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Relación existente entre el Estado y las personas que trabajan para el Estado.
El término función pública se estableció como el ámbito del derecho público que estudia las
relaciones del Estado y sus servidores públicos.
C-185/2019: Función pública: describe la relación que se establece entre el estado y las personas
que le prestan sus servicios -servidores públicos-
Con la CPC 1991, se establece el concepto genérico de servidor púbico. Sin embargo, en la
jurisprudencia se utilizan diversos términos para asimilarse a servidor público.
C-681/2003: Función pública, en sentido restringido y amplio, es la reglamentación que se hace
de la manera en que debe deenvolverse el Estado y el trabajador.
C-681 de 2003.
"La función pública es la reglamentación que se hace de la manera como debe desenvolverse la
relación laboral entre el empleado y el Estado en todos los elementos que necesariamente
enmarcan la situación de cada una de las partes, precisando las condiciones de ingreso,
permanencia y retiro del servicio, los deberes y derechos de unos y otros así como las
responsabilidades, sistemas de control, régimen disciplinario y prestacional y demás aspectos
que se desprenden de la naturaleza de esa relación o que por definición legal hacen parte de
ella."
Las personas naturales que ejercen la función pública establecen una relación laboral con el
Estado y son en consecuencia funcionarios públicos. Desde el punto de vista general, la
definición es simple. Sin embargo, existen diversas formas de relación y por consiguiente
diferentes categorías de funcionarios públicos. La clasificación tradicional comprende los
empleados públicos y los trabajadores oficiales. Esta clasificación se remonta a la ley 4a de 1913
la cual siguiendo el criterio finalista definió a los empleados públicos como los que tienen
funciones administrativas y los trabajadores oficiales aquéllos que realizan las obras públicas y
actividades industriales y comerciales del Estado. El decreto 3135 de 1968 siguió el criterio
organicista para definir los empleados públicos, quienes están vinculados a los Ministerios,
departamentos administrativos y demás entidades que ejercen la función pública.
La progresiva comprensión de la unidad del Estado a través de la interrelación de los tres poderes
públicos, el legislativo, el ejecutivo y el judicial ha permitido establecer la categoría común de
servidores públicos para incorporar en ella a todas las personas que ejercen la función pública
Lo central del concepto de servidor público es que ejerza función pública -en sentido amplio-.
Los servidores públicos tienen una relación directa con la satisfacción de las necesidades del
estado y el interés general.
El trabajo del servidor público tiene relación directa con los fines esenciales del estado y la
satisfacción del interés general.
Sistema general de carrera. Ley 909 de 2004, 1960 de 2019 y sus decretos reglamentarios.
Aplica a todos los empleados de carrera, a menos de que la ley o constitución establezcan un
régimen diferente. Si los crea la constitución serán especiales. Si los crea la ley serán específicos
o especiales de creación legal.
El sistema de carrera administrativa será administrado y vigilado por la comisión nacional de
servicio civil.
El concurso de méritos.
Es siempre, sin importar el sistema de carrera, la forma de ingreso a la carrera administrativa.
Art. 29. Ley 909 de 2004. “La provisión definitiva de los empleos públicos de carrera
administrativa se hará mediante procesos de selección abiertos y de ascenso los cuales
adelantará la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad en la que esta delegue o
desconcentre la función. En los procesos de selección o concursos abiertos para ingresar a
la carrera podrán participar las personas que acrediten los requisitos y condiciones
requeridos para el desempeño de los empleos. El concurso de ascenso tiene como finalidad
permitir la movilidad a un cargo superior dentro de la planta de personal de la misma
entidad, del mismo sector administrativo o dentro del cuadro funcional de empleos. El
concurso será de ascenso cuando:
1. La vacante o vacantes a proveer pertenecen a la misma planta de personal, las plantas
de personal del sector administrativo o cuadro funcional de empleos, en los niveles
asesor, profesional, técnico o asistencial.
2. Existen servidores públicos con derechos de carrera general o en los sistemas
específicos o especiales de origen legal, que cumplan con los requisitos y condiciones
para el desempeño de los empleos convocados a concurso.
3. El número de los servidores con derechos de carrera en la entidad o en el sector
administrativo que cumplen con los requisitos y condiciones para el desempeño de los
empleos convocados a concurso es igual o superior al número de empleos a proveer.
Si se cumple con los anteriores requisitos se convocará a concurso de ascenso el treinta
(30%) de las vacantes a proveer. El setenta (70%) de las vacantes restantes se proveerán
a través de concurso abierto de ingreso.
Si en el desarrollo del concurso de ascenso no se inscribe un número igual de servidores
con derechos de carrera por empleo convocado, el concurso se declarará desierto y la
provisión de los cargos se realizará mediante concurso de ingreso abierto. Quienes se
hayan inscrito inicialmente para el concurso de ascenso continuarán en el concurso
abierto de ingreso sin requerir una nueva inscripción.
PARÁGRAFO. La Comisión Nacional del Servicio Civil determinará, en el término
máximo de seis (6) meses contados a partir de la entrada en vigencia de la presente ley,
el procedimiento para que las entidades y organismos reporten la Oferta Pública de
Empleos, con el fin de viabilizar el concurso de ascenso regulado en el presente
artículo.”
Etapas del concurso de méritos. Art. 31. Ley 909 de 2004.
La convocatoria -AA de carácter general-. La hace la comisión nacional de servicio
civil y la elaborará con base en la oferta pública de empleos de carrera que tenga cada
entidad (OPEC). La entidad debe demostrar que tiene el presupuesto necesario para poder
adelantar el respectivo concurso de méritos. Es la regla general del concurso, señala
aspectos formales -fechas, pruebas-, así como también señala las competencias que se
evaluarán para cada cargo o empleo. La convocatoria es: norma reguladora de todo
concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para
la realización del concurso y a los participantes. C-183 de 2019. “En consecuencia, si
bien el jefe de la entidad u organismo tiene competencias relacionadas con la
financiación del concurso, al punto de que sin presupuesto el concurso se tornaría
inviable, de ello no se sigue que éste tenga alguna competencia respecto del contenido de
la convocatoria, valga decir, de la norma reguladora del concurso, que obliga a la
administración, a las entidades contratadas para realizarlo y a los participantes.
Tampoco puede, satisfechos los presupuestos administrativos que son de su
responsabilidad, condicionar la realización de la convocatoria o incidir en su contenido,
por la vía de rehusar la firma de la misma .” Si el jefe de la entidad no firma, no importa.
La OPEC es simplemente un requisito para realizar la convocatoria.
El reclutamiento -AA de carácter particular y de trámite, no puede ser demandado,
por regla general-. Se van a aceptar las inscripciones de todas las personas que
consideren que cumplen con los requisitos de la convocatoria. Tiene como objetivo atraer
e inscribir el mayor número de participantes que cumplan con los requisitos del concurso
-deben adjuntar los documentos que acrediten dicha situación-. En esta etapa se examina
la capacidad, acá no estamos viendo quién es el mejor, sólo se revisa quién cumple con
los requisitos, se hará un listado de admitidos con quienes tengan la capacidad. La
jurisprudencia ha señalado que quien es excluido de la lista de admitidos puede demandar
dicho AA -por ser definitivo para la persona-.
