- Cuando impide o no facilita la práctica de interrogatorios.
Ejemplo. El gerente en un interrogatorio dice que tiene
derecho a no auto incriminarse y se niega a contestar.
- Cuando desatiende los requerimientos de la SIC por
ejemplo la SIC le dice aporte determinada información y al
final se aporta de manera incompleta o no se aporta.
- Cuando destruye o altera u obstaculiza el acceso a las
pruebas, si voy a colaborar tengo – la que hacerlo de manera
y plena.
Cuestiones que tienen que ver con el expediente como tal.
- En un procedimiento adtivo sancionatorio: Expediente
principal y otro cuaderno más pequeño q es el de la solicitud
de delación. La discusión es si (i) hay derecho de los
investigados a tener acceso a todo el expediente de
clemencia. (ii) deberían darme traslado de estas pruebas
para que yo pueda controvertirlas. Podría alegar una
violación al derecho de defensa por eso muchas decisiones
están en lo contencioso adtivo. Porque si me van a sancionar
háganlo con pruebas que yo haya controvertido. Lo que se le
debería permitir a las empresas dentro del expediente
principal es controvertir todo aquello que hayan aportado los
delatores o clementes para evitar esta situación.
El otro riesgo es que la autoridad ecuatoriana abrió una
investigación por los mismos hechos y utilizo como
fundamento de la investigación la información que las
empresas habían aportado a la SIC en Colombia. Con la
gravedad que la autoridad Ecuatoriana consideró que esto
era un cartel Andino entonces envió todo la Secretaria
General de la CAN y esta Secretaria con base en dicha
información sancionó dentro del procedimiento adtivo.
Fundamentalmente alegando de lo que uno dice un proceso
de clemencia es reservado y no se puede trasladar a otras
jurisdicciones con fines sancionatorios. La inquietud aquí es
que dichos procesos no son de responsabilidad civil sino
contenciosos adtivos es decir procesos adtivos
sancionatorios. La Secretaría General sancionó a Kimberly en
el Ecuador y en los Andino, con la misma información que
ella aportó.

QUINTA CLASE – 18 DE SEPTIEMBRE DE 2019

Cuadro comparativo de las garantías y la clemencia

Caso de garantías de Postobón: conducta de restringir el tema de la circulación de las facturas de

sus proveedores

Oportunidad para solicitar clemencia u ofrecer garantías: traslado del pliego de cargos (Ley
1340/09 antes de esta las garantías se podían ofrecer hasta finalizar la investigación)
 GARANTÍAS CLEMENCIA
- Son una figura que permite una negociación entre - Hay quienes dice que se aplica a todas las
el Superintendente Delegado y la empresa, le niego conductas (actos, acuerdos y abuso)
las que la empresa ofrece pero le propongo que si - Hay otros que señalan que por la naturaleza
acepta estas le cierro la investigación. Caso de de la figura solo se aplica para acuerdos,
Pricewater No me satisfacen las garantías que ud porque la delación es cuando hay colectividad
me ofrece 1. Cerca sistemas de facturación de las
y alguien acusa a los demás. Además el
compañías Dar total transparencia a los
proveedores; 2. Eliminar de los ctos de prestación instigador no puede ser solicitante de la
de servicios, cualquier cláusula que pudiera limitar delación y lo ha solicitado es que pierde
o restringir la circulación de las facturas a los cualquier beneficio.
proveedores 3. Hacer capacitaciones. - que pasa en el caso de un AP de Dominio, yo
- A cuáles conductas de PRC se podría aplicar: soy grande y decido abusar en el caso de la
A todas las conductas (actos, acuerdos, abuso distribución de repuestos, soy la única agente,
de la PD) soy monopolista, abuso, pongo unos precios
predatorios para los demás, excesivamente
Beneficios: costosos a los consumidores, es posible
- Cierre anticipado del proceso adtivo solicitar clemencia? No. Yo me instigue a mí
sancionatorio, sin asumir responsabilidad, sin misma, pero pues me estoy auto delató, pero
sanciones. hay un sector grande de la doctrina que piensa
que sí, porque el Dto. 1523/15 cuando inicia
Responsabilidad Civil
dice que la figura de la delación o clemencia
- No asumo ninguna responsabilidad de que dice que se aplicará a las PR de la Competencia
ejecute la conducta, porque yo no estoy y Uds. sabes que las PR son un género que
reconociendo la conducta (No hay riesgo de futuras abarca actos, acuerdos y abusos.
demandas) - En el mundo la clemencia solo aplica para
Acuerdos- carteles. Porque la naturaleza de la
Consecuencias del incumplimiento: figura es que yo acuso a los demás, admito mi
1. Me hacen efectiva la póliza con la cual yo responsabilidad pero para acusar alguien debe
garanticé que me iba a portar bien haber otro.
2. Me imponen multas no por la conducta
sino por incumplir las garantías
Beneficios: Depende de la posición
3. La Super puede abrir de nuevo la
investigación. Qué pasa si ya caducó el - Reducción de la sanción (aquí si hay
término de la facultad sancionatoria o decisión contraria a las garantías, y si
estaba corriendo el término? hay sanción) es decir la conducta
existió pero debido a la colaboración
Debe haber un trámite que se adelante para yo le aplico los beneficios, pero sí hay
declarar que la empresa incumplió las garantías, una declaración
dentro de ese trámite que es una infracción a las 1. Si llego de primera voy a tener la
normas de la LC le van a poner multa por haber exoneración del 100% multa siempre
incumplido y como consecuencia de ello, adema de
que cumpla los requisitos del
la multa le van a hacer efectiva la póliza. Pero de
fondo no se analizado la conducta que ud está
programa
cometiendo caso en el cual tendrá que abrirse una 2. Segundo lugar 30- 50% dependiendo
investigación separada porque está incurriendo en la calidad de las pruebas que yo haya
una PR aportado.
3. Resto hasta 25%
Cuando se deciden:
Responsabilidad Civil (HAY RIESGO)
De forma inmediata una vez presentada t - De que la declaración o la solicitud de
aceptada, hay una resolución que las acepta y la clemencia + las pruebas que yo haya
cierra la investigación aportado puedan ser trasladadas a un
proceso de RC.
El riesgo reputacional es mucho menor porque yo
sé si me las aceptan o no
Incumplimiento:
Tipos de garantías:
- Mas que incumplimiento, lo que se pregunta
- Cualquier tipo de comportamiento; generalmente es el momento en que se decide.
son obligaciones de no hacer. Eliminar del contrato
con los proveedores cualquier cláusula que Cuando se deciden:
restrinja la libre circulación de las facturas, recibir
una capacitación anual sobre libre competencia. La clemencia se decide al final del proceso
adtivo sancionatorio con lo cual tenemos el
- De conducta o estructurales. Cundo estamos en riesgo que en la resolución final pueden ser
temas de integraciones empresariales la operación
que no me exoneren en el porcentaje que
es lícita. Pero tenemos que notificarla previamente
para obtener el visto bueno de la SIC, muchas esperaba.
veces la super se ve abocada una de varias Me lo juego hasta el final del procedimiento
decisiones. mayor riesgos
1. o prohibir la operación
2. O dar visto bueno
3. imponer condicionamientos yo quiero que haga
esa fusión escisión, toma de control, esa compra de
acciones pero me preocupan ciertas cosas se las
autorizo pero le impongo ciertos
condicionamientos.

Caso del Éxito, yo se lo apruebo siempre que venda

algún éxito exprés (establecimientos de comercio)
para que no tenga tanta presencia en el mercado ni
lo absorba, para que le dé espacio a otros.
(Estructural) despréndase de un activo, venda EC,
venda las enseñas comerciales, venda la marca.
Condicionamientos de conducta: tienen que ver
con la forma en que negocia las empresas
integradas en ciertos contratos sea más benévolas,
si Éxito tiene atado a ciertos proveedores con
exclusividades cual es el temor de la SIC, que al
hacerse la operación de exclusividad también se
extienda a Carulla, Pomona, y entonces el grupo
éxito termina teniendo a su favor una cláusula de
exclusividad donde todos los proveedores les
venden a ello, y entonces el pequeño o mediano se
queda solo y no tienen quien le venda, en estos
casos la SIC ordena el desmonte de las cláusulas de
exclusividad. De manera que si ud tiene poder
económico porque creció la idea es que los otros
competidores puedan acudir a sus proveedores de
manera libre.

De lo anterior sale la idea de que hay garantías

estructurales (despréndase de una parte de sus
 activos) y de conducta (simple comportamiento,
adoptar obligaciones de hacer o no hacer)

En la administración de Robledo, las garantías que

se admitían eran las estructurales. Aquí se buscaba
más sancionar.

Depende de la administración de turno y de que

tan estricto quiero ser, me interesa que las
empresas cumplan las normas o sancionarlos.

El corte del Superintendente actual es de que

cumplan las normas y de que está normativas
funcionen.

Antes de que se tome la decisión de cerrar la

investigación se corre traslado a los terceros como
parte del procedimiento adtivo sancionatorio
pueden decir que las garantías no les satisfacen.
Eso tiene vía contenciosa.

Temas que se quiere reformar:

 Temas de la doble instancia
 El debido proceso
 Clemencia en los puntos de confidencialidad y las pruebas para llevarlas al proceso civil
 En garantías se quiere establecer unas directrices mucho más estrictas en cuanto a los
requisitos que debería ofrecer y en cuanto a que no sea una decisión discrecional del
Superintendente de Industria y Comercio. Se propone hacer más objetivo este trámite.
Sino que para que cumplido a, b, y c yo sé que me las van a aceptar.

Respecto a que la clemencia no está hecha para temas de abuso pero que las empresas podían
tener interés e ir a la SIC y confesar para lograr un beneficio. En EEUU como en Europa existen
dos figuras que son:
1. Acuerdos de Transacción. Supone que haya un procedimiento adtivo sancionatorio, no es
previo. Y dentro de ese procedimiento uno o varios de los investigados acepten su
responsabilidad pero no aportan información sobre otros, y pruebas tampoco. Es
favorable para las empresas porque le permite tener reducción de la multa de hasta el
10%. No tengo que acusar a nadie me evito enemigos. Firmo un acuerdo de transacción
aceptando mi responsabilidad y la autoridad de competencia declara la existencia de la
conducta, impone la multa y aplica la reducción.
2. Programas de compliance: se busca incentivar que las empresas tengan políticas de
responsabilidad social y políticas de cumplimiento de esta y otras normativas al interior de
sus compañías. Redactar programa de cumplimiento, que es un documento que contiene
los compromisos de una empresa respecto a la capacitación y del cumplimiento de las
normas en este caso de libre competencia por parte de toda la estructura organizacional
de la compañía, desde la gerencia hasta los proveedores, y es algo que está diseñado para
ser cumplido desde arriba hacia abajo, y si incumple uno de abajo responde el de arriba así
está diseñado.
 Como diseñar el programa: serie de cartillas de directrices que tiene la SIC pero
básicamente uno debería mirar en un programa de cumplimiento son las normas que
estamos viendo, los sujetos que están involucrados PN Y PJ, dentro de la estructura, la
relaciones comerciales principales, proveedores y distribuidores dentro de la cadena, los
programas de capacitación, como se realiza la capacitación y estímulos para que todos
dentro de la compañía lo cumplan, y es esencial el tema de que todo llegue al abogado,
para que este pueda tomar las decisiones oportunamente, esta es la tendencia.

En Europa pasa que si yo tengo programa de cumplimiento me reducen el 10% de la multa

por solo tenerla, así la incumpla.

En Colombia NO existe reducción de multa por acuerdo de transacción ni programa

compliance.

Existen otras figuras que solo van a aplicar al tema de PR, entre ellas está el tema de la doctrina
probable, que es un tema que hasta el momento no ha tenido aplicación.

1. Garantías,
2. Clemencia
3. Doctrina Probable. La norma dice que 3 decisiones de la SIC en función adtivas constituye
doctrina probable, para quién? La discusión se dio en una sentencia de constitucionalidad,
cuando se demanda la norma se dice que la figura como tal no debería ser aplicable en
temas adtivos por los siguiente:

La Doctrina Probable está para aplicarse en la rama jurisdiccional Corte, Tribunales, Jueces CC,
Jueces CM, tres decisiones de la Corte Suprema serian vinculantes para los Tribunales hacia abajo.
Pero si yo digo que 3 decisiones de la Super en el mismo sentido en funciones adtivas son
vinculantes la inquietud que surge es para quien o respecto de quien son vinculantes esas
decisiones.

Se decía que el título de DP no fue bien seleccionado, qué hacer ahí? La Corte declara exequible la
norma, y dice que cuando la norma dice de que son vinculante significa que son vinculantes para
ella misma, luego está hablando de un precedente adtivo, y un tema de confianza legitima, es
decir que si yo sé que la SIC viene sancionando determinada conducta en un sentido o que ha
admitido la aplicación regla de la razón respecto de ciertas conductas y hay tres decisiones en esa
misma línea y mi cliente está siendo investigado por una conducta similar, la Corte dice que yo
confío legítimamente de que me van a absolver o sancionar de acuerdo a la línea que lleva la
Super. Por qué no se ha aplicado
 Se declaró exequible
 La DP es obligatoria para la misma SIC
 Se trata de un tema de precedente adtivo

No se ha aplicado porque intenten Uds. construir una línea decisoria en las decisiones adtivas de la
Super. 1. Encontrar una resolución no es fácil. 2. Buscar por tema por ejemplo está el abuso pero
no delimita el tipo de abuso. 3. Como esta es una Institución que depende de una línea política, la
línea se rompería con el Superintendente de turno. Entonces encontrar una sola línea de decisión
por parte de la Super no es fácil.
 4. Regla de mínimos, de la menor importancia, la significatividad de la conducta:

- Implica que la conducta es típica pero no genera una vulneración al bien jurídico de LC.
Si me abren investigación por una conducta que no es significativa que puedo hacer yo
contra ese pliego de cargos?

La significatividad también se leyó en el tema del factoring, piensen que sus compañías les dicen a
Uds. que abrieron una investigación, son grandes las compañías, pero tienen un mercado chiquito
o anexo que se refiera al tema de los embalajes de cartón, no es la actividad principal es un
actividad conexa a la principal y les dicen a Uds. que ahí tiene un cartel o un acuerdo de precios
con varios de los fabricantes pero su participación en el mercado es absolutamente minoritaria,
Uds. que dicen ahí? Que es un tema de significatividad, de antijuridicidad; la discusión está ahí en
si yo tengo un recurso contra el pliego, porque no falta el cliente que se notifique del pliego, y de
los 20 avise al abogado quedado 5 días, NO TENGO RECURSO porque este es un acto adtivo de
tramite no definitivo, me tengo que defender contestando el pliego de cargos alegando la falta de
significatividad. No hubo un efecto nocivo anticompetitivo.

5. Abogacía de la competencia. (Artículo José Miguel de la Calle)

La ley del Plan Nacional de Desarrollo cambió muchas cosas:

- La ley 142 de 1994 decía que hay PD en el sector se los servicios públicos para quien tenga
más del 25% de la cuota mercado hoy día la Ley del Plan de Desarrollo subió al 35%.
- Antes en el sector de energía y gas (generador, distribuidor y comercializador) no podían
estar integrados verticalmente esa ley del Plan de Desarrollo cambia esto y dice que esto
es para EPM, que la norma tiene nombre propio.
- También se modifica el tema de la abogacía de la competencia.

Es una figura que solo aplica en practicas

Surge porque a veces las PRC provienen de la reglamentación del propio Estado, decíamos que el
Estado puede ser agente económico o regulador, a veces el Estado como regulador es quien
genera con su regulación una PRC, fíjese que no es el Estado como agente económico sino cuando
regula una actividad. Pesemos en la CREG o en cualquiera de las comisiones de regulación, la
comisión saca y regula los precios por ejemplo los cuales se puede ofertar x cantidad de energía en
tales contratos de largo plazo, cuando el Estado está actuando como regulador a veces en el
mismo Estado el que fomenta esas situaciones anticompetitivas para evitar todo eso existe la
figura de la Abogacía de Competencia.

Cuando una entidad de regulación sabe que va a regular y va a intervenir en la libre competencia
debe acudir a la SIC que es nuestra autoridad de competencia para que la SIC, revise esa
regulación y dé el visto bueno. Sin embargo la opinión de la Super NO es vinculante, lo que es
obligatorio es ir a preguntarle pero el concepto no lo es, de manera que si yo persisto si yo por
ejemplo Ministerio de Transporte, persisto en una regulación lo que tengo que hacer es que si la
SIC me ha dicho que eso me puede generar unos problemas de competencia yo tengo que tratar
en la regulación o resolución definitiva de corregir esos problemas.

En ciertos sectores como: energía, gas y transporte es esencial, ej. Antes existía tabla de flete y
esta no es que un acuerdo de precios impuesto por el mismo Ministerio que tenía que regular
porque se presentaban todo tipo de abuso dentro de la cadena de transporte, seguros, etc., esa
tabla de fletes se sustituyó por algo que se llama el Sicetac que establece cuales son los costos
mínimos a los cuales se puede transporte dependiendo si es de carga, de personas, lo seguros y las
mercancías que se están transportando, uno mete unos datos y el sistema me arroja el valor
mínimo al cual se debería prestar el servicio, y básicamente lo que dicen las normas es que yo no
puedo pactar precios por debajo del Sicetac porque ello podría significar que esté por debajo de
costos y podría estar en una conducta predatoria, entonces fíjense como esa reglamentación que
nada tiene que ver en estricto sentido con competencia es una regulación que saca el Min de
Transporte pero obvio es una regulación que va a impactar la libre competencia, porque de lo que
yo diga ahí en ese Sicetac pues van a ser los precios que van a definir un mercado en competencia,
porque significa que yo no puedo pactar por debajo del Sicetac pero por arriba si hay
competencia, entonces el precio base se vuelve el Sicetac y de ahí para arriba todo el mundo
compite, entonces fíjense que esa reglamentación si tiene un impacto en los agentes y en los
precios, entonces en estos casos lo que tienen que hacer las entidades administrativas* que están
viendo en las diapositivas, es ir a la SIC.

