Tendencias penales y criminológicas en la actualidad.

Elena Núñez Castaño

18-01-2023

Las tendencias van de la mano de los límites que una sociedad construye para la aplicación del
derecho penal. Hoy vivimos en una sociedad del miedo donde todo se tipifica como infracción.
Poco a poco estamos volviendo al derecho penal de enemigo que es anterior al garantismo, en
la escuela de Kiev, olvida al hecho y solo se concentra en el autor.

Von Listz señala que el derecho penal constituye la barrera infranqueable de la política
criminal, la política criminal es solo una llamada de atención al legislador, para que éste
encuentre una solución. Roxin señala que el derecho penal limita el intervencionismo del
estado, la política criminal es una llamada de atención al legislador para resolver una
problemática social.

Luego se cambia el paradigma hasta llegar al punto de hoy donde el derecho penal se ha
convertido en un arma del legislativo, antes era el instrumento de atención del derecho penal
pero hoy solo es un arma para el legislativo. Hay una tipificación demencial de delitos
menores, se intensifica la intervención penal en delitos menores. Se está potenciando las
teorías penales de la pena, se usan instituciones penales para fines políticos. Se usa el castigo,
la sanción para conseguir la finalidad de convencer a la sociedad de que se está haciendo algo,
es derecho penal simbólico que regula con el derecho penal algo que aparentemente se
soluciona, pero en realidad no soluciona nada, las autoridades justifican su designación y
ganan popularidad.

El derecho penal se ha transformado en una tendencia con doble camino, por un lado se
expande (el legislador dice que el texto penal no hace frente a todos los problemas que se
están planteando, la criminalidad de los desfavorecidos, se crea la sociedad de riesgo
abarcando ámbitos que no estaban en la mente del legislador penal) y a su vez se intensifica
(ya que se ha expendido el derecho penal, expandiendo su ámbito de aplicación, ya se vulneró
la intervención mínima, se intensifica el accionar penal con ámbitos tradicionales, subiendo
penas, tolerancia cero, nuevas tecnologías, se crea una sociedad de seguridad ciudadana, es
decir una que criminaliza lo desconocido, un planteamiento social unificado que criminaliza al
que no entre en los estándares sociales establecidos, se olvida legalidad, culpabilidad,
intervención mínima, ultima ratio, porque no se pueden atender los nuevos fenómenos que se
presenten en la sociedad). El derecho de seguridad ciudadana es sinónimo del estado penal de
policía. Existe una irresponsabilidad organizada donde no existe un bien jurídico definido a ser
tutelado por el derecho penal.

Sociedad de riesgo responde al avance de las nuevas tecnologías, a los nuevos riesgos
tecnológicos, a lo que aparece a medida de los avances tecnológicos, lo que genera una
necesidad de expandir el derecho penal, no tiene nada que ver con ideologías sino con la
aparición de un riesgo nuevo o potenciales riesgos existentes. Coincide al moderno derecho
penal.

Los medios de comunicación comienzan a transmitir alertas pueden ser infundadas, riesgos
que posiblemente no existan, medios creadores de opinión, generando positivismo punitivista,
sociedades preventarias, que a su vez genera sociedad de seguridad ciudadana, no se castiga el
desvalor del hecho o la acción sino la forma de ser del sujeto, cómo actúa o cómo se comporta,
si es un riesgo o no por cómo se ve (desvalor del sujeto).

Transitamos de derecho penal de mínimos a derecho penal de máximos, todo aquel que no
sea igual que yo es malo.

Sociedad de seguridad ciudadana.- cuando la ciudadanía pierde libertad para pedir más
protección, castigo al sujeto por lo que es, conduce al derecho penal del enemigo. El miedo
hace que el ciudadano ceda parte de su libertad para que el estado actúe e intervenga en
ciertos aspectos de la vida privada. Seguridad y libertad entran en colisión porque se cede
libertad para obtener seguridad.

La sociedad del miedo.- sancionar todo lo que es diferente a nosotros, no encuadra en la

estructura social, conduce al derecho penal de excepción o criminalización de la discrepancia.

Se está generando una vulneración de la libertad de expresión, se tiene miedo de hablar por
miedo a las consecuencias, se deja de emitir la opinión.

Primero sociedad del riesgo luego sociedad de seguridad ciudadana y finalmente sociedad del
miedo (importa la ideología porque se sustenta como instrumento para justificarla).

España legislación avanzada en terrorismo e Italia en criminalidad organizada.

La sociedad de riesgo

Se genera una sensación de inseguridad poque no se controla el riesgo de los nuevos peligros y
problemas (cambio climático, terrorismo, ciberseguridad), la sociedad reclama un mayor
intervencionismo del estado, se empiezan a flexibilizar las garantías de una sociedad
democrática.

Características de la sociedad de riesgo (Seelmann) un cambio en el potencial de los riesgos

(riesgo producido por el hombre que no se puede controlar, son abstractos e indeterminados,
amenazan a un número indeterminado grande sin identificación de la víctima, ej un delito de
pisshing). Los medios de comunicación exacerban o amplifican los riesgos de forma
generalizada.

Es un proceso de expansión que se caracterizará por la ampliación de los ámbitos sociales

donde interviene el derecho penal (nuevos riesgos y potenciación de los ya existentes),
criminalización a los poderosos (criminalizar delitos societarios, de orden económico),
preeminencia de intervención social frente a otros instrumentos de control social (el derecho
penal absorbe al derecho administrativo), necesidad de acomodar contenidos e instituciones
del derecho penal a las especiales dificultades de persecución de la nueva criminalidad (bienes
jurídicos supra individuales, tipos penales abstractos).

19-01-2023

Se cambia lo útil y lo eficaz por lo legítimo, en los escenarios en los cuales no se tiene una
respuesta clara a una problemática social. Por ej los delitos de sospecha (para que sea delito se
debe probar, no sospechar). Se pasa de un derecho penal de hecho (garantismo) a un derecho
penal del sujeto.

Sociedad de la seguridad ciudadana

Se pasa del miedo de delitos por avances tecnológicos, a otros delitos de diversa naturaleza
(libertad sexual, violencia doméstica). Antes ciertos delitos solo se cometían de manera
personal.

Al incrementarse de manera exponencial el número de victimas en delitos por avances

tecnológicos, la sociedad pide que el estado intervenga, pero no con tipos penales sino
tipificando nuevas modalidades de los delitos ya existentes pero intensificados, de delitos
habituales (porque la tecnología incide en la sensación de inseguridad).

Se cambian las instituciones clásicas (ya no es elemento nuclear el hecho cometido y su

culpabilidad, por la peligrosidad, se habla del delincuente como un ser peligroso, no como un
ser que ha cometido algo ilícito sino por ser delincuente, se cambia el término culpabilidad por
el de peligrosidad, se cuestiona la forma de vida y carácter que ha tenido el sujeto en cuestión,
genera una situación de contravención permanente, es un sujeto peligroso porque infringe el
contrato social que se ha hecho configurando los estereotipos de buena o mala persona).

El derecho penal de autor era el fundamento de la escuela de Kiev. No me importa tanto lo

que hizo sino cómo vivía. Este planteamiento vulnera todas las garantías penales, puede que
sea delincuente pero se le debe garantizar las garantías procesales.

La sociedad del miedo

En esta sociedad el que no piensa o actúa igual que el resto se constituye en el riesgo, no es
exclusivo de una tendencia ideológica, se criminaliza el divergente.

El ciudadano de a pie permite un estado de policía, porque se le quita el miedo a ser víctima de
delitos, se tiene miedo a lo desconocido, lo que el estado de policía diga.

El elemento significativo de la sociedad del miedo es la total intolerancia a lo desconocido.

Popper señala que la intolerancia debe combatirse con más tolerancia (tolerancia cero,
inoculación y separación del sujeto).

Se identifica a un supuesto riesgo al que se genera un clima social de rechazo (pánico moral) y
que gracias a actores políticos de la sociedad lo convierten en un problema de relevancia.

Hay algo que se llama moral social dominante, el criterio generalizado sobre cierto fenómeno
social que sirve como justificación no legal para el cometimiento de ciertos ilícitos.

Hay una confusión entre derecho y moral es una tendencia actual que afectará a los derechos
fundamentales, como libertad, intimidad, inviolabilidad, se confunde la discrepancia y la
delincuencia, si se confunde el derecho y la moral solo habrá un derecho, el de la moral, todo
el que piense distinto va a ser criminalizado, lo que generará la moral dominante.

Triángulo de Galtung

Violencia directa (golpiza), violencia cultural (violencia producto de la cultura como el

machismo) y violencia estructural (violencia que viene desde las instituciones tanto públicas
como privadas). Por ej hoy la violencia de género solo aplica la violencia directa, las otras dos
esferas no.

Galtung señala que los tipos de violencia invisibles pueden ser sancionados, no
necesariamente que intervenga la violencia directa.
Según el test de Brandemburgo no cualquier cosa puede ser vulneración a la libertad de
expresión, solo aquellos que representan y claro y actual riesgo. Es necesaria una incitación
idónea para generar un clima social determinado en perjuicio del sujeto pasivo cuyo bien
jurídico tutelado se encuentra en peligro.