Resumen Penal I

RESUMEN DE DERECHO PENAL I - VALENTINA MORENO
COMISIÓN PROFESOR BUFFARINI
PODER, VIOLENCIA Y CONFLICTO: 3 CONCEPTOS NATURALES A CUALQUIER ESTADO - SISTEMA

PENAL
La regla clara es que la conducta prohibida recibirá una pena. A su vez, hay 3 bases importantes que
lograron que se produzcan las normas penales, estas son: VIOLENCIA, CONFLICTO Y PODER.
Todas las sociedades como hoy las conocemos fueron construidas en base a un conflicto, y la violencia fue
una herramienta indispensable para ese propósito. Se considera a la violencia como una característica
humana fundamental para la evolución.
La violencia puede tanto crear como sostener el derecho. Pero cuando el Estado ya obtuvo su creación, es
necesario que lo mantenga, y por eso nace el poder punitivo.
Idea del concepto de VIOLENCIA. Previamente debe haber violencia para constituir el derecho.; la cual es
constitutiva de la sociedad y de la ley: regular el estado de las cosas y es sostenida por la misma.
Sin esta, no habría Estado, personas, fronteras que delimiten países, etc La violencia es trasladable a la
idea de CONFLICTO.
Quien posee el PODER, debe tener la posibilidad de ejercer la violencia y gestionar conflictos.
El sistema penal está conformado por un conjunto de AGENCIAS (jueces, defensores, fiscales, fuerzas de
seguridad, servicio penitenciario, universidades como reproductoras de ideologías, medios de comunicación los
cuales construyen la realidad jurídica y penal, etc).
FICHA: Alberto Binder “Poder, violencia y conflicto”

Ni la violencia del Estado ni el Derecho Penal operan en el vacío sino que se mezclan en la vida social, en la
forma de interacción que es el conflicto. Cabe destacar que llama la atención el poco espacio que se le da a la
idea del conflicto para la reflexión jurídico-penal.
En primer lugar, se acentuó una visión del derecho penal donde sus normas tienen un carácter imperativo
y funcionan como ordenadoras de la vida social. Luego fue también la sociología quien dotó al conflicto con
una mirada negativa, y por último la “teoría del bien jurídico” que se construyó sin hacer una referencia a
la idea de conflicto.
Los efectos no son menos sino que resultan peligrosos, ya que presuponen un derecho penal constituido
como un mecanismo que poseen los Estados para imponer una obediencia a sus mandatos. Poder conflicto
y violencia son las tres realidades a partir de las cuales debemos estudiar y desarrollar el derecho penal.
Los conflictos forman parte de la vida social no como cosas sino como procesos. La violencia existe y el
poder nos interpela día a día.
Resultaría imposible así, determinar cuales son las finalidades del derecho penal si no nos atenemos a la
relación que existen entre estos 3 elementos mencionados. Estaríamos frente a una artificialidad.
FICHA: Corespondencia Einstein- Freud

Se trata sobre un dialogo que mantuvieron Einstein y Freud porque Einstein le hizo una serie de
preguntas a Freud referidas a la violencia del ser humano y la guerra, en un marco donde el nazismo y el
fascismo se extendían por Europa
En principio, Freud hace un recorrido sobre cómo se solucionaban los conflictos (primero utilizándose la
fuerza física, luego herramientas como las armas) y se llega a la última solución pero que ya no versa sobre
conflictos de intereses, sino de opiniones. En esos casos, lo que Freud plantea es que ya no se usa la
violencia física (si bien el fin es el mismo, osea vencer y que la contraparte abandone sus pretensiones)
sino que el acuerdo y la unión vencen a la violencia. De ahí se supone el nacimiento del derecho,
posteriormente a la violencia.
Es necesario que esa unión sea duradera y entre una cantidad de personas. Pero en la realidad vemos que
las uniones siguen causando determinados conflictos, ya que dichas uniones van a tener reglas o leyes
1 - Valentina Moreno
que las componen y estas a su vez causan situaciones de disparidad. Los más poderosos hacen leyes para
dominar a los menos.
Entonces, paradójicamente, resuelve que no se puede evitar la violencia en este tipo de conflictos y que, una
guerra parecería ser un recurso para lograr la paz absoluta. Sin embargo, en la realidad esto tampoco
sucede porque la guerra (planteada desde un sentido de imponer una única ideología y acabar con los
conflictos de opiniones) no sigue esa línea sino que suelen sublevarse pequeños sectores que siguen en
conflicto.
SISTEMA PENAL: SUJETOS Y ORGANISMOS QUE INTERVIENEN.
PROCESO DE CRIMINALIZACIÓN PRIMARIA Y SECUNDARIA
LIBRO: Poder punitivo y sistema penal (Zaffaroni) + LO DE CLASES

El sistema penal es el conjunto de agencias que se ocupan de la cuestión criminal. Algunas son
exclusivamente penales (policías, servicio penitenciario, etc.) otras tienen funciones mas amplias (ejecutivo,
legislativo) y por supuesto, una muy importante es la agencia de medios de comunicación (prensa, radio, tv,
etc.) otras participan del poder punitivo pero sus funciones son más amplias corno: las agencias políticas
(ejecutivos, legislativos); las agencias de reproducción ideológica (universidades, facultades, academias);
las cooperaciones internacionales (agencias de países acreedores que financian programas en países
deudores); los organismos internacionales que organizan programas, conferencias, seminarios, etc.
Cada una de estas agencias tiene sus propios intereses sectoriales: las cúpulas policiales quieren aumentar
su poder y por ende su arbitrariedad e imponerse a los otros poderes y agencias; las cúpulas penitenciarias
quieren orden en las prisiones, porque los motines causan escándalos y las ponen en peligro; los jueces
quieren seguridad en la función, estabilidad, pocos controles, más recursos, empleados y medios técnicos,
etc.
Además, tienen sus propios controles de calidad de sus operaciones. Por ello, tienen discursos hacia fuera,
que resaltan sus fines manifiestos (oficiales) más nobles. Parte del discurso interno se vuelve externo
cuando la justificación consiste en responsabilizar de todo lo negativo a otras agencias, con las que entran
en conflicto.
Como resultado de esta disparidad de intereses, cada agencia o conjunto de agencias ocupa un
compartimento separado de las restantes y actúa en él de la forma que más convenga a sus intereses
sectoriales, sin importarle mucho lo que sucede en los restantes compartimentos.
No se trata de órganos que se juntan para una función determinada sino que cada agencia tiene su
propio interés y por ello, cada una actúa de la manera que más le convenga.
El sistema penal opera ejerciendo un poder punitivo represivo en forma de criminalización primaria y
secundaria.
El proceso de criminalización es cuando una conducta prohibida se le aplica una pena y luego esta es
cumplida por un sujeto. Este proceso se divide en dos etapas:
✔ Primaria: Es la formalización penal de una conducta en una ley, es decir, se crea la conducta
prohibida y se le asigna una pena.
Es un acto legislativo de prohibición bajo amenaza de pena. Una conducta está criminalizada
primeramente cuando está descrita en una ley como delito.
Es un deber ser llevado a cabo en la legislación para dar la sanción más dura. Es una decisión político-
administrativa. “Lo que quiero es que se sancione e investigue”.
Este tipo de criminalización sabemos que nunca va a poder realizarse porque es inimaginable que todo aquel
que realice alguna de esas conductas reciban una pena, y también por la capacidad que tienen las agencias
como la policía, justicia, cárceles,etc. Es un proceso de tipo formal.
✔ Secundaria: Es la acción punitiva ejercida sobre personas concretas.
Es el acto del poder punitivo por el que éste recae sobre una persona como autora de un delito. Para
que el deber ser tenga sentido, alguien debe efectuar las normas o aplicarlas.
Hay una selectividad del sistema.
Es lo que realmente se sanciona y se investiga.
Se aplica efectivamente la pena por ese delito que fue creado en la etapa primaria. Es el proceso de tipo
real. Significa bajar a la realidad lo que dicen los legisladores.
Como vemos que es imposible realizar la criminalización primaria, la sociedad lo que ofrece son
estereotipos (raciales, étnicos, clasistas) que configuran una cierta “imagen” del delincuente, totalmente
potenciado por las agencias de comunicación. Es decir, que quienes portan esos rasgos corren peligro de ser
seleccionados para la criminalización, aun así no hayan cometido un ilícito.
Esta selección o “proceso de selectividad” suele hacerse sobre conductas leves, burdas, “obras toscas” de
la delincuencia y fáciles de descubrir; y en relación a personas según su vulnerabilidad.
Dicha selectividad, se lleva a cabo debido a la gran cantidad de temas para abordar. Las fuerzas de
seguridad deciden sobre qué casos se van a tratar o llegan a tribunales. ¿Con qué criterio lo hacen?:
obras toscas, estereotipos y los más fáciles de resolver; es decir prejuicios, que van configurando una
fisonomía de delincuente en el imaginario colectivo que es alimentado por las agencias de comunicación.
Se construye una cara del delincuente, y quienes portan esos rasgos corren peligro
frente a la selección criminalizante aunque no hayan hecho nada ilícito. “El sistema penal no selecciona
conductas sino personas, pero no cualquier persona, sino aquellas que por su estado de vulnerabilidad son
más fáciles de atrapar”.
No es difícil que buena parte de los portadores del estereotipo criminal realmente cometan delitos, pero
más que nada son obras toscas de delincuencia. En el imaginario colectivo las prisiones están llenas de
homicidas y violadores cuando en realidad estos son minoría. El 90% son ladrones fracasados y
vendedores minoristas de tóxicos prohibidos. El poder punitivo sólo alcanza a los vulnerables.
La pena más grave es la privación de la libertad (prisión), que se aplica incluso anticipadamente para
evitar que el procesado se fugue (prisión preventiva), o sea, se le hace sufrir la pena para que no la eluda
si se le llega a imponer en la sentencia. Y la prisión es una institución que deteriora, porque sumerge en
condiciones de vida violentas, y hace retroceder al preso a los estadios superados de su vida, porque le
regula la vida como en su niñez. Además asigna roles negativos y desviados. Estos efectos negativos, en
conjunto y técnicamente se llaman prisionización.
El poder punitivo se reparte como una enfermedad y ataca a quienes son más vulnerables, osea los que
portan estos estereotipos. En definitiva, esta selección criminalizante no es realizada por las agencias
jurídicas, sino por las policiales. Las jurídicas solo pueden contener hasta cierto punto. Pero este poder no
solo se ejerce sobre personas determinadas, sino también en muy pocos casos. Son muy pocos los casos
que movilizan al sistema penal, entonces cada vez hay menos posibilidad de que una lesión dé lugar a que
se ejerza el poder punitivo.
No solo la criminalización es selectiva, sino que la victimización también. Los más expuestos a ser
victimizados van a ser también los más vulnerables (que sufren mayor represión en general).
La vulnerabilidad a la victimización no es sólo clasista, sino también de género. etaria, racista y por
supuesto, prejuiciosa.
Por otra parte, también existe la politización, que es el deterioro que sufren quienes ejercen el trabajo de
policías y forman parte de la agencia policial en su conjunto. También la selección con que se recluta a la policía
es injusta (el personal de menor jerarquía es reclutado entre los sectores de menores recursos). La policía es el
segmento que corre mayores riesgos de vida en el sistema penal, y además carga con un estereotipo casi tan
negativo como el propio estereotipo penal.
La guerra a los delincuentes y a la comunidad (el conflicto bélico)
La comunicación masiva y los operadores del sistema penal tratan de proyectar el poder punitivo como una
guerra a los delincuentes. Se muestran enemigos muertos (ejecuciones sin proceso) y soldados propios
caídos (policías victimizados).
Si se tiene en cuenta que los criminalizados, los victimizados y los policizados (todos los que padecen las
consecuencias de esta supuesta guerra) son seleccionados de los sectores subordinados de la sociedad, se
deduce que el ejercicio del poder punitivo aumenta y reproduce los antagonismos entre las personas de
esos sectores débiles. Esto es funcional a un momento en que se polariza mundialmente la riqueza y los
explotados dejan de serlo, para pasar a ser excluidos (el explotado es necesario al sistema, el excluido no, es
descartable).
Otra perspectiva bélica, difundida en décadas pasadas, se conoce como de seguridad nacional, con
carácter de ideología de guerra permanente. Dado que el enemigo no juega limpio, el estado no estaría
obligado a respetar las leyes de la guerra, argumento con el cual se consideró una guerra lo que era
delincuencia con motivación política y se montó el terrorismo de estado que victimizó a todos los sectores
progresistas de algunas sociedades, aunque nada tuviesen que ver con la violencia. No respetaba las
garantías penales y
procesales por ser una “guerra contra la delincuencia”, el delito habilitaría el crimen del estado. Por
esto, la imagen ética del estado sufre una degradación y pierde legitimidad.
Con los cambios a nivel mundial, la ideología de la seguridad fue reemplazada por un discurso público de
seguridad ciudadana como ideología. Se transfiere el poder de las agencias militares a las policiales.
La imagen bélica del poder punitivo tiene por efecto: 1-incentivar el antagonismo entre los sectores
subordinados de la sociedad, impidiendo su coalición; 2- aumentar la distancia entre las diversas clases
sociales; 3- devaluar las actitudes y discursos de respeto por la vida y la dignidad humana, así como los
discursos limitadores de la violencia; 4- potenciar los prejuicios; etc.
Las sociedades se organizan en modelos comunitarios (priman los vínculos horizontales, ej. solidaridad) y
modelos corporativos (vínculos verticales, como autoridad, disciplina). En toda sociedad contemporánea
conviven ambos modelos. La imagen bélica legitimante del ejercicio del ejercicio del poder punitivo, por vía
de la absolutización del valor seguridad, profundiza el debilitamiento de los vínculos sociales horizontales
y refuerza los verticales; las personas se hallan más indefensas frente al estado, y reduce sus vínculos
sociales. El modelo de estado que corresponde a una organización social exclusivamente corporativa es el
del estado de policía.
Vigilancia, estado de derecho y poder de los juristas

El poder punitivo no se agota en el ejercicio represivo sobre los criminalizados o los prisionizados,
sino que abarca el poder de vigilancia que ejerce sobre toda la población, por eso es que el aparato
punitivo es tan grande. Este poder de vigilancia es la verdadera importancia del poder punitivo, ya
que al poder político le interesa tener una radiografía de cada uno de sus habitantes y observar a
los que considera más peligrosos para sus intereses, y eso lo hicieron siempre las agencias del
sistema penal. Le interesa neutralizar y excluir a los criminalizados, y controlar a los peligrosos.
El estado de derecho (liberal democrático) perfecto e ideal en sentido de que todos estamos
sometidos por igual ante la ley, no existe. Sino que este estado encierra en su interior al estado de
policía (figura de estado autoritario y totalitario) que se basa en el sometimiento a la voluntad de
los que mandan. En cuanto el estado de derecho se debilita, las pulsiones del estado de policía
perforan la coraza que le coloca el estado de derecho. Por eso el estado de derecho no es algo
estático, instalado para siempre, sino una constante dialéctica con el estado de policía que lleva en
su interior.
Cada tipo penal (criminalización primaria) es un agujero que concede a las agencias ejecutivas el
poder selectivo de criminalización. Cuanto más poder punitivo autorice un estado, más alejado
estará del estado de derecho, porque mayor será el poder arbitrario de selección criminalizante y
de vigilancia que tendrán los que mandan.
Las agencias jurídicas no son las que ejercen el poder punitivo, porque no se encargan de la
selección en la criminalización secundaria ni del poder de vigilancia; en síntesis su función es
dar luz verde o no a la criminalización secundaria. Se trata de un poder de contención y
limitación del poder punitivo (impulsa el progreso del estado de derecho).
Aproximación a la noción de derecho penal

Suele definirse al derecho penal como un conjunto de normas que asocian conductas graves con
una pena. Sin embargo, Zaffaroni lo entiende distinto, no da un concepto normativo sobre éste, y
distingue derecho penal de poder punitivo. Por eso rechaza su uso ambiguo para denominar tanto
la ley penal como el saber o ciencia del derecho penal (discurso de los penalistas). Da un concepto
de derecho penal distinto al concepto objetivo de éste como sistematización de normas dirigidas a
todos los ciudadanos.
Derecho penal es el discurso del saber jurídico que se ocupa de las leyes penales y su objeto se
limita a la teoría del derecho penal (de qué se ocupa y para qué), a la teoría del delito (en qué
casos se habilita el ejercicio del poder punitivo, o la imposición de penas) y a la teoría de la
responsabilidad penal (qué pena debe aplicarse y hasta qué medida).
Entonces: el derecho penal es la rama del saber jurídico que, mediante la interpretación de las leyes
penales, propone a los jueces un sistema orientador de decisiones que contiene y reduce el poder
punitivo, para impulsar el progreso del estado constitucional de derecho. Es un saber cuyos
destinatarios son los juristas, ya que persigue un objeto práctico: busca el conocimiento para
orientar las decisiones judiciales que deben tomar para reducir el poder punitivo.
DEFINICIONES DEL DERECHO PENAL. ELEMENTOS Y CARACTERÍSTICAS
FICHA: Derecho Penal: Concepto y caracteres principales (Dr. Franceschetti)
El derecho penal tiene varias acepciones:
- Como conjunto de normas penales: (desde el derecho objetivo) Serían aquellas normas que
describen la acción que quieren prohibir (por ejemplo, matar a una persona) porque afecta a
un ente valorado positivamente (ejemplo, la vida) y se le asocia una consecuencia grave
(pena). La norma es penal porque la sanción que prevé para quien realiza la acción prohibida,
está incluida en el catálogo de sanciones penales.
La norma tiene 2 destinatarios: A) por un lado al ciudadano se le dirige la prohibición de matar, y B) al

juez la orden de aplicar la pena.
Las normas penales se encuentran agrupadas en Código Penal, leyes complementarias, etc. Y todos estos
subconjuntos integran un conjunto de normas penales, que es lo que llamamos “Derecho Penal
Objetivo”.
- Como ciencia o sistema de comprensión: Sistema de comprensión e interpretación de ese

conjunto de normas penales. Desde esta mirada, las normas penales son el objeto de estudio
de la ciencia penal y la dogmática penal es el método que esa ciencia utiliza. Esta ciencia
jurídica cumple con la finalidad de interpretar y elaborar los principios contenidos en la ley,
consiste en estudiar los actos que la ley amenaza con la pena.
Su tarea es sistematizar un derecho positivo vigente, interpretando los principios
contenidos en sus normas con la unidad de criterio que debe caracterizar los distintos
aspectos de una ciencia jurídica. Lo que busca, el derecho penal como ciencia, es marcar los
límites de aplicación de dichas normas, intenta limitarlo.
Zaffaroni en este caso dice que al derecho penal se lo puede caracterizar como castigo o
como límite al poder punitivo, que no puede ser ambos a la vez.
O castiga o limita.
Sin embargo, llega a la conclusión de que el rol del derecho penal es limitar el uso del poder
punitivo, por lo tanto, no define al mismo como el conjunto de normas penales ni como la
ciencia, sino como un saber dirigido a restringir el uso de normas penales. Gracias a esto,
tenemos una definición más completa.
El derecho penal es un sistema que permite limitar el poder punitivo, ya sea que se exprese
pretendiendo aplicar penas licitas (autorizadas por normas penales), ilícitas (torturas,
ejecuciones) o penas que no tengan formalmente esa denominación pero que
materialmente lo son (castigo a adolescentes con la excusa de tutela, etc).
- Como derecho a penar: (desde el derecho subjetivo) Se hace referencia al derecho penal
como a la existencia de una potestad estatal de definir que es un delito y fijar y ejecutar
penas, como una forma de dar mayor protección a bienes jurídicos y de esa manera evitar
que sean afectados. Es un derecho que solo el Estado titulariza y también se lo ve como su
deber, para poder garantizar el Estado de Derecho.
El autor Claus Roxin, sin embargo, da un concepto que enuncia al derecho penal como la
suma de todos los preceptos que regulan los presupuestos o consecuencias de una
conducta conminada con pena o medida de seguridad. (Concepto de la clase práctica)
LO QUE HOY NO ES DERECHO PENAL:

Sabemos que el derecho penal fue confundido con otras ciencias y disciplinas (antropología, psicología,
criminalística, etc). A este conjunto se lo llamó “Enciclopedia Criminológica” o “Sociología criminal” o
estrechamente “Criminología”
Sin embargo, el derecho penal logró independizarse, ya que se trata de una ciencia jurídica y refiere
solamente a las normas penales y/o la ciencia que estudia dichas normas, se excluye el estudio del
delincuente, las causas del delito, y demás.
CARACTERES PRINCIPALES DEL DERECHO PENAL:
● ES PARTE DEL DERECHO PUBLICO: El derecho público es el que regula la relación individuo-
Estado. El derecho penal es parte del derecho público porque el Estado establece las conductas
prohibidas y las penas, y esto obliga a los individuos ya que si no cumplen, se les aplica una
consecuencia (pena).
Los particulares no pueden crear un delito, ni consentir la aplicación ni ejecución de una pena. Las
normas del derecho penal son de orden público, no se pueden tampoco derogar por mero acuerdo
de los particulares, ni podrían consentir la ejecución y aplicación de la pena sin que un juez
intervenga. El Estado es quien define que es un delito, cual es la pena posible y si finalmente si se
aplica o no y mantiene injerencia para que se respeten las garantías que limitan el uso irracional
del poder punitivo.
● TIENE AUTONOMÍA CIENTÍFICA: No comparte su objeto y método con otras disciplinas y goza de
autonomía tanto legislativa (existe un cuerpo legislativo únicamente abocado al derecho penal,
el código penal), judicial (hay jueces, fiscales y defensores que solo trabajan materia penal) y
académica (existen cátedras, manuales, congresos,etc).
Esta autonomía tiene su punto de partida en que es una rama autónoma del derecho, y esto es
porque hay una justicia específica que así lo permite.
Solamente se condenara al acusado cuando hay certeza de su culpabilidad y justifica un derecho
preocupado por los límites a la administración de esa violencia legal.
● EXCEPCIONAL: Implica que sólo está justificado acudir cuando no hay más remedio, como un
último recurso o “ultima ratio”. Administra la sanción más grave disponible para aquellos
supuestos que son de intolerable afectación a los derechos de los demás o a las condiciones
básicas de la convivencia misma. Graves consecuencias solo para graves hechos.
Esta característica sin embargo es una de las más desdibujadas, porque en la actualidad cada vez
hay más leyes penales y se cree que todo conflicto puede ser resuelto con penas.
● PREDOMINANTEMENTE SANCIONADOR: La doctrina ha discutido sobre si el derecho penal era

constitutivo o sancionador de las ilicitudes. Esta discusión fue superada marcando que toda vez
que la ley penal sanciona a quien matare a otro, da por hecho que existe una norma que
prohíbe matar, y esta última no se encuentra formulada por la norma penal sino por el resto
del ordenamiento jurídico.
Ejemplo: La comunidad entiende que la propiedad es un bien necesario, por lo que el legislador regula todo
lo concerniente a ese bien y lo convierte en un “bien jurídico”. Este bien tiene protección frente a (por
ejemplo, si entrego un inmueble y el locador no me paga) porque la norma civil designa qué puedo forzar la
devolución o reclamar una indemnización. Ahora, hay supuestos donde la protección de este bien debe ser
mayor y para eso se agrega la sanción penal. Queda claro entonces que el derecho penal tiene una
naturaleza jurídica sancionadora de las ilicitudes establecidas en todo el ordenamiento jurídico.
● FRAGMENTARIO: Se dice que el derecho penal es fragmentario porque significa que lo

prohibido es estrictamente lo que se describe en las leyes penales, y todo lo demás es ámbito
de libertad (no prohibido). “Lo que no está prohibido, está permitido”.
● LIMITADOR: (Característica que añade Zaffaroni) El derecho penal limita al poder punitivo. (Es
lo mismo que agrega en el completo concepto de derecho penal)
TEORÍAS DE LA PENA
FICHA: Teorías de la Pena (Iñaki Rivera Beiras) + LO DE CLASES
La legitimidad que tiene el Estado para poder aplicar violencia legítima (es decir, aplicar la pena) es dada
por discursos que le dan ese fundamento. Para que la aplicación de la pena sea legítima necesitamos de esa
fundamentación, y para ello existen distintas teorías o discursos. Todas estas van a partir de la misma
concepción del “deber ser”.
TEORIAS LEGITIMANTES: Son las que intentan dar racionalidad a la pena.

- Absolutas: (La pena “justa”)- “Tangueras”: Son las que se preguntan ¿Por qué castigar? Y
justifican la pena por el hecho ocurrido anteriormente. La ven como una retribución por el
hecho anterior (si mataste, por eso te peno) La pena tiene un fin en sí misma y no debería
servir para casos posteriores, es decir para el futuro. Se relaciona fuertemente con el “ojo por
ojo, diente por diente” y con la noción de “vendetta”, de que es justo pagar un mal con otro
mal. Ven a la pena como un “acto de justicia”, de venganza. La pena es entendida como un fin
en sí mismo. Lo que les interesa es que el delito sea retribuido, miran al pasado y preguntan
¿por qué castigar? Y justifican la pena por lo que hiciste, es decir, por el delito cometido; no le
asignan una utilidad futura. Es decir, que se justifica por en un deber ser meta jurídico que
posee en sí mismo su propio fundamento. La pena debe aplicarse porque se cometió un
delito, entendiéndose que es justo pagar al mal con otro mal, por lo que no hay posibilidad de
arrepentimiento. El principio más conocido de aplicación de esta teoría es la Ley del Talión,
que limita la venganza a la medida de la pérdida del bien ocasionado por el hecho.
Principales autores:
KANT: considera a la justicia un valor ideal, que existe de manera inmaterial y se accede a su
conocimiento por medio de la razón. La ley es un imperativo categórico (máximas que se elaboran a
priori, son buenas en sí mismas y justas, por lo que deben imperar a toda costa) y para aplicarla se
necesita del Estado, ya que este es el garante externo del imperativo categórico.
El delito perturba el estado jurídico ideal, que debe ser eliminado a través de la pena. Dice que el
hombre es, ante todo, libre, y cuando hace mal uso de su libertad se hace acreedor de un mal que es
representado por la pena (retribución moral). La pena se aplica por una razón de estricta justicia.
HEGEL: su fundamentación de la pena se presenta en un proceso dialéctico: la tesis, que es el

delito, supone la negación del Derecho, y la antítesis supone que la pena es la negación del
delito. Luego, la síntesis (negación de la negación) indica que la pena es la afirmación del
Derecho. Si la pena no niega al delito no podrá reafirmar al derecho, con lo cual el estado
desaparece y se vuelve al estado de naturaleza (retribución jurídica).
Notas comunes a estas teorías absolutas:

-Se retribuye al autor del delito con una pena equivalente al mal ocasionado. Proporcionalidad
entre delito y pena.
-En ningún caso la pena persigue finalidades útiles de prevención del delito, se aplica por lo que
ocurrió.
-La pena siempre debe ser ejecutada en su totalidad.
Lo de clase:
Entienden que hay que responder el ¿por qué castigar?: porque se cometió un delito.
No les importa qué utilidad pueda tener la pena para un futuro. Están ancladas al pasado.
Importa el delito cometido.
Sólo se justifica en la respuesta de un mal por otro mal (ojo por ojo).
Ejemplo: tu papá te pega para devolverte lo que le hiciste a tu hermana y no para que aprenda.
Está relacionada con la venganza, proporcionalidad.
Críticas: teoría más moral/religiosa que jurídica. aun mal se le suma otro mal. Autores:
Kant y Hegel.
- Relativas: (La pena útil)- “Daddy Yankee, lo que pasó, pasó”: Se preguntan ¿Para qué
castigar? En esta nueva visión la pena ya no tiene un fin en sí misma, sino que es un medio
para alcanzar determinados fines. Para ellos lo pasado ya sucedió, enfocan a la pena para que
tenga una finalidad posterior.
Estas teorías se elaboraron desde puntos de vista diversos, teniendo en cuenta quién es el
destinatario señalado por la pena: unas centrarían su atención en el sujeto infractor, en el
individuo (teorías de la prevención especial); otras van dirigidas a la sociedad en su
conjunto, a la colectividad (teorías de la prevención general).
Lo de clase:
Buscan una utilidad a la pena.
Buscan responder el ¿para qué hay que castigar?: si va a servir para algo o no.
Finalidad: prevenir futuros delitos.
Depende hacia dónde vaya el objetivo de la aplicación de la pena: Se subdividen en:
✔ Prevención general: (Miran a la sociedad) Busca que la pena sea un medio para
lograr una finalidad a la sociedad. Tienen por destinatario de la pena al conjunto
social, a la sociedad. Se subdividen a su vez, en una teoría de prevención general
negativa, con carácter disuasivo, el cual se dirige a crear contra-motivaciones en
los transgresores potenciales; y en una teoría de prevención general positiva, la
cual se orienta a reafirmar valores y reglas sociales, reforzando la confianza en el
derecho.
Lo de la clase: Si la pena tiene una finalidad de impactar en las personas que no cometieron el delito.
Y esta puede ser una finalidad:

● Positiva: (Integradora): Tiene la finalidad de ratificar el ordenamiento jurídico. - Su efecto es
comunicar el mensaje de que la pena sirve para dar confianza en el derecho.
Entiende que la pena debe cumplir una función de reforzar la confianza en el derecho, ratifica la
creencia en la norma. Sostiene que la pena produce un efecto positivo sobre los no criminalizados,
pero no para disuadirlos mediante la intimidación, sino como reforzador de su confianza en el
sistema social en general, y en el sistema penal en particular. Se reconoce que el poder punitivo no
cura las heridas de la víctima, ni siquiera retribuye el daño, sino que hace mal al autor, pero este mal
debe entenderse como parte de un proceso comunicativo (impone la creencia de que la pena es un
bien para la estabilidad del derecho). Para esta postura la pena tiene una función comunicativa. El
delito sería una especie de mala propaganda para el sistema, y la pena sería la forma en que el
sistema hace su publicidad neutralizante.
Se aplican penas para reforzar la vigencia del sistema (versión sistemática). Efectos/funciones:
▪ Función informativa en torno a lo permitido y lo prohibido.

▪ Función dirigida a reforzar y mantener la confianza en el sistema, así como la
fidelidad al ordenamiento jurídico.
▪ Función de fortalecer en los ciudadanos una actitud de respeto por el derecho, y
reforzar la confianza general en torno a la vigencia de las normas.
Como versión etizante la pena se dirige a la sociedad como una forma de reafirmar que los
valores éticos y sociales siguen vigentes.
Ambas versiones se combinaron en la fórmula según la cual, la tarea del derecho penal sería la
protección de bienes jurídicos mediante la protección de valores de acción social éticamente
elementales.
Lo de la clase: La pena cumple la función de reforzar la confianza en el derecho y en sus instituciones. La

pena tiene un contenido comunicativo y expresivo; y ese mensaje es el que reafirma al derecho y el Estado.
● Negativa: (Intimidatoria): La pena tiene el fin de ser un medio para lograr que la sociedad no
cometa el delito. Se parte de la creencia que el sujeto es un potencial delincuente y siempre se
encuentra al límite de cometer el delito.
Sostiene que la pena se dirige a quienes no delinquieron para que en el futuro no lo hagan. Ello basado en
la intimidación que produciría la pena sobre el que fue seleccionado. Se parte de la idea del ser humano
racional que siempre hace un cálculo de costos y beneficios.
Esta teoría de justificación de la pena dirige su atención a la sociedad como “conjunto de delincuentes en
potencia” intentando evitar que sus miembros delincan. Es decir, que tiene una mirada de todos como
posibles futuros delincuentes; y la pena es contemplada como una amenaza dirigida al ciudadano para que
se inhiba de cometer delitos. La misión de la pena es hacer desistir, intimidar, a autores potenciales.
En el Antiguo Régimen, la ejecución de la pena era pública, y se la mostraba como un EJEMPLO de lo que
ocurriría si alguien cometía un delito (imposición de la condena). Posteriormente, a partir de la teoría de la
coacción psicológica de Feuerbach, comenzó a ser vista como intimidación, y lo que era público era la
sanción de la ley que establecía la pena, es decir que la función intimidatoria se trasladó al momento de la
conminación legal. Para Feuerbach, la pena actuaría como coacción psicológica en el momento de la
conminación legal (amenaza legal), por su parte, la ejecución penal vendría a confirmar su seriedad.
Lo de la clase: Premisa: todos somos potencialmente delincuentes y como todos tenemos el instinto de
delinquir, la pena nos intimida para que no los realizemos (influye a través del miedo y con una pena
intimidatoria). Cree que todos somos seres racionales. Contra Motivación.
Materialmente se aplica en nuestra realidad al hacer que las audiencias sean públicas y a través de los
medios de comunicación.
✔ Prevención especial: (Miran al sujeto infractor) Busca que la pena logre una finalidad
para quien comete el delito. Opera finalmente en la ejecución de la pena.
Se elaboraron mirando al sujeto que ya ha delinquido para intentar que no vuelva a hacerlo, pretenden
evitar la reincidencia. Legitiman la pena porque cumple una función sobre el delincuente, sobre el
individuo infractor. Opera en el momento de ejecución de la pena.
Surge con el auge de las ideas positivistas en el siglo XIX, más precisamente con la Escuela Positiva Italiana,
que se basa no en el delito como hecho, sino en la persona del delincuente.
Lo de la clase: Dirigida a prevenir que la persona infractora vuelva a cometer el delito.
● Positiva: La finalidad es resocializar al sujeto. Se apunta a la transformación conductual del

transgresor.
Le asigna a la pena una función de mejoramiento sobre el propio infractor. La justifica con funciones de
corrección, readaptación, resocialización, reinserción, reincorporación del condenado (las llamadas
“ideologías RE”). La pena es un bien que sirve para mejorar la situación del condenado y corregirla.
Recibió un gran desarrollo entre los siglos XIX y XX.
El fundamento del comportamiento desviado se encuentra en la falencia de mecanismos de socialización,
por lo que se reformula la teoría en base a la resocialización. Además, se acepta la co- responsabilidad social
en el fenómeno del delito y la importancia de la ejecución penal basada en la idea de tratamiento.
La pena irá asumiendo una ejecución terapéutica diferenciada, que ha de apuntar una transformación en
la conducta del transgresor, para lo cual la psicología y la pedagogía se convertirán en ciencias auxiliares,
es decir, que hay profesionales que se encargan del trabajo de resocialización.
Ejemplos de penas de resocialización: derecho penal juvenil; tratamientos psicológicos y
psicopedagógicos a los condenados; libertad condicional; beneficios penitenciarios; suspensión de la
ejecución de la pena; etc.
Esta es la teoría que rige en nuestro sistema legal, aunque esta pena legal está muy lejos de la pena real,
porque se diferencia mucho la teoría de lo que es la práctica concreta. Hay dos posturas sobre por qué este
principio no se puede cumplir. La primera dice que no se cumple porque las cárceles no son sanas y limpias,
porque si estas fueran mejores, el principio de resocialización podría cumplirse. Por otro lado, la segunda
postura es crítica desde el principio, ya que sostiene que es una utopía. No se trata de mejorar las cárceles,
el problema no está en los medios, sino que es imposible cumplir con este mandato constitucional.
Lo de la clase: Teorías “RE”: Cumplen la función de que la persona no vuelva a cometer el delito. Buscan la
REinserción del delincuente en la sociedad. Que esa pena le haga un bien a la persona.
Ej: Art. 18 CN: pena legal en Argentina por estar en la CN, leyes y Tratados: Ley de ejecución penal n°
24.660: regula la vida de las personas presas. REsocialización.
Se puede visualizar en varias etapas:
1) Etapa moral/religiosa: Los sacerdotes fueron los primeros que intentaron
resocializar al sujeto, ocupándose de las confesiones y los pecados de las
personas.
2) Etapa médicos/psiquiatras: Comenzaban a tratarse las enfermedades
patológicas, y mediante la clasificación de las personas en corregibles e
incorregibles, se intentaba socializarlos o no (en esta última se aplicaba la
pena de prevención especial negativa)
3) Etapa cárcel: Un equipo formado por el servicio penitenciario, profesionales,

policías,etc. se encargaba de resocializar al sujeto mientras se encontraba
preso. Se adopta la idea de que el sujeto cuando llega a esa instancia se
encuentra desocializado y la cárcel debía servir para darle herramientas y
lograr su resocialización, con el fin de que no cometa nuevamente el delito. Ya
no se habla sobre un pecador o no pecador, corregible o no corregible, sino
que el Estado aparece como figura para darle herramientas a un sujeto en
esas condiciones de socialización.
● Negativa: La pena debe servir para neutralizar (liquidar, reducir) al sujeto que cometió el delito,
para evitar que lo cometa en el futuro. Ej: pena de muerte, aislamiento, penas corporales, etc.
Aquí la pena también opera sobre la persona criminalizada, pero no para mejorarla, sino para neutralizar
los efectos de su inferioridad, a costa de un mal para la persona, pero que es un bien para el cuerpo social.
Sostiene que la pena debe aplicarse de modo que se le impida, por la coerción física, cometer otros hechos
delictivos. Se trata de afirmar que la pena es útil para la NEUTRALIZACIÓN y EXCLUSIÓN (de toda clase de
relaciones sociales) del transgresor. Se trata de separar de la sociedad al que cometió un delito; es una
pena eliminatoria.
Esta teoría se funda en la defensa social, y para ello hay que neutralizar y segregar a los peligrosos.
Ejemplos de respuestas punitivas de esta teoría: penas de muerte, penas y medidas de reclusión a
perpetuidad, penas privativas de la libertad, o determinadas intervenciones médico-quirúrgicas que
incapaciten determinadas aptitudes o inclinaciones del trasgresor.
Se justifica en que el hombre no es libre, sino que por cuestiones naturales nace más o menos peligroso, por
lo tanto en algunos casos es inevitable que cometa delitos, porque es un hecho natural. Presuponen que el
transgresor es un sujeto enfermo y peligroso.
Lo de la clase: La pena tiene que servir para exterminar/excluir al delincuente de la sociedad. Ej: pena de
muerte, pena perpetua, aislamiento del recluso, etc.
Crítica: en base a lo jurídico, principios, constitucionalmente.
- Mixtas: Intentan combinar los elementos legitimantes de las teorías absolutas y relativas.
Para esta teoría, la pena no solo debe ser justa (teoría absoluta) sino también útil (teoría
relativa) de cumplir una doble función; en primer lugar de retribución, de responder por
el delito cometido, pero también debe cumplir la función de tener una finalidad en el
futuro.
Así, en esta perspectiva, la pena traduce una retribución de la culpabilidad (idea de pena justa) pero, al mismo
tiempo, sirve a la prevención del delito (idea de pena útil). En consecuencia, la única pena que legitima sería a
aquella que, al mismo tiempo, reúna ambas características: ser una pena justa y útil a la vez. Dos posturas:
La primera subraya la idea de justicia por encima de la de prevención o utilidad, que sostiene que la
protección de los bienes jurídicos y de la sociedad debe basarse en una retribución justa, concediendo a los
fines de prevención un papel complementario dentro del marco de la retribución.
La segunda se orienta preferentemente a la utilidad (prevención). Según ésta, la retribución sólo sirve de
límite máximo de las exigencias preventivas, impidiendo así que las mismas conduzcan a una pena superior
a la merecida. De lo que se trata es de encontrar soluciones útiles que no sean injustas.
Se construyeron muchas teorías sobre esta premisa:
❖ Teorías del “espacio de juego” o “del marco”: Aconseja imponer una pena hasta el límite que
supone la proporción con la culpabilidad, nunca por encima de este limite pero si por debajo.
Es el marco en donde se desenvuelve la medición de la pena
❖ Teoría dialéctica de la unión: Consiste en darle a la pena diversas funciones según el

momento; en el momento de la comunicación legal, la pena va a tener la funcion de proteger
bienes jurídicos, en el momento de la determinación judicial, en cambio, esta pena será útil
para complementar la prevención general. Y por ultimo, en el momento de su ejecución,
tendrá por fin orientarse a la resocialización.
❖ Teoría diferenciadora: La pena se diversifica dependiendo la óptica de la persona

Para el legislador 🡪 La pena es un medio de defensa de la colectividad
Quienes persiguen el delito 🡪 Van a averiguar los hechos y someter a los autores operando con
un criterio de igualdad Juez penal 🡪 Impondrá una pena justa conforme con la justicia
Los que aplican la pena 🡪 Aplican la pena con un sentido resocializador El penado 🡪 La pena lo
libera de su culpa y lo reconcilia con la sociedad.
- Garantismo penal: Es una escuela formada por autores italianos (entre los que se destacan
Baratta y Ferrajoli, pero más este último)
Para Ferrajoli, la pena debe fundamentarse desde 2 miradas:
● PREVENCIÓN: La mirada se asienta sólo sobre la víctima. (mirada incompleta)
● EVITAR VENGANZA PRIVADA: Esta mirada tiene en cuenta la pena, porque trata de evitar que suceda la
venganza por parte de la sociedad.
En definitiva, la pena debe ser un mal menor frente a la anarquía que se produciría si el Estado no
interviene. Debe servir para prevenir pero también para evitar la venganza descontrolada.
Ferrajoli también identifica al garantismo con un ideal de Estado de Derecho que no solo tiene en cuenta la
protección de derechos individuales (como un Estado liberal o de 1era generación) sino también como
garante de intereses difusos, derechos sociales. (Estado social o de 2da generación). Para él, el garantismo
penal está caracterizado por 10 principios:
1) Ppio retribucionista: No puede haber pena sin delito;
2) Ppio de legalidad: No puede haber delito sin ley;
3) Ppio de necesidad: No puede haber ley penal sin necesidad;
4) Ppio de lesividad: No puede haber necesidad sin injuria;
5) Ppio de exteriorización: No puede haber injuria sin acción;
6) Ppio de responsabilidad: No puede haber acción sin culpa;
7) Ppio de jurisdiccionalidad: No puede haber culpa sin enjuiciamiento;
8) Ppio acusatorio: No puede haber enjuiciamiento sin acusación;
9) Ppio de verificación: No puede haber acusación sin pruebas;
10) Ppio de contradicción: No puede haber pruebas sin defensas.
Lo de la clase: Busca un derecho penal con la mínima intervención. La pena es necesaria para tutelar a
ambos (al ofendido: víctima; y al débil: persona que se le aplica la pena).
Si no se aplica pena, el delito queda impune y el ofendido, por ejemplo un familiar de la víctima, va a
hacer justicia por mano propia.
Sirve para garantizar a la víctima un mal mayor al de la pena, como límite a esa venganza. En
la pena se deben garantizar las garantías y principios constitucionales.
La pena equilibra el conflicto.
Se reflejan en los planteos de inconstitucionalidad.
Critica a la abolicionista porque dice que deja que la sociedad tome justicia por mano propia.
TEORIAS DESLEGITIMANTES: Para ellos la pena no sirve para nada. Deslegitiman la capacidad del
Estado para aplicar penas. (No creen en las virtudes de la pena). Postulados comunes:
- Nacen con preguntas radicales: ¿por qué la pena tiene que ser positiva?
- Son discursos críticos, investigan las condiciones de un determinado sistema penal.
-
- Son discursos interdisciplinarios, porque no aportan una mirada únicamente normativa,
sino también sociológica, jurídica, etc.
- Son discursos conflictivistas.
- Amplían la mirada sobre el sistema penal.
- Formulan un diagnóstico común crítico al sistema: la pena no resuelve el conflictos (algunos
dicen que sólo lo suspende); la cárcel genera más problemas que los que intenta resolver; la
pena no restablece nada, el estado solo da una respuesta que a veces sirve, pero generalmente
no.
- Abolicionismo: Discurso opositor a la pena. Efectivamente esta existe pero los discursos
que la legitiman casi nunca se cumplen. Opinan que la pena directamente no tendría que
existir.
Se trata de una corriente que no solo propone la abolición de la pena sino de la totalidad del sistema de la
justicia penal, por eso se dice que va de la mano con un cierto “anarquismo”, ya que se ocasionan más daños
que los que se intentan evitar. La respuesta que propone para los conflictos, es con métodos alternativos
(conciliadores) y no con la pena.
La abolición parte de una serie de presupuestos que dicen que el propio sistema penal es el problema social a
erradicar. Este sistema penal sigue las siguientes características:
● Es ANÓMICO: Las normas no cumplen las funciones esperadas (no protegen a los ciudadanos,
no evitan que se cometan delitos, etc)
● Tiene una falsa concepción de la comunidad: No se tiene en cuenta el conflicto, la diversidad,
etc.
● Concibe al ser humano como un enemigo en guerra/a eliminar: Por eso se habla de “guerra
contra la delincuencia, narcotráfico”; etc.
● Defiende y crea valores negativos;
● Estigmatiza;
● Sigue siendo una máquina que produce dolor;
● No le interesa la víctima.
Entre los siglos XVIII y XIX se sitúan las primeras manifestaciones en torno a la eliminación de la pena de
muerte; y son numerosos los países que la han abolido gracias al movimiento abolicionista. En las últimas
décadas, principalmente en los países nórdicos, surgieron también determinados movimientos que
tuvieron en común una lucha contra el empleo de otra pena: la pena privativa de la libertad.
Esta corriente plantea que la pena no tiene ninguna finalidad, y por eso se debe acabar con las penas y más
aún, con el derecho penal. Para esto plantearon propuestas concretas y alternativas de solución de
conflictos, distintas al pensamiento penal tradicional. Un ejemplo es crear las condiciones necesarias para
posibilitar mecanismos de mediación entre el ofensor y la víctima, al creer que el delito debía ser visto
como un problema social y por lo tanto no solo concernía únicamente al ofensor (“acuerdo penal” mediante
el cual lleguen a un acuerdo sobre el modo de reparar el mal causado). El logro del pacto lo liberaría de los
cargos, y si el acuerdo no se respeta, la infracción debería ser considerada como un incumplimiento de
contrato que daría lugar a una reclamación civil (civilización del carácter penal del proceso al establecerse
mecanismos de compensación entre la víctima y el ofensor).
Lo positivo, es que el abolicionismo contribuyó a desvelar la “inflación punitiva” que padecen los sistemas
penales contemporáneos. También se reconoce que sus ideas ayudaron a potenciar mecanismos de
arbitrajes no penales y al diseño de formas de regulación de conflictos como la reparación. Es por eso que
algunas de las iniciativas abolicionistas, como por ejemplo la relativa a los trabajos al servicio de la
comunidad, han sido incorporadas paulatinamente en diversos ordenamientos penales
Estas teorías responsabilizan al capitalismo; sin éste no habría conflictos.
Lo de la clase: No sirve la pena, el juez, el defensor, la policía, ninguno. El problema son ellos,
porque no por aplicar penas, las personas van a dejar de delinquir.
El Estado busca evitar conflictos, pero para erradicar la violencia, aplica más violencia.
Es indefectible que la pena siga trascendiendo a las personas por ejemplo, preso con su pareja, hijas, etc,
con la imposición de penas se desconoce a la víctima. Otro ejemplo, no devuelve a la persona que mataron,
como puede ser un hijo de una madre.
Sirve en algunos países para desterrar la pena de muerte o para cuando se hace una conciliación o
reparación indeminizatoria (eso se aplica en Rosario), etc.
- Agnosticismo: Es una postura intermedia que no afirma ni niega (Es la que sigue
Zaffaroni)
Para él, en todo Estado hay Estado de policía (es el que tiende constantemente a castigar) y por eso hay que
limitarlo. Hace una crítica a las teorías legitimantes por su falsedad y su alejamiento de la realidad.
Su discurso es más bien negativo (porque no encuentra fundamentos para legitimar la pena) y agnóstico
(reconoce la existencia de la pena, pero no sabe para qué sirve, lo que sí sabe es que no es lo que pregonan las
teorías legitimantes).
Postura de zaffaroni. Sostiene que ninguna de las teorías positivas de la pena fue verificada en la realidad
social, es decir que son falsas. Por lo tanto, la conclusión es que no se sabe cuál es la función del poder
punitivo. Hay datos parciales, porque algunas veces sirve para unas cosas, otras para otras, generando así
una multiplicidad de funciones que hace imposible su definición positiva. Además, buena parte de sus
funciones reales (función latente) no son éticamente positivas, por lo que de alcanzarse esa definición
positiva no sería apta para ser incorporada al discurso jurídico-penal (no podría el estado asumir como
propia una definición según la cual el poder punitivo se caracterizara por su utilidad para eliminar
disidentes, por ej.).
Como el concepto de pena útil al derecho penal no se puede obtener de modo positivo, lo que puede
construirse es un concepto negativo de pena, obtenido por exclusión y, confesando la imposibilidad de
conocer todas sus funciones, de modo que tendremos un concepto negativo y también agnóstico.
Concepto negativo: considera a la pena como a- Una coerción

✔ Que impone una privación de derechos o un dolor
✔ Que no repara ni restituye
✔ Ni tampoco detiene las lesiones en curso ni neutraliza los peligros inminentes.
Este concepto es negativo tanto porque no le asigna a la pena ninguna función positiva, y por ser obtenido
por exclusión (es la coacción estatal que no entra en el modelo reparador ni en el administrativo). Es
agnóstico en cuanto a su función, porque parte de su desconocimiento. Es una teoría agnóstica de la pena
porque no sabe lo que es, y tampoco le interesa saberlo; parte de la negación de toda función positiva de la
pena.
La pena debe ser considerada como un fenómeno meramente político y por ende extra-jurídico. Esto es así
porque el poder punitivo no es un ejercicio racional de poder, la pena no se puede justificar, ya que no está
cubierta de legitimidad. Zaffaroni identifica la pena con la guerra, porque ambos son hechos políticos que
no tienen fundamento jurídico; lo jurídico es el esfuerzo por su acotamiento, reducción y contención.
El derecho penal, si no puede definir la pena, debe limitarla y contenerla. Se deben limitar los efectos
nocivos de la pena, así como los de la guerra (analogía). La tarea del derecho penal no es buscar su
legitimación, sino limitarla.
Lo que tiene que lograr el poder jurídico no es la eliminación del poder punitivo, sino buscar la forma de
reducirlo y contenerlo. Por mucho que recepcionamos en el saber penal la deslegitimación del poder
punitivo, éste no desaparecerá, del mismo modo que no desaparecieron las guerras por su ilegitimidad
declarada por el derecho internacional público. Los hechos de poder no desaparecen porque los juristas los
deslegitimen.
Graficación de la función del derecho penal: se trata de un dique que separa dos niveles de aguas: las aguas
de nivel más alto son las pulsiones del estado de policía. La isla que se mantiene en el nivel más bajo es el
estado de derecho.
El dique es el derecho penal y el poder jurídico de contención que ejerce. Si el dique no ejerciera ese poder,
las aguas de mayor nivel cubrirán la isla del estado de derecho; pero si el dique no dejase pasar más agua
(si el poder jurídico quisiese impedir el ejercicio de cualquier poder punitivo) el agua de mayor nivel lo
rebalsaría o incluso lo haría estallar (el poder lo destruiría o lo reemplazaría por un sistema subterráneo,
como las desapariciones forzadas en las dictaduras). El dique debe filtrar ciertas aguas y contener otras, es
decir, debe seleccionar y dejar pasar una cierta cantidad de agua, la indispensable para mantener su
estabilidad y para evitar que el estado de derecho sea cubierto. Esta función de dique salvador del estado
de derecho es lo que jerarquiza al derecho penal.
Lo de la clase: No sé cúal es el fin, Él cree que para unos casos es algo y otros para otra cosa. Dentro de esas
penas , no sólo deben estar las penas lícitas (la que dicta el juez), sino también están las ilícitas (se enferma
en la cárcel; se pelea y pierde un miembro; lo trasladan lejos de su familia; etc).
Repercute para cuando piden dejar sin efecto la pena por pena natural; ej: reducir penas porque
contrajo HIV en la cárcel; perdió un ojo; etc. Es una consecuencia del ejercicio del Estado, aplicar la
violencia.
CRÍTICAS A LAS TEORÍAS:

Para Zaffaroni, la pena no se considera un bien porque no resuelve nada. Para él, todas estas teorías se
fusionan y la pena termina conteniendo un poco de finalidad de cada una. El gran problema de esto es que
se puede generar una arbitrariedad porque no se tiene en claro cual es la verdadera finalidad de la pena.
Sostiene que no hay una verificación empírica sobre ninguna de estas teorías, pero si hay algo que se
verifica es que no sirven para nada.
Roxin crítica a la teoría absoluta y señala su carácter ficticio de la creencia en que la supresión de un mal
causado por el delito se logra mediante la aplicación de una pena. Lo que termina sucediendo es que al
mal de la pena, se le suma el mal del delito.
Cattaneo agrega que, al basarse esta teoría en la teológica “vendetta”, se está rechazando la fundación de un
derecho penal por sobre la teología moral (que llevaba a concebir la pena como expiación moral y religiosa)
En cuanto a las teorías relativas de prevención general positiva, también está dotada de varias
objeciones. Se critica que suponga una vuelta al retribucionismo ya que critica a la resocialización. Baratta
destaca que la función de castigar sirve como “chivo expiatorio” mediante cuyo sacrificio se lleva a cabo la
representación de un orden existente. Se lo toma al humano como un elemento funcional y no como el fin.
Puig a su vez destaca que ha cambiado el punto de mira de la pena, que ya no está dirigida a los eventuales
delincuentes sino a todos los ciudadanos.
También las teorías relativas de prevención general negativas fueron criticadas, diciendo que
difícilmente puede ser compatible con la dignidad humana utilizar a alguien para castigarlo y que así sirva
de ejemplo o instrumento para los demás. La crítica más inmediata (y también relacionada con la teoría
positiva de antes) es que comporta la instrumentación del hombre, el desprecio por su dignidad y su
cosificación al entenderlo como un simple medio para lograr un fin útil.
La teoría relativa de prevención especial negativa, pareciera ser la única teoría capaz de lograr su
finalidad (porque si mato a un ladrón, éste no podría volver a robar nunca) pero es la que más críticas
recibe por su incompatibilidad con la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales de DDHH.
A su vez, la teoría relativa de prevención especial positiva fue fuertemente criticada a partir del
concepto del cual nace; la resocialización. Diversos autores concluyen en que si el único fin de la pena
fuese impedir la reincidencia (es decir, que se vuelva a delinquir), esta pena debería estar vinculada con la
tendencia del sujeto a la reincidencia. Esto es totalmente impredecible y además choca con el obstáculo de
que muchos delitos podrían dejarse impunes muchas veces.
Está claramente objetado el fracaso de evitar la reincidencia: son muchos los que vuelven a delinquir
tras haber cumplido una condena. Se ve el claro fracaso de la resocialización.
Derecho penal de autor y de acto

Las teorías legitimantes de la pena pueden clasificarse en razón de las diferentes concepciones de la
relación del delito con el autor. Para unos el delito es una infracción o lesión jurídica, para otros es el
signo de una inferioridad moral, biológica o psicológica. Para los primeros, el desvalor se agota en el acto
mismo, en la lesión (derecho penal de acto); para los segundos, el acto es sólo una lente que permite ver
una característica del autor en la que se deposita el desvalor (derecho penal de autor).
El derecho penal de autor imagina que el delito es síntoma de un estado del autor, siempre inferior al resto
de las personas normales. Este estado de inferioridad puede sostenerse desde el espiritualismo o desde el
materialismo mecanicista.
Para los espiritualistas el ser humano incurre en delitos que lo colocan en estado de pecado penal. El delito
es fruto de este estado, en el cual el humano ya no es libre en acto, pero como fue libre la elegir caer en este
estado, continúa siendo libre en causa. Por ende, se le reprocha ese estado de pecado penal y la pena debe
adecuarse al grado de perversión pecaminosa que haya alcanzado. El delito no es más que el signo que
revela la necesidad de que el sistema penal investigue y reproche toda la vida pecaminosa del autor (no se
reprocha lo que hizo sino lo que es).
Para los mecanicistas, el delito es signo de una falla en un aparato complejo; es decir que es una falla en un
aparto mayor, que sería la sociedad. Esta falla del mecanismo pequeño importa un peligro para el
mecanismo mayor, indica un estado de peligrosidad. Las agencias jurídicas están determinadas a la
corrección o neutralización de las piezas falladas. Dentro de esta corriente, ni los criminalizados, ni los
operadores judiciales no son personas, sino cosas destinadas unas por sus fallas a sufrir la criminalización,
y otras a ejercerla.
En ambos planteos, el derecho penal de autor parece ser deteriorante de la dignidad humana de quienes lo
padecen y también de quienes lo practican.
El derecho penal de acto concibe al delito como un conflicto que produce una lesión jurídica, provocado por
un acto humano como decisión autónoma de un ente responsable al que se le puede reprochar. Las ventajas
de éste sobre el anterior son: -requiere que los conflictos se limiten a los provocados por acciones
humanas;
- Exige una estricta delimitación de los mismos en la criminalización primaria, porque
no reconoce ningún delito natural;
- La culpabilidad por el acto opera como límite de la pena.
INTRODUCCIÓN A LA HISTORIA DEL PENSAMIENTO PENAL. NACIMIENTO DEL PODER PUNITIVO

RELACIÓN DEL DERECHO PENAL CON OTRAS DISCIPLINA JURÍDICAS Y NO JURÍDICAS
FICHA: Historia de los pensamientos criminológicos (Broglia)
CRIMINOLOGÍA
Para fines del siglo XX, algunos pensadores señalan a la criminología como el campo de la sociología
jurídico-penal. Es el cuerpo de conocimientos que observa al delito como un fenómeno social.
Incluye los procesos de hacer leyes, de quebrarlas, y de reaccionar contra quien las quiebra.
En el siglo XIII se produce un cambio en las relaciones de poder entre los hombres. Con la aparición del
Estado aparece un nuevo modelo para determinar la verdad que era la inquisición. En ese momento nacen
instituciones y estructuras (como pena, delito, juicios,etc), entonces ese era el momento de inicio sobre el
pensamiento criminológico.
El Estado en su etapa absolutista impuso una forma de poder punitivo, que justificaba mediante
discursos que le posibilitaron su mantenimiento. (Ej. Idea de contrato para justificar la existencia del
Estado y la necesidad del orden)
Ya durante el siglo XX, se desarrollaron distintos pensamientos criminológicos cada vez más
politizados, que de la mano de otras disciplinas como la sociología, criticaban los presupuestos
existentes. Recurrieron a estudiar a la sociedad como un sistema y a analizar las diversas
instituciones. Era, en realidad, una construcción del mismo sistema de control.
Como sabemos, la actividad del criminólogo es una actividad esencialmente política (en primer razón
porque es la más dependiente de la actividad estatal). Por ello, tiene como objetivo buscar reducir el total
de violencia en una sociedad para así mantener un orden más justo y lograr legitimidad. Las herramientas
de las cuales se vale, es la utilización del derecho; que nació como un intento de limitar el poder. El poder
más desmesurado y lesivo resulta ser el ejercido por el propio Estado.
HISTORIA DEL PODER PUNITIVO

El poder punitivo es la potestad estatal de aplicar la pena. Su historia comienza con 2 grandes modelos
para la resolución de conflictos.
1- Modelo horizontal (o de solución entre partes)

2- Modelo vertical (o de solución por parte del Estado)
En la etapa del feudalismo (donde regía el derecho germánico) los conflictos se solucionaban mediante la
composición entre las partes. También era muy común la resolución por ordalías, que consistían en batallas
y quien ganaba, tenía la razón.
Con el nacimiento del modelo vertical, en donde se crean la institución de jueces o funcionarios
públicos, ya los conflictos se solucionaban mediante la pena, que era la respuesta estatal a esos
conflictos. Ya no se realizaban más composiciones y tampoco guerras o batallas.
Cuando se instaura la monarquía (aprox siglo XIII), esta trae un nuevo modelo de la inquisición (la
Iglesia le otorga mucho poder), que consistía en perseguir, investigar y juzgar a quienes pensaban
distinto (en esa época, herejía).
FICHA: Teorías criminológicas (Merton)
Estas corrientes consideran que existen algunas características biológicas (transmitidas por herencia) que
predisponen a la delincuencia y que resultan tan relevantes como otros factores ambientales para entender
la actividad delictiva de una persona.
ESCUELA PENAL (ESCUELA CLÁSICA Y POSITIVA)

Se originan en los siglos XVII y XVIII. No consistían en escuelas en el sentido literal sino que se llamaba así
en relación a sus pensamientos, y estaban conformadas por varios autores.
- Escuela clásica: Fue la primera en surgir. Venía del calor de una monarquía, entonces la
burguesía necesitaba discursos que limiten el poder que tenía la corona. Esos límites en esa
época hoy forman lo que son nuestros principios constitucionales (derecho a la vida, a la
propiedad privada, etc.)
Algunos de sus principios (que eran límites a la corona) eran los siguientes:
✔ El delito afectaba los bienes jurídicos de los seres humanos
✔ El sujeto tenía libre albedrío
✔ Todos las personas eran iguales ante la ley
✔ Proponen proporcionalidad en la pena
✔ Conciben a la pena como la retribución por el mal cometida (teoría absolutista)
- Escuela positiva: Con el siglo XIX y la desaparición de la monarquía, la burguesía cambia

el discurso. Ya no se trata de limitar el poder sino de conservarlo. Así surge esta escuela.
Es una escuela que tiene como exponentes a tres autores (Ferri, Lombroso y Garófalo) y se
encuadra en el movimiento del positivismo, donde se trata de aplicar los métodos de las
ciencias naturales para explicar la delincuencia. La importancia de esta escuela radica en
originar una corriente que presume la predisposición delictiva del delincuente.
Esto aun en la actualidad sigue siendo muy defendido por autores que lo explican mediante
“factores hereditarios” como la constitución física, cociente intelectual y demás.
Introduce un concepto importante que es la racionalidad del acto delictivo, siguiendo la
idea de que la persona es quien decide si delinquir o no. Siguen una pretensión de igualar la
criminología a las ciencias naturales, por ello acogen un modelo de determinismo para
entender y defender la anormalidad biológica del delincuente.
La Escuela Positiva desarrolla un programa político-criminal en donde la idea de protección
está orientada hacia la sociedad; la sociedad debe defenderse del delincuente, ya sea a
través de medidas preventivas como medios represivos.
Las medidas preventivas serían las destinadas a reducir los factores sociales, como
mejorar las condiciones económicas del pueblo, mejorar carreteras y alumbrado para evitar
arrebatos, etc. Junto a ellas, se postula una reforma del sistema penal; ya que para que sea
efectivo el derecho penal necesitamos evitar que se vuelva a delinquir.
Ahora bien, esta peligrosidad a la cual nos enfrentamos va a depender de si el delincuente
es corregible o incorregible. Al corregible, la reacción que se adopta depende de si el
delito es o no grave. En el incorregible, se propone un sistema de pena perpetua.
En esta nueva concepción de la pena, consiste en finalizar cuando el delincuente deje de ser
peligroso, y esto se logra estudiando su evolución. La pena debe tener un contenido
educativo logrado por medios como trabajo, educación, moralización,etc. Se debe instaurar
un sistema progresivo cuya última fase consistía en libertad.
● Teoria de Lombroso (teoría del delincuente nato): Parte de los delincuentes

presentan una predisposición delictiva tan fuerte, que la sociedad poco o nada
puede hacer para evitar que lleguen a delinquir, por eso son denominados
delincuentes natos. Nacen delincuentes por la herencia que reciben, que no es
común con la especie humana, sino que es un grupo que se ha quedado en un
estadio anterior a la evolución humana. Se caracteriza por su escasa inteligencia,
insensibilidad al dolor, falta de temor y ausencia de compasión por las víctimas.
● Teoria de Ferri (teoría de concepción plurifactorial de la delincuencia): Afirma que el
delito es el resultado de tres factores.
1- Factores antropológicos= Derivan de herencia biológica, se señalan la raza, la
edad, el sexo, la fisonomía, etc.
2- Factores físicos= Relacionados al clima, estación del año,etc. (Ej. Se estima que se
roba mas en la oscuridad de la noche que en la luz del dia)
3- Factores sociales= Hacen referencia a la familia, la salud, la educación, etc. Las
mejoras a estas condiciones de vida llevan a una disminución de los delitos.
Ferri a su vez realiza una clasificación de los delincuentes:
▪ Delincuentes locos: Con locura heredada o adquirida.