Trámite. Yo Entidad voy a la página de SIC, lleno una encuesta y si el resultado me arroja que la
regulación o reglamentación puede llegar a afectar la LC, formulo la Abogacía de la Competencia
yo tengo que obligatoriamente que ir a la Super, la SIC me da un concepto que es previo a la
reglamentación pero que no es vinculante de manera que si yo decido separarme del concepto
que da la SIC, puedo hacerlo. Y eso fue lo que pasó en Sicetac, la SIC le dijo al Ministerio de
Transporte ojo ahí hay serios problemas de libre competencia, cambie la regulación porque puede
estar fomentando un cartel, no lo haga, y el Ministerio le dijo gracias querida SIC pero yo persisto
en mi reglamentación porque tengo una justificación del sector específico donde yo me muevo, y
la expidió, si se cumple dicho trámite la norma pasa. Qué es lo más importante que se debe saber
si soy ente regulador o si nos llega una resolución que debió pasar por la abogacía de la
competencia y no pasó? Que si no ha pasado el trámite ante la SIC, la resolución es nula
absolutamente; ya hay decisiones de la SIC y del Consejo de Estado diciendo que el trámite es
obligatorio, imperativo, de orden público, de manera que quien no va a abogacía de la
competencia teniendo el deber de hacerlo se arriesga que esas resoluciones sean nulas. Hay unas
excepciones:

1. Situaciones de emergencia. Ej. Apagón de energía. Racionamiento. Todo un país podía

verse abocado a cortes de energía. Salieron resoluciones de la CREG diciendo que esas
situaciones eran de emergencia y que por lo tanto no iban a Abogacía de la competencia,
no obstante la gente dijo que no era tan urgente que debió haberse pasado el trámite
porque este es un trámite rápido, preferente, etc., y ahí están demandadas las
resoluciones ante lo contencioso.

Quienes tienen que ir?: Ministerios, Departamentos Adtivos, Unidades Adtivas Especiales,
Establecimientos Públicos del Orden Nacional, es decir entidades de regulación dentro de la
estructura del Estado.

Qué Actos tienen que ir?: los que limiten el número o la variedad de competidores, claro cuando
yo creo áreas de prestación de servicios exclusivas para ciertos agentes económicos, significa que
les estoy garantizando un mercado y no dejo entrar a otros; cuando yo como Estado creo un
OLIGOPOLIO porque estoy restringiendo la competencia. o las que imponen conductas a las
empresas o los consumidores cuando limiten su capacidad para competir caso de Sicetac, de
elección, de información disponible a los consumidores en uno o varios mercados, es decir cuando
la reglamentación repercuta sobre la LC.

2. Excepciones: Actos que son producto de hechos imprevisibles e irresistibles, cuando se

amplíen los plazos de vigencia en un cto de concesión por ejemplo de prestación de
servicios públicos, cuando se trate de actos particulares y concretos, o cuando se esté
cumpliendo una orden judicial o se establezcan áreas de servicio exclusivo de acuerdo a
estas normas de la Ley 142. En estos casos NO hay que ir a Abogacía de la Competencia,
porque hay una situación o particular que solo le interesa a ese particular en concreto o
una situación de emergencia. Si la empresa de Acueducto y Alcantarillado me va a
sancionar porque yo alteré el contador, tiene que ir a la Abogacía de la Competencia? NO,
porque es un acto particular. Pero si lo que hace con una regulación la CREG o la CRAC es
expedir una reglamentación sobre las tarifas de un servicio sí tiene que ir a la Abogacía de
la Competencia porque posiblemente va afectar la forma en cómo se comportan los
agentes.

Las Entidades Territoriales del Orden Departamental –de la industria licorera No porque es un
monopolio rentístico. Tienen beneficios.

Aquí es el propio Estado cuando regula el que genera la situación de abuso y por eso la razón de
ser de este trámite para prevenir que se den esas situaciones.

Si se genera un cartel cuando no se acoge el concepto de la SIC, puede entrar a sancionar.? Hay
dos posiciones:
1. Si la SIC había dicho que no había problema y se forma el cartel, yo como empresa en el
proceso adtivo sancionatorio me defiendo alegando confianza legitima, usted sacó un
concepto donde decía que aquí no había problema.
2. Y que pasa si la SIC advirtió el problema y la entidad sectorial implementó la
reglamentación, en este caso la profesora dice que la SIC si pudiera abocar conocimiento.

En Europa y EEUU, en Colombia NO que pasa, que toda conducta anticompetitiva cubierta por una
norma o provocada por una entidad pública está exenta de las normas de PR, porque se entiende
que estoy amparado en confianza legítima en un acto adtivo

COLUSIÓN EN LICITACIÓN PÚBLICA:

- Viene prohibida desde el año 92 con el Decreto 2153, es un acuerdo. Los que tengan por objeto o
la colusión en licitaciones o concursos, o los que tengan como efecto la distribución de
adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de los términos de las
propuestas.
- por qué hasta solo tres años este tema ha venido ganando terreno en la SUPER? Porque en la Ley
1474 de 2011 el Estatuto Anticorrupción se incluyó norma que reforma el Código Penal y dentro
de los delitos en que pueden incurrir los particulares, especialmente corrupción entre particulares,
se reforma el 410 del Código Penal y por primera vez en Colombia se penalizan los acuerdos
anticompetitivos que tengan lugar dentro de un proceso de selección pública. El que en un
proceso de licitación pública, subasta pública, selección abreviada o concurso se concertare con
otro tendrá como consecuencia las penales, de multa y pena accesoria que dice la norma.
 - Tenemos una situación en ppio donde la colusión está sancionada en lo adtivo y en lo
penal y por lo tanto puede la empresa ser sancionada en ambas áreas, los viene jurídicos
son distintos por lo tanto no se puede alegar non bis ibidem.
- La Super ha venido interpretando lo siguiente en la norma:
Ejemplo: cerrejón abre un proceso de selección para que alguien le prevea computadores,
y en ese proceso Cerrejón los proveedores de Lenovo, HP, Dell se ponen de acuerdo para
que la licitación se la gane DELL, y entonces Cerrejón contrata con DELL, el suministro de
computadores. Pero al final del proceso ya una vez Cerrejón ha comprado, se da cuenta
que quienes participaron en ese proceso que abrió se habían coludido todos para
aumentar el precio, es decir que Cerrejón terminó pagando más además que terminó
eligiendo al que no quería pero que aparentemente era la mejor opción. Eso es una
práctica restrictiva y un delito?

Si me paro en las normas de PR, estaría en una PRC del artículo 47, numeral 9 y me
podrían sancionar con multas
Porque aquí se habla de cualquier proceso, licitación o concurso o la distribución de las
adjudicaciones o la fijación de los términos de las propuestas de manera que no importa si
estoy en un proceso de selección privado o público, incluso pueden ser procesos de
subasta inversa donde yo estoy alterando el proceso de subasta para que el precio suba
hasta que uno de los proponentes coja el menor precio. Pero si lo que pasa es que yo
estoy en un proceso de licitación pública, pues además de estar en la infracción adtiva
estaré en la penal.

Aquí viene el tema del tercer carril, (grupo de colusión en licitaciones públicos) y de Bureau
Veritas Tecnicontrol, es un tema de una concertación privada se explica como la finalidad de la
norma no es solamente proteger la contratación estatal sino también la contratación privada de
manera que se haga en términos transparentes y aquí con el tema del tercer carril lo que pasa es
que fíjense que es una norma penal, es decir que la tipicidad tiene que ser interpretada de manera
muy estricta, es una licitación pública el tema de la APP del tercer carril? No, porque es una APP.
Aunque ahí no se diga APP porque las normas de APP fueron posteriores, pues es lógico que
después de la oferta y que el generador lanza la oferta si hay un proceso de selección y aunque no
la hubiera pues muchos han interpretado que lo que esta norma trata de proteger es el tema de
selección objetiva, el punto es que aquí la tipicidad penal es mucho más estricta que la de carácter
adtivo. En el tema de la selección del tercer carril el tema es que el originador no podía mejorar la
oferta, se iba con ese precio, de manera que aquel que subiera o bajara él no podía mejorar la
oferta, y eso es un punto muy valioso para la SIC a la hora de juzgar si hay una colusión o no
dentro de la licitación; el parágrafo de la norma penal dice; “el que en su condición de delator o
clemente mediante resolución en firme obtenga la exoneración total” si yo tengo la exoneración
total eso significa que yo fui el primero, además de obtener la exoneración total de la multa a
imponer por parte de La SIC tendré los siguientes beneficios: reducción de la pena privativa de la
libertad en una tercera parte. Un 40% de la multa. Y una inhabilidad de contratar por 5 años. De
manera que si yo he sido clemente en lo adtivo, y llego de primera tengo beneficios que se
trasladan a lo penal de forma automática, si yo llegué de segunda y después no tendré beneficios
en lo penal.

Cuantos casos de clemencia y colusión han existido en la SIC, hasta el momento ninguno. Porque
dentro de los procesos de selección yo no voy acusar a quien es mi cocontratante y amigo de toda
la vida, mi subcontratista, o al ejecutor de la obra, etc. El Reino Unido cuando se mejoraron los
beneficios de la clemencia ellos tenían como el 30- 50% pero cuando se en licitación pública ese
beneficio de la clemencia puede llegar hasta el 70% se descubrió uno de los carteles en
contratación pública más grandes. Las constructoras británicas llevaban 25 años cartelizadas en la
contratación municipal, que hacían? En los ctos grandes competían agresivamente, enemigos,
pero en la contratación municipal, pequeña obra de acueducto del municipio, de la carretera
veredal, estaban distribuidos ya se sabía quién ganaba, y ninguno se metía en el mercado del otro,
entonces había hecho una distribución territorial de todo el territorio, incluido Escocia, Reino
Unido, y Otros sectores donde cada constructora tenía distribuido un determinado territorio. Se
descubrió porque no de los pequeños que no era tan poderoso decidió delatar ante el temor de
una multa. Las investigaban en los grandes procesos de contratación. Pero en las municipales, la
construcción de un centro médico, de una carretera municipal son menos perceptibles, por eso se
creó el grupo Elite para estar más atentos

Elementos de la tipicidad: acuerdo entre dos o más sujetos que tengan por objeto o como efecto
la distribución de adjudicación de contratos, o distribución de concursos o de fijación de los
términos de las propuestas. Este ultimo de fijación de los términos de las propuestas es lo que
levanta más debate debido a la posibilidad de aplicación a los servidores públicos, si yo les digo
que hay una licitación y todos los licitantes se ponen de acuerdo es claro que hubo una colusión en
licitación pública, pensemos: la ANI abre una licitación para contratar la construcción de
determinada carretera y dentro de los oferentes A, B, C y D, acuerdan que el ganador va a ser D,
como lo hacen? Pues entre ellos se reúnen y así lo determinan, como no hacerlo obvio, pues A
presenta un poder que no tiene las formalidades necesarias, B no otorga la garantía y seriedad de
la propuesta, y C se va muy artificialmente bajo, quien ganó D, allí hay una colusión a la licitación,
sí. Qué pasa cuando es en el pliego de condiciones donde yo direcciono la elección, y eso puede
pasar mucho en contratación directa pero en procesos o licitaciones pequeñas, de manera que
está tan determinado quienes pueden ser los oferentes que yo digo que la empresa que entra
dentro de esta licitación tiene que ser colombiana, con un K de tanto a tanto, con un cae de
contratación de tanto, y una experiencia de tanto, que yo termino sabiendo que ese va ser X, que
hay ahí? Hay una colusión en LP, es un funcionario o un grupo de funcionarios que diseñan el
pliego y dentro del pliego colocan unas restricciones a la LC graves y como consecuencia de esas
restricciones pues yo estoy dirigiendo que el que va a ganar yo ya sé quién es. Frente a esto hay
dos posiciones:
1. Tiene que ver con que el funcionario está cumpliendo funciones adtivas o es un agente del
mercado. Si es un agente del mercado vamos a considerar que también en estos
supuestos hay colusión, porque fíjense que la norma dice o la fijación de los términos de
las propuestas, que en este caso la propuesta viene redireccionada por un pliego caso en
el cual habría colusión como práctica anticompetitiva, y adicionalmente delito, y
responsabilidad fiscal, penal, disciplinaria contra el funcionario.
2. Hay quienes opinan que en estos casos a este señor lo tienen que sancionar a través de
otros mecanismos pero que allí no habría colusión. Porque el funcionario es funcionario y
por tanto está actuando investido de facultades adtivas y el funcionario no es un agente
del mercado, funcionario es funcionario que está adelantando un proceso de selección, el
problema es que bajo esa interpretación estas situaciones se quedan sin sanción porque
para que hay un acuerdo qué necesito? Dos, y si entonces el funcionario no es agente del
mercado y yo lo saco, pues dejan de estar dos y por tanto dejo de poder tipificarlo como
un acuerdo anticompetitivo.
Caso en el sector adtivo, yo quiero contratar a un asesor yo tengo que hace un informe de
conveniencia y oportunidad y yo necesito a un abogado, que este haciendo especialización, que
llegue de 7 a 9, que tenga un saco azul, ay se lo ganó! Y adicionalmente justifico no es necesaria la
maestría basta que este en una especialización en curso, que lo que yo estoy haciendo ahí? De una
u otra forma restringiendo la competencia porque lo que yo debería hacer es abrir un proceso y
decir que se presenten los abogados con tal rango de edad, con estas características, etc., un
proceso de selección donde gane el mejor de acuerdo a la experiencia, calidades.

La discusión es entonces si el funcionario es o no agente del mercado y por lo tanto si hay o no

colusión en una licitación pública o privada. La SIC ha considerado que el funcionario si puede
incurrir en práctica restrictiva de la competencia y por lo tanto que en este supuesto también hay
una colusión en licitación, es decir que esa conducta se va a sancionar desde lo penal si es que el
proceso de selección es público pero siempre desde lo adtivo porque se cumplirían los supuestos
de la colusión, “los que tengan como objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que
tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos o la fijación de los términos de
las propuestas”. Cuando Uds. comiencen a ver el informe motivado del tercer el carril se van a dar
cuenta que fundamentalmente para la SIC descubrir estos casos de colusión fue muy difícil,
porque estos carteles son muy elaborados. La forma de descubrirlos ha sido siempre por indicios
lo cual ha sido muy criticado porque la prueba indiciaria es muy débil. Un indicio por ejemplo es
que las empresas presentan las pólizas de seriedad de la propuesta con minutos de diferencia, y
en la misma aseguradora, o con el mismo error de ortografía, o el mismo tipo de letra, el Excel
tiene las mismas características. En el caso de tercer carril la propuesta más baja y la que hace
bajar el rango dentro de la APP es una propuesta presentada por unos chinos y entonces la SIC
hace una serie de pruebas a esta empresa y básicamente le pregunta por qué su propuesta fue tan
baja respecto de la más alta, la respuesta fue que los chinos vendemos barato, pero no hay una
justificación económica real para presentar una oferta seria en un proceso tan grande como el de
una carretera tan grande Bogotá Girardot, todos esos detalles son tenidos en cuenta por la SUPER
como indicios de que lo que hubo fue un acuerdo para que el originador de la propuesta se
quedara con el contrato y al final hay una lesión al interés publico económico.
El caso de Odebrecht abre otra brecha bastante grande pero debería llamarse consorcio ruta del
sol, debería llevar el nombre completo de los que conformaban el consorcio, y abrió varias dudas
por los siguientes:

Porque se trataba de un acto de corrupción, es decir, un acto donde había un acuerdo entre varias
personas del Estado, de la ANI pero en Gral. del Gobierno para adjudicarle la propuesta al
consorcio ruta de sol del cual hacia parte ODEBRECHT, hay una colusión? Entonces cabe
preguntarnos, están cumpliendo funciones públicas y adtivas o actuando como agentes del
mercado? Pensemos que si hay una colusión porque acogemos la misma línea de SIC que no está
mal pero que es la actual. Que pasaría ahí, qué efectos tiene esa decisión de colusión sobre el
contrato adtivo? Y esto importa desde el punto de vista de la SIC impondrá multas y si es un
proceso público habrá una sanción penal y todo un proceso penal donde se tendrá que garantizar
todo, pero qué efectos tiene esa decisión sobre el contrato estatal? O sea yo digo que hubo una
colusión, y les impongo multas y los llevo a lo penal y al funcionario lo llevo a la Procuraduría,
Contraloría y los sancionan. Pero si yo digo que hubo una colusión respecto a ese cto estatal que
está en ejecución en este caso era el 002 DE 2007, qué pasa? Entonces hay dos posiciones:

I) Hay quienes dicen que la colusión lo que afecta es el acto de adjudicación, y Uds.
saben que toda PR es nula por objeto ilícito, y entonces la adjudicación está
 viciada, pero una vez el cto está en curso, pues yo ya no puedo hacer nada, sino
que el contrato se tiene que seguir ejecutando y por lo tanto la nulidad de ese cto
debería pedirse al juez el cto, que puede ser lo contencioso adtivo o un Tribunal
de Arbitramento si es que hay competencia arbitral como en este caso, y esto nos
va a cambiar mucho las facultades de la SIC.
II) Otros dicen no, si se afecta la adjudicación obvia también se afecta el contrato
porque significa que fue un cto que nació con un vicio y ese vicio lo acompañó
durante toda su vida entonces la SIC como vigilante del mercado no le ha
caducado su facultad adtiva sancionatoria y se puede pronunciar sobre esto.
Fíjense que eso tiene bastantes repercusiones respecto del caso por lo siguiente
Uds. sabes que la decisión que se tomó en el caso de Ruta del Sol II conocido como
caso Odebrecht fueron unas medidas cautelares, sin proceso, no había proceso
adtivo sancionatorio, sino que fueron unas medidas cautelares que como
consecuencia de la medida cautelar el Superintendente ordena que se le diga a la
ANI (contratante) que le ponga fin de inmediato al cto porque este tiene una
nulidad si yo digo que lo afectado aquí por el tema de la colusión fue la
adjudicación cuando se producen las medidas cautelares las facultades de la SIC
estaban prescritas o había caducado?? Por qué porque el cto es de 2007 y la
decisión fue en año 2017, ya estaba prescrita?? La facultad sancionatoria. Pero si
lo que yo digo es que lo afectado no es solo la adjudicación sino todo el cto pues
como el cto estaba vigente y en ejecución no transcurrió ningún término de
caducidad de la facultad dtiva sancionadora de la SIC y lo podía hacer. Otra
discusión a raíz del caso es de si yo como SIC puedo tomar una medida cautelar sin
que haya proceso, o por fuera de un proceso adtivo sancionatorio? Sí, porque la
medida cautelar lo que trata es de prevenir un daño inminente, actual, etc. otra
discusión es de si yo puedo ordenar como medida cautelar la terminación de un
cto? Lo que dice los procesalistas es que la terminación de un cto no es cautelar
porque es o no es, no es un embargo de un bien que yo pueda levantar sino que
no hay nada más de fondo que la terminación de un contrato, es más bien una
medida de fondo. Esa es la critica que se le ha hecho al doctor Robledo al caso
Odebrecht. Y qué pasó con los demás, si como se dijo el cto es nulo y estaba
afectando el interés público porque el contrato no se caducó si esa es una facultad
exorbitante más alta que tiene el Estado, causal objetiva es la parálisis del cto, o
por qué no lo terminó unilateralmente la ANI. Lo que se dice es que si yo caducaba
el cto la caducidad afecta a todo el consorcio, no solo Odebrecht sino a
Corficolombiana (es el Grupo Aval) y a los demás. Y si tengo una caducidad encima
no puedo contratar con el Estado porque quedo inhabilitado; y si ya he contratado
con el Estado me sacan de los ctos en curso, y pues si sacaban al grupo Aval de los
ctos en curso se acaba la financiación a las 4G. lo sospechoso es por qué todas las
decisiones se han enfocadas en el grupo Odebrecht y no en el resto de los
consorciados si los que contratan con el Estado es el consorcio y no Odebrecht,
primero era una concesión y el concesionario era Ruta del Sol y que pasó con los
otros que estaba dentro de la concesión. La decisión definitiva del caso como
colusión está por salir la SIC está en la etapa probatoria ya no de las medidas
cautelares sino del tema de colusión de fondo.