Etapa de pruebas. “Las pruebas o instrumentos de selección tienen como finalidad
apreciar la capacidad, idoneidad y adecuación de los aspirantes a los diferentes empleos
que se convoquen, así como establecer una clasificación de los candidatos respecto a las
calidades requeridas para desempeñar con efectividad las funciones de un empleo o
cuadro funcional de empleos. La valoración de estos factores se efectuará a través de
medios técnicos, los cuales deben responder a criterios de objetividad e imparcialidad.
Las pruebas aplicadas o a utilizarse en los procesos de selección tienen carácter
reservado, solo serán de conocimiento de las personas que indique la Comisión Nacional
del Servicio Civil en desarrollo de los procesos de reclamación. ” En los decretos
reglamentarios se detalla sobre cómo pueden ser las pruebas -orales, escritas, de
ejecución, análisis de antecedentes, entrevistas, evaluación final de cursos efectuados
dentro del proceso de selección-. En los concursos se deben aplicar como mínimo dos
pruebas, una de ellas debe ser escrita o de ejecución, el valor de cada prueba será
determinado en la convocatoria. Para las entrevistas hay normas especiales y
jurisprudencia constitucional -con el fin de que no se convierta en una evaluación
subjetiva-, la entrevista no puede tener un valor superior al 15% dentro de la valoración
definitiva, el jurado debe estar conformado por 3 personas como mínimo, y el nombre
debe ser conocido con anterioridad por los aspirantes (mínimo 3 días) -puede haber
situaciones que afecten la imparcialidad-, la entrevista debe grabarse y guardarse por un
mínimo de 6 meses, los jurados deben dejar por escrito las razones por las que están
clasificando al participante. La jurisprudencia constitucional ha señalado que las
entrevistas sólo pueden ser clasificatorias, no eliminatorias -sólo para otorgar
clasificación-. El AA que examina las pruebas es de trámite, pero será definitivo y
demandable para quien quede eliminado.
Elaboración de la lista de elegibles. Esta lista señala el orden de quién quedó primero,
segundo y así sucesivamente, tiene una vigencia de dos años. Con esta lista se cubrirán
las vacantes del concurso, pero se pueden cubrir otros empleos con habilidades o
funciones similares que no hayan salido a concurso. ¿Qué pasa si hay empate? Criterios
de desempate: el aspirante que se encuentre en situación de discapacidad, empleado de
carrera administrativa, víctima del conflicto, quien demuestre que votó en las últimas
elecciones, quien haya realizado judicatura en casa de justicia (o cualquier servicio social
PDET), en caso de que sean sólo varones se preferirá a quien haya prestado servicio
militar. De mantenerse el desempate se dirimirá mediante sorteo con citación de los
interesados. Decreto 1083 de 2015, art. 2.2.6.20.
Período de prueba. Los nombramientos pueden ser en período de prueba, en propiedad o
definitivo y provisional. El ganador del concurso estará en período de prueba por 6 meses
-se inscribe en el registro-, se hará una evaluación de rendimiento y si resulta positivo se
nombrará en propiedad -se actualizará el registro público de carrera administrativo, acto
declarativo y no constitutivo-, si el resultado es negativo se declarará la insubsistencia y
se seguirá con la segunda persona en la lista.
Pueden ser abiertos o cerrados -de ascenso-.
Los concursos cerrados surgen de ponderar el principio de igualdad con el derecho de
progresión que ostentan los empleados de carrera.
En temas de fuerza pública siempre son cerrados -recuérdese que es un régimen especial-.
Un empleo público de carrera administrativa puede estar:
Ocupado.
Definitivo -cuando el empleado lo tiene en propiedad-. Carrera administrativa, libre
nombramiento y remoción, y de período.
En período de prueba.
En provisionalidad.
Vacante.
Definitivamente. El cargo ha quedado desprovisto permanentemente de la persona que lo
ostentaba. Art. 2.2.5.3.2. Orden para la provisión definitiva de los empleos de carrera.
1. Con la persona que al momento de su retiro ostentaba derechos de carrera y cuyo
reintegro haya sido ordenado por autoridad judicial.
2. Por traslado del empleado con derechos de carrera que demuestre su condición de
desplazado por razones de violencia en los términos de la Ley 387 de 1997, una vez
impartida la orden por la Comisión Nacional del Servicio Civil.
3. Con la persona de carrera administrativa a la cual se le haya suprimido el cargo y
que hubiere optado por el derecho preferencial a ser reincorporado a empleos iguales
o equivalentes, conforme con las reglas establecidas en el presente decreto y de
acuerdo con lo ordenado por la Comisión Nacional del Servicio Civil.
4. Con la persona que al momento en que deba producirse el nombramiento ocupe el
primer puesto en lista de elegibles para el empleo ofertado que fue objeto de
convocatoria para la respectiva entidad. Recién acá aparece el concurso de méritos.
Si agotadas las anteriores opciones no fuere posible la provisión del empleo deberá
adelantarse proceso de selección específico para la respectiva entidad.
PARÁGRAFO 1. Una vez provistos en período de prueba los empleos convocados a
concurso con las listas de elegibles elaboradas como resultado de los procesos de
selección, tales listas, durante su vigencia, podrán ser utilizadas para proveer de
manera específica las vacancias definitivas que se generen en los mismos empleos
inicialmente provistos, con ocasión de la configuración para su titular de alguna de las
causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 y
para proveer las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que
surjan con posterioridad a la convocatoria de concurso en la misma Entidad.
Lo anterior sin perjuicio de lo señalado en el numeral 3 del artículo 21 de la Ley 909
de 2004.
Mientras se escoge al empleado definitivo se debe hacer un encargo y si no se puede
se nombrará un provisional. Se sigue lo dispuesto en el art. 2.2.5.3.1 del Decreto 1083
de 2015 y en el art. 24 de la Ley 909 de 2004, que se menciona en los párrafos
siguientes.
Temporalmente. Art. 31. Mientras se produce la calificación del período de prueba, el
cargo del cual era titular el empleado ascendido podrá ser provisto por encargo o
mediante nombramiento provisional.
Situación administrativa que le permite al empleado separarse de manera temporal del
cargo, lo que genera una vacancia temporal.
Art. 24. Encargo. “Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de
carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados
en estos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y
habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el
último año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente. En el evento en
que no haya empleados de carrera con evaluación sobresaliente, el encargo deberá
recaer en quienes tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel
sobresaliente al satisfactorio, de conformidad con el sistema de evaluación que estén
aplicando las entidades. Adicionalmente el empleado a cumplir el encargo deberá
reunir las condiciones y requisitos previstos en la ley. El encargo deberá recaer en
un empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente inferior de la
planta de personal de la entidad. ” Debe ser un empleado de carrera con evaluación
sobresaliente, cumplir con los requisitos del cargo, no debe haber sido sancionado
disciplinariamente en el último año. El encargo tiene un límite de 6 meses. Si no es
posible el encargo se nombrarán provisionales.
Art. 25. Provisión de los empleos por vacancia temporal. “Los empleos de carrera
cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen
separación temporal de los mismos serán provistos en forma provisional solo por el
tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante
encargo con servidores públicos de carrera.”
Empleados provisionales.