▪ Delincuentes pasionales: Temperamento que participa del del loco.
▪ Delincuentes natos: Fuertemente predispuestos a delinquir
▪ Delincuentes ocasionales: Tienen una mínima predisposición.
Consecuencias de la política criminal: La Escuela Positiva desarrolla un programa político-criminal en que

la idea de protección de la sociedad ocupa el lugar central. La sociedad debe defenderse de los
delincuentes a través de los instrumentos preventivos o medios represivos.
Las medidas preventivas son las reformas dirigidas a reducir los factores sociales de la criminalidad (Ej.
Mejora en las condiciones económicas del pueblo, reformas legislativas que reducirán la delincuencia, etc.)
Las medidas preventivas postulan una reforma del sistema penal.
La cuestión básica es que la efectividad del derecho penal no se va a lograr a través de la prevención
general. La única efectividad es evitar que vuelva a delinquir. La forma de enfrentarse a la peligrosidad
depende del tipo del delincuente; si es corregible o incorregible.
Si es incorregible (natos y locos), se propone un sistema de pena perpetua. Si son corregibles, la reacción a
adoptar debe depender de si el delito cometido es de escasa gravedad (correspondería multa,
confinamiento o la reparación). Pero si para estos delincuentes corregibles se indicase la pena de prisión,
esta debe ser determinada y con contenido reeducador.
Esta nueva concepción de la pena consiste en que finaliza cuando el delincuente deja de ser peligroso.
Algo que solo puede determinarse estudiando su evolución.
Los autores positivistas defienden que la pena tenga un contenido educativo. Los medios deben ser el
trabajo, la educación, la moralización. Se debe instaurar un sistema progresivo cuya última fase consiste
en la libertad condicional.
TEORÍA DE LA ANOMIA
Introducción: Estudia las circunstancias que debilitan la eficacia de las normas como guía para la acción
individual. La expresión anomia significa ausencia de normas, se usa no porque la sociedad carezca de ellas
sino para explicar que, en las sociedades anómicas, junto a la presión que las personas reciben para
obedecer las normas, existen presiones que contribuyen a explicar las tasas elevadas de delincuencia.
La idea básica es que la importancia excesiva atribuida a los fines que debe alcanzar la persona propicia de
esta, sobre todo cuando carece de medios lícitos para alcanzar tales metas, se pueda plantear su logro
mediante medios ilícitos.
Principales ideas teóricas: El objetivo principal consiste en descubrir cómo algunas estructuras ejercen una
presión sobre ciertas personas de la sociedad para que sigan una conducta delictiva en vez de una
conforme a las normas.
Características de una sociedad anómica:
- Desequilibrio cultural entre fines y medios: La estructura cultural define los objetivos
legítimos que las personas deben perseguir en su vida como los instrumentos legítimos
para alcanzarlos. Esta estructura va a estar desajustada cuando desarrolla una presión
muy fuerte sobre el valor de determinados objetivos que comporta un interés hasta cierto
punto pequeño por los medios institucionalmente prescritos de esforzarse hacia la
consecución del objetivo.
- Universalismo en la definición de los fines: La estructura cultural no limita a unos pocos (a
un determinado sector social) sino que los extiende a todos los ciudadanos.
- Desigualdad de oportunidades: La estructura social limita para un sector social los recursos
para lograr los fines sociales. En el caso de la sociedad profundamente desigual, lleva a que
mientras que unos grupos disponen de una estructura para alcanzar el éxito, otros están
situados en un nivel más bajo y que encuentran bloqueadas o muy limitadas sus posibilidades.
Desequilibrio entre aspiraciones y oportunidades: Una sociedad anómica produce una situación de tensión
sobre muchos ciudadanos pues la estructura cultural les induce a plantearse altas aspiraciones y en
cambio la estructura social limita, para ciertos grupos sociales, oportunidades lícitas de alcanzar esas
metas tan elevadas.
Sobre la cuestión de las aspiraciones, el modelo presupone que una parte de los ciudadanos asumirán
este mensaje de éxito pese a sus limitadas oportunidades de alcanzarlo.
Por lo que hace la cuestión de las oportunidades, el autor parte de que la clase social influencia el
acceso a la estructura de oportunidades.
Del juego combinado entre esos dos factores resulta que la presión anómica, como consecuencia del
desequilibrio entre aspiraciones y oportunidades, será especialmente sentida por aquellas personas de
clase baja que se identifiquen con las metas de éxito.
Respuestas a los problemas de ajuste

Merton establece una tipología de las formas de adaptación que las personas podrán adoptar frente a las
presiones para alcanzar los objetivos del éxito.
a) Conformidad: La persona interioriza tanto el logro de los fines de éxito como el que para
lograrlos debe hacerlo por los medios lícitos que están a su alcance
b) Innovación: Consiste en el uso de medios ilícitos (delictivos), aunque técnicamente eficaces
para conseguir alcanzar las metas de éxito que marca la sociedad.
c) Ritualismo: La persona se desvincula de las metas del éxito renunciando a alcanzarlas, pero no
obstante, se mantiene fiel a los medios lícitos. No estamos frente a una respuesta delictiva sino
desviada (porque la persona se distancia de un valor cultural que es asumir el fin del éxito y los
demás lo verán como una persona que ha fracasado)
d) Apatía: La persona se aleja de los valores culturales de la sociedad, tanto los que se refieren a la
meta del éxito como de los medios lícitos. Se da entre personas que, ante el fracaso de lograr el
éxito, adoptan actitudes escapistas que llevan a eliminar el conflicto.
e) Rebelión: Forma de adaptación colectiva caracterizada por poner en cuestión los valores
que sustentan una estructura social.
La respuesta de Merton es que la persona que sufre esta presión anómica acogerá vías no delictivas de
adaptación (conformidad y ritualismo).
Aportaciones de Cohen y Cloward-Olhin

Cohen: Para realizar su aporte parte de una crítica hacia Merton, diciendo que cuando esté fija las
normas de adaptación de la persona lo hace desde una visión atomizada del individuo, como si este
sintiera y resolviera los problemas independientemente de lo que piensan y hacen las personas de su
entorno. En realidad, las personas definen sus fines, interpretan sus logros y eligen el modo de
adaptación en comparación con las personas que conforman su grupo de referencia.
Cloward-Ohlin: Explica las condiciones para que una persona que experimenta el desajuste entre
aspiraciones y oportunidades llegue a desarrollar una respuesta delictiva.
El punto de partida consiste en señalar que la presión anómica deriva de la discrepancia entre las
aspiraciones inducidas y la posibilidad de lograr tales objetivos por medios lícitos. Pero del análisis de
Merton parece derivarse que una vez que la persona experimenta esta presión, ya nada le impide recurrir
a los medios ilícitos. Y aquí se encuentra el punto; no solo las oportunidades lícitas pueden encontrarse
bloqueadas, sino que también es posible que la persona carezca de una estructura de oportunidades
ilícitas que sirva como vía alternativa para el logro de los fines que persigue.
Síntesis de la teoría de la anomia:
1. El hecho de que la estructura cultural de una sociedad de una gran importancia a los fines
del éxito económico se configura como una primera fuente de presión anómica.
2. La asimetría entre una estructura cultural y una social hace que la presión anómica se
concentre en aquellas personas que se encuentran en las posiciones más bajas de la escala
social
3. La adaptación delictiva, entendida como recurso a medios ilícitos para conseguir fines de éxito, se
produce con más posibilidad entre personas que tienen a su alcance una estructura de
oportunidades ilícitas.
TEORÍA DE LAS SUBCULTURAS DELICTIVAS

Introducción: Cuando una comunidad de personas comparte unas costumbres, creencias, valores, etc. se
dice que está unida por una cultura común. Es posible que dentro de este grupo unido existan subgrupos
que, si bien se identifican con el grupo en cuestiones fundamentales, se distinguen de él. Los definimos
como subculturas.
Cuando en este subgrupo se aplaude, justifica, premia, etc. lo que el resto del grupo desaprueba,
condena o rechaza, este subgrupo se denomina subcultura delictiva.
El objeto de análisis de la teoría consiste en la delincuencia juvenil que se realiza en el seno de bandas, o
sea grupos organizados.
La teoría se fundamenta en la teoría de la asociación diferencias (toma la idea de que la delincuencia surge
como consecuencia de un proceso de influencia cultural sobre la persona) y en la teoría de la anomia (base
principal para entender que las subculturas se originen principalmente entre jóvenes de clase obrera como
una respuesta ante los problemas de frustración que puede experimentar el joven de esta clase en una
cultura que enfatiza el valor del éxito monetario.)
Principales ideas teóricas
1) Subculturas expresivas:
Objeto de análisis: Jovenes de sexo masculino que pertenecen mayoritariamente a familias de clase
obrera y cuya actividad presenta las siguientes características:
a- Delincuencia expresiva: El delito no es un medio para adquirir cosas sino una actividad que
produce placer, satisface la necesidad de ocio y permite adquirir status en el seno del grupo
b- Delincuencia maliciosa: Se experimenta un cierto placer por hacer daños a los demás
c- Oposición a las normas dominantes
d- Versatilidad: Los jóvenes que la integran realizan una variedad de actos delictivos o
desviados
e- Búsqueda del placer a corto plazo: No tienen interés en actividades que requieren
planificación, sino que responden impulsivamente.
f- Énfasis en la autonomía del grupo: Son solidarios con el grupo pero hostiles con los
otros.
Origen de las subculturas delictivas: Atribuye una relevancia fundamental el hecho de que la mayoría de
los miembros de la subcultura sean jóvenes varones que procedan de familia de clase obrera. El
problema surge por vivir en un mundo competitivo donde los compañeros valoran cualidades que
auspician un buen futuro (educación, responsabilidad, respeto de normas, etc.) Si el joven de clase obrera
toma como marco de referencia la ética de la clase media y, en consecuencia, busca el reconocimiento del
grupo que también comparte esa ética, lo mas probable es que vea frustrado su deseo y experimente
sentimientos negativos (rechazo, culpa, resentimiento,etc.)
Solución delictiva: La primera respuesta de solución es conformista, seria competir en inferioridad con las
condiciones de los jóvenes de clase media. La segunda respuesta comporta renunciar a la lucha, ósea
aceptar la situación de inferioridad respecto de los jóvenes triunfadores, amortiguando los problemas
juntándose con otros jóvenes de clase obrera que acepten el mismo punto de vista.
La tercera respuesta consiste en cambiar el marco de referencia de la persona. Se requiere que el joven
asuma como grupo de referencia a nuevos chicos.
Consolidación de la subcultura: Para que se consolide se requiere que se produzca un proceso individual de
ruptura con la ética dominante y un proceso grupal de aislamiento con el mundo exterior. La persona
deberá demostrarse a sí misma que carece de cualquier apego a esa ética. Así se explican las formas de
violencia irracional y también los delitos contra la propiedad y las personas, que sirven a la persona para
manifestar su rebelión contra la ética dominante, es decir la misma fuente de su frustración.
Otro punto a destacar es que el grupo solo puede sobrevivir si se aísla del mundo exterior. El
sectarismo del grupo es condición necesaria para su supervivencia.
2) Subculturas instrumentales
Tipología de subculturas delictivas: Aquellas subculturas en que la actividad delictiva de la La
persona puede verse como una “carrera”.
Condiciones para que surjan:

- Existencia de una delincuencia adulta: Le aparece a los jóvenes como una posibilidad
real de conseguir éxito. Es necesario que existan en su comunidad delincuentes
triunfadores
- Existencia de estructuras de integración del joven con el mundo delictivo adulto: Debe
existir un sistema de relaciones sociales que permita la integración entre adultos y
jóvenes, facilitando las motivaciones delictivas
- Integración del mundo convencional y el delictivo: Debe existir un cierto apoyo a las
actividades delictivas, debe encontrar cierta protección.
3) Subculturas violentas y apáticas

La subcultura violenta no puede ser muy duradera, porque carece de organización y apoyo. Las personas
que la integran son blancos fáciles para la policía y es muy probable que acaben en prisión.
La subcultura apática se estructura sobre el consumo de drogas. Se trata de una subcultura integrada
principalmente por jóvenes que se refugian en el mundo de las drogas como forma de aliviar problemas
(como de que no triunfan en el mundo de la clase media pero tampoco en el de la delincuencia profesional o
en la violencia).
Otras concepciones:
Delincuencia y cultura de clase baja (Miller)

Afirma que la tesis relativa a que el integrante de la banda delictiva es una persona que ha sufrido un
conflicto cultural no resulta adecuada a la realidad de la delincuencia juvenil. En realidad, el prototipo de
delincuente no es una persona rebelde, sino que es conformista a los valores que le transmite su propia
clase social (baja).
Delincuencia y excitación (Matza- Sykes)

Atribuyen una concepción de las subculturas delictivas juveniles como grupos de personas aisladas de la
sociedad y portadoras de un sistema de valores opuestos al de la sociedad dominante. Para combatir esta
visión se presentan 2 argumentos:
1) Si el delincuente valora positivamente lo que la sociedad rechaza entonces es incomprensible el

sentimiento de culpa que, a su juicio, expresan la mayoría de delincuentes juveniles al ser
detenidos. En realidad, la persona dispone de los mismos valores que la sociedad convencional,
pero ha neutralizado el sentimiento de culpa que le produce la infracción de normas.
2) El delito propio de las subculturas juveniles no es un acto totalmente alejado de la moral
dominante, sino que encuentra relación con algún valor de esta cultura.
TEORIA DEL ETIQUETAMIENTO:

Surgio en EEUU a mediados de los 60, donde se produce una fuerte lucha estudiantil en contra de la
intervención norteamericana en Vietnam y la segregación racial. Tambien empieza a surgir un
movimiento feminista reclamando igualdad de oportunidades, cese de discriminación y el derecho al
aborto.
El etiquetamiento tuvo un gran impacto y representó un cambio de orientación respecto de la anterior
criminología. Los teóricos del etiquetamiento defienden la importancia de estudiar el proceso de
definición por el cual la sociedad interpreta un comportamiento como desviado, lo define y reacciona
contra él. Esto implica aceptar que no hay comportamientos intrínsecamente desviados, sino que esto se le
atribuye por cómo se reacciona frente a él, osea, la reacción social.
La otra cuestión que interesa son las consecuencias del proceso de definición para la persona que
resulta etiquetada como desviada. Se parte de la idea de que la imagen que una persona tiene de sí
misma se forma en función a su interacción con los demás, y los comportamientos que esta persona
realiza están vinculados a esa imagen de sí misma que tenga.
Los teóricos del etiquetamiento estudian cuáles son los efectos que tiene para esa persona el hecho de que
se la etiquete, y si esta nueva identidad facilita la continuación de actos desviados.
Conlleva a que la criminología dirija su atención al proceso de creación y aplicación de una norma
penal. Comporta empezar a estudiar no solo a la persona como delincuente sino también el
funcionamiento del sistema penal.
Principales ideas teóricas:
- El proceso de definición del delito y delincuente: Los científicos sociales han aceptado la
categoría estática de la desviación y se han acostumbrado a estudiar por qué la gente
realiza esos comportamientos. Pero si lo ponemos en discusión, veremos que existen
distintas definiciones de lo que constituye un comportamiento desviado.
Cuando los grupos poderosos crean las normas y las aplican a quienes las infringen, están creando el
comportamiento desviado. Por eso es tan importante analizar el poder de los grupos sociales no solo para
etiquetar a una actividad como negativa, sino para movilizar el derecho penal.
El etiquetamiento favorece los estudios del proceso de criminalización, osea, el análisis de cómo
determinadas conductas entran a formar parte del código penal por influencia de determinados grupos
sociales y como estos consiguen movilizar al Estado a favor o en contra de una opción.
En definitiva, el delito no surge sólo cuando se realiza un comportamiento que infringe la norma penal,
sino cuando la infracción de este comportamiento es interpretada, definida y registrada como delito.
Una vez estudiado este proceso, se plantea la cuestión de qué personas son etiquetadas como delincuentes.
Hay personas que a pesar de no haber infringido las normas son definidas como desviadas (como cuando se
utiliza un estereotipo), y otras que han vulnerado las normas y sin embargo no son definidas como tal.
Una vez que la persona es etiquetada, esta se adentra en el mundo de los desviados y comienza a
repudiar a las personas convencionales, aprende a comportarse de forma desviada, etc.
- La etiqueta y la asunción de una identidad de delincuente: La reacción formal y/o
informal crea la identidad de delincuente. Nuestra autoimagen se forma en la
interacción con los demás, lo cual implica que en la medida en que los demás nos
identifiquen y traten como un delincuente, nosotros mismos tendemos a asumir esta
nueva identidad.
El proceso penal funciona como una especie de”ceremonia de degradación social” en donde la persona es
identificada como criminal y esto se da a conocer a toda la sociedad, con lo cual se produce su degradación
de status y la adscripción de una nueva identidad. Esta sirve de pauta para relacionarse con esta persona
en el futuro y para reinterpretar todos sus actos anteriores de acuerdo a la nueva identidad de delincuente
que se le ha adscrito.
La etiqueta facilita la realización de futuros actos delictivos o lo que se llama “carrera delictiva”.
Las personas a quienes se aplica la etiqueta de delincuente tienen más posibilidades de persistir en la
delincuencia que aquellas que no han delinquido pero que, por no haber sido detectadas, no han sido
etiquetadas como delincuentes.
Las estadísticas del delito

Las estadísticas nos proporcionan información del personal y agencias que procesan los datos del
comportamiento que se está procesando. Estos procesos que define, interpreta y decide que
comportamiento es desviado, son desarrollados por múltiples personas.
Estas instituciones tienen poder de definición y actuación para “construir cifras”. Por ello, los criterios en
base a los cuales se incluye un determinado comportamiento en la categoría de delito, son criterios legales
pero también condicionados por factores ideológicos, condiciones organizativas, intereses y presiones
políticas.
Se deriva una cierta desconfianza a las estadísticas oficiales del delito, que comportó la necesidad de
completarlas con otros métodos de investigación, como las encuestas de victimización y los estudios de
autodenuncia.
RELACIÓN DEL DERECHO PENAL CON OTRAS DISCIPLINAS JURÍDICAS Y NO JURÍDICAS
- Derecho Contravencional: El derecho contravencional tiene una cierta vinculación con el

derecho penal, ya que éste representa una conducta que se asemeja a un delito. Es una
parte del derecho penal. (Se lo suele reconocer como un derecho penal en menor escala).
Este derecho está regulado en el Código Contravencional de la Provincia. (Un ejemplo de
normas de esta clase y que se encuentran reguladas, sería una norma sobre orden de
espectáculos públicos)
- Derecho Constitucional: Sienta las bases por donde se van a emitir las leyes penales. Se
sienta el marco para que se desarrolle la ley penal.
De la CN se desprenden lineamientos para el derecho penal. Ej: art 18 🡪 no me pueden
culpar por algo que ayer no tenía una pena. Art 18 🡪 Ppio de reserva
- Derechos Humanos: Establecen la finalidad de la pena privativa de la libertad. Los

Tratados Internacionales de DDHH se relacionan con el derecho penal, ya que se
establecen los bienes jurídicos que son protegidos.
- Derecho Procesal Penal: Delimita las reglas de juego. Es la forma en que se va a realizar el
derecho penal. El derecho penal funciona como derecho de fondo, pero el procesal penal
como de forma. Impone una pena.
- Derecho de Ejecución Penal: Va totalmente de la mano con el derecho penal porque regula la
parte de la ejecución de la pena. Establece los periodos/fases que atraviesa el condenado.
- Derecho de los Menores: Los menores de 16 años no son punibles (es decir, no se les
puede aplicar pena). Si tienen por encima de esa edad pero menos de 18 años, son
pasibles de tratamientos para lograr estabilizarse.
Este derecho es de tipo discrecional, el juez puede determinar el tratamiento a un
menor. No se aplica pena.
- Derecho Administrativo: (pregunta de examen) Zaffaroni establece 2 subgrupos dentro de él:

1) Derecho Disciplinario: Regula normas que se aplican a un grupo de personas
(organismos del Estado para el buen funcionamiento de los organismos públicos.) Se
impone un apercibimiento para reparar el daño causado.
El ppio “nom bis in ídem” no se aplica porque el que sean sancionados (por cuestiones
de derecho administrativo), permite que sean sancionados por el derecho penal. (Ej. Lo
suspendo en el trabajo pero también se le impone una pena por cometer el ilícito)
2) Derecho Fiscal: No es derecho penal, sino un rama paralela. Procura la reparación.
BASES PROGRAMÁTICAS DE LA CN EN MATERIA PENAL
PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES
LÍMITES FORMALES A LA PRETENSIÓN PUNITIVA; PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Capítulo 4 (Manual de Zaffaroni)

Los principios limitadores a los que debe someterse la construcción
Con el método jurídico se construye el sistema del derecho penal para ser aplicado por la agencia
jurídica con ciertos objetivos. La coherencia interna del sistema es un requisito de racionalidad
necesario pero no suficiente, por más coherente que sea, no será válida si contradice los principios
limitadores.
Estos principios condicionan a la construcción sistemática del penalista. El aumento de estos principios y su
“estándar” de efectividad señalan el nivel de progreso jurídico que se logra. Pero este progreso no siempre
es lineal, sino que es frecuente que haya avances y retrocesos; producto de la puja entre el estado de
derecho y el estado de policía.
Características de los principios limitadores
● No son taxativos (no constituyen una lista cerrada e inamovible);

● No son de realización absoluta (siempre se respetan a medias) Porque al igual que la
criminalización primaria y secundaria, enuncian un panorama ideal que en la práctica no
siempre se puede llegar a cumplir;
● Nacieron al calor de las guerras y revoluciones;
● Funcionan como límites al Estado (en derecho penal, limitan su poder punitivo);
● Son reglas de construcción;
● Defienden valores, positivizan los conocidos principios iusnaturalistas (Ej. Protección de la
intimidad de la persona, intimidad = es un valor);
● Son de realización progresiva;
● Son enunciados abiertos.
Clasificación:
✔ Principios que derivan de la legalidad;
✔ Principios para evitar violaciones a DDHH;
✔ Principios derivados del principio republicano de gobierno:
Otra clasificación:
- Formales: Relacionados a la legalidad (legalidad, irretroactividad,etc)
- Materiales: Relacionados al contenido (lesividad, culpabilidad,etc)
Hay un principio base que es el que origina todo, llamado principio del acto (todo parte a partir de este
principio). Funciona como una obligación del Estado de no poder castigar otra cosa que no sea una
conducta humana. Es decir, no podría castigar nunca creencias o ideologías, debe tratarse siempre de
conductas humanas voluntarias.
En el modelo inquisitivo, esto no pasaba. Sino que si se podía castigar cualquier creencia o ideología, y la
pena se aplicaba sin importar su tipificación (se sanciona lo que el monarca o la Iglesia decían). En ese
modelo, todo lo que era considerado delito afectaba a la autoridad, independientemente del bien
involucrado/afectado.
Tampoco importaba determinar si había relación entre lo que la persona quiso y lo que luego sucedió. Te
castigaban igual aun así se tratase de un caso fortuito o de fuerza mayor. A su vez, la pena era
desproporcionada, y muchas veces, trascendía y afectaba al grupo social del sujeto.
De esta manera podemos sintetizar:
MODELO INQUISITIVO NO IMPORTABA TIPIFICACIÓN
DELITO AFECTA AUTORIDAD

NO IMPORTABA RELACIÓN ENTRE LO QUE QUISE-SUCEDIÓ DESPROPORCIONALIDAD DE LA PENA
De esta manera, a continuación, se explayan diversos principios que tienen la finalidad de limitar e impedir
que se repitan los patrones impuestos en el modelo explicado anteriormente. El más relevante es el de
legalidad. (Siempre recordando y no dejando de lado el principio de acto, que da origen a todo)
LA LEGALIDAD
Lo encontramos plasmado en el art 18 CN: Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio
previo fundado en ley anterior al hecho del proceso.
No hay delito sin ley previa, como tampoco puede haber pena sin una ley previa. Este principio está
puramente relacionado con el art 19 CN (ppio de reserva): Ningún habitante de la Nación será
obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.
Con la ratificación de los tratados internacionales de DDHH (art 9 CADH) se consagra explícitamente el
principio de legalidad penal con jerarquía de norma constitucional.
✔ Principios que derivan de la legalidad:
● Legalidad formal: La única ley penal es la ley formal emitida por los órganos políticos
habilitados por la CN. En esto consiste el principio de legalidad, ahora bien.
La principal fuente/manifestación primaria de la legislación penal son los órganos del gobierno federal
(entiéndase el Congreso de la Nación, como el PE en su carácter de co-legislador cuando veta y promulga
leyes o envía proyectos).
El núcleo más importante de la legislación penal se encuentra en el Código Penal, las leyes especiales
penales, y las disposiciones penales de leyes no penales.
Pero también existe una segunda fuente de producción legislativa formal, que son los órganos legislativos
previstos en cada constitución provincial. Una tercera forma tercería, también, sería el municipio. Se
encuentra facultado para sancionar ordenanzas municipales que establezcan sanciones para las
violaciones de normas que son de su competencia.
Entonces, para sintetizar, son 3 las fuentes de producción legislativa penal formal:
- CONGRESO Y PE (CO-LEGISLADOR);
- ÓRGANOS LEGISLATIVOS PROVINCIALES;
- MUNICIPIOS.
Por otra parte, el PE sabemos que no puede legislar fuera de esta función de co-legislador. En ningún caso
puede (por DNU) legislar en materia penal ya que esta se encuentra excluida de sus facultades. Tampoco
pueden los usos, costumbres, doctrina (sólo proyecta jurisprudencia) y jurisprudencia generar ley penal. Sin
embargo resultan necesarios en algunos casos. Por ejemplo los usos y costumbres se deben tener presentes
porque completan a la ley penal cuando ésta remite a ellos.
PROBLEMÁTICA DE LAS LEYES PENALES EN BLANCO

Son leyes penales cuya tipificación, en la criminalización primaria, se complementa remitiendo a otra ley.
Lo único que está escrito en el Código Penal es la sanción, la conducta está indeterminada y para
encontrarla, debemos remitirnos a una norma distinta.
Si se trata de una ley que es emanada por el mismo órgano, no parecería haber problema alguno
(llamada impropia). Este se presenta cuando la ley penal nos remite a un decreto del PE, a una ley
provincial u ordenanza municipal. (llamada propia)
Resulta así, configurando ley penal un órgano que no tiene competencia para hacerlo, o se estaría
delegando la competencia legislativa, lo que es inadmisible.
En conclusión, estas leyes penales en blanco nunca resultaron constitucionales pero fueron aceptadas
durante muchos años.
● Irretroactividad: Art 18 CN: “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso” (en esta última parte habla sobre este principio).
Significa que la ley penal rige para el futuro, y debe ser previa a la comisión del hecho.
ARTÍCULO 2º. CÓDIGO PENAL- Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que
exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna. (ppio de
retroactividad o ultractividad de la ley penal más benigna).
Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley. En
todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de pleno derecho.
ESTE ART NO SOLO SE REFIERE A LA LEY PENAL, SINO HABLA DE LA LEY EN GRAL.
La ley penal rige para el futuro, debe ser previa a la comisión del hecho, que es el momento de la acción y no
el del resultado, porque una vez realizada la conducta, el resultado puede no depender de la voluntad del
agente. Pero la acción tiene un comienzo y un final.
Solamente en un solo caso la ley penal es retroactiva, y es cuando se trata de la ley penal más benigna. Se
considera “más benigna” la ley que habilita el menor ejercicio de poder punitivo, conforme a las
particularidades del caso y del agente. Hasta la ratificación de los tratados internacionales de ddhh, esta
regla sólo tenía carácter legal (pudiendo ser derogada o excepcionada por otra ley de igual naturaleza).
● Maxima taxatividad legal: Se le exige al legislador que agote los recursos para poder otorgar la
mayor precisión posible a la norma. Tiene que usar términos lo más cerrados posible. (Ej. concepto
de arma y pareja) Se exige el mayor esfuerzo para la precisión semántica. El juez debe exigir la
máxima taxatividad legal.
● Máxima taxatividad interpretativa: Las agencias políticas no siempre cumplen esta exigencia
anteriormente expuesta. Frente a estas situaciones, el juez tiene dos posibilidades:
- Declarar la inconstitucionalidad de la norma;
- Aplicar el principio de máxima taxatividad interpretativa. Este es un principio dirigido al juez
y no al legislador. Lo que se pide es que haga una interpretación lo más cerrada posible, y que
entienda el texto en la forma más restrictiva del poder punitivo posible.
Prohibición de la analogía: Si bien hay casos en los que es posible la interpretación más limitativa del
ejercicio del poder punitivo, en otros casos optar por esta solución implicaría la consagración de la
“analogía penal“, pues obliga al juez a integrar la ley penal. La analogía consiste en aplicar a un hecho no
contemplado en la ley, las normas sobre un hecho similar, pero no idéntico.
A diferencia del derecho civil, el cual prescribe que el juez debe integrar por analogía la ley civil cuando ésta
no resuelve expresamente el caso, el derecho penal debe ser interpretado estrictamente, absteniéndose de
integrar analógicamente la ley penal, para brindar seguridad jurídica. Todas las naciones, salvo la República
Popular China, consagran hoy la prohibición de integración analógica de la ley penal.
La analogía está prohibida en el derecho penal en el artículo 19 por ejemplo: “sólo constituyen delitos las
conductas concretamente descritas y contempladas en la ley penal”.
No debe confundirse la integración analógica con el uso de la analogía dentro de las palabras de la ley: la
analogía como regla de la lógica interpretativa es admisible y recomendable; lo que está prohibido es
hacerle decir a la ley lo que ésta no dice, en razón de que la situación es análoga a la que la ley resuelve.
En principio, la criminalización es excepcional, mientras que la no criminalización es la regla. Esto tiene dos
efectos:
1- En lo procesal penal, será necesario probar el hecho y que el sujeto es autor, mientras
que en caso de duda deberá ser absuelto (in dubio pro reo.
2- En lo penal, la regla será la interpretación más restrictiva de punibilidad dentro de todas
las que admiten las palabras de la ley (interpretación restrictiva).
● Respeto histórico al ámbito de lo perdido: Toda ley se genera en un contexto cultural y

civilizatorio. En ciertos casos el cambio del contexto puede dejar atípica una conducta. Hay otros
casos en que un cambio civilizatorio (como una innovación tecnológica), puede conferir a un tipo
penal un ámbito de prohibición inusitado respecto del imaginado por la agencia política que
criminaliza la conducta. Tal es lo que sucede hoy en día con la ley de propiedad intelectual. En 1993
sólo se podía reproducir con los mismos medios que usaban para producir. Hoy, la reproducción es
mucho más corriente, y si tuviésemos en cuenta la cantidad de personas que copian libros o
artículos de esta manera todos los días, sería enorme e imposible de criminalizar. Si interpretamos
literalmente el texto nos llevaría hoy a consecuencias absurdas. Lo que se busca con este principio
es que el juez y el intérprete mantengan el ámbito de lo prohibido dentro de lo abarcado
originalmente.
✔ Principios contra violaciones de los DDHH

● Lesividad: (Art 19 CN 1er parte): Es el límite material más importante que se le impone al
Estado. Consiste en que mientras no haya una lesión, no hay conflicto: mientras no haya un
conflicto, no puede haber delito y por ende, sería absurda la intromisión del poder punitivo. Las
acciones que no lesionan a nadie, están fuera de toda injerencia estatal. Este principio exige que en
todo delito haya un bien jurídico lesionado. Esta exigencia es una limitación al poder punitivo. Sin
embargo, el discurso legitimante manipula este concepto y racionaliza que si hay bien jurídico
lesionado (y si por ello hay delito y se aplica pena), quiere decir que la ley penal protege ese bien
jurídico. Se pasa de un bien jurídico lesionado a tutelado.
Toda esta discusión es producto de una confusión de elementos. En principio, la pena no logra
hacer nada respecto de esa lesión. Segundo, esa deducción se apoya en una teoría preventiva del
poder punitivo, por lo que si no nos apoyamos sobre ella, la deducción no funciona. Y por último,
este enunciado sólo sería verdadero o falso mediante una verificación y no una simple deducción.
El derecho puede ser personalista o transpersonalismo. El primero es un instrumento o
herramienta al servicio de la persona, que está dotada de conciencia moral; el segundo está al
servicio de un ente que está más allá de la persona (estado, seguridad nacional, cuerpo social), de
modo que es un derecho que niega a la persona.
El derecho argentino personalista, debe respetar y garantizar al ámbito moral de todas las
personas, lo que implica que no puede imponer una moral sino garantizar el espacio para el mérito
moral. El derecho personalista garantiza un espacio de libertad para que la persona elija
comportarse conforme o contra lo que su conciencia le indica y, con ello, actúe con mérito o
demérito moral virtuosa o pecaminosamente. El derecho transpersonalista pretende imponer una
moral, con lo cual quiere negar ese espacio y, por ende, la posibilidad del mérito moral; o sea, que
es un derecho inmoral. Por eso el derecho no puede reprimir acciones que sólo interesan al ámbito
moral. Se expresó con toda precisión que el derecho es moral.justamente porque es la posibilidad
de lo inmoral. Dicho de otra manera: es inmoral el derecho que pretende ejercer poder sobre una
conducta que no afecta los derechos de otro
Lo de clase: Para que el derecho penal intervenga, debe existir un CONFLICTO. ¿Cuando hay un
conflicto? Cuando la conducta individual afecta bienes jurídicos o intereses directos e indirectos
humanos.
Los bienes jurídicos afectados, tienen que ver con la relación de disponibilidad que yo tengo con ese bien.
Se pueden afectar por:
● Lesión: modificación o disminución del bien jurídico;
● Peligro: hace correr peligro:
- Concreto: inminente afectación;
- Abstracto: no lesionan el bien jurídico, tampoco generan peligro, pero se considera que implicó
un riesgo al bien jurídico (el legislador lo presume). Ej: portación de armas, tenencia de
estupefacientes (afectan el bien jurídico de seguridad pública). Anticipa el riesgo, forma de
prevenir.
Principio de insignificancia: es delito pero el Estado desde el punto de vista procesal, debe actuar de otra
forma que no sea privarlo de la libertad.
● Humanidad: Impone la exclusión de toda crueldad inusitada. Esta consagrada en la CN con la

prohibición de azotes y tormentos, y en el art 5 de la DUDH y CADH con la prohibición de la
tortura y tratos crueles, inhumanos o degradantes.
Son penas o manifestaciones del poder punitivo abstractamente crueles, la muerte en cualquiera
de sus formas, las lapidaciones, las marcas en el cuerpo, las mutilaciones, etc. Son crueles
también las penas realmente perpetuas, una capitis diminutio (marcación o registro imborrable
en la vida de la persona) y mucho más la muerte civil. Vinculado a éstas se halla el deterioro
irreversible de la persona, que puede ser por institucionalización prolongada, por malos tratos
permanentes, por lesión a la salud, etcétera.
En general, las violaciones a este principio en la actualidad son extrañas; con excepción de los
países árabes o las propagandas que utilizan la muerte (como es el caso de los políticos
republicanos norteamericanos).
Las violaciones más frecuentes, suelen darse en casos particulares, como por ejemplo, si la prisión
agrava la enfermedad por depresión; cuando las condiciones de cumplimiento de la pena pongan en
peligro la vida o integridad corporal de una persona, etc.
Lo de clase: Art. 18 de la CN cuando establece cómo deben ser las cárceles. Se excluye toda forma de
crueldad. Surge cuando se cuestiona la pena perpetua por tratos crueles y degradantes: cuando la persona
puede morir en prisión por la edad, pena o enfermedad terminal.
Ej: caso del fiscal que adelgazó en prisión preventiva y el juez decidió darle la domiciliaria.
● Trascendencia mínima: Para el derecho penal argentino, la pena es personal (es decir, no puede
trascender de la persona del agente, aun así este falleciera sin cumplir la pena, no se va a transmitir a
sus herederos). Pero resulta imposible que de cierta manera la pena no trascienda del penado (Ej. La
familia sufre una caída social, o se quedan sin trabajo por ese acontecimiento,etc). Por eso, se trata de
reducirla al mínimo posible.
● “Non Bis In Idem” o Prohibición de doble punición: No se puede juzgar ni penar a una persona dos
veces por el mismo hecho. Resultan, sin embargo, 3 situaciones a las que hay que prestar atención
porque son frecuentes:
1) Cuando la administración impone penas (como multas, inhabilitaciones,etc), que no son
consideradas penas según el discurso penal, pero resultan a veces más graves que las penas
que la ley expresamente denomina como punitivas. Para esto, el remedio es declarar su
inconstitucionalidad
2) Cuando las personas sufren lesiones, perjuicios, por agentes del estado cuando están
investigando o reprimiendo el delito que cometieron estos agentes. Se trata de un dolor
afectivo que debe descontarse del dolor o pena que se autoriza judicialmente.
3) Cuando hay personas pertenecientes a pueblos indígenas o culturas diferenciadas que
tienen un propio sistema de sanciones o de resolución de conflictos. Si la persona ya fue
sancionada por ese sistema, el estado no puede imponer una nueva pena. Sino, se debe
computar como parte de la otra pena, a fin de evitar esta doble punición.
Lo de clase: No se puede perseguir penalmente más de una vez a una persona por el mismo hecho (no
calificación penal).
Prohibición de la doble persecución en el mismo hecho: EXCEPCIÓN: Casos que operan a favor de la
defensa: “recurso de revisión”. Ej: cuando es evidente que el hecho no sucedió porque hay pruebas.
Regulado por la CN; en el Código Procesal Penal Art.6 y Constitución Provincial Art.9.
Requisitos para que haya violación de este principio:

- Identidad de la persona: La misma que fue juzgada, en caso de otro partícipe, si es que se
puede;
- Identidad del objeto: Hay que ver el hecho, NO la calificación legal. Las imputaciones deben
ser precisas, circunstanciadas. Ej: si ponen mal el día del hecho;
- Identidad de la causa: Identificar cuando hay concursos de delitos: concurso real e ideal.
El fiscal tiene la opción de presentar acusaciones alternativas: se suele hacer con el robo y el
encubrimiento (por robo de cosas de hechos anteriores).
Si el fiscal no hace dichas acusaciones alternativas, después no puede solicitar que se agregue el delito de
encubrimiento.
Cuando hay agravantes (Art.41 bis) de delitos: ej: cuando en el delito se utiliza arma de fuego. Pero, hay
tipos penales que ya prevén el delito con el arma de fuego; entonces, si le agregamos el agravante, es 2
veces los mismos y también se estaría violando este principio.
Con respecto a la reincidencia, cuando el juez la considera, lo que se toma en cuenta es el hecho ya
juzgado. La CSJN dice que no es inconstitucional porque no se tiene en cuenta el hecho anterior, sino que
valora objetivamente la pena imputada con anterioridad.
● Buena fe y Pro Homine: El principio de buena fe exige que los tratados internacionales sean siempre
interpretados de buena fe. El principio pro homine impone que, en caso de duda, se decida siempre
en el sentido que más garantice el derecho del cual se trate.
El principio de buena fe es el principio propio del Derecho Internacional de los Derechos Humanos que
implica que los tratados internacionales siempre deben ser interpretados de buena fe.
El principio pro homine consagra que siempre que haya una duda acerca de la aplicación de una ley penal, esta se
aplicará siempre en el sentido más garantizador del derecho del que se trate.
El principio de buena fe fue consagrado como garantía en el Artículo 31 de la Convención de Viena de 1969,
ya que este dice que “Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya
de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin”.
En tanto, el principio pro homine es considerado como una garantía fundamental dentro del Código
Procesal Penal de la Nación, ya que en su artículo 2 dice que “Toda disposición legal que coarte la
libertad personal, que limite el ejercicio de un derecho atribuido por este Código, o que establezca
sanciones procesales, deberá ser interpretada restrictivamente…”.
Del principio pro homine deriva el principio conocido como “in dubio pro reo”, consagrado como una
garantía fundamental en el Código Procesal Penal, que en su artículo 3 establece que “En caso de duda
deberá estarse a lo que sea más favorable al imputado”.
● Proporcionalidad: La proporción entre delitos y penas exige que la dureza de ésta última no
sea superior a la gravedad de la primera. Es un límite cuantitativo. Es necesario comparar la
afectación al bien jurídico y la respuesta estatal, que debe ser proporcional a esto.
Zaffaroni agrega cuál es la finalidad de la pena:
✓ La pena debe tender a la reeducación y reinserción social;
✓ Mínima intervención del poder punitivo;
✓ Proporcionalidad.
Lo de clase: Entre la pena y el delito que cometió (todas las circunstancias-culpabilidad personal.)
Exige que la pena no sea irracional con respecto al delito.
✔ Límites derivados del principio republicano de gobierno

● Principio de acotamiento material: Hay 3 principios de limitación material:
- Ppio de proscripción de la grosera inidoneidad del poder punitivo: La intervención del
poder punitivo a veces es inadecuada y burda (Ej. para resolver el problema del
alcoholismo se sancione una nueva “ley seca”)
- Ppio de proscripción de la grosera inidoneidad de la criminalización: Para los casos en que
existe un modelo efectivo para resolver el conflicto, pero se pretende introducir el modelo
punitivo.
- Ppio de limitación máxima de la respuesta contingente: Es función de la agencia jurídica
considerar con otros parámetros el contenido material de las leyes improvisadas y
producidas por intereses que no se pueden confesar. Ante ellas, se debe extremar la
aplicación de los principios limitadores del poder punitivo.
● Superioridad ética del Estado: Las agencias jurídicas no deben tolerar que el Estado se degrade y
pierda el grado de superioridad ética. Cuando la ley autoriza formas de ejercicio del poder punitivo
inquisitoriales y al margen de toda ética, deben ser descalificadas por su incompatibilidad con el
principio republicano y declaradas inconstitucionales. Ej: las negociaciones con los delincuentes
para que delaten a sus cómplices o coautores; los agentes encubiertos en que los jueces los mandan a
cometer delitos para hacer justicia; etc. Son innovaciones que rebajan el nivel ético del Estado.
● Saneamiento genealógico: Los tipos penales surgen en cierto contexto, pero muchas veces se
incorporan a los códigos y luego estos sirven para inspirar a otros legisladores. Así, se opera un
“arrastre” de tipos penales y, al cabo de un tiempo, nadie recuerda el contexto originario.
La investigación genealógica se vale de la legislación comparada y busca la carga ideológica originaria para
determinar su compatibilidad con los principios del estado de derecho.
● Culpabilidad: Puede subdividirse en dos principios: (a) exclusión de la imputación de un resultado

por la mera causación de éste: y (b) prohibición de ejercicio del poder punitivo cuando no es
exigible otra conducta adecuada al derecho. El primero de estos principios reduce la persona a un
objeto causante.
La imputación del resultado por la pura causación a través del principio versanti in re illicita casus
imputatur (quien quiso la causa quiso el resultado). De esta manera se imputa penalmente el caso
fortuito, o sea que es la manifestación penal de la llamada responsabilidad objetiva.
A nadie se le puede exigir que se comporte de conformidad con el derecho cuando no dispuso de cierto
ámbito de decisión o autodeterminación o cuando no podía saber que lo realizado era ilícito.
No hay delito sin culpa. No se puede imputar a una persona el resultado causado por caso fortuito ni por
responsabilidad objetiva. Se imputa cuando proviene de una conducta humana voluntaria.
No solo se requiere como mínimo la existencia de culpa en la producción del resultado, sino además que
esa culpa sea reprochable a un autor. El sujeto es imputable cuando tuvo la posibilidad concreta de elegir
entre cometer el delito o no hacerlo.
El principio de culpa tiene 2 componentes:
1. Debe existir un vínculo subjetivo entre lo que la persona hace y lo que sucede. Que se puede
dar por dolo o culpa. Esta responsabilidad siempre cae en la persona misma.
2. La persona tiene que tener autodeterminación. Solo se puede castigar conductas por las que el
agente tuvo la posibilidad de elegir.
Lo de clase: Es una exigencia dirigida al Estado, en donde, si el mismo quiere aplicar pena, debe haber un
VÍNCULO SUBJETIVO entre el delincuente y la pena (resultado).
Al no haber responsabilidad objetiva, no lo puedo hacer cargo por algo que no hizo o no tuvo control del
hecho. No hubo RELACIÓN CAUSAL.
Hay 2 criterios subjetivos para imputar:

1. Por lo que la persona quiso hacer (dolo);
2. Por no haber prestado el debido cuidado para que eso no suceda (culpa, debe ser voluntaria).
FUENTES DEL DERECHO
FICHA: Fuentes del derecho penal (Fontan Balestra)

Por “fuente” se entiende al sujeto que dicta o del cual emanan las normas jurídicas. Es el modo o medio por el
que se manifiesta la voluntad jurídica.
De este doble significado se da lugar a la distinción entre:
1) Fuentes de producción: Es monopolio del Estado la facultad de acuñar delitos y fijar sus penas. El
Estado se constituye como única fuente de producción del derecho penal.
En Argentina, el Estado es el facultado para producir el derecho penal. Esto no es sólo privativo del
Congreso (que sanciona el Código Penal), porque no es solo el código la ley penal; sino también las
disposiciones en las leyes de las provincias/municipios. Si bien los delitos solo pueden ser
determinados por el PL federal, las provincias y municipios también se encuentran facultados para
incriminar faltas o contravenciones.
Entonces, los sujetos productores resultan:
- Estado nacional (mediante el Congreso y el PE en función de co-legislador)
- Provincial
- Municipal
LIMITACIÓN: DELITOS DE IMPRENTA: El Congreso Federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de
imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal.
Hay que diferenciar los delitos de imprenta verdaderos y propios; de los delitos comunes, para cuya
ejecución, la prensa ha sido solo el medio que no llega a modificar su naturaleza. La disposición
constitucional sólo alcanza a los primeros, los segundos se rigen por el código penal y las leyes penales de
la nación.
2) Fuentes de conocimiento: Se refiere a la ley. La costumbre, jurisprudencia y la doctrina

podrán tener influencia pero no se consideran fuentes del derecho penal.
La ley debe ser la única fuente del Derecho Penal. La ley es ADVERTENCIA Y GARANTÍA: advertencia de que
será penado quien cumpla la conducta que la ley describe; y garantía de que sólo en tales casos, el Estado
pondrá en funcionamiento el resorte penal. Es ésa la conducta central de la misión de garantía del derecho
represivo: nullum crimen nulla poena sine praevia lege.
Se puede mencionar: Código Penal y Leyes especiales (ámbito nacional), el Código contravencional
(ámbito provincial) y las ordenanzas municipales (ámbito municipal)
CARACTERES DE LA LEY PENAL:
- Exclusiva: Crea delitos y establece sanciones;

- Obligatoria: Tanto para el particular, como el funcionario y los órganos del Estado;
- Ineludible: Sólo puede derogarse con otra ley;
- Igualitaria: Respetando el principio de igualdad de todos ante la ley de la CN;
- Constitucional: De no serlo, se excluye para el caso concreto.
NULLUM CRIMEN SINE LEGE: Debe ser considerado en 3 aspectos: de la exclusividad (sólo la ley puede
crear delitos); de la irretroactividad (la ley que crea el delito, ha de tener vigencia anterior al hecho
amenazado con pena); y el de la prohibición de la analogía (la ley debe prever las acciones punibles
con límites claros y definidos, entregando así el instrumento eficaz para evitar la aplicación analógica de
la ley.).
NULLA POENA SINE LEGE: 3 funciones:

1. Nulla poena sine lege praevia: Ninguna pena sin ley penal previamente promulgada. Prohibición de la
retroactividad de nuevas y más severas leyes penales.
2. Nulla poena sine lege scripta: Ninguna pena sin ley penal escrita. Prohíbe el derecho
consuetudinario y su aplicación en el ámbito penal, para la creación o agravación de tipos.
3. Nulla poena sine lege stricta: Ninguna pena sin mandato expreso-textual de la ley. Persigue limitar la
aplicación de la ley en la medida que es rechazada la analogía, también aquí se impone la ley penal
que describe y da comunicabilidad a los tipos penales.
LEYES PENALES EN BLANCO: En ellas está determinada la sanción, pero el precepto a que se asocia esa
consecuencia (la pena), solo está formulado comp prohibición genérica, que deberá ser definido por ley
presente o futura, por un reglamento o por una orden de la autoridad. Esta modalidad de redacción de los
tipos penales, no se contradice con el principio de la ley previa.
DECRETOS LEY: Art. 75 inc. 2 de la CN. Asegurar la garantía de libre discusión del Código y las leyes penales
complementarias y el sometimiento a ese sistema de sanción de leyes, que apacigua los ánimos y permite
serenar los espíritus.
COSTUMBRE: No es fuente del Derecho Penal. Debe distinguirse la costumbre integrativa, es aquella
cuando la ley es de las leyes en blanco y se remite a otras, civiles o comerciales, regidas por la
costumbre.
JURISPRUDENCIA: No es fuente del Derecho Penal. Puede asumir influencia en la interpretación y en la

reforma y sanción de leyes penales.
La individualización de la norma que se hace en los fallos, debe atenderse como elección de aquella que
resulta aplicable al caso; y su interpretación, como eso de interpretar pero nunca realizar una labor análoga
a la del que legisla.
DOCTRINA: No es fuente del Derecho Penal, pero puede ser útil para la interpretación y sanción de una ley.
INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL:

Una vez sancionada la ley penal, es necesario interpretarla (lo que significa comprender lo que ella dice en
abstracto para luego poder aplicarla al caso concreto).
Se temió en un principio por el quebrantamiento del derecho penal en beneficio del autor, y con ello, un
debilitamiento en la autoridad estatal. Por otro lado, se produce una fuerte reacción contra los abusos del
poder. En este sentido se conocen 2 posiciones:
-Beccaria: Niega a los jueces penales la facultad de interpretar las leyes
- Montesquieu: Afirma que es conforme a la naturaleza del gobierno republicano la imposición de que los
jueces se abstengan de la letra de la ley, no debiendo interpretarse.
Capítulo 3 (Manual de Zaffaroni) Método, caracteres y fuentes del derecho penal
MÉTODO Y DOGMATICA JURIDICO-PENAL

El conocimiento del derecho penal debe ser alcanzado por método jurídico, que es la interpretación de la
ley. Su saber consiste en análisis, interpretación y comprensión de textos legales.
El saber jurídico tiene como objetivo orientar las decisiones (sentencias) de modo racional y previsible.
Desde el siglo XIX se propone el método dogmático o dogmática jurídica.
Consiste en descomponer el texto legal en elementos simples y luego se construye una teoría
interpretativa que debe responder a 3 reglas básicas:
1) Completividad lógica: Es decir, no ser contradictoria
2) Compatibilidad legal: No puede postular decisiones contrarias a la ley. Se debe tener en cuenta la CN,
los tratados de DDHH (y si existiera contradicción, prevalece la ley constitucional e internacional)
3) Armonía jurídica: Debe ser simétrica y no artificiosa. Una teoría es mejor cuando es
transparente, natural, sólida y armoniosa.
Si bien el saber jurídico pretende orientar las decisiones (sentencias), siempre lo hara para que las
mismas tengan cierto sentido y objetivo político. Esto es inevitable porque los actos de los jueces son
actos de gobierno y, por ende, actos políticos.
Las decisiones deben dirigirse a un resultado de poder (político), que en nuestro caso la ley señala que es
el fortalecimiento del estado de derecho. La utilidad de este método y del sistema, para reforzar el estado
de derecho, va a depender del objetivo político que lo oriente.
NECESIDAD DE CONSTRUIR UN SISTEMA

La dogmática jurídico-penal no siempre sirvió para otorgar seguridad jurídica, sino que en muchas
oportunidades tuvo una función mercenaria, al servicio del nazismo, fascismo,etc. Fueron empleos
perversos del método, al servicio de objetivos políticos que no son los del estado constitucional de
derecho.
Esta aplicación perversa se materializaba mediante la confusión de datos, para lograr desvirtuar el
principio republicano de gobierno (en el art 1 CN se impone que los actos de gobierno sean racionales).
Luego, los legisladores deben ser racionales, pero se afirma esto porque entonces, algunas veces no lo son.
Para esos supuestos, es necesario que los jueces los corrijan. Pero si son racionales, los jueces nada tienen
para corregir. Esta es la vía más radical para lograr cancelar el poder de control de los jueces y vaciar el
principio republicano antes expuesto.
El estado constitucional de derecho se degrada a un estado legal con legisladores omnipotentes. Este
estado legal fue el marco de las construcciones del derecho penal anteriores a la 2GM.
En efecto, se suelen dividir a los sistemas de derecho penal en
❖ Teleológicos: Tienen un objetivo político declarado

❖ Clasificatorios: Se limitan a clasificar elementos y recomponerse, sin preguntarse por el
objetivo.
La realidad, es que no hay sistemas clasificatorios sino que todos son teleológicos.
DIMENSIÓN TEMPORAL DE LA LEY PENAL

Las leyes son válidas desde su entrada en vigencia, es decir luego de su publicación en el Boletín Oficial y a
partir del día que las mismas determinen. Luego de su entrada en vigencia, la ley se va a aplicar hasta que
una nueva ley la reemplace, derogándola. Esta sucesión de leyes puede causar problemas al momento de
decidir cuál es la ley penal que debe aplicarse (la vigente al tiempo de cometerse el delito, la que regía al
dictarse la sentencia, o la vigente durante el cumplimiento de la condena).
Principio general: IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY. Las leyes rigen sólo para casos futuros, posteriores
a su sanción, y no pueden aplicarse a hechos ocurridos antes de su entrada en vigencia. Se debe aplicar la
ley que estaba en vigencia AL TIEMPO DEL HECHO, es decir, al tiempo de cometerse el delito. Se
fundamenta en el principio de legalidad o reserva (art. 18 CN), según el cual, la ley aplicable debe ser
anterior al delito que se juzga. No se puede penar a alguien por un hecho que cuando lo cometió, no era
considerado delito, ni tampoco aplicarle pena más severa que la establecida para el delito en el momento
de cometerlo.
Hay una sola excepción a este principio que indica que debe aplicarse la ley que estaba en vigencia al tiempo
del hecho, y es el de: RETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL MÁS BENIGNA. La ley penal es retroactiva
cuando es más benigna, es decir, más favorable para el imputado. Hasta la ratificación de los tratados
internacionales de DDHH, esta regla sólo tenía carácter legal (art. 2 del Código Penal), pudiendo ser
derogada o excepcionada por otra ley de igual naturaleza. Pero en el año 1994 adquirió jerarquía
constitucional por la incorporación a la CN del Pacto de San José de Costa Rica, que lo
contiene en su artículo 9: “Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de
cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que
la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley
dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”.
ARTÍCULO 2º Código Penal- “Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista
al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna. Si durante la
condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley. En todos los casos
del
En el presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de pleno derecho” (que los efectos
operarán de pleno derecho, significa que el juez lo aplica de oficio, sin necesidad de pedido de parte).
CODIGO PENAL COMENTADO DE D’ALESSIO:

Art. 2 - Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el
fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna. Si durante la condena se dictare una
ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley. En todos los casos del presente artículo,
los efectos de la nueva ley se operarán de pleno derecho.
PRINCIPIO GENERAL: La regla general de la aplicación de la ley es la de su irretroactividad, sustentada en el

art 18 CN “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al
hecho del proceso... (Garantía que además se encuentra con jerarquía constitucional producto de los
tratados internacionales (art 75 inc 22)). Supone que la ley debe haber entrado en vigor ya en el momento
del hecho.
EXCEPCIÓN: El principio se excepciona cuando la nueva ley que rige en el momento del fallo resulta más
benigna para el imputado, puesto que ésta es la que mejor responde a las necesidades actuales de la
sociedad. La nueva ley se debe aplicar a los hechos cometidos con anterioridad a su vigencia si sus
disposiciones resultan más benignas (retroactividad) y la ley derogada será aplicable para los actos
ejecutados durante su vigencia si deviene más favorable (ultraactividad).
JERARQUÍA CONSTITUCIONAL DEL PRINCIPIO: A partir de la reforma constitucional de 1994 y en virtud
del art 75 inc 22 el principio de la ley penal más benigna -antes considerado un beneficio legal- posee
jerarquía constitucional.
ALCANCE DEL CONCEPTO “LEY” EN EL ART 2 CP: No alude solamente a la ley penal más benigna, pues se
refiere a la ley más benigna. Como sostiene Soler, es frecuente que el precepto penal esté condicionado por
disposiciones que no son de derecho penal, sino que pertenecen a otras ramas del derecho (civil,
comercial, administrativo), razón por la cual las variaciones producidas deben considerarse comprendidas
dentro del sistema de retroactividad de la ley más favorable.
Por otro lado hay una postura más restrictiva, seguida por Nuñez, con lo que quiere evitar que el
juzgador extraiga un concepto particular de ley componiéndola con normas que pertenecen a otros
cuerpos legales.
LEY MAS BENIGNA EN MATERIA PROCESAL: Nuestra jurisprudencia ha sostenido que, en relación con las
leyes procesales, no corresponde la aplicación de la ley más benigna. Sin embargo, esto responde solo a
una parte de la doctrina. Zaffaroni, Alagia y Skolar sostienen que no cabe la distinción entre legislación
penal y procesal penal.
APLICACIÓN DE ESTE PRINCIPIO DURANTE LA CONDENA: En esta etapa es necesario que la condena
dictada por aplicación de la ley más gravosa no esté agotada, y no puede considerarse que lo está si
subsisten efectos jurídicos de la pena. La Cámara Nacional de Casación Penal ha entendido que la
expresión "durante la condena" empleada en el art. 2° del Código Penal no se refiere únicamente al
transcurso del tiempo de la pena privativa de la libertad efectiva, y que la ley también ha querido abarcar
los supuestos de condena en suspenso en los que subsisten efectos de ésta.
LA LEY PENAL MÁS BENIGNA EN LOS DELITOS PERMANENTES Y CONTINUADOS: En estas clases
de conductas que se perpetúan en el tiempo, se pueden presentar distintas situaciones:
1) Que la acción que realizo el sujeto no era punible y cuando comenzó a hacerla,por una
nueva ley, resulte incriminada
2) Que cuando se comienza a realizar la acción el hecho está penado pero luego, por una
nueva norma, resulte desincriminar, o se atenúe la sanción, o se favorezca al imputado
3) Estando penado el delito al comienzo de la acción, la nueva ley modifica la anterior en un
sentido desfavorable al imputado.
En el segundo supuesto 🡪 Se debe resolver eximiendo de sanción al sujeto o aplicando la mas atenuada o
que lo beneficie al sujeto
En el caso 1 y 3 🡪 La tendencia doctrinaria y jurisprudencial actual se orienta a que debe tomarse como
referencia para la aplicación de la norma el tiempo del último acto de la conducta, o el momento de la
conclusión de la acción, considerando que no se ve afectado el principio de legalidad porque la conducta
siguió realizándose durante la vigencia de la nueva ley. En tal sentido explica Fierro que sí, pese a lo que
dispone la ley más severa, el sujeto sigue adelante con su acción en lugar de adecuarse a las nuevas
valoraciones y correlativas exigencias normativas, corresponde aplicarle dicha disposición legislativa que
voluntaria y deliberadamente insiste en infringir.
LA JURISPRUDENCIA MÁS BENIGNA: Cuando la jurisprudencia cambia de criterio y considera atípica una
acción que hasta ese momento valoró como típica, o aprecia alguna otra circunstancia de manera más
favorable, provoca un escándalo jurídico, razón por la cual, elementales razones de equidad y el art.16 de
la Constitución Nacional imponen la admisión de la revisión.
Otros autores sostienen que respecto de la jurisprudencia no rige este principio por no ser ley
reguladora de incriminación sino mera interpretación. El ciudadano no tiene por qué conocer la
jurisprudencia y no debe confiar en ella sino en el tenor literal de la ley.
La CSJN ha señalado que la retroactividad de la ley no puede alcanzar a la jurisprudencia.
EFECTOS DE LA LEY PENAL MÁS BENIGNA: Los efectos operan de pleno derecho, aun asi no haya
petición de parte.
DETERMINACIÓN DE LA LEY PENAL MÁS BENIGNA: Una ley penal puede ser más benigna que otra
porque elimina la tipicidad penal de la acción, varía su naturaleza (p. ej., convierte el delito en falta),
contiene mayores exigencias de punibilidad, introduce nuevas causas de justificación, restringe la
punibilidad (tentativa, participación, concurso), etc.
Zaffaroni, Alagia y Slokar refieren que la ley penal más benigna no es sólo la que desincriminar o la que
establece pena menor. La norma general en todas las situaciones de sucesión de leyes es la aplicación de la
ley que, apreciada en su totalidad, resulta más favorable para el caso concreto.
EL PRINCIPIO DE LA LEY PENAL MÁS BENIGNA Y LOS DISTINTOS TIPOS DE LEYES:
✔ Leyes intermedias: Son definidas como las leyes existentes entre la que regía al momento del
hecho y la que se encuentra en vigor al dictarse la sentencia y, para el caso que de algún modo
beneficien al imputado, de conformidad con lo establecido por el art. 2 del Cód.
Penal. deben ser aplicadas ultraactivamente. Si después de la comisión del hecho se atenúa la
pena, pero, debido a la mala experiencia de esa reforma, en el momento del enjuiciamiento se
ha vuelto a la dureza originaria, el delincuente puede exigir que se lo castigue con la norma
intermedia más benigna.
✔ Leyes temporales y excepcionales: Son temporales las que tienen un plazo previo de vigencia,
y excepcionales las que sirven a una circunstancia transitoria (guerra, epidemia,etc). Para
algunos, la ley temporal es siempre ultraactiva, es decir que se aplica a los hechos ocurridos
durante su vigencia, aunque cuando deba hacérselo ella ya hubiese cesado.
Para otros, la ley temporal no puede constituir en ningún caso una excepción al principio de la
ley más benigna, ello con sustento en que la ley temporal sólo suspendió el derecho común, por
lo que su renacimiento en el momento del fallo (cuando ya ha cesado la mencionada
suspensión)es la razón de ser de su aplicación, tanto más cuando tal renacimiento demuestra la
desaparición de la necesidad social que motivó la sanción de la ley transitoria y, por
consiguiente, la inocuidad social del hecho como factor de "peligrosidad social"
A partir de la reforma constitucional de 1994, los criterios que sustentan la aplicación ultraactiva de la ley
temporal o excepcional resultan cuestionables, pues ninguna ley puede alterar la vigencia de un principio
de mayor jerarquía, como lo es ahora el de la ley más benigna.
✔ Leyes interpretativas: Aquellas que no crean ningún nuevo principio sino que tienen por
finalidad desentrañar un precepto oscuro ya establecido por otra ley. No motivará la
aplicación del art. 2° del cód. Penal.
✔ Leyes sobre medidas de seguridad: Cuando las medidas de seguridad tienen un propósito
tutelar-protector del individuo inmaduro o enfermo que ha llevado a cabo una acción
antijurídica-, las mismas deben ser excluidas de la regla de la ley vigente al momento del
hecho,pues se parte del supuesto en que la nueva ley recepta los últimos y más perfeccionados
medios de curación o las técnicas más adecuadas para lograr la recuperación del sujeto
afectado
✔ Leyes penales en blanco: Aquellas disposiciones penales cuyo precepto está incompleto y
variable, y por ello debe ser llenado con otra disposición, decreto o reglamento.
La doctrina más actual sostiene que la jerarquía constitucional del principio de la ley penal más
benigna significa que una ley no puede disponer la inaplicabilidad de aquél y que su aplicación
en las leyes penales en blanco sólo puede evitarse cuando la nueva norma que llena de
contenido al tipo penal en blanco expresamente prevé que la antigua subsistirá para los hechos
acaecidos durante su vigencia, lo que, como implica su no derogación, no se trata de un caso de
sucesión de leyes en el tiempo.
Lo de clase:
IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL:
¿CUANDO SE APLICA LA LEY PENAL? ART. 2 CP

Se aplica entre la CONDENA y la PENA (lo marcado con )
HECHO CONDENA ------------------------ PENA EXTINCIÓN DE LA CONDENA
El Art. 2 del CP NO ES ABSOLUTO, ya que admite 2 EXCEPCIONES:

1) ULTRACTIVIDAD DE LA LEY PENAL + BENIGNA:
HECHO NUEVA LEY CONDENA

LEY “A” LEY “B”
Pena de 1 mes a 2 años Pena de 4 meses a 3 años
En dicho caso, se aplica la LEY “A” por ser más benigna para la persona. Se aplica la ultractividad
porque la ley del hecho es menos gravosa.
Cuando se decide la aplicación de la ley derogada para los actos realizados durante su vigencia cuando es
más favorable (ultractividad: muestra la supervivencia de la ley más allá de su período de existencia).
En consecuencia: entre la fecha del hecho y la fecha en que se extingue la condena, siempre se aplica la ley penal
más benigna.
2) RETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL + BENIGNA:
HECHO NUEVA LEY CONDENA

LEY “A” LEY “B”
Pena de 3 a 5 años Pena de 1 a 3 años
En dicho caso, se aplica la LEY “B” por ser menos gravosa, es decir, más benigna.
¡¡¡SI HAY LEY PENAL MÁS BENIGNA Y YA HAY COSA JUZGADA, SE APLICA IGUAL!!!
¿Cómo se realiza el proceso?: De pleno derecho. Lo hace el juez de oficio, y si no lo hace él mismo, lo
pueden solicitar las partes.
LEY INTERMEDIA
HECHO LEY INTERMEDIA NUEVA LEY CONDENA
LEY “A” LEY “B” LEY “C”
Pena de 3 a 5 años Pena de 6 meses a 1 año Pena de 1 a 3 años
Se aplicará la intermedia si es más benigna. Es “intermedia” entre el tiempo del hecho y la condena.
ENTRE la vigente al momento del hecho y la vigente al momento de la sentencia.
¿CUÁNDO ES MÁS BENIGNA?

Se realiza comparando ley con ley, EN CONCRETO:
+ Cuando la pena sea menos rigurosa o menor;
+ Cuando ya no se considere delito lo que la otra ley sí;
+ Cuando haya más elementos para que la conducta sea delito;
+ Cuando se admitan más causales de justificación o menos agravantes que la otra pena;
+ Cuando haya menos tiempo de prescripción de la pena;
+ Cuando se elimina la tipicidad.
Puede suceder que una ley sea más favorable que la otra en algunos aspectos, y en otros sea más perjudicial.
En esos casos, el juez debe decidir cuál de ellas va a aplicar en su totalidad (debe escuchar al imputado,
aunque su decisión no es vinculante para el juez). No se pueden combinar las leyes (la parte más benigna de
cada una); la ley se toma en su totalidad. La única excepción es la del art. 3 del Código Penal, a lo que
respecta a los cálculos del cómputo de la prisión preventiva.
Art. 3: “En el cómputo de la prisión preventiva se observará separadamente la ley más favorable al
procesado”.
¿QUÉ SE ENTIENDE POR LEY?

Cuando el art. 2 dice “ley”, no refiere sólo a la ley penal, sino cualquier ley que mejore las condiciones de la
persona que está siendo procesada o condenada. Ley en sentido amplio. Si por ejemplo se reforma la ley
civil y eso tiene consecuencias en el ámbito penal para el condenado, se aplica.
Por tiempo intermedio, también mencionado en el art. 2, se entiende al tiempo intermedio entre el hecho y
la condena. Leyes intermedias son las dictadas entre medio de la ley que rige al cometerse el delito, y la ley
que rige al dictarse la sentencia. En el caso de que esas 3 leyes tengan distinta severidad, se aplicará la más
benigna, aunque sea la intermedia.
¿QUÉ SE ENTIENDE POR TIEMPO DE COMISIÓN DEL HECHO?

El momento en que el delito fue cometido es muy importante, porque él permitirá establecer si dicho delito
se cometió antes o después de la entrada en vigencia de una ley determinada (permitirá saber qué ley
regía en el momento en que se cometió).
Delitos Instantáneos: Se dan cuando la acción y el resultado se producen simultáneamente. Ej: robo de
un celular.
Delitos Permanentes: LA LEY + BENIGNA SE APLICA. Se dan cuando se prolonga en el tiempo. Ej:
secuestro. El mismo termina cuando es libre o se mata a la persona secuestrada.
Puede que haya varias leyes durante ese tiempo (desde el comienzo hasta la finalización).
Cuando la acción y el resultado se producen simultáneamente (delitos instantáneos), la situación no

ofrece problemas. Por el contrario, cuando la finalización del delito se produce algún tiempo después del
comienzo de la acción, surge el interrogante: ¿cuál es el momento del hecho? ¿Cuándo debe considerarse
cometido el delito?
Este es el caso de los delitos permanentes, en los cuales el delito se consuma y se sigue produciendo y
prolongando a lo largo de un tiempo. Es aquel que después de la consumación continúa
ininterrumpidamente la vulneración jurídica perfeccionada en aquella. Ejemplo de esto es un secuestro, o el
incumplimiento de deberes de asistencia familiar (hasta que paga y el delito se terminó).
Si hay 2 leyes vigentes al momento del hecho, desde el comienzo hasta su finalización, la doctrina tiene 2
posturas:
- El momento del hecho en los delitos permanentes es el del inicio de la acción, esta es la postura
de Zaffaroni. Debe aplicarse la ley que estaba vigente en el inicio del hecho (voto caso Jofre).
- La otra parte de la doctrina dice que es el momento de finalización de la acción. Esta es la postura
que se aplica, ya que hay un fallo que lo confirma (Ceferino Landa, sobre sustracción y ocultación
de un menor. Se termina eligiendo la ley más gravosa.)
La CSJN cambió la postura en el fallo GRANILLO-CAMPO: Delito por enriquecimiento ilícito. Condenaban
a los hijos por ser partícipes también. Se altera la pena de ese delito (ahora más gravosa). La CSJN cambia
el criterio: debe tomarse en cuenta la ley del comienzo (Art. 18 CN y Art. 9 PSJCR).
Fallo MUIÑA: Siempre se aplica la ley más benigna. Si el legislador no ha impuesto excepciones
(cuestión del 2x1 a los procesados por delitos cometidos durante la dictadura): 20 años después, Ley
Interpretativa de la ley de la década del 90´: en realidad no se podía aplicar el 2x1 a condenado por
delitos de lesa humanidad pero “se olvidaron” de decirlo.
La CSJN en fallo RUFINO BATALLA establece que teniendo en cuenta esa ley interpretativa, a Muiña no le
correspondía el 2x1.
¡¡¡EN CASO DE DUDA, Y SI EL DELITO ES PERMANENTE: SE APLICA LA NORMA DEL INICIO DEL
HECHO!!!
Leyes temporales y excepcionales

Temporarias son las leyes que se fijan a sí mismas su período de duración, siempre tienen un plazo de
vigencia establecido en su texto.
Excepcionales son las leyes que se dictan por motivos extraordinarios, y que no tienen plazo establecido, ya
que duran mientras se mantenga una situación específica; es decir, que duran hasta que cesan los motivos
excepcionales que las motivaron.
El hecho se cometió durante la vigencia de la ley temporal, pero se lo condena cuando ésta ya no tenía
vigencia. También con respecto a esto hay un problema doctrinario, del que surgen dos posturas:
- Algunos autores consideran que estas leyes deben seguir aplicándose (ultractividad) a los hechos
ocurridos durante su vigencia, aunque haya una ley posterior más benigna. Esto es así porque si se
permitiera que una ley posterior más benigna las dejara sin efecto, ellas carecerían de utilidad y de
eficacia, pues no cumplirían los fines para los cuales fueron sancionadas. Plantea que la ley temporal
o excepcional es una excepción de la excepción (sería una excepción a la retroactividad).
- Otra postura, la de Zaffaroni, dice que ninguna ley puede derogar una ley penal más benigna, porque
violaría el PSJCR. Esta es la postura predominante y que se aplica en la actualidad, porque no se
puede violar un principio constitucional.
Límites materiales al poder punitivo. Principios de lesividad, dignidad humana,

culpabilidad y sus derivados. Otros posibles límites materiales.
VER PUNTO 9 QUE SE EXPLICA EL CAPÍTULO 4 DEL MANUAL DE ZAFFARONI
Limitaciones funcionales. Ley 25.230
DIMENSIÓN FUNCIONAL O PERSONAL DE LA LEY PENAL
El artículo 16 CN enuncia el principio de igualdad ante la ley. Sin embargo, hay ciertos actos realizados por
algunas personas que desempeñan funciones cuyo desempeño requiere especiales garantías, que quedan
fuera del alcance inmediato del poder punitivo. Estas garantías pueden ser:
● Inmunidad: aquellos funcionarios que gozan inmunidades, significa que pueden ser
sometidos al ejercicio del poder punitivo, la ley les es aplicable, pero para ello se necesita
de un procedimiento previo a cargo de un órgano del estado que los separe de su cargo
(desafuero, juicio político y destitución)
● Indemnidad: consiste en actos que pueden realizar ciertos funcionarios que quedan
ajenos al poder punitivo, es decir, no son perseguibles ni punibles. Cuando los realizan
ciertas personas, no son considerados delitos. Por ejemplo: las opiniones parlamentarias
(art 68 CN). El legislador que en un discurso parlamentario injuria o calumnia, revela
secretos, etc. realiza acciones que no están criminalizadas.
Tanto la indemnidad como la inmunidad deben ser establecidas por la CN y por las constituciones
provinciales, o por el derecho internacional, pero no pueden ser ampliadas por la ley ordinaria.
Estas inmunidades para que no se les aplique la ley penal a determinadas personas en razón del
ejercicio de sus funciones, pueden surgir del derecho internacional o del derecho interno.
Con respecto a las de derecho interno, las prerrogativas parlamentarias tienen como finalidad
conservar la independencia y seguridad tanto de los miembros del Congreso, como de la Cámara como
órgano. Por lo tanto pueden ser personales y colectivas.
Dentro de las personales, y con carácter de indemnidad, encontramos la imposibilidad de juzgar a los
legisladores por su opinión vertida en público y a partir de su función, ya sea escrita o verbal, siempre en
calidad de desempeñar la función. Estas son establecidas por la Constitución Nacional para proteger a los
legisladores y su libertad de expresión. Comienza a tener efecto desde el día en que se incorpore a la
cámara (desde el juramento) y es vitalicia, porque todo lo que dijo en el marco de sus funciones tiene
inmunidad permanente. Puede ser dentro o fuera de la cámara siempre que hable como legislador.
Características:
- que sea en ejercicio de sus funciones
- permanente;
- y es absoluta porque el legislador no puede renunciar a su indemnidad.
Hay dos posturas de la doctrina, una que sostiene que todo lo que haga durante el tiempo que sea legislador
goza de indemnidad. La otra dice que sólo en los actos que corresponden con el mandato que está
ejerciendo goza de indemnidad, y esta es la postura adoptada porque debe haber un límite, porque si no
violaría el art. 16 CN (principio de igualdad).
Como inmunidad encontramos la imposibilidad de arresto hasta tanto proceda el desafuero, salvo que
fuese encontrado in fraganti cometiendo un delito de gravedad. Ante tal caso procede el arresto, pero solo
puede ser sometido al poder punitivo previo desafuero. Se protege desde que es legislador hasta el fin del
mandato. La inmunidad es de arresto, por lo tanto podría iniciarse un proceso penal pero no afectaría la
libertad personal del procesado. También se permite la declaración indagatoria.
Con la reforma de 1994, estas prerrogativas se extendieron al Defensor del Pueblo y a los miembros del
Ministerio Público. Se extiende a Ministros o Jefe de Gabinete del ejecutivo cuando desempeñen funciones
parlamentarias. A sí mismo al vicepresidente como presidente del senado.
En el caso de los funcionarios que pueden ser destituidos por juicio político, se considera que tienen no sólo
inmunidad de arresto sino también de proceso, hasta tanto el Senado determine su remoción o no del cargo
que ocupan.
Con respecto al derecho internacional, tienen inmunidades los extranjeros que están cumpliendo
funciones diplomáticas en el país (embajadores y cónsules) y se extiende a los jefes de estado durante su
visita a nuestro país; gozan de inmunidad diplomática o consular. Es un ámbito de protección especial que
se llama inmunidad de jurisdicción: nuestro país no los puede juzgar por los delitos cometidos en nuestro
territorio. Estos tienen inmunidad por su función, y no por la antigua ficción de que el territorio de la
embajada pertenecía al país de donde provenía. Es inmunidad porque sí hay delito, pero se lo juzga en su
país.
Esta inmunidad se extiende a sus familiares, al personal de la embajada, al correo diplomático, siempre que
sean extranjeros.
El estado que los mandó a cumplir las funciones diplomáticas puede quitarles la inmunidad. En caso de que
deban ser juzgados en nuestro país, la CN establece que el único tribunal de competencia originario para
juzgarlos es la CSJN.
Esta inmunidad se encuentra regulada por la Convención de Viena:
Artículo 29: La persona del agente diplomático es inviolable. No puede ser objeto de ninguna forma de
detención o arresto. El Estado receptor le tratará con el debido respeto y adoptará todas las medidas
adecuadas para impedir cualquier atentado contra su persona, su libertad o su dignidad.
Artículo 30: 1. La residencia particular del agente diplomático goza de la misma inviolabilidad y
protección que los locales de la misión.
2. Sus documentos, su correspondencia y, salvo lo previsto en el párrafo 3 del Artículo 31, sus
bienes, gozarán igualmente de inviolabilidad.
Artículo 31: 1. El agente diplomático gozará de inmunidad de la jurisdicción penal del Estado
receptor…
4. La inmunidad de jurisdicción de un agente diplomático en el Estado receptor no le exime de la
jurisdicción del Estado acreditante.
Artículo 32: 1. El Estado acreditante puede renunciar a la inmunidad de jurisdicción de sus agentes
diplomáticos y de las personas que gocen de inmunidad conforme al Artículo 37.
2. La renuncia ha de ser siempre expresa.
Artículo 37: 1. Los miembros de la familia de un agente diplomático que formen parte de su casa gozarán
de los privilegios e inmunidades especificados en los artículos 29 a 36, siempre que no sean nacionales del
Estado receptor. 2. Los miembros del personal administrativo y técnico de la misión, con los miembros de
sus familias que formen parte de sus respectivas casas, siempre que no sean nacionales del Estado receptor
ni tengan en él residencia permanente, gozarán de los privilegios e inmunidades mencionados en los
artículos 29 a 35, salvo que la inmunidad de la jurisdicción civil y administrativa del Estado receptor
especificada en el párrafo 1 del artículo 31, no se extenderá a los actos realizados fuera del desempeño de
sus funciones. Gozarán también de los privilegios especificados en el párrafo 1 del artículo 36, respecto de
los objetos importados al efectuar su primera instalación. 3. Los miembros del personal de servicio de la
misión que no sean nacionales del Estado receptor ni tengan en él residencia permanente, gozarán de
inmunidad por los actos realizados en el desempeño de sus funciones, de exención de impuestos y
gravámenes sobre los salarios que perciban por sus servicios y de la exención que figure en el artículo 33.4.
Los criados particulares de los miembros de la misión, que no sean nacionales del Estado receptor ni
tengan en él residencia permanente, estarán exentos de impuestos y gravámenes sobre los salarios que
perciban por sus servicios. A otros respectos, sólo gozarán de privilegios e inmunidades en la medida
reconocida por dicho Estado. No obstante, el Estado receptor habrá de ejercer su jurisdicción sobre esas
personas de modo que no estorbe indebidamente el desempeño de las funciones de la misión.
Las inmunidades de los cónsules están reguladas por la Convención de Viena sobre relaciones consulares y
son más limitadas. Según esta disposición no podrán ser detenidos sino cuando se trate de delitos graves y
por decisión de la autoridad judicial competente.
Lo de clase:
La finalidad que tienen es proteger la función penal por sobre la igualdad ante la ley. Hay
ciertas inmunidades frente a la ley penal: son exclusivamente penales y procesales:
1) Inmunidad de legisladores Nacionales y Provinciales: Art. 68:
- De opinión: Es un obstáculo a la ley penal porque con el vocabulario se pueden cometer
delitos. Ej: amenaza simple; injuria; calumnia; etc. Se otorga por la función
importante que tiene el legislador. Se elige protegerlo por sobre la ley penal.
Es PERMANENTE (hasta cuando el mandato termina, la protección continúa); es
IRRENUNCIABLE; y NO SE LA PUEDE QUITAR.
Se protege la FUNCIÓN, por FUERA DEL ÁMBITO LABORAL NO SE APLICA.
Limitación funcional por opiniones parlamentarias.
Funciona como una excusa absolutoria. La ley sabe que hay delito pero no condena.
2) Inmunidades penales de los funcionarios diplomáticos (del orden internacional):

Un embajador en otro país no puede ser condenado; arrestado; sancionado; etc.
Siempre y cuando esté en EJERCICIO DE SUS FUNCIONES. Después de su función, no queda
protegido (diferencia con el legislador).
También alcanza al equipo del embajador; a su familia; atc.
Es una inmunidad de jurisdicción penal en el país donde se ejerce el mandato.
En caso de necesitarlo, es juzgado por el país QUE LO ACREDITÓ/ENVIÓ (el país puede retirar la
inmunidad y lo juzga o lo retira y el otro país lo investiga).
No es la impunidad, la persona puede ser juzgada por su país, si el mismo así lo desea. Se
extiende al lugar donde están (no por territorio, sino por dónde trabaja).
Con los cónsules es más reducida.
DIMENSIÓN ESPACIAL DE LA LEY PENAL
Ficha: Carlos Lascano “Derecho Penal I”
VALIDEZ ESPACIAL DE LA LEY PENAL: Son el conjunto de disposiciones dictadas por los Estados con el
objeto de determinar el ámbito espacial del imperio de sus leyes penales. No se refieren a la potestad
estatal de castigar (ius puniendi) sino al ámbito de validez de las normas que si lo hacen.
Se tratan de normas de derecho interno, porque constituyen manifestaciones unilaterales de los Estados
que determinan la validez de sus propias leyes. Sin perjuicio de ello, pueden operar como normas de
colisión cuando resulta posible aplicar el derecho a otro Estado.
Por eso es importante que distingamos entre:
- Derecho Penal Internacional: Es la denominación que emplean para aludir a las normas
que regulan la validez espacial de la ley penal quienes se pronuncian por el carácter
internacional de éstas. Como para el autor constituyen disposiciones de derecho interno;
son normas de cooperación. Son prescripciones establecidas por convenios celebrados
entre dos o más Estados (en tratados bilaterales o multilaterales) Ej: Disposiciones de
tratados de extradición.
- Derecho Internacional Penal: Se refiere a las infracciones cometidas no por individuos
sino por un Estado y que son sancionadas por organizaciones internacionales (ONU,
OEA,etc). Dentro del DIP se encuentra el Derecho Humanitario (regula conducta de los
Estados en guerra) y los DDHH. Aplica el art 118 CN y el ppio universal (cosmopolita).
Gracias al Estatuto de Roma se creo la Corte Penal Internacional que juzgara la
responsabilidad penal internacional de los individuos respecto de aquellos crímenes mas
graves de trascendencia internacional (genocidio, lesa humanidad, crímenes de guerra y
agresión) La Corte tiene una funcion de complementariedad; es decir que si el Estado no
juzga esos crímenes, interviene ésta sin importar la nacionalidad de la victima.
Lo de clase: Diferencia entre el ámbito de aplicación espacial y el Derecho Internacional: Busca replicar lo
que pasa en un país a través del mundo, con un Código y normativa (no se logró).
Son delitos, que tienen tal carácter en todo el mundo (lesa humanidad).
Se buscaba constituir un único Tribunal específico para condenar estos delitos que violan garantías. Ej:
juez natural; delito sin ley previa (principio de legalidad); etc.
Desde 1995, surge la necesidad de un Tribunal único; permanente; y con jurisdicción específica para
juzgar estos delitos: CORTE PENAL INTERNACIONAL.: los países deben aceptar la competencia de la
Corte.
Termina siendo selectivo como los Tribunales Nacionales (crítica).
Los principios reguladores de la ley penal en el espacio
Se cuenta con diferentes criterios para establecer el alcance espacial del derecho penal: principio de
territorialidad; principio real o de defensa; principio de personalidad (activa o pasiva); y principio
universal. Aunque estos puntos de vista suelen combinarse, siempre hay uno que predomina. En nuestro
derecho positivo, como en la mayoría de los ordenamientos, la regla es la territorialidad. Frente a ella, las
demás pautas sólo actúan como excepciones.
PRINCIPIOS QUE REGULAN LA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL ARGENTINA:
● Principio de territorialidad: (+ importante) Es válida la ley penal del lugar donde se comete el
delito. No interesa dónde deba producir sus efectos, ni la nacionalidad de su autor o del sujeto
pasivo.
El fundamento descansa en que, siendo la potestad estatal de castigar una manifestación de la
soberanía del Estado, también lo es su imperio dentro del territorio.
Sería inadmisible que un Estado se desentendiera de la represión de hechos criminales ocurridos
dentro de su jurisdicción territorial.
Este principio se encuentra receptado en el art 1 inc 1 del CP “Este Código se aplica por delitos
cometidos en el territorio de la nación argentina o en los lugares sometidos a su jurisdicción” Para
comprenderlo es necesario hacer los siguientes análisis.
¿QUÉ COMPRENDE EL TERRITORIO ARGENTINO?:

+ Superficie terrestre: ubicada entre los límites establecidos con los países colindantes;
+ Aguas interiores de la República;
+ Mar territorial: conformado por las aguas ubicadas entre las líneas de base y las 12 millas marinas. En
éste ámbito el Estado argentino goza de plena soberanía, con excepción del “paso inocente” de navíos
extranjeros, en tanto se practique de conformidad con las normas;
+ Zona contigua argentina: es el espacio marítimo situado desde las 12 hasta las 24 millas marinas;
+ Zona económica exclusiva: entre las 24 y las 200 millas marinas;
+ Subsuelo;
+ Espacio aéreo: conformado por el ámbito situado entre el territorio nacional y el espacio exterior, que
comienza entre los 100 y 110 km de altura;
+ Plataforma continental.
Sin embargo, cuando los hechos acontecen en una aeronave privada extranjera se restringe la
aplicación de la ley penal nacional (ver después en régimen de aeronaves).
¿CUALES SON LOS LUGARES SOMETIDOS A JURISDICCIÓN ARGENTINA?:

● Las sedes diplomáticas argentinas en el extranjero: El fundamento de la aplicación de nuestra ley penal
a los hechos allí cometidos radica en la necesidad de resguardo de la función diplomática y a la
independencia de esa función frente a los estados extranjeros,
● Los territorios enemigos ocupados por tropas argentinas en tiempo de guerra: En casos de
territorios de estados amigos o neutrales, habrá que estar a lo dispuesto por las convenciones
internacionales respectivas;
● Las naves y aeronaves públicas argentinas que se encuentran en territorio extranjero: En ese
sentido, el carácter público no depende de su pertenencia a un Estado, sino de su afectación al
servicio de un poder público de éste;
● Las naves privadas argentinas que se encuentren en aguas o atmósferas libres o neutras o las que estén
en el extranjero pero que la infracción sólo afecte la disciplina interna de la nave o aeronave;
● Las aeronaves privadas argentinas en territorio extranjero, cuando los delitos cometidos a bordo de
ellas hubiesen lesionado un interés legítimo del Estado argentino, de personas domiciliadas en él,
o se hubiese realizado en el país el primer aterrizaje posterior al delito.
LUGAR DE COMISIÓN DEL DELITO:

Ésta es importante para determinar la ley aplicable. La comisión del delito tiene dos partes, el
comportamiento o acción, que es la manifestación de voluntad de cometer el delito, lo cual externamente
se traduce en una conducta tendiente a lograr el delito; y el resultado, que es la consecuencia de la acción,
la cual puede consistir en un daño o simplemente en un peligro para un bien jurídico.
No se presentan inconvenientes cuando el comportamiento y el resultado material ocurren en un mismo

lugar. Sin embargo, en ocasiones el comportamiento y el resultado acontecen en territorios estatales
distintos, conformando los delitos a distancia (ej. el disparo efectuado desde un lado de la frontera, que
alcanza a la víctima que se encuentra en otro país, o en los delitos ecológicos, cuando los actos
contaminantes realizados en un país afectan el territorio de otro país).
DELITOS A DISTANCIA: En ocasiones el comportamiento y el resultado acontecen en territorios distintos,

conformando este tipo de delitos. Ej: el disparo efectuado desde un lado de la frontera que alcanza a la víctima
en el otro país, o los delitos ecológicos que se originan desde un país y llegan y afectan el territorio de otro.
Para determinar la ley penal aplicable, la doctrina ha generado diversas teorías:
- Teoría de la acción: El delito se comete en el territorio que desarrolla el comportamiento delictivo,

siendo irrelevante el lugar donde se produce el resultado. Se tiene en cuenta la actuación de la
voluntad del sujeto activo porque entienden que los criterios que acuden al resultado no brindan
respuestas a las tentativas de delito, por ejemplo.
- Teoría del resultado: Solo se tiene en cuenta el lugar donde se produce el resultado
material del delito, sin importar el comportamiento. Sus sostenedores apuntan a que el
hombre recién ha obrado cuando alcanza su meta produciendo el resultado material.
También señalan que sería absurdo que el Estado que ve perturbado su orden jurídico a causa del delito,
sea privado de su derecho al castigo penal.
- Teoría mixta o de la ubicuidad (la que adopta el ordenamiento jurídico argentino): Brinda
respuesta frente a toda posibilidad de impunidad que pudiera resultar de un conflicto de
competencias. Tanto el comportamiento como el resultado del delito tienen la misma relevancia
jurídica y resultan suficientes para determinar la ley penal aplicable. Por lo tanto, es indiferente si
en nuestro país se desarrolló el comportamiento o el resultado, porque en ambos casos será
aplicable la ley penal argentina. Se argumenta en el art 1 del CP en la expresión “efectos”. Por lo
tanto, es indiferente si en nuestro país se desarrolló el comportamiento o el resultado material,
porque en ambos casos será aplicable la ley penal argentina. Esta teoría sostiene que la elección del
lugar se hará en base a cuál de ellos sea más conveniente para celebrar el proceso, sea porque en
uno de ellos existen más pruebas, o porque es más fácil la investigación, etc.
Otra cuestión discutida son los DELITOS DE TRÁNSITO: Son aquellos en los que el proceso ejecutivo
recorre más de una jurisdicción (para que ello sea posible, debe hablarse de delitos permanentes). Por lo
dicho, se considera que si una parte del estado consumativo se concretó en nuestro país, resultará
aplicable la ley argentina en virtud del principio de territorialidad.
Lo de clase: Cada país es competente para aplicar la ley penal a delitos cometidos en su territorio o en
lugares sometidos a su jurisdicción. No solo se refiere al límite físico-jurídico, sino también al mar
territorial y espacio aéreo.
Cuando hablamos de “jurisdicción”, hay que diferenciar la cuestión de las embajadas, ya que las mismas son
una protección especial (el edificio y la persona); pero ¡¡¡NO SON TERRITORIO ARGENTINO EN EL
EXTERIOR!!!
Con respecto a los delitos permanentes, hay que ver el supuesto de un secuestro en 4 jurisdicciones
distintas. En este caso, dónde se juzga?:
- Conflicto positivo de competencia: Todos quieren juzgarlo;
- Conflicto negativo de competencia: Nadie se quiere hacer cargo. Ejemplo: quema de islas.
Teoría de la ubicuidad: la CSJN en el fallo de 1967 “Ruiz Mira”, ha dejado sentado que se interpreta cometido
en todos lados y se va a juzgar en el país con mejores condiciones procesales.
Resuelve el conflicto de la competencia negativa, en los cuales 2 o 3 jurisdicciones no quieren
tomar competencia (a distancia o permanentes).
● Principio real o de defensa o de protección del Estado: La ley penal nacional es válida para los
delitos cometidos en el extranjero, cuando estos afecten bienes jurídicos cuya titularidad ejerza el
Estado nacional y puedan incidir en su integridad. En nuestro país este ppio opera de forma
subsidiaria al de territorialidad, es una excepción.
Su justificación se basa en la obligación que tiene cada Estado de defender su integridad, a través
de la protección de bienes jurídicos que lo constituyen, como sus instituciones; la salud pública;
su estructura económica, financiera y cultural.
Se considera que frente a la importancia de esos bienes para su soberanía, resulta irrelevante que
los ataques provengan de hechos cometidos en el propio territorio o en el extranjero y debe
juzgarlos.
Se encuentra en el art 1 inc 2 del CP, que establece la validez de la ley penal argentina para los
delitos “cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en
desempeño de su cargo” porque las funciones que cumplen son en interés del país y, por ende,
afectan los intereses de éste. También aplica a delitos cometidos en el extranjero, pero que
producen sus efectos contra el Estado Nacional.
No debe confundirse efectos de un delito con su resultado material consumativo, ya que la
producción de éste último en el país hace aplicable la ley penal nacional por el principio de
territorialidad. Los efectos de un delito (resultado jurídico), en cambio, consisten en el
menoscabo o la puesta en peligro del bien jurídico que el legislador ha pretendido proteger a
través de la respectiva figura delictiva (por ejemplo en el delito de falsificación de moneda
argentina, llevado a cabo en el extranjero, el resultado material consistirá en la modificación
sufrida por el circulante auténtico, pero sus efectos dañan la economía de nuestro país). Pero no
cualquier efecto resulta suficiente para justificar la ley penal argentina frente a un delito
cometido en el extranjero; debe tratarse de un delito que proteja un bien jurídico de naturaleza
pública de tal entidad, que su menoscabo repercuta en la integridad del Estado argentino, como
sucede cuando se atenta contra la seguridad de la Nación, los poderes públicos, el orden
constitucional, el crédito y la fe pública de la Nación, provincias o municipios.
Lo de clase: Es una excepción a la territorialidad: no se cometen en Argentina pero pretende tener
competencia. Inc 1 y 2: “cuyos efectos deban producirse en el territorio argentino”: solo va haber
competencia Argentina, cuando el delito en el xtranjero afecta bienes jurídicos (integridad del Estado
Nacional) relevantes para el Estado argentino o funcionarios públicos en el extranjero. Ej: uruguayos
falsificando pesos argentino (bien jurídico afectado: peso argentino).
● Principio de personalidad o nacionalidad:

Personalidad activa: Postula como criterio de validez la nacionalidad del sujeto activo del delito. La idea
subyace en que la ley penal debe seguir al súbdito donde quiera que vaya.
Como variante de este criterio, la legislación comparada suele receptar el principio del domicilio, que se
diferencia porque se toma en cuenta el lugar del domicilio en vez de la nacionalidad del autor.
Este principio no rige en forma directa en el derecho penal argentino. Pero indirectamente se encuentra en
el artículo 12 de la ley de extradición, que autoriza a aplicar nuestra ley penal a un argentino por un delito
que cometió en un país extranjero si volvió a nuestro país y se denegó su extradición, es decir, que sólo
puede aplicarse cuando no exista un tratado internacional que obligue a entregarlo. Aún así, se trata de una
disposición que ha recibido muchas críticas.
Personalidad pasiva: Sostiene el imperio de la ley penal frente a los delitos cometidos contra sus
nacionales, aun en el extranjero. Resulta irrelevante el lugar de comisión o donde el delito debe
producir sus efectos, o la nacionalidad del sujeto activo.
Por ejemplo si se aplicara este principio, si a un argentino le robarían en Brasil, al que comete el delito se le
aplicaría la ley argentina. Se trata de un criterio que no ha sido receptado por nuestro derecho positivo
vigente y que, en aquellas legislaciones en que pueda tener algún grado de aceptación, no debe hacerse
valer cuando el hecho sea impune según el derecho del lugar de comisión del delito.
Lo de clase: NO RIGE. La jurisdicción penal Argentina, sigue al ciudadano por el mundo.