Leer medidas cautelares ODEBRECHT.

Tareas: Informe Motivado Papeles Suaves
Tema de las garantías
Informe motivado por el Tercer Carril- Tema colusión las licitaciones públicas es una APP de
iniciativa privada
Normas de la Ley plan de desarrollo, identificar que ha modificado reforma de la abogacía de la
competencia

SEXTA CLASE – 20 DE SEPTIEMBRE DE 2019

“APLICACIÓN PRIVADA DE LAS NORMAS DE LIBRE COMPETENCIA O ACCIONES DE DAÑOS,

PRIVATE ENFORCEMENT”

Se refiere acciones de daños derivadas de conductas anti concurrenciales.

Competencia desleal hay perjuicios porque hay una controversia entre particulares, y decíamos
que contrario sensu en prácticas restrictivas lo que había era un procedimiento adtivo
sancionatorio que terminaba en multas. No obstante lo cual, se está abriendo el tema de las
sanciones de daños.

Las acciones de daños se van a comprender si miramos ya no el cartel ni el abuso sino lo que pasa
aguas abajo, aguas al lado o incluso aguas arriba de la conducta anticompetitiva. Básicamente lo
que vamos a mirar es que ocurre frente a los efectos civiles que tiene ese comportamiento
anticompetitivo. Ya sabemos que hay unos efectos adtivos que son las multas, multas que pueden
ser para personas naturales o jurídicas para las ultimas hasta 100 salarios o el 150% de la utilidad
obtenida como consecuencia de la infracción, y para las PN es decir para la que colaboró, toleró o
de laguna manera conoció pero no se opuso a la conducta hasta 2000 salarios.

Los arts. 25 y 26 de la Ley 1340 del año 2009, contiene las causales tanto de agravación punitiva
como de atenuación positiva ya que si hay unos topes la SIC se mueve dentro de unos rangos
teniendo en cuenta por ejemplo si las empresas han sido reincidentes, caso de las cementeras o
azucareras, sin en varias oportunidades la SIC ha venido sancionando empresas, esas mismas
empresas, lógicamente las multas van a ser mucho más altas. Y tienen también muy en cuenta el
sector económico donde se presentó la conducta, que si es un sector económico sensible para la
población seguramente la muta se va a incrementar. Aquí no vamos a mirar la multa sino que
sucede frente a las víctimas. Entonces miren el caso de Apple, Apple Inc. como Matriz de Apple y
dueña del sistema operativo IOS, tiene una serie de contratos con los desarrolladores de
aplicaciones; estos contratos dicen que los desarrolladores de aplicaciones. 1. Solo pueden
desarrollar aplicaciones bajo el sistema operativo IOS, de manera que yo no puedo desarrollar una
misma aplicación y vendérsela a Play store, yo tengo que desarrollar una aplicación que sean
compatibles para los usuarios de IPhone y usuarios de Mac que se compatible con el sistema. Cada
vez que ustedes entran al App store y descargan una aplicación ustedes ven que algunas tienen
precio y otras son gratuitas. Por ejemplo si van a descargar la aplicación de farmatodo esta es
gratuita, farmatodo es la que ha pagado por estar ahí. Pero en muchos casos, las aplicaciones
tienen un precio ese precio está compuesto por dos componentes. 1. Precio fundamental de la
aplicación, 2. Un 35% que va para Apple, de manera que cada vez que se hace una venta pues
Apple está ganando, el desarrollador también, pero hay un sobreprecio. Eso llevó a una serie de
consumidores a decir que aquí había una situación de monopolización (abuso de la posición de
dominio) con la aplicación de unas condiciones económicas excesivamente onerosas, es decir que
el consumidor en lugar de estar pagando US$1 está pagando US$1.35 por una aplicación. En
EE.UU. solo están legitimados para reclamar el daño los compradores directos, entonces la
defensa de Apple es decirle al consumidor “no no tengo ninguna relación con usted, entonces no
puede reclamar daños y perjuicios porque el único con el que tengo una relación contractual
directa es el desarrollador de la aplicación, ud a quien le compra? Ud le compra al desarrollador no
me está comprando a mi Apple, cuando ud entra al App Store le está comprando a quién
desarrolló la aplicación, luego ud no estaría legitimado en la causa.

En Europa la cuestión es más sencilla, tenemos aquí un cartel por ejemplo fabricantes de Asfalto,
los compradores son los perjudicados directos y están los consumidores perjudicados indirectos,
porque se dice que son indirectos, porque como lo veíamos en su momento aquí se va cargando el
precio desde el fabricante, este (comprador) soporta el sobreprecio pero muchas veces no lo hace
parcial o totalmente sino que muchas veces lo traslada aguas abajo y quien termina perjudicado es
el consumidor. En Finlandia era muy importante porque uno de los perjudicados era el Estado que
había contratado obras públicas y que había terminado pagando el Asfalto a los contratistas o
concesionarios mucho más altos que lo que correspondía, por eso se ha dicho que esta figura
podría servir como por ejemplo para que el Estado Colombiano demandara al consorcio Ruta del
Sol II, por los perjuicios que le causa no poder seguir desarrollando el contrato de concesión
porque hubo una colusión. Eso llevó a que el contrato se declarara nulo pero al final se declarara
su terminación por mutuo acuerdo y eso llevó a que el cto finalmente no se ejecutara. Que le
implica eso al Estado? Sacar una nueva licitación, pliegos, SECOP, y por eso es que aquí se está
explorando la posibilidad de que el Estado como perjudicado indirecto público pueda demandar
los daños y perjuicios a esas entidades. Casos relevantes han existido mucho. Además de sanción
adtiva también va a haber por daños y perjuicios.

Cuál es la estructura de este tema?

Vamos a tomar la estructura más cercana por ser más cercana a nuestro sistema la Directiva
Europea y no las normas anglosajonas porque estas corresponden a otros modelos. Miren
entonces el modelo de aplicación que es lo que se está discutiendo, hay dos modelos de aplicación
de las horas de libre competencia:

1. Un modelo público o continental que el nuestro dónde la aplicación de las normas de

competencia se confía a una Entidad Adtiva, en nuestro caso a la SIC y los jueces, solo
tienen una labor residual, que la hace la jurisdicción de lo contencioso adtivo cuando
revisa las decisiones de la SIC. aquí la labor del juez es principal.

2. Mientras que el sistema Anglosajón (EEUU y Reino Unido) el derecho de anti- trust viene
aplicado fundamentalmente por jueces, de manera que solo y residualmente interviene la
autoridad adtiva, pero generalmente quien promueve las acciones son los perjudicados;
aquí la labor del juez es residual.

Que llevó a que Europa y que está llevando a Colombia acercarse este sistema? 1. Que es muy
costoso detectar y sancionar los carteles, por eso es que se crean lo programas de clemencia para
facilitar la detección. 2. Que se debe pensar más en la protección del interés público que en el
privado y aquí hay un interrogante; sí la multa es interesante pero no llega a los bolsillos de los
reales perjudicados que al final de la cadena son los consumidores, por eso terminaría siendo
interesante únicamente para el Estado. 3. Efecto disuasorio, aprovisionar la multa porque el
empresario está pensando en función de las utilidades que puede obtener del comportamiento.

Eso hace además pensar que las multas no golpean a todas las empresas de la misma forma, el
caso de claro que ya hemos comentado, es ejemplificante. Una multa de 75 mil millones que para
Claro era un día de facturación, en solo el territorio Colombiano.

Pensemos en el caso de la multa que se le impuso a Uber por parte de la super de puertos y
transporte 250 millones. Eso lo hace Uber en unas horas. De manera que una multa de esas no va
a ser disuasoria. Para una PN o pequeña empresa es distinto.

Debate en doctrina:

En el sistema público, priman las autoridades adtivas, las vías adtivas, el fin es la protección del
interés general. La SIC actúa protegiendo el interés general. Aquí hay sanciones adtivas y/o
penales, como sucede en el caso de la colusión. No hay compensación del daño, la multa no
compensa el daño, lo que hace es sancionar un daño al mercado.

En el sistema privado los jueces, las acciones de daños. Buscan la protección de los intereses
privados. Las sanciones aquí son nulidad y responsabilidad civil. Si existe compensación del daño.

Daño reputacional. Daño moral de las PJ se ha entendido como una lesión al buen nombre porque
no hay un dolo o aflicción que siente la PN. Pueda dar lugar a una acción de reparación directa.

Se ha venido discutiendo que es mejor, si tener un sistema de autoridades adtivas, o un sistema de

daños. No se han puerto de acuerdo porque en cada sistema hay ventajas. Es decir, metemos solo
a la SIC o dejamos a los jueces, o le damos funciones jurisdiccionales a la Super en esto, o creamos
unos jueces en lo mercantil que conozcan de forma restrictiva.

En el año 2009 se reconoce que la aplicación privada es buena, que las acciones de daños si son
importantes, porque terminan por resarcir a los dañados, es decir a los consumidores.

Lo primero que hacen los jueces es reconocer que las normas comunitarias tienen un efecto
directo entre las acciones entre los particulares, es decir que no son normas alejadas, entre ellos
los artículos 101 y 102 del Tratado, sino que son aplicables en las relaciones contractuales. Entre
nosotros esto que ellos han dicho como desde el año 63 entre nosotros ya lo están diciendo los
Tribunales que las normas de competencia no son normas alejadas de las relaciones contractuales,
por lo tanto cada vez es más importante que entre los ctos de distribución, de agencia, de
concesión las partes se adecuen a las normas de libre competencia. luego tuvieron que señalar
que las normas antitrust son de orden público, que no son susceptible de derogación por parte de
los particulares.

Y por último, está el efecto útil de las prohibiciones, es decir para que queremos una prohibición
que no le llegue al ciudadano, que es teórica, que suena muy bien dentro de las normas de los
arts. 47 al 50 pero que el ciudadano no lo siente cercano a lo está haciendo, pues si para alguien
puede haber una acuerdo vertical de precios o distribución de mercados, o una conducta
discriminatoria, seguramente para el comercial de una empresa o cliente eso no va a ser una
aproximación cercana, pero si le decimos que si sigue así lo van a condenar en perjuicios o que el
cto va a ser nulo, eso sí lo va sentir.

Esos son los avances normativos por los que tuvo que pasar Europa desde el 2004, hacen un libro
verde son borradores de discusión, del 2005 al 2008 que llega al libro blanco en cuál sería el
impacto de la reglamentación, fínjase que ellos primero analizan cual es el impacto y luego sacan
la reglamentación, nosotros lo hacemos al revés y podemos ver que el impacto es desastroso.

En el 2009 presentan un proyecto de directiva y este fracasa porque las empresas hacen lobby
ante la Comisión Europea, porque además de las multas, daños, las empresas se toman el trabajo
de conseguir abogados lobistas que vayan y convenzan al Consejo Europeo y la Comisión de no
publicar esto, y finalmente se dan cuenta que más que el tema reconocer que hay daños y
perjuicios la gran dificultad está en la indemnización y cuantificar esos daños y perjuicios, y por eso
llegan en el 2004 los documentos definitivos que están siendo copiados en Colombia.

Mas allá de la discusión lo que hace la directiva es muy sencillo, la Directiva dice que esto es un
tema de Responsabilidad Civil Extracontractual porque si hay una práctica restrictiva en medio de
un cto esa PR es nula por objeto ilícito, luego no existe, entonces nos salimos al plano
extracontractual; y como toda responsabilidad civil, vamos a tener que demostrar los supuestos
de Responsabilidad Civil, el ilícito, el daño, el factor de imputación, la relación causal y la
indemnización de daños y perjuicios, lo principal y más complejo es la indemnización en cuanto a
su cuantificación.

Como se prueba que existió un ilícito anti concurrencial, es decir que existió una infracción a las
normas de LC, mediante 2 formas. O yo me voy primero a SIC y después de tener mi resolución voy
ante el juez y reclamo daños y perjuicios. Esas acciones se llaman de seguimiento, consecutivas.
Primero voy al proceso adtivo peleo allí, dentro del PAS la SIC me abre una investigación, dice hay
abuso de la posición de dominio y con esa resolución me voy ante el juez a reclamar daños y
perjuicios, principal problema, el tema de la prescripción, porque resulta que se dice esta decisión
de la SIC es una decisión definitiva? Cuándo es definitiva la decisión? hay dos posturas.
1. Unos dicen que basta ir a la SIC, obtener la resolución, recurso de reposición, como no hay
apelación ya quedaría en firme.
2. Pero hay quienes dicen que solo será firme cuando hay una decisión final respecto de la
jurisdicción de lo contencioso artivo. Eso puede llevarnos bajo esa posición, caso del cartel
de los pañales cuya decisión está en lo contencioso, se va para el Tribunal, y seguramente
se va a apelar ante el Consejo de Estado. Luego en 15 años van a decir si sí o si no.
Entonces cuando ud vaya a demandar la reparación del daño pues: 1. La empresa ya
desapareció; 2. O la acción haya prescrito.

La otra vía es no vayan a la SIC sino directamente al juez y pídanle al juez que declare que hubo
una PR, por eso estas acciones son individuales, que es practica causó un daño y orden el
resarcimiento de daños y perjuicios.

El riesgo fundamentalmente son los precios predatorios, p ej. que el juez diga hay abuso de la
posición de dominio y hubo un daño, y ordena el resarcimiento y la SIC diga, no, no hubo abuso.

Las decisiones de la Comisión y de las autoridades de competencia en firme son obligatorias,

vinculantes para los jueces. Discusiones en torno al tema y es que la norma dice que juez solo está
sometido al imperio de la ley, de manera que yo no le puedo decir al juez que está vinculado una
acción adtiva, porque choca con el sistema.

Aquí en Colombia pasaría lo mismo, si yo le digo al juez que la decisión de la SIC es vinculante
posiblemente digan que eso es inconstitucional, porque el juez tiene independencia. Lo contrario
que ya fue explorado por Europa, es someterse al riesgo de obtener decisiones contradictorias
entre el juez y la autoridad adtiva.

Acciones follow-on stand alone: son acciones de seguimiento después de la acción adtiva o
acciones que son absolutamente independientes es decir que yo puedo ir al juez. Cual sería para
Colombia el mejor sistema?

Rta/ primero ir a Sic tener mi resolución y luego demandar el daño. Esa prueba es muy sólida de
que la conducta existió, pero todavía no he probado el daño. Eso es lo que dice un gran sector de
la doctrina que debería ponerse aquí esas acciones donde primero voy a la SIC y luego al juez.

1. Lo primero sería entonces la prueba del ilícito, de la conducta demostrada.

2. Luego vamos a ver el daño frente a lo cual se han generado varios conceptos del daño.
Alguno ha dicho que aquí hay un daño al mercado. Claro porque una PR golpea al
mercado. Hay un daño particular o individual y una serie de conceptos como los daños
múltiples, punitivos, los indirectos, patrimoniales, extra patrimoniales que está dejando
una serie de debates. El daño público o el daño al mercado se resarce según la mayoría de
la doctrina a través de la multa, es un resarcimiento simbólico ya que uno nunca va a
poder resarcir el mercado ante una conducta anticompetitiva.
Dalo privado, cómo logramos el resarcimiento de esto?

Miren lo que pasa en un cartel en términos de responsabilidad civil. Ya vimos como probar
la conducta ilícita y ahora estamos en el daño, daño puede ser público o privado, el
público se resarce con la multa y si es público, con:

Firmas cartelistas del cemento

1. Conducta: conducta conscientemente paralela, sancionada a través de la cláusula

general.

Si el cartel repercute en el mercado obviamente hay un daño a todo el mercado que la

multa tiene que resarcir. Pero aquí hay un montón de gente que se ve perjudicada.
Quienes son los proveedores de insumos de los cartelistas, aguas arriba. Los competidores
directos que no están en el cartel. Pe. Una cementera que no quiso meteré en el club que
le está perjudicando la situación; competidores en mercados conexos, los compradores
directos e indirectos, y los consumidores finales.

2. Cuando hablamos de daños repercutidos (los que van aguas abajo), ejemplo del
azúcar, si yo aquí incremento el precio del azúcar para Coca-Cola y Bimbo
(compradores directos) es posible que sucedan dos opciones: 1. Que asuman el daño y
no lo trasladen al consumidor. 2. Que al elaborar el producto incrementen el precio
(esto es lo que más ocurre); si su insumo ppal. es el azúcar y este muy costosa, lo que
van a hacer? es vender la gaseosa y el ponqué más caros a los compradores directos y
 luego a las grandes superficies y luego a nosotros. Los daños van a estar repercutidos
aguas abajo, laterales y arriba. Pero el tema complicado es cuantificar el monto de los
perjuicios.

Que ha pasado? Los daños múltiples o repercutidos tienen una reglamentación con una
excepción.

DAÑOS PUNITIVOS: yo no solamente los sanciono por los perjuicios efectivamente

causados sino por el doble, triple, cuádruple para que aprenda a comportarse bien. Este
daño es ejemplarizante. Aquí en Colombia no se aplica por el tema que el daño tiene que
ser cierto, y que la RC no puede ser fuente de enriquecimiento, se resarce el daño y nada
más que el daño.

Ni en temas medioambientales ha entrado el daño punitivo.

Qué tipo de daños se pueden ver aquí? Cuál sería el daño emergente, lucro cesante y los
extrapatrimoniales (moral); en Europa solo es daño emergente y Lucro cesante. Es decir
daños patrimoniales cuantificables.

 Daño al mercado se resarce con la multa.

 Daño privado vamos a ver como se resarce.
 Y una serie de conceptos que Europa ya reguló tales como: daño múltiple, daños
repercutidos, daño punitivo, daños patrimoniales y extrapatrimoniales y daños
indirectos.

3. La relación causal: que es? El nexo entre la conducta y el daño. Europa se dio cuenta
que es muy difícil demostrar esta relación causal por lo que tomó una decisión en la
que decide favorecer la presunción de la relación causal. Aquí no está presumiendo el
factor de imputación que es la culpa y en nuestro caso existe esa presunción de culpa.
Incluso culpa probada, incluso actividad peligrosa y hay una carga de la prueba. Pero
nosotros nunca hemos presumido la relación causal, es decir que si hay un cartel y
aquí hay un daño yo presumo que hay una relación causal entre el cartel aguas arriba
y los daños que sufrieron esos consumidores. Quienes tienen que romper esa
presunción, los cartelistas, y esto facilita mucho la posición de las víctimas, pues de lo
contrario ellas tendrían que demostrar esa conexidad.

4. Indemnización de los perjuicios, como cuantificar un perjuicio aguas arriba o aguas

abajo.