Funcionalmente hacen todo lo que el de carrera administrativa debe hacer, pero el problema
es que no tiene los mismos derechos que aquel.
Entra a su función como la entidad lo indique, normalmente entra con libre designación “a
dedo”, otras entidades hacen un pequeño proceso de evaluación, se debe cumplir con la
capacidad, pero no con el mérito.
Los provisionales ocupan cargos mientras hay vacancia temporal o mientras se realiza el
concurso del cargo con vacancia definitiva. No hay límite de tiempo, pueden pasar años -
hasta que cese la vacancia, sea temporal o definitiva-.
La jurisprudencia inicialmente decía que los provisionales no tenían ningún derecho, se les
trataba como de libre nombramiento y remoción. Posteriormente se reconocieron derechos a
los provisionales que no son equiparables a los de carrera administrativa, pero no son tan
precarios como los de libre nombramiento y remoción.
No pueden ser desvinculados mediante AA que no esté debidamente motivado. La
declaración de insubsistencia debe incluir argumentos puntuales, como la provisión
definitiva del cargo, calificación insatisfactoria, faltas disciplinarias o cualquier otra razón
del servicio. SU-917 de 2010. “En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente
admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como
la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos
respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u
otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el
funcionario concreto. Con todo, la Corte debe insistir en que la necesaria motivación
de los actos administrativos no puede conducir, en la práctica, a equiparar a los
funcionarios nombrados en provisionalidad con aquellos que se encuentren en carrera.
Tal equiparación terminaría por ser, paradójicamente, contraria al espíritu de la
Constitución de 1991 en materia de función pública. Siendo ello así, la motivación que se
exige para desvincular a un funcionario nombrado en provisionalidad no debe ser
necesariamente la misma que aquella que se demanda para los funcionarios de carrera,
para quienes la propia Constitución consagra unas causales de retiro ligadas a la
estabilidad en el empleo, de la que no goza el funcionario vinculado en
provisionalidad.”
SU-054 de 2015. “Es indispensable que el acto administrativo por medio del cual se va
a retirar del servicio a un funcionario que ocupa un cargo de carrera en
provisionalidad, esté motivado, para que se le garantice de manera efectiva la
estabilidad laboral relativa a la que tiene derecho , dado que su situación no es
asimilable a la de un funcionario de libre nombramiento y remoción, pues el primero, fue
nombrado para satisfacer la necesidad del servicio y no por la existencia de una relación
de confianza para desempeñar funciones de dirección y manejo. De la misma forma, el
deber de motivación impone la carga de que la misma sea clara, exponga de manera
cierta y precisa las circunstancias de hecho y de derecho en las cuales se fundamenta la
decisión de prescindir del funcionario, sin que se admitan justificaciones genéricas. ” La
confianza puede desaparecer en cualquier momento, por ello hay libre nombramiento y
remoción, en provisionalidad de carrera la confianza no importa, no se pueden tratar
igual.
El régimen de responsabilidad disciplinario, penal, fiscal es aplicable a los provisionales,
pues son servidores públicos.
Los provisionales no tienen límite de duración en el cargo, estarán allí hasta que se nombre al
empleado definitivo, a diferencia del encargo, que tiene un máximo de 6 meses. Normalmente
se ven provisionales que han durado años en sus cargos.
¿Qué pasa si un provisional entra en una situación de estabilidad reforzada una vez ya hay
persona para nombrar como definitivo? La jurisprudencia constitucional ha establecido que
esos cargos ocupados en provisionalidad deben ser los últimos en ocuparse, primero llenar los
otros. T-342 de 2021. “una motivación del acto administrativo de desvinculación que se
ajuste a la Constitución es justamente el nombramiento de la persona que se encuentra en la
lista de elegibles. No obstante, en virtud de los mandatos constitucionales que amparan a
las personas que se encuentran en estado de debilidad manifiesta, quienes se encuentren
ocupando un cargo en provisionalidad y se enfrentan a su posible desvinculación con
ocasión de un concurso de méritos, tienen derecho a una protección especial, como se
explicará a continuación.” SU-446 de 2011 señaló que para las personas en situación de
discapacidad que fueron desvinculadas con ocasión del nombramiento de quienes ganaron el
concurso de méritos para ocupar cargos de carrera en la Fiscalía General de la Nación, “la
entidad ha debido prever mecanismos para garantizar que estas personas fueran las últimas
en ser desvinculadas, porque si bien cualquiera de las situaciones descritas no otorga un
derecho indefinido a permanecer en un empleo de carrera, toda vez que prevalecen los
derechos de quienes ganan el concurso público de méritos. Como el ente fiscal no previó
dispositivo alguno para no lesionar los derechos de ese grupo de personas, estando
obligado a hacerlo, en los términos del artículo 13 de la Constitución, esta Corte le
ordenará a la entidad que dichas personas, de ser posible, sean nuevamente vinculadas en
forma provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía de los que venían ocupando”.
Abierto.
Todo el sistema está diseñado a través de empleos públicos, el centro no está en la persona.
Se reclutan las personas más idóneas para cada empleo.
Se hacen procesos de selección especializados para cada uno de los puestos.
Modelo típico inglés.
Si desaparece el empleo, el empleado también se va, sólo tendrá derechos mientras el empleo
subsista.
Concursos abiertos como regla general, no hay concursos de ascenso.
Cerrado o de carrera.
El corazón de modelo de función pública se centra en los empleados de carrera
administrativa.
Los empleados se vinculan a determinados cuerpos del estado.
Se hacen concursos de méritos más generales -abogados, ingenieros, contadores públicos-,
dependiendo de sus especificaciones irán a ocupar diversos empleos a la medida que se vayan
creando, terminando o la persona se vaya calificando más de manera que pueda ir escalando.
El empleado tendrá derechos hasta que renuncie, muera, sea sancionado o desaparezca el
mérito.
Modelo típico francés.
Concursos abiertos para el ingreso, pero existen los concursos de ascenso.
Mixto.
El modelo colombiano es una mixtura entre el francés y el inglés. Cada cargo está
específicamente diseñado -como el inglés-, pero los empleados de carrera tienen derechos
fortísimos -como en el caso francés-.
Concursos abiertos, cualquiera que cumpla con capacidad y mérito puede ingresar.
Concursos cerrados o de ascenso (30%), personas que trabajan en la misma entidad pero que
aspiran a un puesto de mayor jerarquía.
Todo empleo público debe cumplir con tres elementos. Elemento funcional, funciones
detalladas y establecidas de manera taxativa en la ley. Elemento subjetivo, hace referencia al
titular que va a ocupar el empleo, todo empleo público creado debe señalar las calidades de la
persona que lo va a ocupar (condiciones de capacidad), además, se debe señalar el régimen
jurídico a que se someterá el empleo público (libre nombramiento y remoción, de período, de
carrera o temporal, si no dice, se entenderá de carrera). Elemento finalista o teleológico, la
forma en que el empleo público se relaciona con los fines de la entidad y los fines esenciales
del estado.
Clasificación de los empleos públicos en Colombia.
Por la jornada temporal.
De tiempo completo, jornada de 44 horas. Decreto Ley 1042 de 1978.
De medio tiempo, jornada laboral de 22 horas semanales.