Activo: autor;
Pasivo: víctima.
Es un principio poco vigente, ya que puede afectar el principio de territorialidad.
Acá surge la opción de la extradición del nacional: brinda la posibilidad de no ser extraditado y ser
juzgado en tu país.
NO aplica el principio de nacionalidad.
● Principio universal o cosmopolita: Propone la validez de la ley penal para todos los casos, sin
importar el lugar de comisión o en el que debe producir los efectos, ni la nacionalidad del sujeto
activo o pasivo. Resulta prácticamente imposible, por eso solo rige para los delitos contra el derecho
de gentes (es decir, aquellos elaborados a través de convenciones internacionales, con el objeto de
proteger bienes jurídicos supranacionales).
Su fundamento descansa en el principio de solidaridad o cooperación internacional, que autoriza a la

persecución mundial de aquellos delitos que atentan contra los intereses jurídicos comunes a las
naciones civilizadas. Hay quienes argumentan que el principio universal también resulta aplicable a
delitos que no afectan bienes jurídicos supranacionales, cuando por la finalidad perseguida o por su
forma de ejecución, demuestran la peligrosidad de sus autores para la generalidad de los estados
civilizados (protege bienes jurídicos supranacionales sancionando a los autores peligrosos).
Su importancia se ha incrementado, ya que, debido al aumento gradual del catálogo de infracciones

internacionales que lo comprende, y como resultado del fenómeno de la globalización, que ha
llevado a la internacionalización de ciertos bienes tutelados por el derecho penal en desmedro de las
fronteras nacionales y del concepto de soberanía, y a la concreción de convenios y tratados de
asistencia judicial y auxilio entre los distintos países.
Este principio se encuentra en el art 118 CN que hace alusión a los delitos cometidos fuera de los
límites de la nación contra el derecho de gentes, facultando al Congreso para dictar una ley especial
que establezca el lugar en que haya de seguirse el juicio a los mismos. A partir de allí, se sostiene que
constituyen delitos contra el derecho de gentes: el trafico de drogas, comercio de esclavos, trata de
blancas, terrorismo, etc.
Lo de clase: Es diferente a todos los principios. Permite que, frente a determinados delitos específicos (no
importa quién los cometa y dónde); los puede juzgar cualquier país. Ej: delitos de lesa humanidad o delitos
internacionales o iuris gentium.
RÉGIMEN DE BUQUES Y AERONAVES (ver cuadros del cronograma de clase)
DERECHO PENAL POR REPRESENTACIÓN: Se trata de un criterio en virtud del cual cuando por algún motivo
no se puede extraditar al acusado de un delito, el tribunal en cuyo poder se encuentre, podrá juzgarlo
aplicando la ley de su país en representación del Estado requirente. Aunque esto encuentra fundamento en el
principio de solidaridad interestatal, en la práctica se reduce a los casos de protección de bienes jurídicos más
importantes. Nuestro derecho positivo lo recepta en el art. 12 de la ley de extradición.
Aplicación de la ley extranjera y reconocimiento de sentencias penales extranjeras

En ciertos casos, el Estado argentino reconoce los efectos de reglas jurídicas o sentencias penales
extranjeras, sin que ello implique el imperio de leyes foráneas en nuestro país. Se encuentra en la ley de
extradición en su artículo 11 (“La extradición no será concedida: a) Si la acción penal o la pena se
hubiesen extinguido según la ley del Estado requirente”), que exige como requisito para otorgar una
extradición pasiva, que el tribunal argentino analice la subsistencia de la acción penal o de la pena
prevista para el delito, en las leyes del Estado extranjero solicitante. Por su parte, el art. 50 del Código
Penal establece que a los fines de la reincidencia, se debe tener en cuenta la condena cumplida en el
extranjero.
LA EXTRADICIÓN
Es la institución por la cual, si un delincuente comete un delito en un Estado, y luego se refugia en el
territorio de otro Estado, este último lo deberá entregar al primero para que lo juzgue.
Es el acto por el cual un Estado entrega un individuo a otro Estado que lo reclama, a objeto de someterlo
a un juicio penal o a la ejecución de una pena conforme a normas preexistentes de validez interna o
internacional. Sus fundamentos se asientan en las pautas de cooperación internacional en materia penal.
Es un proceso administrativo y judicial de colaboración entre los países para entregarse a personas que
cometen delitos en otros países y así devolverlo.
Hay 2 clases:
1) Extradición activa: Es el procedimiento para posibilitar la entrega al Estado Nacional de un

delincuente que se encuentra en un país extranjero.
2) Extradición pasiva: Regula el trámite que debe seguirse para lograr la entrega a un Estado
extranjero de un delincuente que se encuentra en el Estado Nacional.
En nuestro país, la primera fuente legal relativa a la extradición está constituida por los TRATADOS
INTERNACIONALES. Sólo en segundo lugar y en forma subsidiaria de aquellos, rige la ley de extradición
24.767.
La ley 24.767 establece las siguientes condiciones respecto de la extradición pasiva (entrega del
delincuente de nuestro país a un Estado extranjero):
Condiciones que hay que seguir:

- En relación al delito:
● Debe estar comprendido en el tratado o en el derecho interno como delito susceptible de
extradición (ppio de legalidad);
● Debe tratarse de un ilícito en ambos estados (ppio de doble incriminación o de “identidad de la
norma”);
● Debe ser de cierta magnitud, es decir que esté previsto con una sanción a pena privativa de la
libertad y que la semisuma del mínimo y el máximo de ella, sea de por lo menos un año de
encierro.
NO habrá extradición cuando se trate de delitos políticos y previstos exclusivamente por la ley
penal militar.
Por delitos políticos deben entenderse aquellos cometidos por los gobernados, que lesionan
directamente el orden político vigente o los poderes de gobierno en su constitución, estabilidad o
facultades o el ejercicio de la soberanía popular. No son delitos políticos:
a) Los crímenes de guerra y los crímenes contra la humanidad;
b) Los atentados contra la vida, la integridad corporal o la libertad de un jefe de Estado o de gobierno, o de
un miembro de su familia;
c) Los atentados contra la vida, la integridad corporal o la libertad de personal diplomático o de otras
personas internacionalmente protegidas;
d) Los atentados contra la vida, la integridad corporal o la libertad de la población o del personal civil
inocente no comprometido en la violencia generada por un conflicto armado;
e) Los delitos que atenten contra la seguridad de la aviación o la navegación civil o comercial;
f) Los actos de terrorismo y;
g) Los delitos respecto de los cuales la República Argentina hubiera asumido una obligación convencional
internacional de extraditar o enjuiciar, como sucede en el caso de la Convención de las Naciones Unidas contra
el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas.
● La persona encausada no podrá ser perseguida ni molestada por hechos anteriores y distintos de
aquellos por los cuales se concedió la extradición (ppio de especialidad, art. 18 primer párrafo: se
lo juzga por el delito por el cual será extraditado y el país en donde se extraditó quiere mandarlo
a un 3er país, NO SE PUEDE).
Finalmente, aun cuando el delito cayere bajo la jurisdicción argentina, el poder Ejecutivo podrá
autorizar la extradición, si aquel integra una conducta significativa más grave, ajena a la jurisdicción
argentina, o en el que sea competente el Estado requirente (art. 23 inc. a).
- En relación al delincuente:
● Al momento de la comisión del delito, el autor tiene que contar con la edad que exige la ley
argentina para ser imputable (Art. 11 inc C );
● Cuando sea de nacionalidad argentina, tanto en el momento que se solicita la extradición como en
el de la comisión del delito, éste podrá optar por ser juzgado por nuestros tribunales cuando no
medie un tratado internacional que obligue a la extradición de nacionales (Art. 12).
- Relativas a la punibilidad y la pena:

● No debe haberse extinguido la acción penal o la pena según lo que disponga la legislación del
Estado exrajero (Art. 11 inc. A);
● Si la condena extranjera se dictó en rebeldía, la prescripción se considerará con relación a la
acción y el Estado solicitante deberá dar seguridad de que el caso se reabrirá para permitir al
condenado ejercer su derecho de defensa y dictar en consecuencia una nueva sentencia;
● Tampoco procederá cuando se trate de delitos por los que pueda ser sometido a tortura o tratos
crueles, inhumanos y degradantes o pena de muerte en el Estado requirente y este no da seguridad
de que no le será aplicable.
- Relativas al proceso: Será necesario que se cumplan una serie de requisitos de forma expresamente
establecidos por la ley (arts. 13, 14, 11 inc. D y consecutivos). La extradición no se concederá si el
delincuente solicitado si:
● Va a ser juzgado por una comisión especial;
● Va a ser sometido a tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes,
● Ha sido juzgado por el mismo hecho en Argentina o en otro país (ppio no dos veces por lo mismo
o “non bis in idem”);
● Es reclamado por razones políticas, de raza, sexo, religión, etc o que éstas den motivos fundados de
que podrán perjudicar el ejercicio del derecho de defensa en juicio;
● Fue condenado en rebeldía y el Estado requirente no da seguridad de que se reabrirá el caso
para oír al condenado y permitirle ejercer su derecho de defensa antes de dictar una nueva
sentencia;
● No cuenta con garantías de que se le computará el tiempo de permanencia en encierro durante el
trámite extraditorio y el proceso que motivó el requerimiento;
● Opción del nacional (Art. 12): Si el delincuente quiere ser juzgado por su país nacional. Es una
protección al nacional argentino pero NO es una aplicación del principio de nacionalidad. Algún
Tratado puede que impide esto;
● Finalmente, aun cuando el delito cayere bajo la jurisdicción argentina, exista o no tratado, el Poder
Ejecutivo podrá darle curso a la extradición si el Estado requirente tuviese facilidades notoriamente
mayores que Argentina para conseguir las pruebas (art. 23 inc. b)
- Relativas a la conveniencia política:

Como la extradición puede afectar derechos individuales de los habitantes de la Nación, es el Poder
Judicial quien actuará ante un requerimiento extranjero y su decisión obligará al Poder Ejecutivo. No
obstante, si declara procedente la extradición pasiva, será el PE quien podrá imponer su criterio. Sin
embargo, para poder revocar la decisión judicial hay que atender a los siguientes criterios de
conveniencia política:
● Que no exista ofrecimiento de reciprocidad (es cuando el otro Estado se compromete a
hacer lo mismo con Argentina cuando lo requiera) Art. 3;
● Que existan razones de soberanía nacional, seguridad u orden público y otros intereses
nacionales que lo tornen inconveniente Art. 10.
Ley de Extradición (24.767) 🡪 SIEMPRE supletoria 🡪 Si hay un tratado entre Arg y otro Estado, nos
basamos en ese. Si no existe, ahí si aplicamos la extradición. Si el tratado estuviese incompleto o tuviese
algún punto oscuro, nos vamos a referir a la ley.
Argentina va a extraditar si existe un tratado con el Estado requirente, si éste no estuviese presente, es
necesario que exista una relación de reciprocidad.
TEORÍA DEL DELITO
Lo de clase: Cuándo estamos frente a un delito?: Hay que observar las condiciones; características;
preguntas a contestar; pasos obligatorios para que haya delito y baja la realidad a lo jurídico.
Carlos Nino decía: el delito es una acción típica; antijurídica y culpable. Son directivas dirigidas a los jueces y
operadores del sistema penal para que sepan cuáles son las condiciones para determinar si hay
responsabilidad penal. Es escalonada y progresiva.
Cara positiva: El fiscal debe probar los 4 elementos/pasos;

Cara negativa: El defensor debe buscar la manera de demostrar que falta un paso y cuáles son sus
causales.
LIBRO ZAFFARONI: Capítulo 10 (págs 287 a

296)
ESTRUCTURA BÁSICA DEL CONCEPTO

Al final del camino, se llega a la criminalización secundaria formal de una persona, en donde, en un
primer orden, sirve para verificar si están dados los presupuestos para requerir de la agencia judicial una
respuesta que habilite al ejercicio del poder punitivo: esto es, la llamada teoría del delito.
El poder punitivo selecciona personas y la conducta es solo el pretexto. Para contener este impulso
selectivo, el derecho penal se debe asegurar que el ejercicio punitivo se lleve a cabo sobre la base de una
acción.
Se debe excluir del concepto de delito toda pretensión de ejercicio del poder punitivo sobre cosas, animales,
personas jurídicas, etc., como también el que quiera ejercerse sobre personas por algo que no sea una
acción (es decir, por el color, género, nacionalidad, condición social, instrucción, salud, edad, elección
sexual, estado civil, etc.), o por algo que se cause sin relación a la voluntad de una persona (porque lo
empujan, arrastran, arrojan, etc.).
Se consagra el enunciado nullum crimen sine conducta. Pero cabe destacar que no cualquier acción puede
ser relevante para considerarlo “delito”, sino que esta acción debe generar un conflicto; el cual se
caracteriza por afectar de forma importante un bien jurídico ajeno.
No cualquier acción humana puede ser relevante como base teórica para el concepto reductor de delito:
cogitationis poenam nemo patitur (no se pena el pensamiento). Todo pensamiento, sentimiento,
disposición, imaginación, etc., que no trasciende al mundo exterior, no puede servir de base teórica para el
delito. Cuando el pensamiento se manifiesta en el mundo, sin duda hay acciones. Una injuria es la expresión
de un pensamiento que causa un perjuicio a alguien, al igual que una crítica política; sólo que la primera es
punible y la segunda no lo es por expresa prohibición constitucional.
Como se va a analizar más adelante, podemos decir que existen 3 caracteres filtrantes específicos:
tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.
Entonces el delito va a estar dotado de dos caracteres. Uno genérico (conducta humana) y otros
específicos (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) TEORÍA DEL DELITO
Para demostrar que hay delito, debemos estarnos ante estos 4 elementos:
1) ACCIÓN O CONDUCTA (VOLUNTARIA): Relacionada con el principio del acto;
2) TIPICIDAD: Relacionada con el principio de legalidad;
3) ANTIJURIDICIDAD: Relacionada con el principio de lesividad. Tiene por objeto descartar
todo lo que no puede ser considerado un conflicto con relevancia penal. Que no haya
permiso para llevar adelante esa conducta típica
Si se dan estos 3 presupuestos ya tenemos un objeto a reprochar, se lleva adelante una conducta
que está prohibida.
4) CULPABILIDAD: Relacionada al principio de culpabilidad. Tiene por fin descartar toda
pretensión punitiva cuando no se le puede reprochar al agente la producción del conflicto.la
persona debe comprender la criminalidad del acto, es la relación personal entre el hecho
prohibido y su autor, hay que analizar la situación concreta. Si se dan estas condiciones, la pena
se le aplica al imputado.
La teoría del delito para Zaffaroni tiene una función política, que es servir como límite a la imposición de
una pena, como límite al poder punitivo, al poder que tiene el Estado de castigar. También tiene una
finalidad práctica, porque es una herramienta de trabajo; propone que todos mantengan los mismos
criterios para que sea previsible lo que se va a resolver.
La base de la teoría, es que nosotros debemos encontrarnos frente a una CONDUCTA HUMANA voluntaria.
De esta se excluyen las cosas, formas de pensar, etc. (como anteriormente vimos)
Una vez superado este paso, esa conducta hallada debe adecuarse a una conducta TIPIFICADA en el
ordenamiento jurídico (en este caso, Código Penal) Es decir que la acción se debe adecuar al tipo
(penal). Y que además, la misma genere un conflicto (el mismo se produce cuando se afectan los
intereses o bienes jurídicos de las personas).
Existen distintos tipos de conductas tipificadas, como ser:
- Intencionales: (O DOLOSAS) Hay intención de efectuar ese resultado antijurídico. Ej: yo

tengo el arma, quiero pegarte un tiro, y lo realizó;
- Negligentes: (O CULPOSAS) El resultado sobreviene como consecuencia de esa
negligencia;
- Omisivas: (OMISIONES) Se omite la obligación que el ordenamiento jurídico te impone.
En tercer lugar, esta conducta humana voluntaria y tipificada debe ser ANTIJURÍDICA, es decir, prohibida
por el derecho. Se debe probar que no existe ningún permiso en la ley que autorice esa conducta. Distinto
sería el caso de la legítima defensa, estado de necesidad, etc. que son ciertos
“permisos” que el ordenamiento otorga para llevar a cabo esa conducta prohibida, por lo cual no sería
antijurídica.
Por último, debe estar presente el factor de la CULPABILIDAD. Consiste en la capacidad de comprender la
conducta antijurídica y tener un ámbito de autodeterminación (es decir, libertad de decidir entre una cosa y
la otra).
Si todos estos pasos se cumplen, vamos a poder decir que estamos frente a un delito. Si alguno
de ellos no se encontrara presente, NO estamos frente a un delito y por lo tanto, no se podría
aplicar el poder punitivo (pena).
EVOLUCIÓN DE LA TEORÍA DEL DELITO

Se han enunciado múltiples teorías en donde (por lo general) siempre se osciló sobre las cuatro categorías
básicas: acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Algunos negaron la necesidad de la acción y se
concentraron en la acción típica, o incluyen como 5to elemento a la punibilidad, etc. Pero generalmente se
basan en los cuatro anteriores.
Teoría de Hegel: Primero para averiguar si algo es delito, hay que averiguar si el agente era imputable.
Partía de una investigación del autor para luego pasar al hecho.
Como esto no era práctico y traía una serie de dificultades, se abandonó.
Teoría de Von Liszt: El delito era un acto injusto (antijurídico), culpable y punible. La conducta era un hacer
voluntario. Lo injusto era el resultado dañoso y la culpabilidad era la causación psíquica de ese mismo
resultado, que podía ser tanto por dolo o culpa.
Como dentro del injusto no se distinguía la tipicidad ni la antijuridicidad, se agregó otro elemento que fue
la punibilidad. Pero, debido a la dificultad que planteaba esperar hacia la punibilidad, surge otra teoría.
Teoría de Beling: Sin modificar el esquema de la teoría anterior, distinguió dentro del injusto la tipicidad y
antijuridicidad. De este modo, la prohibición pasó a ser solo la de causar el resultado típico, mientras que la
antijuridicidad era el choque de ese resultado con el orden jurídico porque faltaba todo permiso para
causarlo.
El delito comenzó a ser una conducta típica, antijurídica y culpable. Pero en los primeros años del siglo XX,
se noto que este esquema no respondía a la realidad. Sino que en algunos delitos no había relación entre la
conducta y el resultado (por ejemplo, salgo de mi departamento para ir al cine pero me olvidó la llave del
gas abierta y hago explotar todo el edificio. No hay relación entre la conducta de ir al cine y la lesión a los
vecinos)
Teoría de Hegler y Mayer: Fueron los que introdujeron los elementos subjetivos del injusto. La conducta
era un concepto jurídico-penal con una voluntad sin contenido o finalidad, y el delito violaba normas de
prohibición y de determinación.
El tipo seguía siendo objetivo y el dolo y la culpa seguían siendo elementos de la culpabilidad, esta
última entendida siempre normativamente.
1ER ELEMENTO: ACCIÓN O CONDUCTA HUMANA
LIBRO ZAFFARONI: Capitulo 11 + lo de clase

LA FUNCIÓN POLÍTICA Y VINCULANTE DEL CONCEPTO JURÍDICO-PENAL DE ACCIÓN
Cuando hablamos de conducta nos referimos a un hecho humano voluntario. Hay hechos naturales, como
la caída de un rayo; hay otros humanos, pero entre los hechos humanos sólo los voluntarios son
conductas. Por ende, conducta es, en su definición más sintética, un hecho humano voluntario. Son hechos
humanos no voluntarios los movimientos reflejos con los que apartamos la mano de algo que nos quema,
la respiración o toda la fisiología que no controlamos, aunque desencadenan causalidades que produzcan
muertes, lesiones, daños en propiedad ajena, etcétera.
Deriva del PRINCIPIO DE ACTO (Art. 18 y 18 CN). Es un comportamiento HUMANO y VOLUNTARIO que causa
efectos en el exterior. Si el acto es involuntario: NO HAY TEORÍA DEL DELITO porque no se da un elemento
fundamental.
No debemos confundir es voluntariedad con intencionalidad, la cual será analizada en tipicidad. En
la base del concepto de delito se halla y se considera como género, porque la tipicidad,
antijuridicidad y la culpabilidad son adjetivaciones de la conducta, o sea que cada una de ellas pueden
predicarse respecto de la conducta.
La conducta es el género y las tres características particulares son las que permiten definir la especie, o sea,
el delito
Por ende, el concepto de conducta como genérico o fundante del delito, debe ser apto para dos
funciones:
a) Política: Función limitadora del poder punitivo (no hay crimen sin conducta);
b) Vinculante: Funciona como género de los adjetivos que conducen a la especie “delito”.
Es necesario crear un concepto prototípico para evitar que los tipos prohíban lo que no son acciones
humanas, como por ejemplo tener los ojos azules. Además, la acción no es un concepto que pueda
derivarse de la tipicidad, porque de un adjetivo nunca se deriva el sustantivo (de la blancura no se
deriva el concepto de la leche o de la nieve).
Así, el concepto jurídico-penal de acción, que se imponga a los tipos sirviendo para evitar que prohíban lo
que no sea conducta, es que es una voluntad humana exteriorizada en el mundo. Esta concepción surge a
partir del estudio de la realidad y ésta pone un límite a la construcción jurídica, ya que sólo se puede
seleccionar lo que existe en el plano de la realidad de la conducta, sin que nada autoriza a inventar lo que
queda o lo que se abstrae. A la hora de definir la conducta es necesario tener en cuenta la finalidad de la
persona.
Esta finalidad puede hallarse dentro de los tipos dolosos, que es más fácil de identificar, como en los
culpables.
En los tipos omisivos no puede definirse la acción, ya que estos tipos no describen la conducta prohibida
sino la debida, y prohíben su no realización. De este modo, antes del tipo no se sabe qué es una omisión.
Todas las acciones humanas tienen un sentido y se dan en un contexto social.

El tipo penal omisivo siempre tipifica la acción precisando el marco, pues de lo contrario la
prohibición carece de sentido. Por eso todos los tipos omisivos son circunstanciados (describen el
contexto en que la acción diferente de la debida tiene lugar), por ejemplo no es típico hacer
gimnasia, pero sí lo es hacer gimnasia ante una persona que pide auxilio porque se está ahogando.
Escapa al análisis de la acción, el resultado que interesa al derecho penal y el contexto en que esa
acción se lleva a cabo. Estas cuestiones deberán analizarse en la tipicidad, ya que primero se analiza
si hay acción y luego si alguno de los efectos que ésta produce causan algún conflicto en la sociedad.
LA ACCIÓN ES UN CONCEPTO JURÍDICO

La acción al ser un concepto jurídico y tener esta naturaleza, debe seleccionar datos de la realidad por lo
que abstrae lo que entiende útil para su concepto. Cabe entender que:
- El concepto debe construirse por el derecho penal;

- El procedimiento es la abstracción desde la realidad de la conducta, que limita su construcción (no se
puede abstraer lo que no existe);
- La base legal está en la CN y el derecho internacional;
- El concepto debe elaborarse atendiendo al general objetivo de contención del poder punitivo;
- Debe ser idóneo para servir de base y vínculo en cualquiera de las estructuras típicas fundamentales.
LA FINALIDAD COMO ELEMENTO REDUCTOR

Toda voluntad tiene una finalidad, la exigencia constitucional del nullum crimen sine conducta indica que
cuanto más limitado sea el campo que abarca el concepto de acción, menos posibilidades tendrán los tipos
de prohibir.
Hasta la mitad del siglo pasado se excluye la finalidad del concepto de acción, que entonces sólo refería a
una voluntad sin contenido La exigencia de considerar a la finalidad en la acción reduce la materia de posible
prohibición penal, con lo cual garantiza más acabadamente el nullum crimen sine conducta.
Se ha objetado que un concepto de acción con finalidad no abarcaría ciertos actos ni algunos tipos
amplios (como los olvidos) y tampoco las omisiones.
LA IDONEIDAD VINCULANTE DE LA ACCIÓN REDUCTORA

Los tipos son construcciones legales abstractas que dibujan trazos de una acción conflictiva. En algunos
casos, no individualizan las acciones por su finalidad, pero no porque no tengan. Si no se conoce la finalidad
no puede establecerse la tipicidad culposa.
La evitabilidad del conflicto no puede determinarse sin averiguar cuál era el sentido de la acción, porque
no hay un deber de cuidado general válido para todas las personas/actividades. Las fórmulas generales
sólo indican la necesidad de precisar reglas concretas.
En cuanto a los tipos omisivos, en un primer momento pareciera que no definen acciones sino que
describen la conducta debida y prohíben su no realización. Pero en realidad también prohíbe acciones,
solo que en lugar de describir la prohibida, describe la debida.
Todas las acciones se dan en un contexto y sentido. Por eso es imprescindible la finalidad de la voluntad del
agente.
No se trata de considerar que sólo es acción la previa a los movimientos automatizados, sino que éstos son
parte de la acción misma.
EL PROBLEMA DEL RESULTADO Y LAS CIRCUNSTANCIAS
En cualquier concepto jurídico-penal de acción, la exteriorización de la voluntad es un fenómeno que
siempre la acompaña y tiene efectos en el mundo. Estos infinitos efectos no le interesan al tipo penal,
sino solo los que tienen forma lesiva para alguien y que puedan vincularse a la acción como obra del
autor.
Por otra parte, estas acciones no pueden comprenderse ni tienen sentido si no están referidas a un
determinado lugar o contexto. Al preguntar si hay acción exteriorizada se sabe que produce efectos y que
estos se dan en un contexto. A la hora de interrogar su tipicidad, se interroga no sólo con relación a la
conducta sino también a los efectos y al contexto que interesan al tipo. En ningún momento se separan.
LA FUNCIÓN POLÍTICA DE REDUCCIÓN SELECTIVA

Suele minimizarse la función política del concepto penal de acción en cuanto a la prohibición de penar el
pensamiento porque como este se expresa siempre en una acción, provoca un problema de tipicidad. Esto
es verdad respecto de los “delitos de opinión”, cuya constitucionalidad no se cuestiona porque no haya
acción sino porque esta no puede ser típica por vulnerar prohibiciones constitucionales que garantizan la
libertad de expresión. Sin embargo, los pensamientos y sentimientos también pueden ser inferidos. Así, de
la totalidad de la vida de una persona puede inferirse un pensamiento pero no puede ser materia de un tipo
penal.
La manifestación de un pensamiento o sentimiento es una acción, pero su inferencia es una acción del que
infiere y no de quien piensa o siente. Por ende, no constituye el carácter genérico de ningún delito.
AUSENCIA DE ACCIÓN POR INVOLUNTARIEDAD
Hay personas que actúan en el hecho con la

- Conciencia perturbada (ej: una persona escucha que siempre la insultan y amenazan), o con;
- Alteraciones (ej: deforman objetos que perciben, como quien tiene delante a una persona y la
percibe como un árbol) , o;
- Que realizan movimientos pero sin voluntad (sea porque están inconscientes o porque no tienen
control de sus movimientos; en ese caso hay una involuntabilidad). Todos estos supuestos son
regulados por nuestro Código en la capacidad psíquica del delito. (Art 34 inc 1). Allí se encuentra la
base legal para elaborar el concepto de capacidad de acción o voluntariedad.
Excluye el ejercicio del poder punitivo cuando: El agente padece.
1) Insuficiencia de las facultades: Cuando hay una situación de disminución de la

consciencia; sea normal o patológica, permanente o transitoria: el miedo, la ira, los
estados crepusculares, las oligofrenias, las demencias, lesiones neurológicas,
etcétera.
2) Alteración morbosa de las facultades: Produce cambios en la función sintetizadora de la
consciencia; aunque ésta siempre se traduce en una disminución de la consciencia,
frecuentemente algunas de sus funciones se aceleran: fuga de ideas, taquipsiquia,
hiperactividad, excitación, etcétera
3) Estado de inconsciencia: Privación de la actividad consciente. No se trata de una perturbación de
conciencia sino de su cancelación. Se ha intentado entender inconsciencia como no conocimiento y,
en tal sentido se trató de distinguir entre inconsciencia total y parcial.
Y siempre que por cualquiera de las anteriores razones no haya podido comprender la criminalidad del
acto o dirigir sus acciones.
LOS 2 SUPUESTOS DE AUSENCIA DE ACCIÓN
1) Fuerza física irresistible:
Es cualquier fuerza que impide a una persona moverse a voluntad, es decir, la que reduce el cuerpo a una
condición mecánica. . En general, se admiten las caídas, acción de fuerzas naturales o de terceros. Pero no
hay que confundirla con la coacción, en donde se realizan acciones nada más que no libremente, pero no
hay ausencia de acto.
Puede ser externa o interna:

La fuerza física irresistible interna está dada por parálisis histéricas, actos reflejos incontenibles, por
ejemplo el que omite prestar el socorro debido porque se quedó paralizado por el shock. En estos
supuestos también hay falta de voluntad, por lo que se incluyen dentro de la ausencia de acción por
involuntabilidad por incapacidad psíquica. Cuando me somete a una fuerza física que no puedo controlar.
Ej: Reflejos; estornudos; etc. Incluye las FOBIAS, que no podes hacer nada o reaccionamos de determinada
forma.
Los casos de fuerza física irresistible externa: Art. 34 inc. 2: “cuando obrare violentado por fuerza
física irresistible”: (la cual puede provenir de la naturaleza o de un tercero) son admitidos en la
doctrina: empellones, caídas (ejemplo de la avalancha en la cancha de fútbol). Nunca debe confundirse
este supuesto con la coacción, que no elimina la acción, ya que cuando hay coacción hay acción porque
hay voluntad, pero está viciada.
Cuando actúo como un objeto porque no controlo mi voluntad. No son controlables.
Todos los casos de art 34 inc 2 y de fuerza física irresistible, constituyen supuestos en que no hay acción
porque no hay voluntad, y esta falta por incapacidad para la misma, que por esa razón es posible
determinarla involuntabilidad o incapacidad psíquica de acción.
2) La ausencia de acción por involuntabilidad por incapacidad psíquica:
Son acciones en estado de inconsciencia, no puede dirigir sus acciones.

Art. 34.- “No son punibles:
Inc. 1º. El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por
alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconsciencia, error o ignorancia de hecho no
imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones…”.
De este artículo lo importante a analizar en la acción es la cuestión del estado de inconsciencia, es decir
sólo cuando haya falta de consciencia total y absoluta, y la persona no pueda dirigir en ningún aspecto sus
acciones, habrá falta de acción. Por esto es que el estado de inconsciencia no es lo mismo que tener
perturbada la consciencia, porque se requiere una falta total de la misma. Ejemplos: epiléptico durante la
crisis, sueño fisiológico, sonambulismo, estado vegetativo, hipnotismo, desmayo, etc.
Parte de la doctrina considera que la persona jurídica es incapaz de acción, otros consideran que ella es
solo incapaz de tipicidad y de culpabilidad, y aun de pena.
Las leyes pueden imponer sanciones a las personas jurídicas e incluso pueden llamarlas penas. No obstante,
no pueden alterar la naturaleza de las cosas. El poder estatal lo único que puede hacer es obligarla a reparar o
restituir o intervenir, imponer multas o disolver.
Surgieron impulsos para aplicarles penas a las personas jurídicas, y pesan distintos criterios y discursos. Pero
estos no pueden ocultar el peligro que importa deformar el concepto de conducta y lesionar el principio de
responsabilidad personal en materia penal.
IMPORTANCIA Y CONSECUENCIAS DE LA AUSENCIA DEL ACTO
● No es admisible la legítima defensa contra quien no realiza una conducta;

● Quien se valga de una persona que no actúa, será siempre autor directo o de determinación, sin que
quepa la autoría mediata ni la instigación y sin que se comuniquen circunstancias del usado al autor
directo o de determinación;
● No puede contarse a la persona que no realiza acción entre las que concurren cuando el tipo
requiere dos, tres o más personas;
● Respecto de quien no actúa se excluye toda responsabilidad penal, civil, administrativa y no se
pueden imponer medidas de seguridad;
● Al no haber acción no hay responsabilidad del partícipe en sentido amplio. Si la persona es
usada como instrumento, quien la usa será autor directo del hecho, no autor mediato.;
● Cuando una persona se defiende frente a la agresión de otra pero que no configura acción (no
hay acción de parte del que agrede), no habrá entonces legítima defensa, en todo caso será
estado de necesidad justificante o exculpante;
● No es posible concebir un error de conducta que la misma persona pueda tener;
● En los delitos de participación necesaria, si uno de los partícipes no realiza acción, no se
configura el tipo específico;
● No hay posibilidad de distinguir semi-acción, es decir hay o no hay acción.
Excusus: Los diferentes conceptos de acción
▪ Hegeliano: La acción siempre es voluntaria y libre. Sin libertad no hay conducta

jurídicamente relevante.
▪ Positivista: La conducta es un acto humano voluntario que causa un resultado físico. Para
que sea voluntario basta que haya intervención muscular
▪ Neokantiano causalista: La acción es un concepto jurídico que consiste en un hacer

voluntario causal, aunque el contenido de la voluntad se analiza recién en la culpabilidad
▪ Neokantiano de acción típica: La acción es siempre realizadora del tipo, lo que interesa es la
acción típica.
▪ Finalista: La acción es un hacer voluntario final y no se puede separar la finalidad de la
voluntad
▪ Sociales: Acción es solo la que tiene carácter interactivo.
▪ Negativo: La categoría única de acción y omisión es la omisión; la no evitación de un curso
evitable
▪ Funcionalista: Conducta es acción como evitable causación, y omisión como evitable no
impedimento de un resultado
▪ Personal: Es lo que produce un ser humano como exteriorización de la personalidad.
2DO
ELEMENTO:
TIPICIDAD
LIBRO ZAFFARONI:
Recorte prohibitivo de la norma conglobada

De este modo, la norma conglobada en el orden normativo puede no resultar conflictiva, puesto que
entre las normas se operan recortes y limitaciones, que unas impongan deberes, fomenten o toleren (no
prohíban) lo que otras aisladas parecen prohibir. Al resultado de esta verificación de la conflictividad
del pragma típico lo denominamos tipicidad conglobada.
Así, la tipicidad sistemática verificaría que un sujeto entró en una casa ajena contra la voluntad del
ocupante, pero de la consideración conglobada de la norma puede surgir que se trató de un funcionario que
allanaba la casa por orden judicial y, por ende, cumplía con su deber jurídico.
La adecuación del pragma al supuesto de hecho legal (tipo legal)

Supuesto de hecho factico y legal
El primer carácter específico que debe tener una conducta para ser un posible delito, es la tipicidad
sistemática, es elemental saber si una conducta está prohibida con relevancia penal en la ley vigente.
Resulta elemental porque las prohibiciones penales son (o deberían ser) pocas y excepcionales. Si la
conducta no es típica, cae en las conductas no prohibidas.
Para responder esta pregunta es necesario acudir a las fórmulas legales de la parte especial del CP y de las
leyes penales especiales y extravagantes, que señalan los pragmas y tipos penales (o supuestos de hecho
legales).
El supuesto de hecho legal y el real o fáctico

La ley para prohibir, no toma en cuenta todo lo que rodea y en lo que está siempre inmersa una
conducta humana, sino sólo lo que al derecho le interesa que se produzca para prohibirla.
Ej: Alguien le dio una puñalada al otro y eso le produjo la muerte. Este es el supuesto de hecho fáctico, dado
en la realidad del mundo. Cuando compara esto con la fórmula abstracta que lee en la ley, verifica que se
halla ante una prohibición penal, porque se adecua a ella, y concluye que la conducta es sistemáticamente
típica. Siempre debe tenerse en cuenta que el tipo pertenece a la ley, en tanto que la tipicidad pertenece a
la conducta (es un carácter de esta)
El pragma típico
El tipo legal define un pragma, que se integra con la conducta más el resultado y debe tener capacidad
para ofender un bien jurídico. Por ende, como todos los delitos, tanto en las definiciones de (tipos) legales
como en la realidad social, son conflictos que afectan (por lesión o peligro) bienes jurídicos.
Derecho penal de acto y poder punitivo de autor

Conforme a la regla básica, los tipos siempre seleccionan conductas (derecho penal de acto), en la realidad
social el ejercicio del poder punitivo no siempre selecciona por actos, sino que en la mayoría de los casos
lo hace por personas, debido a su inevitable selectividad estructural. Por eso, cuantos más tipos penales
haya, mayor será el ámbito que concede al poder punitivo para seleccionar personas (y más lejos se
hallará el modelo ideal del Estado de derecho)
Antítesis funcional del tipo

En tanto que los tipos penales habilitan ámbitos de selección de personas por parte de las agencias de
criminalización (policías), el poder jurídico de contención (que el derecho penal aspira a programar) y los
operadores jurídicos que lo ejercen, se valen de los mismos tipos legales para limitar ese poder.
Por consiguiente, el tipo penal tiene dos caras contrapuestas en permanente antítesis sin síntesis TIPO
🡪 El poder jurídico lo usa para contener
🡪 El poder punitivo lo usa para extenderse
Desaparición de la cara limitadora del tipo en el Estado de policía

En los casos extremos de Estados de policía se llega a eliminar toda posibilidad de uso contentor del tipo
penal mediante la integración analógica, conforme a la cual sus pseudo jueces pueden extender el
ejercicio del poder punitivo según fórmulas políticas generales, al integrar la ley penal cuando el tipo legal
obstaculice el ejercicio arbitrario del poder punitivo.
Funcionalidad policial de los tipos con límites imprecisos

Si bien en el Estado constitucional de derecho se prohíbe cualquier integración analógica de la ley penal y
crear tipos judiciales, sus legisladores pueden sancionar leyes con tipos de límites imprecisos que violen el
requisito de la estricta legalidad. En tales casos corresponde extremar la interpretación o declararlos
inconstitucionales.
Estos tipos permiten que las policías (detengan personas, por ejemplo), un fiscal o juez instructor, estos
también pueden habilitar su continuación y disponer un procesamiento para que se resuelva en juicio. Ese
procesamiento es una pena, pues limita los movimientos del procesado, pero lo es aún más si va
acompañado de una prisión preventiva y la pena se extiende hasta la segunda instancia, la casación o la
instancia extraordinaria. Todos estos son casos de ejercicio del poder punitivo sobre conductas en
definitiva atípicas y con consecuencias irreparables, producto de la violación legislativa al principio de
estricta legalidad.
Funciones del tipo legal

Estamos en condiciones para precisar las dispares funciones del tipo legal (supuesto de hecho legal), y que
es la fórmula legal necesaria para relevar un pragma en principio conflictivo, tanto para habilitar el
ejercicio formal del poder, como para que el poder jurídico pueda contenerlo mediante la interpretación
limitante del campo de lo penalmente prohibido.
Para cumplir la función contra selectiva y de contención, es indispensable que este provea
interpretaciones racionales de los tipos, conforme a la regla básica y a los principios constructivos
Limitaciones del análisis puramente exegético

El tipo se expresa en lenguaje escrito. Del análisis del lenguaje (exégesis) solo resulta el tenor literal que
señala el máximo del alcance prohibitivo del tipo. Pero si con la exégesis se agotase el análisis jurídico del
tipo, el poder punitivo habilitado alcanzaría una amplitud, caería en una irracionalidad incompatible con
el principio republicano y, se estrecharía la posibilidad de su uso como contención por parte del poder
jurídico.
Ej: Uno de los cónyuges del matrimonio desavenido muere por un accidente cardiovascular acelerado por
el conflicto. En el velatorio alguien dirá que el otro lo mató. Quizá la causalidad sea muy probable, pero
nadie diría que se trata de acciones típicas del art. 80 CP.
Los datos ónticos antes no relevados

Antes del tipo no podemos saber qué resultados o efectos de la conducta interesan a la prohibición penal.
Es el tipo legal el que indica cuáles son relevantes y cuáles no, aunque luego otros que no interesan al tipo
puedan también ser relevados para el análisis de la antijuridicidad o de la culpabilidad de la conducta.
Estructuras típicas fundamentales

Las leyes formulan tipos según diferentes técnicas de prohibición, lo que da lugar a distintas
estructuras típicas fundamentales.
El poder punitivo sólo puede habilitarse en un conflicto particularmente determinado y que

afecta (por lesión o peligro) un bien jurídico. Éste último debe afectarse en la forma y
condiciones que la norma penal prohíbe (en los límites de la prohibición normativa).
El tipo es el instrumento legal que fija la relevancia penal de la conducta, para lo cual es indispensable
valerse de este para constatar si el supuesto fáctico (la conducta en el mundo real) es un pragma típico y si
ese pragma es conflictivo por afectar de modo típicamente requerido al bien jurídico.
La existencia de una prohibición típica no se verifica con la simple constatación del pragma (conducta +
resultado), sino que es menester verificar también su conflictividad (ofensa al bien jurídico).
Para verificar la existencia del pragma no se requiere otra cosa que tomar en cuenta la norma tal como
se deduce del tipo. Al resultado positivo de esta verificación la denominamos tipicidad sistemática.
Para saber si el pragma típico es conflictivo, para eso será necesario conglobar la norma deducida del
tipo con la totalidad del orden normativo, dado que las normas no pueden ser contradictorias.
Una conducta pasa a ser considerada como delito cuando una ley la criminaliza. Para eso las leyes se
valen de fórmulas legales que señalan pragmas conflictivos (conductas, circunstancias y resultados) que
amenazan con pena y que se llaman tipos, escritos en la parte especial del código penal y en leyes penales
especiales (no codificadas).
El tipo es una fórmula textual de selección de acciones, pero que en la mayoría de los casos el poder
punitivo usa para seleccionar, vigilar y molestar a personas por sus características, aunque nada tengan que
ver con las acciones que esta fórmula criminaliza.
Son necesarias algunas precisiones que permitan diferenciar:

(a) el concepto mismo de tipo, del;
(b) factum concreto cuya tipicidad se quiere averiguar, tanto como de;
(c) la tipicidad como característica que asume la conducta como resultado del juicio y;
(d) juicio mediante el cual se establece esa tipicidad.
Se debe realizar un juicio de tipicidad: para llegar a eso, debe haber correlación entre el supuesto de
hecho y el supuesto legal.
La palabra tipo se utiliza para la fórmula legal abstracta y llamar pragma a lo particular y concreto. El
pragma es la conducta realmente realizada, pero con su resultado y sus circunstancias.
Se puede afirmar que el tipo penal es la fórmula legal necesaria al poder punitivo para habilitar su
ejercicio formal, y al derecho penal para reducir las hipótesis de pragmas conflictivos y para valorar
limitativamente la prohibición penal de las acciones sometidas a decisión jurídica.
Son conductas que por afectar la coexistencia social son valoradas negativamente, y se las incorpora en el
código penal como prohibidas. Una conducta es típica cuando está descrita en el código penal o en la ley
penal, de forma escrita, cierta, prevista, taxativamente dispuesta. El tipo penal o la tipicidad es la fórmula
legal necesaria que describe y valora conductas humanas que afectan bienes jurídicos ajenos.
Al analizar el tipo se pueden encontrar dos clases de elementos: los descriptivos, que se identifican con el
lenguaje común, como mujer, funcionario público, estupefacientes, etc. y los valorativos, que exigen un
juicio al respecto, como puede ser mujer honesta, o buen padre de familia. Entonces el tipo no debe
reducirse a descripción, sino que debe incorporar valoración.
Los tipos se diferencian en activos u omisivos. Dentro de estos encontramos los dolosos, en los cuales se
individualizan acciones por la incorporación del resultado al programa causal finalmente dominado por el
agente.
En los tipos culposos las acciones se individualizan porque el resultado adviene en razón de una falta de
cuidado en la programación final del agente. En los tipos omisivos, las acciones se individualizan porque son
dispares respecto de un modelo de acción debida.
CONDUCTAS ACTIVAS: describe la conducta prohibida, se castiga la acción (ej. art 79)
O TIPOS
OMISIVAS: describe la conducta debida, se castiga su omisión. (ej. art 108 y 106)
DOLOSAS: aquellas en las que se individualiza la acción teniendo en cuenta que la finalidad de la
persona coincide con el resultado obtenido. Conforme al fin propuesto por el agente
CULPOSAS: se individualiza un resultado que tiene que ver con la falta de cuidado, con la imprudencia o
impericia de la conducta llevada a cabo. La acción prohibida se realiza de un modo defectuoso en cuanto al
deber de cuidado que el agente debía observar.
Entonces, son 4 los modos de prohibir que se complementan y hacen 4 estructuras típicas: activa
dolosa, activa culposa, omisiva dolosa, omisiva culposa.
Pragma conflictivo: la conducta y su resultado típico.
IMPUTACIÓN OBJETIVA
FICHA “LA IMPUTACIÓN OBJETIVA DEL RESULTADO:
Causalidad e imputación objetiva como elementos del tipo objetivo

El tipo objetivo es la parte externa del delito. En él se describe la acción, el objeto de la acción, en su caso el
resultado, las circunstancias externas del hecho y las cualidades de los sujetos. Para cumplir con las
condiciones mínimas del injusto, se requiere además la presencia de otro grupo de circunstancias internas
que conforman el tipo subjetivo, es la representación externa y anticipada del dolo e imprudencia.
En los delitos de resultado, la consumación del mismo depende de la producción del resultado típico.
Acción y resultado se encuentran en conexión. Así, pues, se requieren 2 comprobaciones para asegurar la
presencia de una acción típica:
a) Verificar si concurren determinados efectos externos de una acción (tipo objetivo) (esto se
realiza por vía de imputación objetiva)
b) Comprobar si esos efectos, esa acción externa, está determinada por el dolo o la
imprudencia del sujeto. (esto se realiza por via de imputación subjetiva):
La doctrina causalista ha concebido el nexo entre la acción y resultado como una mera relacion de
causalidad. No obstante, la doctrina actual ha elaborado una nueva teoría explicativa de esta relación
denominada “imputación objetiva”. Viene a decir que al tipo objetivo no le interesa cualquier relación
causal, sino solo aquellas jurídico-penalmente relevantes. Para poder efectuar esta selección se elaboran
una serie de criterios:
La teoría de la imputación objetiva se pregunta ¿Esta relación de causalidad es la que

quiere ser evitada por el ordenamiento jurídico? El problema es doble, primero establecer la
existencia del nexo causal y segundo, valorar su relevancia penal.
La cuestión jurídica fundamental consiste en establecer los criterios conforme a los cuales queremos
imputar determinados resultados a una persona. La esencia de la imputación objetiva reside en los
criterios de enjuiciamiento a los que sometemos los datos empíricos.
La relación de causalidad como presupuesto de la imputación objetiva del resultado Cuestiones previas La
producción del resultado típico se debe a la interposición de una acción previa.
La pregunta que interesa responder es si existe relación de causalidad (primer paso) y si la
misma interesa al derecho penal. El principio según el cual a toda causa le sigue un resultado se llama
“principio de causalidad” y al nexo que une esta causa con el resultado se llama “relación de causalidad”.
Para determinar que ese vínculo le interesa al derecho penal, realizamos un último paso que consiste en
formular un juicio normativo, conocido con el nombre de “juicio de imputación
objetiva”.
En general, al juez abocado a esa tarea le basta constatar si del curso ordinario de las cosas y según su
experiencia, una causa es eficiente para producir tal resultado, sin entrar a ponderar que ley natural se ha
cumplido.
La causalidad como condición

Los problemas relativos a la causalidad tienen su origen en los planteamientos empírico- positivistas de
Stuart Mill. Por primera vez, se da una respuesta concreta a la pregunta de cuándo existe relación de
causalidad entre una conducta y un resultado. Esta doctrina se conoce como “teoría de la condición” y parte
de la base que es causa del resultado toda condición que ha intervenido en su producción con
independencia de su mayor o menor proximidad temporal. En esta teoría, todas las condiciones del
resultado se consideran equivalentes.
Establecer la causalidad como condición era suficiente para afirmar la presencia del tipo objetivo.
Objeciones a esta teoría:
- El postulado central conduce a una determinación excesivamente amplia de la causalidad

- Se trata de un método de comprobación que no arroja ninguna luz sobre el fundamento
material de la relación causal. Solo es aplicable esta teoría cuando ya se ha comprobado en
supuestos anteriores la eficacia de la condición, pues en el caso de que se desconozca la
virtualidad de la causa la supresión mental no resuelve el problema de si ha tenido o no algún
influjo en la producción del resultado.
- Tampoco resuelve los problemas que plantean los cursos causales hipotéticos o de doble
causalidad. La supresión mental de una causa eficiente no hace desaparecer el resultado,
puesto que existe otra que ha cooperado simultáneamente y con la misma eficacia en su
producción.
Teorías evolucionadas de la causalidad

Las deficiencias observadas determinaron a la doctrina a buscar métodos de análisis más precisos. De
esta forma, se elaboran dos teorías que constituyen un antecedente de la teoría de la imputación objetiva.
Se tratan de:
- Teoría de la adecuación: No toda condición del resultado es causa de él, sino sólo aquella que
normalmente es adecuada para producir el resultado. El juicio de adecuación lo conforma la
probabilidad. Con todos los conocimientos de la situación que tenía el autor al actuar o que
debería haber tenido, entiende que era muy poco probable o previsible objetivamente que tal
resultado típico se produjera.
El error de esta teoría es que selecciona los procesos causales a criterios estadísticos
(probabilidad) y de normal aparición.
- Teoría de la causalidad relevante: Solo es causal la condición relevante, no ya con base en la

probabilidad,sino a las exigencias del sentido del tipo penal correspondiente. Se dice que la
teoría de la adecuación tiene más rasgos comunes con la de la imputación objetiva que esta
última.
La imputación objetiva El principio del riesgo

En la actualidad, se pueden ya distinguir varias líneas de desarrollo: una restrictiva (limitada a averiguar
cuando el resultado es objetivamente imputable a una acción) y otra amplia (que trasciende este objetivo
y se manifiesta modificando toda la teoría del delito).
La cuestión jurídica fundamental no consiste en la comprobación del nexo causal en si, sino establecer los
criterios conforme a los cuales queremos imputar determinados resultados a una persona. Sólo es
objetivamente imputable un resultado causado por una acción humana,cuando dicha acción ha creado un
peligro jurídicamente desaprobado que se ha realizado en el resultado típico. Así pues, el juicio de
imputación objetiva se compone de 2 elementos:
1) La existencia de una relación de causalidad entre acción y resultado;

2) El resultado debe ser la expresión de un riesgo jurídicamente desaprobado implícito en la
acción.
La base es por tanto la existencia de un riesgo no permitido implícito en la acción (desvalor de acción). Este
riesgo debe suponer una posibilidad objetiva de pretender la realización del resultado típico. Con ello no se
quiere aludir a una pretensión subjetiva del resultado, sino a que este se pueda concebir como dispuesto
finalmente. En otras palabras, se trata de una finalidad objetiva, no subjetiva.
Nos sirve como guía para descartar determinados riesgos irrelevantes penalmente.
Riesgos adecuados socialmente

Criterios adicionales al principio del riesgo
La doctrina ha elaborado una serie de criterios adicionales con el objetivo de resolver los distintos
grupos de casos que presentan la relación natural de causalidad. Estos son:
- Creación del riesgo no permitido: Un resultado sólo es imputable si la acción del autor ha
creado un riesgo jurídicamente relevante de lesión de un bien jurídico. La falta de relevancia
penal del riesgo reside en la ausencia de capacidad de la acción de pretender la producción del
resultado típico.
- Incremento del riesgo permitido: La vida en sociedad supone la asunción de ciertos
riesgos, (circular en automóvil por las carreteras o trabajar en centrales atómicas por
ejemplo) admitidos por la sociedad y por el ordenamiento jurídico.
En el supuesto de que el sujeto aumente con su acción el riesgo permitido el resultado le
será objetivamente imputado.
- La esfera de protección de la norma: La imputación objetiva puede faltar si el resultado
queda fuera del ámbito de la esfera de protección de la norma, por ejemplo la madre del
peatón atropellado imprudentemente sufre un síncope al enterarse de la noticia de su muerte.
¿La lesión será imputable a la conducta imprudente? ¿El conductor deberá también responder
por las lesiones? Lo esencial es determinar si el fin protector del precepto infringido está
destinado a impedir la producción de las consecuencias directas lesivas para el bien jurídico, o
también a evitar daños secundarios desencadenados por aquellas.
LIBRO ZAFFARONI:
TIPO DOLOSO ACTIVO
Requiere la presencia de requisitos objetivos y subjetivos en el pragma, se denominan elementos del

tipo y, se los clasifica en tipo objetivo y tipo subjetivo.
Esta clasificación tiene fines explicativos, no refiere a una dualidad del tipo, sino que este es uno solo con
un aspecto objetivo y otro subjetivo.
Al analizar la tipicidad, es preciso empezar por el tipo objetivo, ya que carece de sentido preguntarse por la
voluntad del sujeto activo (es decir, el aspecto subjetivo) si no conocemos si la conducta generó o no un
conflicto.
En el tipo doloso activo se describe la acción prohibida, y son conductas intencionales y dispone de 2
momentos:
1) El tipo objetivo sistemático es el núcleo básico o primario del tipo que indica la presencia de los
más elementales caracteres de un posible pragma conflictivo que tenga relevancia al derecho
penal, porque señala la mutación del mundo exigida para la prohibición.
2) El tipo objetivo conglobante: remite a estudiar la norma y el tipo en sintonía con otras normas y así
evaluar la conflictividad del pragma. Esta conflictividad depende de 2 circunstancias.
Primero, que haya lesividad; y segundo, que sea objetivamente imputable al agente como obra
propia.
ASPECTO OBJETIVO DEL DOLOSO ACTIVO
El aspecto objetivo es el núcleo básico o primario del tipo. Se analiza lo externo del hecho, la
manifestación. Se divide en dos momentos de análisis.
No se pregunta si hay un delito cuando no hay un problema.
Lo primero que es necesario averiguar es si existe un espacio problemático. Los tipos captan pragmas
conflictivos, pero antes de averiguar si son conflictivos es preciso saber si concurren los elementos
objetivos de un pragma, porque siempre se pregunta por el sustantivo antes que por el adjetivo.
Este orden de prelación de las preguntas acerca de la tipicidad 4 impone:

(a) primero, comenzar por el tipo objetivo y, segundo, dentro de éste;
(b) preguntar ante todo si existe el espacio problemático (aspecto objetivo del pragma), y luego;
(c) verificar que el mismo sea conflictivo.
En su interior, deben distinguirse 2 ASPECTOS:
a) Función Sistemática: La cual permite afirmar la existencia del espacio problemático,
descartando todas las conductas inocuas;
b) Función Conglobante: La cual permite averiguar la conflictividad.
a) FUNCIÓN SISTEMÁTICA: ¿HAY UN PRAGMA?