Recuerdan los daños repercutidos, es decir los que van aguas abajo. En Europa se dice
que si yo como comprador directo demandado a la firma cartelista por la reparación
de los daños y perjuicios y me los pagan pero yo no los sufrí sin que yo los repercuta
aguas de abajo, que pasa? Pues que el comprador directo se está enriqueciendo, pues
además de que trasladó el daño recibe luego la indemnización de perjuicios. Para
evitar los daños repercutidos se inventaron la excepción de daño repercutido de
passing on. Esta excepción establece que si el comprador directo va a reclamar daños
del cartelista, pero ese comprador directo los ha repercutidos aguas abajo, los
cartelistas tienen una excepción y es decir yo no le reparo a usted todo el daño,
 porque ud o trasladó aguas abajo, de manera que solo le resarzo el daño que ud
efectivamente padeció. Si yo tengo a unos fabricantes que se cartelizaron, acá está los
compradores directos y pensemos que acá está el consumidor y que no hay una
cadena de distribución larga, y el fabricante se cartelizó y me cobró un precio de 100 y
quien demanda la reparación del daño es el comprador directo, reclamando esos 100
pero él no los padeció porque los había trasladado, eso sería injusto en la medida que
se le estaría resarciendo un daño que no sufrió. Lo que dice la excepción es que yo
cartelista demando en daños y perjuicios lo que puedo hacer es defenderme
excepcionando que el daño fue trasladado. El comprador directo demanda para que le
resarzan daños y perjuicios pero estos son los que tienen la excepción llámenla como
quiera, daño repercutido o la excepción de que no sufrieron el daño. Como se
defiende? Pues los fabricantes o cartelistas excepcionan que este no sufrió el daño o
que lo sufrió pero en 80% sin solamente en 20% de manera que esto es lo que van a
resarcir. Y entonces lo demás lo demanda? el consumidor estaría legitimado
solamente el resarcimiento el 80%. Esta excepción lo que evita es que la
indemnización se convierta en una fuente de enriquecimiento para el comprador
directo.

Quienes pueden reclamar los daños y perjuicios? Tenemos dos opciones:

Los cartelistas estamos en una cadena simple, comprador directo y comprador indirecto. En EEUU
únicamente está legitimado para demandar la reparación de daños y perjuicios el comprador
directo, no se complica en que si se repercutió, en cuanto se repercutió, y en contabilizar el daño
sufrido; no existe la excepción de passing on o daño repercutido, porque solo puede demandar el
comprador, si este traslado el perjuicio aguas abajo, lo más lógico es que quien sufrió el daño
también demande y sea una cadena de demandas. Demanda en directo y lo demás van
demandado en cadena.

En Europa y Colombia, Están legitimados tanto el comprador directo como el indirecto y hay
excepción de passing on, la dificultad es saber en qué proporción el daño fue repercutido aguas
abajo.

En el caso de Apple, conoció Corte federal donde el que podía demandar eran los desarrolladores
(quienes pueden vender sus aplicaciones a través de Apple Store), pero demandó fue el
consumidor (que compraban las aplicaciones) que es un perjudicado indirecto, en donde en el
sistema americano no está legitimado, la defensa de Apple propone la falta de legitimación en la
causa por activa. No obstante, la Corte dijo que cuando el consumidor compra no conoce si quiera
al desarrollador de la aplicación, el comprador cuando entra al App Store piensa que le está
comprando a Apple, luego a pesar de que existan unas relaciones verticales entre Apple-
desarrollador- consumidor; la relación entre Apple y los desarrolladores son desconocidas por el
comprador, entonces la Corte por primera se aparte de su precedente, y admitió la demanda
presentada por el consumidor a pesar de ser perjudicado indirecto tenga legitimación por activa
para demandar a actos. Dos perjudicados (indirectos y directos) cambio de precedente donde
ahora se permite que EEUU que el consumidor demande.

La legitimación por pasiva es de los cartelistas. Hay una tesis los amparados por el denominado
efecto previo. Ej. Tenemos a A, B, C (cartelistas) – a ellos las demandamos por pasiva, al clemente
también. Existirá un estímulo para que el clemente presente clemencia cuando tiene el riesgo de
las acciones de responsabilidad civil? Seguramente no.

El efecto umbrela, pensemos que estamos ante un cartel de las llantas y a raíz de ello cada llanta
que valía 100 en el mercado competitivo esa llanta pasa a valer 150. El sobreprecio seria 50.

Hay otra empresa que es D pero ella no se cartelizo pero aumentó el precio 120, no hace parte del
cartel pero se pega al efecto que tiene el cartel que es el incremento del precio; en Europa y en
EEUU ha sido denominado efecto umbrela. Donde no se es cartelistas pero me pego al incremento
del precio, donde el precio no es igual que el del cartel pero si por encima del precio del mercado.

En la acción de daños y perjuicios hay quienes proponen lo siguiente:

Yo soy consumidor que compró las llantas más caras y entonces como consumidor podría
demandar no solo a los cartelistas sino adicionalmente a todas las empresas que se encuentren
bajo el efecto umbrela. A juicio de la profesora puede ser peligroso porque realmente lo que hace
D que no hace parte del cartel, no está cometiendo ninguna conducta ilícita además porque puede
apoyarse en la tendencia del mercado de incremento de los precios. Pero eso no es lo que piensa
la autoridad americana y europea.

Acciones contra administradores. En tema societario: como consecuencia de este cartel a la

Persona Jurídica le fue impuesta una multa por X suma, y está el tema de los administradores;
cuando este administrador está actuando bajo su cuenta y decide meterse en un cartel se dice que
debería haber una acción de responsabilidad social contra el administrador, por incumplimiento
en los deberes como administrador al no haber informado esa decisión y por el daño que le causó
a la sociedad representado en la sanción adtiva y por el hecho de haber llevado a la compañía a
una conducta anticompetitiva.

Cómo podría yo reclamar hoy día daños y perjuicios? Podemos reclamar perjuicios? sí, hay vías de
acción? Sí. Cuáles son esas vías de acción? Yo puedo ir directamente ante el juez o arbitro en una
acción ordinaria de responsabilidad. Por vía indirecta, yendo primero a la SIC y luego al juez. La
tercera vía son las acciones de competencia desleal, acciones populares (carácter preventivo),
acción de grupo (indemnizatoria) y podría constituirme como parte civil dentro del proceso penal
que se adelante por colusión en licitación pública.

Metodología para hacer la cuantificación del daño:

Para construir una indemnización de daños y perjuicios hay que mirar en qué tipo de conducta
estamos. Clasificación de los abusos de la posición de dominio (i) abusos de explotación; (ii) abusos
de exclusión. El informe lo que dice es que cualquier conducta anticompetitiva no solo el abuso
sino los acuerdos tienen dos efectos: la explotación o la exclusión; cuando es explotación es
porque hay un sobreprecio (llantas) que coincide con el daño emergente, es decir lo que pagué
demás por la diferencia entre lo que pagaría un consumidor en un mercado competitivo y lo que
pasó a pagar en un mercado cartelizado. Y cuando son conductas de exclusión, estas son las
ventas atadas o precios predatorios, yo vendo por debajo de costos para sacar a la empresa del
mercado, el daño es lucro cesante, representado en las ganancias que dejé de obtener porque ya
no hacer parte del mercado.
Como calcular el daño emergente (cuanto pagué yo demás, por tantos años, por tantos
productos,), y el lucro cesante (deje de ganar) sin ser especulativo y donde esa pérdida no se deba
a otros efectos colaterales producidos por el alza del dólar, la entrada de un nuevo competidor al
mercado, etc.

Europa hizo un informe (que analiza todos los métodos de cuantificación de daños); lo que hay
que construir es un escenario before and after, es decir un escenario antes del cartel o abuso y
después del abuso. Ejemplo llanta seria (100/ 150) sobreprecio= 50. En el escenario de analizar
otros mercados geográficos y otros mercados de productos sustitutos en las diapositivas lo que no
está en naranja son métodos econométricos. P.e., cual es el costo base aproximado de un
producto, es decir cuánto cuesta producir la unidad de un producto más una utilidad razonable,
ese sería el precio el producto, pero cuanto está pagando el consumidor. Todos estos métodos
parten de la idea de construir un escenario antes de la conducta y después de ella. El informe al
final dice que si el juez que conoce de los daños y perjuicios no puede aplicar ninguno de esos
métodos podrá hacer el cálculo en equidad. Aquí surge un problema con las victimas que no son
resarcidas cuando se frecen garantías. Se propone que en el tema del programa de clemencia lo
que yo diga en la clemencia no se utilice en los procesos de resarcimiento de daños y perjuicios y
que la aceptación de las garantías esté sujeta a la indemnización previa de las víctimas. Po
ejemplo, en el caso del factoring incurrieron en una práctica mala (empresas como Postobón,
Prices, Cerrejón) los proveedores se vieron perjudicados porque no pudieron circular sus facturas
no hacer factoring y esas empresas van entonces a la SIC ofrecen garantías y les cierran la
investigación. Porque en Europa entienden que quien ofrece garantías es porque de alguna
manera es responsable. (Directiva de 2014)

En Perú desde 2008 ya tiene desarrollado el tema y saco una norma que dice que la aceptación de
compromisos y garantías no elimina ni limita la responsabilidad civil de los negociados agotada la
vía adtiva se puede reclamar daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la conducta
anticompetitiva (Acción de seguimiento o follow on) primero voy a los adtivo y luego al juez.

La aprobación de la exoneración de la sanción (clemencia) no elimina ni limita la Responsabilidad

Civil.

En Bolivia desde 2008 sucede algo parecido. Las sanciones adtvas deben incluir la obligación de
cubrir todos los gastos y perdidas ocasionados por la violación de las normas. También dice que los
agentes además de las sanciones adivas serán sujetos pasivos de la RC

Ecuador desde el año 2009.

El otro tema que ha surgido en Colombia es un tema que tiene que ver con el arbitraje en materia
de libre de competencia. Por regla general se dice que algo es arbitrable cuando es SUSCEPTIBLE
DE transacción es decir cuando se puede disponer libremente de él. La discusión tiene que ver en
lo siguiente, hay dos posiciones:

1. Las normas de libre competencia no son arbitrables. Si es un asunto de competencia

desleal puede haber clausula compromisoria o compromiso? Sí. Incluso hay facultades
jurisdiccionales de la SIC. Las normas de PRC son normas de orden público, indisponibles,
O susceptibles de transacción no pueden estar sujetas a arbitramento.
.
 2. Si son arbitrables, porque las normas de PRC tienen dos efectos: los efectos
administrativos de la conducta adtivo (infracción adtiva, un ilícito al orden económico y
entonces esto no es arbitrable, la autoridad competente únicamente es la SIC) y Otros
Civiles (nulidad y la responsabilidad civil) entonces quienes son favorables al arbitraje,
dicen que cuando yo someto una controversia a arbitraje yo no estoy sometiendo la multa
porque esta es competencia de la SIC, lo que yo estoy sometiendo a arbitraje los efectos
civiles de esa práctica anticompetitiva, es decir la nulidad y RC por lo tanto los árbitros son
competentes.

Pero aquí se presenta otra división ya que hay unos árbitros que dicen si hay competencia
pero hay una prejudicialidad adtiva, es decir yo tengo que esperar que la SIC me diga si
hubo un cartel, un abuso, y luego yo defino si hubo nulidad o RC. Y hay otros que dicen
que no que eso absurdo porque el juez puede aplicar cualquier tipo de norma, no existe
una limitante las facultades judiciales, no existe razón de ser para que existan esos límites.
Por lo tanto yo puedo conocer sin prejudicialidad adtiva.

El mundo y la profesora dice que lo correcto es que sí son arbitrales porque las PRC tienen unos
efectos civiles y que adicionalmente los árbitros no están sometidos a las decisiones de la SIC.

En Colombia ha pasado que hay unos laudos donde la posición ha sido que son arbitrables, lo
adtivo va a la SIC y lo civil se queda entre nosotros, pero se ha dividido a su vez en dos posiciones,
quienes dicen que sí se necesita de una decisión previa; y otros que no, pero son más los que dicen
que no porque han acogido la doctrina internacional donde dicen que los jueces sí pueden decidir
sin previa decisión de la SIC.

Cuál es el problema de esos laudos arbitrales. Que en esos laudos a veces se ha confundido el
abuso de la posición de dominio con la posición de dominio en el contrato y el abuso de la PD del
contrato no es una PRC sino un asunto absolutamente arbitrable porque se trata de una cuestión
meramente contractual. Sin embargo ahora mismo se está discutiendo el tema, en contratos de
suministro de energía y gas donde muchas clausulas en los contratos que se celebraron tenían una
cláusula arbitral, y en esos contratos había un montón de PRC y de abuso, y lo que se está
discutiendo en los tribunales es si hay o no competencia.

Lo árbitros son o no competentes para aplicar estas normas, o primero tienen que intervenir la
SIC, o es solo la SIC, o que ni si siquiera tiene que haber prejudicialidad sino falta de competencia
arbitrable, es un asunto que tiene que resolver la SIC?

Los árbitros generalmente tienden a declararse competentes, el problema es que si en esos 4

casos que está cursando tendrá o no que suspenderse el trámite arbitral para esperar la decisión
de la SIC.

ULTIMO TEMA DE PRACTICAS RESTRICTIVAS PARA PODER RESOLVER EL CASO DEL LARGO
CONTRACTUAL DE LAS CLAUSULAS DE MANTENIMIENTOS DE PRECIOS REVENTA DE CARA A LOS
CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN.

Resolución del primer carril. Apertura de investigación.

Cuando estamos en un tema de concentración de empresas, lo veíamos cuando hacíamos el
cuadro de las PR y nosotros decimos que de acuerdo al artículo 2 de la ley 1340 las PRC podrían se
conductas que a su vez eran actos y acuerdos, abusos de la posición de dominio en el mercado y
aquí veíamos el control previo de concentraciones empresariales. Y este en un tema que también
además de las acciones de daños, está tomando mucha fuerza por el tema de que muchas
empresas internacionales se están fusionando o integrando fuera pero con unas repercusiones
dentro del mercado nacional. Nosotros decíamos que las conductas y el abuso de la PD eran
conductas que eran ilícitas mientras que en el control previo de las concentraciones empresariales
nosotros teníamos que partir de la idea de ilicitud.

Partimos de la idea de que es lícito pero se tienen que cumplir unos supuestos de sujetos, de
objeto y cuantía y hay unas operaciones que se tienen que notificar, otras que se tienen que
informar, y otras que están exentas. Si partimos de la idea que es lícito lo que nosotros tenemos
que ver en primer lugar es que cuando hay una operación de concentración empresarial o llamada
también de integración empresarial.
Dentro del material ustedes tienen un artículo que fue previo al libro de integraciones que escribió
el doctor Miranda, si pueden comprar el libro mejor, sino ustedes tienen un artículo sobre control
de integraciones empresariales. El control previo de integraciones empresariales.

El artículo hace un barrido de toda la evolución en Colombia de lo que han sido las Integraciones
Empresariales y se hace una serie de preguntas que son las que nosotros nos vamos a dar cuenta.
Por eso las diapositivas resumen ese artículo pero no significa que no se tengan que leer el artículo
**** OJO.

Las concentraciones empresariales parten del hecho de que son conductas absolutamente lícitas y
lo más importante para nosotros va a ser, poder estructurar cuál es el concepto de qué es una
integración empresarial porque a partir de ese concepto vamos a saber que queda sujeto o no
queda sujeto al visto previo de la SIC.

Uds. tienen dentro del material la concentración de Disney y Fox ¿????

A veces como producto de la concentración las empresas desaparecen y a veces no, como en una
fusión si fuera por absorción o creación, UNE y TIGO desaparecieron? NO, y conservan unos
mercados relevantes donde solamente UNE tiene unos competidores y TIGO otros, de manera que
esa concentración empresarial se hizo solamente dentro de la telefonía móvil celular, para tener
un mercado especifico y una presencia más grande dentro del mercado nacional.

Pero si uno piensa en CAFAM y ALMACENES ÉXITO, desapareció CAFAM? NO, la Caja de
Compensación, desapareció? Las droguerías desaparecieron? Sí pero no, porque ahora son las
droguerías que están dentro del establecimiento de Comercio del ÉXITO, es decir se conservó la
enseña comercial pero bajo el dominio o el control del GRUPO ÉXITO.

Noción de Integración Empresarial: toda modificación permanente en el control de una empresa o

de uno o varios de sus activos. Hay una operación de concentración cuando yo compro una marca
dominante en el mercado y renombrada? Sí, o compro un conjunto de establecimientos de
comercio de mi competidor? Sí, porque el control pasa de estar de una compañía a estar sometida
bajo otra; y cuando es simplemente que yo me uno para presentar una oferta en un contrato
estatal, hay una operación de IE? NO; cuando hay una Join Venture o una Union Temporal hay una
operación de concentración? No, porque la operación de concentración implica una modificación
permanente en la situación de control de una empresa o de uno o varios de sus activos esenciales.
De manera que esta noción es mucho más amplia que la de control desde el punto de vista
societario.

La SIC redactó la cartilla no la de gremios que ya la debieron haber leído, la cartilla de los acuerdos
de colaboración empresarial, diferencias de los acuerdos de colaboración con las operaciones de
concentración empresarial. Es importante por lo que cuando se están celebrando acuerdos de
colaboración existe el temor de que me estoy integrando, y si me estoy integrando tengo que
pedir el visto previo de la SIC.

Figuras que solo aplican en PC:

1. Regla de la menor importancia
2. Garantías: se contesta el pliego y se ofrece garantías. Ejemplo no es cierto lo que se afirma
en todo caso las empresas están dispuestas a ofrecer las garantías según documento
adjunto. Sí es recomendable presentar las garantías en documento separado. Aquí existe
mayor flexibilidad que en el caso de la clemencia.
3. Clemencia
4. Doctrina Probable
5. Abogacía de la competencia
6. Colusión en licitación publica

SÉPTIMA CLASE – 24 DE SEPTIEMBRE DE 2019

CLASE 7 COMPETENCIA

Competencia desleal lo dará Diego Solano.