De tiempo parcial, no tienen una jornada de medio tiempo, sino que trabajarán por
algunos interregnos de tiempo.
Por la permanencia en el empleo.
De carácter indefinido. De carrera administrativa (acá entran los provisionales) y de libre
nombramiento y remoción.
Por tiempo fijo. Los de período.
Excepcionalmente deberán encontrarse los temporales (diferentes a los provisionales).
Los provisionales cubren vacancias de carrera administrativa si no se ha logrado hacer por
encargo. Mientras que los temporales NO SON NI DE CARRERA, NI DE LIBRE
NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN, NI DE PERÍODO, SON UNA CUARTA
CATEGORÍA. Deben ser creados por la entidad para suplir necesidades específicas,
temporales y excepcionales. Art. 21. Ley 909 de 2004. “1. De acuerdo con sus
necesidades, los organismos y entidades a los cuales se les aplica la presente Ley,
podrán contemplar excepcionalmente en sus plantas de personal empleos de carácter
temporal o transitorio. Su creación deberá responder a una de las siguientes
condiciones: a) Cumplir funciones que no realiza el personal de planta por no formar
parte de las actividades permanentes de la administración; b) Desarrollar programas o
proyectos de duración determinada; c) Suplir necesidades de personal por sobrecarga de
trabajo, determinada por hechos excepcionales; d) Desarrollar labores de consultoría y
asesoría institucional de duración total, no superior a doce (12) meses y que guarde
relación directa con el objeto y la naturaleza de la institución . 2. La justificación para la
creación de empleos de carácter temporal deberá contener la motivación técnica para
cada caso, así como la apropiación y disponibilidad presupuestal para cubrir el pago de
salarios y prestaciones sociales. 3. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE
exequible> El ingreso a estos empleos se efectuará con base en las listas de elegibles
vigentes para la provisión de empleos de carácter permanente, sin que dichos
nombramientos ocasionen el retiro de dichas listas. De no ser posible la utilización de
las listas se realizará un proceso de evaluación de las capacidades y competencias de
los candidatos (NO SE NECESITA CONCURSO DE MÉRITOS) . 4. El nombramiento
en los empleos temporales se efectuará mediante acto administrativo en el que se
indicará el término de su duración, al vencimiento del cual quien lo ocupe quedará
retirado del servicio automáticamente. Sin embargo, antes de cumplirse dicho término,
el nominador en ejercicio de la facultad nominadora podrá declarar la insubsistencia
del nombramiento, cuando el servidor no cumpla las metas del proyecto o actividades
que dieron lugar a la creación de los mismos, de acuerdo con la evaluación que se
establezca para el efecto y mediante acto administrativo motivado .” NO SE PUEDE
SER EMPLEADO PÚBLICO TEMPORAL Y TENER OTRO EMPLEO PÚBLICO AL
TIEMPO, conviene más vincular a la persona como contratista si se requiere una
permanencia sin subordinación. La entidad puede establecer mecanismos de evaluación
para empleos que no sean de carrera (para estos son obligatorios). ¿Qué pasa si la
temporalidad no se cumple o se superan los 12 meses en casos de consultoría? No hay
asignación de esa función a nadie. El empleo temporal siempre que se crea debe fijarse el
término por el que va a existir, una vez finalizado se generará una desvinculación
automática -POR FUERA DEL TÉRMINO NO SE LE PODRÁ PAGAR SALARIO, SI
SE LE PAGA EL SALARIO HABRÍA UN DELITO-, el estudio técnico debe ser
aprobado por el departamento de la función pública -del sector nacional-, se necesita
también una viabilidad financiera por parte del ministerio de hacienda -para el sector
nacional-. ¿Qué pasa si vencido el término la entidad encuentra que necesita mantener el
empleo temporal, pues la situación excepcional persiste? Se hace una prórroga del cargo
NO del nombramiento y se adelantará el mismo proceso para la creación inicial.
Para escoger temporales se debe seguir lo siguiente. C-288 de 2014. “Esta
interpretación exige el cumplimiento de los siguientes parámetros: (i)Para la provisión
de los empleos temporales los nominadores deberán solicitar las listas de elegibles a la
Comisión Nacional del Servicio Civil anexando como mínimo la información exigida en
el artículo 19 de la Ley 909 de 2004. (ii) En caso de ausencia de lista de elegibles se debe
dar prioridad a la selección de personas que se encuentren en carrera administrativa ,
cumplan los requisitos para el cargo y trabajen en la misma entidad. (iii) Se deberá
garantizar la libre concurrencia en el proceso a través de la publicación de una
convocatoria para la provisión del empleo temporal en la página web de la entidad con
suficiente anticipación. (iv) El procedimiento de selección para los empleos temporales
deberá tener en cuenta exclusivamente factores objetivos como: el grado de estudios, la
puntuación obtenida en evaluaciones de Estado como las pruebas ICFES, ECAES, Saber
Pro y Saber, la experiencia en el cumplimiento de funciones señaladas en el perfil de
competencias y otros factores directamente relacionados con la función a desarrollar. ”
Por la jerarquía.
Directivo. Comprende los empleos a los cuales corresponden funciones de dirección
general, de formulación de políticas institucionales y de adopción de planes, programas y
proyectos. Ley 581 de 2000, art. 4. Ley de cuotas en cargos directivos.
a) Mínimo el treinta por ciento (30%) de los cargos de máximo nivel decisorio, de
que trata el artículo 2o., serán desempeñados por mujeres;
b) Mínimo el treinta por ciento (30%) de los cargos de otros niveles decisorios, de
que trata el artículo 3o., serán desempeñados por mujeres.
PARAGRAFO. El incumplimiento de lo ordenado en este artículo constituye causal
de mala conducta, que será sancionada con suspensión hasta de treinta (30) días en el
ejercicio del cargo, y con la destitución del mismo en caso de persistir en la conducta,
de conformidad con el régimen disciplinario vigente.
El art. 5. Dispone. Lo dispuesto en el artículo anterior no se aplica a los cargos
pertenecientes a la carrera administrativa, judicial u otras carreras especiales,
en las que el ingreso, permanencia y ascenso se basan exclusivamente en el
mérito, sin perjuicio de lo establecido al respecto en el artículo 7o. de esta ley.
Art. 2.2.12.3.3. Decreto 1083 de 2015 adicionado por el Decreto 455 de 2020.
Participación efectiva de la mujer. Modificó las cifras así: para 2020 el 35%, para
2021 el 45%, para el 2022 mínimo el 50%. PARÁGRAFO 1. Las reglas anteriores se
deberán aplicar en forma paulatina, es decir, en la medida en que los cargos de nivel
directivo vayan quedando vacantes.
Asesor. Agrupa los empleos cuyas funciones consisten en asistir, aconsejar y asesorar
directamente a los empleados públicos de la alta dirección de la Rama Ejecutiva del
orden nacional.
Profesional. Agrupa los empleos cuya naturaleza demanda la ejecución y aplicación de
los conocimientos propios de cualquier disciplina académica o profesión, diferente a
la formación técnica profesional y tecnológica, reconocida por la ley y que, según su
complejidad y competencias exigidas, les pueda corresponder funciones de
coordinación, supervisión, control y desarrollo de actividades en áreas internas
encargadas de ejecutar los planes, programas y proyectos institucionales.