La existencia del espacio problemático, se establece con el tipo legal aislado, o sea, con la mera fórmula que
aparece en el texto de la ley: basta simplemente con tomar en cuenta: EJ: el que matare a otro (art. 79), el
que instigare a otro al suicidio (art. 83), el que deshonrare o desacreditare a otro (art. 113), etc. Esta
pregunta, se responde con la norma que deduce el tipo; es por eso que HAY QUE DESCARTAR TODAS LAS
NORMAS QUE NO AFECTAN UN BIEN JURÍDICO.
ELEMENTOS OBJETIVOS DEL TIPO PENAL:
1) CONDUCTA (elemento necesario)

Debe exteriorizarse
2) RESULTADO (elemento necesario)

Según el resultado que se produzca, los delitos se clasifican en: delitos de resultado, que son
aquellos que exigen un determinado resultado para configurarse, y delitos de mera actividad,
cuyo resultado puede ser cualquier mutación. La conducta debe producir un cambio
físico/mutación en el mundo exterior.
3) NEXO DE CAUSALIDAD (elemento necesario)

Entre el hecho y ese resultado. Para analizar este estadio, se utiliza la teoría de la conditio sine qua non,
es decir ¡DOMINABILIDAD!: Es la posibilidad de imputar el resultado al actor del hecho/delito
(posibilidad de dominar el resultado).
Causa será toda condición que no puede ser mentalmente suprimida sin que con ello desaparezca el
resultado (sin los disparos el muerto estaría vivo): casos en que concurren varias condiciones, pero
que sólo conjuntamente pueden producir el resultado: dos personas proporcionan veneno a un
tercero, en dosis que aisladamente no tienen capacidad para matarlo, pero que sumadas resultan
mortales. Se enuncia: si diversas condiciones pueden ser mentalmente suprimidas en forma
alternativa sin que desaparezca el resultado, pero no acumulativamente, cada una de ellas es causa del
resultado.
Cuando se planteaba el caso del agente que lesiona levemente a una persona y ésta muere en el choque
de la ambulancia que la lleva al hospital o porque éste se incendia, se trató de excluir a la causalidad,
lo que es imposible porque sin duda la lesión es causa de la muerte. Esto obedecía a la confusión de
dos preguntas: ¿la lesión es causa de la muerte? (Cuestión de la tipicidad sistemática) Y ¿la muerte
puede imputarse al agente de la lesión como obra suya? (Cuestión de la tipicidad conglobante). La
causalidad viene desde y va hacia el infinito, no hay posibilidad lógica de interrupción alguna, pero
puede no ser imputable al agente como obra suya.
4) SUJETO ACTIVO Y SUJETO PASIVO
5) ELEMENTOS TÍPICOS (elemento eventual)

Como los normativos; descriptivos o valorativos (interpretables)
6) TIEMPO, LUGAR Y MODO

Modo sería, por ej: homicidio calificado por alevosía
UNA VEZ AFIRMADA LA PRESENCIA DEL ESPACIO PROBLEMÁTICO (mediante la función

sistemática), será necesario determinar SI LO ABARCADO POR ÉL, CONSTITUYE UN CONFLICTO:
b) FUNCIÓN CONGLOBANTE: ESE PRAGMA, ¿ES CONFLICTIVO? - ¿MEDIA LESIÓN? (LESIVIDAD) -

¿ES OBJETIVAMENTE IMPUTABLE? (DOMINABILIDAD)
Lesividad e imputación son los ejes problemáticos de la tipicidad objetiva conglobante y, por ende, las
exigencias básicas del tipo conglobante.
(a) La lesividad se comprueba constatando la afectación (por daño o por peligro cierto) del bien jurídico
en forma significativa, pero también constatando que se trata de un bien jurídico, o sea, que su afectación
está prohibida por la norma, lo que no sucede cuando otras normas recortan o limitan el alcance
prohibitivo de la norma deducida del tipo aislado.
(b) La imputación se verifica con la comprobación de que el agente, si fué autor, tuvo la dominabilidad del
hecho y, si fué partícipe, hizo un aporte causal no banal ni inocuo.
Corroborando la existencia de PRAGMA, se analiza su CONFLICTIVIDAD (las circunstancias internas del
hecho).
Para este segundo paso no basta con la consideración aislada del tipo, sino que debemos valernos de la
misma fórmula legal considerada ahora como parte de todo un conjunto orgánico normativo (el orden
normativo), es decir, conglobada con todo el resto de normas vigentes. De este modo se averigua la
tipicidad objetiva conglobante, mediante el tipo conglobante, que es el conjunto de elementos del tipo
objetivo que tomamos en cuenta para afirmar la conflictividad.
Debe haber una OFENSA A UN BIEN JURÍDICO.
Tienen que darse 2 características fundamentales:

1) Primero se analiza la LESIVIDAD: Consiste en la constatación de la afectación a un bien jurídico de
manera significativa, mientras ese bien jurídico esté protegido y su perjuicio prohibido. Tiene que
causar un daño o perjuicio concreto, que afecte a un bien jurídico.
Por otra parte los bienes jurídicos son protegidos por otras ramas del derecho, el derecho penal sólo
refuerza dicha protección, por lo que tiene un carácter fragmentario y sancionador.
Debe entenderse por bien jurídico a la relación de disponibilidad de un sujeto con un objeto. Ej: el que me
roba afecta mi relación de disponibilidad con la propiedad.
Se los afecta de dos formas:
A) Por lesión: mediante una modificación concreta del mundo exterior, al bien jurídico;
B) Por peligro: es decir que se pone en riesgo el bien jurídico pero no lo afecta
concretamente, pero debe haber existido una situación de riesgo de lesión en el mundo
real (caso de tentativa).
CRITERIOS PARA QUE NO SEA CONSIDERADA UNA CONDUCTA LESIVA: NO HAY LESIVIDAD POR
(excepciones):
● Insignificancia (o bagatela): las afectaciones insignificantes de bienes jurídicos no constituyen una
ofensa relevante a los fines de la tipicidad objetiva, lo que se prohíbe son las acciones que provocan
conflictos de cierta gravedad, ya que además debe existir proporcionalidad entre la lesión y la
punición: no es racional que arrancar un cabello sea una lesión, apoderarse de una cerilla ajena
para encender el cigarrillo sea un hurto, etc. A la hora de calificar la insignificancia, no importan las
características personales, sino objetivamente si existe o no una lesión de gravedad; la escasa
importancia para el sujeto no es insignificancia; así, el hurto de $100 a una anciana pensionada es
una lesión más grave que a un rico, pero sigue siendo hurto.
● Cumplimiento de un deber jurídico: cuando el propio ordenamiento jurídico ordena llevar

adelante esa conducta. Habrá cumplimiento de un deber jurídico cuando un mandato recorta
una norma prohibitiva prevaleciendo sobre ella. Y si la persona obligada no cumple con su
deber, estará cometiendo un delito por incumplimiento de sus deberes funcionales:
Art. 34.- No son punibles: inc. 4º El que obrare en cumplimiento de un deber o en el legítimo
ejercicio de su derecho, autoridad o cargo”.
Ej.: se le acusa a un policía por privación ilegítima de la libertad cuando detiene a un ladrón. Pero el
policía tiene la obligación de detenerlo, es su deber jurídico.
Casos de colisión de deberes: ej. del padre que se le incendia la casa y tiene el deber de salvar a sus dos
hijos que están adentro pero sólo puede salvar a uno de ellos. Para Zaffaroni es un caso de atipicidad y
no de inculpabilidad, porque tiene la obligación de salvar aunque sea a uno si no puede a los dos. Si
hubiese sacado al perro sí hubiese sido apenado.
● Acciones fomentadas por el derecho: existen múltiples actividades que se hallan fomentadas por
el derecho y que son materia de políticas de estado en las que todos los sectores de la opinión
coinciden: las actividades educativas, deportivas, científicas, etc. La CN y las constituciones
provinciales se ocupan de ellas, y existe una amplísima legislación de fomento, promoción y
facilitación a su respecto. No es racional que el Estado prohíba lo que fomenta.
La actividad deportiva está fomentada por diversas normas y por lo tanto no generan tipicidad
siempre y cuando se lleven a cabo dentro de los límites del reglamento. Si los jugadores se
exceden podrán configurar tipos dolosos o culposos. Ej.: el futbolista que va a trabar fuerte y
quiebra al otro, o del boxeador.
En cuanto a la actividad quirúrgica que se ejerce con fin terapéutico, está fomentada por el
Estado y por lo tanto generan atipicidad (las que carecen de fin terapéutico, como las que
persiguen un objetivo estético, no pueden considerarse fomentadas y por ende, su atipicidad
resulta del consentimiento de la persona). Si bien en las fomentadas también se exige el
consentimiento del paciente, la falta de consentimiento no les otorga tipicidad penal de lesiones,
porque el médico en caso de un accidente si la víctima está inconsciente debe actuar igual.
● Consentimiento o asunción del riesgo por el sujeto pasivo (aquiescencia): no hay lesividad cuando el
titular de un bien jurídico consiente acciones que pueden ser lesivas o peligrosas. El
consentimiento consiste en un acto individual del titular y no es necesaria ninguna forma ni que lo
conozca el agente, puede ser prestado antes o durante, pero su revocación sí debería ser expresa
para que el agente la conozca. La voluntad de quien consiente no debe estar viciada, es decir la
persona debe tener completa capacidad de comprensión y no debe mediar engaño, violencia,
coacción o error. La aquiescencia de la persona se puede dar en forma de acuerdo o de
consentimiento. Habrá atipicidad objetiva sistemática cuando la persona acuerde una conducta
que sería un delito con ciertos elementos normativos de recorte (acuerdo). Habrá atipicidad
objetiva conglobante cuando se tiene el consentimiento de un delito que no pide elementos de
recorte. Si hay un error sobre el acuerdo, será error de tipo porque elimina el dolo, y si hay error
sobre el consentimiento será error de prohibición.
Problema del consentimiento presunto: sólo puede darse cuando es imposible obtener el acuerdo real o
efectivo, en supuestos en que se supone que el titular del bien, de conocer las circunstancias o de estar
en condiciones de expresarse, lo hubiese prestado. Si se trata de una situación de estado de necesidad,
el acuerdo no se requiere, siendo el derecho el que presume el acuerdo del titular del bien que habría
sufrido el mal mayor evitado, de modo que la cuestión se resuelve por los principios de las causales de
justificación.
El verdadero problema se plantea cuando no hay estado de necesidad y, no obstante, el agente tiene
razones objetivas para creer que el titular estará de acuerdo. Si su presunción se confirma en los hechos
no habrá tipicidad; ej.: la secretaria que habitualmente abre la correspondencia y lo hace también el día
que el empleador estaba guardando una carta privada, no habría violación de correspondencia.
2) Después se analiza que haya DOMINABILIDAD del agente, es decir, que esa lesividad sea
imputable objetivamente al agente como obra propia si es que fue autor, y si hubo un partícipe,
que él mismo haya realizado aportes relevantes.
Hay casos en los que puede haber lesividad pero no hay posibilidad objetiva de dominio, por lo
que no hay tipicidad objetiva conglobante.
Será autor de un hecho aquel que tenga su completo dominio, es decir, el poder de elegir el
cómo, el cuándo, el dónde del hecho.
El autor, en el tipo doloso, es quien es señor (dominus) del 2 hecho, o sea, quien tiene el dominio del
hecho. Tiene el dominio del hecho quien dispone sus condiciones, su sí, su cuándo, y cuánto, su
cómo, su dónde, etc. Es quien decide si el hecho se realiza, sigue, se detiene.
Sin embargo, existen al menos dos supuestos claros en los cuales, pese a que el sujeto tiene el
dominio del hecho, no es considerado autor sino cómplice a quien en doctrina se denomina
partícipe primario:
Se trata de los casos de delitos de propia mano y de delicia propria. En los primeros sólo puede ser
autor quien realiza personalmente la acción descripta por el verbo típico (el sujeto que en una
violación sujeta a la víctima para que le sea posible a otro accedería camalmente, realiza una
cooperación necesaria que domina el hecho pese a lo cual no puede ser autor por no haber
realizado la acción típica).
El partícipe secundario, no tiene dominio del hecho.
El dominus del hecho opera conforme a un programa o plan racional (plan concreto del hecho).
Conforme a cada plan concreto se establece quién o quiénes son los señores del hecho.
NO HABRÁ DOMINABILIDAD CUANDO:

● Se trate de cursos causales no dominados por nadie, según el estado actual de la ciencia y
técnica: No hay posibilidad objetiva de imputar la dominabilidad del hecho. Ej. caso del
nieto que para heredar manda al abuelo al bosque un día de lluvia y muere por un rayo;
● Se trate de cursos dominables pero sólo cuando el agente reúne las condiciones de
conocimiento o entrenamiento especiales necesarias para poder asumir el dominio del
hecho: Es decir que son aquellos cursos causales que para ser dominables exigen
determinados requisitos especiales que el agente no posee.
● Cuando los medios son notoriamente inadecuados o irracionales para la obtención de los fines
buscados: Hay una notable desproporción entre los medios elegidos para la obtención del fin
propuesto. Ej. los casos de brujería o matar con una cuchara.
Cuando no hay dominabilidad hay que corroborar que no se configure un tipo objetivo culposo, porque
doloso sí o sí no habrá.
ROXIN elaboró la teoría de la imputación objetiva como otra herramienta para trabajar solamente
la tipicidad objetiva conglobante; una nueva teoría para resolver esos casos, con otra estructura,
otras palabras y otros criterios. Es un “plan B” de la teoría de Zaffaroni, NO es una tercera categoría
de la tipicidad objetiva. Ésta dice cuándo una conducta es objetivamente imputable a una persona.
Habrá imputación objetiva cuando:
❖ La conducta crea un riesgo prohibido para el bien jurídico;
❖ Que esa conducta no esté cubierta por un riesgo permitido;
❖ Ese riesgo que se creó debe ser el que se produce finalmente en el resultado;
❖ El resultado debe ser de aquellos resultados que la norma penal quiere evitar o proteger. Debe
estar dentro de la esfera de protección de la norma, que establece límites normativos.
Esta teoría es muy casuística, hay poca teoría y muchos ejemplos.
ASPECTO SUBJETIVO DEL DOLOSO ACTIVO
Depende de sí tuve la finalidad de llevar esa conducta adelante (dolo), o si los medios que utilicé fueron tan
negligentes e imprudentes, que lograron un resultado que produjo un delito (culpa).
Concepto de dolo (el art.42 trata de traer un concepto)

El núcleo central del tipo subjetivo es el dolo. Según Zaffaroni, el dolo es la voluntad realizadora del tipo
objetivo guiada por el conocimiento efectivo de sus elementos. Podemos decir entonces que, actúa
dolosamente aquel que sabe lo que hace y quiere hacerlo. Habrá dolo cuando haya una voluntad realizadora
del tipo guiada por el conocimiento del tipo objetivo sistemático y del conglobante, como también la
intención de realizar tal conducta (el agente debe QUERER Y CONOCER). El dolo nunca puede presumirse.
Al requerir el dolo (la voluntad dirigida a la finalidad típica), el tipo limita desde lo subjetivo al poder
punitivo y, junto con la culpa, agota las posibilidades de prohibición típica, pues excluyen cualquier
posibilidad de responsabilidad objetiva por vía de la fórmula quien quiso la causa quiso el efecto.
Tiene 2 elementos:
Dolo es saber y querer, por lo que tiene un aspecto:
● Cognoscitivo (es el que me permite formar una voluntad, es el SABER). Tengo que CONOCER el
PRAGMA; todos los elementos del tipo objetivo sistemático (resultado, que la víctima es una
persona, el nexo causal, etc.)
Los actos de conocimiento deben ser anteriores a los actos de acción. Ese conocimiento debe ser
efectivo, es decir, referirse a contenidos reales existentes en la consciencia.
Ese conocimiento necesita ser actualizado a la hora de realizar la conducta, si no habrá tipicidad
culposa. El conocimiento debe ser efectivo y actual;
● Conativo (La voluntad es el QUERER). El conocimiento y la resolución son anteriores al acto o
acción, pues sin conocimiento no se puede resolver y sin resolver no se puede ejecutar.
El dolo se distingue entre:

a) Dolo directo de primer grado o inmediato: El resultado se quiere como fin en sí mismo
(quiere apoderarse, toma la cosa y se la lleva). Coincidencia/ relación directa entre lo que
conozco y quiero;
b) Dolo directo de segundo grado o mediato o de consecuencias necesarias: El resultado es

una consecuencia inevitable/necesaria de los medios elegidos, que deben ser abarcados por
la voluntad tanto como el fin mismo (pone una bomba en un avión para matar a un pasajero;
el dolo respecto de la muerte de los otros pasajeros es directo de segundo grado). Resultado
necesario. El resultado no es la voluntad directa del autor, es una consecuencia por el medio
empleado/elegido, el cual es necesario para que se produzca. Sabe que los medios elegidos
van a causar este daño desproporcionado, por lo tanto es acción dolosa igual. Hay una
reducción de la voluntad pero hay más conocimiento;
c) Dolo indirecto, eventual o condicionado: El sujeto representa la posibilidad del
resultado y la acepta como posible, sin importarle si este se produce (si pasa, mala
suerte, que se la aguante). Esa actitud no hace a la voluntad, sino a un ánimo, a una
disposición interna del sujeto. Resultado posible.
Al autor no le importa si el resultado se produce o no. La diferencia con la culpa radica en el hecho de que
en ésta se imagina el resultado, pero el agente confía en que no le va a ocurrir a él. Hay dolo eventual
cuando el resultado se presenta como posible y aún así yo voluntariamente sigo adelante, porque no es
seguro que vaya a producirse ese resultado. La persona, si bien no quiere que se produzca ese resultado,
sabe que es posible.
Habrá dolo eventual cuando, según el plan concreto del agente, la realización de un tipo es reconocida
como posible, sin que esa conclusión sea tomada como referencia para la renuncia al proyecto de acción.
Se trata de una resolución en la que se acepta seriamente la posibilidad de producción del resultado.
Esta posibilidad (la de colisionar con otro vehículo, la de contagiar la sífilis al cliente), considerada por el
agente como parte del plan, distingue el dolo eventual de la imprudencia consciente.
El agente no obra con dolo eventual cuando confía en que puede evitar el resultado (el conductor
imprudente que cree que lo evitará, confiado en su experiencia y en la potencia de sus frenos).
La confianza en la evitación debe basarse en datos objetivos.
El dolo requiere conocimientos efectivos y actuales

El dolo requiere que el sujeto sea consciente y conozca los elementos del tipo objetivo. Dicho conocimiento
debe ser efectivo (no una posibilidad). Pero tampoco basta, es necesario que sea también actual, que es el
conocimiento que se tiene en el momento en que uno está focalizando la conciencia.
Actualizar no significa reflexionar, sino tener en cuenta al decidir.
Diferencia con los conocimientos de la culpabilidad

En la culpabilidad solo se requiere la posibilidad de conocimiento, o sea, que no se exige su
conocimiento efectivo y menos aún su actualización, como sucede con el dolo.
En la culpabilidad, se trata de conocimientos que hacen a la valoración jurídica y que habilitan la mera
exigibilidad de la posibilidad de su comprensión.
Posible precisión del dolo eventual

Dadas las dificultades del concepto, preferimos sostener que en cualquier caso se trata de una cuestión de prueba
del dolo, es decir, de establecer si realmente hubo o no voluntad realizadora.
Siempre el dolo se prueba por inferencia a partir de datos objetivos, porque nadie puede meterse en la
psiquis de otro, lo que también sucede en el caso del dolo eventual Debe tenerse en cuenta que el dolo
nunca requiere la absoluta certeza respecto de la producción del resultado, puesto que en el dolo más
directo siempre existe cierto componente de azar, lo mismo sucede en el caso del dolo eventual.
Voluntad realizadora y deseo

No debe confundirse la voluntad realizadora (dolo) con el mero deseo; puede haber voluntad
realizadora de resultados no deseados (indeseables), precisamente porque la voluntad se separa del
deseo y se encubre en una esperanza infundada
Prueba del dolo

Todo lo que hace a lo psíquico –como la voluntad final– solo puede conocerse por datos objetivos. La
prueba de tales datos debe evaluarse procesalmente en cada caso conforme a los principios de la sana
crítica y el favor del reo. No hay presunciones legales (iuris et de jure), como en general en todo el
derecho penal.
Dolo Ímpetu
Dolo de ímpetu, que es el que se manifiesta en una conducta agresiva armada contra la integridad física de
una persona y que, a causa de la continuidad y parcial superposición de la resolución y la acción, abarca
una voluntad realizadora de cualquier resultado o de varios resultados conjuntamente.
El que duda actúa con dolo

Quien en la duda actúa lo hace con voluntad realizadora y, por ende, no incurre en un error vencible,
sino en dolo (al menos eventual)
Quien dispara su arma dudando acerca de si tiene al frente un lobo o un hombre, no puede alegar que no
tuvo la voluntad de matar a un hombre. Si en realidad mata a un lobo porque no había un hombre, se
tratará de una tentativa aparente
Debe tratarse de dudas reales y ciertas en la psiquis del agente, y no es duda la mera sospecha
Errores de tipo psíquica y culturalmente condicionados

El error de tipo puede estar psíquicamente condicionado, o sea, responder a una incapacidad psíquica
permanente o pasajera
Se trata de un nivel de la incapacidad psíquica de delito, que no debe confundirse con la
inimputabilidad, que elimina la culpabilidad ni tampoco con la involuntabilidad que elimina
directamente el carácter genérico del delito.
El error de tipo también puede estar culturalmente condicionado, como cuando la persona perteneciente a
una cultura diferente tiene un conocimiento errado. Por ejemplo, cree que está curando cuando en realidad
está lesionado. Debe distinguirse este error –que elimina el dolo– del error de prohibición culturalmente
condicionado, que solo elimina la culpabilidad
CASOS EN LOS QUE NO HAY DOLO:

❖ ERROR DE TIPO: error que recae sobre los elementos objetivos del tipo. Si se está frente a un error
de tipo, habrá atipicidad dolosa, sólo si este error es vencible se podrá analizar la posibilidad de un
delito culposo porque no hay intencionalidad pero fue negligente y podría haberse dado cuenta (para
esto tiene que estar tipificado como conducta culposa).
Si el error es invencible, el análisis termina con la atipicidad.
Será vencible cuando aplicando el cuidado debido pueda salir del error. Si yo me hubiese esforzado, me
hubiese dado cuenta. Ej: me doy cuenta que lo de atrás del arbusto es una persona y no un oso. Elimina el
dolo pero es evidente la negligencia.
Será invencible cuando la persona ha puesto el máximo cuidado para efectuar la conducta pero igual no
hubiera podido evitarlo (en este caso no hay dolo ni culpa - conducta atípica).
Está contemplado en el Art 34: “No son punibles: inc. 1º El que no haya podido en el momento del
hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado
de inconsciencia, error o ignorancia de hecho no imputables, comprender la criminalidad del acto o
dirigir sus acciones”.
El error de tipo es la cara negativa del dolo, es la falta o falso conocimiento de los elementos del tipo
objetivo. Elimina el dolo porque la persona no conoce estos elementos, no sabe lo que está haciendo o cree
que está haciendo otra cosa que no está prohibida. Ej: salgo a cazar y mato a una persona creyendo que es
un oso.
El error de tipo puede recaer sobre:

1- Elementos descriptivos, normativos (valorativos) o de recorte;
2- El nexo de causalidad: problemas entre lo que la persona quiere hacer (plan) y lo que termina sucediendo.
Puede ser error en el golpe, dolus generalis y error en el objeto:
El error en el golpe consiste en que una persona dirija el ataque contra un objeto y alcance otro
equivalente (ej: el que quiere matar a Juan y mata a Pedro).
Al respecto hay 2 teorías, una que entiende que la intencionalidad de matar a una persona se
extiende a cualquier persona que mate por ese hecho, y la otra, la que adoptamos, dice que el
resultado que se obtendrá de este error es un concurso ideal entre tentativa de homicidio (a Juan)
y homicidio culposo (a Pedro).
El error en el golpe o aberratio ictus debe resolverse así: si el sujeto quería alcanzar cualquier
objeto de un conjunto o género y lo alcanzó, el error es inesencial y no elimina el dolo; si solo
quería alcanzar un objeto determinado y no lo alcanzó, será esencial y puede eliminar el dolo.
La persona dirige la voluntad hacia un objeto o persona determinada pero termina afectando a
otra: desviación esencial.
El dolus generalis se da cuando el resultado se atrasa o adelanta según lo planeado por el agente. Si
hay un adelantamiento en el resultado sin que haya principio de ejecución, se analizará como un
tipo culposo.
Pero cuando ya hay principio de ejecución se regirá por las reglas de la tentativa. Si
hay atraso habrá concurso real de tentativa de homicidio con homicidio culposo.
Tiene lugar una desviación temporal o cronológica, pues el resultado se produce antes o después de
lo planeado en concreto. Si el resultado se produce antes, no hay dolo porque falta la tipicidad
objetiva, que sólo comienza con la tentativa. Así, si la víctima se percata de que el otro sujeto porta
un arma en la cintura y muere de un infarto antes de que este la empuñe, la conducta será atípica.
Pero si se planea una conducta y, cuando se cree erróneamente que se ha producido el resultado,
se planea una segunda y el resultado adviene en la segunda, habrá un concurso real.
El dolus generalis, o sea, la misma pretensión etizante con que se sostiene la inesencialidad del
yerro en el golpe (aberratio ictus) en caso de equivalencia de objetos alcanzados, se procura
emplear para resolver los supuestos en que el resultado se atrasa o adelanta respecto de lo
planeado por el agente, considerando que son todos casos de disparidades inesenciales que no
afectan al dolo. Los ejemplos de adelantamiento son los de quien mata a golpes a la víctima, que
sólo quería atontar para matarla luego o de la pistola que se dispara mientras se apunta; los atrasos
se ejemplifican con el caso de quien cree que ha dado muerte a la víctima y la arroja al mar, donde
en realidad muere ahogada.
En estos casos deben distinguirse tres supuestos:

(a) En los de adelantamiento en que el resultado se produce antes del comienzo de ejecución, no
es posible imputar más que por culpa. En el caso del que narcotiza a otro para después arrojarlo al
paso de un tren y simular un suicidio, provocándole la muerte con el narcótico, no hubo comienzo
de ejecución del homicidio, sino un acto preparatorio típico de lesiones dolosas con resultado de
muerte (homicidio preterintencional); pero cuando existe comienzo de ejecución, el
adelantamiento del resultado da lugar a imputación por tentativa.
(b) En los de atraso en que hay dos acciones, porque hubieron dos resoluciones diferentes, no puede haber
otra solución que el concurso real: quien decide matar y, cuando cree que ya lo ha hecho, decide arrojar
el supuesto cadáver al mar incurrirá en una tentativa de homicidio y eventualmente en un homicidio
culposo en concurso real.
(c) La cuestión de esencialidad o inesencialidad de la disparidad entre lo planeado y lo

sucedido, se plantearán sólo en la última categoría, o sea, cuando hay una única resolución
(matar y arrojar al mar) y la mutación se produce al menos en la etapa de tentativa. A este
respecto valen las mismas reglas de concreción del dolo señaladas para la aberratio ictus: por lo
general será indiferente el adelantamiento o el atraso, o sea, que se tratará de una discordancia
inesencial.
El error en el objeto se da cuando los objetos no son equivalentes. Habrá ausencia de tipicidad
objetiva.
No hay ninguna desviación de la causalidad respecto del plan concreto. Ejemplo: otro sujeto
quiere lesionar a Juan, pero en la oscuridad lo confunde y lesiona a Pedro.
Este error es irrelevante porque los objetos son típicamente equivalentes a los que se quería
lesionar. El error en el objeto elimina el dolo sólo cuando el objeto no es equivalente: confunde a
Juan con un maniquí (no puede haber tentativa de homicidio, porque nunca inició una acción de
matar a una persona).
Yo dirijo mi voluntad hacia una persona u objeto determinado, lo afectó y luego me doy cuenta que
no quería eso. Ej: quiero robar una escultura de la Mona Lisa y después me doy cuenta que es trucha.
NO HAY ERROR QUE ELIMINE EL DOLO y la desviación es no esencial.
O puede ser error en la persona, hay una coincidencia entre lo que sucede y lo que quiere, lo único
que varía es el nombre, la persona, porque lo identificó mal (quiero matar a Mariano pero mató al
hermano porque me los confundí).
2- El sujeto pasivo
3- La dominabilidad: el falso conocimiento o la ignorancia de la dominabilidad

elimina el dolo. 5- no puede caer el error sobre la lesividad.
4- El error, tanto de quien desconoce una circunstancia agravante como de quien supone
falsamente su existencia, nunca elimina tipicidad, sino que da lugar a la tipicidad conforme al
tipo básico.
Cuando se supone falsamente una atenuante o cuando se ignora una atenuante que
objetivamente existe, el dolo sólo alcanza al tipo privilegiado.
Cuando el sujeto crea falsamente que media un acuerdo del sujeto pasivo incurrirá en un error de
tipo que excluye el dolo, a diferencia del error sobre el consentimiento (que es de prohibición).
a) Falsa suposición de agravantes: el que cree matar a su padre pero esta persona no lo era.
b) Ignorancia de atenuantes: cuando se cree falsificar moneda de curso legal y era extranjera.
c) Ignorancia de agravantes: cuando alguien mata a una persona sin saber que era
su padre.
Elementos subjetivos distintos del dolo:

Ultrafinalidades: tipos en los que se exige que la finalidad tenga una particular dirección que
exceda el tipo objetivo. Ej: cometer un delito para ocultar otro.
Los elementos subjetivos que consisten en ultrafinalidades dan lugar a tipos que se han llamado
delitos de intención (o de tendencia interna trascendente o sobrante).
Se ha distinguido según que:
(a) el agente tenga la ultrafinalidad que después de consumado el delito se produzca cierto hecho
sin su intervención (los llamados delitos cortados de resultado) (como en el cohecho activo del art.
258 CP);
(b) la ultrafinalidad sea la realización de una segunda acción por el propio agente.
Puede ser que se cometa ese delito para o con el fin de que se produzca otro hecho sin su
intervención, es decir un delito cortado de resultado (los llamados delitos incompletos de dos
actos) (como el homicidio para facilitar otro delito del art. 80 inc. 7o).
Elementos del ánimo: actitudes o expectativas que acompañan al agente.

Dan lugar a los llamados delitos de tendencia, caracterizados porque la voluntad de la acción
asume una modalidad particular, que no se exterioriza en forma completa. Con la pura
exteriorización de la voluntad no puede saberse si asume.
Ej: el caso de la alevosía, la indefensión de la víctima es necesaria para que la haya, pero sin el
ánimo de aprovecharse de la indefensión no existe alevosía;o no esa modalidad, sino que
únicamente, en algunos casos, puede descartarse ésta.
Hay algunos delitos en los que éste elemento del ánimo implica una habitualidad o profesionalidad,
es decir, que con un solo hecho no se comete el delito, sino que se requiere una reiteración.
TIPO CULPOSO ACTIVO
¿Qué es la culpa o negligencia?

No hay definición de culpa en la parte general del código penal. Su construcción debe basarse en las
disposiciones de la parte especial, en particular en el art. 84 (homicidio culposo: Será reprimido con
prisión de 6 meses a 5 años e inhabilitación especial, en su caso, por 5 a 10 años el que por imprudencia,
negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su
cargo, causare a otro la muerte).
Se dice culposa la conducta del que no pone diligencia; es el cuidado debido en la realización de una
conducta (deber objetivo de cuidado).
Por ende, el tipo culposo o negligente tipifica una conducta porque programa la forma de obtención de la
finalidad de modo defectuoso en cuanto al deber de cuidado correspondiente a esa conducta, con lo cual
provoca un peligro prohibido, causando el resultado que ofende un bien jurídico.
No es verdad que en el tipo culposo no haya finalidad, en el tipo culposo lo hace atendiendo de forma
defectuosa (no se prohíbe al conductor conducir, sino hacerlo en forma negligente y por eso causar una
lesión).
En definitiva, en estos delitos lo que se prohíbe no es la finalidad, porque la conducta realizada no está
prohibida, sino que se castiga el modo en el que el sujeto programó esta acción.
Lo querido es distinto a lo que sucede. Hay una defectuosa elección de los medios con los que llevó
adelante la conducta. En el delito culposo se intenta castigar un riesgo prohibido.
La programación de la causalidad por violar un deber de cuidado produce un resultado típico.
En el tipo culposo no importa tanto el fin, sino lo que se pena es la mala selección de los medios y la
falta de deber de cuidado, ya que de no haberse violado no se hubiera producido.
La finalidad es importante para saber cuál fue el deber de resultado infringido.
Todas las acciones que tipifican los tipos dolosos son concebibles en la comisión por negligencia, pero sólo
algunas están tipificadas. La comisión culposa del hurto, del robo, de la violación, etc. son atípicas. Las
viejas legislaciones penaban la comisión culposa de cualquier delito; pero hoy casi todas las legislaciones
siguen el mismo criterio de la ley argentina, o sea, el del número cerrado (numerus clausus) de tipos
culposos.
En tanto que el tipo doloso individualiza la acción prohibida por el fin perseguido por ella, el tipo culposo
lo hace en razón de que la programación de la causalidad, por violar un deber de cuidado, produce un
resultado típico.
Esto no significa que la acción imprudente o culposa no tenga finalidad: simplemente, no individualiza la
conducta prohibida en razón de esa finalidad, sino en razón de la falta de cuidado con la que ésta se
persigue. Se pena la violación de un deber de cuidado, y la finalidad es indispensable para averiguar cuál
era el deber de cuidado que incumbía al agente y su atipicidad imprudente, porque no hay un cuidado
debido único para todas las acciones.
Los tipos culposos como tipos abiertos

Son tipos abiertos, porque por lo general no señalan (o lo hacen de modo incompleto) los deberes de
cuidado, sino que estos deben individualizarse según la naturaleza de la respectiva conducta.
Solo una vez averiguados, se puede cerrar el tipo y apenas entonces será posible comparar el supuesto de
hecho fáctico con el legal.
Por consiguiente, para saber si una conducta es negligente es necesario conocer previamente de qué
conducta se trata. Solo se puede saber de qué conducta se trata en cada caso al conocer su finalidad, por lo
que la conducta culposa no solo tiene finalidad, sino que también esta es indispensable para averiguar su
tipicidad penal.
Esto obedece a que los tipos culposos son tipos abiertos. Esto se debe a que no se pueden describir todas
las conductas negligentes que pueden llegar a ocurrir, es decir, que necesitan una norma de cuidado que
los complete o cierre.
El tipo culposo impone, por ende, un avance en dos momentos para cerrar el juicio de tipicidad: en
el primero se averigua, conforme a la acción realizada, cuál es el deber de cuidado; en el segundo
se averigua si la acción lo viola.
Se han dado dos soluciones distintas al problema de los tipos penales abiertos, es decir, sobre cuál
es el parámetro de capacidad de previsión para decir si se violó el deber de cuidado: la cuestión a
decidir es:
+ si la violación al deber de cuidado se establece conforme a criterios strandard medio o de
normalidad. Para los que sostienen esta primera tesis, todo el que se comporta dentro del
estándar aceptado no puede ser imputado por imprudencia, pero quien crea un peligro mayor a
éste debe ser imputado por culpa. o;
+ si en cada caso habrá que tener en cuenta la capacidad de previsión personal del agente,
mediante un standard mínimo (es más beneficioso). Desde esta perspectiva, se discute en qué
medida deben tomarse en cuenta las capacidades especiales del agente para determinar su culpa.
El hombre medio, razonable, normal, o sea, el buen padre de familia, es una construcción artificial
que no existe en la realidad, pues es inconcebible un imaginario ser humano prudente que sea
profesional en todas las artes y las ciencias.
Se trata de una figura manipulable a voluntad del intérprete y, por ende, sin capacidad para
proveer límites ciertos a la tipicidad.
El único dato de la realidad verificable es la existencia de un estándar mínimo de previsibilidad,
compartido por casi todos los integrantes de una cultura: en tanto que el estándar medio es
imaginario, el mínimo es real y verificable. No sé cuál es el estándar medio de conocimientos de
electricidad, pero sé que mínimamente todos sabemos que no debemos tocar ni juntar cables
pelados, y este estándar hace poco creíble el alegato de desconocimientos groseros.
Dadas estas dificultades, es preferible optar por la capacidad individual de previsión como
indicador de la medida de tipicidad.
Diferencia estructural con el doloso
- No es posible hablar de tipo objetivo y subjetivo en el mismo sentido en que se lo hace en el

tipo doloso, pues no existe correspondencia entre ambos órdenes de elementos.
- A diferencia del dolo, no requiere un conocimiento actual y, el error invencible elimina en el
caso el requisito de previsibilidad.
- Es insuficiente el criterio de dominabilidad (que solo existe en la negligencia temeraria)
- Tampoco existe participación, pues todos los casos son de autoría o bien son atípicos
- La autoría en el tipo culposo tiene por base la causación y no la finalidad, que solo es un
indicador que permite conocer el deber objetivo de cuidado.
La culpa se puede clasificar de dos maneras:

1) Culpa consciente o con representación: el agente se representa la posibilidad de producción del
resultado, es decir, tiene consciencia de que el resultado típico puede sobrevenir a partir de la
creación del peligro por él generada, pero cree que no va a suceder porque va a hacer todo lo posible
para que no suceda. El agente se representa la posibilidad de producción del resultado, pero la rechaza
al confiar seriamente en que lo evitará;
Culpa inconsciente o sin representación: pese a tener los conocimientos que le permitirían representarse esa
posibilidad de producción del resultado, no los actualiza (no piensa en ellos) y, por ende, no se la representa
o, lo que es lo mismo, no tiene consciencia de la creación del peligro (que siempre es de un resultado). Podía
y debía representarse la posibilidad de producción del resultado y no lo hizo.
Esta diferenciación entre ambas clases es meramente teórica, no modifica la pena, y no señala grados de
ella.
2) Culpa temeraria: cuando la conducta es extremadamente negligente. La previsibilidad en
este caso es muy clara, pero la conducta sólo será temerariamente culposa cuando el agente
hubiese alegado razones valederas para haber creído seriamente que el resultado sería
evitado o que no se produciría.
Existe cuando hay dominabilidad o eso parece desde afuera, y señala un grado mayor de culpa. Es la
diferencia con la culpa no temeraria, es aquella que no resulta tan evidente. Para establecer la
previsibilidad del resultado cuando la culpa no fuese temeraria debe tenerse en cuenta la capacidad
personal de previsión del agente, pues no todos los habitantes tienen la misma capacidad.
El deber de cuidado no deja de ser objetivo en razón de que se establezca conforme a la

posibilidad individual del agente.
En este sentido debe distinguirse entre:
a. las conductas corrientes y usuales;

b. y las de riesgo: cuando se carece de los conocimientos o medios para prever el
resultado, el deber de cuidado consiste en abstenerse de realizar la conducta.
En principio, en el tipo culposo, la parte subjetiva no existe.
ASPECTO OBJETIVO DEL CULPOSO ACTIVO
a) FUNCIÓN SISTEMÁTICA:
En primer lugar hay que analizar la existencia de la violación a un deber de cuidado, que origine un
resultado (que no coincide con lo querido), el cual debe diferenciarse de una sanción administrativa, y
hace al PRAGMA conflictivo. Y por último hay que analizar la causalidad (nexo causal o de determinación).
El resultado es decisivo para distinguir un injusto administrativo (conducir a contramano) de un delito de
lesiones culposas.
En la tipicidad culposa el resultado es un componente de azar, pero del que no se puede prescindir. Puedo
realizar la misma acción imprudente todos los días durante diez años, pero sólo será típica cuando lesione
a alguien, aunque esto se produzca en la reiteración. Pero de esto no puede deducirse la indiferencia del
resultado en el tipo culposo, porque sin el resultado, NO hay pragma típico.
b) FUNCIÓN CONGLOBANTE: culpa no temeraria y previsibilidad

En este estadio se analiza la dominabilidad sólo cuando hay culpa temeraria. Se configurará la misma
cuando un tercero percibe la creación de un peligro prohibido en forma tan clara que la exterioridad del
comportamiento le muestra un plan dirigido a la producción de un resultado, que no se confirma en el
aspecto subjetivo. En este caso hay dominabilidad pero no hay dominio efectivo.
Si no hay dominabilidad no habrá culpa temeraria, y por ende no se analiza el aspecto subjetivo. La
función conglobante se inicia analizando el nexo de determinación, para luego pasar a la
previsibilidad y sin dejar de lado el análisis de la lesividad ni la clasificación de la culpa como
temeraria o no temeraria en base a la dominabilidad.
La previsibilidad es entendida de acuerdo a las características personales del agente. El
nexo de determinación implica la realización de dos juicios:
- en concreto se analiza si sin violarse el deber de cuidado se hubiese producido igualmente el
resultado; y
- en abstracto analiza si la finalidad de la norma es o no evitar el peligro de ese resultado. Éste último
es correctivo del primero. Ej. de la madre que se muere porque ve que mataron al hijo, ese no es el
fin de protección que la norma tuvo en miras.
Para tener en cuenta la violación de un deber de cuidado se analiza un standard mínimo de normalidad.
SUPUESTOS DE ATIPICIDAD OBJETIVA CONGLOBANTE DE LOS DELITOS CULPOSOS:

Son supuestos que descartan la violación al deber de cuidado:
- Principio de confianza: se da cuando existe división del trabajo o de alguna tarea, es decir, en las
actividades compartidas. El principio ampara al que confía que el otro se comportará correctamente y
que tenía que realizar determinada tarea. Por ejemplo, han entrado indicios de que el otro no se
comportaba conforme a lo esperado: el cirujano que observa cómo el instrumentista quirúrgico le pasa
un bisturí que no se encuentra en debido estado de asepsia; no puede ampararse luego en el principio
de confianza frente a la lesión que se produce por el uso de dicho elemento Se limita este principio por
el deber de observación que la persona debe cumplimentar o cuando se adquiere el conocimiento de la
violación al deber de cuidado accidentalmente. También se excepciona cuando tenés a cargo a la
persona que ejecuta mal su función, o si es deber del agente vigilar las acciones de los otros.
- Insignificancia: respecto del resultado es igual que en el tipo doloso. Ahora la insignificancia en la
violación al deber de cuidado generará falta de nexo de determinación, por ej: cuando se excede el límite
de velocidad máxima en sólo un km/horario, la hipotética conducta de conducir a la velocidad
reglamentaria no haría desaparecer el resultado.
-Acciones peligrosas ordenadas o peligros no prohibidos: son impuestas por el orden jurídico, o
“fomentadas” por el derecho, por ej. la de los bomberos o conductores de ambulancias.
Las acciones correspondientes a estas actividades se consideran como productoras de peligros NO
prohibidos, siempre que:
Se atengan a los límites reglamentarios, observen las reglas del arte, oficio, función o profesión y como
esos deberes se imponen en atención a la necesidad, se encuentren dentro de los límites de las causas de
justificación para terceros en análogas circunstancias, recordando que, los que son permisos para los no
obligados, se transforman en deberes para los obligados (el tercero puede romper una ventana para salvar
a una persona en peligro en un incendio y está justificado por estado de necesidad; el bombero debe
hacerlo en cumplimiento de un deber jurídico).
En cuanto a límites del peligro prohibido, no es admisible que se considere que existe un deber jurídico
de actuar con culpa temeraria respecto de terceros no sometidos a peligro o que no tienen el deber de
soportarlo o ni lo hayan siquiera asumido (el conductor de la ambulancia puede circular con exceso de
velocidad en una ruta sin tránsito, aun a costa de un serio peligro para la vida del paciente en trance de
muerte y del médico de auxilio, pero no puede hacerlo en un perímetro urbano con el mismo peligro
respecto de peatones y conductores).
-Consentimiento o acuerdo: hipótesis:
a- Contribución a acciones peligrosas de otro: no hay razones válidas para rechazar la eficacia
del consentimiento. Ej: el que le vende droga a otro incurre en suministro de tóxico prohibido,
pero no responde por culpa por la muerte del tenedor que la consumió. Es la propia
temeridad y no la de un tercero lo que hace típica una acción.
b- Acciones salvadoras no institucionales, en que la víctima se coloca voluntariamente en

peligro (autopuesta en peligro): la víctima se coloca voluntariamente en peligro. Ej: al
bañista imprudente no puede imputarse la muerte de quien se arrojó voluntariamente al
mar para salvarlo. A quien provoca una agresión ilegítima, no pueden imputar las lesiones
que el agresor ingiere al tercero que intenta su defensa.
c- Lesiones que derivan de acciones determinadas por la propia víctima: Ej: no puede
imputarse culpa al barquero por la muerte de quien lo instigó con dinero a qué le cruce en
medio de una tempestad. La conducta de quien con conocimiento del riesgo lo produce a
través de otro, no puede ser base con guradora de la tipicidad de la acción de quien opera
por él determinado.
d- Cuando otro asume voluntaria o institucionalmente el control de la situación de riesgo: Ej:

cuando un equipo municipal se hace cargo de una obra que amenaza ruina, cesa la imputación
por culpa al primitivo generador del peligro. Los casos en que esta limitación no opera están
expresamente tipificados en la ley (por ej., el art. 189 para el incendio), lo que indica que los
restantes supuestos son atípicos.
Tipo subjetivo en la culpa consciente y temeraria:

Es muy discutida la existencia de un tipo culposo subjetivo.
En la culpa inconsciente es imposible concebirlo, porque no hay representación del riesgo sino
sólo un deber de representarse.
Se podría hablar de un tipo subjetivo culposo sólo en la culpa consciente y temeraria, porque es
necesario para posibilitar su distinción respecto del dolo eventual.
DOLO EVENTUAL CULPA CON REPRESENTACIÓN
Cuando la persona se presenta como posible o También se presenta como posible o probable de
probable de que se produzca el resultado; pero sin que se produzca el resultado; pero confía en que lo
embargo continúa. va a evitar.
Conexión abstracta de antijuridicidad

También exige una conexión de antijuridicidad abstracta, que consiste en verificar que la norma de
cuidado violada tenga por finalidad la evitación del peligro concretado en el resultado y no otra
finalidad, ni tampoco la evitación de otros peligros.
Para resumir, los requisitos necesarios para que se perfeccionen esto delitos son:
1) Que se produzca el resultado dañoso, la tentativa no es punible.

2) Previsibilidad del resultado
3) Violacion del deber de cuidado
4) Nexo de determinación entre el resultado y la violación de este deber
TIPOS OMISIVOS
En tanto que en la estructura típica activa la tipicidad se verifica mediante la identidad de la conducta
realizada con la del tipo legal, en el tipo omisivo surge de la diferencia entre la conducta realizada y la
descrita, es decir, describe una situación y luego lo que se debe hacer. Son 2 técnicas legislativas
diferentes para individualizar conductas prohibidas.
Se construye mediante la técnica de prohibir acciones diferentes a la debida: describe la acción debida;
cualquier otra conducta está prohibida. La acción prohibida, por ende, es un hacer diferente, que no se
prohíbe en sí misma sino porque exterioriza la no realización de la acción debida.
El delito se produce por “no hacer” (omisión).
TIPOS ACTIVOS TIPOS OMISIVOS
Las normas que se violan son de PROHIBICIÓN. Ej: Las normas que se violan son IMPERATIVAS, las
prohibido matar. cuales implican órdenes y deberes.
Ej: Debes cuidar la vida del otro.
La norma que se deduce de un tipo activo asume un La norma que se deduce del tipo omisivo asume un
enunciado prohibitivo. enunciado imperativo, se prohíbe toda acción
diferente de la descrita.
En el tipo activo, antes del tipo hay conducta. El concepto de omisión es normativo, pues antes de
disponer del (tipo) no es posible saber si hay una
omisión.
Como la omisión no es una mera no acción, sino un no
hacer algo (no hay omisión de nada), se requiere
valorar con posterioridad ya que no hay nada antes de
la omisión. Consiste en un análisis del contexto en el
que se cometen.
La norma prohíbe que en el mundo real se ponga en El tipo omisivo ordena interferir (se ordena la
funcionamiento el proceso causal (causación del injerencia) en el proceso causal para evitar el
resultado ofensivo). resultado (se ordena la evitación del resultado
ofensivo).
Nexo de causación: Quien quiere un resultado Nexo de evitación: observando hacia dónde va la
(dolo) puede dirigir su conducta a causarlo. causalidad, no interferirla con igual propósito Hay
causalidad pero no causación.
Toda enunciación de una norma penal omisiva implica una mayor apertura a la interpretación de los jueces.
Cuando una norma enunciada prohibitivamente se transforma en un enunciado imperativo, cobra una
mayor amplitud (no matarás no es idéntico a cuidarás la vida del prójimo).
Por este motivo, si el Código Penal fuese redactado todo omisivo, violaría el principio de legalidad y de
reserva. Sólo por excepción se admite el imperativo. Están redactadas de modo omisivo algunas situaciones
en las que la ley está diciendo que se sea más solidario, se limita siempre en cierta constelación situacional
determinada.
Acciones diferentes concomitantes o previas

Las conductas típicas omisivas pueden ser:
Concomitantes (simultáneas) con el momento de la producción del resultado típico, como jugar con la
pelota flotante mientras el niño se ahoga, o anteriores a este, cuando el agente se coloca en una situación
o estado que le impide la realización de la acción que la norma preceptiva ordena.
Son tipos circunstanciados

El tipo omisivo tiene siempre la característica de ser circunstanciado, porque define una situación típica
y únicamente en ella el comportamiento diferente del prescripto revela una violación a la norma
preceptiva derivada del tipo.
Imposibilidades
Se excluye cuando la acción debida no pueda alcanzar el resultado o cuando el agente no estuviese en
condiciones de realizarla o no tuviese la capacidad física para ello. Si no estuviese en condiciones de realizar
ninguna acción (inconsciente o paralizado, por ejemplo), se trataría sin más de una ausencia de conducta y
no de una atipicidad.
TIPOS DE OMISIONES:
OMISIÓN PROPIA (ej: Art. 108) OMISIÓN IMPROPIA (ej: Art. 106)
Dirigido a CUALQUIER CIUDADANO. AUTOR/ SUJETO Va dirigida a un AUTOR ESPECÍFICO. SUJETO ACTIVO
ACTIVO INDIFERENCIADO: CALIFICADO:
cualquiera que se halle en la situación típica puede ser la ley limita el círculo de autores a quienes se hallan
autor, pues la obligación de actuar en esa situación en una relación jurídica que se considera fuente de
deviene de la mera condición de habitante y no por la obligación de actuar en la situación típica.
particulares relaciones jurídicas. Es decir, no cualquiera puede cometer un delito de
omisión impropia, sólo las que están en POSICIÓN DE
GARANTE frente a la persona; sólo aquel que está
designado.
Exige realizar una acción sin la obligación de En principio hay un mandato de evitar el resultado.
impedir el resultado. Ej: me exige que llame a la Se halla vinculado por un especial deber de
policía, pero no me exige que no lo maten. preservación o cuidado respecto del bien jurídico
Mandato de acción. ofendido (diferente al del resto de las personas) que,
en esa situación o circunstancia típica, le obliga a
garantizarlo.
Mandato de acción y resultado.
Habrá posición de garante:

a) Posición emergente de la ley:
- cuando se imponga el cuidado de una persona. Ej: como el del padre con sus hijos, pero no
cuando se trate de un deber legal general de ayuda;
- cuando el sujeto sea legalmente responsable de un determinado ámbito o sector de la realidad. Ej:
caso del médico de guardia respecto de la asistencia de un paciente, porque tiene a su cargo un
ámbito concreto, pero no sucedería lo mismo respecto de cualquier médico que pasase por el lugar
del accidente o se hallase frente al accidentado.
- cuando el sujeto tiene un especial poder respecto de la protección o vigilancia para los bienes
jurídicos de terceros. Ej: empleados de fuerzas de seguridad.
- cuando el deber legal surja de la relación del sujeto con una fuente de peligro. Ej: el que tiene un
automóvil en cuanto a la seguridad del tránsito, o el que tiene una fiera respecto de su vigilancia.
b) De un contrato: Sólo puede serlo cuando de la confianza depositada emeija un particular deber de
cuidado, vigilancia o protección, como es el caso de la enfermera, del guía de montaña o del instructor de
vuelo, de conducción o de natación, y los encargados de establecimientos de educación y de casas de salud;
c) De una conducta anterior o precedente: Suele reconocerse el principio de que las conductas
peligrosas que realizamos pueden obligamos, dentro de determinados límites, a apartar el peligro que
hemos creado.
La inconstitucionalidad de los tipos omisivos no escritos

Parte de la doctrina consideraba que los impropios delitos de omisión eran formas de cometer delitos
activos, y si fuese así, no sería necesario que estuviesen legalmente tipificados, porque la legalidad estaría
satisfecha con el tipo activo. Aunque hoy sea minoritaria la tesis de que la llamada omisión impropia es una
forma de comisión de los tipos activos, se insiste en que sólo algunos de los tipos impropios de omisión están
escritos, pero que aun cuando no los estén, detrás de cada tipo activo hay un tipo omisivo no escrito, que
debe construirlo el juez siguiendo el modelo de los impropios delitos de omisión legalmente tipificados. Esta
es la opinión dominante en la doctrina, aunque se trate de analogía expresamente prohibida en la
Constitución. Se ha creado una corriente legislativa a partir del código alemán, que establece una
equivalencia de la omisión con la acción.
En el código argentino no existe ninguna de estas cláusulas, pero se ha venido sosteniendo en la
doctrina una construcción análoga, fundada en la supuesta necesidad derivada de considerar
inadmisible la impunidad de los impropios delitos de omisión no escritos.
Es decir: los delitos de omisión impropia generalmente están descritos en el código penal, pero pueden
aparecer situaciones en que consideremos que esa omisión es un delito y hay que imputárselo al que lo
cometió, aunque no esté escrito en el Código. Se entiende que omitir determinadas acciones es igual que
producir el daño (“delitos de comisión por omisión”).
También está la discusión de la legalidad, y al respecto hay dos posturas: una dice que aunque no estén
escritas, tienen un grado de valoración tan grave que el juez puede equiparar esa omisión con haberlo
cometido o producido. Otra postura dice que esto viola el principio de legalidad, por lo tanto es
inconstitucional, porque la conducta no está escrita, está la acción pero no la omisión.
VER FALLO CALLEJEROS SENTENCIA
TIPO OBJETIVO Y SUBJETIVO DEL OMISIVO
a) FUNCIÓN SISTEMÁTICA
En los delitos de omisión propia para que haya tipicidad objetiva debe haber:
Tipicidad objetiva de los delitos por omisión Tipicidad subjetiva de los delitos por omisión
PROPIA PROPIA
● Situación que me obligue a actuar; ● Aspecto cognoscitivo: el autor debe

● Que la persona haga una conducta distinta a la CONOCER la situación típica, porque la
debida; omisión es siempre circunstanciada.
● Posibilidad física de hace lo que me exige la
Además de este conocimiento que es igual
norma; que efectivamente pueda cumplir el
deber (poder de hecho); que en el activo doloso, debe representarse
● Nexo de evitación. la conducta que debería realizar y la forma
en la cual debe evitar el resultado. Conocer
las circunstancias típicas que lo obligan a
actuar.
Tipicidad objetiva de los delitos por omisión Tipicidad subjetiva de los delitos por omisión
IMPROPIA IMPROPIA
● Una situación típica; ● Aspecto cognoscitivo: conocer las

● Que la persona haga una conducta distinta a circunstancias típicas que lo obligan a actuar:
la debida; el autor debe CONOCER la situación típica,
● Poder de hecho; porque la omisión es siempre circunstanciada.
Además de este conocimiento que es igual que
● Posición de garante;
en el activo doloso, debe representarse la
● Que se produzca el resultado; conducta que debería realizar y la forma en la
● Nexo de evitación (si yo cumplía el deber de cual debe evitar el resultado
la norma. el hecho no se hubiera cometido). - Conocer la posición de garante: se puede
incurrir en error de tipo: cuando el error recae
sobre el deber mismo de actuar será de
prohibición (el padre que no conoce sus
deberes). Cuando recaiga sobre la posición de
garante será un error de tipo;
● Aspecto volitivo: el querer en el tipo omisivo se

entiende como un hacer distinto para que se
produzca el resultado por omitir la acción
debida. Voluntad de llevar adelante la conducta
diferente a la debida.
Si NO se verifican estos requisitos habrá atipicidad.
b) FUNCIÓN CONGLOBANTE:
Todo lo dicho sobre los tipos activos sirve para los omisivos. Lo que se agrega es corroborar la
posibilidad cierta de inferir la causalidad evitando el resultado.
Posibilidad cierta de interferir la causalidad, evitando el resultado (dominabilidad)
OMISIONES CULPOSAS: Se señalan 4 instancias en que puede surgir la culpa por falta al deber de
cuidado:
● en la apreciación de la situación típica (el policía que oye los gritos pidiendo socorro y
cree que es una broma);
● falta de cuidado al ejecutar el mandato (el que en la premura por apagar el fuego arroja
gasolina en lugar de agua, igual este caso lleva a una tipicidad culposa activa);
● falta de cuidado al apreciar la posibilidad física de ejecución (el que supone que no podrá
salvar al niño porque con superficialidad juzga que el agua es profunda);
● falta de cuidado en apreciar las circunstancias que fundan su posición de garante (el
médico que por error vencible cree que no se halla de guardia esa noche)
ATIPICIDAD OMISIVA
1) POR AUSENCIA DE TIPICIDAD OBJETIVA:

A) FUNCIÓN SISTEMÁTICA:
OMISIÓN PROPIA OMISIÓN IMPROPIA
+ Falta de situación típica: ej no hay Cuando el autor no se encuentra en posición de

peligro en el art. 108; garante.
+ Realización de la conducta debida: ej
auxiliar en el art. 108;
+ Imposibilidad física de la conducta
debida: ej no puede auxiliar al que se
ahoga porque no sabe nadar en el art.
108;
+ Falta de nexo de evitación: ej si
hubiese avisado a la autoridad igual se
hubiese ahogado en el art. 108
B) FUNCIÓN CONGLOBANTE: En general: todo lo dicho para los tipos activos vale para esta
estructura.
2) POR AUSENCIA DE TIPICIDAD SUBJETIVA:
OMISIÓN PROPIA OMISIÓN IMPROPIA
Erorr sobre la situación típica, la posibilidad física y el Se suma el error acerca de la calidad que lo ubica en la
nexo de evitación. posición de garante. Ej el que ignora que es el padre, el
esposo, etc.
3ER ELEMENTO: ANTIJURICIDAD
LIBRO ZAFFARONI: + lo de clase
¿Cuando hay antijuricidad?:

Cuando la persona realiza una acción prohibida y no tenía permiso para hacerla.
Es un ataque a un bien jurídico por parte del Estado.
Concepto:
Dentro del orden jurídico, encontramos normas prohibitivas que hacen al tipo penal y por otro lado
preceptos permisivos que se denominan también causas de justificación. Una conducta típica como una
causa de justificación, es una acción lícita. Solo cuando se verifique que no se resolvió el conflicto dentro de
los límites precisados por estas causas de justificación se puede afirmar que el pragma típico conflictivo es
también antijurídico y, por ende, que nos hallamos frente a un injusto o ilícito penal.
La antijuridicidad junto con la tipicidad, hacen a lo que se llama injusto penal, es decir que es una
conducta típica y antijurídica.
La antijuridicidad es la característica de la conducta típica que resulta de la ausencia de causas de
justificación: la conducta típica y antijurídica es el injusto o ilícito penal, que cuando es también
culpable configura un delito.
El injusto, es de cada agente (no de todos los que intervienen en el proceso causal que va a dar al
resultado), pues la tipicidad y la antijuridicidad son adjetivos de la conducta y esta solo puede ser
personal.
El injusto tiene aspectos objetivos y subjetivos, no pudiendo prescindir de ninguno de ellos.
El injusto es el objeto desvalorado, la antijuridicidad es la característica que presenta ese objeto como
resultado de la desvalorización.
La tipicidad entendida como antinormatividad es un indicio de la antijuridicidad, ya que sólo con el
juicio de antijuridicidad se verifica la limitación al espacio social de libertad.
La antijuridicidad presupone considerar al orden jurídico como un todo unitario, para cuya totalidad la
conducta es lícita o ilícita: en este sentido, una conducta lícita en un ámbito del derecho, no puede ser ilícita
en otro. No obstante, nada impide que una acción considerada lícita por una rama del derecho, no pueda
generar obligaciones en otra, sobre la base de diferentes fundamentos de responsabilidad.
Es decir que nuestro ordenamiento jurídico se compone de prohibiciones y de permisos (“licencia para
matar”). Si no hay permiso o “licencia para matar”, recién ahí estamos frente a una conducta prohibida o
delito, es decir, frente a un injusto penal.
Si tengo una conducta que no se adecua a un tipo penal, es atípica. Pero si la conducta es típica puede
haber una causa de justificación, un permiso, que hace que la conducta sea lícita.
Frente a las discusiones de si el injusto es objetivo o subjetivo, hoy se puede decir que tiene elementos subjetivos
y objetivos a lo largo de sus componentes.
La antijuridicidad es objetiva: si están dados los requisitos de una causa de justificación es porque la
conducta consiste en el ejercicio de un derecho y, por ende, no puede ser antijurídica
Por ende, cuando estas causas de justificación operan frente a situaciones problemáticas que implican anti
normatividad derivada de tipos penales, lo hacen como contratipos objetivos, pues para tener por jurídica
la conducta es suficiente verificar que el conflicto se resolvió del modo querido por el derecho Por ello, no
hay elementos subjetivos en los contratipos (solo serían un animus de obrar jurídicamente).
Pero la antijuridicidad, entendida como característica del injusto, es siempre objetiva en dos sentidos:
1) primero se juzga si hay causal de antijuridicidad según cuestiones fácticas y no valorativas. Lo
valorativo lo realizó el legislador cuando sancionó los preceptos permisivos.
2) segundo es objetiva porque no toma en cuenta la exigibilidad al sujeto de realizar otra conducta
motivándose en la norma, ya que eso se valora en la culpabilidad. (Franceschetti opina que existen
además elementos subjetivos, es decir que en cada causa de justificación habría que analizar la
intención de la persona. Por ej, si alguien tira una piedra y rompe una vidriera y se salvan dos chicos
que estaban muriendo asfixiados, habría que analizar si rompió el vidrio con la intención de salvar o
quería dañar y justo salvó).
Soluciones problemáticas por antinormatividad típica

Aunque la conducta haya sido típica (antinormativa) por conflictiva (lesiva de un bien jurídico), si el
conflicto se ha resuelto conforme al derecho (jurídicamente), esa tipicidad no adquiere relevancia
penal. Pero en estos casos son necesarias fórmulas legales de precisión de los alcances que debe
reunir la conducta para que la solución haya sido jurídica.
Es decir que, en un primer momento podemos decir que las conductas típicas son las que encontramos
como prohibidas en el CP, pero sin embargo existen otras conductas prohibidas pero que están permitidas.
Esas conductas debemos conjugarlas dentro de todo el ordenamiento jurídico para ver si existe algún
“permiso” para realizarla. Antes de verificar si hay delito, hay que observar si están presentes estos
permisos.
Antijuricidad formal y material:

No existen 2 conceptos de antijuricidad, pues ésta siempre es material en el sentido de que implica una
efectiva afectación del bien jurídico, para cuya determinación a veces no tiene el legislador otro camino que
remitirse a pautas sociales de conducta. Pero la antijuridicidad también siempre es formal porque su
fundamento no puede partir más que del texto legal.
Tampoco existe un injusto legal y otro supralegal, sino que todos los injustos son legales con un
contenido material de lesividad.
CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN
Son permisos que el ordenamiento jurídico otorga para llevar adelante conductas típicas, porque la
persona está ejerciendo un derecho.
Las causas de justificación suelen aparecer frente a situaciones de necesidad que justifican que lleve
adelante esa conducta, porque no podría recurrir a otra solución.
El ejercicio de la legítima defensa tiene límites, de modo que aquí la necesidad conoce una ley que la
limita, que es la racionalidad. Limitar racionalmente un derecho no significa privarlo de su naturaleza.
El límite en definitiva es jurídico (valorativo) y está dado por la racionalidad: la defensa necesaria es
legítima siempre que sea también racional. Toda defensa racional es necesaria, pero no toda defensa
necesaria es racional.
Aunque hay quienes sostienen que el agente que opera justificadamente tenga conocimientos de los
elementos subjetivos de la justificación (de las circunstancias objetivas de permiso en las que actúa) , al
construirse el concepto de antijuridicidad como juicio que verifica un precepto permisivo, se confirma la
vigencia de un ámbito de licitud o libertad, donde la exigencia de cualquier elemento subjetivo en la
justificación aparece como innecesaria: nadie tiene por qué conocer en qué circunstancias actúa cuando está
ejerciendo un derecho, pues el ejercicio de los derechos no depende de que el titular sepa o no sepa lo que
está haciendo.
En rigor, el que se imagina estar cometiendo un injusto cuando en realidad está ejerciendo un derecho,
sólo incurre en un delito en su imaginación, porque no habría nunca un injusto en el mundo real.
El estado de necesidad, la legítima defensa, y cualquier otro ejercicio de derecho, justifican la respectiva
acción con independencia de motivos, intenciones y creencias del agente. El que previene sin saberlo un mal
mayor o repele sin querer una agresión, no da lugar a una situación que el derecho trate de prevenir.
Estas fórmulas legales de precisión (o permisos) se denominan causas de justificación. Los casos más notorios
son: (estas dos serían las especies dentro de las causales de justificación).
Son causas de justificación:

Cumplimiento de un deber jurídico a estas dos Zaffaroni las trata como una causa de
ATIPICIDAD Consentimiento CONGLOBANTE
Art. 34 inc 4: “No son punibles: El que obrare el LEGÍTIMO EJERCICIO DE UN DERECHO”. Para
Zaffaroni esta es la causa de justificación madre, la principal, que abarca a todas las otras; es decir que
sería el género de las causas de justificación.
La fórmula general de las causas de justificación

El inc. 4 del art. 34 CP dice: “ARTÍCULO 3 inc.4.- No son punibles: El que obrare en cumplimiento de un
deber o en el legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo”.
Para Zaffaroni esta es la causa de justificación madre, la principal, es decir que sería el género de las
causas de justificación y abarca:
● El cumplimiento de un deber
● El legítimo ejercicio de su autoridad o cargo : Sirve para dejar atípicas las conductas que
entran en el ámbito de valoración política de los funcionarios
● El legítimo ejercicio de un derecho es la fórmula general común a todas las causas de
justificación.
En la parte especial del CP se encuentra también alguna causa de justificación (como el inc. 1 del art. 86,
derecho al aborto terapéutico), pero las generales son las previstas en el art. 34 del CP.
Causas de justificación específicas:
● Legítima defensa
● Estado de necesidad justificante
● Obediencia debida (algunos la entienden como innecesaria).
★ LEGÍTIMA DEFENSA:
Implica un ataque a un bien jurídico propio o ajeno, que lleva a reaccionar para defenderlo. Se funda en el
principio de que nadie está obligado a soportar lo injusto, matizado por la solidaridad que impone todo
Estado. Es un supuesto en donde vos tenes que defender tus bienes jurídicos, sean derechos, intereses,etc.
Todo bien jurídico es defendible, no sólo tratándose de jurídicos.
Nos presenta una situación en la cual la persona no tiene otra opción para defender un derecho, que en
general es defendido por el Estado; se funda en el derecho del ciudadano a ejercer la coerción directa
cuando el Estado no puede proporcionarla con eficacia. Se discute el tema de las ofendículas o los cercos
electrificados. En el primer supuesto, las ofendículas estarían permitidas porque cumplen el requisito de
necesidad, pero los cercos electrificados exceden ese límite, ya que podrían usarse medios menos lesivos.
Pero el límite a esta causa de justificación está dado por la racionalidad, es decir, se excluyen los casos de
lesiones inusitadas o aberrantemente desproporcionadas. La diferencia con el estado de necesidad, es que
en éste se acepta la producción de un mal menor y éste será su límite, mientras que la legítima defensa
sólo tiene que ser racional.
Si cada vez que un sujeto es agredido apareciese un policía para protegerle, no tendría razón de ser
legítima defensa.
Cuando se actúa irracionalmente, no hay exceso o ejercicio abusivo de la legítima defensa,
directamente hay antijuridicidad, y quien se defendió deberá soportar el injusto.
No hay límite para los bienes defendibles, no siempre tiene que ser la vida lo que se defienda, aunque es el
ejemplo más común.
Respecto de la legítima defensa cabe preguntarse si la circunstancia de que medie una agresión ilegítima
elimina por completo la ponderación de los bienes (o males) en conflicto, o si, por el contrario, debe
tomarse en cuenta y, en tal caso, en qué medida.
La doctrina está dividida:
● Para los objetivistas su función es la defensa del orden jurídico (derecho objetivo), la aproxima al
cumplimiento de un deber jurídico. El objetivismo exige una ponderación de bienes;
● Para los subjetivistas es la defensa del derecho subjetivo injustamente agredido. El subjetivismo
afirma que cuando el estado no puede acudir en defensa de los derechos naturales del individuo,
cesa el deber de obediencia respecto del estado, porque si no puede tutelar tampoco puede exigirle
obediencia. Por eso no importará la magnitud del daño que se infiera en la defensa, que sólo estará
dado por una necesidad que no conoce ley. El subjetivismo rechaza la idea de exigir una
ponderación de bienes, son dos posiciones muy extremas.
Sin embargo, la doctrina más extendida supera este debate, limitándose a fundar la legítima defensa en el
principio de que el derecho no tiene por qué soportar lo injusto, partiendo del reconocimiento del carácter
subsidiario de la legítima defensa, es decir, de que la defensa sólo puede ser legítima cuando no es posible
apelar a los órganos o medios establecidos jurídicamente, aparece frente a la imposibilidad de acudir a otra
vía institucional para que no se me afecte ese derecho. Siempre que podamos defendernos legítimamente
tiene que haber necesidad, esto significa que no exista un medio menos lesivo para evitar la agresión, por lo
tanto también es una excepción.
ARTÍCULO 34.- No son punibles: 6º. El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que
concurrieren las siguientes circunstancias:
a) Agresión ilegítima;
b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;
c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.

7°: El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias a)
y b) del inciso anterior y caso de haber precedido provocación suficiente por parte del agredido, la de que
no haya participado en ella el tercero defensor.
REQUISITOS LEGALES:
● Carácter subsidiario: suplanta al Estado por su ausencia frente a la protección del bien jurídico,
● Cualquier bien jurídico es defendible.
REQUISITOS PARA LA PROCEDENCIA DE LA LEGÍTIMA DEFENSA (los expuestos en el art.34 inc.6):
a) Agresión ilegítima: demanda 3 requisitos:

1. Conducta humana y voluntaria: no se admite legítima defensa contra lo que no sea una acción humana.
Por consiguiente, no es admisible la legítima defensa contra animales, sino que será, en todo caso, estado
de necesidad. Tampoco habrá legítima defensa contra involuntarios, es decir quienes se hallan bajo el
efecto de una fuerza física irresistible o de un acto meramente reflejo o automático.
2. La conducta debe ser agresiva: debe haber dirección de la voluntad hacia la producción de una lesión o
agresión, es decir, para causar algún daño.
La agresión ilegítima no requiere ser típica, por lo cual sólo se requiere una voluntad lesiva.
Si hay un peligro al bien jurídico pero por acción imprudente se podrá defender por estado de necesidad (por
falta de voluntad lesiva). Por el contrario, si lo sabe o se le ha advertido, y no obstante continúa con su conducta,
ésta deviene agresiva, porque está voluntariamente dirigida a afectar otros bienes jurídicos defendibles, como es
la tranquilidad o la libertad de la persona agredida (ej. quien conduce peligrosamente violando normas de
tránsito, pero es advertido por su acompañante y persiste en su forma de conducción, está agrediendo la libertad
y seguridad del acompañante en forma intencional y, por consiguiente, estará justificada por legítima defensa la
conducta de éste si amenaza con un arma al conductor para que detenga el vehículo).
Tampoco puede admitirse la legítima defensa contra quien actúa compelido por una fuerza desencadenada
por un caso fortuito.
3. Antijuridicidad: la conducta agresiva debe ser, además, ilegítima, contraria al ordenamiento

jurídico. No es necesario que se trate de una agresión típica, puede resultar una afectación a un
bien jurídico protegido por cualquier rama del derecho.
No es admisible la legítima defensa frente a alguien que actúa en legítima defensa, en estado de
necesidad justificante, o en cumplimiento de un deber jurídico. Esto es así, porque nunca puede
haber concurrencia de las causales de justificación.
Además, la conducta defensiva sólo es legítima cuando se dirige contra el agresor. Por lo tanto, no
lo es cuando afecta a terceros, como la que se dirige contra el involuntario de quien se vale el
agresor.
En cuanto a los límites temporales de la acción defensiva, cabe señalar que ésta puede realizarse
mientras exista una situación de defensa, que se extiende desde que surge una amenaza inmediata
al bien jurídico, hasta que haya cesado la actividad lesiva o posibilidad de retrotraer o neutralizar
sus efectos (ej. del que encuentra su automóvil robado días antes, lo puede recuperar).
En cuanto a la legítima defensa contra actos preparatorios o “anticipada” (para impedir o repeler)
esta es posible desde que el agresor hace manifiesta su voluntad de agredir y tiene a su disposición
los medios idóneos para hacerlo, o sea que puede hacerlo en cualquier momento, provocando así
un peligro inmediato o inminente para los bienes jurídicos.
Tengo que justificar la agresión. Estas condiciones importan por sí mismas una lesión a la
tranquilidad de la persona y, por ende, desde otro punto de vista puede pensarse como una
agresión actual.
b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla:

La defensa tiene que ser actual e inminente al ataque. La inminencia no denota una continuidad temporal,
sino desde que el agredido se encuentra a merced del agresor. También puede ejercerse con posterioridad
al cese de la agresión.
Debe ser racional, significa que, aunque la acción resulte necesaria, no se admite la legítima defensa
cuando entre el mal que se quiere evitar y el que se causa media una desproporción aberrante e
inusitada.
Significa que se excluyen de la legítima defensa los casos de lesiones inusitada o aberrantemente
desproporcionadas. La relevancia justificante de la necesidad, siempre debe limitarse mediante la
racionalidad.
Cuando se defiende en forma necesaria pero no racional, falta uno de los requisitos para que la defensa sea
legítima (justificada), y por tanto nos hallamos fuera de los límites del permiso. Cuando la ley dice necesidad
racional del medio empleado, no se refiere al instrumento, sino a la conducta con que se lleva a cabo la
defensa. La ley no exige proporcionalidad de instrumentos, sino la ausencia de desproporción aberrante
entre las conductas lesiva y defensiva. Así, no será irracional la conducta de quien emplea un arma blanca o
de fuego frente a quien le agrede a golpes de puño, si la superioridad física del agresor le impide detenerlo
con igual medio.
Racionalidad: límites:
a- Límites a la desproporción de medios.
b- Límite temporal: la legítima defensa sólo puede realizarse mientras haya una amenaza inminente
(no hace falta que sea inmediata) al bien jurídico y cuando exista la posibilidad de neutralizar la
conducta lesiva. La legítima defensa es posible desde que el agresor manifiesta su voluntad de
agredir y tiene los medios para hacerlo, por eso se acepta la legítima defensa contra actos
preparatorios o tentativa.
c- Límite personal: sólo puede dirigirse contra el agresor.
d- Impedir o repeler: es decir no hace falta que se trate de un delito consumado, ya que también habla de
“impedir”.
Debe existir esa necesidad de defenderme y no debe existir otro medio menos lesivo del que tengo a mi
alcance. Lo que implica que si hay otra conducta menos lesiva o no lesiva, pero susceptible de evitar la
lesión, la conducta deja de ser legítima.
Tampoco es necesaria la defensa cuando existe la posibilidad de impetrar la intervención oportuna de
funcionarios o seguir un procedimiento que neutraliza oportunamente el efecto lesivo.
A su vez, debe ser proporcional (responde a la idea de proporcionalidad de la defensa) al ataque que
estoy recibiendo.
Como se enuncia, no es necesario que el ataque se haya realizado sino que puedo defenderme si veo que
se avecina (impedirla). La acción de responder por ese ataque que esta sucediendo es a lo que se refiere
con el término empleado (repelerla).
c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende:

Es decir, que para que sea legítima defensa, no se debe haber provocado ese ataque. Ej. del Martín
Fierro
“Va cayendo gente al baile”. Se reconoce el derecho a la legítima defensa cuando no se puede deparar protección
al agredido, pero el derecho no fomenta el innecesario y gratuito aumento de conflictividad (provocación) y, por
ende, reconoce el derecho de la legítima defensa en la medida en que el agente no haya caído en esa práctica.
Ante todo, la conducta debe ser provocadora, lo que significa que debe operar como motivo
determinante para la conducta agresiva antijurídica. Si el agresor hubiese ignorado la previa
provocación del agredido, éste permanecerá en el ámbito de la legítima defensa pues no habrá
determinado ni provocado la agresión.
La provocación es la conducta anterior del que se defiende, que da motivo a la agresión y que se
desvaloriza jurídicamente. Además, esta debe ser suficiente, entendida como previsible para
motivar la agresión, es decir que debe ser previsible que el otro reaccione así. Pero no tiene que
tenerse en cuenta las características personales del provocador.
La conducta defensiva en una situación provocada es antijurídica, y la lesión al bien jurídico que
con ella se causa es incuestionablemente dolosa.
Eventualmente el problema podrá trasladarse a la culpabilidad y presentarse un supuesto de

estado de necesidad exculpante, basado en que a nadie puede exigirse, por ej., que se deje matar.
La provocación excluye la legítima defensa.