Hoy vamos a terminar concentraciones empresariales, vamos hacer un Kahoo para evaluar que
todos tengan lo básico, básico claro y por último vamos a resolver dos casos, entre todos, como
para saber en qué nivel estamos y que hay que reforzar, entonces sin más preámbulos, terminamos
la clase del viernes señalando que el tema de las concentraciones empresariales existía una
sentencia de la Corte Constitucional C227/2011 más o menos, creo, donde básicamente se discutía
porqué la SIC estaba involucrando en tema de concentraciones empresariales cuando todos
sabíamos que ese tema era absolutamente, esta actividad es absolutamente lícita, como
consecuencia de eso, la Corte Constitucional declara que la norma que es el artículo 9 de la Ley
1340 de 2009 es exequible como quiera que se considera que el control previo de concentraciones
empresariales si infiere o si limita la autonomía privada, la propiedad privada y la libre competencia
económica, pero lo hace con un fin mayor y el fin mayor es precisamente garantizar que esas
operaciones de concentración empresarial no van a terminar precisamente en situaciones de abuso
de la posición de dominio, hoy vamos a ver que el marco normativo de las concentraciones
empresariales está disperso al igual que todo lo que sucede en prácticas restrictivas, ¿recuerdan las
exenciones y excepciones? Están dispersas, pues aquí también tenemos una legislación que
comienza en el art 4 de la Ley 55/59, ¿qué nos dice ese artículo 4? Bajo ese artículo 4 básicamente
se dice, solo me voy a referir a la partecita que esta arribita, las empresas que se dediquen a la
misma actividad y ahí paramos, entonces bajo ese art. 4 se consideró que por mucho tiempo se
consideró que las únicas operaciones de concentración empresarial estaban sujetas a la información
previa a la Superintendencia era operaciones de concentración de tipo horizontal, las empresas que
se dediquen a la misma actividad, más adelante, digamos, antes de que se produjera la ley
1340/2009 la Superintendencia en varios casos y ustedes lo van a leer en el artículo de Alfonso
Miranda, consideró o interpreto que esta misma actividad no era solamente las operaciones de
concentración horizontal sino las que se daban en la misma cadena de valor, también incluían las
verticales, pero la falta de claridad de la norma, porque la norma no era clara, parecía que solo se
refería a las horizontales pues daba lugar a que cada vez que la Superintendencia iniciaba una
investigación por la falta de notificación previa de una integración de tipo vertical, las empresas
dijeran que pues había falta de competencia de la Superintendencia como quiera que esta norma
únicamente decía que se debían informar las de tipo horizontal, ese artículo 4 de la Ley 155 fue
reglamentado por el art 4 del decreto 1302/64 que básicamente dijo y esto es bien importante que,
las operaciones de concentración empresarial son lícitas pero se dice que se presume que pueden
generar un efecto anticompetitivo cuando quiera que se presenten estas 3 condiciones, ósea lo que
dice esta norma no es que las operaciones sean ilícitas sino que le dice a la Superintendencia tenga
especial cuidado con estas operaciones porque estas operaciones pueden suscitar o en un futuro
causar una situación de abuso de la posición de dominio ¿cuáles?

1. Las que han estado precedidas de carteles, es decir cuando las empresas que se están
fusionando o concentrando anteriormente fueron sancionadas por carteles, porque claro, si
siendo operadores distintos se comportaron mal, estando unidos seguramente se van a
comportar re mal, entonces le dice tenga especial cuidado cuando han existido convenios
privados entre las empresas con el fin de imponer precios, es decir cuando están precedidas
de un cartel.
2. Cuando las condiciones de los productos o servicios sean tales que la fusión, la
concentración, la integración puedan determinar precios inequitativos, es decir, cuando se
genera una situación de posición de dominio que pueda devenir en precios explotativos, es
decir en sobrecostos.
3. Por último, dice el parágrafo que ante lo dispuesto por el art. 4 de la misma ley, entiéndase
y aquí nos aclaro una cosa que vamos a ver más adelante y es el tema de los umbrales.

Entonces, hasta el momento solo tenemos: (i) que efectivamente las operaciones de
concentración empresarial si constituyen un límite a la propiedad privada, a la autonomía
privada y a la libre competencia, esos límites fueron considerados constitucionales, ajustados a
la Carta por parte de la Corte Constitucionales porque considere que primaba el interés general,
digamos en cabeza de la Superintendencia (ii) que tenemos una normativa dispersa que
comienza en el año de 1959 con la Ley 155, al parecer esta norma solo controlaba o solo dejaba
bajo la supervisión de la SIC las horizontales y habían dos presunciones:

1. Una que antes, o que las empresas que estaban solicitando la operación, hubieran sido
cartelistas
2. Que, esa operación pudiera terminar, o pudiera devenir en una situación de precios
explotativos.

Y hasta ahí, todo okay, el art. 51 del Decreto 2153 miren que paso mucho tiempo, no regula o no
vuelve sustancialmente sobre las operaciones de concentración empresarial, lo único que hace
nuevo el 2153 es incluir lo que se denomina la excepción de eficiencia económica y entonces le dice
a la Superintendencia que como regla general la SIC podrá ostentar las operación de integración
empresarial que tengan riesgos o que den riesgos para la libre competencia, pero y entonces viene
el tema, sin embargo cuando los interesados demuestren que pueden haber mejoras significativas
de eficiencia, deberá proceder a autorizarlo, entonces a partir de este art. 51 es que dice que se
aprobó la operación de concentración empresarial entre Avianca, Sam y Aces que realmente fue una
alianza económica, que se decía: ¿va generar restricción a la libre competencia? Sí, lo va a generar
porque va a generar algunas alternativas para los consumidores, pero ¿va generar unas mejoras
significativas en eficiencia? Sí, miren ustedes que la norma del 2153 no dice a quien se tiene que
transferir esas eficiencias y entonces cuando fracasa la Alianza Suma, la cuestión que surge es,
nunca el consumidor pudo disfrutar de las supuestas eficiencias que iba a generar la operación,
porque las empresas lo que había dicho es que se iban a generar unas eficiencias y que por favor se
las autorizarán u la Superintendencia con base en esto autorizó la operación, pero nunca el
consumidor tuvo esas eficiencias, eso determinó que en un art. De la Ley 1340 se diga que las
eficiencias que se generan como consecuencias de una operación de integración empresarial,
necesariamente tienen que ser trasladadas a los consumidores, ¿cómo? En materias de ofertas, en
reducción de precios, en mayor atención al servicio al cliente, etc, por último dentro de este devenir
normativo, fíjense que está en un art. De la Ley 155 reglamentado por el 1302, pasamos al 2153 y
llegamos por fin a la ley 1340/2009, el art. 9 de la ley 1340 que digamos subroga o modifica el art. 4
de la ley 155, fíjense que no lo deroga, lo modifica y por eso sigue estando vigente parte de la
reglamentación de la ley 155/59 dice claramente lo siguiente y vamos a leer solamente esta
partecita, vamos a comenzar a desglosarlo:

ARTÍCULO 9o. CONTROL DE INTEGRACIONES EMPRESARIALES.  El artículo 4o de la Ley 155 de

1959 quedará así:

Las empresas que se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de
valor, Aquí ya es legislador dejó claro que las operaciones no son solamente las horizontales sino
las verticales, la Super ya lo había hecho bajo una interpretación digamos armónica de la ley, pero
para evitar esos conflictos digamos esas alegaciones de falta de competencia, lo que hace el
legislador con la Ley 1340 es decir: las operación horizontales y las verticales, siempre que se
cumplan unas condiciones y que cumplan con las siguientes condiciones, estarán obligadas a
informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre las operaciones que proyecten llevar a
cabo para efectos de fusionarse, consolidarse, adquirir el control o integrarse cualquiera sea la forma
jurídica de la operación proyectada: y entonces nuestra tarea en las diapositivas siguientes es
desmenuzar esta partecita, esto: son los topes digamos objetivos o los criterios objetivos que se
tienen que cumplir para que se exista la obligación, para que surja la obligación de informar la
operación a la Superintendencia de Industria y Comercio, por ahora, nosotros nos vamos a
concentrar en éstas dos, vamos a ver:

¿Quiénes son los sujetos que están sometidos a este control de concentración? (i) Las empresas (ii)
que se dediquen a la misma actividad económica o participen de la misma cadena de valor (iii)
Están obligadas a informar entonces comienzan aparecer los términos, que es informar, notificar u
operaciones exentas y (iv) que se proyecten llevar a cabo por cualquiera de las siguientes formas
jurídicas: fusión, consolidación y adquisición del control o la integración o cualquier otra forma
jurídica, entonces volvamos sobre cada uno de estos elementos:
 (i) Empresa: entonces, la empresa como sujeto de las operaciones de concentración
empresarial debe ser entendida dice la SIC en términos amplios, es decir no empresa
persona jurídica sino que también puede haber integraciones empresariales en un
persona natural que adquiere por ejemplo el control de una compañía entonces puede
ser empresa en sentido amplio, persona naturales o jurídicas y entendida en los
términos del art. 25 del Código de Comercio:

“ARTÍCULO 25. <EMPRESA - CONCEPTO>. Se entenderá por empresa toda actividad

económica organizada para la producción, transformación, circulación,
administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios. Dicha actividad
se realizará a través de uno o más establecimientos de comercio”.

Pero adicionalmente esta noción de empresa se ha visto afectada por lo que establece el art. 2 de la
Ley 1340, el art. 2 de la Ley 1340 es la norma que regula el ambio de aplicación de la Ley 1340 que
dice que:

“ARTÍCULO 2o. AMBITO DE LA LEY. Adiciónase el artículo 46 del Decreto 2153 de

1992 con un segundo inciso del siguiente tenor:

Las disposiciones sobre protección de la competencia abarcan lo relativo a prácticas

comerciales restrictivas, esto es acuerdos, actos y abusos de posición de dominio,
y el régimen de integraciones empresariales. Lo dispuesto en las normas sobre
protección de la competencia se aplicará respecto de todo aquel que desarrolle
una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo,
independientemente de su forma o naturaleza jurídica y en relación con las
conductas que tengan o puedan tener efectos total o parcialmente en los
mercados nacionales, cualquiera sea la actividad o sector económico”

Eso ha, si volvemos al art. 2 de la ley 1340 dice todo aquel que desarrolle una actividad, eso es lo
que la SIC considere que incluso el control de concentraciones empresariales va mucho más allá de
la noción de empresa en el sentido del art. 25 sino que incluye todo agente económico, porque
miren lo que dice todo aquel que desarrolle una actividad económica, de manera que ¿ a quién
se aplica? Se aplica en resumen a_

a) Las empresas entendidas en el sentido del art. 25 como actividad económica organizada,
pero incluso la Superintendencia le ha dado en materia de control de concentraciones un
concepto un sentido más amplio y más allá de empresa, operaciones económicas que
pueden estar realizando una operación de concentración empresarial.

Y estamos nuevamente desmenuzando el pedacito que veníamos leyendo, art. 9 ley 1340, “Las
empresas que se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de
valor”, entonces sabemos que solo las empresas como sujetos, entonces vamos a ver ¿qué tipo
de empresas? Ya lo sabemos, las que están en el mismo nivel o las que participan en la misma
cadena de valor, es decir, las que se dediquen a la misma activan o participan de la misma
cadena valor, a partir de este pedacito que estamos desmenuzando del art. 9 de la ley 1340, es
que la Superintendencia dice que están sujetas a su visto previo, visto bueno previo, tanto las
operaciones de carácter horizontal como vertical, vamos a ver si, y lo veíamos creo que en las
primeras clases, si también las operaciones conglomeradas estarían cobijadas por esa norma,
entonces claramente las empresa que se dediquen a la misma actividad (horizontales) o que
participen en la misma cadena de valor (verticales) la duda es ¿qué es la misma cadena de
valor? Entonces cuando la Superintendencia ha resuelto varias integraciones empresariales, lo
que ha hecho es decir que participan en la misma cadena de valor, cuando un producto es
insumo de otro, claramente cuando hay una relación proveedor-fabricante o fabricante-
distribuidor, entonces están en una misma cadena de valor, o cuando las actividades, una de las
actividades involucradas en esas empresas, le están agregando un valor a ese producto, por
ejemplo la misma cadena de valor puede ser un producto ya terminado y su embalaje porque si
bien es cierto, no es un insumo claro para la fabricación del producto, si le agrega valor lo que
significa ese servicio de empacar ese producto, embalar ese producto y va llevarlo hasta el
consumidor final, esa es la misma cadena de valor, si ustedes se dan cuenta la norma que como
tal no dice porque dice: “Las empresas que se dediquen a la misma actividad económica o
participen en la misma cadena de valor”, el punto aquí es, ¿será que también participa en la
misma cadena de valor algunas empresas que estén situados en mercados distintos pero cuyas
actividades sean complementarias?, entonces decíamos sí, aunque la norma no lo dice, en la
Superintendencia el Dr. Jairo Rubio (que ustedes lo van a leer), el Dr. Jairo Rubio consideró que
también eran sensibles para la economía las operaciones de carácter conglomerado, es decir,
no son ni horizontales ni verticales, porque se dan en mercados distintos, son diferentes
mercados, pero, las empresas o los agentes económicos involucrados, tienen actividades que
son complementarias, entonces volvíamos al tema de decir una aseguradora y una constructora
por ejemplo, una fiduciaria y una constructora, una entidad financiera y una constructora o un
banco y un supermercado, ¿por qué son complementarias? Porque le ofrecen al cliente pues
una tarjeta de crédito que le permite idear un determinado ____ en un supermercado, entonces
fíjense que se dan en mercados distintos, claro uno es el Banco y otro es, pensemos el caso de
Falabella si fueran actividades distintas, uno es el Banco como tal y otro es la gran Superficie
que vende productos y servicios, pero las operaciones que se dan, sean en mercados diferentes
pero con actividades complementarias, que lo que terminan digamos es cerrando el círculo al
consumidor, respecto de ciertas actividades, entonces, horizontales, verticales y conglomeradas.
Cuando se dice que las actividades que se dediquen a la misma actividad o pertenezcan a la
misma cadena de valor, la Superintendencia ha dicho que el agente tiene dos posibilidades, el
agente económico, o estar actuando en el mercado actualmente o bien, haber actuado dentro
del mismo pero tener potencialidad de seguir actuando, es decir, puede ser que la empresa
temporalmente este fuera de ese mercado relevante pero si ha estado y ha tenido la capacidad
de ofrecer bienes y servicios y puede volver a ese mercado relevante se considera que es un
efecto del control de concentración, les pongo el ejemplo que está en la lectura: si yo tengo una
planta de producción de cerveza y me voy a fusionar con mi competidor pero mi planta está
parada por 3 meses, entonces yo estoy sujeto o no estoy sujeto al control de concentración?¡ sí
porque aunque en ese instante preciso de la concentración yo no esté realizando la actividad, lo
cierto es que si tengo la potencialidad de volver, y adicionalmente dice la Superintendencia en
varias resoluciones, lo contrario, podría ser perverso para que las empresas se queden
temporalmente fuera del mercado, se integren y luego vuelvan a integrarse, bajo la excusa de
que no, yo en ese momento no estaba activo dentro del mercado, entonces por eso decimos
que el agente realice operaciones actualmente o que en el momento de la operación si bien, no
realiza actividades y npo ha tenido ingresos, tenga la capacidad y la firma intención y la
potencialidad de realizar transacciones ¿cuál es la actividad económica? Entonces la actividad
económica la Superintendencia la entiende de diversas formas, la actividad económica
corresponde al objeto social de las empresas que están certificados en la existencia y
representación, pero la Superintendencia no se limita a hacer ese análisis digamos muy
simplista, sino que adicionalmente a partir de los estados financieros de la compañía puede
decidir, a partir de la información financiera y contable de la empresa, puede decir a qué se
dedica la compañía y esto es muy importante, porque puede ser que el objeto social sea muy
específico, pero que las actividades financieras y contables reflejen que la empresa está
dedicada a una actividad mucho más grande que lo que dice su objeto social, o todo lo
contrario, es mucho más restringida que lo que dice su objeto social porque la gente suele
colocar un objeto social muy amplio para poder negocia y luego su actividad es muy concreta,
entonces llevamos (i) empresas que se dediquen a la misma actividad o que estén en la misma
cadena de valor (horizontales, verticales o conglomerados) y se requiere que estén en el
mercado o que si se han retirado de él, por lo menos tengan la potencialidad y la capacidad de
regresar a ofrecer bienes y servicios.

La Superintendencia ha entendido que hay operaciones de control cuando hay una compra de
un activo de una marca, por ejemplo incluso una persona natural, o de un nombre comercial o
de un activo significativo que ese activo modifique los precios del mercado, puede ser incluso
una persona que no sea comerciante, pero se entiende a efectos de la concentración que si es
un agente económico para estos efectos de la concentración empresarial, por eso se dice que
es mucho más amplia que la noción de empresa como actividad económica organizada y
mucho más amplia que la noción obviamente de sociedad o de persona jurídica, muchísimo
más global.

Luego de la tercera parte es que la forma jurídica de la operación es relevante, entonces el Dr.
Córdoba les habrá hablado de todas estas formas, digamos de concentración en el control, la
noción que nos va aplicar de control es la que está contenida en el 2153 Art. (no lo encontró)
(Por cierto salió la sentencia de la Corte Constitucional declarando la exequibilidad del art. 26
de la Ley 1340, entonces salió ayer la sentencia, ustedes contentos dice ay otra sentencia más,
no la he leído, pero nos toca entonces leerla porque se refiere a todas las personas que toleran,
ejecutan colaboran y que siempre había sido un motivo de controversia si la persona natural
también tenía que responder y si se podía imputar a una persona jurídica como colaborador
por haber colaborado, tolerado, ejecutado, que es el caso de factoring lo que sucede con PWC
y KPMJ, que ellos dicen simplemente, no, yo no soy ejecutor de la conducta, le dicen entonces,
pero usted toleró, colaboró, conoció, entonces una más paralela, entonces cualquier forma
jurídica de la operación va a ser irrelevante, siempre y cuando se cumplan las condiciones que
nosotros habíamos señalado, es decir, volvemos al concepto, siempre que se produzca una
modificación permanente en la situación de control de una empresa o de parte de sus activos
esenciales, es decir, lo que vamos a ver aquí es el resultado, entonces nos devolvemos a la
noción, no importa entonces el medio o la forma jurídica que revista, si hay una modificación
permanente en la situación de control de unos activos o de una compañía, va haber una
operación de integración empresarial, ¿cuáles son esas formas jurídicas de las que habla el art. 9
de la Ley 1340?

1. La fusión, entonces ustedes saben que por fusión se disuelve, no se liquida y entonces
puedes absorber a otra o unirse yy crear una nueva compañía desapareciendo las dos
anteriores, fíjense que la fusión si es un concepto evidentemente societario, entonces aquí
si estamos hablando de que el sujeto sería empresas, o que el agente económico si sería
 persona jurídica que reviste la forma societaria, aquí sí, respecto de este concepto, es un
concepto entonces que hay que tener claro de la fusión puede ser por absorción o por
creación, quizás la mayoría de las operaciones de concentración empresarial revisten esta
forma, la fusión o la escisión.

2. Escisión, puede ser total o parcial, la idea es que yo saco un pedazo y ese pedazo de mi
patrimonio, de mis activos y los transfiero a otras, entonces ahí claro, cuando yo hago ese
tipo de operaciones societarias, también podría estar inmersa en una operación de
concentración ¿por qué? Porque esa parte de mi activo que sale, deja de estar sujeto al
control de una compañía para pasar a estar bajo el control de otra, ¿a quién generalmente
le vendo mis activos? Pues a mis competidores si yo tengo una planta de producción de
cerveza gigante, pues no se la voy a vender a Decatron, porque seguramente, salvo que se
quiera dedicar a la actividad de producción de cerveza, complementaria con los deportes,
pero se la voy a vender a mi competidor, luego seguramente esa va ser, si yo saco un activo
hacía un competidor luego la operación generalmente va ser una escisión que va a ser una
integración empresarial de tipo generalmente horizontal, porque se da entre empresas que
se dedican a la misma actividad económica.