Técnico. Comprende los empleos cuyas funciones exigen el desarrollo de procesos y
procedimientos en labores técnicas misionales y de apoyo, así como las relacionadas
con la aplicación de la ciencia y la tecnología.
Asistencial. Comprende los empleos cuyas funciones implican el ejercicio de
actividades de apoyo y complementarias de las tareas propias de los niveles
superiores, o de labores que se caracterizan por el predominio de actividades manuales
o tareas de simple ejecución.
Contratistas de prestación de servicios.
No hay relación laboral.
No son servidores públicos, son particulares.
Ley 80 de 1993. Art. 32#3. “Son contratos de prestación de servicios los que celebren las
entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o
funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales
cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran
conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni
prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. ”
También tienen vocación de temporalidad.
La modalidad de selección para los contratos de prestación de servicios es la contratación
directa. Ley 1150 de 2007. Art. 2#4 literal h). Es a dedo, en fin de cuentas.
C-614 de 2009. “Así, independientemente del nombre que las partes asignen o denominen al
contrato, lo realmente relevante es el contenido de la relación de trabajo, y en consecuencia
existirá una relación laboral cuando: i) se presten servicios personales, ii) se pacte una
subordinación que imponga el cumplimiento de horarios o condiciones de dirección directa
sobre el trabajador y, iii) se acuerde una contraprestación económica por el servicio u oficio
prestado.” No importa el nombre del vínculo, si se dan estos elementos hay relación laboral
(la subordinación como elemento esencial). “La Sala reitera a las autoridades
administrativas que el vínculo contractual para el desempeño de funciones permanentes y
propias del objeto de la entidad contratante debe ser retirado de la dinámica laboral
administrativa, no sólo porque desdibuja el concepto de contrato estatal, sino porque
constituye una burla para los derechos laborales de los trabajadores al servicio del Estado,
pues su incumplimiento genera graves consecuencias administrativas y penales. ” Para
funciones permanentes de la entidad NO SE PUEDE USAR EL CONTRATO DE
PRESTACIÓN DE SERVICIOS, se debe crear el respectivo empleo en la planta de personal.
¿Cuándo estamos ante una función permanente? C-171 de 2012. “(i) al criterio funcional,
que hace alusión a “la ejecución de funciones que se refieren al ejercicio ordinario de las
labores constitucional y legalmente asignadas a la entidad pública (artículo 121 de la
Constitución)”; (ii) al criterio de igualdad, esto es, cuando “las labores desarrolladas son
las mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad
y, además se cumplen los tres elementos de la relación laboral”; (iii) al criterio temporal o
de habitualidad, si “las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad,
que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor,
surge una relación laboral y no contractual”; (iv) al criterio de excepcionalidad, si “la tarea
acordada corresponde a “actividades nuevas” y éstas no pueden ser desarrolladas con el
personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de
manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el
personal de planta”; y (v) al criterio de continuidad, si “la vinculación se realizó mediante
contratos sucesivos de prestación de servicios pero para desempeñar funciones del giro
ordinario de la administración, en otras palabras, para desempeñar funciones de carácter
permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral” .
Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente No. 05001-23-33-000-2013-01143-
01(1317-16)SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021, C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra
Vélez. Unifica jurisprudencia en tratándose el contrato de prestación de servicios y el contrato
laboral.
Temporalidad. (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente
indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el
señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el
principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del
servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna
manera, con ánimo de permanencia.
(ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la
finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución
de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las
especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.
Con esta sentencia se entendió que deben mediar más de 30 días entre cada contrato de
prestación de servicios con una misma persona.
Lo que realmente significa es que, si hay 30 días o menos, se considerará que hubo
relación laboral continua para temas de indemnización. Hay relación laboral propiamente.
La creación del empleo temporal buscaba disminuir el uso del contrato de prestación de
servicios, la jurisprudencia ha ordenado que se prefiera aquella.
Si hay una situación de temporalidad se debe procurar acudir al empleo temporal o a los
supernumerarios, excepcionalmente la prestación de servicios.
NO DEBE HABER SUBORDINACIÓN en contratos de prestación de servicios.
Es falta disciplinaria gravísima contratar por prestación de servicios cuando no sea
procedente.
Hay una directiva de la presidencia de la república donde se ordenó a las dependencias a
hacer un análisis de su planta de personal y de los objetos de los contratos de prestación de
servicios para examinar si las entidades han estado contratando de manera irregular y que se
creen los empleos respectivos. Se debe hacer cada dos años.
El supuesto contratista puede alegar la existencia del contrato realidad y buscar que se
condene a la entidad a que pague los rubros a que haya lugar. Si el contratista alega que debió
haber sido vinculado como trabajador oficial, deberá demandar ante la jurisdicción ordinaria
laboral (término de prescripción de 3 años), se podía ordenar el reintegro como trabajador
oficial (contrato de trabajo). Si el contratista alega que debió haber sido vinculado como
empleado público, deberá demandar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo
(nulidad y restablecimiento del derecho del AA que niega el reconocimiento de la relación
laboral, término de caducidad de 4 meses), NO PROCEDE EL REINTEGRO, SÓLO
INDEMNIZACIÓN -deben darse los presupuestos de nombramiento, elección y posterior
posesión en el cargo-. Esto cambió con un auto de la CC A-492 de 2021. En este auto se
señala que siempre que se discuta el contrato realidad se deberá acudir a la jurisdicción de lo
CA, además es la única competente para resolver temas de contratos estatales. Se mantendrán
las reglas de competencia cuando no hay controversia sobre la existencia de la relación
laboral (trabajadores oficiales, jurisdicción ordinaria; empleados públicos, jurisdicción de lo
CA). Hugo Marín difiere de esto, pues en realidad no se está discutiendo un contrato estatal,
sino que se discute una relación laboral, él cree que las reglas anteriores eran correctas.
Raquel considera que es más respetuoso con los derechos de los trabajadores que una sola
jurisdicción sea la competente (pues antes si había falta de jurisdicción, al final del proceso
quien sufría las consecuencias era el trabajador).
Supernumerarios. Decreto Ley 1042 de 1978. Art. 83.
Personas que se vinculan transitoriamente con la administración para principalmente suplir
vacancias temporales originadas por licencias y vacaciones.
También se pueden vincular para realizar actividades de carácter netamente transitorio.
La CC ha dicho que NO SON CONTRATISTAS, pues tienen una verdadera relación laboral
con el estado.
No son empleados públicos, pues son auxiliares de la administración.
C-422 de 2012. “La Corte considera que por corresponder en su propósito, las disposiciones
son excluyentes la una de la otra, por lo que el inciso segundo del artículo 83 del Decreto
1042 de 1978 ha sido derogado tácitamente por el literal a) del numeral 1° del artículo 21 de
la Ley 909 de 2004, razón para que la Corte deba declararse inhibida de pronunciarse sobre
la constitucionalidad del mismo, por sustracción de materia.”
Actualmente, sólo es viable para las vacancias temporales originadas por licencias y
vacaciones, NO PARA ACTIVIDADES NETAMENTE TRANSITORIAS.