La provocación es la que da motivo a la agresión y puede ser intencional o imprudente.
Basta para ser suficiente con que sea previsible. Para evaluar la previsibilidad no se deben tomar en
cuenta las características del agresor, pero sí la conducta provocadora.
Como el injusto es personal, el único que queda excluido de la legítima defensa es el provocador, pero un
tercero puede defenderse legítimamente, siempre que no haya tomado parte en la provocación.
Legítima defensa de terceros:

Art. 34 inc 7: “El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las
circunstancias a) y b) del inciso anterior y caso de haber precedido provocación suficiente por parte del
agredido, la de que no haya participado en ella el tercero defensor”. Se exigen los mismos requisitos que
antes, menos la provocación suficiente del tercero a quien se defiende, siempre que el defensor no haya
participado en la provocación. El mero conocimiento no importa participación.
La defensa de terceros debe cumplir todos los requisitos del contratipo de la defensa propia. El problema
particular es la posibilidad de defensa del Estado. El Estado es defendible en su patrimonio como
cualquier tercero; también lo es en cuanto a su existencia, como por ejemplo frente a una agresión
extranjera. De toda forma, no faculta a cualquiera a armarse en defensa de la patria y de la Constitución.
Por ello, la defensa del orden institucional y democrático sólo es admisible en la medida en que la habilita
la CN, únicamente contra actos de fuerza encaminados a interrumpir la observancia de la propia
Constitución. Obviamente, esta habilitación debe entenderse también dentro de los límites de la necesidad
racional
Los funcionarios del Estado pueden ser agresores si actúan fuera de sus límites legales. En general, la
agresión también puede ser cometida por omisión (Ej. El Estado que omite prestar los servicios no puede
ser considerado agresor por ese simple hecho. No obstante, en nuestro constitucionalismo vigente se le
impone como deber (art. 41 CN respecto del medio ambiente y el art. 26 de la CADH, impone a los
Estados la progresividad de los derechos económicos, sociales y culturales).
Si bien la mera omisión de estos deberes no constituye una agresión, no puede asegurarse lo mismo en el
caso en que se trate de una verdadera acción regresiva que alcance límites muy graves, como dejar morir a
personas. Bien puede considerarse una agresión estatal, en particular cuando no se han respondido todos
los reclamos previos por vía legal o administrativa.
Presunciones Iuris Tantum de legítima defensa (admite prueba en contrario:

“Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechazare el
escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o de sus
dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor.
Igualmente respecto de aquél que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que haya
resistencia”.
Entonces, hay legítima defensa presunta en dos situaciones fácticas: cuando una persona escala mi
propiedad a la noche, supuesto el cual se presume porque ya por el hecho de escalar hay resistencia
del extraño a retirarse; y cuando encuentro a alguien en mi casa. Lo que se presumen son los tres
requisitos mencionados en el artículo 34 inc 6. En los otros casos hay que probarlos.
★ ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE
ARTÍCULO 34.- No son punibles: 3º. El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha
sido extraño
Es un estado de peligro actual e inminente para intereses humanos que solo pueden salvarse con
lesión de otros intereses ajenos menos valiosos.
Tiene como fundamento salvar el interés preponderante y un deber de solidaridad recíproca y general. No
se puede imputar porque lo que hace está justificado. (Ej. Me corre un perro y yo rompo una puerta y me
meto en una casa, ahí el dueño de la misma no me puede decir nada penalmente, si podría pedir
indemnización en el ámbito civil)
Se entiende que media necesidad cuando el agente no dispone de otro medio menos ofensivo para
evitar la lesión.
Al igual que en la legítima defensa, la necesidad es central, pero el límite está dado por la realización de un
mal menor.
La diferencia con el estado de necesidad exculpante, es que éste también requiere necesidad, pero la
conducta no estará justificada, sino que será una causal de falta de culpabilidad, porque la conducta sigue
siendo antijurídica, el mal que se causa es igual o mayor al que se evita y solo exculpa cuando no es exigible
una conducta menos lesiva.
No puede justificarse la muerte de una persona por estado de necesidad justificante, ya que al tratarse de
bienes jurídicos de igual jerarquía, la conducta no estará justificada, pero podrá configurarse un estado de
necesidad exculpante.
Los supuestos del inc. del art. 34 que refieren a fuerza física irresistible (por conducta humana o fuerza de
la naturaleza) o coacción, pueden generar ambos estados de necesidad justificante o exculpante; según la
magnitud del mal que amenaza al coaccionado y del que esta causa. Si el coaccionado actúa solo, el
agredido podrá defenderse legítimamente contra él, pero si actúa en estado de necesidad justificante no
podrá hacerlo, porque no cabe una acción justificada contra otra también justificada.
Esto conduce a soluciones bastante equitativas, pues no deja indefenso al coaccionado (que es un
inocente) e impide cualquier defensa de terceros que pueda afectarle.
El estado de necesidad justifica realizar un mal menor para evitar uno mayor.
Por mal debe entenderse la lesión o peligro para un bien jurídico, siendo todos ellos susceptibles de ser
salvados mediante una acción justificada por estado de necesidad.
No obstante la amplitud de bienes jurídicos salvables por necesidad, corresponde conocer a su respecto
ciertas limitaciones. Es por ello que la teoría general de los bienes personales distingue:
a- bienes de los cuales los individuos nunca pueden ser privados, ni aún mediando
consentimiento del titular (torturas, vida, reducción a servidumbre);
b- bienes de los que los individuos pueden ser privados sólo mediando su consentimiento (actos de
coerción personal del proceso, extracción de líquidos del cuerpo y otros procedimientos que causen
lesión o dolor, extracción de órganos);
c- bienes de los que el individuo puede ser privado a condición de compensar su pérdida
(propiedad, intimidad, la libertad en alguna medida-detención-) y;
d- bienes de los que el individuo puede ser privado sin su consentimiento ni compensación (pena
privativa de la libertad por sentencia, condenas civiles). Sólo las categorías c- y d- pueden afectarse
por estado de necesidad justificante.
Además, el mal debe ser inminente, no importa la inmediatez. Es decir, el mal puede hallarse en
curso o bien puede haber un peligro de producción del mismo, que debe ser inminente y real. La
inevitabilidad del mal por otro menos lesivo es un requisito de la necesidad.
Por ello se excluyen del ámbito del estado de necesidad los supuestos en que existen regulaciones
legales para resolverlo o repararlo, como es el caso de la falencia comercial, que no autoriza la
apropiación de dinero ajeno, pues dispone del procedimiento de quiebra, sin perjuicio de que pueda
haber supuestos de exculpación.
El límite del estado de necesidad justificante está dado por la producción de un mal menor que el
evitado. Es decir que cuando hay equivalencia de los bienes jurídicos, no hay estado de necesidad
justificante (ej. vida por vida, caso de Jack y Rose) pero sí puede haber estado de necesidad
exculpante.
El art. 41 CP reconoce grados de males cuando se refiere a la extensión del daño y el peligro
causados. Criterios para ponderar el mal (o los males), para resolver el problema del mal mayor y
el mal menor:
- Jerarquía abstracta de los bienes jurídicos en juego;
- Intensidad concreta de la afectación, sea por lesión o por peligro (importancia o intensidad
del peligro o lesión que estoy sufriendo);
- Grado de proximidad del peligro del mal que se evita o se puede evitar;
- Intensidad de la afectación en consideración a las circunstancias personales de los
respectivos titulares.
Entonces, los requisitos para que haya estado de necesidad justificante son:
o Necesidad de evitar un mal mayor.
o Inminencia del mal que quiero evitar.
o Que se cause un mal menor para evitar un mal mayor.
o Ajenidad al mal mayor, no lo debo haber causado yo.
Ej. de esto sería el aborto justificado en el CP, es un claro caso de estado de necesidad
justificante.
Menor contenido injusto o exceso en las causas de justificación:

ARTÍCULO 35: “El que hubiere excedido los límites impuestos por la Ley, por la autoridad o por la
necesidad, será castigado con la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia”.
El CP establece una disminución de la pena para estos casos.
A pesar de las innumerables interpretaciones del art., Zaffaroni entiende que se trata de un
supuesto de exceso extensivo (la conducta de quien se defiende continúa una vez cesada la
situación objetiva de justificación), es decir, la persona empieza actuando justificadamente y
luego se excede saliendo de la justificación, continúa sin permiso.
Esas lesiones no están justificadas, son conductas culposas. Puede haber exceso extensivo, cuando
quien repele la agresión a puñetazos, continúa propinándolos una vez que el otro ha cesado de
hacerlo; o exceso intensivo, cuando el agresor sigue agrediendo, pero con un medio menos lesivo, y
quien se defiende lo sigue haciendo con el mismo medio que empleara antes: el que agredió con
disparos de arma lo sigue haciendo con los puños, y el que se defendió con otra arma de fuego
sigue disparando.
Significa que cuando en forma culpable se excedieran los límites legales de la legítima defensa, del
estado de necesidad, de cualquier otra causa de justificación o del cumplimiento de un deber
jurídico, disminuye el contenido ilícito del injusto y, en consecuencia, se impone la pena
correspondiente al tipo culposo o negligente. En caso de no estar prevista, la conducta de exceso
quedará impune.Estado de necesidad social
En principio, cuando media una necesidad generalizada no cabe invocar como estado de necesidad
justificante: tal es el caso de un terremoto o de una guerra, en que no podría nadie arrebatarle la
comida o los medios de subsistencia a otro que padece la misma necesidad
No obstante, el retroceso de los Estados de bienestar genera necesidades generalizadas. Cuando se
hayan agotado los reclamos al Estado para evitar el mal. Así sería el caso del hurto famélico, como
también el de los asaltos para proveerse de alimentos.
Se trata de supuestos que no persiguen fines de vandalismo, sino de supervivencia y que
constituyen verdaderos casos de estado de necesidad.
No obstante, los propietarios de los bienes podrían reclamar la reparación civil por parte del
Estado, responsable de la situación de necesidad en razón de sus omisiones.
Justificación frente a conductas de funcionarios y concurrencia de causas de justificación

Estado de necesidad y legítima defensa frente a conductas de funcionarios
Frente a actos de funcionarios públicos y en casos de allanamientos, detenciones o secuestros, cabe
distinguir:
● Cuando estos actúan en cumplimiento de su deber y el procedimiento es lícito. Se trata de

limitaciones que todo habitante tiene el deber de soportar y los funcionarios no realizan
ninguna acción típica
● Cuando la orden superior es ilícita de modo no manifiesto, el funcionario procede conforme a su
deber. Así el policía que cumple con una orden de detención emitida con todas las formalidades de
ley, pero contra un inocente y firmada por el juez competente que lo quiere sacar de la casa para
mantener relaciones sexuales con la mujer de la víctima. En tal caso, la víctima no puede
defenderse legítimamente contra el policía porque actúa en cumplimiento de su deber
● Cabe la legítima defensa contra ambos (juez y policía) cuando el procedimiento es ilícito y el
funcionario actúa de la misma manera porque la ilicitud es notoria o porque le consta al policía
Exceso culpable
El exceso culpable es el que tiene lugar en razón de un error de prohibición vencible. Así, quien al poner la
atención debida hubiese podido verificar que la agresión había terminado, pero sin percatarse de eso sigue
golpeando al agresor rendido, se encuentra en la hipótesis del art. 35 CP, pero no quien al saber que el
agresor está rendido lo sigue golpeando o lo hiere por venganza.
En este último caso no incurre en lesiones u homicidio doloso, aunque puede beneficiarse con la
emoción violenta.
Si el exceso fuese no culpable porque aún al poner la debida atención, no hubiese podido percatarse del
cese de la agresión o de la necesidad, no cabe pena alguna en función del error de prohibición invencible
que elimina la culpabilidad.
La punición del exceso culpable no refiere al exceso El exceso extensivo y el intensivo
El llamado exceso extensivo, o el de quien comienza a actuar dentro de los límites de la exclusión de
ilicitud, pero continúa haciéndolo cuando las condiciones de esta han desaparecido. Solo en este
supuesto se exceden los límites.
El exceso culpable llamado intensivo no es más que una eximente incompleta. Se trata de los casos en que
la necesidad no es tal o de tal magnitud, o su racionalidad tampoco sea completa.
No abre la posibilidad de la pena del delito culposo, sino que, según las circunstancias, puede operar
para valorar el grado de reproche de culpabilidad que se refleja en la pena.
¡¡¡(HASTA ACÁ YA HAY UNA CONDUCTA PROHIBIDA)!!!
4TO ELEMENTO: CULPABILIDAD
LIBRO ZAFFARONI:
La culpabilidad consiste en un juicio personalizado que le reprocha al autor su injusto, considerando el

ámbito de autodeterminación con que actuó. Este juicio de reprochabilidad se basa en lo que el agente hizo
y no en lo que es. La personalidad es tenida en cuenta pero sólo a los efectos de determinar las conductas
que el sujeto tenía disponibles y no eligió.
La personalidad es el parámetro en función del cual se reprocha lo que hizo. Es necesaria la

personalización a la hora de proporcionar una respuesta jurídica basada en un reproche al agente.
Es decir que la culpabilidad trata de personalizar el hecho prohibido, es un juicio de reproche donde el
derecho te reprocha tu acción. Permite dimensionar la cantidad de pena que le voy a aplicar a una
persona; lo que reprocha el derecho es una conducta prohibida, la antijuridicidad (derecho penal de acto).
La contracara de la culpabilidad se llama peligrosidad (derecho penal de autor). Pero para poder
reprochar el hecho cometido hay que ver quién lo llevó a cabo.
La culpabilidad es un juicio necesario para vincular en forma personalizada el injusto con su autor y, de
este modo, operar como el principal indicador que, desde la teoría del delito, condiciona el paso y la
magnitud de poder punitivo que puede ejercerse sobre éste, es decir, si puede reprocharse el injusto a su
autor y, por ende, si puede imponerse pena y hasta qué medida según el grado de ese reproche: es
EMINENTEMENTE GRADUABLE.
Este juicio resulta de la síntesis de un juicio de reproche basado en el ámbito de autodeterminación de la

persona en el momento del hecho (formulado conforme a elementos formales proporcionados por la ética
tradicional) con el juicio de reproche por el esfuerzo del agente para alcanzar la situación de vulnerabilidad
en que el sistema penal ha concretado su peligrosidad, descontando de mismo el correspondiente a su
mero estado de vulnerabilidad.
A la persona se le reprocha lo que ha hecho (un injusto) y no lo que es (su personalidad o carácter),
porque la regla básica es que el Estado sólo puede reprochar lo que se hace, dado que el derecho penal del
Estado de derecho debe ser de acto y no de autor.
El Estado parece entender que, en razón de la presencia de un injusto, el agente adquiere una deuda con la
sociedad, que esta le cobra con la pena. Conforme a esta forma ética, el derecho penal construye la idea de
culpabilidad, mediante la cual se le formula el juicio de reproche personalizado a la persona autora de un
injusto, en razón de que en la circunstancia concreta en que actuó tuvo cierto espacio de decisión que le
posibilita actuar de una manera diferente, o sea, no lesiva o menos lesiva.
El Estado reprocha una conducta humana voluntaria, el ACTO mismo (típico y antijurídico).
En este juicio se toma en cuenta la personalidad del agente, pero no para reprochársela, sino como
elemento a tener en cuenta para dimensionar su ámbito de autodeterminación
Es necesario recalcar que la culpabilidad no es del agente (en el sentido de que es culpable o inocente),
sino que se agrega a un injusto como carácter del delito de que se trate. No hay una culpabilidad en
general, sino la correspondiente a cada injusto, que es lo que en cada caso se reprocha. No puede ser igual
el reproche por una violación que por un hurto, puesto que de la gravedad o contenido ilícito del injusto
(magnitud de la ofensa al bien jurídico, es decir, del grado de conflictividad) dependerá siempre el diverso
grado de exigencia de otra conducta no ofensiva (o sea del reproche).
Requiere la presunción de que somos libres (aunque esta sea ficcional). Presume que todos tenemos
capacidad para decidir (autodeterminación: el Estado puede exigir que es lo que tiene que hacer a ciertas
personas que tengan dicha capacidad). Esta idea de libertad es fundamental para el análisis de la
culpabilidad.
ELEMENTOS PARA QUE HAYA CULPABILIDAD (CARA POSITIVA PARA EXIGIR LA MISMA)
● Que la persona haya podido comprender la antijuridicidad de su conducta:

Se interpreta “comprender” la antijuridicidad como algo más profundo que “conocer”, comprender la
antijuridicidad significa internalizarla.
Lo que exige es un marco mínimo de cultura general, que nos permite comprender ciertos valores comunes.
El grado de esfuerzo que el sujeto debía haber realizado para internalizar los valores jurídicos y motivarse
en ellos, es inverso al grado de exigibilidad y, en consecuencia, al de reprochabilidad (culpabilidad). Esta
capacidad de comprensión no es la misma en todas las personas. Por eso, la culpabilidad es graduable
(puede ser mayor o menor).
Responde a un juicio personal que se hace al autor del hecho para determinar su grado de comprensión y
autodeterminación en el momento del hecho. Ese grado puede ser mayor o menor.
Esa comprensión se refiere a que tiene que conocer el grado de antijuridicidad de la conducta que hizo/va a
hacer. No se exige que conozca la norma (porque esta se presume conocida por todos). Además, lo que debe
serle exigible no es únicamente la posibilidad del mero conocimiento, sino la de su comprensión.
Comprender significa hacerlos parte de nuestro equipo psicológico y comportarnos conforme a ellos, es
decir, introyectados o internalizarlos.
● Que la persona haya tenido posibilidad de actuar de otro modo:

Que exista un ámbito de autodeterminación de la persona en el momento del hecho, entendida como
libertad para decidir.
Si falta no habrá responsabilidad. Se trata de averiguar cuál fue el ámbito autodeterminable de la
persona en esa circunstancia. Cada vez que el ámbito de autodeterminación no alcance un umbral
mínimo, no se le puede reprochar. Es decir, se conoce la antijuridicidad del acto, pero mi ámbito de
elección es tan reducido que no me queda otra.
CAUSALES DE INCULPABILIDAD/EXCULPACIÓN: ¿Cuándo no hay culpabilidad?

Cuando no se le puede exigir a la persona otra cosa que la que hizo (inexigibilidad)
Las causas de exculpación (casos de inculpabilidad) son todos supuestos de inexigibilidad de otra
conducta. Nuestro CP, en el inc. 1 del art. 34 no exige que le haya sido posible únicamente la
comprensión de la antijuridicidad o ilicitud del injusto, sino de la criminalidad del hecho, o sea, de la
relevancia penal típica de la antijuridicidad (y también de la consiguiente punibilidad)
1) No tiene capacidad de comprensión de la criminalidad/antijuricidad: NO COMPRENDE LO
PROHIBIDO:
a) Incapacidad psíquica de comprensión,
b) Error invencible de prohibición.
2) Reducción del ámbito de determinación: COMPRENDE PERO NO PUEDE ACTUAR DE OTRO

MODO (NO LE QUEDÓ OTRA):
a) Estado de necesidad exculpante
b) Incapacidad psíquica de poder adecuar la conducta
1) INEXIGIBILIDAD DE COMPRENSIÓN
La comprensión de la criminalidad no es exigible y no habrá culpabilidad en el caso de
incapacidad psíquica de comprensión y en el error invencible de
prohibición.
-DE LA ANTIJURIDICIDAD:
a) Inexigibilidad por incapacidad psíquica de comprensión

Este caso elimina la culpabilidad porque cancela la posibilidad exigible de comprender la
antijuridicidad del acto.
Se trata de la inimputabilidad, porque la persona no tiene la capacidad psíquica para comprender la
criminalidad y por lo tanto no dispone de su ámbito de autodeterminación.
Pero la inimputabilidad debe medirse para cada delito en concreto. Sin embargo, hay estados patológicos
que permiten presumir inculpabilidad en cualquier delito, por ejemplo la esquizofrenia, el delirante.
La capacidad de comprender la antijuridicidad se requiere en el momento del hecho, por lo que poco
importa lo que ocurra antes o después.
Requerimientos de la imputabilidad
La imputabilidad del injusto al autor falta cuando este –en el momento de la conducta– hubiese
padecido una grave perturbación de la consciencia, de grado tal que le impida comprender la
criminalidad del hecho
El esfuerzo para comprender la criminalidad del injusto debe medirlo el juez; el perito psiquiatra o
psicólogo le provee los elementos para determinar si corresponde el reproche. La culpabilidad es una
cuestión exclusivamente jurídica, quien valore el grado de esfuerzo y su exigibilidad o inexigibilidad debe
ser siempre el tribunal.
Cuando un perito informa que el procesado padece una psicosis, sufre alucinaciones o ilusiones, etc., es el
juez quien declara que no se le podía exigir jurídicamente la comprensión de la ilicitud y, por ende, no puede
reprocharle esa conducta al agente.
Toda causa de exculpación debe darse en el momento de la conducta. La inimputabilidad provocada por
intoxicaciones voluntarias (alcohol u otros tóxicos), nada altera la necesidad de que el agente haya podido
comprender la ilicitud en el momento de la conducta.
Imputabilidad disminuida
También es posible que el grado de perturbación de la consciencia no alcance para configurar una
inexigibilidad completa pero sea sensiblemente mayor el esfuerzo que el sujeto hubiese debido hacer
para comprender la antijuridicidad penalmente relevante. Estos son los casos de la llamada
imputabilidad disminuida, que muchos códigos prevén pero nuestro CP no lo hace. Aunque registra como
casos especiales la emoción violenta y las circunstancias extraordinarias de atenuación.
La exculpación temporalmente parcial del injusto penal

Dado que la causa de exculpación siempre debe coincidir con el momento de la acción, es posible que el
agente comience la conducta con capacidad, pero luego la pierda en el curso de su desarrollo. En tales casos
debe considerarse que el injusto es reprochable, aunque la culpabilidad sea de menor grado, porque una
conducta que comienza y termina sin estar amparada por ninguna causa de exculpación, siempre será más
reprochable que la que solo comience siéndolo, lo que se reflejará en la cuantía de la pena. No puede
considerarse que se trata de una tentativa, porque la conducta es única y llegó a la consumación
Art. 34: “No son punibles: inc. 1: El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia
de sus facultades (...) comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones”. En el párrafo siguiente, da
soluciones para las personas inimputables: “En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión
del agente en un manicomio, del que no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del ministerio
público y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí
mismo o a los demás”.
Es una fórmula legal psiquiátrico-jurídica, donde juegan un rol muy importante los médicos
peritos.
Puede ser por:

1- Insuficiencia de las facultades mentales: oligofrenias (imbecilidad, idiocia y debilidad mental), es
decir, casos en que hay falta de inteligencia congénita o producida por algún padecimiento.
También se incluyen la demencia y la esquizofrenia; a su vez las psicosis tóxicas, traumáticas o
provenientes de enfermedades orgánicas. HAY IMPOSIBILIDAD DE COMPRENDER.
2- Alteración morbosa de las facultades: hay imposibilidad de dirigir conforme a la

comprensión. Casos particulares:
Delirios (perturbación general del mundo); oligofrenias, psicópatas (tienen gravísima
incapacidad de internalización de pautas); neurosis (por lo general no provocan
inimputabilidad, pero podrían generarse si se da de manera prolongada); miedo
incapacitante; intoxicación aguda generada por el alcohol o sustancias psicotrópicas. Sobre
esta última se discute en la doctrina si la persona que se coloca en una situación de ebriedad
o de inconsciencia es culpable o no. Existen 2 teorías históricas y la de Zaffaroni:
1) Versare in re illicita: según esta teoría quien quiso la causa, quiso el efecto y por lo tanto es
reprochable el resultado. La persona siempre es culpable como autor doloso.
2) Actiones liberae in causa: esta teoría se basa en que aunque la persona no sea libre en el
momento del hecho, si lo es en su causa. La culpabilidad se pasa al momento previo, es
decir, a la conducta realizada para colocarse en el estado o situación de inculpabilidad. Si el
sujeto se incapacita accidentalmente, no hay culpabilidad, y si lo hizo por gusto sin prever
el resultado tampoco. Pero si pudo preverlo, la responsabilidad es culposa y si lo hizo para
causar el resultado será dolosa.
3) Zaffaroni: critica estas teorías y plantea que en los omisivos y culposos, no hay problema
para juzgar la culpabilidad, porque el beber si se sabe que uno va a conducir implica un
deber de cuidado; lo mismo con los omisivos. Pero en los dolosos, no se puede decir que
quien se embriaga para matar, después vaya a matar o mate por esa intención. Entonces, en
los dolosos tendría que juzgarse como tentativa, ya que en el momento del hecho no hay
una conducta voluntaria. No se sabe verdaderamente la intención.
- DE LA CRIMINALIDAD:
b) Errores invencibles exculpantes / de prohibición:
Este error recae sobre la antijuridicidad y criminalidad del hecho. Se diferencia con el error de
tipo porque este último elimina la tipicidad (previo a la culpabilidad).
El error exculpante no recae sobre los elementos del hecho; son casos en los que la persona sabe lo
que hace pero cree que está permitido.
El efecto es que no hay culpabilidad, porque quien no puede saber que la acción está penada, no
puede comprender su carácter criminal y, por ende, no puede ser reprochado jurídicamente sin
violar reglas elementales de racionalidad.
La exigencia de ley penal previa tiene por objeto que los ciudadanos puedan conocer y
comprender la conminación penal de su conducta antes de su realización.
Por lo tanto, el principio de culpabilidad, como necesaria consecuencia de la legalidad, impide el

ejercicio del poder punitivo cuando esta comprensión fuese imposible. Por lo tanto, no puedo
aplicarse una pena a una persona si no comprendía que la conducta estaba prohibida, y esto tiene
que ver con el principio de legalidad, ya que todos deben conocer la conducta prohibida.
Art. 34: “No son punibles: inc. 1: El que no haya podido en el momento del hecho (…) por error o
ignorancia de hecho no imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones”.
El cuadro general de los errores exculpantes se configura con:
A- ERROR DE PROHIBICIÓN
B- ERRORES EXCULPANTE ESPECIALES
A) ERROR DE PROHIBICIÓN:
Es el que impide exclusivamente la comprensión del carácter y entidad del injusto del acto. Existe
error de prohibición cuando el autor de un hecho objetivamente antijurídico, erróneamente cree
que está permitido; no tiene la posibilidad de comprender que su conducta es antijurídica, ya sea
por error o por ignorancia de hecho no imputables.
Sabe lo que hace pero no sabe que está prohibido.
La ignorancia es la falta de conocimiento sobre algo, y el error es el falso conocimiento sobre
algo. La ley les asigna a ambos los mismos efectos.
El error de prohibición puede ser:

-DIRECTO: es el que RECAE SOBRE LA NORMA MISMA, es decir, sobre la representación de la
valoración jurídica del acto conforme a la norma prohibitiva. Ej.: un turista que compra divisas
en la calle en un país donde eso está penado o las disposiciones emanadas durante la pandemia
que cambiaban constantemente.
Comprende:
● el error de conocimiento de la prohibición (falsa suposición de que la conducta no viola
ninguna norma prohibitiva: el sujeto que llega al país e ignora las prohibiciones
cambiarias penalmente conminadas);
● los errores de alcance de la prohibición (que son falsas suposiciones de: cumplimiento de
un deber jurídico, consentimiento, fomento por el derecho y riesgos no prohibidos).
Son falsas suposiciones de: (a) cumplimiento de un deber jurídico, (b) consentimiento, (c)
fomento por el derecho, y (d) riesgos no prohibidos,
● el error de comprensión de la prohibición (el indio que conoce la prohibición de sepultar
difuntos en su casa, pero que no puede comprenderla porque su cultura le impone
hacerlo).
Aquí podemos encontrar a los ERRORES CULTURALMENTE CONDICIONADOS: los cuales, son
aquellos que por ejemplo: Caso Arangues: una familia de la comunidad Mapuche, el padre tenía
relaciones con las hijas y su esposa.
Un turista lo denuncia por violación y las vícitmas declararon a favor del parde. Es una
costumbre para ellos.
-INDIRECTO: No se habla sobre un desconocimiento de la norma, sino sobre las causas de

justificación La persona cree que se da una causal de justificación que en realidad no existe
(falsa creencia de la existencia de una causal) (llamado también error de necesidad).
La persona cree que está en una causal de justificación (que sí existe) pero no se configura en ese caso
(justificación putativa) es el que determina la falsa convicción de que opera en el caso una causa de
justificación; consiste en la FALSA CREENCIA ACERCA DE LA OPERATIVIDAD DE UN PERMISO/CAUSAL DE
JUSTIFICACIÓN.
El sujeto conoce la tipicidad prohibitiva, pero cree que su conducta está justificada; cree que
está en una situación de justificación que en realidad no existe en el derecho.
Comprende:
● el error indirecto de prohibición por falsa suposición de la existencia legal de una causa de
justificación, cuyas reglas se aplican también al error sobre el alcance de una causa de
justificación existente; y
● el error indirecto de prohibición por falsa suposición de un supuesto fáctico de justificación
(cree que es agredido y se defiende).
Cuando los errores exculpantes son invencibles o no imputables eliminan la culpabilidad. El

único efecto de un error exculpante vencible es el de producir un menor reproche (menor
culpabilidad), lo que se traduce en la pena aplicable de acuerdo con las pautas del artículo 41,
que incluso puede fijarse por debajo del mínimo legal previsto en caso que fuese excesivo con
relación al grado de culpabilidad del caso (por imperativo constitucional).
El juez es el que dictamina cuándo el error es vencible o invencible.
B- ERRORES EXCULPANTE ESPECIALES: 2 supuestos:

+ Son el error sobre la situación objetiva de necesidad exculpante (falsa suposición de estar actuando al
amparo de una exculpante. Ej.: la viuda que amenazada por un acreedor con una inminente
ejecución de su vivienda –su único bien- libra un cheque sin fondos para pagar la deuda pero ignora
que su casa es inembargable porque es bien de familia). Creo que hago un mal para evitar otro. Ej:
empujo a una señora en la calle porque pensé que se me caía un balcón de un edificio encima;
+ Y el error que recae sobre causas que excluyen la punibilidad (falsa suposición de una causa
personal que excluye la pena. Ej.: quien cree que está exculpado de ocultar a la justicia al hijo de su
primo, porque cree que ese grado de parentesco se halla comprendido en el art. 279). Otro ejemplo
es la excusa absolutoria entre cónyuges, en donde me peleo con mi pateja y por eso voy y le rayó el
auto.
Consecuencias de esos errores (ya sea directo o indirecto)
No siempre la consecuencia es “zafar” de la imputabilidad, es menester distinguir
- Error de prohibición invencible: Aun poniendo atención, no me puedo dar cuenta que estoy en
error (se elimina la culpabilidad y no tengo pena)
- Error de prohibición vencible: No se elimina la culpabilidad, hay pena pero se debe castigar
teniendo en cuenta el mínimo de la escala penal.
2) INEXIGIBILIDAD POR LA SITUACIÓN REDUCTORA DE LA AUTODETERMINACIÓN:

Por un lado, el estado de necesidad exculpante, y por el otro, la incapacidad psíquica de
poder adecuar la conducta a la comprensión de la criminalidad.
a) Estado de necesidad exculpante

El sujeto comprende la conducta y su gravedad, pero como tiene un ámbito de
autodeterminación tan reducido, no pudo haber hecho algo diferente. Se lo excluye de
culpabilidad.
Por amenazas pueden entenderse solo las provenientes de una acción humana (coacción), no
hay razón para negarle el alcance y abarcar todo mal, aunque no provenga de una conducta
humana.
La provocación de la situación de necesidad impide que el injusto del necesitado sea menor
(porque fue él mismo quien puso en peligro el bien jurídico)
Art. 34: “No son punibles: inc. 2: El que obrare violentado por amenazas de sufrir un mal grave e
inminente”.
El estado de necesidad exculpante tiene lugar cuando el mal que se evita no es mayor al que se
causa, pues de lo contrario, nos hallaríamos ante una necesidad justificante.
El mal puede provenir de un acto humano tanto como de acontecimientos naturales.
El estado de necesidad exculpante tiene lugar cuando entran en conflicto males equivalentes o
cuando se sacrifica el bien mayor.
El fundamento de éste es la notoria reducción del ámbito de autodeterminación del sujeto en la
situación en que realiza la acción, lo que neutraliza la posibilidad de reproche.
El artículo 34 inc. 2 es suficientemente amplio y lo único que requiere es que el mal amenazado
sea inminente y grave.
Tampoco exige la exacta equivalencia de males para amparar al sujeto, lo cual indica que el
criterio es la magnitud de la reducción de la autodeterminación que, como siempre, debe
valorarse en relación con el injusto de que se trate.
Para que opere la necesidad exculpante debe haber un peligro para un bien jurídico.
La ley no limita los bienes jurídicos que pueden estar en peligro para que tenga lugar la
inculpabilidad.
El mal grave e inminente puede provenir de cualquier fuente y amenazar a cualquier bien
jurídico.
El código opta por limitar el material salvable atendiendo a la gravedad del mal y no a los bienes
jurídicos en particular, por lo cual establece que el mal debe ser grave, porque resultaría irracional
exculpar injustos contra inocentes para evitar males menores.
El ejemplo clásico de necesidad exculpante es el del náufrago que quita a otro la tabla que sólo
alcanza para mantener a flote a una persona (y el caso de Jack y Rose).
El caso “de la cigüeña” que resolvió el Tribunal de Reich, debe ser resuelto en el derecho
argentino como una real y efectiva reducción del ámbito de autodeterminación.
Se trataba de una empresa minera que concedía franco al padre y con percepción íntegra del
salario el día que naciese su hijo. Los mineros cuyos hijos nacían un domingo amenazaban a la
partera con no requerir sus servicios si no accedía a denunciar los nacimientos en un día hábil.
La mujer ante la perspectiva de quedarse sin trabajo cometió una serie de falsedades en las
inscripciones. En la ley argentina tiene efecto exculpante la necesidad creada por la amenaza de
pérdida del único medio de subsistencia, que sin duda es un mal grave e inminente. Esto provoca
problemas porque en las situaciones de desempleo se multiplican las posibilidades de extorsión a
trabajadores. Hay quienes sostienen que cuando una situación de necesidad se generaliza deja de
eximir de culpabilidad.
La afectación del mal grave e inminente puede recaer sobre bienes jurídicos ajenos (siempre
que constituyan para él un mal grave e inminente), de personas estrechamente vinculadas al
sujeto, lo que el mismo código reconoce al establecer la inculpabilidad en el caso de
encubrimiento personal cometido a favor de un pariente cercano, cónyuge, o de un amigo
íntimo o persona que se debiese especial gratitud.
Cabe tener en cuenta que el estado de necesidad exculpante presupone, al igual que el
justificante, la necesidad de la conducta para apartar el peligro del mal amenazado.
Teniendo el sujeto la posibilidad de realizar otra conducta no lesiva, o de menor contenido
injusto, y siendo exigible ésta, queda descartada la necesidad exculpante.
Diferencias con el estado de necesidad justificante

El derecho no nos da el permiso, sino que tolera el hecho por este reducido ámbito de
autodeterminación. No hay ponderación de bienes jurídicos porque puede suceder que sean

equivalentes. Acá si hay delito, la conducta efectivamente es antijurídica pero el ordenamiento lo
exculpa, no le aplica pena.
b) Incapacidad psíquica
La eximente a la que hace referencia el inc. 1 del art. 34 cuando dice no haya podido dirigir sus
acciones, se puede interpretar como incapacidad de dirigir las acciones a secas (falta de acción), o
como incapacidad para dirigir las acciones conforme a la comprensión de la antijuridicidad (falta
de culpabilidad). Esta segunda forma de incapacidad es la incapacidad psíquica, que tiene lugar
cuando el sujeto es capaz de comprender la antijuridicidad de su conducta pero, no obstante,
padece una incapacidad psíquica que le impide adecuar su conducta a esa comprensión de la
antijuridicidad.
El sujeto se encuentra seriamente limitado, en forma análoga a la coacción, sólo que la
limitación no proviene en este caso del medio externo, sino del propio psiquismo del autor.
Por ejemplo: fóbico, cleptómano, parálisis histérica, etc. Algunos agregan en esta situación a los
toxicómanos, o quien por abstinencia de la droga que consume le roba a otro, ya que tiene la
posibilidad de comprender la criminalidad de su conducta, pero mediando un cuadro de
dependencia física es claro que el sujeto carece de suficiente capacidad para actuar conforme a esa
comprensión si se presenta un síndrome de abstinencia. Esto suele variar dependiendo de los
pacientes y respecto de ciertas sustancias, pues varía según el sujeto y el grado de dependencia
física o psíquica. Además, sólo se considera tal respecto de las conductas dirigidas a procurarse el
objeto de su dependencia o el alivio de la abstinencia, es decir a la supresión del malestar
provocado por la privación en forma directa, y no a otras.
La inimputabilidad por incapacidad de adecuación de la conducta
La incapacidad psíquica para adecuar la conducta a la comprensión de la antijuridicidad es la
variante de la inimputabilidad que no se basa en la inexigibilidad de la comprensión, porque
esta existe, sino en la de su actuación conforme a ella.
Tales son supuestos de miedo patológico o no patológico, fobias, compulsiones, crisis de
abstinencia provocados por ciertos tóxicos, etc.
Cabe insistir en que no debe confundirse esta incapacidad con la provocada por una fuerza
irresistible interna, generadora de una incapacidad absoluta de actuar, como puede darse en una
parálisis histérica, porque en tal caso directamente se tratará de una ausencia de conducta.
La disolución teórica de la llamada obediencia debida
No se trata de una eximente autónoma, pues en definitiva se diluye en otras:
a) Si la orden del superior es legítima (en su forma y contenido) se trata del cumplimiento de un
deber jurídico, o sea, de una atipicidad conglobada.
b) Si la orden es ilegítima, puede ser que el subordinado no la reconozca debido a un error
invencible y, por ende, se tratará de una exculpación por error de prohibición
c) Si la orden es notoriamente ilegítima (o el funcionario lo sabe), puede hallarse en un estado de
necesidad justificante, si el mal que provoca es inferior al que evita. Así, el cumplimiento de la
orden del embargo judicial doloso, si bien perjudica la propiedad del destinatario, salva el medio
de vida del oficial de justicia amenazado con cesantía en caso de incumplimiento.
d) Solo en el supuesto en que el mal que evita sea análogo al que causa, puede hallarse en
estado de necesidad exculpante. Así al soldado al que se le ordena integrar el pelotón de
fusilamiento bajo amenaza de ser él mismo ejecutado.
TENTATIVA
Artículo 42 CP: “El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo
consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas del artículo 44…”.
La tentativa tiene lugar cuando alguien, con el fin de cometer un delito determinado, comienza la
ejecución del mismo, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad.
De esta forma vemos que: en el delito consumado están presentes los elementos subjetivo y objetivo (ej.
en homicidio, querer matar y causar la muerte), pero en la tentativa está presente el elemento subjetivo,
y falta el objetivo.
Se analizan elementos de tipo objetivos específicos (que haya comienzo de ejecución y que no llegue a
producirse el resultado por causas ajenas a la voluntad del autor).
La tentativa no constituye una figura autónoma, ya que ella debe estar referida siempre a un
determinado delito (no es delito de tentativa sino tentativa de delito).
En un hecho doloso, desde el comienzo de la ejecución de la conducta hasta el momento

inmediatamente anterior a la consumación, es el tramo temporal en el que toma parte la llamada tentativa.
Aparece como una anticipación punitiva. Me adelanto y te castigo por el hecho de comenzar a ejecutar el
delito, aunque luego no lo hayas consumado. Con esto se responde al principio de lesividad anteriormente
visto, ya que castiga delitos que se han consumado (o aun no) que pudiesen afectar los bienes jurídicos
ajenos, para protegerlos (fundamento de la prohibición de la tentativa).
La tentativa de delito sintetiza una fórmula general con la que se criminaliza en razón del peligro de lesión,
y por ende, su contenido injusto es menor que en un delito de lesión tipificado. Su sanción solo es posible en
razón de la proximidad de su conducta con el resultado (peligro de lesión).
Desde la decisión como producto de la imaginación del autor hasta el agotamiento de la ejecución del delito,
tiene lugar un proceso temporal: camino del crimen o “iter criminis” son los sucesivos momentos
cronológicos en la dinámica del delito: concepción, decisión, preparación, comienzo de ejecución,
culminación de la acción típica, acontecer del resultado típico y agotamiento del hecho.
Las etapas que corresponden al fuero interno del sujeto no pueden ser alcanzadas por la tipicidad, y pese
a que trascienda al mundo objetivo, tampoco es punible la preparación. Un sujeto parado delante de una
puerta con una ganzúa en el bolsillo, no incurre en tentativa de robo (Zaffaroni).
Teorías que fundamentan la tentativa
1) Teoría objetiva: El Estado puede penar los delitos por tentativa porque estos ponen en
riesgo a un bien jurídico ajeno.
La razón por la cual se pena la tentativa es que se ha puesto en peligro el bien jurídico. La pena será
menor porque no se efectivizó el daño. Para esta posición es atípica toda acción que no hubiera
determinado que el bien jurídico en concreto haya corrido algún peligro: quien penetrase en una
habitación en la que no hubiese nada que hurtar, no cometería tentativa de hurto (recibe críticas). Es una
tesis antigua, pero la que más respeta en mayor medida el principio de lesividad.
2) Teoría subjetiva: El Estado puede penarlos porque la persona (actor del delito) demostró una
voluntad contraria al derecho, independientemente si esta luego fue consumada o no. Funda la
punibilidad de la tentativa en la voluntad del autor contraria al derecho.
Sostiene que con la tentativa se quiere reprimir la voluntad criminal, y así sí se podría cubrir la
tentativa inidónea.
Fundan la equiparación de la tentativa y el delito consumado en que no puede estar en mejor
posición la mala voluntad fracasada que la exitosa. La crítica es que no se diferencia el haber
matado de no haberlo hecho. Si sólo se pena la voluntad, se viola la lesividad.
3) Teoría de la impresión: La persona actora generó un cierto sentimiento de inseguridad,

lesionó la seguridad general que existía de momento en la sociedad y por ese efecto causado
es menester penarlo. Es la teoría intermedia. Según ésta, la punibilidad de la tentativa sólo
es admisible cuando la actuación de la voluntad enemiga del derecho sea adecuada para
conmover la confianza en la vigencia del orden normativo y el sentimiento de la seguridad
jurídica. Esta teoría convierte a la tentativa en un delito de lesión, pues exige una afectación
al principio de confianza.
Elementos de la tentativa
- Tener el fin de cometer el delito determinado

- Comenzar a ejecutar el delito
- No consumarlo por causas ajenas a la voluntad del actor
Cuestiones sobre la tentativa

● La tentativa se analiza en el tipo;
● Es un delito incompleto, es decir que falta el resultado, pero el dolo es el mismo. El bien jurídico
puesto en peligro es el mismo que se protege frente al delito consumado, la tentativa no es un
delito independiente;
● Puede haber participación en la tentativa, pero no tentativa de participación;
● Existe solamente en los delitos dolosos y se admite el dolo eventual. No se analiza la tentativa en
los culposos, porque no hay intención de cometer el delito;
● Todos los delitos admiten tentativa, es decir, tanto los de mera actividad como los de resultado.
Pero los delitos que penan la puesta en peligro, no admiten tentativa.
¿Qué sucede con el dolo en la tentativa?

El dolo en la tentativa únicamente se diferencia del dolo en el delito consumado en que, al menos en
parte, en la llamada tentativa inacabada queda en potencia, dado que es abortado, pero no por eso
configura un dolo de tentativa, ya que este último no existe. La estructura del dolo en la tentativa es la
misma que la del delito consumado que, como se interrumpe, una parte queda en potencia, sin pasar al
acto.
Pasos a seguir para que se lleve a cabo un delito
1. Ideación
2. Preparación
3. Ejecución
4. Consumación
La tipicidad objetiva: el comienzo de ejecución
¿Cuándo comienza la ejecución de un delito?

Cada delito tiene pasos de preparación distintos por lo que el comienzo de su ejecución va a varias. Sin
embargo, se han formulado diversas teorías de la ejecución que intentan dar explicación a cuando se pasa
del paso 3 al 4. Es decir, cuando se deja de estar frente a la preparación y comienza la ejecución. Estas
teorías no excluyen una a la otra, sino que todas están disponibles y, de acuerdo al caso, podemos optar por
utilizar cualquiera de ellas.
La distinción entre actos preparatorios (excepcionalmente punibles) y actos de tentativa (debe haber
principio de ejecución, son punibles) es fundamental, y para esto surgieron varias teorías que establecen
el comienzo de la ejecución:
-TEORÍAS QUE NIEGAN LA DISTINCIÓN ENTRE PREPARACIÓN Y EJECUCIÓN: y por ende, pretenden

penar todos los actos preparatorios. No hay manera de diferenciarlos. Nuestro CP las diferencia en el art.
42.
Se podría invertir las consecuencias y afirmar que, como no es posible distinguir entre preparación y
ejecución, en la duda habría de considerar que todos los actos de tentativa son preparatorios, y por lo tanto,
atípicos.
Nadie sostuvo esa solución, pero se trata de un disparate análogo a la pretensión de penar cualquier acto
preparatorio, sólo que invirtiendo las consecuencias.
-TEORÍA FORMAL OBJETIVA: exige que el autor haya realizado en forma efectiva una parte de la
conducta típica, penetrando así el núcleo del tipo. Observa el núcleo típico. Se focaliza en la acción
típica, y a partir de allí se ve en qué momento está. Restringe el ámbito de lo punible.
Habrá tentativa o comienzo de ejecución cuando se inicia la realización del verbo típico.
Se la critica por demasiado estrecha, pues deja fuera de la prohibición los actos inmediatamente anteriores a la
realización de la conducta típica.
La crítica es que no se puede delimitar muchas veces cuando ello ocurre, y otras no abarcaría lesiones a bienes
jurídicos porque no se llega a consumar el verbo típico. Por ej., en la violación los actos de violencia sobre la
víctima, a la luz de esta teoría no serán tentativa sino simplemente actos preparatorios, ya que la tentativa recién
se configurará cuando comience el acceso carnal. Ej: Quiero matar con una pistola (conducta típica), entonces
hay comienzo de ejecución cuando comienzo a matar (jalo el gatillo).
-TEORÍA MATERIAL OBJETIVA: esta teoría amplía el ámbito de la anterior, ya que incluye todos los
actos que naturalmente llevan a cometer el delito, es decir, todos los anteriores por su vinculación
necesaria con la acción típica.
Abarca el comienzo de ejecución de la acción (como la teoría formal- objetiva) pero también agrega su
contexto. Dice que el acto preparatorio es cuando todavía no se ve afectado el bien jurídico, cuando
comience a serlo, ahí estaremos frente al comienzo de la ejecución. (Campo + amplio)
Apuntaron al concepto natural de acción. No sólo el hecho de disparar, sino también apuntar con el
arma: ahí ya comienza la acción.
Hay que observar si se puso en peligro o no el bien jurídico: ej: si se apunta con el arma, se pone en
peligro; si no se pone en peligro, no hay ejecución. Sería un acto preparatorio.
Pero es muy imprecisa; para esta tesis, extraer un arma sería comenzar a matar. El problema es
justamente delimitar qué actos sí y qué actos no llevan a cometer el delito.
- TEORÍA DE LA INEQUIVOCIDAD: en realidad no se refiere a una determinación penal sino

procesal, pues está fundada en una cuestión probatoria. Hay que observar el acto objetivo. Lo que
realmente pasó. Hay que analizar la acción. Si lo que se produjo, iba destinado a ejecutar
necesariamente al delito. Ej: probar puntería con la piedra por más que no se produzca el delito, hay
comienzo de ejecución. Hay comienzo de ejecución cuando comienza la conducta que
inequívocamente va a producir ese resultado. Es bastante abierta y no esclarece mucho el asunto por
lo que no se suele utilizar.
-TEORÍA OBJETIVA INDIVIDUAL o del plan concreto del autor: no se puede analizar en abstracto,
sino en cada caso en concreto.
Habrá tentativa según el grado de desarrollo alcanzado dentro del plan concreto trazado por el autor.
Hay que analizar lo que ideó y lo que llegó a cumplir. Cuando en ese plan concreto la acción sea
inmediatamente anterior a la de comenzar a matar, robar, etc., se tratará de un acto ejecutivo, y si restan
otras acciones intermedias se tratará de un acto preparatorio. Hay que observar el plan concreto del
autor. No solo el delito y el contexto (como dicen las anteriores teorías), sino que también su plan, es
decir lo que fue realizando, para ver cuando hay comienzo de ejecución. Es importante ver el modo en el
que se iba a llevar a cabo el delito, no es necesario algo tan detallado.
Una vez determinado dicho plan, hay que observar la acción típica y la acción inmediata anterior a esa
acción típica. Cuando comienza a realizarse esa acción inmediata anterior, hay comienzo de ejecución
porque ahí comienza la lesión al bien jurídico.

Zaffaroni amplia esto y dice, que un acto será inmediatamente anterior a esa acción típica cuando no hay
otro acto entremedio que haya quedado por realizar.
-TEORÍA DEL ACTO PRODUCTOR DE LA FINALIDAD de Nelson Pesoa: el plan concreto del autor
consiste en determinar el fin concreto (ej. matar a Pedro) y los medios para hacerlo (ej. matarlo a tal
hora, en su cama, con un cuchillo). Dentro de ese plan se va a configurar múltiples actos para alcanzar el
fin: los ejecutivos, dirigidos a producir el resultado, y los pensados como anteriores para preparar la
posibilidad de alcanzar la finalidad, que serán los preparatorios. Ej.: Juan quiere romper una vidriera
con una piedra. Agarra la piedra (acto preparatorio), y la lanza (ejecutivo). Ya el arrojar la piedra es
punible.
La tipicidad subjetiva de la tentativa

Requiere el fin de cometer un delito, es decir, el dolo. El dolo en la tentativa se trata del dolo del delito
consumado pero en potencia. NO ES LO MISMO QUE DOLO DE TENTATIVA, que sería el que no quiere llegar
a la consumación. La tentativa puede tener lugar con dolo eventual.
Clases de tentativa: IMPORTANTE DIFERENCIAR DELITO IMPOSIBLE DE LA TENTATIVA INIDÓNEA
1) Idónea: cuando por la acción del autor se pudo haber llegado a la consumación del delito.
2) Inidónea: cuando nunca se podría haber llegado a la consumación del delito porque los medios
eran inidóneos desde un principio. Ej: matar con agua. Es atípica según Zaffaroni. Si nunca
corrió riesgo o peligro el bien jurídico, no hay tentativa.
La diferencia con delitos imposibles es que en ambos no se produce el resultado, pero en los
delitos imposibles en un primer momento eran idóneos pero luego se tornaron inaptos para
producir el resultado. Ej: lo quiere envenenar pero con poca dosis. Se aplica pena igualmente
pero menor.
Delito Imposible: ART. 44

Los delitos imposibles son aquellos que comienzan, pero es imposible que ellos se cometan.
Si bien hay tipicidad objetiva y antes del delito el medio parece ser idóneo, luego se nota que el
medio resulta aberrantemente inidóneo para consumar el delito.
Aquí, debido a la aberrante inidoneidad del medio (ya sea porque se utiliza mal o porque se
vuelven inadecuados, etc), se verifica una imposibilidad absoluta de causar cualquier daño, por lo
que la ley establece una escala penal menor. Osea, que hacen reducir la pena.
Ej: Quiero hurtar una moto, me subo a la misma y cuando arranco me doy cuenta que estaba
atada a una columna y no puedo hurtarla.
No hay que confundirlos con la tentativa inidónea, que es cuando al ponerme en la situación del
actor del delito, noto que el medio para llevar a cabo el delito no podía nunca generar una lesión al
bien jurídico. En este caso solo está el animus, pero el medio nunca fue ni es lesivo para ese bien.
Por ese motivo, como nunca existió la posibilidad de generar la lesión, son atípicas y no van a
implicar una pena.
Ej: Quiero matar a una persona dándole azúcar.
Es un caso de tentativa pero con una pena menor que incluso podría desaparecer. Art. 44: “…Si el
delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducirse al mínimo legal o
eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente”.
Se trata de hechos en los que el medio es idóneo pero el resultado no se produce. El tercero puede
creer que existe peligro para el bien jurídico.
Se da en supuestos de delito experimental (cuando la policía vigila el desarrollo del hecho); cuando
el agente utiliza el medio erróneamente; cuando hay un grave defecto en el medio; cuestión
accidental en el objeto del delito; etc.
3) Tentativa acabada e inacabada (Se analiza una vez que hay desistimiento)

Desistimiento voluntario del delito
ARTÍCULO 43: El autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere

voluntariamente del delito.
2 requisitos: VOLUNTARIO y EFECTIVO (que haya evitado el resultado).

¿Por qué es voluntario?: 2 teorías: una de ellas, dice que sí importa esa voluntariedad porque
desistió. La otra, dice que no importa, lo que importa es si desistío o no.
Cuando la persona desiste voluntariamente, se la exime de pena si se evita el resultado, para que
no sea lo mismo cometer un delito que desistir de consumarlo. Para analizar la operatividad del
desistimiento hay que ver si estamos frente a una tentativa acabada o inacabada. En la primera el
autor realiza toda la actividad productora de la finalidad, y por lo tanto para desistir tendrá que
desplegar otra conducta tendiente a la neutralización. Implica un hacer. En cambio en la tentativa
inacabada el desistimiento se produce cuando el propio autor interrumpe la actividad productora
de la finalidad mediante un dejar de hacer.
Ejemplo: Voy a robar un celular, se lo quitó de las manos a una persona pero como ésta me
dio lastima, se lo devuelvo.
Es necesario que este desistimiento sea si o si voluntario. ¿En qué casos no lo sería? Cuando
me encuentro influenciado por un elemento externo. (Intervención de las fuerzas, por ejemplo).
Si veo que viene un policía y desisto de mi accionar por miedo a los efectos (que serían
quedar detenido o ser apresado), me estoy viendo influenciada por algo externo entonces no se
cumple con la voluntariedad del desistimiento. Conclusión, se me aplicaría la pena de tentativa
igual.
● Acabada: delito frustrado. Se requiere de un PLUS, algo accesorio para evitar el

resultado. Si no hizo algo para evitarlo, NO HAY DESISTIMIENTO, puede que haya
otro delito.
Cuando el autor realizó todo lo necesario para consumar el delito, restando sólo
que se produzca el resultado. Es decir, se realiza la conducta típica pero el resultado
no se produce. Ej: El agente coloca una bomba de tiempo y esta no estalla. Alguien
le arrebata el arma al sujeto activo que está apuntando.
La tentativa aparente no da lugar a punción porque nunca se generó peligro al bien
jurídico, ya que nunca se hubiera podido producir. Hay tres supuestos:
- ausencia de tipo. Hay atipicidad porque la inidoneidad está en el objeto, ej. se quiere matar a un
muerto).
Según Zaffaroni los casos de tratar de envenenar con azúcar o sal, tratar de matar a un muerto,
hurtar una cosa propia, no son casos de tentativa inidónea sino de delitos imaginarios (donde
falta la tipicidad y no hay tentativa ni son punibles).
– absoluta inidoneidad en los medios: un revólver sin balas.
– falta de un medio idóneo: tentativa supersticiosa: clavar alfileres en un muñeco.
● Inacabada: Se está llevando todo a cabo para producir el delito pero, de repente se lo deja
por la mitad, no se sigue con el procedimiento (se interrumpe la acción ejecutiva).
Cuando el autor comenzó a ejecutar su plan pero falta realizar algún acto indispensable
para consumar el delito; se interrumpe la realización de la acción típica.
Ósea que hay comienzo de la ejecución pero no hay consumación. Aquí se requiere el
solo desistimiento. Ej: se que lo mato con 10 pastillas pero solo le doy 2.
¿Tentativa aparente o ausencia de tentativa?

La tipicidad de tentativa de un delito depende de que se cumplan los requisitos. Por lo tanto, no hay
tipicidad de tentativa cuando esta es solo aparente, o sea, cuando solo parece que se está ejecutando un
delito, pero en realidad no se lo ejecuta.
En todos estos casos la pretensión de tipicidad choca contra el principio de legalidad (falta el comienzo de
ejecución exigido por ley) y contra el artículo 19 CN (falta el peligro para el bien jurídico).
Tentativa simple y calificada

La tentativa puede ser simple (en su curso no se consuma ningún otro delito) o calificada (en su curso se
consuman otros delitos). La distinción es importante, porque el desistimiento de la tentativa calificada sólo
alcanza a la tentativa, pero no a los delitos consumados en su curso. Ej. quien desiste del homicidio, pero se
lesionó en el curso de la tentativa, no incurre en tipicidad de tentativa de homicidio, pero sí en la de
lesiones consumadas.
Pena de los delitos por tentativa
ARTÍCULO 44.- La pena que correspondería al agente, si hubiere consumado el delito, se disminuirá de un
tercio a la mitad.
Si la pena fuere de reclusión perpetua, la pena de la tentativa será reclusión de quince a veinte años. Si
la pena fuese de prisión perpetua, la de tentativa sería prisión de diez a quince años.
Si el delito fuera imposible, la pena se disminuiría en la mitad y podrá reducirse al mínimo legal o
eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente.
1/3 a la mitad
En Santa Fe, para armar esta escala se toma reduciendo la mitad del mínimo de la pena, y 1/3 del máximo
de ella. Así se logra estimar la pena por tentativa.
AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN
FICHA: "Autoría y Participación" (Edgardo Donna)
Concepto de autor
Se considera autor al sujeto a quien se le puede imputar el hecho como suyo, aquel que lo realiza y ese
hecho “le pertenece”. Siempre en DELITOS DOLOSOS.
En algunos casos individualizarlo es muy fácil, pero cuando el resultado es hecho por la intervención de varias
personas, se complica. Para ello, es necesario recurrir a la dogmática jurídica a fin de encontrar el verdadero
concepto de autor.
Se puede considerar como autor:
a) Al sujeto que cooperó de algún modo en el hecho, sin diferenciar entre los distintos aportes
(este es un concepto unitario de autor)
b) Al distinguir varias formas de intervención según el grado e importancia de los aportes
realizados (diferenciando al autor del resto de los partícipes, como los cómplices e
instigadores).
Teorías para determinar el concepto de autor
- Teoría unitaria: No hace ninguna diferenciación entre los distintos partícipes del delito,
considerando autores a todos los intervinientes con independencia de la importancia que haya
tenido su colaboración. Bastará un nexo causal con el hecho para llegar a la conclusión de que ese
individuo fue el autor. Abandona los criterios de distinción entre autor y cómplice, para
reemplazarlos por una correcta medición judicial de la pena, es decir, el juez al momento de
sancionar, no debe analizar si el sujeto fue autor o partícipe del hecho sino que simplemente debe
medir la pena en base a la importancia y significación de cada interviniente (medición judicial
individual de la pena). Esta posición tiene su base en la teoría de la equivalencia de las
condiciones, según la cual, todas las condiciones de un resultado son equivalentes y cada una de
ellas se debe considerar causa del mismo. Para esta teoría cualquier aporte que se haga al hecho
implica su causación. De acuerdo a ello, todos quienes aporten alguna intervención en el hecho
deben considerarse causantes del mismo y, por consiguiente, autores.
Crítica: Nunca podría aplicarse porque se aparta de la ley. Nuestro código distingue entre los distintos
supuestos, está claro que el art. 45 considera dos situaciones distintas: los que ejecutan el hecho (autores)
y los que brindan auxilio o cooperación (cómplices); además, en los delitos especiales habría que
considerar autores a sujetos que no reúnen las condiciones exigidas por el tipo penal.
El abandono del principio de accesoriedad difuminaba los contornos del tipo, ya que el específico
injusto de la acción de cada tipo se perdería con la reinterpretación que incluye todas las
contribuciones al hecho en la causación de las lesiones a los bienes jurídicos.
Se afectaría la función de garantía de los tipos penales y por lo tanto el principio de legalidad.
Otra consecuencia es que la participación de los extraños en el daño de bienes jurídicos propios (como el
suicidio o la autolesion) serian punibles, debido a que el participe lesiona bienes ajenos para el, mientras
que según el ppio de accesoriedad, se llegaría a la impunidad como consecuencia de un hecho principal.
Con los delitos de propia mano, lo que sucede es que sólo puede ser autor quien realiza por sí la acción
típica. El solo hecho de que el sujeto coopere de algún modo en el hecho, ya lo convierte en autor, aunque
no haya actuado de propia mano.
- Teoría subjetiva: Al igual que el concepto unitario, parte de la teoría de la equivalencia de las
condiciones. Según sus seguidores, desde el punto de vista objetivo no es posible establecer
ningún tipo de diferencia entre las intervenciones de los distintos sujetos; todos los individuos
que realicen algún aporte en el hecho son causantes del mismo.
Ahora bien, los partidarios de esta teoría subjetiva consideran que la distinción entre autor y
partícipe es necesaria y viene impuesta por la ley. En consecuencia, si desde el punto de vista
objetivo la diferenciación es imposible, no queda otra alternativa que buscarla en el plano
subjetivo. Es autor quien quiera al hecho como propio, es decir, quien actúa con animus auctoris,
independientemente del aporte exterior que realice, es decir, el que realice el delito por su propia
decisión y en su mismo interés, no dependiendo de la voluntad de otra persona. Es cómplice
quien quiere el hecho como ajeno, lleva adelante la conducta para otro, manifestando un animus
socii. Lo que tiene en cuenta es el ánimo, la voluntad. La consecuencia práctica fundamental de
esta teoría reside en que la realización formal de la acción típica no es esencial para determinar la
autoría: quién realiza de propia mano la acción típica puede ser cómplice o colaborador si no se
da en él el elemento subjetivo que caracteriza la autoría.
Critica: Incurre una contradicción. Para ellos la acción se agota en una mera causación del resultado, sin
considerar la dirección de la voluntad del autor. Sin embargo, la finalidad del sujeto (hasta ahora irrelevante
en la estructura de la acción), es utilizada como un elemento corrector de este concepto de autor demasiado
extenso.
Además, pasa por alto el hecho de que muchos tipos penales quieren castigar como autor precisamente a
quien actúa en interés ajeno.
Por último, no introduce ningún elemento comprobable, pues en muchos casos es imposible investigar la
voluntad real de los sujetos.
- Teoría formal objetiva: Se aferran al verbo típico. Es autor quien ejecuta personalmente la
acción típica, es decir, el que realiza los elementos del tipo penal respectivo, la conducta típica
del CP. En caso de que el delito sea pluriactivo, será autor el que realice aunque sea solo alguno
de los elementos típicos. (alude estrictamente al tenor literal). La disposición interna del autor,
su interés personal, resultan irrelevantes aca. Autor mediato. Los sostenedores de esta teoría han
dado distintos fundamentos para justificarla. Algunos consideran que el hecho de ejecutar el
delito revela una mayor peligrosidad y reprochabilidad que cometer un mero acto preparatorio o
de colaboración, o que la realización de la acción ejecutiva es para nosotros un indicio del
máximo grado de energía criminal.
Crítica: Resulta insuficiente frente a la complejidad de la conducta humana (ej.: si roban dos personas, una
podría ser penada por violencia y la otra por hurto, en vez de ambas por robo). En los casos de autoría
mediata, el autor no realiza de propia mano el tipo penal sino que el que ejecuta es el instrumento.
Es obvio que si bien el sujeto no realiza la acción, no puede ponerse en duda de que ha cometido el
delito.
Esta teoría tampoco está en condiciones de resolver ciertas formas de coautoría. No podría castigar
como autor sino solamente como cómplice al jefe de la banda que dirige el asalto, ello implicaría un
absurdo premio al interviniente más peligroso. Es peligrosa porque deja afuera a personas que
también fueron culpables con un rol importante.
- Teoría del dominio del hecho: (La que hoy más se utiliza). Rige sólo para los delitos dolosos.
Esta concepción reconoce que el sujeto que realiza de propia mano la acción típica debe ser
considerado autor del hecho.
Sin embargo, ese aspecto no alcanza para definir la autoría sino que debe ser completado con un criterio
material: el autor será quien tiene el dominio final del hecho. Los partícipes, en cambio, carecen del mismo.
Por respeto al principio de legalidad, es preciso que las conductas prohibidas u ordenadas estén descritas
en la ley, y el autor es el que realiza esa conducta típica o además (completando el concepto) alguno de
sus elementos.
En los delitos dolosos será autor el que tenga dominio finalista del hecho aunque no haya realizado la
conducta típica.
Ese dominio de hecho es un criterio que distingue tanto la autoría de la complicidad, como también el
elemento significativo que determina la autoría. De este modo, desde el punto de vista objetivo, autor es el
que mantiene el hecho en sus manos, que con su voluntad puede avanzar o detener la realización típica. Es
quien maneja la causalidad.
Desde el punto de vista subjetivo, es necesario además que este autor tenga dolo, es decir, la voluntad del
dominio fáctico del hecho. Esto indica que el dominio del hecho forma parte del dolo.
Para esta teoría, la autoría puede ser de 3 modos: En estos 3 casos hay autoría porque se tiene dominio del
hecho, se puede decir si avanzar, detener o retrocederlo.
- El autor directo es el que tiene dominio de la acción;
- Los coautores que tienen dominio funcional de la acción;
- El autor mediato tiene dominio de la voluntad.
Clases de autoría
1) Autoría directa
Es quien ejecuta por sí mismo la acción típica.
Esto es manifiesto en los delitos dolosos de comisión en los que la persona que mata lo hace por
actuación corporal.
En los casos de omisión, la autoría directa se manifiesta al existir un no hacer corporal que trae como
consecuencia un daño al bien jurídico, o por lo menos un aumento del riesgo a ese bien.
El ejecutar el hecho de propia mano es condición suficiente de la responsabilidad plena.

Individual, exclusivo y personal. Tiene relación directa con el hecho. También, quien se valga de alguien que
no tenga conducta humana voluntaria.
2) Autoría mediata
Concepto: Es autor mediato el que realiza un hecho por medio de otro, se sirve de otro y lo utiliza como
instrumento, en cuanto sólo él posea el dominio de la realización del tipo. La autoría mediata se caracteriza
por el dominio de la voluntad de otro. El autor mediato se vale, para cometer un delito, de un individuo
que es víctima de un error, acá el instrumento tiene voluntad pero la misma está viciada (por error o por
necesidad). El autor mediato no domina el hecho físicamente; sino que domina la voluntad del
instrumento.
El autor no necesita ejecutar el hecho por sus propias manos: se puede servir de instrumentos o del
accionar de otra persona (comete el hecho por medio de otro). Al instrumento no se le aplica pena, ya que
actúa en algunos de esos supuestos:
- Sin dolo: no sabía lo que hacía;
- Cree que actúa con causa de justificación;
- Actúa con causa de inculpabilidad/imputabilidad.
Otra persona le sirve para sus fines porque no puede oponer resistencia a la voluntad dominante del
autor mediato.
En esta clase de autoría lo relevante está dado por la voluntad del “hombre de atrás” que aprovecha su
mayor información, inteligencia, fuerza o status. No se ensucia las manos.
No hay que confundir la autoría mediata con aquellos casos en que falta una acción del intermediario, como
por ejemplo la utilización del hombre sometido a fuerza física irresistible, ya que en estos casos hay autoría
directa.
El autor mediato no causa o colabora en un hecho ajeno sino que realiza por sí mismo el hecho propio, aunque
mediante la incorporación de otro ser humano para la comisión del hecho. Tiene el dominio del hecho:
objetivamente, tiene en las manos el curso del acontecimiento típico, y, subjetivamente, conoce y quiere ese
dominio. Son casos de autoría única y no de coautoría. El autor mediato es el hombre de atrás, que dirige la
realización del acto, de manera objetiva, porque el autor inmediato no puede hacerlo. Al instrumento se le
dificulta evitar la realización del tipo de un delito doloso de modo que excluye la imputación, y de este
dificultar es responsable el autor mediato.
La autoría mediata es imposible en los delitos por mano propia y en los delitos especiales.
No hay que confundir esta autoría con los casos de utilización del hombre sometido a fuerza física
irresistible, ya que en estos casos hay una autoría directa. En los casos de autor mediato sería, por
ejemplo, la chica que (sin saber) le lleva una taza de café a otra (víctima) que ha sido previamente
envenenada por el autor mediato. Su autoría se funda en el dominio del hecho, tiene en las manos el
curso del acontecimiento típico y conoce y quiere este dominio (recurren estos dos elementos, tanto
objetivo como subjetivo)
Distinción con otras formas de

participación: Debe distinguirse de la inducción y
cooperación.
En el caso de la autoría, se trata siempre de un hecho propio (mientras que en estos dos se trata de la
participación en un hecho ajeno).
En la inducción, la tentativa punible sólo podrá darse cuando el instigado dé comienzo a la ejecución del
hecho. Antes de ellos, el inductor será impune, dada la accesibilidad de la participación.
En la autoría mediata, según la teoría que siga, el principio de la ejecución comienza cuando se empieza a
actuar sobre el instrumento.
En la autoría mediata se da una degradación de un ser humano a la categoría de medio material no libre.
En la inducción, en cambio, se trata de la corrupción de un ser humano libre. Y esto es porque sólo el
que tiene dominio del hecho, puede abusar de otra persona para su ejecución.