3. Puede ser una consolidación, entonces fíjense que la consolidación puede ser un
procedimiento, otro mecanismo de integración empresarial, es secuencial, mediante el cual
una empresa que ya tiene participación en otra, lo que hace es adquirir el control con el
51% de participación, es decir, yo tenía el 30 y voy adquirir 25% más, entonces paso de no
tener el control societariamente hablando a adquirir ese control ¿cómo puede ser esa
consolidación? Pues a través de la adquisición de transferencias, sobretodo aquí vamos
hablar de activos netos, esos activos ¿cuáles pueden ser? Una marca, equipos,
establecimientos de comercio, maquinaria, plantas, fíjense que la operación de Éxito y
Cafam, lo que adquiere Éxito no es a Cafam sino los establecimientos de comercio –
droguerías Cafam y obviamente la enseña de esos establecimientos, no está adquiriendo
los supermercados, no está adquiriendo los centros de recreación, solo los establecimientos
y a pesar de que son solo los establecimientos hay una operación de integración
empresarial, ¿por qué? Porque hay una operación permanente en la situación de control de
una empresa o de sus activos, en este caso ¿de cuáles activos? De los establecimientos de
comercio, la consolidación puede tener lugar también a través de una escisión parcial o
total que ya lo vimos.

4. La adquisición de control, entonces aquí la noción de control, si es la del numeral 4 del art
45 del 2153:

¿Dónde encuentran ustedes la noción de control? Cuando yo les hablo de control ¿ustedes
en qué piensan? Matriz, filial y subsidiaria, entonces piensan en grupo, entonces si yo les
digo control, porque ustedes dicen unidad de propósito y dirección porque piensan en
grupo, entonces son los elementos, cuando ustedes piensan en control en esa situación de
grupo ¿en qué están pensando? En esa capacidad de la matriz de digamos dirigir la vida
societaria de sus subordinadas, sean filiales o subsidiarias, es decir sea de manera directa o
indirecta, miren que la noción desde el punto de vista de libre competencia es muy similar,
el numeral 4 del art 45 del 2153 dice:
“ARTICULO 45. DEFINICIONES. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el
artículo anterior se observarán las siguientes definiciones:
(…) 4. Control: La posibilidad de influenciar directa o indirectamente la política
empresarial, (es igual que lo que estábamos hablando) la iniciación o terminación de la
actividad de la empresa (claro, una matriz puede definir hasta donde va su filiar y su
subsidiaria, la variación de la actividad a la que se dedica la empresa o la disposición
de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa.”

Esta noción si bien es del campo del derecho de la competencia se aproxima muchísimo
casi que podemos decir que es idéntica, a la noción desde el punto de vista societario que
tenemos bajo la forma de matriz, filial y subsidiaria.

Vamos a ver que incluso operaciones intra-grupo están exentas, ósea esas no, porque ahí
no hay un cambio en la situación permanente de control, porque ahí no se modifica, lo que
se presupone es que pueden ser muchas formas jurídicas, la fusión, la consolidación, la
adquisición de control y la adquisición de control tiene todas estas formas.

La adquisición de control o cuando ustedes piensan en control, se les viene inmediatamente

el tema de las matrices y subordinadas, que ustedes ya lo manejan perfectamente, entonces
el poder de decisión de una sociedad subordinada sea filial o subsidiaria esta sujeta a la
matriz, ¿Por qué? Porque hay un control económico, entonces si yo tengo la mayoría del
capital social, cierto, porque hay un control administrativo, tengo la mayoría del control en
las votaciones de Asamblea General de Accionistas o Junta de Socios, o tengo un control
contractual, es decir tengo un contrato que me permite ejercer ese control sobre la
compañías, todas estas operaciones de matrices y subordinadas cuando se va conformar la
situación de grupo, se hace una operación de integración empresarial, pero cuando ya hay
grupo ¿Qué pasa si ya tengo un grupo? Pensemos en un grupo financiero, las operaciones
cuando ya hay grupo, si yo por ejemplo decido fusionar Avvillas con Occidente, o Avvillas
con el Banco de Bogotá, ¿había una operación de concentración empresarial? Por el
concepto mismo, hay una modificación permanente de la situación de control y ¿el control
de quién es? Pues del grupo, de la matriz, luego lo que se haga intragrupo no es una
operación que esté sujeta al visto bueno de la SIC, si es una conformación de un grupo ahí
sí, ya las operaciones intragrupo, con el grupo que ya está conformado, están exentas, pero
antes lo que haría simplemente es una situación de control.

Una asociación podría perfectamente estar cobijada desde el punto de vista del control de
concentración, por eso la noción de agente económico es mucho más amplia que desde el
punto de vista societario.

Si es grupo, desde adentro pueden mover lo que quieran y no tienen que notificarle a
nadie, si a la SIC ni a la SuperFinanciera, pero si la adquisición de control por parte de un
activo de otro grupo, por ejemplo, ahí sí habría una operación de concentración.

También se ha dicho que pueden ser operaciones para adquirir el control las operaciones
de martillo, es decir cuando en una subasta yo adquiero un activo que es esencial, en ese
caso no porque sea operación martillo, no porque sea un remate en bolsa, no se requiere la
autorización de la SIC, de hecho, la operación martillo, el martillo tiene la obligación de
decir que, consolidada la operación, que la operación solo se consolidará una vez la SIC dé
el visto bueno de la operación como tal.

La SIC ha sido clara que las operaciones intragrupo no, por eso muchas empresas han
optado por consolidar el grupo para poder manejar hacia abajo todo lo que quiera, lo que
sucede es que, si el grupo adquiere otro grupo o adquiere ya como grupo consolidado,
activos o establecimientos de comercio de otro grupo, Éxito – Cafam, pero aquí por
ejemplo el grupo puede fusionarse, consolidarse, integrarse.

Y, también cuando hablamos de operaciones martillo, también nos estamos refiriendo a las
ofertas públicas de adquisición conocidas como OPAS es decir cuando un competidor
adquiere de forma voluntaria o agresiva a su competidor, la OPA será voluntaria cuando se
le informa a sus accionistas que voy adquirir y la oferta a ser lanzada precio de la Bolsa de
Bogotá al precio por la acción y será hostil cuando no se hace con la aquiescencia de los
accionistas, entonces las OPAS hostil en Colombia no suelen verse, pero en Europa sí, por
ejemplo, la adquisición de Gas Natural por cualquier empresas francesa, por ejemplo, llegan
a territorio español y lanzan una OPA agresiva, si la acción vale 100 le dicen a los accionistas
hoy le compro su acción a 1000, es agresiva porque no hay límite de precio, porque lo que
quieren es adquirir el control, las empresas o los accionistas serán libres de vender o no,
claro, si la operación dentro del día de la Bolsa de la apertura y cierre alcanzan a vender
más del 51% lo que ha hecho es que se ha adquirido el control del competidor y eso no
puede estar sujeto a _________, en el caso de Gas Natural y Endesa, dos empresas alemanas
querían adquirir tanto Gas Natural como Endesa lo que hizo el gobierno español fue cerrar
la Bolsa, para que no pudieran adquirirlas, pero la cerraron así a lo bestia, porque los
accionistas comenzaron a vender y pues para evitar que adquirieran el control de
compañías tan importantes, cerraron la bolsa y eso les ocasiono una serie de multas pues
por parte de las autoridades europeas porque eso no lo pueden hacer, hay libre circulación
de capitales, de personas y de mercancías de manera que si yo quiero adquirir y tengo la
plata para adquirir a mi competidor, lo podría hacer.

También otra forma de integración empresarial, y aquí es muy sutil la diferencia son el tema
de las integraciones empresariales, fíjense que el género seria concentración empresarial en
Colombia sigue denominado control de concentración y las formas jurídicas de la
concentración son las que estamos hablando, de manera que la integración sería una de las
modalidades de la concentración empresarial en Colombia, ¿qué se conoce? O cómo los
define? Como los ha definido la SIC, como la unión de 2 o más empresas para formar para
formar una sola, a través de la creación e implementación de esquemas operativos de
diseño y ejecución de políticas comunes, en aspectos financieros, administrativos, técnicos y
comerciales, entonces estas son las denominadas Joint Venture concentrativas, es decir
empresas en común a través de las cuales se coordinan todo esto, ejecución de políticas
comunes, en aspectos financieros, administrativos, técnicos y comerciales, por eso yo decía
que es muy diferente si diversos competidores lo que hacen es crear una empresa en
común por ejemplo para encargarse de la logística y del transporte, entonces con capital de
cada una de ellas y con aportes del capital de cada una de ellos, esa empresa en común,
bien una empresa para que compre o bien una empresa para que preste servicios aguas
abajo, si podría llegar a tener efectos concentrativos, entonces el caso digamos insignia en
Colombia es el caso de Agro avícolas donde curiosamente la integración es agua arriba no
aguas abajo, uno tiende a pensar que uno se integra aguas abajo con la cadena de
distribución y comercialización, no con los proveedores, varias empresas digamos
dedicadas a la crianza de animales fundamentalmente de pollos, lo que genera competir
aguas arriba por comprar los concentrados para alimentar a los pollos, entonces ellos se
dieron cuenta que si estaban compitiendo aquí aguas arriba, lo que hacían era que muchas
veces el precio se elevaban y como no podían coordinar el precio porque está incurso en un
cartel, entonces ellos crean una empresa en común que se encarga de comprar, entonces
una sola que coordina las compras y a la cual estos le ceden un capital, unos activos, etc, y
esta empresa en común compra y les venden y así logran reducir, pues se saltan el cartel, es
decir no hay intermediarios, y reducen los costos y tienen garantizados siempre quien va a
proveerles el alimento para desarrollar su actividad aguas abajo, entonces en este punto
entonces comienza la SIC a tener un gran problema, cuando un acuerdo de colaboración,
cuando un contrato de colaboración empresarial es contrato de colaboración y no más o
cuando ese acuerdo de colaboración puede volverse permanente y si es permanente se
puede volver en una operación de integración empresarial que debe ser notificada a la SIC,
cuando surge esa situación sobretodo comienza a darse el tema de la joint venture
concentrativas y joint venture cooperativas, a veces en este caso por ejemplo tenían claros
efectos concentrativos, porque esta empresa común tenía vida propia, independiente,
actuaba en un mercado independiente y era un agente económico independiente y
permanente de manera que yo había cedido como persona a esta empresa en común una
seria de activos, y ella tenía vida propia e independencia y además permanencia, vocación
de permanencia en el tiempo, esto era una joint venture concentrativa era una operación
que necesariamente tenía que notificarse, ¿por qué? Volvamos al concepto, una
modificación permanente en la situación de control de una empresa o de algunos de sus
activos, entonces los activos de esta pasaron a esta, algunos de esta a esta, luego el control
ya no estaba en cada una de ellas sino en la empresa en común que se llamaba Ariavicolos,
situación diversa es cuando yo utilizo la empresa en común aguas arribas o aguas abajo
para disfrazar un cartel, cuando la situación o cuando la empresa cuando el ente que se
crea no es permanente sino transitorio posiblemente lo que estoy haciendo yo es que
coordino a través de una empresa los precios, aquí no, aquí lo que querían ellos era tener
un proveedor seguro y permanente y no competir en precios ellos solitos con otros
proveedor, armemos una que sea la encargada de comprar y suministrarnos a los demás,
entonces la SIC ante esa situación donde no es clara el momento en que no logro
diferenciar los acuerdos de colaboración empresariales, lo que hace es que publica una
cartilla que está en su material y esa cartilla es muy importante para los programa de
compliance, para los que están redactando programas de compliance, pero para los que no
y tienen que celebrar acuerdos de cooperación hasta qué punto es un acuerdo de
colaboración que no requiere ser informado a la SIC y hasta qué punto no lo es, entonces la
SIC señala las siguientes diferencias entre los acuerdos de colaboración:
Las concentraciones empresariales terminan de forma permanente y a largo plazo entre la
competencia de los agentes económicos mientras que los acuerdos de colaboración no,
pensemos en el ejemplo, grupo Éxito adquiere Carulla esa es una clara operación de
concentración empresarial o integración empresarial porque se acabó de forma
permanente la competencia que antes existía entre Éxito y Carulla, ahora son uno solo,
mientras que si lo que yo hago una Joint Venture para presentarme o un consocio o una
unión temporal porque me quiero presentar para licitar la carretera la circunvalar, no es
permanente, es temporal, lo que dure el contrato de concesión o de obra pública, pero los
agentes económicos mantienen su independencia de hecho compiten en otros mercados,
yo soy Conconcreto y el competidor es Argos pues a pesar de que nos unimos por ejemplo
para hacer consorcio en una determinada operación o determinado contrato de licitación
de hecho seguimos compitiendo en otros contratos más grandes y yo no tengo que darle
información de otros contratos porque de hecho estaría en una situación de colusión,
simplemente no le transfiero información, entonces la operación de concentración de
operación termina la competencia entre los agentes, ellos dejan de ser competidores,
mientras que en los acuerdos de colaboración no, uno es de carácter permanente
obviamente mientras que los acuerdos de colaboración son de carácter temporal, las
concentración suponen la unión de un negocio y mercado y no simplemente traslado una
función concreta , es decir la unión es la vocación permanente de que ese negocio queda
sujeto al control de otra empresa distinta mientras de que en el caso de los acuerdos de
colaboración el carácter de temporalidad simplemente tiene vocación para cumplir unas
finalidades que pueden ser las de presentarse a una licitación, en negocio se crean el ente
que se cera debe tener plenas funciones cuando es concentración empresarial, plenas
funciones es decir existe como agente económico, se mueve como agente económico, tiene
su propia clientela, además porque esta empresas en común le puede vender a terceros,
tienen su propio mercado etc., entonces cuando se van a formar una empresa en común
hay que tener mucho cuidado de determinar si tiene vocación de permanencia
seguramente puede ser una concentración empresarial, si es temporal hay que tener mucho
cuidado de que no se convierta en una coordinadora de carteles, que no cumpla las
funciones de coordinadora de un cartel porque ahí estaríamos en una joint venture de tipo
cooperativo. Ahora volvemos sobre esto, entonces tenemos que tener claro que, se realizan
entre empresas en sentido amplio casi que la noción de agentes económicos a la luz del art.
2, horizontales, verticales y conglomerados, ante la SIC ya vamos a ver con qué excepciones
y no importa la forma jurídica, puede ser una fusión, escisión, una consolidación, una toma
de control, una situación o consolidación de grupo, operación martillo, OPA, o una escisión
total o parcial, siempre que se produzca una modificación permanente en la situación de
control de una empresa o de uno de sus activos, habrá una operación de concentración
empresarial, pero no toda operación de concentración empresarial jurídicamente hablando
tiene que ser llevada a la SIC, ya vamos a ver cuál es el procedimiento, pero quería
devolverme un momento al tema de la SIC, SuperFinanciera y la _______________, cuando
nosotros estábamos viendo el tema de prácticas restrictivas decíamos que en Colombia en
materia de libre competencia era la SIC, excepto en materia de control de concentraciones
empresariales, cuando la operación se dé por entidades que son vigiladas por
SuperFinanciera, la operación deberá ser autorizada por la SuperFinanciera, pero hay algo
muy importante que dice el art. 9, miren lo que dice la parte final, en los procesos de
integración o reorganización empresarial en los que participen exclusivamente las entidades
vigiladas por la SuperFinanciera esta conocerá y decidirá sobre la procedencia de estas
operaciones, hasta ahí no hay duda, en estos casos y es donde comienza el punto la
SuperFinanciera tiene la obligación de requerir previamente una decisión de análisis de
mercado por parte de la SIC sobre el efecto de dichas operaciones en la libre competencia, es
decir quien decide es la SuperFinanciera previo concepto de la SIC sobre si existen riesgos
para la competencia, no es abogacía, es control de concentración, lo que se ha discutido y
porque no hay muchos antecedentes en el caso, es porque fíjense que dice previa ósea la
obligación si existe, yo tengo que requerir la opinión de la SIC sobre el efecto de dichas
operaciones, incluso la SIC porque dice esta último, incluso la SIC podrá sugerir
condicionamientos ustedes ya saben que los condicionamientos pueden ser de tipo
estructural o de conducta, tendientes a asegurar la preservación, si esos condicionamientos
de la SIC serian vinculantes para la SuperFinanciera yo creo que muy difícilmente la
SuperFinanciera los va a acoger, digamos podrá separarse, la obligación esta en solicitar el
concepto previo pero no es de carácter vinculante, lo que ustedes van a encontrar cuando
comiencen a leer sobre este tema en este artículo de 170 aginas, es que es algo bien
curioso, fíjense que aquí a diferencia de las que ocurren en los mercados ordinarios, aquí
está de por medio una excepción que ya vimos y está de por medio el interés general sobre
la actividad bancaria, financiera y bursátil que a nivel constitucional tiene una
reglamentación o una protección especial, porque los bancos son los bancos, son los que
manejan nuestro dinero y son los que le dan estabilidad o control a la economía, nos guste
o no, es el sistema que tenemos, entonces e ha dicho si la SuperFinancieraa debería darle
prioridad a la estabilidad del sector bancario o a la libre competencia y la conclusión a la
que se ha llegado no porque haya sucedido en Colombia, sino que sucedió en Europa con
la crisis es que se tiene que dar prioridad al sector financiero y a la estabilidad del sector
financiero, cuando Europa comienza con la crisis, y ustedes saben lo que paso con el
declive, el tema de las hipotecas, el tema de que el banco se quedaba con los inmuebles
porque la gente decía yo no sigo pagando y tenga su apartamento, entonces los bancos se
vieron inundados de inmuebles que no es su negocio, porque el negocio del banco no es
tener inmuebles sino tener crédito para cobrar intereses, pues vino la situación de qué
haceos? Salvamos al banco pero si han sido los mismos administradores y los mismo
bancos los que han causado esta crisis, entonces se discutía mucho si moralmente se les
debía dar una ayuda económica y tanto en EUU como en Europa y la conclusión es la que
ustedes van a tener en su lectura, cuando se trate de una operación de concentración
empresarial donde se vean involucradas entidades que son vigilada por la SuperFinancieraa
se debe dar prioridad a la estabilidad del sector bancario, incluso por encima de la libre
competencia, así no nos guste esa idea, pero es la manera en que se mantiene la
estabilidad económica, otra cosa tienen que estar involucradas las empresas exclusivamente
entidades vigiladas por la SuperFinanciera, un Banco y una constructora es claramente una
operación conglomerado , ¿el banco está vigilada por la SuperFinanciera? Sí, ¿la
constructora? No, ¿a dónde se lleva esa operación? A la SIC, solo va a la SuperFinanciera
cuando las dos o más empresas que se vayan a integrar estén vigiladas, si es una
transportadora de valores y una aseguradora, a la SIC, porque las transportadoras de
valores no están sujetas a la vigilancia de la SuperFinanciera, entonces cuando vayan a
realizar la operación deben mirar quienes son los agentes que van integrar o fusionar para
saber si están ahí o no.