C-401 de 1998. “Resulta claro que la vinculación de empleados supernumerarios para llevar
a cabo actividades meramente temporales, constituye un modo excepcional de vinculación
laboral con la Administración Pública. Difiere del contrato de prestación de servicios
profesionales por varios conceptos, especialmente porque en este último, aunque puede
haber cierto grado de sujeción, no se involucra el elemento de subordinación de tipo
laboral que se halla presente en el primero, y porque la vinculación de personal
supernumerario se lleva a cabo mediante resolución, en la cual deberá expresarse el
término durante el cual se prestarán los servicios y el salario que se devengará, que se
fijará teniendo en cuenta las escalas de remuneración establecidas en la ley. Se trata pues
de una verdadera relación laboral regida por normas de derecho administrativo, que en
esencia es temporal.”
Los supernumerarios tienen relación laboral, NO SON EMPLEADOS PÚBLICOS, son
auxiliares, se vinculan mediante AA, hay subordinación.
Si es viable un encargo, se preferirá el encargo.
Elementos del empleo.
Todo empleo debe tener una nomenclatura y un código numérico -nivel, área de la ciencia
que se necesita cualificarse para dicho empleo-.
Funciones claramente establecidas.
Requisitos de experiencia -laboral, profesional, relacionada y docente- y de educación -formal
y no formal-. Por ejemplo, el nivel directivo tiene 28 grados, el grado más alto requiere:
Título profesional, título de posgrado en la modalidad de maestría y ochenta y cuatro (84)
meses de experiencia profesional relacionada o título de posgrado en la modalidad de
especialización y noventa y seis (96) meses de experiencia relacionada.
Remuneración.
A qué planta de personal pertenece.
Deben señalarse las competencias para desarrollarlo -laborales, funcionales y
comportamentales (cómo se desarrollan las funciones)-.
Competencias funcionales. 2.2.4.5. Las competencias funcionales precisarán y detallarán
lo que debe estar en capacidad de hacer el empleado para ejercer un cargo y se definirán
una vez se haya determinado el contenido funcional de aquel, conforme a los siguientes
parámetros:
1. Los criterios de desempeño o resultados de la actividad laboral, que dan cuenta de
la calidad que exige el buen ejercicio de sus funciones.
2. Los conocimientos básicos que correspondan a cada criterio de desempeño de un
empleo.
3. Los contextos en donde deberán demostrarse las contribuciones del empleado para
evidenciar su competencia.
4. Las evidencias requeridas que demuestren las competencias laborales de los
empleados.
Competencias comportamentales. 2.2.4.6. Las competencias comportamentales se
describirán teniendo en cuenta los siguientes criterios:
1. Responsabilidad por personal a cargo.
2. Habilidades y aptitudes laborales.
3. Responsabilidad frente al proceso de toma de decisiones.
4. Iniciativa de innovación en la gestión.
5. Valor estratégico e incidencia de la responsabilidad.
Competencias comportamentales comunes a los servidores públicos. Art. 2.2.4.7.
Aprendizaje continuo, orientación a resultados, orientación al usuario y al ciudadano,
compromiso con la organización, trabajo en equipo, adaptación al cambio.
Art. 41. Ley 909 de 2004. Causales del retiro del servicio, empleados de libre nombramiento y
remoción y de carrera administrativa.
a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento
y remoción;
b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no
satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera
administrativa;
c) INEXEQUIBLE.
d) Por renuncia regularmente aceptada;
e) Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez;
Declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-501de 2005, en el
entendido de que no se pueda dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique
debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente.
f) Por invalidez absoluta (habrá lugar a la pensión por invalidez);
g) Por edad de retiro forzoso;
h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario;
i) Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo;
Literal declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1189 de
2005, en el entendido que para aplicar esta causal, es requisito indispensable que se dé
cumplimiento al procedimiento establecido en el inciso primero del artículo 35 del Código
Contencioso Administrativo para la expedición de cualquier acto administrativo de carácter
particular y concreto, esto es, que se permita al afectado el ejercicio de su derecho de defensa,
previa la expedición del acto administrativo que declare el retiro del servicio.
k) Por orden o decisión judicial;
l) Por supresión del empleo;
m) Por muerte;
n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes.
PARÁGRAFO. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de
conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá
efectuarse mediante acto motivado.
La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es
discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.
Algunas cuestiones.
La motivación del acto.
ARTÍCULO 2.2.11.1.2 De la declaratoria de insubsistencia. “En cualquier momento
podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario, sin motivar la providencia, de
acuerdo con la facultad discrecional que tiene el nominador de nombrar y remover
libremente sus empleados. En los empleos de libre nombramiento y remoción la
designación de una nueva persona implica la insubsistencia del nombramiento de quien lo
desempeña.”
C-122 de 1999. “La discrecionalidad no supone la libertad de la administración para
actuar prescindiendo de la necesidad de justificar la realidad de la actuación concreta.
Por lo tanto en el acto administrativo debe integrarse lo que es discrecional de lo que es
regla de derecho que le rodean, para encausarle, dirigirlo y sobre todo limitarlo. Y es
que la teoría del uso del poder discrecional, a pesar de los preceptos consignados en el
Código Contencioso Administrativo y en la Constitución de 1991, acusa todavía
visiblemente el lastre de su origen autoritario. Aun hoy hay quienes creen en la vieja
equiparación de los discrecional y lo que no requiere justificación.” La no motivación
del acto que declara la insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y
remoción es una excepción al principio general de la publicidad de los actos
administrativos.
SU-448/11: LA DISCRECIONALIDAD NO PUEDE OBEDECER A
ARBITRARIEDADES. La discrecionalidad con que cuenta el nominador respecto de
los cargos de libre nombramiento y remoción no puede ser entendida con un carácter
absoluto por cuanto puede constituirse en un acto arbitrario ajeno al Estado de
Derecho. Por el contrario, la discrecionalidad relativa no está emparejada con la
subjetividad del funcionario nominador, sino que tiene relación con las circunstancias de
hechos, las circunstancias de oportunidad y la conveniencia que puede darse con la toma
de la decisión; así las cosas, en principio, los actos de desvinculación de las personas
que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción no requieren motivación y facultan
al nominador a remover libremente a quienes lo ocupan. La misma jurisprudencia
constitucional indica que la posibilidad de desvincular libremente en cualquier momento
a esta clase de servidores no contraría la Carta, pues su estabilidad es precaria en
atención a la naturaleza de las labores que cumplen, ya que requieren siempre de la
plena confianza del nominador. Por tal razón, la finalidad que se busca con dicha
permisión de remover libremente a los funcionarios de libre nombramiento y remoción
no es otra que garantizar la confianza, la confidencialidad, la seguridad, el conocimiento
personal, la función de dirección, entre otros objetivos, que supone el ejercicio de un
cargo de este tipo consagrado expresamente en la Constitución.