Elementos de la autoría mediata: Se requiere que reúna las condiciones de autoría, deben concurrir
tanto los elementos objetivos y subjetivos del dominio del hecho (marcado anteriormente), como
también los elementos típicos especiales del delito de propia mano y delitos de omisión.
Casos de autoría mediata:

A) Autoría mediata frente a actuaciones no típicas del autor inmediato:
Se da en los casos en los que el autor inmediato actúa atípicamente por falta de tipicidad subjetiva, ya que
realiza la acción tipificada pero no tiene ni el conocimiento ni la intención. Incurre en un error de este
tipo. Ej.: aquel que le pide a una persona que le alcance un bolso diciéndole que es propio. Actúa como
proyectil.
Los casos de carencia del tipo subjetivo se dan cuando el autor inmediato no puede ver los hechos y debido
a ello tampoco puede oponer resistencia al autor de atrás que maneja los acontecimientos. (EJ. El ladrón le
pide a un tercero que le acerque una cartera y este cumple con el pedido sin sospechar que en realidad está
robando una cartera ajena).
La tercera persona es una herramienta ciega del autor. El dominio de la voluntad se funda en el mayor
conocimiento que tiene el autor mediato de las circunstancias del tipo con respecto al instrumento, ya que
cuando ambos conocen las circunstancias en igual medida no hay posibilidad de dominio de la voluntad
del otro.
B) Autoría mediata y la actuación lícita del instrumento:

Sólo existe responsabilidad del autor mediato cuando el instrumento actúa lícitamente, es decir,
amparado por una causal de justificación.
La conducta lícita del instrumento no excluye la responsabilidad del hombre de atrás.
Es el caso del particular que señala a un sujeto a un oficial de policía diciéndole que es quien lo acaba de
asaltar para que este lo detenga. El policía lo detiene y en ello actúa, si bien como víctima de un error,
jurídicamente.)
Solo existe responsabilidad como autor mediato, frente a una actuación lícita del instrumento.
Será autor mediato Juan, que incita a un enfermo mental Pedro (a quien desea eliminar), a que ataque a
Jorge, y éste último mata a Pedro en legítima defensa. Juan perpetrar un homicidio por autoría mediata a
través del actuar libre de un tercero, que está colocado en una situación de legítima defensa. En esta
situación, ha sido colocado el autor inmediato por obra del autor de atrás.
Sólo existe responsabilidad como autor mediato, frente a una actuación lícita del instrumento, cuando el
hombre de atrás tiene dominio del hecho y no está cubierto por la causal de justificación aplicable al
intermediario.
C) Autoría mediata en los casos de ausencia de responsabilidad del instrumento:

Habrá autoría mediata cuando el instrumento actúe típica y antijurídicamente pero no le sea exigible una
conducta adecuada a la norma.
El instrumento es inculpable, porque el autor mediato ejerce coacción sobre él y no tiene libertad de
acción. Es el caso del padre que es obligado, mediante el secuestro de su hijo, a transportar
estupefacientes hacia una ciudad del extranjero, bajo amenaza de que si no lo hace matarían a su hijo.
Cuando el padre transporta estupefacientes en esas condiciones, si bien lo hace con un mínimo de
libertad, ésta no es suficiente para hacerlo responsable por su hecho, pues quien mantiene el dominio
final es el secuestrador.
Es el caso del hombre de atrás, que es la fuente de peligro bajo cuya presión el instigado comete su acción.
Como cuando el autor determina a otro bajo amenaza de muerte a cometer un hecho punible. Si bien el
autor de adelante tiene un mínimo de libertad, esta no le alcanza para dejar de ser un instrumento del
autor de atrás.
D) Autoría mediata ante la falta de culpabilidad del instrumento:

Habrá autoría mediata en los casos de incapacidad de culpabilidad del instrumento, se pueden incluir en

este grupo a los inimputables que no comprenden la criminalidad del hecho y actúan provocados por el
autor mediato (que abusa del incapaz y lo lleva a cometer el delito) o actúa con error de prohibición.
E) Autoría mediata en otros casos:

Puede haber autoría mediata en los casos en que el instrumento tenga un actuar plenamente delictivo. Es
el caso del sujeto que determine a una mujer fácilmente influenciable y victima de un abuso sexual a que
mate a su dominador. Para ello le da veneno y le entrega las instrucciones. En este caso, se resuelve por
instigación.
La tesis de Roxin: el dominio de la acción mediante aparatos de poder organizados

La modalidad de autoría mediata está caracterizada por la circunstancia de que el inspirador tiene a su
disposición personal un “aparato” -generalmente organizado por el Estado- con cuya ayuda puede
consumar sus delitos sin tener que transferir a los ejecutores una decisión autónoma sobre la realización.
La autoría mediata puede darse perfectamente aun frente a un actuar plenamente delictivo del
intermediario. Para analizar este tipo de autoria se debe pensar, por ejemplo, en la matanza del pueblo
judío por parte del régimen nazi y las estructuras mafiosas del poder. Según el autor, en estos casos, no hay
duda de que los autores mediatos de ambas muertes fueron las autoridades competentes y el servicio
secreto extranjero, aunque no existe dominio de la voluntad por medio del error o la coacción (porque en
ambos casos del autor inmediato tenía la posibilidad de apartarse de las órdenes que se le impartieron).
Roxin para fundamentar la autoría mediata introduce un nuevo argumento que se trata de un mecanismo
funcional del aparato en que ellos ejercen su actividad. Una organización de este tipo desarrolla una vida
independiente de la cambiante composición de sus miembros. Por ejemplo, en el régimen dictatorial nazi,
el manipulador aprieta un botón y se pronuncia una orden de ejecución, sabe que cundo uno de los
muchos órganos que colaboran no cumpla con su tarea, inmediatamente va a entrar otro en su lugar, sin
que se vea perjudicada la ejecución del plan.
“Una organización de este tipo desarrolla una vida que es independiente de la cambiante composición de
sus miembros. Ella funciona sin estar referida a la persona individual de los conductores, funciona
automáticamente. No es necesario que se recurra a los medios de la coacción o del engaño, puesto que sabe
que cuando uno de los muchos órganos que colaboran en la realización de los delitos no cumpla con su
tarea, inmediatamente va a entrar otro en su lugar, sin que se vea perjudicada, en su conjunto, la ejecución
del plan”. Es una tercera forma de autoría mediata, que radicaría en la fungibilidad de los ejecutores.
El ejecutor inmediato es punible como culpable por mano propia, pero esta teoría coloca al inspirador
junto a él en el centro de los acontecimientos.
El factor decisivo para la fundamentación del dominio de la voluntad en este tipo de casos es una
tercera forma de autoría mediata, que radicaría en la fungibilidad de los ejecutores.
Nada falta en la libertad y responsabilidad del ejecutor inmediato, que es punible como culpable por mano
propia. Pero no aparece como una persona responsable individualmente, sino como una figura anónima
y cambiable.
Por su parte, Maurach y Gossel incluyen dentro de los casos de autoría mediata a aquellos en que los
hechos del hombre de atrás son controlados mediante aparatos delictivos de poder, organizados
estatalmente (como KGB en la Unión Soviética) o por ejemplo, la mafia.
A la afirmación que hacían Peters y Roxin de que cualquiera que (en el estadio que sea) mueva el aparato
es autor, Gimbernat Ordeig acusa de excesiva, formulando una tesis que sostiene que todos los que
realizaron actos ejecutivos deben responder como autores. Entonces, la actividad de Hitler y de aquellos de
quienes surgio la idea del genocidio y la forma de llevarlo a cabo, convenciendo a otros, ha de ser calificada
de inducción.
Con relación a los miembros intermedios, serán cómplices puesto que no es admisible un supuesto
de inducción en cadena. (Creemos en la posición de Roxin y Gossel como la acertada en este punto.)
La autoría mediata en los delitos especiales y de propia mano

Puede haber autoría mediata en los delitos especiales si el autor mediato además de los elementos
subjetivos y objetivos de la autoría, reúne también las características especiales del tipo. No importa la
característica del instrumento, si el autor mediato no reúne las condiciones especiales no estará
cometiendo ese delito aunque el instrumento sí.
Los delitos especiales en sentido amplio, esto es, aquellos que pueden ser cometidos por cualquier persona
pero que si son realizados por determinada categoría de autores se castigan más severamente (se agravan
por ciertas condiciones especiales), se agravarán si el autor mediato las reúne, sin importar el instrumento.
También se puede hablar de autoría mediata en la omisión, quien tiene que omitir es el autor mediato, el
instrumento puede realizar una acción o una omisión.
Hay delitos de propia mano que sólo pueden ser cometidos por el autor directo, no se puede dar el
supuesto de autoría mediata. Ej.: falso testimonio.
Para Maurach y Gossel, la autoría mediata es imposible en estos delitos, hay muchos casos que en virtud de
lagunas legislativas quedan impunes, en el cual el sujeto de adelante realiza sin dolo un tipo cualificado; si el
inductor esconde un arma en el bolso del ladrón sin que este se percate de ello, el hombre de atrás no puede
ser sancionado como autor a falta de dolo del autor principal, ni tampoco como inductor a falta de una
intención de apropiación. Sin embargo, en lo que concierne al arma, podría considerarse como agravante.
Gimbernat Ordeig resume la postura de la siguiente manera, como un elemento del tipo aparece la
pertenencia del autor a una determinada clase de personas, y quien no pertenezca a esta clase no puede
cumplir el tipo en cuestión. No basta que se de en la persona del autor inmediato usado como instrumento.
Si un extraño (la persona que no pertenece a esa clase) utiliza a un funcionario como instrumento, no por
ello se convierte aquel en autor mediato del delito especial, pues falta un elemento típico. La única
excepción se da cuando el delito, además de ser especial, es también de propia mano.
El comienzo de ejecución en la autoría mediata

En el caso de la autoría mediata se plantean problemas especiales con respecto al momento de
comienzo de ejecución del hecho. Hay 2 modelos para solucionar esto:
● La solución individual: (Solo atiende a la acción del hombre de atrás) Considera a la conducta
del intermediario como el mero efecto de la máquina puesta en funcionamiento. Existe
tentativa cuando el autor de atrás ejerce o intenta ejercer el influjo sobre el instrumento,
porque la acción punible consiste en poner en marcha el instrumento ejecutor del hecho
delictivo.
● La solución global: (Atiende al desarrollo del hecho en su conjunto) Pone acento sobre la acción
global compuesta por la acción de influencia en conexión con los aportes dejados al intermediario.
Se atiende al desarrollo del hecho en su conjunto, y la mera influencia sobre el intermediario
jamás puede constituir una acción de autoría. Para diferenciar los actos preparatorios de los
ejecutivos, parte de la doctrina afirma que se debe tener en cuenta si el hecho global ha avanzado
tanto que habrá de desembocar directamente en la realización típica. El desistimiento debe
abarcar también interrumpir la conducta del instrumento, el mero dejar de hacer no alcanza. Debe
evitar la lesión al bien jurídico.
Para Rudolphi habrá tentativa cuando el autor hubiere efectuado, según su convicción, todo
aquello que resultaba necesario para la producción del resultado típico, ya que el suceso sale de
las manos del autor mediato. Maurach y Gossel afirman que la autoría sólo podrá fundarse en la
relación del autor con un perjuicio concreto y se hace imposible considerar los aportes de cada
uno de los intervinientes como meros factores autónomos, por lo cual, solo una solución global
parece ser la correcta. Lo decisivo no es determinar en qué medida el hombre de atrás ejerció
influencia sobre el instrumento, sino que haya habido una agresión contra un bien jurídico,
dominada por aquel y ejecutada por este.
Desistimiento de la tentativa por parte del autor mediato

El desistimiento voluntario tiene como presupuesto elemental que el hecho haya quedado en la etapa de
tentativa y que el autor evite el perjuicio al bien jurídico.
Hay que diferenciar la tentativa concluida de la no concluida.
Si lo decisivo para verificar el comienzo de la tentativa en la solución global son las representaciones del
hombre de atrás acerca del estado del hecho en su conjunto, la conclusión de la tentativa no depende de la
representación del autor mediato, sino que con la finalización de la influencia sobre el instrumento sería
necesario asumir una tentativa concluida, pensé a que conforme a la representación del autor mediato, el
hecho ni siquiera ha alcanzado el grado de tentativa.
Debemos considerar que también la conducta del intermediario pertenece al actuar del autor mediato en
virtud del dominio del hecho que este tiene sobre la conducta del intermediario. Según ello, el desistimiento
de autoría mediata sólo es posible mediante la evitación de la consumación a partir del momento en que el
autor de atrás parte de la base de que su conducta y la del ejecutor harían posible la producción del daño
perseguido del bien jurídico. Entonces, el abandono necesario debe considerar también la conducta del
instrumento humano: el mero no seguir actuando del hombre de atrás no puede ser suficiente atendida la
conducta del intermediario.
3) Coautoría funcional (“armemos la picada, todos traen algo”)

Hay casos en que varias personas correalizan la ejecución del hecho en distintos papeles o funciones, de
forma que sus aportes al hecho completan la total realización del tipo
Si pensamos en el sujeto que amenaza a la víctima con un arma mientras su compañero le sustrae la
cartera, veremos que hay varias personas que correalizan la ejecución del hecho en distintos papeles o
funciones.
De esta forma, sus aportes completan la total realización del tipo. Lo importante es esa división del trabajo,
sin la cual, la realización del tipo sería irrealizable.
Cada uno de los coautores tiene en sus manos el dominio del hecho, a través de su función específica
porque si él no hace su parte, el hecho fracasa.
La posibilidad de las coautorías se limita a los hechos dolosos.
Solo un tipo con dolo puede construir el fundamento de la coautoría, entendida como la concurrencia
querida, consciente y con división del trabajo de varios autores con el fin de obtener el mismo resultado
típico. De este modo, sólo puede ser coautor aquel que tenga el dominio final del hecho.
Se exige una ejecución común del hecho, y a ella pertenecen:
- La decisión común al hecho. El acuerdo recíproco sobre la perpetración de aquel, que puede
establecerse hasta el momento de la consumación. Cada autor responde sólo hasta donde
alcanza el acuerdo y no hay responsabilidad por exceso del otro;
- La ejecución común del hecho. Cada coautor ha de ser coportador de la decisión común
(subjetivamente) y completar con su aportación los aportes de los demás (objetivamente),
configurando un hecho unitario. Es el coautor quien, en posesión de las cualidades de autor,
efectúa una acción de ejecución en sentido técnico sobre la base de un plan común en relación
al hecho.
Pero también es coautor quien realiza actos preparatorios de ayuda cuando es coportador de
la decisión común al hecho. Tiene que comprobarse en forma especial la participación en la
decisión delictiva, en el planeamiento del delito. Esto vale, sobre todo, para el “jefe de banda”
que planea el hecho, distribuye los ejecutores y dirige las obras, con lo cual será coautor
aunque personalmente no realice actos ejecutivos. Hay dos clases de coautoría, una es cuando
hay división de funciones y otra cuando todos llevan a cabo las mismas tareas. Si no hubiese
habido plan, en vez de autoría habría participación.
Ejemplo: El jefe de la banda que planea el hecho, dirige las obras y distribuye a los ejecutores,
será coautor aunque personalmente no realice actos ejecutivos.
4) Autoria concomitante
Es el obrar conjunto de varios sujetos sin acuerdo recíproco en la producción de un resultado, con lo
cual el hecho de cada uno se aprecia y se juzga en sí mismo.
Ejemplo: A golpea a B y lo deja inconsciente y se va, después viene C y como lo ve inconsciente le
arrebata la billetera del bolsillo. Si A y B se hubiesen puesto de acuerdo, podrían ser punibles como
coautores del delito de robo, pero como obraron por separado sin acuerdo, cada delito se juzga por
separado. Será sancionado A por lesiones y C por hurto, mientras que si se hubieran puesto de acuerdo
en base a la división del trabajo, ambos serían punibles como coautores del delito de robo.
También puede haber autoría concomitante mediante el aprovechamiento del plan delictivo ajeno
para fines propio.
PARTICIPACIÓN
Concepto, formas y reglas básicas:

El art 45 del CP determina que los que tomasen parte en la ejecución del hecho o prestasen al autor o
autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse, tendrán la pena establecida
para el delito, incurriendo en la misma pena los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo.
(Menciona al autor, coautor, cómplice primario e instigadores. Estos 4 tienen posibilidad de que se les
aplique la misma pena).
El art 46 dice “Los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución del hecho y los que presten una
ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo, serán reprimidos con la pena
correspondiente al delito disminuida de 1/3 a la mitad...”
45: Partícipes necesarios o cómplice primario y 46 participación subsecuente, cómplice secundario. Se

puede ver que la punibilidad no está limitada solamente a quienes tienen el dominio del hecho sino también
a quienes han ayudado o colaborado con el autor, estos serían los partícipes.
La participación estudia el problema de aquellos que, tomando parte en el delito, no tienen el dominio del
hecho. Por lo tanto, la participación alcanza a los cómplices (primarios y secundarios e instigadores,
porque sus acciones contribuyen a la realización del delito pero no son acciones típicas en sí mismas.
Se comprende por participación la colaboración arbitraria y dolosa en el delito doloso de otro, lo que
permite reconocer como formas de participación a la COMPLICIDAD y la INDUCCIÓN. (Definición en
sentido restringido, la que interesa en el CP).
La participación es COLABORACIÓN en un HECHO AJENO. Representa un concepto de relación no
autónomo, con cuya ayuda es posible someter al efecto punitivo a aquellos intervinientes en un delito del
que, a falta de dominio del hecho, no son autores, razón por la cual la coautoría no representa una forma
de participación.
Entonces, podemos deducir que todos los que no tengan el dominio del hecho sólo pueden ser responsables
si han determinado al autor a cometer el hecho punible o si le han prestado una ayuda para que lo cometa.
La participación no da lugar a un tipo de delito autónomo, sino que es accesoria del delito que comete el
autor. Es por eso que no debe confundirse con el caso de encubrimiento del artículo 277 CP, que es una
figura penal aparte.
La participación se caracteriza por una propia dirección de la voluntad y de conocimiento de quienes
intervienen: el autor principal actúa dolosamente y a su vez el partícipe lo hace con la voluntad de
consumación del hecho punible ajeno inspirando y apoyando al autor.
Todos los que tengan DOMINIO EN EL HECHO sólo pueden ser responsables si han determinado al
autor a cometer el hecho punible (instigador) o si le ha prestado ayuda para que lo cometa.
La pena es la correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad. Si la pena fuere de reclusión
perpetua, se aplicará reclusión de quince a veinte años y si fuere de prisión perpetua, se aplicará prisión de
diez a quince años.
Elementos que debe cumplir la participación: Se tienen que dar todos porque sino, no habría
participación.
- Accesoriedad (accesorio a un hecho ppal): yo no soy el que lleva a cabo la conducta típica-
Hecho ajeno a mí;

- Limitan su dolo a lo que decidieron aportar: Ej: ir a meter miedo a alguien para
amenazarlo. También es coautor;
- Exterioridad: el hecho debe comenzarse a ejecutar por el autor;
- Convergencia:
+ Tiene que haber realizado un aporte concreto; previo o durante (aspecto objetivo). El
acuerdo posterior que no está pre prometido, es decir, consensuada, sin promesa
previa, es ENCUBRIMIENTO;
+ Saber y querer realizar ese aporte para el hecho delictivo. Saber y querer -dolo- que
estoy contribuyendo a un hecho ajeno (aspecto subjetivo).
Fundamento de la punibilidad de la participación:

La condición esencial de la participación es que el partícipe no haya realizado la acción típica, es
decir, no debe haber dominio del hecho principal.
Las formas de participación (instigación y complicidad) fueron caracterizadas como fundamentos de la
extensión de la pena. Esto significa que la participación no da lugar a un tipo autónomo, a un delito en sí,
sino a un tipo de referencia o concepto de referencia.
De esta manera, el fundamento de la pena puede ser entendido en primer lugar como aquella razón que
justifica la aplicación de sanciones jurídico-penales por parte del Estado. En otro sentido, la participación es
accesoria, dependiente de la existencia de un hecho principal. Esta accesoriedad, está en la naturaleza
misma de la cosa.
Teorías
Teoría de la participación en la culpabilidad (teoría de la corrupción): Para esta teoría, el fundamento de la
punibilidad de la participación reside en la culpabilidad del partícipe respecto de la corrupción del autor, es
decir, la influencia del que participa en el que actúa, de lo que deriva su culpabilidad y su pena. De esta
manera, la medida de la culpabilidad del partícipe depende de la existencia y medida de la culpabilidad del
actor. (Teoría comúnmente rechazada)
Teoría de la participación en el injusto: Se parte de la base de que el fundamento de la punición está
dado porque la acción del partícipe hace posible el injusto del autor
Teoría de la causación: Parte de la incidencia causal del partícipe en la realización del hecho. No es el injusto
del autor lo que se le imputa al partícipe sino la causación de aquel resultado que constituye el resultado del
hecho del autor. Si lo esencial es el aporte causal, la tipicidad de la conducta del autor desaparece como
requisito y, en consecuencia, lla participación se convertiría en un delito autónomo, es decir, perdería su
naturaleza accesoria. (Teoría también insostenible)
Teoría de la participación en el ilícito: Ve la esencia de la participación en la motivación o en el apoyo de un
ilícito típico ajeno. No se considera la causalidad del aporte del partícipe para la punibilidad ni tampoco de
si la causalidad debe ser reconocida como elemento esencial fundante de la pena junto a otros. (Concepción
actual dominante)
La punibilidad del partícipe es una ampliación de la punibilidad. Si bien el hecho no le pertenece, el
partícipe tiene una sola parte en el hecho. Este responde porque la ejecución del hecho principal
también se le puede imputar (claro, como partícipe).
Accesoriedad de la participación:
La participación tiene carácter accesorio porque presupone tomar parte en un hecho ajeno.
Accesoriedad quiere decir la dependencia del hecho de los partícipes del hecho del autor. Se analiza en 2
sentidos diferentes:
1) Dependencia del grado de realización: La participación punible presupone que el hecho

principal sea típico y se pueda haber llegado hasta la responsabilidad por el hecho y que sea
doloso. Además debe haber alcanzado, por lo menos, el nivel de la tentativa.
2) Dependencia de los elementos del hecho punible: El grado de dependencia de los elementos

del hecho punible del delito ejecutado por el autor principal da lugar a distintas posibilidades: la
accesoriedad mínima, cuando el hecho principal sólo requiere ser típico; la accesoriedad limitada,
cuando el hecho principal debe ser típico y antijurídico; la accesoriedad extrema, el hecho
principal debe ser típico, antijurídico y culpable; y la hiperaccesoriedad (cuando también las
circunstancias personales agravantes y atenuantes del autor del hecho principal benefician o
perjudican al partícipe).
En nuestra disposición se exige en la accesoriedad que esta se relacione con el hecho típico, antijurídico y
que exista responsabilidad por el hecho.
Se entiende que debe regir el sistema de accesoriedad limitada: el hecho principal debe ser típico y
antijurídico, ya que la culpabilidad de cada partícipe es individual.
El dolo del partícipe:

No solo el autor principal debe actuar con dolo sino también el partícipe, quien debe realizar su aporte en
forma dolosa. El dolo del partícipe debe dirigirse a la producción de la consumación del hecho típico. Por lo
tanto, el dolo se refiere a un tipo penal determinado.
El cómplice debe actuar dolosamente y por ende la complicidad imprudente no debe tenerse en cuenta. La
responsabilidad del partícipe se dará, únicamente, cuando el autor principal comete con dolo aquel hecho
al cual ha sido motivado.
En estos casos, puede darse la autoría mediata si existe dolo en el “hombre de atrás” y falta de dolo del
sujeto que actúa directamente. Entonces, la responsabilidad del partícipe se dará, únicamente, cuando el
autor principal comete con dolo aquel hecho al cual ha sido motivado. Cada partícipe responde por su dolo.
Si la actuación del autor excede de aquello que se encuentra comprendido por el dolo del partícipe, existe
exceso cuantitativo. Será el caso de que una persona instigue a otra a robar, y esta última roba y mata. En
este supuesto, el instigador solo responde por el robo. Ahora, si por el contrario, el instigador determina al
autor a matar a otro y éste comete un hecho diferente (robo), entonces el exceso es cualitativo. En
consecuencia, existirá participación cuando el dolo del partícipe también apunta a la
consumación típica del hecho principal. No existe una participación punible cuando “el hombre de
atrás” no quiere su consumación.
Participación en formas delictivas especiales:
a) Participación en el delito de omisión impropia: Existe acción de omisión cuando la lesión a un bien
jurídico es provocada mediante inactividad corporal. La participación por comisión en el delito de
omisión es rechazada por Kaufmann que niega la existencia del dolo omisivo, ya que no hay manejo de
la causalidad.
La falta del dolo puede además explicarse afirmando que en los delitos de comisión, el dolo junto al
elemento cognoscitivo se le agrega el voluntario, que consiste en la voluntad de realización del tipo,
que en los delitos de omisión no existe.
b) Participación por omisión: En el partícipe no puede incurrir el elemento determinante del

sujeto del hecho, es decir el dominio de este, de lo contrario sería autor. Sin embargo, esto no
rige para los elementos determinantes del sujeto del hecho del autor de omisión.
c) Participación en delitos especiales: Si se trata de un delito especial (como un delito propio) de

un funcionario público, al partícipe le será aplicada la pena pero debería ser atenuada. S se
tratase de un delito impropio, el extraño solo será penado de acuerdo con el delito base sobre el
cual se construye el respectivo tipo especial en sentido amplio.
d) Participación en la tentativa: El partícipe de un hecho solamente tentado responde por la

tentativa en la misma medida que el autor principal. Es necesario diferenciar entre la
participación en la tentativa (en donde el acto de participación tuvo éxito, en tanto el hecho
principal ha fracasado) de la participación intentada (aca la participación ha fracasado)
Si el hecho no ingresó todavía en el estadio de la tentativa, el partícipe no será responsable, a
falta de un hecho principal punible. De esta manera, el comienzo de la tentativa marca la
entrada a la zona punible y el instante más temprano para la aplicación de las disposiciones
acerca del desistimiento. En el momento en el cual se consuma la lesión al bien jurídico, el
desistimiento se hace imposible.
Así, los intervinientes sólo pueden liberarse si evitan personal y voluntariamente la
consumación. Para que sea válido, este debe crear sobre el autor principal una situación que lo
lleve a que el delito no sea efectivamente ejecutado.
En ciertos casos, el sujeto quiere desistir pero no puede evitar la consumación. Aquí el
interviniente puede llegar a liberarse mediante el esfuerzo voluntario y serio por impedir esa
consumación.
Complicidad
Reglas generales: Cómplice es quien coopera dolosamente en la realización de un hecho doloso
cometido por otro. Complicidad es el auxilio doloso a otro en su hecho antijurídico y dolosamente
realizado. No existe complicidad culposa, siempre dolosa.
El cómplice se limita a favorecer un hecho ajeno, no participa en el dominio de hecho, y el autor no
necesita conocer el apoyo que se le presta.
Elementos objetivos de la complicidad: La complicidad puede ser tanto por medio de un consejo
(complicidad intelectual o psíquica) como de un hecho (complicidad técnica o física).
La importancia aparece cuando el autor principal no utiliza el medio técnico puesto a su disposición por el
cómplice, es decir, cuando la complicidad fracasa. En esos casos, puede subsistir aun una complicidad
intelectual (o psíquica) exitosa, por la convicción proporcionada al autor ppal acerca de la ejecutabilidad de
su propósito delictivo.
Momento de prestación de ayuda: La complicidad es posible antes o durante del hecho y hasta su
consumación material. El auxilio no necesita prestarse al mismo hecho principal, sino que puede
referirse a una acción preparatoria. Ejemplo: indico la dirección de quien practica abortos.
La causalidad de la complicidad: La ley sólo exige que preste una ayuda al hecho principal. El aporte debe
ser cocausal respecto al hecho del autor principal. Es impune la complicidad intentada que no ha tenido
un efecto causal. De todas formas basta con que sea un aporte que favorezca la acción del autor principal.
La omisión puede ser una forma de complicidad cuando ha tenido por efecto facilitar la comisión del
hecho.
Existe causalidad cuando se ha generado una situación de peligro que se ha realizado en una lesión
completa al bien jurídico. Hay teorías que pretenden prescindir del requisito de la causalidad.
Lo correcto,sin embargo, sería mantener la exigencia de la causalidad de la complicidad, porque la
consideración como simple delito de peligro de la complicidad la convertiría en un delito autónomo de
participación y llevaría a la punición de tentativa de complicidad.
Para la causalidad de la complicidad basta con que ésta posibilite, facilite, acelere o intensifique el
hecho principal.
El dolo del cómplice: La cooperación debe ser dolosa. Debe saber que presta un aporte a la ejecución de un
hecho punible. Debe referirse tanto a la ejecución del hecho principal como a su favorecimiento.
Castigo de la complicidad: El límite de la responsabilidad del partícipe está dado por el alcance del dolo. El
cómplice responde hasta donde alcanza su voluntad.
Como solución al problema, se ofrece una atenuación de la pena del partícipe que carece del elemento
personal que fundamenta la punibilidad, aunque haya tenido conocimiento de esa circunstancia. Para ello,
debería aplicarse analógicamente las reglas previstas para la tentativa, pues se trata de una participación
que tiene todos los elementos subjetivos aunque carece de la violación del deber especial.
Diversas clases de complicidad:

● El cómplice primario: Los que tomasen parte en la ejecución del hecho o presten al autor o
autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse, tendrán la pena
establecida para el delito. Es el que en la etapa de la preparación o ejecución del hecho aporta al
principal una contribución sin la cual el delito no hubiera podido cometerse.
● El cómplice secundario: Es quien ha prestado una colaboración que no es indispensable para

la comisión del delito. Puede darse tanto en la etapa de preparación como en la de ejecución. Lo
que determina la complicidad es la promesa anterior. Quien promete asegurar y guardar el
botín a quienes han decidido un robo, es cómplice secundario si los autores han contado con
esa ayuda para la comisión del hecho. El aporte o colaboración no es indispensable para la
comisión del delito. Si la promesa no incidió en el hecho no hay complicidad, y si incidió pero
después no se cumple, habrá complicidad.
Problema del partícipe necesario: Para averiguar si una determinada conducta es o no condición necesaria
del resultado, el juez debería tener en cuenta que hubiera sucedido suprimiendo la actividad cuya
necesidad se pretende determinar. Si el delito se hubiere cometido igual, el comportamiento constituirá
participación secundaria, si no hubiese tenido lugar, sería primaria.
Gimbernat Ordeig señala que no se le pueden encomendar al juez estas tareas. Por lo tanto, y en
consonancia con el ppio in dubio pro reo, habría que considerar a todo participe que no sea ejecutor
cómplice secundario y nunca necesario (pero tampoco es acorde porque de esta manera nunca se
aplicaría la disposición del CP del cómplice primario.)
Resumiendo, el criterio de si el comportamiento ha sido o no condición del resultado no parece ser
adecuado para determinar el límite entre la cooperación necesaria y la no necesaria.
La teoría de los bienes escasos: La solución que le da al problema Gimbernat Ordeig sosteniendo que si
interpretásemos la participación necesaria en sentido abstracto, el juez, ante la imposibilidad de
determinar qué es lo que habría sucedido sin conducta delictiva, tendría que subsumir todos los
comportamientos en complicidad no necesaria. Ello indicaría que la interpretación está en
contradicción con la voluntad de la ley. Para explicarse mejor, cita su tesis en tres ppios.
1) Cualquier solución viable tiene que prescindir de la cuestión de que es lo que habría
sucedido sin la actividad del sujeto;
2) Actividad de especial importancia. El CP otorga a la cooperación necesaria una pena mayor a la
del partícipe secundario, cuya conducta no es demasiado importante para la consecución del
resultado delictivo.
3) El lenguaje legal coincide con el corriente, ignoramos cuál es el curso que deberían haber
seguido los acontecimientos si no hubiéramos podido disponer de esas cosas.
La inducción (instigador o autor intelectual, es lo mismo)

Concepto: Es la motivación dolosa de otra persona a cometer intencionalmente un delito (es el que te llena
la cabeza, el que te motiva a hacer cosas que vos ni pensabas pero se lava las manos, no hace nada el
mismo, solamente convence a otro que lo haga). El inductor deberá responder por el hecho del autor que
ha sido por el incitado. Se lo analiza al inductor como aquel que tiene el dominio del hecho, ya que posee el
dominio del plan. Domina la fase de decisión del acto
El influjo psíquico constituye la inducción sólo si el autor adopta su decisión y persevera en ella con
dependencia de la voluntad del que influye. Es necesario realizar un estudio más exhaustivo de estos
casos, como es obvio, no se compadece con esta obra.
Es la motivación dolosa de otra persona a cometer intencionalmente un delito. El instigador domina la fase
de decisión del acto, como el autor la fase de iniciación del hecho. El instigador debe DETERMINAR al otro,
si el autor ya estaba convencido no habrá instigación. Se debe determinar a cometer un delito específico, sino
se puede incurrir en el delito de apología del delito. Si el instigador lo hace, no para que se lesione el bien
jurídico, sino para poner a prueba al autor, no habrá participación, porque no está el dolo de querer producir
el resultado, siempre y cuando el instigador evite el resultado.
El inductor deberá responder por el hecho del autor que ha sido por él incitado, siempre y cuando haya
principio de ejecución.
La instigación pública es un delito tipificado en el Código Penal en el artículo 209, la instigación privada sí
es una forma de participación.
Acción del inductor: Es inductor quien ha determinado a otro directamente a cometer un hecho punible.
Crea en otro la decisión del hecho punible. Instigan directamente a otro a cometer el delito. “El que te mete
la idea en la cabeza”, “El no se ensucia las manos”.
Elementos objetivos: Determinar exige una influencia dirigente sobre la dirección de la conducta, que
proporciona a quien aún no se encuentra resuelto a cometer el hecho, precisamente, la decisión de
hacerlo bajo su propia responsabilidad, es decir, para actuar con dominio del hecho. De este modo el
influjo psíquico constituye inducción.
Determinar, además, presupone la concreción del hecho. La exigencia de la concreción del hecho es
satisfecha cuando el inductor describe el delito a cometer en sus rasgos generales, no es necesaria una
descripción precisa del delito.
El objeto idóneo de la acción de inducción es también aquel que en principio se encontraba propenso al
hecho y que solo esperaba el impulso decisivo. No es objeto idóneo el autor que antes de la aparición del
inductor ya se encontraba decidido.
Sin embargo, existe responsabilidad del que induce cuando se incrementa la resolución delictiva del
autor o la modifica materialmente.
Formas de la inducción: Jeschek considera que la instigación requiere siempre de una conducta activa, no
siendo en general admisible la instigación por omisión como forma de inducción.
Dolo del inductor: El dolo del inductor debe abarcar el hecho ppal, debe referir a los detalles relativos al
lugar y al tiempo de la ejecución solo en la medida en que lo exija la concreción del hecho principalal.
Si el autor incurre en error acerca de la ejecución del hecho principal, debe regir la exclusión del dolo. El
dolo del inductor debe tener en vista quien habrá de cometer el hecho (requiere de un destinatario) Sin
embargo, esto no implica que el inductor deba conocer personalmente al autor.
Toda inducción exige un destinatario, pero ello no significa que el inductor deba conocer
personalmente al autor.
El dolo de inducción debe abarcar también lo doloso del hecho ppal.
También, presupone la voluntad de consumación de la lesión típica del bien jurídico del autor principal, por
ello no es inductor quien no quiere la lesión del bien. Requiere de la voluntad dirigida a la lesión del bien
jurídico.
La acción del inducido: El inducido debe haber realizado el hecho de manera tal que la inducción haya
tenido éxito. La medida del ingreso del autor principal en la zona punible delimita también la
responsabilidad del inductor. Esta será plena ante la consumación del hecho delictivo, o atenuado en caso
de mera tentativa, o impunidad cuando la tentativa de la conducta emprendida por el autor principal no
es punible.
Exceso del autor principal: Es cuestionable cómo debe configurarse la responsabilidad del inductor cuando
el autor principal va más allá de lo querido por el que induce, o bien cuando su acción tiene una dirección
diversa.
Esto se resuelve mediante la regla de que el inductor responde por el acontecer solo en el marco de su
propio dolo, de manera que, en principio, no debe ser recargado con exceso.
- Exceso cuantitativo: El inductor no responde por la parte trascendente o el plus realizado

por el autor principal. Quien induce a otro a lesionar a alguien responde sólo por ello,
incluso cuando el autor principal da muerte a la víctima.
- Exceso cualitativo: Si el inducido comete una acción sustancialmente diferente a la prevista por el
inductor, este no debe responder por ello. Cuando A induce a B a violar a C, pero a B le resulta más
lucratuvo el hurto. Hay discrepancias esenciales y otras no tanto.
Si solo hay divergencia en el lugar/tiempo del hecho, la responsabilidad del inductor permanecerá. Si en
lugar del robo se apodera de la cosa mediante extorsión, la discrepancia no es esencial. Rige la regla por la
cual más amplia sea la inducción, más amplia será la responsabilidad.
CONCURSO DE DELITOS
Una situación donde un solo y mismo agente ha realizado una conducta o una secuencia de conductas
encuadrables en varios tipos delictivos es lo que nos plantea la cuestión del concurso de delitos, o de la
unidad o pluralidad de hechos delictivos.
El problema:
El problema incluye el estudio del concurso ideal, material y la continuidad.
Se trata de saber cuando existe concurrencia de delitos y cuando no.
Lo que importa resolver es cómo se determina la reacción penal cuando el autor ha concretado
algo más de lo necesario para tener por perfeccionado un delito.
Este “plus” puede resultar de la modalidad del delito, de la pluralidad de adecuación típica y de lesión
jurídica, o de la pluralidad de hechos punibles.
Si se examina la relación entre la acción y la lesión jurídica, se verá como pueden formularse 4
hipótesis:
1) Una acción que cause una sola lesión jurídica;

2) Varias acciones que causen una sola lesión jurídica (delito continuado);
3) Una acción que origine varias lesiones jurídicas (concurso ideal);
4) Varias acciones que originan varias lesiones jurídicas (concurso real).
Descartado el primer caso, que es un caso típico y no presenta problemas específicos porque no admite
concurrencia, los otros tres constituyen, en el orden expuesto, el delito continuado, el concurso ideal y el
concurso real.
Sin duda el problema del concurso se resuelve por la determinación de la pena aplicable, pero ese
resultado no se deduce de la teoría de la pena, sino del sistema legal adoptado para sancionar el
concurso de delitos.
La justificación de la existencia de una teoría del concurso de delitos deviene de la necesidad del
intérprete (en especial el juzgador) de tener la posibilidad de utilizar un esquema que haga más
racional y segura la aplicación de la ley penal al caso concreto.
Principios: Principios relevantes: el de culpabilidad, legalidad, debido proceso y defensa en juicio, la

prohibición de la doble punición y el principio de acto opuesto al de autor.
El objeto es llegar a determinar cuándo estamos ante varios delitos y cuando no, de manera de dar
cumplida aplicación al principio que constituye la base de la teoría del concurso.
Debe aplicarse una pena a quienes hayan cumplido una conducta prevista por la ley penal, y solamente a
ellos. Son tres premisas:
- No hay pena sin delito;

- Todo delito debe ser penado;
- Un delito debe ser penado una vez, varios delitos varias veces.
Suele invocarse aquí el principio non bis in ídem, pero lo que aquí se trata de evitar no es que se castigue a
alguien dos veces por el delito cuando solo ha cometido uno: que se constituya en pluralidad delictiva lo
que es solamente unidad delictiva. Ejemplo: El caso del rapto del art 130 CP se presenta un concurso de
leyes con la privación de libertad del artículo 141. Si se aplicaran al autor las penas de ambas figuras no se
lo condenaría dos veces por el rapto, o dos veces por la privación, sino una vez por uno y otra vez por el
otro.
Sistemas para determinar la penalidad:La doctrina diferenci 3 sistemas para resolver el problema de la
penalidad:
1) Absorción: Consiste en aplicar únicamente la pena mayor, que absorbe a las demás, pudiendo
estas últimas ser tomadas en cuenta para agravar la pena, pero siempre dentro de la escala
penal dispuesta para la única disposición que se aplica. Adoptar este sistema se traduce en la
limitación de la penalidad a esa escala. Este sistema generalmente se adopta para concurso
ideal.
2) Acumulación material o matemática: Consiste en sumar las penas correspondientes a todos los
delitos cometidos y aplicarlas conjuntamente.
El sistema presenta el inconveniente de que no siempre es posible hacerlo efectivo en la practica:
piénsese en el caso de dos o mas delitos sancionados con pena de muerte.
Corresponderia a condenar con dos o más penas de muerte o si se tratase de penas perpetuas o con
larga duración, la suma podría exceder los años de vida de un hombre.
3) Acumulación jurídica: Consiste en sumar las penas pero fijando un límite máximo prudencial del
cual no puede excederse el juzgador. Este es el sistema adoptado por el CP para el concurso
material.
Buffarini (para comprender la diferencia): Hay tipicidades que:

+ Se aman (concurso aparente): un tipo penal es tan importante que “chupa” al otro y lo hace
desaparecer;
+ Se quieren (concurso ideal): se “tocan” hasta ahí nomás. Tienen algo que los relaciona;
+ Se odian (concurso real): no se hablan ni miran. No tiene relación. Son independientes.
CONCURSO IDEAL O FORMAL
Concepto:
Encuentra su base en el Art. 54 CP: “Cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal, se aplicará
solamente la que fijare pena mayor”.
Encuadramiento legal múltiple: Existe concurso ideal cuando un hecho concreta 2 o más figuras penales que
no se excluyen entre sí. Es decir, que lo plural es la adecuación típica, no la conducta punible. Es un caso de
unidad de hecho, hay un solo hecho, que viole varias normas penales no significa que se haya cometido más
de un delito.
Existe concurso ideal cuando un hecho concreta (viola) dos o más figuras penales que no se excluyen
entre sí. Se debe a que el autor ha incurrido en la violación de varias disposiciones penales, mereciendo
por esto mas de una calificación delictuosa. Pero, a esa aparente pluralidad, corresponde una unidad real
de la delincuencia atribuible al mismo. Es decir, que lo plural es la adecuación típica, más no la conducta
punible.
La penalidad: el Código argentino adopta para el concurso ideal, a los fines de decidir cuál es la pena a
aplicar, el sistema de la absorción: la pena mayor absorbe las otras penas.
Se aplica sólo la pena del delito que tenga pena de mayor duración. Esta duración está determinada por el
máximo de la escala legal; para el caso de penas con igual máximo, es mayor la pena que tiene fijado un
mínimo mayor. Si el máximo y el mínimo son iguales, hay que ver si hay alguna que tenga una pena
conjunta, y si es así, esa es la mayor.
Es la más garantista, siempre va a tener menos pena que el concurso real.
Diferenciación de otros institutos jurídico-penales: Hay que distinguirlo de:
● Concurso de leyes o de figuras: Lo esencial es que en el concurso ideal los tipos penales no se
excluyen entre sí: en el concurso de figuras se da un hecho que tiene un encuadramiento típico
múltiple pero es tan solo aparente, porque se aplica un solo tipo delictivo. Se excluyen, se
reemplazan. La consecuencia es que mientras en el concurso ideal se aplica la pena mayor, en el
de figuras se aplica la correspondiente al tipo con mayor número de requisitos a la ley especial o a
la remanente cuando la configuración del hecho más grave queda descartada.
En el concurso de leyes lo que priva es la prevalencia de una figura con respecto a otra u otras, si tomar
para nada en cuenta la mayor o menor severidad de las penas; en el concurso ideal, lo que debe decidir es
cuál es la pena aplicable, lo que resultará del sistema que la ley adopte.
● Actos co-penados, no penados o previamente penados: Estos supuestos carecen de autonomía,

revolviéndose casi todos como problemas comprendidos dentro del concurso de leyes o figuras.
● Concurso real o material: Supone varios hechos independientes, constitutivos cada uno de ellos en
un delito; no se trata de un hecho con adecuación múltiple como en el concurso ideal, sino de varios
hechos (cada uno con su antijuridicidad, culpabilidad y adecuación típica).
● El delito continuado: Supone una pluralidad de hechos, todos con la totalidad de las
características del delito pero dependientes entre sí. A pesar de la existencia de una
pluralidad de actos, jurídicamente hay un solo hecho (unidad delictiva).
Similitudes y diferencias entre todos ellos

Tanto en los casos de concurso de tipos como el de concurso ideal y real, la conducta queda subsumida en
varios tipos penales. Esa es su nota en común.
La diferencia del concurso de tipos del concurso ideal y el concurso real reside en que en el concurso de
tipos, uno de los tipos aprehende la totalidad del hecho, en los otros dos toman solamente ciertos aspectos
del hecho.
La diferencia entre el concurso ideal y el real es que en el primero los tipos aprehenden aspectos diferentes
del hecho pero tienen ciertos elementos comunes, lo que impide la aplicación conjunta de los tipos,
obligando asi a aplicar solamente el de pena mayor. En cambio, en el concurso real,los tipos aprehenden
aspectos diferentes del hecho sin que haya repetición, lo que determina que se apliquen a los hechos la
pluralidad de los tipos.
La diferencia entre el concurso de tipo y el delito continuado es que en el primero hay una unidad de
conducta y pluralidad de tipos penales que encuadran sobre ella; en el segundo hay una pluralidad de
conductas y un solo tipo penal que las califica.
Tesis de la unidad y tesis de la pluralidad de delitos
- Tesis de la unidad: Afirma que, no obstante la lesión de varias leyes penales, existe un solo
delito. La expresión concurso ideal denota la inexistencia de una verdadera pluralidad de
cuando se han concretado varias figuras, sólo se ha cometido un delito.
Para su fundamentación, Antolisei agrega un argumento que dice que en el concurso ideal el
agente se pone en contraste con el derecho en un solo momento, mientras que en el material
se rebela contra la ley varias veces en tiempo diverso, demostrando una mayor persistencia
en su actitud antisocial.
- Tesis de la pluralidad: La lesión de varios tipos penales significa de modo necesario la

existencia de varios delitos. El hecho de que en el concurso ideal tan solo exista una acción.
resulta sin significado para esta doctrina.
Esta tesis, sin embargo, no resiste un análisis porque esta concepción adolece del defecto de
que no parte de las estructuras básicas del delito sino de las más o menos arbitrarias
consecuencias jurídico- penales. Olvida que la diversidad de los tipos únicamente puede
conducir a una pluralidad valorativa del mismo proceso constitutivo de los tipos, no a una
descomposición de ese proceso en distintas acciones. Ejemplo: Un prisma no multiplica los
cuerpos geométricos por el hecho de presentarlos bajo varios colores.
Sistemas legislativos: Encontramos distintos sistemas en lo que refiere a la previsión y tratamiento

penal del concurso ideal. Existen 3 grupos
▪ Códigos que no contienen disposiciones específicas por cuyo motivo la solución queda
librada a la doctrina y jurisprudencia
▪ Códigos que contienen disposiciones expresas, diferenciándolo del concurso real. Por
ejemplo, este es el sistema seguido por nuestro CP
▪ Códigos que prescriben para el concurso ideal y real iguales consecuencias penales.
Teorías para ver si hay o no concurso ideal: ¿Cuándo estamos frente a un único hecho?
1) Teoría de la unidad de acción: Consideran que el concurso ideal se da cuando una sola acción
viola diferentes normas jurídicas.
Confiere una amplitud que desborda los límites que la doctrina fija. No definió con claridad si la
unidad natural de la acción consistía en uno o varios actos, o además comprendía el efecto real
(osea, el resultado). Habrá único delito cuando la única sea la acción concebida o pensada
ideológicamente por el agente.
Se la critica porque es muy amplia, puesto que la unidad de acción no es la base para diferenciar
al concurso ideal del real, porque hay casos de unidad de acción que no por ello importan
unidad de delito y, en cambio, encontramos casos en los que la acción no es naturalmente
unitaria y, sin embargo, no da lugar a la figura del concurso real.
Lo que hace que estemos frente a un único hecho es la unicidad de la persona. ej. AMIA. 1 conducta:
tirar bomba es la única conducta, por lo tanto un único delito, no importa que mueran 200 personas
(se preocupa por lo que la persona hizo). Una sola conducta por más que dé lugar a varios
resultados.
2) Teoría de la unidad de culpabilidad y de lesión jurídica: Le presta atención a los efectos reales
causados, se multiplican los delitos.
Caracteriza al concurso ideal no desde el punto de vista de la unidad de acción, sino sobre la base de 2
elementos estructurales (la unidad de determinación y la unidad de efecto real criminoso, es decir,
una sola modificación del mundo externo como consecuencia de una sola causalidad).
De modo que, lo que le da unidad a las varias lesiones jurídicas es la presencia de una sola causalidad.
Si no se produce esta congruencia, surge la pluralidad delictiva traducida en una pluralidad de
determinaciones y de efectos reales criminosos.
Se llaman inseparables aquellas lesiones de tal manera unidas, que el agente debe o producirlas todas
o renunciar a ellas. La fórmula de imputación sería la siguiente: No le decimos al reo que responde de
un solo delito porque ha querido una sola cosa, sino que responde de un solo delito porque si hubiese
querido dos cosas, no habría producido un efecto mayor y si hubiese querido una no habrías producido
un efecto menor.

Va a haber un único hecho dependiendo de los resultados producidos. (Modificaciones en mundo
exterior). Ej. Violación incestuosa, si violo a una hermana el resultado es uno, efecto de la producido
en el mundo, lo que realmente sucede en realidad. Pero varios tipos penales (violación acceso carnal,
e incesto, violación al honor). Entonces, en el caso anterior de la bomba, habría concurso real, porque
cada muerte sería un hecho independiente.
3) Teoría de la unidad de hecho: Con la expresión hecho se impide que se consideren como un
solo delito varias intenciones delictivas ejecutadas mediante una sola acción y tampoco la
pluralidad de encuadramientos puede tener aptitud para multiplicar los delitos.
El hecho debe ser único objetiva y subjetivamente. Es indudable que el hecho puede ser el
resultado de una o varias acciones y que las acciones pueden estar compuestas por uno o
varios actos. Si están todos determinados por un fin único, el hecho es jurídicamente único,
aun cuando el resultado material sea múltiple. La unidad del hecho debe entenderse no sólo
desde el punto de vista físico, sino también desde el punto de vista de la intención y del fin que
persigue el agente.
Las principales objeciones a esta posición fueron:
a) La pluralidad de los delitos cometidos no se unificaba por la vinculación de los elementos

materiales y subjetivos de cada tipo, sino en razón del estado anímico o propósito del autor.
Es decir, se pretende explicar subjetivamente lo que como el hecho, es de naturaleza objetiva
b) La tesis define el concepto de unidad de hecho mediante el de unidad de delito
c) La capacidad unificadora de la unidad anímica del autor no tenía límites.
4) Teoría del nexo ideológico: Fundada en que un delito fue utilizado por el autor como medio para
cometer otro. Entonces, habría concurso ideal cuando una falsificación documental servía como
medio para realizar una estafa (por ejemplo).
En este caso, en razón de que en el delito ideal se conmina la pena del delito más grave, se aplicaría la pena
del delito medio y no del delito fin. Esto produce que no sea justo que al sujeto se lo exima de la pena que le
corresponde por la sola circunstancia de que fue utilizado como medio para consumar otro delito,
despreciando la delictuosidad que de por sí ya representaba dicho medio.
5) Teoría del exceso del dolo o Inseparabilidad natural o jurídica de las lesiones: Cuando las lesiones
producidas por el autor son natural o jurídicamente inseparables, de modo que queriendo el autor
producir una, debe producir necesariamente la otra y, queriendo ambas, no ha de producir más daño que
el causado queriendo una (exceso de dolo).
Causa hechos inseparables, hago un hecho e inevitablemente causo las otras: concurso ideal. Causo
hechos inseparables pero la persona pudo evitarlo: concurso real.
Ejemplo: aborto: muerte de la mdre y feto. Varias tipicidades, único delito.
El concurso ideal en el CP: El texto del art 54 del CP expresa dos elementos constitutivos del
concurso ideal:
➢ Unidad de hecho: Hecho es comprensivo de la acción más el resultado. Coincide con la posición
de Carrara, para quien la acción constituye fuerza física subjetiva del delito; en cambio el hecho
es eso y además la fuerza física objetiva, constituida por el resultado.
Si hay unidad de hecho y unidad de resolución, lo que importa decir que hay unidad de delito,
debe aplicarse una sola de las leyes o disposiciones violadas, y es la que establece la sanción
más severa porque es la destinada a amparar el más importante de los derechos lesionados.
La diferencia entre hecho y acción tiene otras consecuencias, unos afirman que el hecho es todo
acontecimiento real simple de la vida diaria, y que la acción está constituida por una serie de
hechos vinculados entre sí por un mismo fin.
Otros afirman que el hecho es comprensivo de la acción. Esa es la posición de Carrara y la que
establece una mayor claridad. Es el sentido que corresponde dar al término hecho en la ley
argentina.
Dentro de esta unidad de hecho encontramos implícita a la unidad de resolución, es el elemento

requerido por la totalidad de los autores y que, en el Código Argentino, resulta de la exigencia
de la unidad de hecho.
La inseparabilidad de la lesión jurídica será un elemento de juicio valioso para denotar la

existencia de la unidad de resolución. La inseparabilidad se traducirá en unidad de resolución;
pero la posibilidad de separar esas lesiones no excluye, por sí sola, la existencia de una
resolución única.
➢ Pluralidad de encuadramientos: Resulta de las palabras empleadas en el art 54 del CP

“Cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal”. La pluralidad de encuadramientos
es la circunstancia jurídica que da nacimiento al problema del concurso ideal. Son figuras
que se excluyen entre sí, por lo que, el hecho no cae bajo más de una sanción penal.
La penalidad: El Código Argentino adopta para el concurso ideal el sistema de la absorción

(anteriormente desarrollado). Cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal, se aplicará
solamente la que fijare una pena mayor. Se trata de la mayor y no de la más grave.
Para determinar cuál es la pena mayor, se deben considerar 2 situaciones.
1) Si las penas de los distintos tipos delictivos son de la misma naturaleza:

- Pena mayor es la que tiene conminado un máximo superior
- Si los máximos son iguales, la que presente el mínimo mayor
- Si también tienen los mínimos iguales, la pena mayor será la del tipo que prevé penas
conjuntas.
2) Si las penas son de distinta naturaleza, la pena mayor será la de la naturaleza más grave.
3) Si una constituye delito consumado y la otra queda en grado de tentativa: se toma en
cuenta la reducción del art.44.
CONCURSO DE TIPOS O CONCURSO APARENTE
Es un hecho, calificado sólo en apariencia por dos o más tipos penales, pero si se analiza en concreto
solo un tipo deviene aplicable, en realidad esas concurrencias no eran reales sino aparentes.
Por ende, hay unidad de hecho, unidad de encuadramiento legal, unidad de delito y unidad de pena.
Entonces, existe un aparente encuadramiento múltiple, parece que concurren varios tipos penales cuando
en realidad uno excluye al otro, y hay un encuadramiento legal simple, por lo que habrá un solo delito y una
sola pena aplicable.
El concurso aparente parece ser un concurso pero en realidad NO lo es. No está regulado en el Código
Penal. No hay concurso porque en realidad estamos frente a una sola tipicidad que se aplica, las
tipicidades no concurren, una absorbe a la otra. Ej.: robo absorbe daño.
Por lo general, los tipos delictivos son autónomos porque funcionan de manera independiente
(ejemplo, el homicidio y el hurto que no tienen ningún elemento en común). Pero existen otros que
tienen vinculaciones estrechas.
El concurso de tipos penales se produce cuando un hecho encuadra simultáneamente de manera

efectiva en varios tipos penales que entran en conflicto entre sí, porque tienen elementos
comunes, lo que genera una superposición de espacios típicos.
El espacio típico sería el conjunto de elementos que forma la materia individualizada en la descripción
prohibitiva del tipo penal (Ej. El espacio típico de la privación ilegítima de la libertad sería privar a otro de
su libertad).
Varios hechos encuadran simultáneamente de manera efectiva (no aparente) en varios tipos penales que
entran en conflicto entre sí, porque tienen elementos comunes en sus composiciones, los cuales generan
una superposición de espacios típicos.
Como consecuencia de la superposición de espacios típicos, uno de los tipos aprehende en forma total al
hecho y los otros lo hacen de manera parcial, teniendo como efecto que los tipos que describen de manera
parcial se encuentren contenidos en el tipo que lo describe de manera total. Este último es el que se aplica
al caso y desplaza a los otros.
Esta circunstancia de la repetición de los distintos tipos en la prohibición, no puede legitimar a que se le
apliquen múltiples penas, pues si el comportamiento es único, la pena también en virtud del principio non
bis in ídem.
Las distintas clases de relaciones entre los tipos penales en los casos de concurso de tipos están
determinadas por las distintas formas en que se produce la superposición. Se trata de relaciones de
carácter funcional, según los roles que desempeñan los tipos en conflicto.
Las clases de relaciones entre los tipos penales son:
● Especialidad: Esta relación se produce cuando dos tipos penales tienen un núcleo típico
común, describen la misma conducta prohibida, pero uno de ellos describe con más detalles
que el otro. Deriva del principio que la ley especial deroga la ley general. Hay especialidad
cuando la estructura de un tipo está contenida en la estructura de un tipo penal especial. Ej.:
el homicidio calificado absorbe al homicidio simple si alguien mata a su padre.
● Implicación: Se configura cuando un tipo contiene o involucra de modo necesario al otro, que
está implicado. Integra la composición del primero pero entre ellos no hay núcleo típico común
y describen conductas distintas. Ej: robo calificado y el daño
● Absorción: Relación entre un tipo absorbido y un tipo absorbente. Este último describe una
conducta que puede llevarse a cabo bajo formas de conducta descritas en otro tipo penal. Estas
conductas descritas, sin embargo, son de distinta naturaleza. Ej: la estafa y el libramiento de
cheques sin provisión de fondos.
● Consunción o alternatividad: en el primero hay una tipicidad que excluye y absorbe a la otra
porque tiene un contenido de prohibición más grave, y tiene una posibilidad de aplicación más
amplia. En la segunda existen 2 tipos penales que regulan de modo diferente la misma
situación.
● Subsidiariedad: puede ser expresa, cuando el propio art. del CP dice que se aplicará ese delito
si no hay otra conducta más severamente penada; o tácita, cuando la conducta exige
progresividad, la parte más adelantada absorbe a la parte anterior (delito consumado
absorbe tentativa).
DELITO CONTINUADO
Concepto: Existe una cierta unidad delictiva porque la pluralidad de conductas típicas configura una
unidad jurídica al encuadrar en un solo tipo penal. El sujeto realiza sucesivamente varias infracciones
entre las cuales existe homogeneidad (varios hechos dependientes entre sí), por lo que jurídicamente se
las computa como una sola.
En el delito continuado tal imputación es fácticamente plural pero legalmente única. La existencia de
estos delitos ha sido reconocida por el art 63 CP con la denominación “delito continuo”.
Esta figura se creó jurisprudencialmente porque someterlo a concurso real sería desproporcionado.
La dependencia entre la pluralidad de hechos es objetiva (en relación entre los hechos, mismo bien
jurídico, misma víctima, mismo delito) y subjetiva (la persona tiene que tener una unidad de finalidad que
englobe subjetivamente estos hechos dependientes- dolo unitario).
Excepción al concurso real.
Ej: me quiero robar la enciclopedia británica con todos sus tomos, y voy cada día a la biblioteca y me voy
llevando de a uno. En el caso de ser un criterio subjetivo, hablamos de un “dolo común”: el objetivo es robar
la enciclopedia completa.
Elementos:
- Pluralidad de hechos: El hecho debe entenderse en el sentido de hecho definido como delito por
la ley penal. La pluralidad exige que la misma persona cometa dos o más hechos discontinuos,
incluso en tiempos y lugares distintos. La prolongación discontinua de la conducta delictiva
diferencia el delito continuado del delito permanente, que consiste en una conducta delictiva
continúa.
- Dependencia de los hechos entre sí: Para que se configure este requisito, los varios hechos
deben concurrir o proseguir en relación a una sola y misma delincuencia que no se ha
agotado (homogeneidad delictiva): Implica que el sujeto que amplía una consumación
delictiva o la prosigue, continúa cometiendo el mismo delito. Ej: el ladrón que en una
misma noche sustrae varios objetos del mismo negocio, penetrando una y otra vez al lugar.
Para que pueda haber delito continuado en razón de la dependencia de los hechos, es
preciso además que exista unidad de culpabilidad. Consiste en la subsistencia de una
misma resolución originaria de delinquir, es decir, que la culpabilidad persiste en forma
homogénea como una pervivencia de la misma voluntad delictiva originaria.
La unidad objetiva y subjetiva propia del delito continuado se produce en los siguientes casos:
+ Cuando un mismo contexto de conducta delictiva se ejecuta en forma dividida por razones
circunstanciales: ej: ladrón nocturno en el negocio. Pero la unidad desaparece cuando se
rompe la unidad del contexto de la acción, como ocurre en el caso del ladrón que habiendo
sustraído todo lo que se propuso inicialmente, vuelve al lugar para apoderarse de otros
objetos por razones surgidas con posterioridad.
+ Cuando cada uno de los hechos particulares son la secuela de una situación delictiva que
permanece, para lo cual es indiferente para su configuración si se comete en un hecho o en
varios. Ej: en el adulterio la realización de varios accesos carnales no multiplica la
delincuencia.
+ Cuando los hechos posteriores son los efectos de una misma trama delictiva, como sucede
con la alteración del medidor de consumo de energía eléctrica;
+ Cuando entre varios hechos media una relación de servidumbre, ej: caso del cajero que
efectúa nuevas sustracciones o defraudaciones para conjugar contablemente el déficit de
caja producido por sus sustracciones o defraudaciones anteriores.
- Sometimiento a una misma sanción legal: Para cumplir este requisito, deben concurrir dos
factores:
1) Que la totalidad de esos hechos merezcan la misma calificación delictiva, es decir, que los
distintos hechos puedan unificarse en una misma calificación legal;
2) Que en el caso de pluralidad de ofendidos la naturaleza de los bienes jurídicos
lesionados admita la unificación delictiva.
Consecuencias jurídicas: El delito continuado genera como principal consecuencia que los plurales
hechos dependientes son sancionados con una pena única.

CONCURSO REAL O MATERIAL
Pluralidad delictiva
Concepto: El único caso en que la pluralidad de hechos se traduce en una pluralidad delictiva es el
concurso real, pues el agente comete varios hechos independientes.
No necesariamente tienen que ser el mismo día, pueden ser de fechas distintas pero mientras no
prescriban, si me detienen por uno me pueden imputar los otros.
Concepto de Concurso Real: Tiene lugar cuando hay una pluralidad de hechos independientes, susceptibles
de ser encuadrados en uno o varios tipos penales, realizados por el mismo sujeto activo, que concurren para
ser juzgados en el mismo proceso.
+ Si los varios hechos se adecuan al mismo tipo penal, estamos en un concurso real homogéneo: Juan
mata a Pedro y priva de la vida a Nicolás. Los varios hechos independientes realizados por el
mismo agente son contextual y jurídicamente iguales, se ejecutan en el mismo contexto de tiempo
y lugar y encuadran en el mismo tipo penal.
+ En cambio, se produce un concurso real heterogéneo cuando el agente consuma diversos tipos
penales: Enrique viola a Luisa, hurta mercadería en un supermercado y mata a Carlos. Los varios
hechos autónomos se cometen en un mismo contexto espacio-temporal, pero son jurídicamente
distintos, pues encuadran en diversos tipos penales que nada tienen que ver entre sí.
Elementos:
▪ Pluralidad de hechos: El mismo sujeto debe haber cometido varios hechos definidos como delitos
por la ley penal, es decir, haber causado materialmente dos o más modificaciones del mundo
exterior tipificadas penalmente.
▪ Independencia entre sí: Si suprimimos cualquiera de ellas, la otra subsiste porque el otro delito
tiene vida propia, pues consiste en un comportamiento distinto.
▪ Concurrencia de los distintos hechos: Puede ser simultánea o sucesiva (reiteración delictiva):
- Reiteración homogénea: (= que el concurso real homogéneo);
- Reiteración heterogénea: hechos contextual y jurídicamente distintos.
Enjuiciamiento en el mismo proceso judicial: Solo puede haber concurso si la misma persona ha
cometido dos o más delitos que no han sido juzgados con anterioridad. Si media una sentencia
condenatoria firme queda descartado el concurso real.
Penalidad: La pena aplicable al reo tendrá como mínimo, el mínimo mayor y como máximo, la suma
aritmética de las penas máximas correspondientes a los diversos hechos. Sin embargo, esta suma no
podrá exceder de (50) cincuenta años.

MANIFESTACIONES DEL PODER PUNITIVO: LAS PENAS
Teoría de la pena 🡪 qué vamos a hacer una vez que sabemos que estamos frente a un delito
(consecuencias jurídicas del delito).
En primer lugar, sólo pueden considerarse penas las previstas en leyes penales. Las PENAS
PRINCIPALES se encuentran establecidas en el artículo 5 del Código Penal.
Art. 5: Las penas que este Código establece son las siguientes:
- Reclusión (privativa de la libertad)

- Prisión (privativa de la libertad)
- Multa (pena pecuniaria)
- Inhabilitación (privativa de otros derechos)
Estas penas pueden estar combinadas de la siguiente manera:
a) Pueden estar reguladas de forma exclusiva o separada.

b) Pueden estar regladas de manera alternativa, es decir, una u otra. Y dentro de esta clasificación
pueden ser paralelas cuando se trata de un mismo tipo de pena (ej. prisión o reclusión) o no
paralelas cuando se da la alternativa entre dos penas de distinta naturaleza (ej. prisión o multa).
c) Pueden estar regladas de manera conjunta: hay delitos que prevén más de una de estas penas
principales de manera conjunta. Cuando se dan los supuestos del art. 20 bis y del 22 bis se
tratará de una pena conjunta prevista en forma genérica.
PENAS ACCESORIAS son las que siguen a las principales. Ej.: la inhabilitación del art. 12, el decomiso
del art. 23, la relegación o reclusión por tiempo indeterminado como accesoria de la última condena del
art. 52.
Inhabilitación (art.12): Se le impone a toda persona con pena de más de 3 años. Accesorias legales:
- Pierde la disposición de sus bienes;
- Se le suspende la patria potestad;
- Queda sujeto a curatela;
- No podrá disponer de sus bienes por acto entre vivos.
Art. 12: “La reclusión y la prisión por más de tres años llevan como inherente la inhabilitación absoluta, por
el tiempo de la condena, la que podrá durar hasta tres años más, si así lo resuelve el tribunal, de acuerdo con
la índole del delito. Importan además la privación, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la
administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. El penado quedará
sujeto a la curatela establecida por el Código Civil para los incapaces”.

Decomiso (art.23): Potestad que tiene el Estado de quitarte los bienes relacionados con el delito
cometido. Ej: voy a robar con la moto, se quedan con ella.
Son las cosas que ayudaron al hecho o las que se obtuvieron del mismo.
Debe haber una sentencia para que el Estado me saque eso. Ahora se habla del decomiso anticipado: es
muy discutido, ya que se realiza el decomiso cuando hay una presunta comisión del delito.
Las cosas decomisadas son utilizadas para fines del Estado o se rematan; y lo que no le sirve al Estado, se
destruye.
Reclusión accesoria por tiempo indeterminado (art.52): Para aquellos multireincidentes (muchas
condenas juntas).
PENAS DIVISIBLES: tienen fijación de un mínimo y un máximo, es decir, se encuentran tasadas por escala
penal. Permiten fijación judicial, el juez puede elegir, flexibilizar la pena que aplica (ej. de 8 a 25 años). Son
relativamente indeterminadas.
PENAS INDIVISIBLES: se trata de penas fijas. No puede decidir el juez porque no se dividen. Estas penas
están prohibidas. Son: pena de muerte (se derogó totalmente en nuestro país cuando se derogó el Código
Penal para militares hace 3 años, que preveía el fusilamiento); tormentos y azotes; confiscación de bienes;
muerte civil; penas infamantes y degradantes; tortura; prisión realmente perpetua (lesiona la intangibilidad
de la persona humana, generando graves trastornos a la personalidad. Igualmente nuestro código permite
para la prisión perpetua la libertad condicional a los 35 años desde el 2004, aunque en realidad Zaffaroni
opina que tal tiempo es inconstitucional, y debería mantenerse el anterior por 20 años); privación de
derechos como consecuencia de la privación de libertad, no contenida ni en la sentencia ni en la ley;
reclusión por tiempo indeterminado (art. 52); etc.
Diferencia entre pena de prisión y pena de reclusión: Ambas son penas privativas de la libertad, pero es
más grave la pena de reclusión. Es una división formal.
- Art. 6: La pena de reclusión, perpetua o temporal, se cumplirá con trabajo obligatorio en los
establecimientos destinados al efecto. Los recluidos podrán ser empleados en obras públicas de
cualquier clase con tal que no fueren contratadas por particulares.
- Art. 7: Los hombres débiles o enfermos y los mayores de sesenta años que merecieren reclusión,
sufrirán la condena en prisión, no debiendo ser sometidos sino a la clase de trabajo especial que
determine la dirección del establecimiento.
- Art. 9: La pena de prisión, perpetua o temporal, se cumplirá con trabajo obligatorio, en

establecimientos distintos de los destinados a los recluidos.
- Art. 13: El condenado a reclusión o prisión perpetua que hubiere cumplido treinta y cinco (35) años de
condena, el condenado a reclusión o a prisión por más de tres (3) años que hubiere cumplido los dos
tercios, y el condenado a reclusión o prisión, por tres (3) años o menos, que hubiere cumplido un
(1) año de reclusión u ocho (8) meses de prisión, observando con regularidad los reglamentos
carcelarios, podrán obtener la libertad por resolución judicial, previo informe de la dirección del
establecimiento e informe de peritos que pronostique en forma individualizada y favorable su
reinserción social, bajo ciertas condiciones.
- Art. 24: La prisión preventiva se computará así: por dos días de prisión preventiva, uno de
reclusión; por un día de prisión preventiva, uno de prisión o dos de inhabilitación o la cantidad de
multa que el tribunal fijase entre pesos treinta y cinco y pesos ciento setenta y cinco.
OSEA: Al que está condenado en pena de prisión, un día es un día. Al que está condenado a pena de
reclusión, un día es medio día.

CÓMPUTO DIFERENCIADO DE LA PRISIÓN PREVENTIVA: ej. Un año de prisión preventiva se cuenta por la
mitad si es reclusión- derogado por fallo Méndez Nancy que lo declara inconstitucional, y dice que la pena
de reclusión está “virtualmente” derogada en nuestro sistema. Si bien en el CP sigue estando, estas
diferencias no se hacen más.
Si estás condenado a pena de reclusión no podes pedir condena condicional. Se discute la
constitucionalidad de la pena de reclusión, ya que esta fue derogada implícitamente por la ley 24.660 (ley
de ejecución penal), que estableció un trato igual a aquellos que cumplen con prisión y reclusión,
llamándolos a ambos “internos”.
También dice que el trabajo al que se somete a un preso no puede ser degradante ni aplicarse como un
castigo en sí, opuesto a la original idea de la reclusión. En la realidad, las penas de reclusión y prisión se
cumplen de la misma manera y en el mismo lugar, nunca se efectivizó la diferencia en la ejecución aunque
intentó con el penal de Ushuaia. Es una diferencia formal pero no en la práctica. Es decir, que no hay
diferencia en la ejecución de la pena entre prisión y reclusión, sólo las formales que mantiene el Código
Penal desde el año ’21.
La ley 24.660 deroga el artículo 6, 7 y 9 del CP. (Ver fallo Méndez, Nancy)
El anteproyecto de Código Penal 2012 elimina la pena de reclusión.
Problemática de la prisión perpetua:

Es una pena fija e indivisible. Actualmente en nuestra legislación, muy pocos delitos (sólo 10) tienen
penas perpetuas. La problemática surge sobre su constitucionalidad
Argumentos a favor (Zaffaroni):
- No es perpetua en sentido estricto porque en algún momento va a salir, como es el caso de la

libertad condicional a los 35 años de su cumplimiento. El problema es cuando es sujeto a prisión
perpetua y además es reincidente (por ley no puede pedir libertad condicional, ni salir en ningún
plazo), y esto sí puede ser inconstitucional, por el principio de humanidad y de resocialización.
- Mientras no sea irracional o desproporcionada con el injusto, no cabe su
inconstitucionalidad
Argumentos en contra (otros doctrinarios):
- Viola el principio de culpabilidad porque no se permite adecuar la pena proporcionalmente al

hecho
- Viola la % de poderes porque no deja al juez medir la pena, porque el legislador la fija
- No se cumple con el fin resocializador, lo que contraría la CN y los Tratados de DDHH. Debe
considerarse que la pena privativa de la libertad realmente perpetua lesiona la intangibilidad de
la persona humana, en razón de que genera graves trastornos de personalidad, y haría que la
posibilidad de rehabilitarse civilmente sea imposible.
- La pena es cruel, inhumana y degradante (Esto es discutido por el art 1 de la Convencion contra
la Tortura que dice que se excluye de tortura los sufrimientos que surgen de sanciones
legitimas.) Además, también resulta cruel, inhumana y degradante cualquier pena de larga
duración, por lo que este argumento pierde fuerza.
Existencia o no de la pena de prisión perpetua

Es una pena fija e indivisible. Pero no coincide con la idea o finalidad de la pena en nuestro sistema, que es
la resocialización.
Debe considerarse que la pena privativa de la libertad realmente perpetua lesiona la intangibilidad de la
persona humana, en razón de que genera graves trastornos de personalidad, y haría que la posibilidad de
rehabilitarse civilmente sea imposible.

Nuestro código permite para la prisión perpetua la libertad condicional a los 35 años, por lo que si se
cumple un plazo de 5 años más sin cometer delitos, se termina la pena.
Por eso, la prisión perpetua no es tal, se dice que es indeterminada pero determinable a partir de los
plazos de 35 en prisión + 5 años de libertad condicional. Si no sería inconstitucional.
El problema es cuando es sujeto a prisión perpetua y además es reincidente (por ley no puede pedir libertad
condicional, ni salir en ningún plazo), y esto sí puede ser inconstitucional, por el principio de humanidad y de
resocialización. Frente a este vacío legislativo se han inventado varias soluciones.
Otra cuestión es cuando se comete un “delito aberrante” y se prohiben cualquier salida, avance, etc.
Escalas penales en nuestro sistema:

Nuestro Código Penal fija penas flexibles y divisibles, ya que permite ver la medida de la pena en cada
caso. Hay otros que legislan con penas fijas. El principio de irracionalidad mínima e de la respuesta
punitiva requiere que la pena guarde proporción con la magnitud del daño, lo que demanda cierta
flexibilidad que posibilite su adecuación a cada caso concreto.
Se discute si los mínimos en la escala penal son meramente indicativos y en algunas circunstancias puede
irse por debajo del mínimo o si no puede. Algunos dicen que no se puede violar el principio de la escala
penal, mientras otros, como Zaffaroni, sostienen que mantener dijo el mínimo viola otros principios
constitucionales como el principio de culpabilidad, entonces plantea la inconstitucionalidad de la
obligatoriedad de los mínimos penales.
Evolución de la pena: Ha habido muchos tipos de pena, pero la pena de mantener a alguien preso, privado
de su libertad, es relativamente moderna, antes sólo lo detenían para después matarlo, pero no era un
castigo en sí. Hay cierta humanización del castigo, que tiene que ver con el desarrollo del capitalismo, la
cárcel hace útiles a los presos (a las clases más bajas) para el sistema: que sean mano de obra barata, los
disciplinan, hay distintas teorías.
Sistema Auburniano: Se impuso en la cárcel de Auburn en 1820, Estado de Nueva York. Se introdujo el
trabajo diurno, teniendo como común denominador el no hablar, así como, un aislamiento nocturno. Es
llamado también, el régimen del silencio. Los trabajos son muy importantes, se extraían materiales para la
construcción para los edificios circundantes; y también con actividades dedicadas a la herrería, generando
productividad económica (finalidad: trabajo como medio de rehabilitación de los presos).
Otra característica del sistema fue la rígida disciplina. Las infracciones a los reglamentos eran sancionadas
con castigos corporales. Se les impedía tener contacto exterior, ni recibir siquiera la visita de sus familiares.
La enseñanza era muy elemental.
En el antiguo modelo inquisitivo, la pena era de la siguiente manera:
- Desproporcionada (porque no había relación entre el hecho y la respuesta del rey) 🡪 Por eso
surge el ppio de proporcionalidad
- Indeterminada (no se sabía cuál pena iba a aplicar el rey) 🡪 Para eso surge el ppio de
legalidad en donde el CP dirá cual es la pena para ese delito.
- No había medida, ni límites para esa pena. Para eso se crea el ppio de la culpabilidad 🡪
Sirve como medida de la pena, por eso la culpabilidad es distinta para cada caso en
concreto.
- Tiene la función de castigar e intimidar. Hoy tiene el fin de resocialización (surge como límite
también)
- Alcanzaba a la familia del sujeto. Hoy gracias al principio de intrascendencia de la pena, esta
solo afecta a quien comete el delito.
El sistema actual es el del RÉGIMEN PROGRESIVO (art. 6 ley), procurando limitar la permanencia del
condenado en establecimientos cerrados y promoviendo en lo posible y conforme su evolución favorable
su incorporación a instituciones semiabiertas o abiertas o secciones separadas regidas por la
autodisciplina.