El tema de la Aeronáutica Civil es más complejo, en el caso de la Aeronáutica si ustedes

abren en sus equipos el Código de Comercio Art. 1866

ARTÍCULO 1866. <CONVENIOS ENTRE EXPLOTADORES SUJETOS A LA APROBACIÓN PREVIA

DE AUTORIDAD AERONÁUTICA>. Quedan sujetos a la aprobación previa de la autoridad
aeronáutica los convenios entre explotadores que impliquen acuerdos de colaboración,
integración o explotación conjunta, conexión, consolidación o fusión de servicios, o que de
cualquier manera tiendan a regularizar o limitar la competencia o el tráfico aéreo.

Esos suscitado que se diga que, digamos, cualquier forma, cualquier mecanismo de
integración empresarial que se dé entre explotadores de aeronaves tenga que estar sujeto a
concepto previo de la unidad especial de la Aeronáutica Civil, lo que pasa por su parte el
art. 8 de la ley 1340, dice lo siguiente:
 ARTÍCULO 8o. (…)

PARÁGRAFO. La Unidad Administrativa Especial Aeronáutica Civil conservará su competencia

para la autorización de todas las operaciones comerciales entre los explotadores de aeronaves
consistentes en contratos de código compartido, explotación conjunta, utilización de
aeronaves en fletamento, intercambio y bloqueo de espacio en aeronaves.

¿Cuál es la interpretación que se ha dado a la norma? Que solo estas son las que van a la
Aeronáutica Civil y todas las demás operaciones que no son las que están en este parágrafo, los
demás tienen que ir a la SIC, en la operación de France, Italia, KPML, que ustedes van a ver en su
artículo, se dio un conflicto de competencia porque la SIC creía que era competente, como la
Aeronáutica creía que era competente, la Aeronáutica Civil leía el art. Del Código de Comercio y la
SIC leía el art. 8 de la ley 1340, y la SIC diciendo es que usted solo conoce de estos, y como se trata
de otra operación esa está bajo mi control, el consejo de Estado que fue la entidad que en
sentencia resuelve el conflicto de competencia, al parecer y según yo lo leo, pero tenemos
interpretaciones diferentes a leer ese párrafo de la sentencia, a mi juicio dice que una interpretación
consonante de las dos lo que indicaría que todo tipo de operación, cualquiera sea va a la
Aeronáutica, de concentración empresarial entre aerolíneas, y las conductas, acuerdos, actos y
abusos van a la Sic, ¿Cómo lo lee el Consejo de Estado? Lo lee dice, en siguiente sentido, primero
que no dice derogase, no dice derogase el art. 1866 modifica, se ajusta, nada lo que dice el
parágrafo es la unidad administrativa de la aeronáutica Civil, conservara su competencia ¿cuál
competencia? La del 1866, para la autorización de todas las operaciones comerciales fíjense que
dice todas las operaciones comerciales entre los flotadores de aeronaves, y esto lo que considera el
Consejo de Estado es que son simples ejemplos o digamos una tipología de integraciones, pero hay
quienes consideran que solamente cuando sean estas operaciones, esas son las que van, solo estas
son las que va a control, sí el control no es permanente y solo se da en cumplimiento de una
operación, no debería pedirse permiso a la SIC, entendiendo que es como garantía una seria de
obligaciones y solo habría o sol o podrían ejecutar esas acciones ante el incumplimiento de las
obligaciones económicas. ¿Entonces ustedes qué opinan qué debe conocer la Aeronáutica Civil? La
doctrina está dividida, la sentencia del Consejo de Estado que está en el material a mi juicio no
absolutamente clara, ni la interpretación es absolutamente clara, ¿cuándo se resuelve esto? Cuando
haya otro conflicto de competencia y la SIC tenga que decidir, entonces ya sabemos el concepto,
sabemos que son sujetos, pueden ser horizontal, vertical y conglomerado, sabemos que lo que va a
suceder es que vamos a ver unos supuestos que a continuación vamos a comenzar a ver sobre
¿Cuándo ¿ y qué operaciones si tienen que ir, para efectos de esto, vamos a tener claro tres
conceptos, que debemos manejar:

1. Hay unas operaciones que están exentas es decir que no van, no tienen que ir de ninguna
forma ala SIC, ¿cuáles son las operaciones que están exentas?

a) Operaciones que no se dan entre emprsas o entre agentes económicos, operadores

económicos en el sentido que lo hemos visto

b) Que no cumplen los umbrales, oo que nos vamos a devolver a los umbrales,

Este es nuevamente el art. 9, el mismo art. con el que comenzamos la clase, ya no vamos a
desmenuzar la parte de arriba:
 ARTÍCULO 9o. CONTROL DE INTEGRACIONES EMPRESARIALES. El artículo 4o de la Ley 155 de 1959
quedará así: (…)

1. Cuando, en conjunto o individualmente consideradas, hayan tenido durante el año fiscal anterior a
la operación proyectada ingresos operacionales superiores al monto que, en salarios mínimos
legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio, o

2. Cuando al finalizar el año fiscal anterior a la operación proyectada tuviesen, en conjunto o

individualmente consideradas, activos totales superiores al monto que, en salarios mínimos
legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio.

Entonces, si las empresas no cumplen estos montos, pues ligiamente no tienen, están exentas, no
tienen que ir,

c) c. y por supuestos cuando los intervinientes estén o acrediten una situación de grupo,
estén bajo una misma unidad de control, por lo que nosotros veíamos, cuando se lleve
a una situación de grupo, o simplemente no se produce una modificación en el control
y por tanto la operación no tiene que ir.

(ii) Segundo: la notificación, la notificación tiene una ventaja es que la operación se puede
realizar sin esperar una decisión de la SIC, la notificación es casi que contarle simplemente a
la SIC que la operación se tiene que realizar, ¿cuándo se tiene que notificar?

a) Cuando las empresas cumplen los umbrales, pero cumpliendo al menos uno de esos
umbrales, cuentan con menos del 20% del mercado relevante, es decir es lo que se llama la
regla de minimus para concentraciones, se consideran operaciones que no tienen una gran
o gran impacto dentro del mercado, entonces qué ventaja hay? Pues que no hay un
periodo de espera, yo no tengo que esperar la decisión de la SIC sino que puedo hacer la
operación, pero tengo que notificarla y esa notificación debe ser previa a la realización de la
operación, y la operación se entiende autorizada, entonces, volvamos, hay unas que están
exentas es decir nunca van a la SIC, cuando no se cumplen los umbrales de activos ni
ingresos operacionales, okay check podemos hacer las operación, sin tener autorización, o
cuando estamos en una operación intragrupo, cuando se cumplen los umbrales pero no se
tiene el 20% del mercado relevante o cuenta con menos del 20% del mercado relevante, la
operación simplemente se tiene que notificar y esa concepto es como es ir a contarle a la
SIC que voy hacer esa operación, no tengo que esperar una decisión por parte de la SIC,
basta entonces que, yo informe, que notifique, cuente, y ya se entiende aprobada.

Entonces claro, cual es el mercado relevante? Si yo lo calculo mal, puede ser que yo tenía la
obligación de informar y no de notificar, y la información es el procedimiento largo, es decir
tengo que esperar la decisión de la SIC, entonces ahí corro un riesgo bien grave si yo no
hago el cálculo correcto de ese 20% de ese mercado relevante, entonces uno dice que sea
la SIC la que me ayude, no creo que en un derecho de petición lo haga, pero ante el riesgo
yo me iría diciendo al inicio, por ejemplo, estoy informando la operación o informó la
operación a pesar de que considero que la operación debería simplemente notificarse
porque considero que no cumple el porcentaje en el mercado relevante del 20% dentro del
mercado relevante, pero usted SIC sígame si estoy en lo cierto, ya dentro del trámite,
 entonces la SIC puede decir efectivamente usted solo tiene notificarle y ya tengo yo la
tranquilidad que me lo dijo la SIC y no corro el riesgo de que teniendo la obligación de
informar, simplemente notifique, cuando llego al concepto de información significa que
cuando yo informo, es el tramite largo, de manera que se cumple el criterio subjetivo es
decir estamos frente a empresas y se cumple el criterio objetivo porque se cumplen los
umbrales de ingresos operacionales y de activos totales y adicionalmente tengo más del
20% del mercado relevante, luego yo tengo que realizar todo un proceso de información
ante la SIC y esperar que sea la SIC, aquí si tengo que esperar la decisión donde la SIC
podrá decirme una de varias cosas:

a) Autorizar la operación

b) Recharzar la operación

c) Imponer condicionamientos que nosotros ya habíamos mencionado, de tipo estructural

o de tipo horizontal.

El procedimiento, entonces fíjense ue aui volvemos a los umbrales, entonces operaciones

exentas: no tengo que ir a la SIC, las que se notifican: se cuenta a la SIC o las que se
informan: la más grande, porque tienen que seguir con el procedimiento.

Entonces, ¿qué tienen que acreditar las empresas? Que es lo primero que tienen que hacer
a la SIC:

1. Decir cuáles son las empresas que están involucradas en las operaciones

2. Identificar el tipo de operación (horizontal, vertical, conglomerado o cuando hablamos

de tipo societario fusión escisión, toma de control, todas las formas que hemos visto

3. Definir el mercado relevante y acreditar que no se tiene el 20% si es lo que quieren una
simple notificación y no información

4. Establecer los competidores dentro del mercado relevante

Estas condiciones para saber si tengo que notificar o informar pues van ser complejas porque si yo
no defino bien el mercado relevante pues tampoco tengo los competidores reales y potenciales y
ante ese riesgo es mejor pedir permiso a la SIC, antes de arriesgarme a que la operación no vaya
hacia adelante. Hay una digamos hay varias etapas dentro del procedimiento, hay una solicitud de
pre-evaluación y en esa solicitud de pre-evaluación es donde yo digo que se puede decir “yo creo
que esta operación solamente se debe notificar pero usted dígame para donde cojo, si simplemente
s notificación o si es ya el tramite digamos de información que es mucho más complejo, aquí está
un resumen digamos de la guía y del procedimiento, digamos lo más importante es el estudio de
fondo de la operación, uno identifica las empresas el mercado relevante, y los competidores reales
ósea los que están actualmente en el mercado y los potenciales, bien sea porque usted los diga
porque conoce el mercado o bien sea porque usted aporte un dictamen donde un estudio de
mercado diga lo que potencialmente diga que puede pasar con la operación y quienes serían sus
potenciales competidores para la que la SIC tenga claro ese escenario, digamos dentro del trámite
que ustedes van a ver en las diapositivas y que adicionalmente ustedes tienen la guía de
operaciones de integración empresarial, podemos ver con todo el detalle aquí, lo más importante es
cuando la SIC llega analizar si esa operación tiene o no riesgos para la libre competencia, entonces
la SIC lo primero que tiene que hacer ya dentro del estudio fuerte es la definió de mercado
relevante, ya es el estudio que ella hace, por eso decía que es un riegos al inicio yo decir no,
notifiquemos la operación hagámosle, porque la SIC le puede decir usted definió el mercado
relevante y usted no tiene el 20% tiene el 40% y usted no ha debido simplemente notificarlas sino
informarlos, entonces en la etapa de evaluación ir con humildad y que sea la Superintendencia la
que le diga a uno el trámite, para la definición del mercado relevante vamos a utilizar las isas
herramientas el abuso de la posición de dominio, entonces vamos a utilizar el test del pequeño pero
significativo y no transitorio incremento de los precios, para definir el mercado relevante del
producto, el geográfico y el temporal, quien hace ese ejercicio es la SIC, por supuesto yo dentro de
la operación de concentración nos solamente a través de dictámenes sino como yo soy la solicitante
y como mi operación es lícita, puedo también digamos aportar pruebas para decirle a la SIC que ese
mercado relevante no está correctamente definido, porque lo que me dice la SIC es que puede
haber un posible abuso cuando realmente no se podría llegar a eso, una vez definido el mercado
relevante ¿ustedes recuerdan las presunciones que generaban que la SIC mirara las operaciones con
especial cuidado? ¿Cuáles eran esas dos presunciones? Que estuvieran precedidas de un cartel la
operación o que generar precios inequitativos, ahí las va nuevamente aplicar, fíjense que esta
vigente el Decreto 1304 que reglamentaba la ley 155/59, aquí se las volvió a copiar en todo caso,
presunciones legales de que la concentración tienen a generar efectos restrictivos de la
competencia, defina el mercado relevante, miramos si es un caso al que le aplican las presunciones
y por ultimo aplica un test de dominancia, cual es la preocupación de fondo que tiene la SIC, es si
esa operación a posteriori, va generar una posición de dominio y si esas empresas podrían abusar
de esa posición de dominio, porque se queda como único agente económico, porque tienen un
mercado geográficamente determinado, para aplicar este test de dominancia hay muchos criterior
económicos, es decir, cuando la unión de esas empresa ,la fusión, la consolidación, la integración,
podría generar un efecto económico, y generalmente se analiza bajo el HHI, pero no es el único, la
SIC no solo utiliza ese, utiliza el HHI y otros parámetros, porque les mencionó el HHI, que es el
Herfindahl ____, porque es el test económico más utilizado en concentración empresarial a nivel
mundial, y que hace ese test económico dice la suma de las cuotas económicas del mercado
elevadas al cuadrado de la empresa A, B, C me va dar un cifra X, las sumas de las cuotas del
mercado de las empresas involucradas en la operación elevadas al cuadrado me va dar un resultado
X, HHI que son los economistas quienes construyen ese test, lo que obtienen son unos resultados,
por ejemplo, a partir de 2000 es un mercado medianamente concentrado, 25000 altamente
concentrado, a partir 3000 altísimamente concentrado, entonces lo que hace ese test económico es
que pone en alerta la SIC, no es para que la prohíba sino para decirle mire la operación que si usted
está analizando puede tener esta repercusiones económicos, si usted aplica el HHI , le da que el
mercado a posteriori, es decir posterior a la operación, e mercado vva estar altísimamente
concentrado y probablemente las empresa que están en el mercado altísimamente concentrado o
se pueden cartelizar más fácilmente, o abusan de su posición de dominio, si es un duopolio,
oligopolio o monopolio pues obviamente, posiblemente abuse de ese poder, a diferencia del art 51
Decreto 2153, yo les decía que la ley 1340 si trajo como beneficio la excepción de eficiencia, pero
aquí sí dijo que el beneficio de la excepción de la eficiencia se tiene que trasladar a los
consumidores, entonces la operación debe generar mejores significativas en eficiencia, esas mejoras
deben producir ahorros en costos, y esos costos se deben ver reflejados en un beneficio para el
consumidor y se debe garantizar que no haya una completa reducción de la oferta, es decir la
excepción de eficiencia ya existía desde el D-2153/92 art 51, lo que pasa es que esa excepción no
decía para quien era esa eficiencia, entonces lo que se decía era no es que la eficiencia es para
Avianca, Aces pero no se trata de eso, la operación no puede ser benéfica para los mismos
accionistas, la operación tiene que ser benéfica para el mercado, y en que se traduce eso, se debe
producir una reducción de costos para los consumidores y eso es lo que hace la ley 1314 art 12
modifica el 2153 y dice que la escisión de eficiencia debe consolidarse en unas ventajas para el
consumidor, y la alternativa más utilizada por la SIC es aprobar la operación de concentración pero
con condicionamientos, recuerden que estos condicionamientos de tipo conductual y estructural
fueron los que dieron lugar a que durante la SIC del dr. Robledo se creyeran que las garantáis
debían ser de conducta y de estructura, vascamente lo que dicen aquí los condicionamientos
pueden ser de conducta o de estructura por ejemplo de estructura cuando me ordena vender un
activo o desprenderme de una parte de mi empresa y de conducta cuando me dicen que tengo por
ejemplo que hacer una parte o un manejo separado de parte del negocio, tener o regular de
manera distinta con mis proveedores o distribuidores, transferir tecnología, medidas para mantener
las marcas y garantía del traslado de eficiencia a los consumidores, por ejemplo la de Noel y Suizo
ustedes saben que las marcas se mantienen separadas a pesar de que las empresas se encuentran
integradas, también ha pasado con la integración de Éxito con Carulla y Pomona, a pesar de que la
operación ya está consolidada se les ordeno mantener gamas de productos y servicios distintos,
más premium Pomona, más alto pero regular Carulla y digamos general o más básico grupo Éxito,
para que el consumidor perciba que hay una oferta diversa, ¿Cuál es la sanción si yo teniendo que
pedir permiso previo a la SIC, no lo hago? O ¿si teniendo que informar, notifico? O si ¿lo que hago
es que informo, pero consolido la operación antes de que se produzca l decisión de la SIC?? En
cualquiera de estos casos hay una infracción al régimen de la libre competencia y la sanción es la
imposición de multas, pero si además la operación lesiona la libre competencia, la SIC puede
ordenar la reversión, de manera que es la situación más grave, porque no basta la imposición de la
multa sino que a ustedes le devuelvan la fusión, escisión, ese es el efecto mucho más grave.

CONCENTRACIONES EMPRESARIALES

OCTAVA CLASE – 30 DE SEPTIEMBRE DE 2019

“ECONOMÍA COLABORATIVA”

NOVENA CLASE- 18 DE OCTUBRE DE 2019.

Socialización Sentencia C-165/2019 sobre visitas adtivas de la SIC

Tema: Medios de prueba que se pueden utilizar

Principio de conservación de la prueba: dos interpretaciones:

Se acepta la segunda interpretación
Medios de prueba dispuestos en el CPACA y CGP

CLASES SEMINARIO COMPETENCIA

PRIMERA CLASE – 25 DE SEPTIEMBRE DE 2019

SEGUNDA CLASE – 26 DE SEPTIEMBRE DE 2019
TERCERA CLASE – 27 DE SEPTIEMBRE DE 2019
CUARTA CLASE – 1 DE OCTUBRE DE 2019
QUINTA CLASE – 2 DE OCTUBRE DE 2019
QUINTA CLASE – 3 DE OCTUBRE DE 2019

RESÚMENES LECTURAS:

EL ABUSO DE LA POSICIÓN DE DOMINIO EN COLOMBIA. Carlos Ignacio Arboleda Suarez.

ARTICULO 50. ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE. Para el cumplimiento de las funciones a que
refiere el artículo 44 del presente decreto, se tendrá en cuenta que, cuando exista posición
dominante, constituyen abuso de la misma las siguientes conductas:

1. La disminución de precios por debajo de los costos cuando tengan por objeto eliminar uno o
varios competidores o prevenir la entrada o expansión de éstos.

2. La aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que coloquen a

un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de
condiciones análogas.