Sentencia T-203/15: Específicamente sobre el deber de motivación de los actos
administrativos sostuvo la sentencia SU-556 de 2014 referida que:
El principio general es que los actos de la administración han de tener una motivación
acorde con los fines de la función pública, con el fin de evitar arbitrariedades y para
que se permita su control efectivo, salvo las excepciones establecidas en la
Constitución y la ley.
ii. La necesidad de motivación de los actos administrativos es una
manifestación de principios que conforman el núcleo de la Constitución de 1991,
entre los cuales se debe resaltar la cláusula social del Estado de Derecho, el principio
democrático, el principio de publicidad, y el derecho al debido proceso.
iii. El deber de motivar tales actos supone la sujeción al principio de legalidad,
al ser la forma en que la administración da cuenta a los administrados de las razones
que la llevan a proceder de determinada manera, permitiéndoles, por lo tanto,
controvertir las razones que condujeron a la expedición del acto, como manifestación
de su derecho de contradicción.
iv. Cuando la Constitución y la ley lo prevean, es posible que el deber de
motivar el acto se encuentre atenuado o reducido. Dichas excepciones responden a los
principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y
publicidad, que rigen la función administrativa
En varias ocasiones la Corte ha señalado que, si bien la falta de motivación de los actos
administrativos que desvinculan empleados de LNR no desconoce la Constitución, no
significa que la misma pueda ser arbitraria o caprichosa. Ha reconocido la Corte que,
incluso en estos casos, opera una discrecionalidad restringida, ya que, si bien no se
requiere la motivación del acto, la propia norma exige que la autoridad haga constar en la
hoja de vida del servidor público los hechos y las razones que causan la declaratoria de
insubsistencia sin motivación. (Ejemplos: T-708 de 2011, T-372-2012, T-686-2014). SI
EN LA HOJA DE VIDA NO ESTÁN LAS RAZONES DE LA REMOCIÓN, SE
ENTIENDE QUE HA SIDO ABUSIVA.
El CE señala que el acto no debe ser motivado y que el impugnante debe demostrar que
ha sido abusivo para declarar su ilegalidad.
Decreto Ley 2400 de 1968 - ARTÍCULO 26. El nombramiento hecho a una persona
para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser
declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la
providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que no lo
ocasionaron en la respectiva hoja de vida. Los nombramientos de empleados de carrera
sólo podrán ser declarados insubsistentes por los motivos y mediante los procedimientos
establecidos en la ley o reglamento que regule la respectiva carrera. La declaración de
insubsistencia conlleva la pérdida de los derechos del funcionario de carrera. NOTA:
(Artículo declarado EXEQUIBLE por la corte constitucional, mediante sentencia C-
734 de 2000.)
El AA será ilegal cuando obedezca a decisiones arbitrarias que no tengan fundamento en
el buen servicio.
La renuncia. Art. 2.2.11.1.3.
Debe constar por escrito.
Debe ser válidamente aceptada por parte de la entidad.
Si la autoridad competente creyere que hay motivos notorios de conveniencia pública para
no aceptar la renuncia, deberá solicitar el retiro de ella, pero si el renunciante insiste
deberá aceptarla.
La renuncia aceptada es irrevocable.
Presentada la renuncia, su aceptación por la autoridad competente se producirá por
escrito, y en el acto administrativo correspondiente deberá determinarse la fecha en que se
hará efectiva, que no podrá ser posterior a treinta (30) días de su presentación.
Vencido el término señalado en el presente artículo sin que se haya decidido sobre la
renuncia, el servidor dimitente podrá separarse del cargo sin incurrir en abandono del
empleo, caso en el cual se generará automáticamente la vacancia definitiva del mismo, o
continuar en el desempeño del empleo, caso en el cual la renuncia no producirá efecto
alguno.
Abandono del cargo. ARTÍCULO 2.2.11.1.9 Abandono del cargo. El abandono del cargo se
produce cuando un empleado público sin justa causa:
1. No reasume sus funciones al vencimiento de una licencia, permiso, vacaciones,
comisión, o dentro de los treinta (30) días siguientes al vencimiento de la prestación del
servicio militar.
2. Deje de concurrir al trabajo por tres (3) días consecutivos.
3. No concurra al trabajo antes de serle concedida autorización para separarse del servicio
o en caso de renuncia antes de vencerse el plazo de que trata el presente decreto (los 30
días).
4. Se abstenga de prestar el servicio antes de que asuma el cargo quien ha de remplazarlo.
El abandono del cargo es causal para retirar al empleado del servicio, debe haber un
debido proceso.
Pensionados en servicio activo. La persona debió haber sido notificada de su inclusión en la
nómina de pensionados. ARTÍCULO 2.2.11.1.5 Reintegro al servicio de pensionados. La
persona mayor de 70 años o retirada con derecho a pensión de vejez no podrá ser reintegrada
al servicio, salvo cuando se trate de ocupar los cargos de:
1. presidente de la República.
2. ministro del despacho o director de Departamento Administrativo.
4. viceministro o secretario general de Ministerio o Departamento Administrativo.
5. presidente, Gerente o director de entidades descentralizadas.
6. Miembro de misión diplomática no comprendida en la respectiva carrera.
7. secretario privado de los despachos de los servidores anteriores.
8. consejero o asesor.
9. Elección popular.
10. Las demás que por necesidades del servicio determine el Gobierno Nacional, siempre
que no sobrepasen la edad de retiro forzoso.
¿Cuándo hay supresión del empleo?
Supresión de la entidad.
En el nivel nacional, corresponde al Congreso de la República la función de determinar la
estructura de la administración, crear, fusionar o suprimir ministerios, departamentos
administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, así como crear o autorizar
la creación de empresas industriales del Estado y sociedades de economía mixta, e
igualmente reglamentar la creación y funcionamiento de las corporaciones autónomas
regionales (CP. art.150-7).
Por su parte, el Presidente de la República goza de facultades de reordenamiento de la
administración central para lo cual le compete crear, fusionar o suprimir los empleos que
esta demande (CP. art.150-14), suprimir o fusionar organismos administrativos (CP.
art.189-15) y modificar la estructura de esas entidades (CP. art.189-16), siempre de
acuerdo a los principios constitucionales aplicables y a los parámetros señalados en la ley
correspondiente.
En lo territorial le corresponde al Concejo Municipal y a la Asamblea Departamental
determinar la estructura de la administración municipal, y al alcalde municipal y al
gobernador crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias, señalarles
funciones especiales y fijarles sus emolumentos con arreglo a los acuerdos
correspondientes.
Reestructuración de la entidad.
Fusión de entidades, organismos o dependencias.
Traslado de funciones de una entidad a otra.
Modificación de planta de personal. La entidad debe elaborar un estudio técnico que
justifique la modificación de la planta de personal. Este documento o justificación técnica
debe contener como mínimo:
Análisis de procesos
Evaluación de la prestación de los servicios
Evaluación de las funciones, los perfiles y las cargas de trabajo de los empleos.
¿Qué pasa cuando el empleo se suprime?
Para los empleados de carrera. ARTÍCULO 44. DERECHOS DEL EMPLEADO
DE CARRERA ADMINISTRATIVA EN CASO DE SUPRESIÓN DEL CARGO. Los
empleados públicos de carrera administrativa, que como consecuencia de la liquidación,
reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado
de funciones de una entidad a otra, o por modificación de planta de personal, se les supriman
los cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en
empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible podrán optar
por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización. El
Gobierno Nacional reglamentará el proceso de reincorporación y el reconocimiento de la
indemnización.