Se encuentra regulado en la ley 24.660. Este régimen da la idea de una persona que es condenada para ir a
la cárcel como a una persona que la atamos con una soga bien fuerte y vamos aflojando la soga a medida
que pasa el tiempo. Implica modificar cualitativamente la vida en la cárcel por criterios como el tiempo, la
conducta y el concepto; sería como un cálculo de costo-beneficio.
Art 12 ley: El régimen penitenciario aplicable al condenado, cualquiera fuere la pena impuesta, se
caracterizará por su progresividad y constará de:
A) Período de observación;
B) Período de tratamiento;
C)Período de prueba;
D) Período de libertad condicional.
La ley 24.660 (año 1996) regula la vida de los privados de libertad, y para eso recurre a los pactos
internacionales que definen cuál es la ideología de la pena, su finalidad esencial. El art. 1 de la ley fija
como finalidad de la pena la resocialización.
La ley dice que más allá de privarlos del derecho de libertad y alguna otra restricción, deben ser tratados
como ciudadanos. El art. 1 dice: “El condenado podrá ejercer todos los derechos no afectados por la
condena o por la ley y las reglamentaciones que en su consecuencia se dicten y cumplirá con todos los
deberes que su situación le permita y con todas las obligaciones que su condición legalmente le impone”.
Esta es una ley nacional, a diferencia de otras leyes que regulan la pena que son provinciales, por eso hay
provincias que no adhieren a ésta, pero Santa Fe sí.
Período de observación: Art. 13 ley: Durante el período de observación el organismo técnico-

criminológico tendrá a su cargo:
Realizar el estudio médico, psicológico y social del condenado, formulando el diagnóstico y el

pronóstico criminológico, todo ello se asentará en una historia criminológica debidamente
foliada y rubricada que se mantendrá permanentemente actualizada con la información
resultante de la ejecución de la pena y del tratamiento instaurado;
a) Recabar la cooperación del condenado para proyectar y desarrollar su tratamiento. A los
fines de lograr su aceptación y activa participación, se escucharán sus inquietudes;
b) Indicar el período y fase de aquel que se propone para incorporar al condenado y el
establecimiento, sección o grupo al que debe ser destinado;
c) Determinar el tiempo mínimo para verificar los resultados del tratamiento y proceder a su
actualización, si fuera menester.
Período de tratamiento: Art. 14: En la medida que lo permita la mayor o menor especialidad del
establecimiento penitenciario, el período de tratamiento podrá ser fraccionado en fases que importen
para el condenado una paulatina atenuación de las restricciones inherentes a la pena. Estas fases podrán
incluir el cambio de sección o grupo dentro del establecimiento o su traslado a otro.
Período de prueba: Art. 15: El período de prueba comprenderá sucesivamente:

a) La incorporación del condenado a establecimiento abierto o sección independiente de éste,
que se base en el principio de autodisciplina
b) La posibilidad de obtener salidas transitorias del establecimiento;
c) La incorporación al régimen de la semilibertad. (ver ley)
Los plazos de la pena privativa de la libertad

Art. 77: “Los plazos a que este código se refiere serán contados con arreglo a las disposiciones del
Código Civil. Sin embargo, la liberación de los condenados a penas privativas de libertad se
efectuará al mediodía del día correspondiente”.
Es decir que los días, meses y año se cuentan para todos los efectos legales, por el calendario
gregoriano. El art. 24 del CC dice que los días no se contarán de momento a momento, ni por horas,
sino desde la medianoche en que termina el día de su fecha. Pero para impedir cualquier prolongación
real de la pena judicialmente impuesta, se obliga a rectificar el criterio civil, lo cual hace que debe
computarse el día de comienzo de la ejecución como día completo.
Así, cuando el condenado ingrese a prisión a las 13 hs. del 15 de enero de 2004, se contará como que
está preso desde las 00 hs. del día 15; si le corresponde una pena de 10 años se irá a las 00 hs. del 15
de enero de 2014 o a las 24 hs. del 14 de enero, que es lo mismo.
Los condenados, igualmente deben ser liberados al mediodía del día que les corresponde irse,
como una salida anticipada y obligatoria de doce horas.
Como se considera derogada la reclusión, la prisión preventiva equivaldrá 1x1: un día en prisión
preventiva es igual a un día de prisión efectiva, y se computan de la misma manera.
Cuando el sujeto sea procesado simultáneamente por dos o más delitos, por el mismo o
diferentes tribunales, y resulte condenado por uno y absuelto por los restantes, el tiempo de
prisión preventiva sufrida por todos o por algunos, debe computarse en la pena impuesta,
incluso cuando haya sufrido la prisión preventiva por un delito del que resultase absuelto.
Pena de relegación: es la que se establece en el art. 52 CP, se trata de la aplicación de una pena de
reclusión por tiempo indeterminado como accesoria de la última condena, en particulares
supuestos de multirreincidencia. Se duda de su constitucionalidad porque se estaría aplicando el
derecho penal de autor, y aparte porque es indeterminada. Aunque se establece que se pueda dar la
libertad condicional a los 5 años, la inconstitucionalidad de esta norma es que no guarda relación
con el contenido injusto ni con la culpabilidad del delito a cuya pena se acompaña como accesoria.
Además, su indeterminación es lesiva de la legalidad de las penas.
Detención domiciliaria: como se considera derogada la reclusión, se aplica a ambos institutos

indistintamente.
Art. 10: “Podrán, a criterio del juez competente, cumplir la pena de reclusión o prisión en
detención domiciliaria:
a) El interno enfermo cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario le
impide recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia y no correspondiere su alojamiento
en un establecimiento hospitalario;
b) El interno que padezca una enfermedad incurable en período terminal;
c) El interno discapacitado cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario
es inadecuada por su condición explicándole un trato indigno, inhumano o cruel;
d) El interno mayor de 70 años;
e) La mujer embarazada;
f) La madre de un niño menor de 5 años o de una persona con discapacidad a su cargo”.
LEY 24660 (de ejecución de la pena) amplió las previsiones del CP:
Art. 33: El condenado mayor de setenta años o el que padezca una enfermedad incurable en
período terminal, podrá cumplir la pena impuesta en detención domiciliaria, por resolución del
juez de ejecución o juez competente, cuando mediare pedido de un familiar, persona o institución
responsable que asuma su cuidado, previo informes médico, psicológico y social que
fundadamente lo justifique.
Si lo estimare conveniente, el juez podrá disponer una supervisión adecuada en la forma
prevista.
Art. 34: El juez de ejecución o juez competente revocó la detención domiciliaria cuando el
condenado quebrantara injustificadamente la obligación de permanecer en el domicilio fijado o
cuando los resultados de la supervisión efectuada así lo aconsejaran.
BENEFICIOS:
Art. 35 ley: El juez de ejecución o juez competente, a pedido o con el consentimiento del
condenado, podrá disponer la ejecución de la pena mediante la prisión discontinua y
semidetención, cuando:
a) Se revocare la detención domiciliaria prevista en el artículo 10 del Código Penal;
b) Se revocare la detención domiciliaria prevista en el artículo 33 de esta ley en el caso de
condenado mayor de setenta años;
c) Se convirtiere la pena de multa en prisión, según lo dispuesto en el artículo 21, párrafo 2
del Código Penal;
d) Se revocare la condenación condicional prevista en el artículo 26 del Código Penal por
incumplimiento de las reglas de conducta establecidas en el artículo 27 bis del Código Penal;
e) Se revocare la libertad condicional dispuesta en el artículo 15 del Código Penal, en el
caso que el condenado haya violado la obligación de residencia;
f) La pena privativa de libertad, al momento de la sentencia definitiva, no sea mayor de
seis meses de cumplimiento efectivo.
● Prisión discontinua
La prisión discontinua se cumplirá mediante la permanencia del condenado en una institución
basada en el principio de autodisciplina, por fracciones no menores de 36 hs., procurando que ese
período coincida con los días no laborables de aquél. El juez de ejecución o juez competente podrá
autorizar al condenado a no presentarse en la institución en la que cumple la prisión discontinua
por un lapso de
24 hs. cada 2 meses. Se computará un día de pena privativa de libertad por cada noche de
permanencia del condenado en la institución. Arts. Ley 24.660: 36, 37 y 38.
● Semidetención
Consistirá en la permanencia ininterrumpida del condenado en una institución basada en el
principio de autodisciplina, durante la fracción del día no destinada al cumplimiento, en la medida
de lo posible, de sus obligaciones familiares, laborales o educativas. Sus modalidades podrán ser la
prisión diurna y la prisión nocturna. El lapso en el que el condenado esté autorizado a salir de la
institución se limitaría al que le insuman las obligaciones indicadas, que deberá acreditar
fehacientemente. Arts. 39 y 40 ley.
Sus modalidades podrán ser prisión diurna (de 8 a 17 hs.) y la prisión nocturna (de 21 a 6 hs.); se
computará un día de pena privativa de libertad por cada jornada de permanencia en la institución.
Período de prueba del régimen de progresividad: además intentan reducir los efectos negativos de
los encierros prolongados. Son las salidas transitorias y la semi-libertad como anticipación de la
soltura mediante libertad condicional.
● Salidas transitorias
Art. 16 ley: Las salidas transitorias, según la duración acordada, el motivo que las fundamente y el nivel de
confianza que se adopte, podrán ser:
I. Por el tiempo:
a) Salidas hasta doce horas;
b) Salidas hasta 24 horas;
c) Salidas, en casos excepcionales, hasta setenta y dos horas.
2. Por el motivo:
a) Para afianzar y mejorar los lazos familiares y sociales;
b) Para cursar estudios de educación general básica, polimodal, superior, profesional y
académica de grado o de los regímenes especiales previstos en la legislación vigente;
c) Para participar en programas específicos de prelibertad ante la inminencia del egreso
por libertad condicional, asistida o por agotamiento de condena.
II. Por el nivel de confianza:

a) Acompañado por un empleado que en ningún caso irá uniformado;
b) Confiado a la tuición de un familiar o persona responsable;
c) Bajo palabra de honor.
● Semilibertad
Permitirá al condenado trabajar fuera del establecimiento sin supervisión continua, en iguales
condiciones a las de la vida libre, incluso salario y seguridad social, regresando al alojamiento
asignado al fin de cada jornada laboral. Para ello deberá tener asegurada una adecuada ocupación
y reunir los requisitos del art. 17. El condenado incorporado a semilibertad será alojado en una
institución regida por el principio de autodisciplina. La incorporación a la semilibertad incluirá
una salida transitoria semanal, salvo resolución en contrario. Arts. 23, 24, 25 y 26 ley.
Art. 17: Para la concesión de las salidas transitorias o la incorporación al régimen de la
semilibertad se requiere:
I. Estar comprendido en alguno de los siguientes tiempos mínimos de ejecución:
a) Pena temporal sin la accesoria del artículo 52 del Código Penal: la mitad de la condena;
b) Penas perpetuas sin la accesoria del artículo 52 del Código Penal: quince años;
c) Accesoria del artículo 52 del Código Penal, cumplida la pena: 3 años.
II. No tener causa abierta donde interese su detención u otra condena pendiente.
III. Poseer conducta ejemplar o el grado máximo susceptible de ser alcanzado según el tiempo
de internación.
IV. Merecer, del organismo técnico-criminológico y del consejo correccional del establecimiento,
concepto favorable respecto de su evolución y sobre el efecto beneficioso que las salidas o el
régimen de semilibertad puedan tener para el futuro personal, familiar y social del condenado.
Art. 18: El director del establecimiento, por resolución fundada, propondrá al juez de
ejecución o juez competente la concesión de las salidas transitorias o del régimen de
semilibertad, propiciando en forma concreta:
a) El lugar o la distancia máxima a que el condenado podrá trasladarse. Si debiera pasar la
noche fuera del establecimiento, se le exigirá una declaración jurada del sitio preciso donde
pernoctará;
b) Las normas que deberá observar, con las restricciones o prohibiciones que se estimen
convenientes;
c) El nivel de confianza que se adoptará.
● Libertad asistida (art. 54 ley)

Opera respecto de quienes no procede la libertad condicional. Permitirá al condenado sin la
accesoria del art. 52 del CP, el egreso anticipado y su reintegro al medio libre 3 meses antes del
agotamiento de la pena temporal.
El juez de ejecución o juez competente, a pedido del condenado y previo los informes del organismo técnico-
criminológico y del consejo correccional del establecimiento, podrá disponer la incorporación del
condenado al régimen de libertad asistida.
El juez de ejecución o juez competente podrá denegar la incorporación del condenado a este
régimen sólo excepcionalmente y cuando considere, por resolución fundada, que el egresado
puede constituir un grave riesgo para el condenado o para la sociedad.
MULTA
ARTÍCULO 21.- La multa obligará al reo a pagar la cantidad de dinero que determinare la sentencia,
teniendo en cuenta además de las causas generales del artículo 40, la situación económica del penado. Si el
reo no pagare la multa en el término que fije la sentencia, sufrirá prisión que no excederá de año y medio.
El tribunal, antes de transformar la multa en la prisión correspondiente, procurará la satisfacción de la
primera, haciéndola efectiva sobre los bienes, sueldos u otras entradas del condenado. Podrá autorizarse
al condenado a amortizar la pena pecuniaria, mediante el trabajo libre, siempre que se presente ocasión
para ello.
También se podrá autorizar al condenado a pagar la multa por cuotas. El tribunal fijará el monto y la
fecha de los pagos, según la condición económica del condenado.
ARTÍCULO 22.- En cualquier tiempo que se satisficiera la multa, el reo quedará en libertad. Del
importe se descontará, de acuerdo con las reglas establecidas para el cómputo de la prisión
preventiva, la parte proporcional al tiempo de detención que hubiere sufrido.
ARTÍCULO 22 bis.- Si el hecho ha sido cometido con ánimo de lucro, podrá agregarse a la pena privativa
de libertad una multa, aun cuando no esté especialmente prevista o lo esté sólo en forma alternativa con
aquélla. Cuando no esté prevista, la multa no podrá exceder de noventa mil pesos. Multa se trata del pago
de una suma de dinero al estado que debe herir el patrimonio del condenado pero no transformarse en
una confiscación. Debe ser acorde al patrimonio del condenado, de hecho el art. 21 CP establece que se
deba tener en cuenta su condición económica. Entonces, si la multa deviene confiscatoria, o si tiene una
función de reparación y se torna excesivamente onerosa para el imputado, habrá que adecuarla a su
situación.
Puede ocurrir que dos sujetos que cometan el mismo delito tengan distintas penas de multas, porque el
sistema adoptado por nuestro código es el de suma total (arts. 40 y 41), que resulta en un monto global
proveniente de conjugar la gravedad del delito y la culpabilidad, con la situación económica del condenado.
El dinero recaudado va al Estado, al poder judicial, y también va destinado a reparar a la familia de la
víctima. el anteproyecto dice que el dinero va a ir a un fondo común de víctimas de delitos, y también a la
familia del condenado se le puede dar algo, porque una de las críticas a la pena de multa es que perjudica a
la familia del condenado. Sin embargo, todas las penas influyen en el grupo familiar.
Los sistemas de multas son:

Sistema de suma total: la multa surge teniendo en cuenta la gravedad del delito y la capacidad
económica del condenado.
Sistema de los días multa: se determina una cantidad de días según la gravedad del delito
cometido, y cada día equivale a una suma de dinero según la posición económica del condenado. Es
el adoptado por el anteproyecto del nuevo código penal.
Sistema del tiempo o plazo: la multa se paga en plazos teniendo en cuenta la condición
económica del condenado, sus ingresos.
La multa tiene un fin intimidatorio. Se puede aplicar como única pena o de forma conjunta
con las otras. La multa puede ser:
- Exclusiva. Ej.: omisión de auxilio del art. 108 y publicación indebida de correspondencia.
- Alternativa de prisión. Ej.: lesiones culposas, injutias.
- Conjunta con la inhabilitación. Ej.: violación de secreto, prevaricato.
- Conjunta con la inhabilitación y la prisión. Ej.: enriquecimiento ilícito.
- Multa móvil o complementaria: la del artículo 22 bis. El ánimo de lucrar tiene que
acompañar al dolo, y no es necesario que se logre el beneficio.
Término en que debe ser pagada: se deja al arbitrio judicial, o a veces está fijada por algunos
códigos procesales.
Incumplimiento de la multa: impuesta la multa por sentencia firme, el condenado debe pagar en el
tiempo que indique la resolución judicial. Si no lo hace, la pena se convierte en prisión, pero esta
conversión debe hacerse en última instancia, ya que antes hay que agotar las posibilidades del art.
21 CP. El pago de la multa puede ser a través de: a- cobro compulsivo (acciones ejecutivas sobre
bienes, sueltos u otros ingresos), b- pago en cuotas, o c- amortización con trabajo libre. También
puede aplicarse en caso de incumplimiento parcial.
Si existe pena conjunta de prisión y multa, ésta deberá pagarse con trabajo carcelario no
remunerado. Pero si el condenado se revelase, se le transformará a prisión y se le unificará. Pero si
la condena a prisión fue condicional, no se le revocó la misma por el simple incumplimiento del
pago de la multa, pero el condenado iría a prisión por la conversión.

Una vez que corresponda la conversión, el tiempo de prisión no puede ser superior a 1 año y medio.
Para realizar el cómputo, el juez debe establecer qué precio tiene cada día en prisión, que irá entre
$35 y $175. Entonces, dividirá el monto de la multa por el precio de cada día. Esa cantidad de días
no puede superar el año y medio, o sea 574 días.
Si el incumplimiento fue parcial, es decir, pagó o amortizó sólo una parte de la multa, se
convierte sólo el monto restante.
Si el que está cumpliendo la pena en prisión por no haber podido pagar, adquiere un bien o
recibe una pensión o decide amortizar con trabajo libre, se dará la posibilidad de terminar de
pagar la multa de esa manera.
La doctrina mayoritaria entiende que la multa una vez convertida no cambia de naturaleza y por
ende sigue siendo multa y no pueden invocarse institutos creados para la prisión.
Extinción
Art. 64: “La acción penal por delito reprimido con multa se extinguirá en cualquier estado de
la instrucción y mientras no se haya iniciado el juicio, por el pago voluntario del mínimo de la
multa correspondiente y la reparación de los daños causados por el delito.
Si se hubiese iniciado el juicio deberá pagarse el máximo de la multa correspondiente, además de
repararse los daños causados por el delito.
En ambos casos el imputado deberá abandonar en favor del estado, los objetos que
presumiblemente resultarían decomisados en caso que recayera condena.
El modo de extinción de la acción penal previsto en este artículo podrá ser admitido por
segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido después de haber transcurrido ocho años a
partir de la fecha de la resolución que hubiese declarado la extinción de la acción penal en la
causa anterior”.
Cuestiones relativas al concurso: si estamos frente a un concurso real y los dos delitos tienen la
misma pena de multa, habrá que tomar el mínimo mayor y sumar los máximos. El límite está dado
por la confiscación. Si se trata de dos delitos con distintos tipos de penas se aplica el art. 56, es
decir, la multa y la inhabilitación se aplicarán siempre.
En caso de concurso ideal, se aplica la pena mayor.
INHABILITACIÓN
La pena de inhabilitación consiste en la pérdida o suspensión de uno o más derechos de modo
diferente al que comprometen las penas de prisión y multa. Es una pena privativa de derechos,
afecta la libertad del individuo de elegir y ejercer ciertas actividades en relación al delito
cometido. Es una incapacidad referida a la esfera de determinados derechos, que se impone como
pena al que ha demostrado carecer de aptitud para el ejercicio de esos derechos o funciones.
Puede preverse de forma única o conjunta. Existen dos categorías:

❖ Inhabilitación absoluta: está prevista en el art. 19 CP y tiene una extensión limitada, ya
que no puede producir la muerte civil del condenado. Se trata de la privación de un número
limitado de derechos que están expresamente previstos en la ley.
Art. 19: “La inhabilitación absoluta importa:

1º. La privación del empleo o cargo público que ejercía el penado aunque provenga de elección
popular;
2º. La privación del derecho electoral;
3º. La incapacidad para obtener cargos, empleos y comisiones públicas;
4º. La suspensión del goce de toda jubilación, pensión o retiro, civil o militar, cuyo importe
será percibido por los parientes que tengan derecho a pensión.
El tribunal podrá disponer, por razones de carácter asistencial, que la víctima o los deudos
que estaban a su cargo concurran hasta la mitad de dicho importe, o que lo perciban en su

totalidad, cuando el penado no tuviere parientes con derecho a pensión, en ambos casos hasta
integrar el monto de las indemnizaciones fijadas”.
La inhabilitación absoluta puede ser pena principal o pena accesoria. En el primer caso
abarca las privaciones del art. 19, y en el segundo se aplica conjuntamente con toda pena
privativa de libertad, y abarcará no sólo el art. 19 sino también el 12:
Art. 12 “La reclusión y la prisión por más de tres años llevan como inherente la inhabilitación
absoluta, por el tiempo de la condena, la que podrá durar hasta tres años más, si así lo resuelve el
tribunal, de acuerdo con la índole del delito. Importan además la privación, mientras dure la pena, de
la patria potestad, de la administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos
entre vivos. El penado quedará sujeto a la curatela establecida por el Código Civil para los
incapaces”.
❖ Inhabilitación especial: Siempre se impone como pena principal pudiendo ser temporal o
perpetua. Generalmente se impone en forma conjunta con la pena de prisión, pero esto no
implica que sea accesoria, es siempre principal. Se limita a los derechos que guardan relación
con el delito cometido, por tal motivo tienen un mayor grado de imprecisión. Se requiere una
determinación judicial precisa de los derechos afectados.
Art.20: La inhabilitación especial producirá la privación del empleo, cargo, profesión o
derecho sobre que cayere y la incapacidad para obtener otro del mismo género durante la
condena. La inhabilitación especial para derechos políticos producirá la incapacidad de
ejercer durante la condena aquellos sobre que recayera”.
La duración de esta pena es la que se establece en cada caso y empezará a correr desde el
momento de la condena.
Existe otro tipo de inhabilitación especial que se llama móvil y está regulada:
Art. 20 bis: “Podrá imponerse inhabilitación especial de seis meses a diez años, aunque
esa pena no esté expresamente prevista, cuando el delito cometido importe:
1º. Incompetencia o abuso en el ejercicio de un empleo o cargo
público; 2º. Abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopción,
tutela o curatela;
3º. Incompetencia o abuso en el desempeño de una profesión o actividad cuyo ejercicio
dependa de una autorización, licencia o habilitación del poder público”.
Incompetencia implica incapacidad de orden intelectual o técnico, mientras que abuso es exceso o
arbitrariedad en el uso de las facultades. Esta inhabilitación puede o no ser impuesta por el tribunal
cuando se den los presupuestos objetivos y aunque no esté prevista en la parte especial, es decir,
cuando la conducta típica importe una incompetencia o abuso en el desempeño de la actividad de
que se trate.
Rehabilitación del inhabilitado:
Art. 20 ter: “El condenado a inhabilitación absoluta puede ser restituido al uso y goce de los
derechos y capacidades de que fue privado, si se ha comportado correctamente durante la mitad del
plazo de aquélla, o durante diez años cuando la pena fuera perpetua, y ha reparado los daños en la
medida de lo posible.
El condenado a inhabilitación especial puede ser rehabilitado, transcurrida la mitad del plazo de
ella, o cinco años cuando la pena fuere perpetua, si se ha comportado correctamente, ha remediado
su incompetencia o no es de temer que incurra en nuevos abusos y, además, ha reparado los daños
en la medida de lo posible.
Cuando la inhabilitación importó la pérdida de un cargo público o de una tutela o curatela, la
rehabilitación no comportará la reposición en los mismos cargos.
Para todos los efectos, en los plazos de inhabilitación no se computará el tiempo en que el
inhabilitado haya estado prófugo, internado o privado de su libertad”.
DECOMISO
El decomiso consiste en la pérdida o privación de los efectos o instrumentos que sirvieron para
cometer el hecho y de las cosas o ganancias que son el producto o provecho del delito.
Art. 23: “En todos los casos en que recayese condena por delitos previstos en este Código o
en leyes penales especiales, la misma decidirá el decomiso de las cosas que han servido para
cometer el hecho y de las cosas o ganancias que son el producto o el provecho del delito, en
favor del Estado nacional, de las provincias o de los municipios, salvo los derechos de
restitución o indemnización del damnificado y de terceros.
Si las cosas son peligrosas para la seguridad común, el comiso puede ordenarse aunque afecte a
terceros, salvo el derecho de éstos, si fueren de buena fe, a ser indemnizados.
Cuando el autor o los partícipes han actuado como mandatarios de alguien o como órganos,
miembros o administradores de una persona de existencia ideal, y el producto o el provecho del
delito ha beneficiado al mandante o a la persona de existencia ideal, el comiso se pronunciará contra
éstos.
Cuando con el producto o el provecho del delito se hubiese beneficiado un tercero a título gratuito,
el comiso se pronunciará contra éste.
Si el bien decomisado tuviere valor de uso o cultural para algún establecimiento oficial o de
bien público, la autoridad nacional, provincial o municipal respectiva podrá disponer su
entrega a esas entidades. Si así no fuere y tuviera valor comercial, aquélla dispondrá su
enajenación. Si no tuviera valor lícito alguno, se lo destruirá.
En el caso de condena impuesta por alguno de los delitos previstos por los artículos 125, 125 bis,
127, 140, 142 bis, 145 bis, 145 ter y 170 de este Código, queda comprendido entre los bienes a
decomisar la cosa mueble o inmueble donde se mantuviera a la víctima privada de su libelad u
objeto de explotación. Los bienes decomisados con motivo de tales delitos, según los términos del
presente artículo, y el producido de las multas que se impongan, serán afectados a programas de
asistencia a la víctima.
En caso de los delitos previstos en el artículo 213 ter y quáter y en el Título XIII del libro Segundo de
éste Código, serán decomisados de modo definitivo, sin necesidad de condena penal, cuando se
hubiere podido comprobar la ilicitud de su origen, o del hecho material al que estuvieren
vinculados, y el imputado no pudiere ser enjuiciado por motivo de fallecimiento, fuga, prescripción
o cualquier otro motivo de suspensión o extinción de la acción penal, o cuando el imputado hubiere
reconocido la procedencia o uso ilícito de los bienes.
Todo reclamo o litigio sobre el origen, naturaleza o propiedad de los bienes se realizará a través de
una acción administrativa o civil de restitución. Cuando el bien hubiere sido subastado sólo se
podrá reclamar su valor monetario.
El juez podrá adoptar desde el inicio de las actuaciones judiciales las medidas cautelares suficientes
para asegurar el decomiso del o de los inmuebles, fondos de comercio, depósitos, transportes,
elementos informáticos, técnicos y de comunicación, y todo otro bien o derecho patrimonial sobre
los que, por tratarse de instrumentos o efectos relacionados con el o los delitos que se investigan, el
decomiso presumiblemente pueda recaer.
El mismo alcance podrán tener las medidas cautelares destinadas a hacer cesar la comisión del
delito o sus efectos, o a evitar que se consolide su provecho o a obstaculizar la impunidad de sus
partícipes. En todos los casos se deberá dejar a salvo los derechos de restitución o
indemnización del damnificado y de terceros”.
LIBERTAD CONDICIONAL
Art. 13 a 17 CP del Código Penal Comentado (Dalesio)

El código penal y la ley 24.660 regulan la posibilidad de que el condenado a una pena privativa de la
libertad, pueda recuperarla condicionalmente por decisión judicial y después de haber cumplido una parte
determinada de ella en encierro, observando con regularidad los reglamentos carcelarios, podrán obtener
la libertad por resolución judicial, previo informe de la dirección del establecimiento, sometiéndose al
cumplimiento de ciertas condiciones. Para que un régimen sea progresivo, además de tener etapas, en un
momento hay que probarlo en libertad, sometido a algunas condiciones de prueba.
Definición: se trata de una suspensión parcial de la privación de libertad que tiene lugar durante un
período de prueba que, resultando favorable, determina la extinción definitiva del resto de la pena
privativa de libertad que le quedaba por cumplir al condenado.
Aclaraciones previas: Se regula aquí el instituto de la libertad condicional. Esta norma modificó el requisito
temporal a cumplir por los condenados a reclusión o prisión perpetua, extendiéndose de veinte años a
treinta y cinco; impuso como condición previa un informe de peritos que pronostique acerca de la
reinserción social del condenado; agregó un inciso más a las condiciones de cumplimiento, se impone al
liberado someterse a tratamiento médico, psiquiátrico o psicológico.
Teorías sobre la naturaleza jurídica

- La libertad condicional es una forma de cumplimiento de la pena, en la cual el penado sale del encierro
pero está sometido a una serie de obligaciones. Según la ideología de la ley 24660 nuestro sistema es
un sistema progresivo, en el cual la ejecución de la pena privativa de libertad se va atenuando en pos
de la reinserción del condenado. La libertad condicional es la última etapa de la pena. Es la teoría
mayoritaria en nuestro sistema. En este sentido, si la libertad condicional es una forma de
cumplimiento de la pena, el juez que la revoca nunca puede negar que se haya cumplido lo que se
cumplió y, por ende, en alguna medida el tiempo de libertad condicional con efectivo cumplimiento de
las condiciones debe ser computado como cumplimiento de la pena, cualquiera sea la razón por la que
se imponga la revocación, dice Zaffaroni. Pero este último no es el criterio con que funciona la libertad
condicional en la práctica judicial.
- La libertad condicional es una suspensión del encierro que se cumple como pena o medida de
seguridad. No se estaría cumpliendo la pena en libertad. El condenado está en un período de prueba
para determinar si se extingue la pena o si tiene que volver al encierro.
- La libertad condicional es una forma de rectificación de la sentencia. Es un medio para reducir el

término de la pena impuesta. El tiempo pasado es irrevocable, y la libertad condicional implica una
rectificación. Pero si se viola ésta, se considera que volver al condenado a la prisión es una forma de
volver a condenarlo pero no ya por el delito inicial sino por la infracción cometida a normas de
conducta durante la libertad condicional.
Regulación legal
Requisitos para conservar la libertad condicional

Art. 13 CP: El condenado a reclusión o prisión perpetua que hubiere cumplido 35 años de
condena, el condenado a reclusión o a prisión por más de 3 años que hubiere cumplido los dos
tercios, y el condenado a reclusión o prisión, por 3 años o menos, que hubiere cumplido 1 año
de reclusión u 8 meses de prisión, observando con regularidad los reglamentos carcelarios,
podrán obtener la libertad por resolución judicial, previo informe de la dirección del
establecimiento e informe de peritos que pronostique en forma individualizada y favorable su
reinserción social, bajo las siguientes condiciones:
1º.- Residir en el lugar que determine el auto de soltura. Tiene como objetivo vigilar al condenado.
El tribunal puede elegir qué lugar.
2º.- Observar las reglas de inspección que fije el mismo auto, especialmente la obligación de
abstenerse de consumir bebidas alcohólicas o utilizar sustancias estupefacientes. Las reglas de
inspección son las que debe observar el condenado para controlar su conducta en libertad, son reglas
de vigilancia que no es lo mismo que de conducta. Las normas de conducta son abstenerse de bebidas
alcohólicas y estupefacientes. Pero estas condiciones de conducta sólo resultan razonables si tienen
vinculación con el delito cometido. Las de conducta son taxativas, mientras que las de inspección no
están enumeradas porque pueden ser muy variables.
3º.- Adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o profesión, si no tuviere
medios propios de subsistencia. Aquellos que tienen medios de subsistencia cumplen con la
condición realizando ciertas tareas sociales. Y no puede revocarse la liberta condicional cuando el
condenado no pueda conseguir trabajo por la situación general. Igualmente, según Zaffaroni, esta
norma, además de violar el principio de igualdad, traduce el prejuicio positivista de asociar el crimen
a la condición natural de rebeldía hacia el trabajo y su disciplina por parte de las clases subordinadas.
4º.- No cometer nuevos delitos durante el tiempo que estoy en libertad. Sólo puede tenerse como
cometido un delito cuando haya recaido sentencia condenatoria. Si me condenan antes de que termine
la primera condena se revoca la libertad condicional y no se cuenta el tiempo que estuve libre, vuelve
todo para atrás y se unifican las dos penas. Si me condenan después de que termine la primer condena
pero cometo el delito antes, la mayoría de la doctrina dice que el efecto es el mismo que el anterior,
pero Zaffaroni y una parte minoritaria piensan que si el delito se cometió en el tiempo de libertad
condicional pero se dicta sentencia después, no hay nada que revocar.
Hay jurisprudencia que plantea que debe excluirse la condena por delito culposo.
5º.- Someterse al cuidado de un patronato, indicado por las autoridades competentes. Para la
supervisión, vigilancia y asistencia; puede realizarlo otra persona digna de confianza a cuyo cargo
estará el control de la actividad del liberado.
6º.- Someterse a tratamiento médico, psiquiátrico o psicológico, que acrediten su necesidad y

eficacia de acuerdo al consejo de peritos. Generalmente se trata de una continuación del
tratamiento que ya inició en prisión.
Estas condiciones, a las que el juez podrá añadir cualquiera de las reglas de conducta
contempladas en el artículo 27 bis, regirán hasta el vencimiento de los términos de las penas
temporales y hasta 10 años más en las perpetuas, a contar desde el día del otorgamiento de la
libertad condicional. En realidad en las perpetuas son hasta 5 años más, a contar desde el día del
otorgamiento de la libertad condicional, por lo dispuesto en el art. 16, que dice que a los 5 años se
extingue la pena de perpetua y hay que dejar de observar las condiciones. Las condiciones son
taxativas.
Incumplimiento de las condiciones
Art. 15: “La libertad condicional será revocada cuando el penado cometiere un nuevo
delito o violare la obligación de residencia (sólo cuando se aparte dolosamente). En estos
casos no se computará, en el término de la pena, el tiempo que haya durado la libertad. En
los casos de los incisos 2º, 3º, 5º y 6º del artículo 13, el Tribunal podrá disponer que no se
compute en el término de la condena todo o parte del tiempo que hubiere durado la libertad,
hasta que el condenado cumpliese con lo dispuesto en dichos inciso”. La violación de las
condiciones a que queda sometida la libertad condicional tiene siempre el mismo efecto jurídico.
En los casos de los incs. 2, 3 y 5, las violaciones pueden aparejar una prolongación del tiempo de
la condicionalidad, y no necesariamente la revocación.
Plazos para la libertad definitiva

No se exige un tiempo uniforme para todos los condenados; ello varía de acuerdo al monto y tipo
de pena privativa de la libertad impuesta. Así, deben purgar en detención treinta y cinco años los
condenados a reclusión o prisión perpetua; los dos tercios de la pena los condenados a reclusión o
prisión por más de tres años; y un año de reclusión u ocho meses de prisión los condenados a
reclusión o prisión por tres años o menos.
La jurisprudencia ha sostenido, con relación al cálculo de los lapsos señalados, que sólo puede
incluirse el tiempo sufrido en el proceso en que recayó la condena, y no el purgado en un proceso
paralelo. Tampoco corresponde computar el tiempo en que el imputado gozó de una excarcelación,
aunque cabe aclarar que se ha admitido que si ésta fue acordada con sujeción a las exigencias del
art. 13 Cód. Penal (o aplicando las restricciones establecidas por el art. 310 del CPP) ello vale como
cumplimiento de pena en libertad condicional.
En los casos en que media conmutación de pena, la doctrina mayoritaria sostiene que la fecha del
cumplimiento del requisito temporal deberá determinarse sobre la base de la nueva sanción fijada.
Igual solución se postula para los casos de modificación de la pena por aplicación de una ley
posterior más benigna.
Art. 16: Transcurrido el término de la condena, o el plazo de cinco años señalado en el artículo 13
sin que la libertad condicional haya sido revocada, la pena quedará extinguida, lo mismo que la
inhabilitación absoluta del artículo 12.
Cuando estén reunidos los requisitos formales y materiales de la libertad condicional, el

condenado tiene derecho a reclamar y el tribunal tiene el deber de acordarla. La expresión
“podrá” del art. 13 no puede entenderse en sentido de que el tribunal la puede negar pese a
estar reunidos los requisitos legales, sino que se refiere al condenado, quien por cierto puede
solicitarla.
La aplicación de la libertad condicional no puede hacerse de oficio, porque además de los
requisitos legales, hay que verificar cuestiones subjetivas como por ejemplo el informe de
peritos, el grado de reinserción, etc.
Requisitos para la obtención de la libertad condicional:

La libertad condicional presupone la existencia de una sentencia condenatoria firme a pena
privativa de la libertad (reclusión o prisión). No procede respecto de condenas condicionales,
condenas no firmes o si la prisión es resultado de una pena de multa no satisfecha.
El Código Penal enumera las condiciones para que el condenado acceda a la libertad
condicional. A saber:
❖ Que el condenado haya cumplido una parte de su pena en encierro carcelario: TIEMPO.
a) El condenado a prisión o reclusión perpetua que haya cumplido 35 años de condena (antes
eran 20 pero se modificó la ley en 2004 y se aumentó a 35, cuestión de dudosa
constitucionalidad).
b) El condenado a reclusión o prisión por más de 3 años que hubiere cumplido 2/3 de la
condena.
c) El condenado a reclusión o prisión por 3 años o menos que hubiere cumplido un año de
reclusión u 8 meses de prisión. El período de un año para la reclusión perdió vigencia al
unificarse las penas de prisión y reclusión. Surgen dudas respecto de los supuestos en los
cuales la pena es inferior a 8 meses. Cómputo de la pena: 1- en los casos en los que el poder
ejecutivo conmuta la pena, es decir, reduce la pena impuesta por el juez, deberá tomarse esa
nueva pena para calcular la libertad condicional. 2- para el cálculo de la libertad condicional
deberá tenerse en cuenta la prisión preventiva. 3- se tendrá en cuenta también el tiempo de
cumplimiento de pena en prisión domiciliaria.
❖ Observancia con regularidad de los reglamentos carcelarios: CONDUCTA.

Por tales deben entenderse las pautas que determina la ley de ejecución para la disciplina
carcelaria. La conducta observada por el condenado dentro de la cárcel, es tenida muy en cuenta
para conceder o no el beneficio de la libertad condicional. La valoración es exclusivamente
jurisdiccional, es decir, que los organismos administrativos ilustran con sus informes, pero quien
los valora es únicamente el tribunal. Informes que debe requerir el juez:
a) informe de conducta: debe informar las faltas de gravedad y las reiteradas. Objetivo.
b) informe de concepto: elaborado por peritos en pronóstico individualizado y favorable de la
reinserción social del condenado. Subjetivo.
Ambos informes no son vinculantes para el juez.
Estos son criticados, ya que los criterios que se toman en cuenta para la progresividad, conforme a
la ley, poco tienen que ver con este cumplimiento y, menos aún, el pronóstico que hagan los
organismos especializados, cuando para el código penal lo único necesario es que éste haya
cumplido el encierro sin faltas de disciplina de inusitada gravedad (criterio objetivo).
❖ Ningún penado cuya libertad condicional haya sido revocada podrá obtenerla
nuevamente (art. 17)
Se discute si la revocación extingue la posibilidad de pedir la libertad en el mismo proceso o una
vez revocada en cualquier otro impide que se solicite en uno posterior.
❖ No ser reincidente
Art. 14: “La libertad condicional no se concederá a los reincidentes. Tampoco se concederá en
los casos previstos en los artículos 80 inciso 7º (homicidio conexo), 124 (abuso sexual carnal
simple gravemente ultrajante con acceso carnal y el estupro seguido de muerte), 142 bis (privación
ilegal de la libertad coactiva seguida de muerte), anteúltimo párrafo, 165 (robo seguido de muerte)
y 170 (secuestro extorsivo seguido de muerte), anteúltimo párrafo”.
Una de las primeras críticas es la constitucionalidad del art., porque tiene en cuenta un hecho ya
juzgado para agravar la situación del condenado (non bis idem). Se estaría violando el principio de
culpabilidad del acto.
Otras de las discusiones que surgen es si la reincidencia debe ser declarada judicialmente en el
mismo proceso o en otro.
❖ No haber sido condenado por los siguientes delitos: homicidio criminis causae, abuso
sexual seguido de muerte, privación ilegal de la libertad coactiva si se causare
intencionalmente la muerte de la persona ofendida, homicidio en ocasión de robo, etc.:
Carácter: Algunos entienden que si bien es un beneficio, no por ello puede ser considerada un acto
graciable o discrecional de la autoridad judicial, teniendo el condenado el derecho de reclamar y el
tribunal el deber de concederla cuando se encuentren reunidos los requisitos de procedencia
exigidos para ello. Otro sector sostiene que se trata de un acto discrecional o facultativo del poder
estatal, cuya operatividad no es mecánica y exige, de manera previa, verificar si el penado ha
cumplido las condiciones requeridas y si se encuentra socialmente readaptado.
En la jurisprudencia se ha reconocido que se trata de un derecho que no puede ser denegado de modo
discrecional, pero dejando aclarado que es función de la autoridad judicial verificar el cumplimiento de las
condiciones que la ley exige y decidir acerca de la modificación del régimen de cumplimiento de la pena
impuesta.
Relación con la ley de ejecución penal: La ley 24.660 de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad,
complementaria del Código Penal l14 , establece que el régimen penitenciario aplicable al condenado
- cualquiera fuere la pena impuesta- se caracterizará por su progresividad y constará de cuatro
períodos: observación, tratamiento, prueba y libertad condicional.
La libertad condicional para concederla no se requiere haber transitado los períodos anteriores, ni
encontrarse incorporado al de prueba, faculta al juez a conceder la liberación anticipada cuando
encuentre reunidos, exclusivamente, los requisitos fijados por el Código de fondo.
Así lo ha entendido la jurisprudencia sosteniendo que "Si bien la libertad condicional debe ser
concedida en el período de prueba, debe destacarse que, aun cuando no hay constancia de que el
interno se encuentre en la última etapa en situaciones de penas de corta duración, y afirmada la
existencia de los extremos requeridos, no corresponde que el pedido sea considerado en contra del
imputado.
Autoridad competente para su concesión:

El órgano encargado será siempre una autoridad judicial. Alguna discrepancia se ha planteado en torno a
cuál es la autoridad judicial competente. En el ámbito nacional la Ley de Implementación y Organización del
Proceso Penal Oral subsane la situación al disponer la judicialización de la instancia de ejecución penal,
creando tres Juzgados Nacionales de Ejecución Penal con competencia para resolver las incidencias
suscitadas en ese período, entre las que se encuentra, obviamente, la libertad condicional. El instituto ha
sido regulado por el Código Instrumental en un capítulo dentro del título correspondiente a la ejecución.
Por el contrario, la disposición del art. 28 de la ley 24.660 establece que la libertad condicional podrá ser
concedida al condenado por el juez de ejecución o juez competente. Consideramos al respecto que de no
haber adquirido firmeza el pronunciamiento, la concesión debe ser acordada por el tribunal sentenciante. Y
en caso contrario, es decir de encontrarse firme el fallo, deberá darse inmediata intervención al Juez de
Ejecución Penal en turno para que decida la cuestión en el marco de su competencia.
Condenas de corta duración:

Se ha sostenido la irracionalidad del art. 13 al no permitir la liberación condicional de los penados a menos
de un año de reclusión u ocho meses de prisión. Las críticas, habrían quedado desdibujadas con la creación
del instituto de la libertad asistida, que permite el egreso anticipado del penado tres meses antes del
agotamiento de la pena temporal. El condenado a un año de reclusión u ocho meses de prisión no puede
acceder a la libertad condicional. Sin embargo, puede gozar de libertad asistida tres meses antes de su
agotamiento.
Error en el cómputo:
En un caso en que se había efectuado el cómputo de la detención sufrida por un condenado sin observar las
disposiciones del art. 24 del Cód. Penal-al haberse contabilizado la prisión preventiva como se prevé para la
prisión, cuando en realidad la sentencia había impuesto pena de reclusión -, lo que motivó una errónea
fijación de la fecha en que el penado cumplía el requisito temporal exigido por el art. 13, la Cámara Nacional
de Casación Penal consideró que, pese a la inobservancia de la ley penal sustantiva, un nuevo
encarcelamiento. Sería desaconsejable desde el punto de vista de la política penitenciaria y conspiraría
contra el fin de reinserción social que reconoce el instituto, al importar la interrupción del proceso de
adaptación iniciado varios meses antes. Por ello rechazó el recurso de casación interpuesto por la fiscalía y
mantuvo la liberación condicional del penado.
Observancia regular de los reglamentos carcelarios

Alcance: Los reglamentos carcelarios son el conjunto de normas de disciplina, trabajo y educación que el
penado debe observar en el establecimiento donde cumple su condena. Se trata de "un conjunto de
normas tendientes a la readaptación del interno”
Apreciación objetiva: La apreciación debe limitarse exclusivamente a la vida carcelaria, sin que el
pasado del penado, sus condiciones personales, la naturaleza del hecho o su "peligrosidad", puedan
servir de fundamento para una decisión negativa.

Observancia regular: Para la regular observancia de los reglamentos alcanza el cumplimiento correcto y
adecuado de la reglamentación pertinente -normas que rigen la disciplina, el trabajo y la educación.
No se requiere el cumplimiento en grado absoluto de las referidas normas sino su observancia regular, esto
es, sin infracciones graves o repetidas. Ello presupone un análisis global del comportamiento, efectuado con
cierto margen de flexibilidad.
Valoración del caso en particular: La libertad condicional no es de funcionamiento automático, es función de

la autoridad judicial verificar, en cada caso particular, el cumplimiento de las condiciones que la ley exige.
Elementos de juicio: A efectos de unificar el cumplimiento de estas condiciones, el juez debe contar de
manera previa con el informe técnico de la Dirección del establecimiento, constituyendo éste un
presupuesto necesario e ineludible para decidir acerca de la viabilidad del beneficio. Se trata de un relato
o noticia acerca del modo en que el penado se ha comportado durante su encierro.
Si bien corresponde al juez decidir en definitiva, no puede soslayarse la vital importancia de los informes
carcelarios. Es la autoridad penitenciaria la que tiene un contacto diario, directo y permanente con el
interno, lo cual califica su opinión como valedera y fundada acerca de la evolución personal y grado de
reinserción social.
Pronóstico de reinserción: Se exige un informe de peritos que pronostique en forma individualizada y

favorable la reinserción social del condenado. La norma no efectúa mayor precisión respecto del tipo de
informe que se requiere (de qué especialidad o quienes serían los encargados de su confección). Se señala
que el órgano jurisdiccional debería basarse en los informes confeccionados en la unidad carcelaria, se ha
advertido que los integrantes del consejo correccional del establecimiento respectivo serían los únicos en
condiciones de aportar los datos objetivos necesarios
Relación con el régimen de libertad asistida: La ya citada ley 24.660 introdujo dentro de las modalidades
básicas de la ejecución el instituto de la libertad asistida se prevé el egreso anticipado y reintegro al medio
libre del condenado tres meses antes del agotamiento de la pena temporal- de modo que -atendiendo a esa
similitud-resulta conveniente examinar aquí brevemente sus características principales.
Beneficiarios de la libertad asistida: Este instituto se encontraba previsto exclusivamente para reincidentes
o, al menos, que se introdujo teniendo en miras tan sólo a éstos. La jurisprudencia sostuvo que también
resulta procedente para los condenados no reincidentes. El régimen se encuentra dirigido a todos los
condenados a pena privativa de la libertad temporal efectiva, revistan o no la calidad de reincidentes.
Excluye a quienes sufren la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado y también a los condenados a
penas perpetuas.
Requisitos: El primero está dado por el cumplimiento de un lapso determinado, ya que deben faltar seis
meses para el agotamiento de la pena temporal. Los dos restantes surgen de la disposición del párrafo
tercero del referido art. 54 – Y del 56 bis. El instituto debe aplicarse y resulta procedente respecto de los
condenados por los delitos no previstos por este último dispositivo, y que la negativa será sólo excepcional
ante la verificación fundada del "grave riesgo para el condenado o para la sociedad"'.
Situaciones especiales
Causas pendientes: Se resolvió que no constituye un obstáculo para la liberación condicional la
existencia de procesos pendientes en los que la detención del penado no interese
Existencia de condena no unificada: Un pronunciamiento único comprensivo de las distintas condenas que
registra el sentenciado constituye un presupuesto insoslayable para determinar el cumplimiento del
requisito temporal exigido por el art. 13 y, por tanto, su falta se consideró un obstáculo para otorgar la
libertad condicional.
Por ello, ante la existencia de pronunciamientos condenatorios no unificados, deberán disponerse las
diligencias procesales pertinentes para que el órgano jurisdiccional competente dicte el fallo único.
Este criterio reconoce dos excepciones. La primera está dada por las condenas cuyas penas fueron
dadas por compurgadas; Y la segunda, en los casos en que el condenado haya satisfecho el requisito
temporal para acceder al instituto respecto de la suma aritmética de las penas no unificadas.
Carencia de informe social respecto del domicilio propuesto o lugar de residencia: Una de las exigencias
inherentes al instituto está dada por la obligación de residencia y, en ese sentido establece en su art. 41. Inc.
el que, en oportunidad del pedido de liberación anticipada, el condenado deberá hacer saber el domicilio que
fijará ante su eventual egreso, respecto del cual la Sección Asistencia Social del establecimiento respectivo
deberá efectuar un informe acerca de la existencia del mismo y su conveniencia.
La exigencia normativa imponiendo "residir en el lugar que determine el auto de soltura" constituye una
condición de cumplimiento y no de procedencia. La carencia de domicilio a fijar ante el eventual egreso
anticipado tampoco puede devenir en obstáculo para la procedencia del beneficio. En los casos de
condenados extranjeros y que carecen de domicilio a fijar, corresponde dar intervención al consulado
respectivo.
Alojamiento fuera de un establecimiento carcelario: Ello puede responder a imperativos de seguridad, de

salud, de trato con el personal penitenciario o de convivencia con otros detenidos. En tales situaciones,
puede disponerse el traslado del interno a lugares como comisarías provinciales, comunidades
terapéuticas, hospitales, etc. En los que no se lo somete al tratamiento penitenciario progresivo
consagrado por la Ley de Ejecución Penal, de modo que, ante el cumplimiento del requisito temporal a
fines de un eventual egreso anticipado, el órgano jurisdiccional no puede contar con los informes
carcelarios previos exigidos por la norma.
Lógicamente, tal circunstancia no puede resultar óbice para la procedencia del beneficio, debiendo
evaluarse -en todo caso-la observancia de las pautas de conducta imperantes en el lugar de alojamiento.
Obligaciones inherentes al beneficio: Una vez concedido éste e inobservadas las condiciones, el beneficio
puede ser revocado, con la consecuente imposibilidad de obtenerlo nuevamente en el futuro. El penado
debe asumir el compromiso de observar esas condiciones:
a) Obligación de residencia: Obligación de "residir en el lugar que determine el auto de soltura",

pudiendo ser en cualquier punto del territorio nacional. siempre que posibilite la vigilancia del
liberado. En cuanto a su modificación, no existe obstáculo normativo alguno para ello
b) Observancia de las reglas de inspección: La redacción del último párrafo del art. 13, al autorizar
genéricamente la imposición de las reglas contempladas por el art. 27 bis, le ha quitado
trascendencia práctica a la cuestión. Por lo demás, la doctrina ha precisado que las reglas de
inspección son las imposiciones que el condenado debe observar para que se controle su
conducta en libertad; ellas son fijadas en el auto de soltura y pueden consistieron presentarse
periódicamente ante el órgano jurisdiccional, o abstenerse de concurrir a determinados lugares,
y/ o frecuentar determinadas personas.
c) Adopción de medios de vida en caso de no tener recursos propios de subsistencia: Esta condición
tiene como finalidad neutralizar la posibilidad de que, ante la falta de medios propios de
subsistencia, el liberado se incline al delito.
d) Abstención de cometer nuevos delitos: La norma no efectúa ningún distingo en cuanto al
carácter del delito (leve o grave). ni a la naturaleza de aquél.
e) Sometimiento al cuidado de un patronato: La suspensión de los liberados condicionales estará a
cargo del Patronato de Liberados con jurisdicción en el domicilio fijado y. en ese sentido. tanto en
el ámbito de la Capital Federal como en las provincias. Existen organismos de tales características
que actúan como auxiliares de la justicia e informan periódicamente al tribunal respecto de la
conducta y desempeño del liberado, deben también velar por su protección y asistencia social.
moral y material.
f) Sometimiento a tratamiento médico, psiquiátrico o psicológico: Esta condición fue incorporada
mediante la ley 25.892. No importa el imperativo de sometimiento inmediato al tratamiento.
A partir de ese momento -y no antes se hará obligatorio el cumplimiento de la condición, permite
inferir que el dictamen pericial debe acreditar, que el tratamiento es necesario y que además va a
ser eficaz. El dispositivo genera dudas en cuanto a qué tipo de tratamiento se dirige; si es un
tratamiento médico psiquiátrico o médico psicológico. o si son tres tipos de tratamiento diferentes
g) Reglas de conducta: Otorga una facultad a la autoridad judicial competente para imponer
cualquiera de las reglas de conducta previstas por el art. 27 bis del Cód. Penal.
Duración de las condiciones: El cumplimiento de las condiciones señaladas debe observarse desde el día
de la efectivización de la libertad y hasta el vencimiento de las penas temporales. Con relación a las penas
perpetuas comienza en igual momento y se extiende hasta diez años después de la liberación
Otras cuestiones de interés

Nueva solicitud: Se ha discutido si una vez denegada la libertad condicional por inobservancia de los
reglamentos carcelarios, un nuevo pedido del condenado puede ser atendido. Parte de la doctrina se inclinó
por la negativa, aunque mayoritariamente se ha aceptado la posibilidad de acceder a una nueva solicitud. El
condenado puede reproducir la solicitud de libertad condicional aunque debe aguardar seis meses desde la
resolución denegatoria. Alguna jurisprudencia lo declaró inconstitucional, por considerar que agrega un
requisito adicional a los previstos por la ley de fondo y mutila el derecho del condenado a acceder al
beneficio; sin embargo, la Cámara Nacional de Casación Penal casó las resoluciones respectivas, estimando
que la disposición procesal cuestionada no se opone al contenido del art. 13 del Código sustantivo, toda vez
que no agrega un nuevo requisito sino que reglamenta los ya existentes y, por otra parte, no mutila el
derecho del condenado de acceder a la libertad condicional, sino que lo difiere por un lapso temporal.
Aplicación del instituto en la justicia militar: La jurisprudencia ha sostenido, con relación a las condenas por
infracciones al Código de Justicia Militar, que si bien el instituto no se encuentra contemplado de manera
expresa en dicho catálogo, ello no impide su otorgamiento a condenados por delitos castrenses.
Art. 14.- La libertad condicional no se concederá a los reincidentes. Tampoco se concederá en los casos
previstos en los arts. 80 inc 7°, 124, 142 bis, anteúltimo párrafo, 165 y 170, anteúltimo párrafo.
Alcances de la disposición: Este dispositivo preveía -originalmente-la exclusión de los reincidentes de los
beneficios de la libertad condicional. Con la reforma introducida por la ley 25.892 se incorporó también a
los condenados por homicidio criminis causa, ciertos abusos sexuales seguidos de muerte, privación
ilegítima de la libertad coactiva seguida de muerte intencional, robo seguido de homicidio y secuestro
extorsivo seguido de muerte intencional
Reincidentes
Alcances: La primera oración del art. 14 impone recurrir al art. 50 para determinar quién ha de ser
considerado reincidente. Obviamente, la exclusión no comprende a los reicerantes, respecto de los
cuales el instituto es procedente
Aspecto constitucional: La constitucionalidad de la reincidencia ha sido puesta en duda y la disposición

comentada ha sido uno de los principales blancos de las críticas, que invocan una afectación al principio
“non bis in ídem”.
La Corte Suprema ha afirmado que "La pérdida de la libertad condicional como consecuencia de una nueva
penalización, no constituye una violación de la regla "non bis in ídem”. Y que "El distinto tratamiento dado
por la ley a aquellas personas que, en los términos del art, 50 del cód. Penal, cometen un nuevo delito,
respecto de aquellas que no exteriorizan esa persistencia delictiva, se justifica, precisamente, por el
aludido desprecio hacia la pena que les ha sido impuesta ", concluyendo que ''El principio 'non bis in idem'
prohíbe la nueva aplicación de pena por el mismo hecho, pero no impide al legislador tomar en cuenta la
anterior condena a efectos de ajustar con mayor precisión el tratamiento penitenciario que considere
adecuado. Pero la discusión permanece abierta.
La reincidencia no es un estado permanente: Cierta jurisprudencia ha considerado que el riguroso criterio

legal niega el beneficio al condenado que adquirió la condición de reincidente, aunque no lo haya sido en
virtud de la condena que cumple. Sin embargo, este criterio importa consagrar un "estado de reincidencia"
-de carácter perpetuo- constitucionalmente inaceptable y legalmente insostenible.
Entendemos -en definitiva- que la reincidencia sólo proyecta sus efectos durante los plazos que fija el art.
50.
Necesidad de una declaración expresa: También se sostuvo que la calidad de reincidente debe verificar
independientemente de su declaración expresa en la sentencia , toda vez que quien es reincidente lo será
aunque no se lo declare y, a la inversa, quien no lo es no puede ser afectado por una declaración errónea.
Posibilidad de acceder a la libertad asistida: La imposibilidad legal de acceder a la libertad condicional no

tiene incidencia alguna sobre el régimen de la libertad asistida que, por ende, resulta enteramente
aplicable al reincidente.
Condenados por ciertos delitos

Alcances: La ley resulta clara en cuanto a que el beneficio se encuentra vedado para los condenados por los
delitos mencionados en la segunda parte del dispositivo, Cabe recordar que dichas personas también se
encuentran impedidas de acceder a las modalidades de atenuación de las condiciones de encierro previstas
para el período de prueba.
Aspecto constitucional: La mera circunstancia de que el legislador haya excluido de aquél - selectivamente-
a los condenados por ciertos delitos, evidencia un serio problema constitucional, por afectación del
principio de igualdad ante la ley. Por otra parte, la señalada inconstitucionalidad se hace patente cuando se
observa que el Código Penal contempla para los delitos enunciados penas privativas de la libertad
perpetua. En esos casos el legislador se ha apartado del principio que preside la ejecución de la pena
privativa de la libertad, al pretender consagrar el encierro vitalicio. En otras palabras, se ha sancionado una
pena constitucionalmente prohibida.
Art. 15. - La libertad condicional será revocada cuando el penado cometiere un nuevo delito o violare la
obligación de residencia. En estos casos no se computará, en el término de la pena, el tiempo que haya
durado la libertad. En los casos de los incs. 2°,3°,5° y6° del art. 13, el Tribunal podrá disponer que no se
compute en el término de la condena todo o parte del tiempo que hubiere durado la libertad, hasta que el
condenado cumpliese con lo dispuesto en dichos incisos.
Causales de revocación
a) Violacion de la obligación de residencia: La inobservancia que acarrea la revocabilidad se

configura cuando existe una sustracción negligente o maliciosa de ese lugar, sea porque el
condenado nunca estuvo allí o porque lo abandonó deliberada y definitivamente, si lo hizo
transitoriamente, por ignorancia o a efectos de buscar trabajo ello no constituye causal de
revocación. Se requiere una ausencia no justificada. reprochable y que haya impedido la
supervisión.
b) Comisión de un nuevo delito: Debe mediar la perpetración de un hecho que constituya delito,
tipificado en el Código Penal o sus leyes complementarias. Las faltas y contravenciones no
producen este efecto. Basta que el hecho haya sido cometido dentro del período de liberación
condicional y antes de su vencimiento, independientemente de que la sentencia sea dictada
con posterioridad. Zaffaroni, Alagia y Slokar consideran que, si expira el tiempo de libertad
condicional sin que exista una sentencia condenatoria firme por un nuevo hecho, cabe
entender que la pena del primer delito se ha agotado y, por ende, ya no puede revocarse.
Órgano competente para la revocación: Será competente, en principio, la autoridad judicial que
concedió o dispuso la incorporación a esta modalidad de liberación anticipada. Toda vez que en los
casos de resultar causal de revocación la comisión de un nuevo delito, se encuentra facultado para
disponer la revocación del beneficio el tribunal interviniente en el nuevo proceso, que al dictar
pronunciamiento condenatorio y proceder de acuerdo a lo dispuesto puede disponer la revocación.
Efectos: Revocada la libertad condicional, no será computado a los fines de la pena el tiempo que haya
durado la liberación. Así lo ha resuelto la jurisprudencia, sosteniendo que "Es improcedente computar para
el cumplimiento de la pena el lapso en que el condenado gozó de libertad condicional, toda vez que la
comisión de un nuevo delito antes de fenecido el período de prueba, excluye esa posibilidad".
En los casos que la revocación de la liberación condicional se funde en el incumplimiento de la obligación
de residencia, la ley faculta al juez de ejecución o juez competente para disponer, a pedido del condenado
o con su consentimiento, la ejecución del resto de la condena mediante prisión discontinua o
semidetención.
Prórroga: La inobservancia de las condiciones fijadas no provoca la revocación de la liberación condicional.

En tales casos la norma faculta a la autoridad competente a prorrogar el período de prueba al que fuera
sometido el condenado, por la totalidad o parte del tiempo que hubiere durado la libertad y hasta que el
condenado cumpliese con lo dispuesto. Cabe aclarar que la disposición tiene carácter facultativo.
Art. 16. - Transcurrido el término de la condena, o el plazo de cinco años señalado en el artículo 13 sin que la
libertad condicional haya sido revocada, la pena quedará extinguida, lo mismo que la inhabilitación absoluta
del art.I2.
Alcances de la disposición: Vencido el plazo de las condiciones, ya sea originario o prorrogado, sin que la
liberación condicional haya sido revocada, la pena quedará extinguida. En la pena temporal, ese efecto se
produce una vez vencida la misma y, para las perpetuas, se establece un plazo de cinco años.
Art. 17. - Ningún penado cuya libertad condicional haya sido revocada, podrá obtenerla nuevamente.
Alcances de la disposición: Dispuesta la revocación de una liberación condicional en base a los motivos
previstos por el art. 15, esta disposición excluye la posibilidad de obtenerla nuevamente.
REINCIDENCIA Y MULTIRREINCIDENCIA
Manual de Zaffaroni (Ficha)
Art. 50 a 53 CP del Código Penal Comentado (Dalesio)

Art. 50.-Habrá reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o parcialmente, pena privativa de
libertad impuesta por un tribunal del país cometiere un nuevo delito punible también con esa clase de pena.
La condena sufrida en el extranjero se tendrá en cuenta para la reincidencia si ha sido pronunciada por
razón de un delito que pueda, según la ley argentina, dar lugar a extradición. No dará lugar a reincidencia la
pena cumplida por delitos políticos, los previstos exclusivamente en el Código de Justicia Militar, los
amnistiados o los cometidos por menores de dieciocho años de edad. La pena sufrida no se tendrá en cuenta
a los efectos de la reincidencia cuando desde su cumplimiento hubiera transcurrido un término igual a
aquél por la que fuera impuesta, que nunca excederá de diez ni será inferior a cinco años.
Aclaraciones previas: Establece la denominada reincidencia "real" que -se verifica cuando una persona que
ya ha cumplido -al menos parcialmente- en forma efectiva una sanción privativa de la libertad, comete -
dentro del plazo fijado por la ley- un nuevo delito reprimido con esa misma especie de pena. Por lo
general, ha sido tratada como una circunstancia agravante.
Se ha considerado que importa un mayor grado de injusto que evidencia la insuficiencia de la pena
ordinaria, o una mayor peligrosidad del autor, o su mayor culpabilidad.
Concepto de la ficha de Zaffaroni

La reincidencia se define como recaída en el delito (dentro de un periodo relativo de tiempo) tras una
sentencia condenatoria. Es una consecuencia agravatoria de la situación de una persona sometida a un
juicio penal actual, derivada de la circunstancia de que ya ha sido condenada con anterioridad por otro
delito.
Fundamento de la institución
En líneas generales podrían señalarse 4 grandes grupos:
1) Mayor grado de injusto por mayor alarma social: El hecho reincidente resulta más
peligroso. No solo existe lesión concreta al bien jurídico afectado, sino daño político al
fin estabilizador del derecho. Explica Kaufmann que lo ilícito del hecho imputado al
autor se agrava por la peligrosa habitualidad de este, cuando por medio de él se expresa
también lo ilícito de la formación del carácter total. Se trata de dos contrariedades al
deber, de la lesionó de dos normas distintas.
2) Insuficiencia relativa de la pena ordinaria: Se argumenta que quien ya sufrió pena y volvió
a delinquir demuestra que aquella no fue bastante y, que por ende, el autor merece una
mayor.
3) Mayor peligrosidad: Si todo infractor revela alguna peligrosidad, a mayor cantidad de
infracciones, mayor peligrosidad.
4) Mayor culpabilidad: La institución sirve para determinar el grado de rebelión contra la ley
y el alcance de la desobediencia. Se puede decir que el condenado se encuentra en una
condición de privilegio y mayor responsabilidad es cuanto es obligado a ejercitar un
control mas atento sobre la propia vida impulsiva, a fin de impedir que las fuerzas de la
personalidad profunda lo arrastren por segunda vez a la violación de la ley penal.
Fundamentos
Teorías a favor:
1. Justifican fuera de la teoría del delito:
a. Escuela Positiva: como la pena dependía de la peligrosidad, la reincidencia era una presunción de que se
seguirá delinquiendo. Por tal motivo, había que sacar a la persona de la sociedad. Se funda en la peligrosidad.
b. Culpabilidad de autor: se analizan los hechos pasados y debe haber mayor rigor por reincidencia.
No es un pronóstico futuro de lo que puede llegar a hacer, sino un castigo por lo que ya he hecho.
c. Tesis de la CSJN: fallos Gómez Dávalo (1986) y Gelabert (1987) que establecen que el fundamento
de la reincidencia está en la insuficiencia de la pena anterior. Se puede aumentar la pena por
reincidencia porque con la anterior no se logró la resocialización. No habría problemas
constitucionales.
2. Justifican dentro de la teoría del delito:

a. Lo más grave es el injusto: el injusto es mayor porque en el primer delito hay un daño inmediato, y
en el segundo se suma uno mediato que es la afectación del Estado como proveedor de seguridad.
b. Lo que se agrava es el reproche: del injusto es el mismo, pero en el segundo delito se es más culpable,
porque el delincuente desprecia la amonestación de la primera sentencia. La reincidencia es lo
contrario al arrepentimiento.
Teorías en contra:
1. El cuestionamiento proviene desde la ética ya que si estamos en un Estado de derecho, aplicarle al
reincidente una pena neutralizante que implique su relegación, iría en contra de los principios
fundamentales de ese estado.
Por otro lado, si la pena sirve para resocializar y el delincuente reincide, el Estado se desobliga y por
ende toda la culpa recae sobre el delincuente. El Estado no estaría aceptando su responsabilidad.
2. Plantea la inconstitucionalidad por la violación del principio de culpabilidad ya que el reproche pasa
a ser por el autor y no por el acto. Zaffaroni lo cuestiona desde la violación al non bis in idem.
Efectos importantes
A- El del art. 14: la libertad condicional no se concederá a los reincidentes. (ver fallo Álvarez
Ordoñez). También es un obstáculo para la condena condicional.
B- El del art. 41: puede ser tenida en cuenta como pauta para la cuantificación de la pena.
C- Los de los arts. 52 y 53: declaración de multirreincidencia, que trae aparejada la reclusión por
tiempo indeterminado. El fallo Gramajo (2006) declaró inconstitucional el art. 52.
Para que haya reincidencia, el sujeto tuvo que haber sido condenado anteriormente (no alcanza con
que haya delinquido): esta es la diferencia con el concurso de delitos (donde entre la comisión
de cada delito no media condena alguna).
Requisitos de la reincidencia:
- Condena anterior a la pena privativa de la libertad: Se requiere la existencia de una condena

anterior impuesta por un delito, no basta la referida a una contravención. Debe haber sido dictada
por un tribunal del país o un tribunal extranjero, aunque en este caso solamente puede ser tenida
en cuenta si se refiere a un delito que podría dar lugar a la extradición.
La pena impuesta debe ser de reclusión o prisión, no bastando una pena de ejecución condicional
ni inhabilitación y/o multa.
Conforme a lo expuesto, no pueden tomarse en cuenta:
a) las condenas dictadas en el extranjero que no hubieran sido efectivamente cumplidas
b) las condenas referidas a delitos políticos, delitos previstos exclusivamente en el Código de
Justicia Militar y delitos amnistiados
c) las condenas por delitos cometidos por menores de dieciocho años de edad delito que ha sido
desincriminar
- Cumplimiento efectivo de pena:

A) Encierro efectivo como condenado. Ya que toda otra forma de detención efectiva o ficta a la que
se pretenda hacer aparecer como cumplimiento de pena mediante cómputos o compensaciones
procesales no alcanzará jamás, en el mundo del ser, el carácter de pena.
B) Casos especiales. Cierta jurisprudencia ha interpretado que quedan incluidas las penas
cumplidas en detención domiciliaria, tal criterio no resulta aceptarla como presupuesto de una
declaración de reincidencia implicaría un claro apartamiento del sistema vigente de
reincidencia real.
La circunstancia de que la condena parcialmente cumplida hubiera sido posteriormente
unificada con otra, aunque la sentencia unificadora no se hallara firme, no obsta a que se tenga
por satisfecho este requisito. Y también se ha minimizado el hecho de que una parte de la pena
se hubiera cumplido mediante internación en un instituto de menores.
c) ¿Cuándo hay cumplimiento parcial? La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y

Correccional había resuelto que cualquier tiempo de pena es suficiente como cumplimiento
parcial; pese a ello, la discusión ha permanecido abierta.
Hay autores que proponen dejar librada a la prudencia judicial la determinación de si hubo-o no- una pena
cumplida" parcialmente. Otros sostienen que el condenado debería purgar al menos quince días.
Algunos se han inclinado por vincular e l lapso de cumplimiento de pena con el tratamiento penitenciario,
exigiéndose que la persona condenada haya sido sometida a éste , al menos durante quince días , que haya
cumplido el período de observación, o que el encierro le haya permitido alcanzar, dentro del régimen
penitenciario progresivo, el período de prueba.
Las razones expuestas en el párrafo precedente impone acudir para definir esta polémica cuestión, a la ley
24.660 de ejecución penal.
Conforme a ella, la primera oportunidad en la que el desarrollo del régimen progresivo impone tomar en
consideración el lapso de pena cumplido es la regulada por el art. 27; allí se establecen los tiempos mínimos
requeridos para que el condenado sea incorporado al período de prueba.
Si son lapsos mínimos, entendemos que también deben ser tomados en cuenta para establecer un criterio
claro en torno de la cuestión aquí tratada. En conclusión, opinamos que -a los fines del art 50 del Cód.
Penal-la pena debe considerarse parcialmente cumplida solamente si la persona condenada ha sufrido en
detención, luego de que el fallo quedó firme, el lapso que -para su caso fija el art 27 de la ley 24.660.
- El nuevo delito:
a) Reprimido con pena privativa de la libertad: Se requiere que la persona incurra en un
nuevo delito -puede ser doloso o culposo- . Debe estar reprimido por la ley
conBreclusión o prisión, su comisión ha de ser declarada mediante una sentencia que
imponga una pena de efectivo cumplimiento.
b) Plazo: El delito nuevo solamente es generador de reincidencia si, desde la fecha de

cumplimiento de la condena anterior, no pasó un plazo igual al de la pena impuesta en
ella. que no puede ser inferior a cinco años ni superior a diez. Dicho plazo nunca
comenzaría a correr si la pena se empezó a cumplir y fue quebrantada.
Entendemos que el párrafo final del artículo comentado (en cuanto dispone que "La pena
sufrida no se tendrá en cuenta... ') impone interpretar que, una vez transcurrido el
término respectivo sin que se haya dictado un nuevo pronunciamiento condenatorio -
firme-, la pena anterior pierde toda aptitud para generar reincidencia.
c) Necesidad de expresa declaración en el fallo: Se ha discutido si la sentencia de condena por

el nuevo delito debe contener la declaración de reincidencia. El criterio acertado es que la
verificación de los distintos extremos requeridos para que exista reincidencia debe formar
parte del juicio contradictorio y, por ende, ser objeto de un pronunciamiento jurisdiccional
que la acepte o rechace.
En resumen:
Requisitos de la primer condena:
1- Que haya una condena anterior con pena privativa de la libertad.
2- Que haya sido impuesta por un tribunal del país, y si fue juzgado en el exterior que se trate de un
delito extraditable.
3- Que no se trate de un delito político, ni de uno amnistiado, ni de una pena impuesta a menores de
18 años.
4- Que haya habido cumplimiento total o parcial efectivo de la condena. ¿Qué es parcial? Para
Zaffaroni deben haber transcurrido los plazos para la libertad condicional, y para la doctrina
mayoritaria cualquier tipo de cumplimiento, es decir que aunque haya estado un día en prisión
efectiva, puede ser reincidente.
Requisitos de la nueva o segunda condena:

1- Tiene que tratarse de una condena con pena privativa de la libertad.

2- El hecho debe ser posterior, es decir, se debe haber cometido después de haber quedado firme la
condena anterior.
3- La sentencia de la primera condena debe ser firme, no susceptible de ser apelada.
Sobre la constitucionalidad de la reincidencia

La reincidencia debe ser tomada en cuenta para la determinación de la pena. Se la ha considerado como un
motivo de agravación y en ciertos casos de multirreincidencia. Por otra parte, la posibilidad de ser
declarado reincidente puede incidir negativamente al momento de decidir sobre un pedido de exención de
prisión o excarcelación.
Estas consecuencias han dado lugar a una serie de críticas respecto de la constitucionalidad de la
reincidencia, pues se estaría afectando el principio de culpabilidad por el hecho y, en definitiva, la garantía
del non bis in ídem. (Ficha de Zaffaroni) 🡪 Se entiende que cualquiera sea la explicación que se dé, el primer
hecho ya es juzgado nuevamente puesto a cuenta del condenado por el segundo delito.
Este instituto debería ser derogado porque se fuerza el principal de culpabilidad para justificar el
mantenimiento de la reincidencia. Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha desechado esas
críticas. Ha señalado que la reincidencia se sustenta en el desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a
haberla sufrido antes, recae en el delito, siendo suficiente para acreditar el fracaso del fin de prevención
especial de la condena anterior privativa de libertad. Por otra parte, avaló el tratamiento más riguroso de los
reincidentes, afirmando que "La pérdida de la libertad condicional como consecuencia de una nueva
penalización, no constituye una violación de la regla non bis in idem ", pues lo que se sancionaría con mayor
rigor sería, la conducta puesta de relieve después de la primer sentencia, no comprendida ni penada como es
obvio en la nueva decisión”.
Disfuncionalidad del instituto

Si el sistema penal selecciona su clientela, resulta arbitrario y discriminatorio, y además el criterio de
selección determina un estereotipo compatible con los segmentos sociales marginales, resulta, además,
clasista y racista.
La condición de reincidente es, por los mecanismos de esa selección, especialmente por la “inteligencia
criminal” de la agencia ejecutiva, el estereotipo del estereotipo. Se concluye en la falsedad de la garantía de
la igualdad ante la ley.
Todo esfuerzo por reconstruir el discurso jurídico debe partir de los mínimos que constituyen las
convenciones de los derechos humanos.
¿Revela la reincidencia mayor culpabilidad?

Desde los orígenes de las disposiciones relativas a la reincidencia, esta resulta unida al concepto de
habitualidad como reveladora del hábito de delinquir. Lo cierto es que la reincidencia seria tributaria
de un derecho penal de autor, en el que una supuesta tendencia al delito reclamará mayor tratamiento
penitenciario por vía de la agravación de la pena.
Muchos de los sostenedores del instituto explican por qué no hay colisión entre el mismo y la
culpabilidad por el acto, con lo cual la alegación de que la reincidencia lo viola no pasa a ser más que
una profesión de fe de los que sí creemos.
Tissot señalaba que si la mayor parte de los legisladores ha castigado más severamente la reincidencia que
la primera falta, es porque ha cedido a un sentimiento de irritación, venganza, temor a mayor peligro,
presunción de insuficiencia de la pena, etc. Todas estas consideraciones son insuficientes para motivar la
aplicación de una pena superior o de otra clase, y difícilmente bastan. La agravación parece motivada de
hecho en una consideración moral que para nada debiera tener en cuenta el legislador.
Consecuencias de la residencia
+ Sobre la graduación de la pena: Es frecuente que la reincidencia sea computada como una
circunstancia agravante. Sin embargo, nada impediría considerarla como atenuante. Este es el
único efecto que, constitucionalmente, podría producir la reincidencia, pues - normalmente- es
demostrativa de una mayor predisposición a delinquir y, por ende, de un menor grado de
reprochabilidad. La doctrina ha advertido que, por lo general, en la reincidencia habría una
menor culpabilidad, de modo que obligaría a acotar la respuesta punitiva.
+ Sobre la libertad condicional y los institutos previstos en la ley de ejecución: La ley establece la
imposibilidad de otorgar la libertad condicional al reincidente
+ Sobre la exención de prisión y la excarcelación: Las leyes procesales suelen asignar a la

reincidencia el carácter de obstáculo para el otorgamiento de una exención de prisión o
excarcelación. Basado en que el tiempo de detención habría permitido -de haber existido
condena- obtener la libertad condicional (CPP, art. 317 inc. 50)
Plurirreincidencia: En ciertos casos la acumulación de varias reincidencias puede dar lugar a la

imposición de una reclusión -accesoria de la última condena- por tiempo indeterminado.
Duración de los efectos de la reincidencia

La pena sufrida debe computarse si el nuevo delito se comete antes de que haya transcurrido el plazo que
estipula el art. 50 -último párrafo. Este plazo también rige para la eventual declaración de reincidencias
ulteriores. Entendemos que no corresponde extender ninguno de los efectos de la reincidencia más allá
de los plazos que fija el art. 50.
Art. 51.-Todo ente oficial que lleve registros penales se abstendrá de informar sobre datos de un proceso
terminado por sobreseimiento o sentencia absolutoria. En ningún caso se informará la existencia de
detenciones que no provengan de la formación de causa, salvo que los informes se requieran para
resolver un hábeas corpus o en causas por delitos de que haya sido víctima el detenido. El registro de las
sentencias condenatorias caducará a todos sus efectos:
1. Después de transcurridos diez años desde la sentencia (artículo 27) para las condenas condicionales;
2. Después de transcurridos diez años desde su extinción para las demás condenas a penas privativas
de la libertad;
3. Después de transcurridos cinco años desde su extinción para las condenas a pena de multa o
inhabilitación. En todos los casos se deberá brindar la información, cuando mediare expreso
consentimiento del interesado. Asimismo, los jueces podrán requerir la información,
excepcionalmente, por resolución que sólo podrá fundarse en la necesidad concreta del antecedente
como elemento de prueba de los hechos en un proceso judicial.
Los tribunales deberán comunicar a los organismos de registro la fecha de caducidad:

1. Cuando se extingan las penas perpetuas;
2. Cuando se lleve a cabo el cómputo de las penas temporales, sean condicionales o de cumplimiento efectivo;
3. Cuando se cumpla totalmente la pena de multa o, en caso de su sustitución por prisión (artículo 21, párrafo
2), al efectuar el cómputo de la prisión impuesta;
4. Cuando declaren la extinción de las penas en los casos previstos por los arts. 65,68 Y 69.
La violación de la prohibición de informar será condenada como violación de secreto en los términos del
arto 157, si el hecho no constituyere un delito más severamente penado.
Alcances de la disposición
La ley establece las bases del "derecho de registro penal" mediante una serie de cláusulas orientadas al
resguardo de la información vinculada con la existencia de procesos penales, las detenciones que hubiera
sufrido una persona, y las condenas que pudiera registrar. Se pretende impedir la difusión de ciertos datos
que pueden resultar perjudiciales para los individuos, pero sin obstaculizar el conocimiento de los que son
imprescindibles para el regular ejercicio de la labor jurisdiccional
La violación de aquélla será encuadrada como el delito previsto en el art.157 del cód. Penal-si no
resultara otro más grave.
Organismos comprendidos

El texto alude a "todo ente oficial que lleve registros penales", lo que abarca principalmente al Registro
Nacional de Reincidencia y Estadística Criminal y Carcelaria, a la Policía Federal Argentina,ma las restantes
fuerzas de seguridad, y los demás organismos que registren la información en cuestión. Se ha interpretado
que en ciertos casos las disposiciones de este artículo deben ser aplicadas a las organizaciones de carácter
privado que concentran datos (Ej. Bancos)
Información protegida:
- Procesos terminados en absoluciones o sobreseimientos

- Detenciones sin formación de causa
- Condenas cuyo registro
caducó Casos en que corresponde
informar:
- Hábeas corpus o causas en que el detenido fue víctima: Es decir que los organismos deben
brindar la información sobre detenciones de esas características, si es requerida en el marco de
un proceso de hábeas corpus o de una causa en la que la persona involucrada es la víctima.
- Consentimiento: La información debe suministrarse cuando el interesado lo consiente.
- Necesidad del antecedente como prueba: Se estipula, con carácter excepcional, que los jueces
pueden requerir la información protegida si fuera necesaria para la prueba de los hechos en un
proceso judicial.
Caducidad del plazo de reincidencia

“La pena sufrida no se tendrá en cuenta a los efectos de la reincidencia cuando desde su cumplimiento
hubiera transcurrido un término igual a aquél por la que fuera impuesta, que nunca excederá de diez ni
será inferior a cinco años”.
El plazo de caducidad empieza a correr desde que se vence la pena. Ej.: Si se comete un delito y se juzga a la
persona en 1990 a pena de prisión por 7 años, caducará el plazo de reincidencia en el 2004, porque recién
en 1997 se vence la pena, y el tiempo que debe transcurrir es el mismo de la pena. Si la persona comete un
delito dentro del período que va desde 1997 al 2004 es considerado reincidente. Si la condena es menor de
5 años, desde el vencimiento deberán contarse 5 para que caduque la reincidencia. Lo mismo si es mayor
de 10 años, dado que se reduce a 10 años desde el vencimiento.
MULTI REINCIDENCIA: cuando una persona tiene reincidencias sucesivas.