3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a la
aceptación de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no constituían el objeto del
negocio, sin perjuicio de lo establecido por otras disposiciones.

4. La venta a un comprador en condiciones diferentes de las que se ofrecen a otro comprador

cuando sea con la intención de disminuir o eliminar la competencia en el mercado.

5. Vender o prestar servicios en alguna parte del territorio colombiano a un precio diferente de
aquel al que se ofrece en otra parte del territorio colombiano, cuando la intención o el efecto de
la práctica sea disminuir o eliminar la competencia en esa parte del país y el precio no
corresponda a la estructura de costos de la transacción.

6. <Numeral adicionado por el artículo 16 de la Ley 590 de 2000. El nuevo texto es el siguiente:>
Obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de comercialización.

El artículo presenta lo que (i) se entiende por PD; (ii) conductas que constituyen APD y si la lista del
art 50 del Dto. 2153 es o no taxativa; (iii) conclusiones e interrogantes.

(i) La Posición de Dominio PD.

Definida en el art. 45, numeral 5 del D. 2153: la posibilidad de determinar directa o

indirectamente, las condiciones de un mercado.
SIC: La posición de Dominio de presenta cuando un agente del mercado puede comportarse con
independencia de competidores, clientes, clientes, consumidores, de manera que puede imponer
unilateralmente las condiciones del mercado sin que tal situación pueda ser contrarrestada por los
demás.

Corte Constitucional: dice que cuando la empresa u organización empresarial dispone de poder o
fuerza económica que le permite individualmente determinar las condiciones del mercado, en
relación con los precios, cantidades, prestaciones, sin consideración de los demás empresarios o
consumidores del mismo bn o servicio. Poder tal que influencia notablemente el comportamiento
y las decisiones de otras empresas, o que puede llegar a excluirlas de un determinado mercado.

- No está per se prohibida por la norma en materia de protección de la competencia, no es

ilegal ni anticompetitivo
- Lo reprochable es abusar de la PD (art. 333 C Política); se castiga es el ejercicio indebido de
la PD
- Abuso: beneficio injustificado en perjuicio para el agente dominante (aquel que tiene
fuerza en el mercado), en perjuicio de los otros agentes del mercado).
- La ley tampoco busca desincentivar que un agente crezca en el mercado.
- Lo que se le impone al agente con PD es un régimen especial de responsabilidades,
fundado en la influencia que tiene los agentes dominantes en el mercado y la
trascendencia de las conductas en el mismo.
- Sus conductas suponen un rigor superior, cargas adicionales a las exigidas a las empresas
que no están en esa PD.
- Cuando se entiende que un agente tiene PD? La SIC dice que debe analizarse caso por caso
pues no existe un valor de referencia al respecto.
Para determinar la PD en un mercado relevante la estructura de la competencia se debe
analizar factores como: análisis de cuotas de mercado y niveles de concentración,
demanda, competidores, existencia de barreras a la entrada, como otros factores que le
permiten a la empresa actuar de manera independiente en el mercado (respecto de sus
competidores, proveedores y consumidores), de manera que se determine si dicho agente
tiene la capacidad para establecer de forma unilateral, las condiciones de n mercado.
- En cuanto a la participación de la empresa no existe un umbral a partir del cual se diga que
la empresa tiene PD. No obstante esta es importante., por temas de probabilidad.

(ii) conductas que constituyen APD y si la lista del art 50 del Dto. 2153 es o no taxativa;

De acuerdo con la SIC y la doctrina, las Prácticas Abusivas (PA) se clasifican en:

(a) abusos de explotación: Aquellos en que la empresa dominante aprovecha su poder de

mercado para directamente apropiarse de la renta de sus clientes, mediante el alza de precios;
reducción de la calidad o variedad del producto; discriminación de clientes bajo criterios No
objetivos.

(b) Abusos de Exclusión: aquellos en que la empresa dominante directamente limita la

competencia mediante conductas que obligan a los demás a abandonar el mercado, impedir u
obstruir su acceso, a no expandirse.
 Art. 50 del Dto. 2153 trae una lista de las conductas de ambos tipos constitutivas de posición
de dominio sin diferenciarlas entre las de explotación y las de exclusión.

La SIC dice que ese listado no es exhaustivo, es meramente enunciativa, a pesar de que la
norma parezca indicar lo contrario y que las conductas constitutivas de PD son las que se
enlistan allí, más cuando comparado con el articulo 47 el cual establece la frase “entre otros”
refiriéndose a los acuerdos.

Para la SIC pueden configurarse otras conductas distintas a las listadas en el art. 50 y que allí
es donde debe uno remitirse a la prohibición general del art. 1° de la Ley 155, para los casos
no listados en el art. 50. Se critica esta posición ya que los tres artículos anteriores hay una
lista donde se incluye explícitamente la frase “entre otros”; para el autor del artículo el listado
sí es taxativo. Se critica también en que si la lista del articulo 50 no es taxativa, cualquier
conducta constitutiva de abuso debería ser sancionable bajo ese artículo, pero el mismo SIC
remite al artículo 1° de la Ley 155 aquellas no enlistadas.

Debe o no ser taxativa la lista del art. 50? Existen dos posturas.
1.
- Por el lado de la taxatividad, la misma lectura del articulo no deja dudas más cuando no
incluye la frase entre otros.
- Si deben imponérseles unas cargas adicionales a los agentes que gocen de PD pues como
mínimo deberían saber las conductas que les son prohibidas. Para que no quede al arbitrio
de la entidad.

2. La taxatividad implica un riesgo al interés público en la medida que se permitirían

conductas que pueden tener efectos nocivos a los consumidores al ser ejecutadas en el
mercado y que por no estar enlistadas no se podrían sancionar. Así es que el art. 1° de la
Ley 155; y art. 7 de la Ley 256 son amplias para poder capturar ese tipo de conductas que
evolucionan en un entorno dinámico como los mercados, aunque no enlistadas por el
legislador pueden constituirse como conductas anticompetitivas.

Conclusión: la conducta no enlistada va a ser sancionada bajo la prohibición general del art. 1° de
la Ley 155. Dos antecedentes caso Fedegan 2012 y Claro 2013.

Fedegan 2012: investigó y sancionó por abuso de la PD por el esquema de compra de vacuna
contra la fiebre aftosa. Bajo la prohibición general del art. 1° de la Ley 155 y núm. 2 y 6 del art. 50,
- Era el único comprador de esta vacuna
- Decidió únicamente adquirir vacunas nacionales y no importadas aunque contaba con
autorización del ICA para su comercialización.

La infracción a la imposición general es la imposición de los reglamentos técnicos que discriminaba

las vacunas importadas. Curioso es que por ese mismo hecho encontró que se encuadraban entre
las conductas del art. 50, núm. 2 y 6.

Claro 2013: fue sancionada por negarse a desbloquear las bandas de los equipos móviles, una
misma conducta igual que el caso de Fedegan fue sancionado bajo la prohibición general art. 1°
Ley 155; y una conducta listada como de posición dominante núm. 6 art. 50.
(iii) conclusiones e interrogantes.
 a. Precios Predatorios. Disminución de precios por debajo de los costos.

- Esta prohibición consiste en que la agente dominante dada su posición puede afrontar un
periodo de pérdidas económicas para eliminar la competencia, una vez eliminada los
incrementa. Ello implica que el consumir no tenga otra opción a quien comprar.

Para que se configure la conducta se requiere: elementos:

1. Que el agente tenga PD.
2. Venta inferior a los costos
3. Que actúe con la intención de eliminar la competencia, o prevenir la entrada o expansión
de otros.
4. Adicionada por el derecho Antitrust de los EEUU: En Colombia no es un elemento.
(posibilidad real de recuperación como elemento esencial) probabilidad de que las
perdidas mientras vendieron por debajo del precio puedan ser recuperadas. Dice que la
recuperación es el fin último de un esquema anticompetitivo. Es lo que permite
beneficiarse de su conducta. Porque si no existe esa posibilidad ello termino favoreciendo
el bienestar del consumidor. En torno a este tema giran 3 argumentos a favor de incluir la
posibilidad real de recuperación como elemento esencial necesario para la configuración
de la conducta:
i) Reducen el riesgo de caer en falsos positivos. Que no se persigan firmas que no
son realmente dominantes y que solo están compitiendo con precios
agresivamente bajos.
ii) Si no hay posibilidad de recuperación tampoco hay daño en el mercado pues el
precio no retornará al agente para cubrir pérdidas generadas.
iii) El análisis se vuelve económica capacidad del agente dominante cubrir sus
pérdidas vs intención del agente de eliminar la competencia.

- Vender por debajo de costo? Cual costo? La SIC ha dicho que el costo relevante es el costo
medio, que tiene en cuenta tanto los precios variables como los fijos que son los que tiene
en cuenta el empresario al momento de determinar el precio de venta de cualquier
producto. El precio total de un producto está dado por la sumatoria de los costos fijos,
variable y la utilidad.

- La posición de la UE es que si el precio es inferior al precio variable siempre es abusivo

porque no tiene otra explicación; los precios por debajo del costo total medio pero por
encima del costo variable son abusivos si se demuestra la intención.

- La SIC adopta tesis de la UE de que no existe explicación para vender por debajo del coste
variable pero no fue tan lejos de determinar que si se daba esta situación siempre seria
abusivo. El análisis de precios predatorios de la SIC se centra la intención del agente, lo
que es difícil de probar en un proceso por ser meramente subjetivo, por tanto de
investigar para la SIC.

b. Discriminación: El artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 trae dos tipos de discriminación
constitutiva de abuso de posición de dominio en los numerales 2° y 4°.
 Núm. 2°: prohíbe la aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones
equivalentes, que coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente
a otro consumidor o proveedor en condiciones análogas

Núm. 4°: prohíbe la venta a un comprador en condiciones diferentes de las que se ofrecen
a otro comprador cuando sea con la intención de disminuir o eliminar la competencia en el
mercado.

Por una parte, prohíbe la discriminación de consumidores y proveedores que estén en

situaciones análogas, y por la otra, se prohíbe la aplicación de condiciones diferentes
cuando hay una intención de eliminar la competencia.

La prohibición del numeral 4° es más amplia que la del numeral 2°:

El numeral 2° requiere solo un trato diferenciado y no una discriminación
El numeral 4° en cambio hay que probar el trato diferenciado + un elemento subjetivo del
agente dominante de eliminar la competencia.

La SIC dice que no todo trato diferenciado es una discriminación: para que exista un acto
discriminatorio no basta con que se conceda un trato diferente, pues se requiere además
que esa diferencia en el trato este desprovista de justificaciones razonables o de motivos
valederos para ello. De manera que toda discriminación presupone un trato desigual, pero
no trato desigual conlleva una discriminación. El punto determinante es establecer por
qué se actúa de una manera frente a una persona y de otra distinta, frente a otra,
tratando de establecer si una y otra se encuentran en planos de equivalencia.

- Se entiende que la discriminación es un trato diferenciado e injustificado.

Para que se configure la conducta del núm. 2°: se requiere:
(i) Que el agente dominante aplique un trato diferenciado
(ii) Que los sujetos tratados diferencialmente estén en condiciones análogas entre los
agentes que desarrollan las actividades dentro de la industria o del comercio.
(iii) Que ese trato diferenciado ponga a uno de los sujetos pasivos en desventaja frente al
otro.
(iv) Que no haya una justificación para el trato diferenciado

La SIC ha establecido que las condiciones análogas implican que entre los consumidores o
proveedores exista una relación de semejanza a pesar de ser personas distintas. Para determinar
la equivalencia se debe observar respecto de cada caso, la correspondencia o no de sus
condiciones el tiempo, modo y lugar.

Frente a la discriminación, hay que hacer dos observaciones:

1. La carga de probar la justificación para un trato diferenciado la tiene el agente dominante,
es decir no es la SIC la llamada a probar que no existe justificación para la conducta.
2. En los casos de monopsonio (donde hay un solo comprador), éste no está obligado a
comprar a todos los oferentes, sino a no aplicar condiciones discriminatorias. En otras
palabras no puede exigírsele a un monopolista comprar en partes iguales a todos sus
oferentes por el hecho de participar en el mercado en condiciones análogas.

Para que se configure la conducta del núm. 4°: se requiere:

 (i) Que el agente dominante imponga condiciones diferenciadas a un comprador frente a
otro
(ii) Que el agente dominante sea eliminar la competencia.

Ello se ve generalmente en el otorgamiento de descuentos por parte de la empresa dominante.

Cuando el agente dominante da descuentos a un comprador y no a otro en condiciones análogas,
afecta al mercado por cuanto el primero recibe una clara ventaja que no le da al segundo, ya sea
injustificadamente o con la intención de sacarlo del mercado.

El derecho Antitrust de los EEUU entendía que los esquemas sobre descuentos que no fuera
predatorios no eran anticompetitivos. Si el precio posdescuento no resultaba inferior a los costos,
no se entendía ilegal. Pero la posición ha cambiado y se ha entendido que los descuentos no-
predatorios pueden resultar abusivos.

La SIC ha señalado:
(i) Que el otorgamiento de descuentos constituye una estrategia perfectamente válida en
las siguientes situaciones. (a) ingresar en el mercado; (ii) vender rápidamente
mercancías que se está volviendo obsoletas o recaudar fondos para cubrir déficit de
caja, incluso teniendo posición de dominio.
(ii) Lo prohibido es: que a través de una política de descuentos una empresa con PD
abuse la misma: a) estableciendo precios de venta por debajo de los costos; (b) dichos
descuentos sea el instrumento para establecer discriminaciones entre usuarios de
condiciones análogas en el mercado relevante definido. Comportamiento que pasa de
una simple estrategia comercial a convertirse en una práctica restrictiva.

Conclusión: el tratamiento diferenciado ofrecido por un agente dominante, puede resultar abusivo
por:
1. Por ser discriminatorio (diferenciado e injustificado) de compradores en situaciones
análogas
2. Porque la intención del agente es eliminar la competencia

Carga de la prueba:
La SIC no debe probar la intención anticompetitiva del agente sino solo el trato diferenciado, la
desventaja para uno de los sujetos pasivos y las condiciones análogas.
La carga del agente es demostrar: que no hubo intención anticompetitiva y la justificación del trato
diferenciado.

c. Ventas atadas: Núm. 3° del Decreto 2153 de 1992 prohíbe conductas que:

“Tengan por objeto o como efecto subordinar el suministro de un producto a la

aceptación de obligaciones adicionales que por su naturaleza no constituían el
objeto del negocio.”

Esta junto a la discriminación geográfica de precios, son conductas constitutivas de abuso de

posición de domino prohibidas tanto por objeto como por efecto.

Es prohibida porque el agente dominante pretende a marrar clientes en otro mercado.

Caso real: EPM (Empresas Públicas de Medellín) en 2003:

EPM fue sancionada al no permitir que los consumidores contrataran el servicio de internet de
fibra óptica si no contrataban también el de tv por cable. La posición de dominio de EPM en el
mercado de internet le permitía apalancar su conducta en el mercado de TV por cable.

La SIC ha establecido que las ventas atadas afectan tanto a competidores como a consumidores.

A los competidores porque les restringe el acceso al mercado al obligar a los consumidores a
contratar con quien realiza la venta atada.

A los consumidores, ya que les limita su libertad de elección. Ya que lo obligan a adquirir un bien o
servicio que podrían obtener de otro proveedor.

Es un tema de eficiencia, si el producto amarrado es más costoso, de menor calidad o no es el

querido por el consumidor.

Para que se configure la conducta se requiere:

(i) Dos productos distintos que el consumidor pudiera y quisiera adquirir separadamente,
sean vendidos conjuntamente, sin que el consumidor pueda optar por no adquirir uno
de los dos.

Para la SIC el test consiste en:

(i) Verificación de la posición dominante
(ii) La singularización del producto vinculante y vinculado
(iii) Un factor de coerción por parte del agente
(iv) La existencia de eficiencias que justifiquen la conducta, esto es que los productos no
sean distintos

En el derecho comparado se habla de Tying (ventas atadas como tal); y bundling (ventas en
paquete) estas últimas de dividen en:
1. Pure bundling (venta en paquete puras) se asemejan a las ventas atadas pues suponen la
venta de dos productos sin que se puedan adquirir por separado a pesar de estar
relacionados ej. Una revista en físico y la suscripción digital a la misma
2. Mixed bundling (ventas mixtas) donde se frecen dos productos a un precio menor si se
compran juntos, pero que el consumidor podría optar por comprar por separado de
proveedores diferentes. Ej. Servicio de internet y de telefonía.

La SIC a pesar de que no se ha referido a las ventas conjuntas se entiende que las mixtas no
están prohibidas al no ser una venta atada, pues los productos se podrían adquirir por
separado, no obstante podrían configurar una discriminación u otro abuso de posición de
dominio por ejemplo si es con la intención de eliminar al competidor.

d. Discriminación geográfica de precios Núm. 5° del art. 50 del Decreto 2153 considera
abuso de la PD

“Vender o prestar servicios en alguna parte del territorio colombiano a un

precio diferente de aquel al que se ofrece en otra parte del territorio
 colombiano, cuando la intención o el efecto de la práctica sea disminuir o
eliminar la competencia en esa parte del país y el precio no corresponda a la
estructura de costos de la transacción”

Es difícil de encontrar esta conducta en el mercado toda vez que probar una discriminación
geográfica es difícil. Ya que la empresa dominante seguramente al ser más eficiente que los
competidores pequeños puede vender a precios más bajos porque sus costos son inferiores. Esta
sería una justificación para entrar en la excepción de la parte final de la norma. Además porque la
norma requiere la intención de eliminar la competencia.

La intención de la norma pareciera ser el impedir que un agente dominante elimine la

competencia a través de ventas a precios bajos en una zona específica donde haya un competidor
pequeño que no pueda competir con esos precios.

La norma no dice que los precios deban ser predatorios solo diferentes. Es decir que la conducta
seria abusiva, si una empresa dominante vende a precios bajos sin que estén por debajo de los
costos pro su intención sea eliminar a un competidor.

Esta conducta es diferente a la de precios predatorios pue esta última lo que busca es incurrir
deliberadamente en pérdidas para poder subir los precios una vez la competencia sea eliminada.

e. Obstrucción de acceso al mercado Núm. 6.

“Obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de

comercialización.”

- Es mucho más amplia y general que las demás, sin hacer referencia a un acto especifico
(vender por debajo del costo, discriminar) sino cualquiera que constituya una obstrucción
a la entrada
- La SIC ha establecido que esta conducta no es per se ilegal “pues al no ser una conducta de
aquellas denominadas “por objeto” la demostración de la obstrucción o de la forma como
se impidió o de que efectivamente se hubiera podido impedir el acceso a los mercados o a
los canales de comercialización si resulta necesaria y no puede considerarse como un
elemento ajeno o adicional a la norma en cuestión”.
- Esta norma es como una pequeña prohibición general contra los actos abusivos que no
quepan dentro de las conductas específicamente listadas en los numerales 1 al 5 del art.
50.
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