ARTÍCULO 2.2.11.2.7 Supresión de un empleo de libre nombramiento y remoción que
esté siendo ejercido en comisión por un empleado de carrera. Cuando se suprima un empleo
de libre nombramiento y remoción que esté siendo ejercido en comisión por un empleado de
carrera, este regresará inmediatamente al cargo de carrera del cual sea titular.
ARTÍCULO 2.2.11.2.8 Supresión de un cargo de carrera cuyo titular sea una empleada de
carrera en estado de embarazo. Cuando por razones del servicio deba suprimirse un cargo de
carrera cuyo titular sea una empleada de carrera en estado de embarazo y habiendo optado por
la reincorporación esta no fuere posible, además de la indemnización a que tiene derecho
conforme con lo señalado en el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, la entidad deberá pagarle a
título de indemnización por maternidad los salarios que se causen desde la fecha de supresión
del empleo hasta la fecha probable del parto y efectuar el pago mensual a la correspondiente
entidad promotora de salud de la parte que le corresponde, en los términos de ley, durante
toda la etapa de gestación y los tres meses posteriores al parto. Además tendrá derechos a que
la respectiva entidad de seguridad social le reconozca el valor de las catorce (14) semanas por
concepto de la licencia remunerada por maternidad.
Para los demás empleados públicos con la supresión del empleo se acaba la relación laboral, a
menos de que estemos ante la situación de retén social. El retén social, es un amparo especial
que se le da a los empleados públicos que se encuentren en situación especial de protección,
en los casos de supresión del empleo por reestructuración de la entidad; no obstante, dicho
beneficio no es absoluto, en la medida que de conformidad con lo señalado en el
artículo 13 del Decreto 190 de 2003, para efectos de acceder al beneficio, la entidad se debe
encontrar en proceso de rediseño institucional y el servidor público debe demostrar una
condición especial; por su parte, la entidad deberá verificar que se presente tal condición.
Cobija a:
Madres o padres cabeza de familia sin alternativa económica,
Personas con limitación física, mental, visual o auditiva,
Empleados que cumplan la totalidad de los requisitos de edad y tiempo de servicio para
disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez, en el término de tres (3) años.
Se les dará un amparo especial que consiste se concederá estabilidad laboral hasta la
culminación del proceso de supresión o liquidación y en caso de plantas temporales hasta
la finalización del término de esa planta. En el caso de los prepensionados hasta el
reconocimiento de la pensión.
T – 353 de 2010: Los servidores públicos que tengan la condición de madres o padres
cabeza de familia; personas con limitaciones físicas, mentales o auditivas; o
trabajadores próximos a pensionarse, tienen derecho a una estabilidad laboral reforzada
en razón del llamado retén social. Este amparo (i) se prolonga hasta el momento en que
se extinga definitivamente la existencia jurídica y material de la empresa objeto del
proceso de reestructuración, o quede en firme el acta final de liquidación de la entidad
de que se trate y; (ii) es otorgable en similares condiciones a los servidores públicos que
estén vinculados con la administración en el orden territorial.”
Sentencia SU003/18: La Sala Plena de la Corte Constitucional considera que, por regla
general, los empleados públicos de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad
laboral reforzada (…) En atención a su alta calidad y elevadas responsabilidades, se trata
de los empleos públicos que exigen el máximo grado de confianza por parte de sus
nominadores y, por tanto, de discrecionalidad en cuanto a su nombramiento y remoción. El
nominador debe hacer un ejercicio de ponderación entre las necesidades del servicio y los
derechos de la persona en retén social.
Tienen origen legal y son aquellas que en razón a la singularidad y especificidad de las
funciones que cumplen las entidades en las cuales se aplican, contienen regulaciones
específicas para el desarrollo y aplicación de la carrera administrativa en materia de ingreso,
capacitación, permanencia, ascenso y retiro del personal y se encuentran consagrados en leyes
diferentes a las que regulan la función pública.
Son aquellos que pesar de no tener referente normativo directo en la Carta Política, se conciben
como una manifestación de la potestad del Legislador de someter el ejercicio de ciertas funciones
institucionales a un régimen propio, cuando las particularidades de una entidad justifican la
adopción de un estatuto singular, por supuesto dentro de los mandatos generales que la
Constitución traza en el ámbito de la función pública.
C-471-13: La Corte encuentra que, respecto a los sistemas especiales de origen legal,
denominados por el legislador sistemas específicos de carrera, una interpretación sistemática de
los artículos 125 y 130 de la Carta Política permite concluir que los mismos deben ser
administrados y vigilados, sin ninguna excepción y con carácter obligatorio, por la Comisión
Nacional del Servicio Civil, tal y como ocurre con el sistema general de carrera.
Se rigen por la ley que específica que los desarrolle y por la Ley 909 de 2004, 1960 de 2019 y sus
decretos reglamentarios sólo aplicarán en caso de vacíos. La comisión nacional de servicio civil
sí tiene injerencia, administra y vigila.
Son específicos.
El que rige para el personal que presta sus servicios en el Departamento Administrativo de
Seguridad (DAS), ahora DIJÍN.
El que rige para el personal que presta sus servicios en el Instituto Nacional Penitenciario y
Carcelario (INPEC).
El que regula el personal de la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas
Nacionales (DIAN).
El que regula el personal científico y tecnológico de las entidades públicas que conforman el
Sistema Nacional de Ciencia y Tecnología.
El que rige para el personal que presta sus servicios en las Superintendencias.
El que regula el personal que presta sus servicios en el Departamento Administrativo de la
Presidencia de la República.
El que regula el personal que presta sus servicios en la Unidad Administrativa Especial de la
Aeronáutica Civil.
Cuerpos Oficiales de Bomberos.
El que regula el personal que presta sus servicios en la Unidad Administrativa Especial de
Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP.
Carrera docente
El que rige para empleados públicos no uniformados al servicio del Ministerio de Defensa
Nacional, sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas, las fuerzas militares y la
Policía Nacional.
El que rige para para las contralorías de las entidades territoriales.
Empleos de carrera del Congreso de la República.
Carrera diplomática y consular.
C-319-07: Aquellos regímenes especiales de origen legal han sido denominados por el
legislador sistemas específicos de carrera administrativa. Estos sistemas deben ser guiados, no
obstante, por los principios estructurales que orientan la carrera administrativa general de origen
constitucional. Al respecto esta Corporación ha indicado que los sistemas específicos son en
realidad una derivación del régimen general de carrera en cuanto que, debiendo seguir sus
principios y postulados básicos, sólo se apartan de éste en aquellos aspectos puntuales que
pugnan o chocan con la especialidad funcional reconocida a ciertas entidades, justificándose en
esos casos la expedición de una regulación complementaria más flexible, que permita armonizar
y hacer compatible el sistema de carrera ordinario con las atribuciones que le hayan sido
asignadas a tales entidades.
No pueden contrariar los principios de la carrera administrativa -el concurso de méritos debe
respetarse, por ejemplo-.
CP. Art. 130. “Habrá una Comisión Nacional del Servicio Civil responsable de la administración
y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, excepción hecha de las que tengan
carácter especial.”
Administran y vigilan la carrera administrativa general y las carreras especiales de creación legal -
específicas-.
Tienen prohibido administrar y vigilar las carreras especiales de origen constitucional. C-175 de
2006.
Art. 7. Ley 909 de 2004.