Art. 52: Se impondrá reclusión por tiempo indeterminado como accesoria de la última condena,
cuando la reincidencia fuere múltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores:
1. Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres años;
2. Cinco penas privativas de libertad, de tres años o menores.
Los tribunales podrán, por una única vez, dejar en suspenso la aplicación de esta medida accesoria,
fundando expresamente su decisión en la forma prevista en el artículo 26.
Efecto: Art. 53: En los casos del artículo anterior, transcurridos cinco años del cumplimiento de la
reclusión accesoria, el tribunal que hubiera dictado la última condena o impuesto la pena única estará
facultado para otorgarle la libertad condicional, previo informe de la autoridad penitenciaria, en las
condiciones compromisorias previstas en el artículo 13, y siempre que el condenado hubiera mantenido
buena conducta, demostrando aptitud y hábito para el trabajo, y demás actitudes que permitan suponer
verosímilmente que no constituirá un peligro para la sociedad. Transcurridos cinco años de obtenida la
libertad condicional el condenado podrá solicitar su libertad definitiva al tribunal que la concedió, el que
decidirá según sea el resultado obtenido en el período de prueba y previo informe del patronato,
institución o persona digna de confianza, a cuyo cargo haya estado el control de la actividad del liberado.
Los condenados con reclusión accesoria por tiempo indeterminado deberán cumplirla en
establecimientos federales.
La violación por parte del liberado de cualquiera de las condiciones establecidas en el artículo 13 podrá
determinar la revocatoria del beneficio acordado y su reintegro al régimen carcelario anterior. Después
de transcurridos cinco años de su reintegro al régimen carcelario podrá en los casos de los incisos 1º,
2º, 3º y 5º del artículo 13, solicitar nuevamente su libertad condicional.
Reincid. Reincid. Reincid. Reincid.
1er 2 cond. 3 cond. 4 cond.

cond.
4 años 2 años 2 años 2 años En esta condena lo declaran

multireincidente
Caducidad de las condenas: Los tribunales tienen la obligación de determinar y comunicar a los organismos
de registro las fechas de caducidad de las condenas, para lo cual deben atenerse a los plazos fijados en los
tres incisos del párrafo segundo. Cuando la sentencia impone distintas penas en forma conjunta, solamente
se aplica el plazo de caducidad correspondiente a la sanción más grave.
El tribunal que dicta el fallo condenatorio debe proceder del siguiente modo:
a) Pena privativa de la libertad perpetua: El cómputo no puede realizarse hasta la efectiva

extinción de la pena, que se produce por amnistía, indulto, conmutación, prescripción o, si se ha
otorgado la libertad condicional, por el transcurso del plazo de diez años, desde la fecha de
extinción así establecida, corresponde contar diez años para fijar la caducidad registral.
b) Pena privativa de la libertad temporal de efectivo cumplimiento: Puede ser calculada

cuando el fallo queda firme, sumando diez años a partir de la fecha en que la pena se
cumple en su totalidad; sin perjuicio de las eventuales modificaciones que pudieran
corresponderá en función de un aplazamiento o de otras causales de extinción,
supuestos en los que el tribunal deberá realizar un nuevo cómputo.
c) Pena privativa de la libertad de ejecución condicional: Una vez que el fallo está firme, debe
determinarse su caducidad contando diez años desde el día en que se dictó. En los demás
casos, es decir cuando la condena en suspenso recién es acordada por un tribunal de alzada, el
punto de partida estará dado por la fecha del fallo dictado en la instancia superior.
d) Pena de multa: Si la multa fue satisfecha deben contarse cinco años desde la fecha en que ello
ocurrió; si fue sustituida por prisión debe practicarse el cómputo contando cinco años desde el día
en que se agotará la privación de libertad; finalmente, si la pena se extingue por otra razón
corresponde efectuar el cómputo sumando cinco años a partir de la fecha en que se produjo la
extinción. Debe recordarse que si la multa es impuesta en forma conjunta con una pena privativa
de la libertad, el plazo que corresponda a esta última es el que rige la caducidad.
e) Pena de inhabilitación (absoluta o especial) perpetua: Teniendo en cuenta que la inhabilitación

perpetua se cumple en forma total cuando el condenado muere, la caducidad puede operar si esta
pena se extingue por motivos distintos al cumplimiento, o se concede la rehabilitación; en tales
casos, deben contarse cinco años desde la fecha de extinción. Si la condena impuso también otra
pena -más grave-, rigen los términos establecidos para ésta.
f) Pena de inhabilitación (absoluta o especial) temporal: El plazo es de cinco años, desde que la
pena se cumplió en su totalidad o se extinguió por otro motivo

g) Casos en que se impuso reclusión accesoria (art. 52): El carácter accesorio de la reclusión
permite concluir que la caducidad de la condena que la impuso se rige por el plazo
correspondiente a la pena principal allí fijada.
Consecuencias de la caducidad: Producida la caducidad, los organismos de registro deben abstenerse de

informar su existencia ya los tribunales les queda vedado tomarlos en consideración. Se ha entendido que
la ley consagró aquí la prescripción de la reincidencia.
Art. 52. (DEROGADO POR FALLO GRAMAJO)-Se impondrá reclusión por tiempo indeterminado, como
accesoria de la última condena, cuando la reincidencia fuere múltiple en forma tal que mediaren las
siguientes penas anteriores:
l. Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres años;
2. Cinco penas privativas de libertad, de tres años o menores. Los tribunales podrán, por una única vez, dejar
en suspenso la aplicación de esta medida accesoria, fundando expresamente su decisión en la forma prevista
en el art 26.
Alcances de la disposición: La ley regula aquí la reclusión accesoria por tiempo indeterminado. Corresponde
cuando se produce una acumulación de reincidencias -cuyo número varía en función de la gravedad de las
penas respectivas. También puede ser impuesta a los condenados por el delito de homicidio agravado.
¿Pena o medida de seguridad?: Se ha suscitado una prolongada controversia entre quienes interpretan que
el art. 52 contempla una pena y quienes sostienen que se trata de una medida de seguridad. Las apuntadas
discrepancias han sido minimizadas por parte de la doctrina, destacando que -en definitiva- se trata de una
cuestión de rótulos que en nada modifica la esencia de esta reclusión accesoria -una grave aflicción de la
libertad- ni su carácter lesivo a los principios constitucionales de culpabilidad, proporcionalidad y respeto
a la dignidad de la persona.
Procedencia
Homicidio agravado: La aplicación de la reclusión accesoria se halla prevista -de manera facultativa- para los
homicidios calificados del art. 80.
- Multirrecidencia: La ley requiere una cadena de reincidencias sucesivas, de manera que el autor
haya acumulado una cantidad de condenas, todas anteriores al delito por el que- junto con una
nueva condena-se le impone la reclusión accesoria. debe satisfacer las exigencias del art. 50 en
relación con aquéllas. Concretamente, se cumplen los extremos cuando la persona que incurre
en un nuevo delito registra varias condenas, vinculadas por una relación de reincidencia,
siempre que alcance: cuatro condenas o cinco condenas él pena privativa de la libertad.
Si respecto de alguna de las condenas se ha practicado una unificación de penas, ello no impide que
aquélla sea computada separadamente -aunque en ningún caso puede tomarse en cuenta la sentencia que
es puramente unificadora. En cambio, si lo que medió fue una unificación de condenas no corresponde
computarlas de modo independiente
- Requisitos procesales: La garantía de la defensa en juicio impone que su aplicación se vea

precedida del necesario debate sobre su procedencia. Resulta indispensable, entonces, que la
acusación haya concretado un requerimiento en tal sentido, y no corresponde su imposición de
oficio. La sentencia que aplica la reclusión accesoria por plurirreincidencia debe precisar cuáles
son, concretamente, las condenas que se han computado para ello.

Ejecución condicional: La aplicación de esta medida accesoria puede ser dejada en suspenso por el tribunal,
por una única vez. Se trata de una modalidad de suspensión similar a la establecida para la condena
condicional, aunque presenta sus particularidades, pues la remisión al art. 26 se refiere al modo en que
corresponde fundar el pronunciamiento y -por lo tanto- no procede extender sus alcances en perjuicio del
condenado.
Duración: Cuando la reclusión accesoria se impone en forma efectiva, debe durar -como mínimo- cinco
años. Sin embargo, cabe recordar que tres años después de cumplida la pena, la ley de ejecución penal
autoriza la concesión de salidas transitorias o la incorporación al régimen de semilibertad.
Debe tenerse presente que, si se la considera una medida de seguridad, corresponde decretar su cese en
cualquier momento en que se verifique la desaparición de las condiciones que la sustentaron.
Art. 53.-En los casos del artículo anterior, transcurridos cinco años del cumplimiento de la reclusión
accesoria, el tribunal que hubiera dictado la última condena o impuesto la pena única estará facultado para
otorgarle la libertad condicional, previo informe de la autoridad penitenciaria, en las condiciones
compromisorias previstas en el artículo 13, y siempre que el condenado hubiera mantenido buena conducta,
demostrando aptitud y hábito para el trabajo, y demás actitudes que permitan suponer verosímilmente que
no constituirá un peligro para la sociedad. Transcurridos cinco años de obtenida la libertad condicional, el
condenado podrá solicitar su libertad definitiva al tribunal que la concedió, el que decidirá según sea el
resultado obtenido en el período de prueba y previo informe del patronato, institución o persona digna de
confianza, a cuyo cargo haya estado el control de la actividad del liberado. Los condenados con reclusión
accesoria por tiempo indeterminado deberán cumplirla en establecimientos federales. La violación por parte
del liberado de cualquiera de las condiciones establecidas en el artículo 13, podrá determinar la revocatoria
del beneficio acordado y su reintegro al régimen carcelario anterior. Después de transcurridos cinco años de
su reintegro al régimen carcelario podrá en los casos de los incisos 1°,2°, 3°y 5° del artículo 13, solicitar
nuevamente su libertad condicional.
Lugar para la reclusión accesoria: El lugar de cumplimiento de la reclusión accesoria debe ser un
establecimiento federal. El control de la ejecución corresponde al juez nacional de ejecución penal solamente
si no se trata de un condenado por tribunales provinciales.
Libertad condicional:
- Características generales: la reclusión por tiempo indeterminado tiene estipulado un plazo

mínimo de duración -cinco años-, al cabo del cual puede concretarse el egreso del condenado.
esta modalidad de libertad condicional podría beneficiar también a quienes sufrieran reclusión
accesoria, o a los reincidentes simples condenados a una pena perpetua.
- Tribunal competente: Es el que dictó la última condena o pena única; sin embargo, parece
claro que la autoridad con atribuciones para disponer la liberación condicional y -la libertad
definitiva es el juez de ejecución penal.Requisitos: Se requiere que el condenado "hubiera
mantenido buena conducta, demostrando aptitud y hábito para el trabajo, y demás actitudes
que permitan suponer verosímilmente que no constituirá un peligro para la sociedad"
- Condiciones - Revocación: Las condiciones para el liberado son las mismas que fija el art. 13 y
tienen una duración mínima de cinco años. Su inobservancia puede determinar el reintegro a la
reclusión. Si se violan las reglas de los demás incs. (1°,2°,3° Y 5°), la libertad condicional puede
ser nuevamente otorgada luego de cinco años del reintegro al régimen carcelario.
- Libertad definitiva: La libertad definitiva requiere el transcurso de cinco años -desde la fecha de
la liberación-; su concesión depende del resultado obtenido en el tratamiento penitenciario y
requiere un informe previo del Patronato, institución o persona de confianza a cuyo cargo haya

estado el control del liberado. Si la libertad definitiva no se concede, el condenado sigue bajo
libertad condicional y cabe interpretar que se prolonga el período de prueba.
MEDIDAS DE SEGURIDAD. DERECHO PENAL DE MENORES
Medidas de seguridad
Son la salida punitiva que aplica el Estado para aquellas personas que cometen delitos en estado de
inimputabilidad. Las medidas de seguridad nacen por el positivismo criminológico, ya que a diferencia de
la culpabilidad, lo que se analiza es la peligrosidad, la posibilidad concreta de que esta persona pueda
causar un daño.
No son penas, ya que la misma se aplica a personas que comprenden lo que hacen/ y la criminalidad del
acto
Existen dos teorías de acuerdo a su finalidad:
1. Unitarias: No hacen diferencia entre las penas y las medidas de seguridad, unifican ambos
conceptos por considerar que en ambos el fin perseguido con su aplicación es la protección de la
seguridad y la reeducación del delincuente.
2. Dualistas: Consideran la existencia de penas y también de medidas de seguridad. Es la
posición adoptada por nuestro código penal, porque comparte penas (para capaces) y
medidas de seguridad (para incapaces).
Tipos de medidas de seguridad
➢ Curativas: Se aplican a los alcohólicos, toxicómanos, etc. Consisten en recluir al individuo en

un establecimiento especial, con el fin de aislarlo (para que no se dañe a él mismo ni a
terceros) y especialmente de someterlo a un tratamiento médico, y curarlo, por eso su
duración es indeterminada (dura hasta que cesan las causas que no permitieron al sujeto
adaptarse a la realidad). La medida de seguridad pueden durar más que una pena porque
dura hasta que te cures, y podés no curarte nunca para los médicos.
Fallos: RMJ y Antunia (2012) se establece que aunque no esté regulado en el Código Penal, las medidas
de seguridad tienen que tener un límite temporal máximo, razonable entre el delito y la medida de
seguridad. Estas medidas son:
Reclusión manicomial: se aísla al individuo en un manicomio. Se aplica a dementes y alienados y a

los que padecen “insuficiencia o alteraciones morbosas de sus facultades mentales”. Art. 34 inc. 1
párrafo 2: “En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un
manicomio, del que no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del ministerio público y
previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí
mismo o a los demás”.
Reclusión en establecimientos especiales: se aplica a individuos que padecen de estados de

inconsciencia (ebrios, toxicómanos, etc.). La medida está establecida en el art. 34 inc 1 párrafo 3:
“En los demás casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el
tribunal ordenará la reclusión del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobase
la desaparición de las condiciones que le hicieren peligroso”

➢ Educativas o tutelares: Se aplican a los menores, con el objeto de educarlos y corregirlos, evitando
así su desvío moral. La medida abarca desde su internación en un establecimiento especial hasta
dejarlo con su familia, pero bajo un régimen de vigilancia
➢ Eliminatorias: Se recluye o aísla al individuo que demuestra un alto grado de peligrosidad, en

virtud de que ha hecho de la delincuencia una especie de profesión. Se aplica a los delincuentes
habituales y reincidentes (ej. la del art 52 CP de reclusión por tiempo indeterminado).
El anteproyecto del código penal sigue manteniendo la doble vía pero de una manera más limitada. Y
además les pone un límite temporal a las medidas de seguridad.
Derecho penal del menor

Ley 22.278 y modificación ley 22.803
Esta ley que lo regula está vigente desde la dictadura (1980). Tiene una “lógica tutelar”, el menor es visto
como un objeto al que hay que proteger. El estado tiene una mirada paternalista y tutelar sobre el menor.
Al ser una medida tutelar, el menor no sabe cuánto tiempo va a estar encerrado. En realidad, no hay
ninguna razón normativa para calcular cuál es la edad de la imputabilidad, por lo que termina siendo una
decisión arbitraria y política.
La responsabilidad del menor se divide en 3 momentos temporales:
1) Hasta los 16 años: Todo delito cometido por un menor de 16 años no es punible para la
ley. La ley presume, sin prueba en contrario, que este menor no comprende la criminalidad
del acto. No se puede valorar el caso concreto. Los pone en un reformatorio para
fortalecerlos y protegerlos supuestamente.
2) Desde los 16 a los 18 años: Menores punibles. Pero para que el menor sea sujeto al
sistema penal debe haber cometido un delito con pena de más de 2 años y de acción
pública (no debe ser de acción privada, ej. calumnias e injurias). Se lo somete a un
proceso y el juez puede “dejarlo preso” (se lo somete a un tratamiento de al menos un
año y ahí decide si después de los 18 lo manda preso, para lo que se le permite que se le
aplique una pena menor como si fuera atentado; o puede creer que la condena es
innecesaria porque ya se curó, y lo absuelve).
3) De los 18 en adelante: Punibilidad total. La ley dice que deben estar separados de los
mayores de 21 pero no se cumple. Igual ahora la mayoría de edad es a los 18.
Art. 1: No es punible el menor que no haya cumplido 16 años de edad. Tampoco lo es el que no haya
cumplido 18 años, respecto de delitos de acción privada o reprimidos con pena privativa de la libertad que
no exceda de 2 años, con multa o con inhabilitación. Si existiere imputación contra alguno de ellos la
autoridad judicial lo dispondrá provisionalmente, procederá a la comprobación del delito, tomará
conocimiento directo del menor, de sus padres, tutor o guardador y ordenará los informes y peritaciones
conducentes al estudio de su personalidad y de las condiciones familiares y ambientales en que se
encuentre. En caso necesario pondrá al menor en lugar adecuado para su mejor estudio durante el tiempo
indispensable. Si de los estudios realizados resultare que el menor se halle abandonado, falto de asistencia,
en peligro material o moral, o presenta problemas de conducta, el juez dispondrá definitivamente del
mismo por auto fundado, previa audiencia de los padres, tutor o guardador.
Art. 2: Es punible el menor de 16 a 18 años de edad que incurriere en delito que no fuera de los enunciados
en el artículo primero. En esos casos la autoridad judicial lo someterá al respectivo proceso y deberá
disponerlo provisionalmente durante su tramitación a fin de posibilitar la aplicación de las facultades

conferidas por el artículo cuarto. Cualquiera fuese el resultado de la causa, si de los estudios realizados
apareciera que el menor se halla abandonado, falto de asistencia, en peligro material o moral, o presenta
problemas de conducta, el juez dispondrá definitivamente del mismo por auto fundado, previa audiencia de
los padres, tutor o guardador.
Art. 3: La disposición determinará:
a) La obligada custodia del menor por parte del juez, para procurar la adecuada formación de aquél
mediante su protección integral. Para alcanzar tal finalidad el magistrado podrá ordenar las medidas que
crea conveniente respecto del menor, que siempre serán modificables en su beneficio;
b) La consiguiente restricción al ejercicio de la patria potestad o tutela, dentro de los límites

impuestos y cumpliendo las indicaciones impartidas por la autoridad judicial, sin perjuicio de la vigencia
de las obligaciones inherentes a los padres o al tutor;
c) El discernimiento de la guarda cuando así correspondiere. La disposición definitiva podrá cesar en

cualquier momento por resolución judicial fundada y concluirá de pleno derecho cuando el menor
alcance la mayoría de edad.
Art. 4: La imposición de pena respecto del menor a que se refiere el artículo segundo estará supeditada a los
siguientes requisitos: 1º - Que previamente haya sido declarada su responsabilidad penal y la civil si
correspondiere, conforme a las normas procesales. 2º - Que haya cumplido 18 años de edad. 3º - Que haya
sido sometido a un período de tratamiento tutelar no inferior a 1 año, prorrogable en caso necesario hasta la
mayoría de edad. Una vez cumplidos estos requisitos, si las modalidades del hecho, los antecedentes del
menor, el resultado del tratamiento tutelar y la impresión directa recogida por el juez hicieren necesario
aplicarle una sanción, así lo resolverá, pudiendo reducirla en la forma prevista para la tentativa.
Contrariamente, si fuese innecesario aplicarle sanción, lo absolverá, en cuyo caso podrá prescindir del
requisito del inciso segundo.
Art. 5: Las disposiciones relativas a la reincidencia no son aplicables al menor que sea juzgado
exclusivamente por hechos que la ley califica como delitos, cometidos antes de cumplir los 18 años de
edad. Si fuere juzgado por delito cometido después de esa edad, las sanciones impuestas por aquellos
hechos podrán ser tenidas en cuenta, o no, a efectos de considerarlo reincidente.
Art. 6: Las penas privativas de libertad que los jueces impusieran a los menores se harán efectivas en
institutos especializados. Si en esta situación alcanzaren la mayoría de edad, cumplirán el resto de la
condena en establecimientos para adultos.
Art. 7: Respecto de los padres, tutores o guardadores de los menores a que se refieren los artículos
primero y segundo, el juez podrá declarar la pérdida de la patria potestad o la pérdida o suspensión de su
ejercicio, o la privación de la tutela o guarda, según correspondiere.
Art. 8: Si el proceso por delito cometido por un menor de 18 años comenzare o se reanudare después que
el imputado hubiere alcanzado esta edad, el requisito del inciso 3º del artículo 4º se cumplirá en cuanto
fuere posible, debiéndoselo complementar con una amplia información sobre su conducta. Si el imputado
fuere ya mayor de edad, esta información suplirá el tratamiento a que debió haber sido sometido.
Art. 9: Las normas precedentes se aplicarán aun cuando el menor fuere emancipado.
Art. 10: La privación de libertad del menor que incurriere en delito entre los 18 años y la mayoría de
edad, se hará efectiva, durante ese lapso, en los establecimientos mencionados en el artículo 6º.
CONDENA CONDICIONAL
Código Penal Comentado (Dalesio)

Art. 26. - En los casos de primera condena a pena de prisión que no exceda de tres años, será facultad de los
tribunales disponer en el mismo pronunciamiento que se deje en suspenso el cumplimiento de la pena. Esta
decisión deberá ser fundada, bajo sanción de nulidad, en la personalidad moral del condenado, su actitud
posterior al delito, los motivos que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza del hecho y las demás
circunstancias que demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la privación de libertad. El
tribunal requerirá las informaciones pertinentes para formar criterio, pudiendo las partes aportar también
la prueba útil a tal efecto. Igual facultad tendrán los tribunales en los casos de concurso de delitos si la pena
impuesta al reo no excediese los tres años de prisión. No procederá la condenación condicional respecto de
las penas de multa o inhabilitación.
Concepto: La diferencia entre una sentencia condenatoria condicionalmente dictada y una condena de
ejecución condicional es que, la aplicación de la pena impuesta se deja en suspenso mientras el condenado
cumpla con la condición que se le ha impuesto, pero en cualquier caso la sentencia condenatoria subsiste.
Zaffaroni, Alagia y Slokar explican que la condenación condicional implica una condena sometida a
condición resolutoria, que suspende la pena durante el tiempo de prueba y que, cumplida la condición, no
sólo hace desaparecer la pena sino también la condena.
Finalidad del instituto:

Pretende evitar los efectos deteriorantes que la pena de prisión de efectivo cumplimiento produce
sobre el individuo -en particular si se trata de penas de corta duración-, destacando que la
prisionización resulta contraproducente.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que el propósito de la suspensión condicional de la
pena es evitar que delincuentes primarios de menor peligrosidad tomen contacto dentro de la cárcel con
otros avezados que podrían influir desfavorablemente sobre ellos.
Problemas constitucionales:
La condena condicional sólo puede ser aplicada cuando se trata de la primera o -en ciertas situaciones-la
segunda condena que sufre el individuo. Al respecto, se ha señalado que ese condicionamiento afectaría el
principio constitucional non bis in idem según el cual nadie puede ser juzgado ni penado dos veces por el
mismo hecho, ya que -en definitiva- se estaría agravando la situación del sujeto en virtud de un delito que
ya fue materia de enjuiciamiento y condena. También se destacó el problema que se genera frente al
principio de culpabilidad, en la medida en que la pena que se aplica no se basa sólo en el hecho por el que es
juzgada la persona, sino -también- en su delito anterior.
Requisitos de procedencia:
- Primera condena a pena de prisión o reclusión: No puede dictarse condena condicional si mediare
previa condena a pena privativa de la libertad que hubiere prescripto o que haya sido indultada,
pero que sí procede en los casos en que el delito precedente fue amnistiado o desincriminado,
pues en estas hipótesis desaparece el presupuesto objetivo que tornaría improcedente una
condenación en suspenso.
- Supuestos análogos a la primera condena: Aun cuando no se trate estrictamente de la

primera condena, es factible imponer una pena de ejecución condicional en los términos
del art. 26.
Zaffaroni, Alagia y Slokar destacan que también debe entenderse como "primera condena"
la que se pronuncia transcurridos los plazos previstos en el art. 27 respecto de otra
anterior, aunque haya sido de cumplimiento efectivo. Afirman que resulta irrazonable que
le sea negada la posibilidad de acceder a una condena de ejecución condicional a quien fue
condenado a una pena de cumplimiento efectivo, mientras que a quien ya le fue concedida
y revocada-porque p. ej., cometió un nuevo delito- podría corresponderle una nueva
condena de esta clase.
También puede aplicarse en el supuesto en que deba dictarse sentencia respecto del delito
cometido antes de la primera condena, siempre que las reglas del concurso de delitos
permitan una pena no superior a los tres años. En tal supuesto corresponderá la
unificación de ambas penas (Cód. Penal. art 58 en una única que podrá ser de ejecución
condicional, si la sumatoria de ambas no excede el límite máximo de tres años o, si el juez
competente resuelve que la pena unificada no excede los tres años, pues éste sólo se
encuentra imposibilitado para la alteración de los hechos contenidos en sendos
pronunciamientos.
Por último, se sostiene que también podrá aplicarse si el segundo delito ha sido cometido
antes de que quede firme la primera condena dejada en suspenso. Como fundamento, se
indica que el imputado no había perdido su estado de inocencia al momento en que
cometió el segundo delito.
- Condena que no exceda los 3 años de pena privativa de la libertad: El tope punitivo que se
establece de la condena de ejecución condicional corresponde a la pena a ser aplicada en el
caso concreto.
Según se aclara en el segundo párrafo de este artículo, en caso de concurso de delitos, para que proceda la
condena de ejecución condicional la pena a imponerse como resultado de las reglas previstas en los arts. 54
y ss. Tampoco debe superar los tres años de prisión.
- Condiciones materiales de procedencia. Cuestiones procesales: Una cuestión interesante consiste en

determinar si la imposición de una condena de ejecución condicional se trata de una facultad
jurisdiccional o de un derecho del procesado.
Existe una jurisprudencia que entiende que lo que se exige de los jueces, es una decisión fundada cuando
ejercen esa facultad de disponer que quede en suspenso el cumplimiento de la pena, pero que, al
contrario, no se encuentran obligados por ley.
No obstante, existen argumentos de la posición contraria, basta reparar en que el deber de los jueces de
fundar sus decisiones viene impuesto del principio republicano de gobierno. Esto se emparienta con la
posición que sostiene que hay un claro derecho del procesado a la condicionalidad, pues de lo contrario se
confunde la función valoradora del juez con una potestad arbitraria.
Las condiciones materiales que el artículo menciona para disponer la condena de ejecución condicional
consisten en la "personalidad moral del condenado, su actitud posterior al delito, los motivos que lo
impulsaron a delinquir, la naturaleza del hecho, y las demás circunstancias que demuestren la
inconveniencia de aplicar efectivamente la privación de libertad"
En sintonía con la postura que considera que aplicar una condena de ejecución condicional es una facultad
jurisdiccional, se entiende que no corresponde dejar en suspenso el cumplimiento de la pena si la
personalidad exhibida en el enjuiciado no lo hace acreedor a ese beneficio.
Una posición menos estricta sostiene que las pautas de este artículo sólo son ejemplificativa por lo que
aunque remitan a juicios morales vinculados a la individualidad espiritual, modos de ser, sentimientos
pueden ser tachadas de inconstitucionales, pues la indagación de esos aspectos de la moralidad del
condenado está destinada a conceder el beneficio.
Se debe destacar que de ningún modo la mención de esas características personales puede ser
interpretada como una exigencia de que se realice un juicio respecto a la moralidad del sujeto para
evaluar la condicionalidad de la pena a imponerle.
Desde una perspectiva constitucional las condiciones materiales deberían ser entendidas como pautas
facilitadoras de la procedencia de la pena de ejecución condicional y sólo cuando fueran desvirtuadas por
el juez sería posible el dictado de una pena de efectivo cumplimiento.
- Improcedencia para penas de multa e inhabilitación: El tercer párrafo de este artículo excluye la
multa o inhabilitación condicional. Cabe aclarar que no impide que se disponga una pena de
prisión de ejecución condicional y, simultáneamente, una de multa o inhabilitación en forma
efectiva.
Art. 27. - La condenación se tendrá como no pronunciada si dentro del término de cuatro años,

contados a partir de la fecha de la sentencia firme, el condenado no cometiere un nuevo delito. Si
cometiere un nuevo delito, sufrirá la pena impuesta en la primera condenación y la que le
correspondiere por el segundo delito, conforme con lo dispuesto sobre acumulación de penas. La
suspensión podrá ser acordada por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido después de
haber transcurrido ocho años a partir de la fecha de la primera condena firme. Este plazo se elevará
a diez años, si ambos delitos fueran dolosos. En los casos de sentencias recurridas y confirmadas, en
cuanto al carácter condicional de la condena, los plazos se computarán desde la fecha del
pronunciamiento originario.
Cumplimiento o incumplimiento de la condición:

La condenación se tendrá como no pronunciada si el condenado no cometió un nuevo delito en el plazo de
cuatro años, contado desde la fecha de la sentencia condenatoria firme; en caso contrario, a la pena que
había sido dejada en suspenso se le acumulará la correspondiente al delito que motivó que sea revocada
esa condicionalidad.
La jurisprudencia ha entendido que debe ser tomada en consideración la fecha de comisión del nuevo delito
con independencia del momento en que judicialmente se declare la responsabilidad del sujeto activo. Es
decir que la condicionalidad puede revocarse siempre que el delito haya sido cometido dentro del plazo de
cuatro años que se menciona en este artículo, aunque la condena recaiga una vez que ha transcurrido ese
lapso. No obstante, corresponde advertir que ese criterio resulta problemático. Si el art. 27 menciona que la
condenación se tendrá por "no pronunciada" cuando haya transcurrido satisfactoriamente el plazo de
abstención delictiva establecido, parece difícil entender que, si en ese espacio temporal no recayó condena
respecto de un nuevo delito, una sentencia condenatoria posterior pueda hacer desaparecer el efecto
señalado
Conforme a dichos lineamientos, podría decirse que la revocación de la ejecución condicional procedería
sólo ante la comisión de un nuevo delito reconocida en una sentencia firme dictada antes de expirar el
plazo estipulado en el artículo 27.
Procedencia de la segunda condenación condicional:

El segundo párrafo del art. 27 habilita una segunda condenación condicional si entre la primera condena
firme y la sentencia que declara la comisión de un nuevo delito -o la fecha de este último - hubieren
transcurrido ocho años si uno o ambos fueran culposos- o diez años -cuando los dos delitos fueran dolosos.
Del término "segunda vez" empleado en la ley se extraen dos limitaciones. Por un lado queda excluida la
posibilidad de otorgar este beneficio si la primera pena fue efectiva, aunque hubieran transcurrido los
plazos de ocho o diez años. Asimismo deduce que no sería posible otorgarla en una tercera oportunidad.
Para Zaffaroni, Alagia y Slokar, la pauta para determinar la procedencia de la segunda condenación está
dada por el alcance que merece esa expresión en el arto 26, destacando que tienen ese carácter las que se
pronuncian una vez transcurridos los plazos del arto 27 o en los casos en que aun habiendo existido una
condena a pena de prisión efectiva se hubieran superado los plazos del inc. 2 del art. 51.
Cómputo de los plazos:

La ley establece que en esos casos los plazos previstos en este artículo se computarán desde la fecha del
pronunciamiento originario. Esta disposición encuentra su razón de ser en la necesidad de unificar criterio
sobre la cuestión, ante los diferentes sistemas procesales vigentes en nuestro país.
Art. 27 bis. - Al suspender condicionalmente la ejecución de la pena, el tribunal deberá disponer que,
durante un plazo que fijará entre dos y cuatro años según la gravedad del delito, el condenado cumpla
todas o alguna de las siguientes reglas de conducta, en tanto resulten adecuadas para prevenir la
comisión de nuevos delitos:
1. Fijar residencia y someterse al cuidado de un patronato.

2. Abstenerse de concurrir a determinados lugares o de relacionarse con determinadas personas.
3. Abstenerse de usar estupefacientes o de abusar de bebidas alcohólicas
4. Asistir a la escolaridad primaria, si no la tuviere cumplida.
5. Realizar estudios o prácticas necesarios para su capacitación laboral o profesional.
6. Someterse a un tratamiento médico o psicológico, previo informe que acredite su necesidad y
eficacia.
7. Adoptar oficio, arte, industria o profesión, adecuado a su capacidad.
8. Realizar trabajos no remunerados en favor del Estado o de instituciones de bien público, fuera de sus
horarios habituales de trabajo.
Las reglas podrán ser modificadas por el tribunal según resulte conveniente al caso.
Si el condenado no cumpliere con alguna regla, el tribunal podrá disponer que no se compute como plazo de
cumplimiento todo o parte del tiempo transcurrido hasta ese momento. Si el condenado persistiere o reiterare el
incumplimiento, el tribunal podrá revocar la condicionalidad de la condena. El condenado deberá entonces
cumplir la totalidad de la pena de prisión impuesta en la sentencia.
Criterio para la imposición de las reglas:

El plazo de prueba durante el cual deben ser cumplidas las reglas de conducta que se imponen al
condenado, será fijado por el tribunal entre dos y cuatro ños dependiendo de la “gravedad del delito... ".
Este plazo debe computarse desde que el fallo adquiere firmeza.
Se critica que el factor temporal se haya relacionado con la "gravedad del delito". Se señala que ese
aspecto ya fue ponderado en la medida de la pena impuesta y en la concesión del beneficio, advirtiéndose
además que la expresión que se utilizó en el texto legal habilita la discrecionalidad judicial para fijar el
plazo, ya que contiene una vaguedad que constituye una fórmula puesta en manos del juez para que la
emplee a su arbitrio.
En efecto, la contradicción está dada en que, si la selección de las reglas de conducta debe en cada caso
concreto coadyuvar a la función preventivo-especial que se persigue, no se comprende la razón por la cual
el plazo se fija atendiendo a la gravedad del hecho. Es importante destacar que este artículo ha sido fruto de
otros cuestionamientos.
Carácter facultativo u obligatorio:

Cuando se establece que”... El tribunal deberá disponer, que el
condenado cumpla todas o algunas de las siguientes reglas de conducta... “parece que debe imponerse al
menos una de las reglas de conducta que prevé este artículo al condenar a una pena de ejecución
condicional. Esa es la interpretación que ha efectuado la jurisprudencia.
Se destaca que el texto legal expresa que las reglas sólo deben ser dispuestas”... en tanto resulten
adecuadas para prevenir la comisión de nuevos delitos. Debe extenderse que si el tribunal considera que
ninguna de las reglas resulta "adecuada" quedará librado de imponerlas, quedando la ejecución
condicional regida sólo por la exigencia de abstención delictiva que prevé el art. 26.
Si se decide aplicar alguna regla, se impone una precisa individualización en cuanto a contenido y
duración.
Reglas de conducta:
La jurisprudencia ha entendido que las reglas de conducta previstas resultan taxativas. En igual sentido
se afirmó que no es posible dejar en manos del órgano jurisdiccional la creación de nuevas condiciones
para la pervivencia del beneficio más allá de las que la ley enumera.
a) Residencia y cuidado del patronato: Consiste en establecer un lugar que posibilite la

supervisión del patronato de liberados y las citaciones o notificaciones del tribunal.
b) Concurrencia a lugares y relación con las personas: La aplicación de esta regla requiere una
detallada especificación de los lugares o personas respecto de los cuales se impone

c) Uso de estupefacientes y abuso de bebidas alcohólicas: Debe resaltarse la diferencia entre los
verbos "usar" y "abusar". El primero impide todo consumo de sustancias estupefacientes,
mientras que sólo el abuso de las bebidas alcohólicas resulta restringido.
d) El presupuesto consiste en que el delito hubiera sido cometido por el condenado bajo los
efectos del alcohol y los estupefacientes; de lo contrario, en ningún caso parecería razonable
que se imponga esta regla de conducta.
e) Escolaridad primaria: La obligación de asistir a la escolaridad primaria sólo puede exigir la
presencia regular en el ciclo primario, independientemente del resultado obtenido. La
utilización del término "escolaridad" en lugar de "escuela" permite suponer que el condenado
podrá asistir a cursos acelerados, de manera de lograr un certificado de estudios
f) Estudios o prácticas de capacitación laboral o profesional: La razonabilidad de la imposición de
esta medida depende de que el condenado tenga la posibilidad de cumplirla, dado el carácter
oneroso de estos estudios o prácticas y la disponibilidad de tiempo que exigen.
g) Tratamiento médico o psicológico: Es ineludible la existencia de un previo informe del que se

desprenda que resulta imperioso o indispensable que el condenado se someta a un tratamiento
psicológico o médico. Se ha considerado adecuada la imposición de esta regla si se acredita en
el condenado un alto nivel de agresividad.
h) Oficio, arte, industria o profesión: La alusión sugiere un resultado que quizás no se le pueda
exigir. La dificultad que puede generar la imposición de esta medida indica que su
cumplimiento puede considerarse satisfecho si el condenado ha arbitrado los medios para
procurarse todo aquello que se le exige.
i) Trabajos no remunerados a favor del Estado o instituciones de bien público: No puede
transformarse en una carga excesiva para el condenado, desentendiendose de la situación
familiar, económica, social y laboral del sujeto. A tal efecto, resulta imperioso que se tengan en
cuenta cuestiones tales como el horario, la distancia y las características del trabajo que se
impone realizar.
Modificaciones de las reglas de conducta:

Las reglas de conducta sólo se pueden mantener en tanto resulten adecuadas para la prevención de un
nuevo delito, por lo que si desaparece tal adecuación, su aplicación podrá ser suspendida.
El párrafo tercero del arto 27 bis prevé la posibilidad de que el tribunal modifique las reglas de conducta
si resulta conveniente al caso, debe interpretarse que la eventual modificación nunca puede traducirse en
un perjuicio para el condenado.
Incumplimiento de las reglas de conducta. Efectos:

El incumplimiento de las reglas de conducta puede tener los siguientes efectos:
✔ Que no se compute dentro del plazo de cumplimiento de las reglas de conducta impuestas todo
o parte del tiempo que transcurrió hasta que se registró el incumplimiento
✔ Que se revoque la condenación condicional y se ejecute la pena de prisión que había sido dejada
en suspenso.
Cabe tener en cuenta que no puede revocarse ante el primer incumplimiento. Este efecto requiere de
persistencia o reiteración.
En caso de que se revoque la ejecución condicional se debe cumplir efectivamente la pena, sin que pueda
computarse el tiempo transcurrido en libertad, corresponde señalar que para estos supuestos la ley de
ejecución de la pena privativa de la libertad permite que se incorpore al condenado al régimen de prisión
discontinua y semidetención, que implica su alojamiento en una institución abierta, basada en el principio
de autodisciplina, que no le impida el cumplimiento de sus obligaciones familiares, laborales o educativas.
Claramente se ha querido evitar la imposición de prisión efectiva aun frente a la revocación de la condena
condicional, en consonancia con los fines de prevención especial que orientan la institución y el principio de
que la prisión resulta la última ratio a la que debe acudir el legislador.
Art. 28. - La suspensión de la pena no comprenderá la reparación de los daños causados por el
delito y el pago de los gastos del juicio.
Alcances de la disposición:
Esta disposición es equitativa al contemplar los intereses del perjudicado por el delito juntamente con
las exigencias de política criminal que orientan la institución.
Solo pretende dividir las consecuencias propias de la sentencia condenatoria de aquellas que resultan
exclusivas del régimen de la condenación condicional. En tal sentido, todo lo que la sentencia condenatoria
hubiera ordenado en relación con la reparación del daño causado por el delito y los gastos del juicio, no
puede ser alcanzado por el efecto propio de la condenación condicional.
Condiciones que debe cumplir el condenado condicional

1- Abstinencia delictiva: no cometer nuevos delitos por 4 años contados desde la sentencia firme.
Si la sentencia fue recurrida y luego confirmada, se tomará la fecha de la sentencia originaria.
Si se comete un nuevo delito dentro de esos 4 años se revocará la condena condicional, y si no,
quedará extinguida la condena. Si cometió ese nuevo delito deberá cumplir la condena del
primero y del segundo según las reglas de unificación.
2- Reglas de conducta: las del art. 27 bis. Estas reglas son imperativas, ya que el tribunal debe
disponer de al menos una, y si no se cumplen son causales de revocación de la condena
condicional. El plazo de duración de las reglas de conducta oscila entre los 2 y 4 años, cuestión
que deberá ponderar el juez. Las reglas son taxativas.
3- Incumplimiento de las reglas de conducta: si el condenado no cumpliere con alguna regla, el
Tribunal podrá disponer que no se compute como plazo de cumplimiento todo o parte del
tiempo transcurrido hasta ese momento. Si el condenado persistiere o reiterare el
incumplimiento, el Tribunal podrá revocar la condicionalidad de la condena. El condenado
deberá entonces cumplir la totalidad de la pena de prisión impuesta en la sentencia. Estos
incumplimientos deben estar declarados judicialmente.
SUSPENSIÓN DEL JUICIO A PRUEBA (PROBATION):

Se incorporó al Código Penal en 1994. Es un mecanismo procesal, porque no hay pena, no hay condena, con
el objetivo de que el imputado se someta a un período de prueba y si en éste cumple con las obligaciones
que el juez le impuso, se extingue la acción del delito; detiene la tramitación del proceso, sin que haya
sentencia.
Si no cumple la probation sigue el juicio y va a haber una condena. Si cometes otro delito durante la
probation hay concurso real. Si lo que levanta la probation es un nuevo delito, este nuevo delito no podrá
ser dejado en suspenso (no se le puede dar condena condicional).
La probation suele ser el paso previo a la condena condicional, si la cumple se cierra la causa y si no, se
sigue el juicio y se pide la condena condicional (generalmente).
Art. 76 bis: El imputado de un delito de acción pública reprimido con pena de reclusión o prisión cuyo
máximo no exceda de tres años, podrá solicitar la suspensión del juicio a prueba.
En casos de concurso de delitos, el imputado también podrá solicitar la suspensión del juicio a prueba si el
máximo de la pena de reclusión o prisión aplicable no excediese de tres años.
Al presentar la solicitud, el imputado deberá ofrecer hacerse cargo de la reparación del daño en la medida
de lo posible, sin que ello implique confesión ni reconocimiento de la responsabilidad civil
correspondiente. El juez decidirá sobre la razonabilidad del ofrecimiento en resolución fundada. La parte
damnificada podrá aceptar o no la reparación ofrecida, y en este último caso, si la realización del juicio se
suspendiere, tendrá habilitada la acción civil correspondiente.
Si las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable, y

hubiese consentimiento del fiscal, el Tribunal podrá suspender la realización del juicio.
Si el delito o alguno de los delitos que integran el concurso estuviera reprimido con pena de multa
aplicable en forma conjunta o alternativa con la de prisión, será condición, además, que se pague el mínimo
de la multa correspondiente.
El imputado deberá abandonar en favor del estado, los bienes que presumiblemente resultarían
decomisados en caso que recayera condena.
No procederá la suspensión del juicio cuando un funcionario público, en el ejercicio de sus funciones,
hubiese participado en el delito.
Tampoco procederá la suspensión del juicio a prueba respecto de los delitos reprimidos con pena de
inhabilitación.
Tampoco procederá la suspensión del juicio a prueba respecto de los ilícitos reprimidos por las Leyes
22.415 y 24.769 y sus respectivas modificaciones.
Art. 76 ter: El tiempo de la suspensión del juicio será fijado por el Tribunal entre uno y tres
años, según la gravedad del delito. El Tribunal establecerá las reglas de conducta que deberá
cumplir el imputado, conforme las previsiones del artículo 27 bis.
Durante ese tiempo se suspenderá la prescripción de la acción penal.
La suspensión del juicio será dejada sin efecto si con posterioridad se conocieran circunstancias
que modifiquen el máximo de la pena aplicable o la estimación acerca de la condicionalidad de la
ejecución de la posible condena.
Si durante el tiempo fijado por el Tribunal el imputado no comete un delito, repara los daños en la
medida ofrecida y cumple con las reglas de conducta establecidas, se extinguirá la acción penal. En
caso contrario, se llevará a cabo el juicio y si el imputado fuere absuelto se le devolverán los bienes
abandonados en favor del Estado y la multa pagada, pero no podrá pretender el reintegro de las
reparaciones cumplidas.
Cuando la realización del juicio fuese determinada por la comisión de un nuevo delito, la pena
que se imponga no podrá ser dejada en suspenso.
La suspensión de un juicio a prueba podrá ser concedida por segunda vez si el nuevo delito ha
sido cometido después de haber transcurrido ocho años a partir de la fecha de expiración del
plazo por el cual hubiera sido suspendido el juicio en el proceso anterior.
No se admitirá una nueva suspensión de juicio respecto de quien hubiese incumplido las reglas
impuestas en una suspensión anterior.
Art. 76 quater: La suspensión del juicio a prueba hará inaplicables al caso las reglas de
prejudicialidad de los artículos 1101 y 1102 del Código Civil, y no obstará a la aplicación de las
sanciones contravencionales, disciplinarias o administrativas que pudieran corresponder.
Fines de la ley
- Descomprimir el sistema penal
- Integración social de los imputados
- Evitar un antecedente condenatorio al imputado
- Menor costo económico ya que el proceso finaliza antes. Es un mecanismo que intenta
aligerar los “quilombos” que hay en los juzgados, buscan una salida que no sea llegar a una
sentencia.
Concepto:
Forma de extinción de la acción penal respecto del imputado que durante un periodo de tiempo (llamado
de prueba), no cometió nuevos delitos y cumplio con las reglas de conducta.
Fundamento:
Busca descongestionar el sistema de justicia en casos de delitos leves para que se concentre en los más
graves. Además, tiende a posibilitar la reinserción social y evitar la estigmatización del sujeto.

Efectos:
✔ Suspende la prescripción de la acción penal

✔ Si el sujeto cumple con no delinquir y con las reglas de conducta, se extingue la acción penal
✔ Si no cumple, el juicio sigue (y si se lo declara culpable) no va a haber ejecución condicional de
la pena
Ámbito de aplicación:
- Delitos con pena de prisión que no excedan los 3 años
- Delitos con pena de multa
Requisitos:
El imputado podrá peticionar la suspensión del juicio a prueba si cumple con los siguientes requisitos:
a) Delitos de acción pública.
b) Reprimidos con pena privativa de libertad, ya sea reclusión o prisión. Se excluye la multa e
inhabilitación.
c) Cuyo máximo no exceda de tres años.
d) Ofrecer hacerse cargo de la reparación del daño en lo posible. El juez analizará si el ofrecimiento es
razonable.
e) Cumplir con las obligaciones de conducta del art. 27 bis que se le impongan.
f) Si hay pena de multa ya sea conjunta o alternativa con la de prisión, se deberá pagar el mínimo de la
misma.
g) Abandonar a favor del estado los bienes que presumiblemente resultarían decomisados en caso que
recayera condena.
h) Que no hubiese participado en el delito un funcionario público en ejercicio de sus funciones.
NO procede para:
- Delitos en los que intervino un funcionario público
- Delitos tributarios y/o aduaneros
- Delitos con pena de inhabilitación 🡪 Sobre este último se abrió una discusión doctrinaria sobre si
procedía o no la probation, y gracias a una correcta interpretación del Fallo Acosta, hoy gran parte
de la doctrina justifica que en esos delitos si procede.
Requisitos de procedencia:
● Que la pena de prisión tenga un máximo que no exceda los 3 años, o se trate de una pena de
multa;
● Que no haya otra condena (tiene que ser la primera condena a pena de prisión del sujeto)
Requisitos para que se cumplan los efectos:
● Cumplir con las reglas de conducta (las mismas que se mencionan en condena condicional)
● No cometer un nuevo delito
● Plazo de cumplimiento de 1 a 3 años según el delito
● Reparación del daño emergente del delito (no de manera integral sino en la medida de lo
posible)
Revocación:
- Causales previas:

1. El sujeto tenía una sentencia anterior que era desconocida por el juez
2. Se conocen nuevas evidencias que dan lugar a una pena más grave
- Causales posteriores:
1. No cumple con la reparación del daño
2. No cumple con reglas de conducta
3. Comete otro delito
Discusión doctrinaria
Una de las discusiones se basa en el cuarto párrafo del art. 76 bis que dice: “si las circunstancias del caso
permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable y hubiese consentimiento del
fiscal, el tribunal podrá suspender la realización del juicio”.
El primer párrafo de este artículo, que exige un máximo de tres años, es mucho más limitante de la
probation, que el cuarto, que dice que procedería también cuando fuese procedente la condena
condicional (importa que el mínimo no exceda de 3 años).
Existen dos tesis:

La tesis AMPLIA, que entiende que la probation puede darse en dos hipótesis: cuando el máximo de la pena
en abstracto no exceda los 3 años (para los delitos muy leves), o cuando pese a no encuadrar en ese límite,
las circunstancias particulares autoricen en concreto a predecir una futura condena condicional, es decir,
para los delitos que cumplen con los requisitos de la condena condicional. En el primer supuesto el fiscal
interviene como parte, mientras que en la segunda se necesita su conformidad frente al pedido de la
defensa.
La tesis RESTRINGIDA establece que la suspensión del juicio a prueba no resulta aplicable si el máximo de
la pena supera los 3 años, y que además se cumpla con los requisitos para que sea procedente la condena
condicional. El consentimiento del fiscal es así exigible para todos los casos. Esta postura dejó de aplicarse
desde el fallo ACOSTA de la CSJN que ha receptado la tesis amplia.
La segunda discusión se centra en la cuestión de la pena de inhabilitación. El fallo KOSUTA estableció que
no procede la probation cuando el delito tiene prevista pena de inhabilitación ya sea como principal,
conjunta o alternativa. A esta postura la doctrina se le opuso sosteniendo que no procedía sólo cuando la
pena de inhabilitación fuese principal (fallos BARRETO Y BOUDOUX). Y también se estableció que, si
quien solicita el beneficio presta conformidad para que se disponga su propia inhabilitación, la
suspensión del proceso debe concederse.
Período de prueba
El período de prueba se extiende de 1 a 3 años según lo determine el juez y se deberán cumplir las reglas de
conducta impuestas según el art. 27 bis. Durante dicho lapso se suspende la prescripción de la acción para
que el juicio pueda proseguir si se violan las reglas impuestas. Si el imputado no delinque, repara los daños
y cumple las reglas, la acción penal se extingue. Podrá acordarse una nueva probation luego de 8 años del
momento en que venció el término fijado para la prueba en el proceso anterior.
Si no se supera la prueba, se lleva adelante el juicio perdiendo las reparaciones, restándole la
posibilidad de obtener los bienes decomisados y pagada la multa. El beneficio se revoca por nuevo
delito en sentencia firme.
¿Puedo obtener una segunda probation?:

Si se incumplieron las reglas de conducta NO. Deben pasar 8 años entre la fecha de expiración del
plazo por el cual se hubiera suspendido el juicio anterior y la comisión del nuevo delito.
Diferencias con la condena condicional:

CONDENA CONDICIONAL PROBATION
Hay una sentencia condenatoria firme aunque no No hay sentencia firme porque se suspende el
hay pena en prisión; proceso;
Suspende la pena en prisión y la prescripción de Suspende el proceso y la prescripción de la

la pena; acción penal;
Solo para pena de prisión. Para pena de prisión, multa e inhabilitación.
UNIFICACIÓN DE PENAS, CONDENAS Y SENTENCIAS
Ficha de Franceschetti.
Introducción: A fin de evitar que una misma persona tenga mas de una condena o pena vigente, se
impone que un juez las unifique. Debemos distinguir la unificación de penas de la de condenas, y la de
sentencias.
Si los hechos recibieron diferentes condenas, corresponde la unificación de condenas. Si asi no se hiciese,
la persona tendría dos condenas vigentes que cumplir al mismo tiempo.
Si una persona que fue condenada con sentencia firme, mientras cumple la pena impuesta vuelve a
cometer un delito, al ser condenado por ese segundo hecho delictivo, el juez debe unificar la pena
(unificación de penas). Si así no se hiciese, el condenado tendría dos penas vigentes que cumplir al
mismo tiempo.
La condena dictada por el juez del primero de los hechos delictivos debe ser respetada (no puede ser
modificada) en cuanto a la declaración de la responsabilidad penal, respecto al monto de la pena
impuesta y su modalidad.
La cosa juzgada cede en salvaguarda de la unidad de respuesta penal y del principio de igualdad ante la ley.
Según Fontan Balestra, el juez del último proceso no puede imponer pena por debajo del mínimo que
impuso el juez anterior. Sin embargo, llevan razón quienes sostienen que no lo ata ni condiciona el mínimo
que haya impuesto el otro juez.
Si la (o las) condenas anteriores fueron impuestas bajo modalidad condicional o efectiva pero se había
concedido una libertad condicional, tanto una como otra deben cesar por aniquilamiento de la condena
misma. Al no ser revocación sino cese por aniquilamiento, el tiempo cumplido en encierro o libertad
condicional debe ser computado a favor del condenado.
La prisión preventiva debe computarse porque se trata de una única condena que contempla todos los
hechos delictivos.
Si al momento de juzgar el último hecho, la pena impuesta en la (o las) condenas anteriores ya fue agotada,
debe procederse a la unificación porque ese agotamiento no puede tomarse en su contra. Debe distinguirse
la situación de pena extinguida (por amnistía, prescripción, indulto, etc. No puede unificarse porque ha
dejado de existir) de la agotada (No ha dejado de existir, simplemente se cumplió).

Unificación de penas
- Supuesto de procedencia: Las penas se unifican en casos de superposición de dos o mas penas
impuestas a una misma persona porque no pueden cumplirse al mismo tiempo. Hay dos tipos de
casos:
1) Art 27 CP: La persona ha sido condenada a prisión de ejecución condicional, y antes que
transcurran cuatro años viola las condiciones impuestas cometiendo un nuevo delito. En tal
caso, cuando se dicte sentencia por este nuevo delito, corresponde revocar la
condicionalidad de la condena e imponer pena por el primero y segundo de los hechos
conforme la “acumulación de penas” para que tenga solamente una que cumplir.
2) Art 58 CP: La persona ha sido condenada a una pena de prisión efectiva y, mientras la cumple,
comete un nuevo delito. En tal caso, corresponde unificar penas para que tenga solamente una
que cumplir.
- ¿A quien corresponde hacer la unificación de penas?Cuando el juez que condena en último lugar
está a punto de dictar sentencia, solicita informar al Registro Nacional de Reincidencia. Si
advierte que se encuentra vigente una pena anterior, debe unificar las penas porque única es la
pena que una persona debe cumplir.
Cuando corresponda la unificación se procederá por el tribunal de juicio o el juez de la ejecución
según corresponda. El tribunal que condenara por la comisión de un nuevo delito al beneficiario
de una anterior condenación condicional, será competente para revocarla y proceder conforme
a la acumulación de penas. Si no se cumpliera la regla precedente, lo hará el tribunal que hubiera
aplicado la pena mayor.
- Diferencias con la unificación de condenas: Entre el primer y segundo de los hechos delictivos
media una sentencia condenatoria firme, por lo tanto, no se aplican los artículos 55 y 56 CP.
- Individualización judicial de la pena unificada: Al unificar la pena que el juez va a imponer en el

segundo proceso, bajo ningún punto de vista podría alterar, modificar o revisar la pena impuesta
por el juez del proceso anterior. Esto no quiere decir que al unificar las penas pueda sumarse sin
límite alguno, solo que la nueva pena a imponer unificada, no puede exceder el plazo de 50 años
contados desde que adquiere firmeza la sentencia condenatoria que unifica las penas.
- Criterios para la acumulación en caso del art 58 CP: Hay tres criterios
1) Pena + Pena – Tiempo cumplido: Debe sumarse la primera pena con la segunda. Una vez
firme el fallo, se descontará lo que haya cumplido en la primera pena.
2) Resto + Pena: Debe unificarse tomando lo que resta por cumplir de la primera pena y sumarle
la segunda. Es más beneficiosa para el condenado y no rinda beneficios porque los plazos
aludidos deben contarse desde que se impuso la pena unificada.
3) Composicional: Apunta a componer ambas penas teniendo en miras la literalidad del art 58 CP
y los principios de proporcionalidad y reinserción social del condenado.
Entonces, proceden del mismo modo que en los supuestos del concurso real. Esto es, toman el mínimo
mayor y la suma de penas de los delitos juzgados en primer y segundo término e imponen la pena dentro
de esa escala, pero respetando el monto y modalidad de la pena que impuso el juez del primer hecho.
Esta teoría busca adecuar la pena al caso concreto, al individuo concreto que tiene que juzgar. En una
época fue mayoritaria pero actualmente solo se usa en casos especiales.
En cualquiera de estos 3 casos, hay que tener en cuenta que:

✔ Es probable que el sujeto deba ser declarado reincidente porque comete el segundo hecho
delictivo mientras cumple pena por una condena anterior
✔ Si para asegurar el proceso iniciado por el segundo hecho delictivo el sujeto fue
encarcelado en prisión preventiva, corresponde computar en su beneficio ese tiempo
conforme al art 24 CP
- Criterios para la acumulación en caso del art 27 CP: Hay dos opiniones sobre cómo hacer la
acumulación de penas.
Pena + Pena: Al monto de la pena impuesta en la primera condena, se le debe sumar el de la segunda.
No hay tiempo cumplido para deducir porque la primera condena fue impuesta condicionalmente.
1) Composicional: Parte de aceptar que no puede equipararse 2 años de prisión
condicional que de prisión efectiva, como para transformarla en cumplimiento
efectivo y sumarla a la nueva pena.
Unificación de Condenas
Se trataría del supuesto en el que dos hechos fueron cometidos antes de una primera condena, pero el juez
comete un error y no realiza concurso real cuando debería haberlo hecho (osea, se violan las reglas del
concurso real porque no se juntaron los dos hechos). El segundo juez, cuando se descubre el otro hecho, debe
unificar. Por eso cae la cosa juzgada por el primer juez, en cuanto al monto y a la modalidad, pero no en
cuanto a la discusión del hecho como delito. Este segundo juez entonces aplicará el concurso real.
Aún con pena extinguida, si el segundo hecho fue anterior a la sentencia firme, igual es concurso real y se
unifican las condenas. Se cae la condenación y se hace concurso real, obviamente se computará el tiempo
que estuvo preso por la primera condena.
La unificación de condenas viene a solucionar el problema de un concurso real que no se hizo.

Efectos:
● Se caen la o las condenas anteriores y sus penas impuestas. Es decir que la primera condena se
borra, porque todos los hechos anteriores a esa primera condena deberían haberse juzgado ahí.
Se unifica todo y se aplica una única pena y una única condena por el último juez que se enteró de
toda esta situación.
● El segundo juez, del otro hecho, debe juzgar por todos los hechos, por el anterior del cual la
condena se borra también, para que la persona tenga una sola pena. El juez que unifica tiene el
poder de aplicar la pena que él considere, pero lo que no puede es absolver por el primer hecho.
Lo que puede hacer es no respetar la pena.
● Solución del código para cuando ninguno de los jueces unifique condena: el que unifica es el
que puso la pena mayor.
● Se computará el tiempo que estuvo preso por la primera condena.
Unificación de Sentencias
- Supuestos de procedencia: Las sentencias se unifican cuando dos o más jueces no han advertido
que debían unificar condenas o penas. Se trata de un mecanismo útil para corregir las condenas
dictadas en violación a las reglas del concurso real y evitar la coexistencia de penas a una misma
persona.

Todos los jueces deben obtener los informes para conocer si la persona tiene condenas en su
haber a fin de unificar condenas o penas según el caso, pero si por falta de info, por error o
cualquier otro motivo no lo hubiese hecho, el art 58 CP prevé una solución a pedido de parte (ya
sea acusadora o defensa):
+ La norma indica que el juez competente para la unificación omitida es aquel que hubiere
impuesto la pena mayor (si ambas son iguales, es competente ante quien se hubiese
formulado el pedido).
Fue puesta en duda su constitucionalidad por violación al ppio “juez natural”. Sin embargo, la CSJN
defendió la vigencia de la norma en tanto el juez está habilitado por ley anterior al hecho del proceso y por
aplicación del principio de razonabilidad.
No podría un juez federal abocarse a materia que no le fue delegada, y viceversa. Por eso la última parte del
art 58 establece que, toda vez que no pueda unificar la justicia federal, lo hará la provincial
(originariamente competente y que lo había delegado al poder federal.)
LAS ACCIONES PENALES

Por más que la materia procesal debería estar regulada por los códigos procesales de las provincias, se
acepta la constitucionalidad de los siguientes artículos en virtud del principio de igualdad, y de una
interpretación restrictiva. Para que haya una acción penal debe haber un delito.
Características
- La acción penal es en principio pública, porque las lleva adelante una institución del Estado (el
Ministerio Público Fiscal). En un proceso inquisitivo, quien impulsaría estas acciones sería el juez,
porque era el juez el que hacía todo, el mismo que impulsa la acción decide. En cambio en el proceso
acusatorio la impulsa el fiscal.
- Principio de legalidad procesal u oficialidad: la acción debe ejercerse siempre que se configure
un delito. El ministerio público debe ejecutar la acción y continuar hasta obtener un
pronunciamiento del tribunal. Todos los delitos deben ser perseguidos para que haya justicia. La
persecución debe hacerse contra todos los que participaron en el delito. El estado tiene la obligación
de impulsar todas las acciones por todos los delitos que conozca.
Este es el criterio adoptado por el código penal en el art. 71, aunque las legislaciones procesales pueden
adoptar el otro criterio que es el principio de oportunidad, que parte de un juicio valorativo del ministerio
público respecto de la conveniencia o no de ejercer la acción, a pesar de conocer la existencia de un delito.
Generalmente tiene que ver con la relación costo- beneficio. El estado tiene una estructura limitada, y es
imposible que pueda perseguir todos los delitos, y sobre todo con la inflación legislativa que hay. Este poder
permite al Estado elegir cuáles son las causas que va a investigar y cuáles no.
En la realidad nunca se investigaron todos los delitos, los “cajonean”, no hay sistema en el mundo que
pueda resolver todo, entonces lo que se hacía era un principio de oportunidad informal. Ahora el código
procesal penal tiene casos en los que el fiscal puede decidir que no investiga (criterios de oportunidad
reglados) y puede la víctima seguir la causa ella sola.
Tipos de acciones en nuestro sistema
ACCIONES PÚBLICAS:
Art. 71: Deberán iniciarse de oficio todas las acciones penales, con excepción de las siguientes: 1º. Las que
dependieran de instancia privada; 2º. Las acciones privadas.
ACCIONES PÚBLICAS DEPENDIENTES DE INSTANCIA PRIVADA: Se requiere un impulso de la víctima
para instar la acción penal, si no el fiscal no puede hacer nada.

Art. 72: Son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de los siguientes delitos: 1º) Los
previstos en los artículos 119, 120 y 130 del Código Penal cuando no resultare la muerte de la persona
ofendida o lesiones de las mencionadas en el artículo 91.
2º) Lesiones leves, sean dolosas o culposas. Sin embargo, en los casos de este inciso se procederá de
oficio cuando mediaren razones de seguridad o interés público.
3º) Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes.
En los casos de este artículo, no se procederá a formar causa sino por acusación o denuncia del agraviado,
de su tutor, guardador o representantes legales. Sin embargo, se procederá de oficio cuando el delito fuere
cometido contra un menor que no tenga padres, tutor ni guardador, o que lo fuere por uno de sus
ascendientes, tutor o guardador. Cuando existieren intereses gravemente contrapuestos entre algunos de
éstos y el menor, el Fiscal podrá actuar de oficio cuando así resultare más conveniente para el interés
superior de aquél.
ACCIONES PRIVADAS: El Estado no puede hacer nada, la víctima y los interesados tienen potestad para
todo (impulsar, investigar y hasta retirarla o no hacer nada más).
Art. 73: Son acciones privadas las que nacen de los siguientes delitos: 1. Calumnias e injurias; 2.
Violación de secretos, salvo en los casos de los artículos 154 y 157; 3. Concurrencia desleal, prevista en
el artículo 159; 4. Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la víctima fuere el
cónyuge.
Obstáculos a la respuesta punitiva o causales que cancelan y excluyen la pena

Una vez que se determina la existencia de un delito, no significa que la pena sea aplicable. Existen
obstáculos que impiden su efectiva aplicación. Estos obstáculos pueden sistematizarse así:
- Obstáculos penales: (Excluyen la pena)
Prescripción de la pena
Art. 65: “Las penas se prescriben en los términos siguientes:
1º. La de reclusión perpetua, a los veinte años; 2º.
La de prisión perpetua, a los veinte años;
3º. La de reclusión o prisión temporal, en un tiempo igual al de la condena;
4º. La de multa, a los dos años”.
Si pasan, desde el momento que lo condenaron o desde que se fugó, una cantidad de años sin que lo
puedan encontrar, la pena se extingue.
Prescribe la pena pero no borra la sentencia condenatoria y por consiguiente sus efectos, como por ej., no
se podrá dar la condena condicional porque si comete otro delito no se tratará de primera condena.
Tampoco se extinguen las indemnizaciones necesarias a particulares.
● Indulto: Se trata de una facultad otorgada constitucionalmente al poder ejecutivo cuando la

pena resulta drástica aunque en la realidad sus motivaciones han sido más bien políticas. El
único requisito para el indulto o conmutación de penas por los delitos conocidos por la justicia
federal, es el pedido de informe previo acerca de los datos. Por el derecho internacional de los
DDHH no se pueden indultar a los condenados por delitos de lesa humanidad. El indulto es
susceptible de control judicial cuando recaiga sobre penas no indultables ni conmutables;
cuando afecte el derecho de defensa y el ejercicio del derecho a la verdad; y cuando no haya
razones para el acto de gobierno. El indulto elimina la pena y sus efectos, pero no las

indemnizaciones.
● Perdón:
Art. 69: El perdón de la parte ofendida extinguirá la pena impuesta por delito de los
enumerados en el artículo 73 (delitos de acción privada). Si hubiere varios partícipes, el
perdón en favor de uno de ellos aprovechará a los demás.
● Muerte
- Obstáculos procesales:
● Prescripción de la acción
● Renuncia del agraviado
● Muerte
● Pago de multa
Pago de multa:
Art. 64: “La acción penal por delito reprimido con multa se extinguirá en cualquier estado de la
instrucción y mientras no se haya iniciado el juicio, por el pago voluntario del mínimo de la multa
correspondiente y la reparación de los daños causados por el delito. Si se hubiese iniciado el juicio
deberá pagar el máximo de la multa correspondiente, además de repararse los daños causados por el
delito. En ambos casos el imputado deberá abandonar en favor del estado, los objetos que
presumiblemente resultarían decomisados en caso que recayera condena. El modo de extinción de la
acción penal previsto en este artículo podrá ser admitido por segunda vez si el nuevo delito ha sido
cometido después de haber transcurrido ocho años a partir de la fecha de la resolución que hubiese
declarado la extinción de la acción penal en la causa anterior”
Prescripción:
Para que ésta opere, ya sea de la acción o de la pena, deben darse dos requisitos: uno objetivo que es el
transcurso del tiempo, y otro subjetivo que es la no comisión de otro delito por parte del sujeto. La
prescripción funciona como un límite temporal que se autoimpone el Estado para iniciar o proseguir una
persecución penal contra una persona o efectivizar una pena impuesta en una sentencia condenatoria firme.
El ordenamiento no prevé la caducidad del juicio, por lo tanto si este se inició y luego se paralizó, se
empezará a contar a partir de ese momento el plazo de prescripción de la acción.
Prescripción de la acción: Termina la potestad del Estado para iniciar la acción.
Art. 59: “La acción penal se extinguirá: 1º. Por la muerte del imputado. 2º. Por la amnistía. 3º. Por la
prescripción. 4º. Por la renuncia del agraviado, respecto de los delitos de acción privada”.
Art. 62: La acción penal se prescribirá durante el tiempo fijado a continuación:
1º. A los quince años, cuando se tratare de delitos cuya pena fuere la de reclusión o prisión perpetua;
2º. Después de transcurrido el máximo de duración de la pena señalada para el delito, si se tratare de
hechos reprimidos con reclusión o prisión, no pudiendo, en ningún caso, el término de la prescripción
exceder de doce años ni bajar de dos años;
3º. A los cinco años, cuando se tratare de un hecho reprimido únicamente con inhabilitación perpetua; 4º.
Al año, cuando se tratare de un hecho reprimido únicamente con inhabilitación temporal;
5º. A los dos años, cuando se tratare de hechos reprimidos con multa.
Art. 63: “La prescripción de la acción empezará a correr desde la medianoche del día en que se cometió el
delito o, si éste fuese continuo, en que cesó de cometerse.
En los delitos previstos en los artículos 119, 120, 124, 125, 125 bis, 128, 129 —in fine—, y 130 —
párrafos segundo y tercero— del Código Penal, cuando la víctima fuere menor de edad la
prescripción de la acción comenzará a correr desde la medianoche del día en que éste haya
alcanzado la mayoría de edad.
Si como consecuencia de cualquiera de los delitos indicados hubiera ocurrido la muerte del menor de edad,
la prescripción de la acción comenzará a correr desde la medianoche del día en que aquél hubiera
alcanzado la mayoría de edad”.
Cuando a un delito puedan aplicar dos penas, se toma como punto de partida la más favorable para el
Estado.
Caracteres de ambas prescripciones

Es de orden público; opera de pleno derecho; debe declararse de oficio; no puede ser rechazada por el
beneficiario; es de carácter personal, sólo favorece a la persona a favor de la cual se dicta.
Causales de interrupción de la prescripción de la acción (Art 67)
- Comisión de otro delito (no se interrumpirá la prescripción hasta que no sea declarado el segundo
delito como tal por una sentencia, que no es necesario que sea firme). También es una causal de
interrupción de la prescripción de la pena. El inciso no aclara si se trata de culposo o doloso, se
considera ambos. Se excluyen las faltas y contravenciones. Cuando se declara judicialmente la
comisión del nuevo delito, la fecha de interrupción se retrotrae al día del hecho. A partir de ese
momento comienza nuevamente a contar la prescripción de la acción del viejo delito.
- Primer llamado efectuado a una persona, en el marco de un proceso judicial, con el objeto de
recibirle indagatoria por el delito investigado.
- El requerimiento acusatorio de apertura o elevación a juicio, efectuado en la forma que lo
establezca la legislación procesal correspondiente.
- El auto de citación a juicio o acto procesal equivalente;
- El dictado de sentencia condenatoria, aunque la misma no se encuentre firme.
La prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada delito y para cada uno de sus
partícipes.
Suspensión de la acción
“La prescripción se suspende en los casos de los delitos para cuyo juzgamiento sea necesaria la resolución
de cuestiones previas o prejudiciales, que deban ser resueltas en otro juicio. Terminada la causa de la
suspensión, la prescripción sigue su curso. La prescripción también se suspende en los casos de delitos
cometidos en el ejercicio de la función pública, para todos los que hubiesen participado, mientras cualquiera
de ellos se encuentre desempeñando un cargo público. El curso de la prescripción de la acción penal
correspondiente a los delitos previstos en los artículos 226 y 227 bis, se suspenderá hasta el
restablecimiento del orden constitucional”.

Resumen Penal I

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RESUMEN DE DERECHO PENAL I - VALENTINA MORENO

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● PREDOMINANTEMENTE SANCIONADOR: La doctrina ha discutido sobre si el derecho penal era

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TEORIAS LEGITIMANTES: Son las que intentan dar racionalidad a la pena.

HEGEL: su fundamentación de la pena se presenta en un proceso dialéctico: la tesis, que es el

Notas comunes a estas teorías absolutas:

Y esta puede ser una finalidad:

▪ Función informativa en torno a lo permitido y lo prohibido.

Lo de la clase: La pena cumple la función de reforzar la confianza en el derecho y en sus instituciones. La

Lo de la clase: Dirigida a prevenir que la persona infractora vuelva a cometer el delito.

● Positiva: La finalidad es resocializar al sujeto. Se apunta a la transformación conductual del

3) Etapa cárcel: Un equipo formado por el servicio penitenciario, profesionales,

❖ Teoría dialéctica de la unión: Consiste en darle a la pena diversas funciones según el

❖ Teoría diferenciadora: La pena se diversifica dependiendo la óptica de la persona

Concepto negativo: considera a la pena como a- Una coerción

CRÍTICAS A LAS TEORÍAS:

Derecho penal de autor y de acto

INTRODUCCIÓN A LA HISTORIA DEL PENSAMIENTO PENAL. NACIMIENTO DEL PODER PUNITIVO

FICHA: Historia de los pensamientos criminológicos (Broglia)

HISTORIA DEL PODER PUNITIVO

1- Modelo horizontal (o de solución entre partes)

FICHA: Teorías criminológicas (Merton)

ESCUELA PENAL (ESCUELA CLÁSICA Y POSITIVA)

- Escuela positiva: Con el siglo XIX y la desaparición de la monarquía, la burguesía cambia

● Teoria de Lombroso (teoría del delincuente nato): Parte de los delincuentes

Ferri a su vez realiza una clasificación de los delincuentes:

▪ Delincuentes locos: Con locura heredada o adquirida.

Consecuencias de la política criminal: La Escuela Positiva desarrolla un programa político-criminal en que

Características de una sociedad anómica:

Respuestas a los problemas de ajuste

Aportaciones de Cohen y Cloward-Olhin

Síntesis de la teoría de la anomia:

TEORÍA DE LAS SUBCULTURAS DELICTIVAS

Principales ideas teóricas

Condiciones para que surjan:

3) Subculturas violentas y apáticas

Delincuencia y cultura de clase baja (Miller)

Delincuencia y excitación (Matza- Sykes)

1) Si el delincuente valora positivamente lo que la sociedad rechaza entonces es incomprensible el

TEORIA DEL ETIQUETAMIENTO:

Principales ideas teóricas:

Las estadísticas del delito

RELACIÓN DEL DERECHO PENAL CON OTRAS DISCIPLINAS JURÍDICAS Y NO JURÍDICAS

- Derecho Contravencional: El derecho contravencional tiene una cierta vinculación con el

- Derechos Humanos: Establecen la finalidad de la pena privativa de la libertad. Los

- Derecho Administrativo: (pregunta de examen) Zaffaroni establece 2 subgrupos dentro de él: