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2015
Indice
En este sentido, indica que la referida ley N 20.032, que "Establece un sistema de
atencin a la niez y adolescencia a travs de la red de colaboradores del SENAME, y
su rgimen de subvencin", no prev un programa de accin especfico para quienes
han sido objeto de la medida antes aludida, no obstante lo cual, una vez decretada
por el juez, los menores sujetos a la misma son remitidos a ese Servicio, el cual debe
proporcionarles atencin de acuerdo con las modalidades de que dispone, y seala
que, en su opinin, sera posible responder a los respectivos requerimientos
asimilando la medida de que se trata al "programa de libertad asistida", toda vez que
tienen en comn su ejecucin en el medio libre, de manera que no sera necesaria la
modificacin de los contratos correspondientes, que ya han sido celebrados de
conformidad con las bases de los concursos convocados para la obtencin de las
respectivas subvenciones.
En relacin con la materia, es dable sealar que el artculo 3 de la citada ley N
20.032, faculta al SENAME para financiar mediante subvenciones las actividades de
sus colaboradores acreditados, relativas a las lneas de accin previstas en dicho
precepto, entre las que se encuentra la denominada "Programas", consistente en un
conjunto de actividades susceptibles de ser agrupadas segn criterios tcnicos, de las
cuales forma parte, en virtud de lo dispuesto en su artculo 4, nmero 3.2, letra b), el
"Programa de Reinsercin para Adolescentes Infractores a la Ley Penal", el que, a su
vez, se subdivide en el de reinsercin para adolescentes infractores a la ley penal en
general y el de libertad asistida, dirigidos, segn lo previsto en el artculo 34, letra c),
del decreto N 841, de 2005, del Ministerio de Justicia, que aprueba el reglamento del
mencionado cuerpo normativo, a "ejecutar las acciones que la ley encomiende al
SENAME respecto a la responsabilidad de un adolescente como consecuencia de la
comisin de una infraccin a la ley penal".
Ahora bien, cabe observar que de conformidad con el artculo 17 del aludido texto
legal, el objeto especfico de dichos programas es "la responsabilizacin de los
adolescentes por sus propias conductas, el resguardo de su reinsercin social y
familiar y el respeto por los derechos y libertades de las dems personas", y que, de
acuerdo con su artculo 5, nmero 2), se encuentran orientados a la atencin de "los
adolescentes inculpados de haber cometido una infraccin a la ley penal, sujetos a
una medida decretada por el tribunal competente o a una pena como consecuencia
de haberla cometido", 'los cuales, de acuerdo con el artculo 12 de la citada ley, slo
sern atendidos por el colaborador acreditado previa resolucin judicial.
En este contexto, es til considerar que el artculo 13 de la ley N 20.084, que
establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la Ley
Penal, define la libertad asistida como una sancin penal no privativa de libertad que
"consiste en la sujecin del adolescente al control de un delegado conforme a un
plan de desarrollo personal basado en programas y servicios que favorezcan su
integracin social", que se ejecutar "en base a las medidas de supervigilancia que
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sean aprobadas por el tribunal, las que incluirn, en todo caso, la asistencia
obligatoria" del menor a encuentros peridicos con el delegado y a programas
socioeducativos, conforme con el plan personalizado a que se refiere.
A su vez, corresponde advertir que de conformidad con el artculo 237 del Cdigo
Procesal Penal, la suspensin condicional del procedimiento es una medida que
decreta el juez de garanta, como alternativa al juicio oral, respecto de un imputado
que rene los requisitos que indica, sealando las condiciones a que ste deber
someterse, enunciadas en el artculo 238 del mismo Cdigo, preceptos sobre cuya
base, como ya ha sido sealado, los tribunales han derivado a los adolescentes a que
se refiere la consulta, a la atencin del SENAME y de sus colaboradores acreditados.
Como es dable observar de lo expuesto, si bien la suspensin condicional del
procedimiento no se encuentra prevista entre las modalidades de atencin a que se
refiere la ley N 20.032, ya aludida, a juicio de esta Contralora General, dada su
naturaleza y caractersticas, es posible asimilarla al programa de reinsercin para
adolescentes infractores a la ley penal en general, reglado en dicho cuerpo
normativo, para los efectos de su atencin por parte de los colaboradores
acreditados del SENAME y del pago de la correspondiente subvencin.
Ello, atendido que el mencionado programa de reinsercin se refiere precisamente a
adolescentes infractores a la ley penal que tienen la calidad jurdica de imputados,
respecto de quienes se pretende aumentar sus posibilidades de rehabilitacin y
reinsercin en la sociedad, sujetos y objetivos que comparte con la medida de
suspensin condicional del procedimiento cuando el juez, al decretarla, dispone la
derivacin del menor a la atencin del SENAME.
Esta analoga no concurre, sin embargo, tratndose del programa de libertad asistida
a que se refiere la entidad ocurrente, comoquiera que la misma resulta aplicable en
la hiptesis de la efectiva imposicin de una sancin penal en contra del adolescente
respectivo.
En efecto, de acuerdo con el artculo 6 y siguientes de la citada ley N 20.084, el
programa de libertad asistida supone que el menor ha sido condenado, vale decir, se
ha seguido un juicio en su contra y, como resultado de aqul, se le ha impuesto una
sancin. En cambio, en la suspensin condicional del procedimiento no ha habido
juicio ni condena respecto del menor, pues precisamente es ello lo que se pretende
evitar con la aplicacin de dicha medida.
Finalmente, en lo que respecta a la determinacin del monto de la subvencin a
pagar al colaborador acreditado seleccionado por el SENAME para la ejecucin de
determinada medida judicial, con el cual ha suscrito el convenio respectivo, cabe
concluir que corresponde aplicar el criterio zona y el valor base por menor atendido
que establece el artculo 39 del aludido decreto N 841, de 2005, del Ministerio de
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Ao 2009
Justicia -que cre los centros de internacin en rgimen semicerrado que indica, en
las regiones de Atacama y del Libertador General Bernardo O'Higgins, para los
efectos de la ley N 20.084-, en el sentido de sealar el nuevo domicilio del Centro
para la Internacin en Rgimen Semicerrado de la Regin de Atacama, por cuanto se
ajusta a derecho.
Sin embargo, cumple con hacer presente que, en lo sucesivo, modificaciones como
las de la especie deben ser dispuestas por la autoridad administrativa a la poca del
inicio de las actividades de tales centros de internacin, y no comose ha procedido
en la especie, en que, de los antecedentes tenidos a la vista, aparece que el traslado
de los menores internos y del personal encargado de su cuidado se efectu en junio
de 2008.
Ao 2010
comerciales, sera aplicable a los establecimientos regulados por la ley N 20.084, que
establece un Sistema de Responsabilidad de los Adolescentes por Infracciones a la
Ley Penal, atendida la existencia de kioscos pertenecientes a los Comits de Navidad
o de Desarrollo del Personal, en el Centro de Internacin Provisoria (CIP) y Centro
de Rgimen Cerrado (CRC) de San Bernardo (ex Comunidad Tiempo Joven).
Los recurrentes individualizados en primer trmino, expresan que la formacin de
estos Comits se realiza al amparo de lo dispuesto en el artculo 19, N 15, de la
Constitucin Poltica, que consagra el derecho a asociarse sin permiso previo, y que
su constitucin y funcionamiento, se rige por la ley N 19.418, sobre Juntas de
Vecinos y dems Organizaciones Comunitarias, cuyo texto refundido, coordinado y
sistematizado se fij por el decreto N 58, de 1997, del Ministerio del Interior.
Agregan que si bien las actividades comerciales desarrolladas por los Comits de
Navidad o de Desarrollo del Personal, no se encuentran explcitamente sealadas en
el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, ellas no slo son un aporte para la
realizacin de diversas actividades con las familias de los socios, sino que tambin
constituyen un aporte fundamental al proceso de reinsercin y rehabilitacin al
interior de los establecimientos penitenciarios del pas, dado que dichos Comits
colaboran econmicamente con celebraciones como el da del nio y fiestas de
navidad de los hijos y familias de los condenados.
En lo que dice relacin con la consulta del Director Nacional de Gendarmera, esta
autoridad hace presente que el artculo 43, de la ley N 20.084, establece que la
administracin de los Centros Cerrados de Privacin de Libertad y de los recintos
donde se cumpla la medida de internacin provisoria, corresponder siempre y en
forma directa al Servicio Nacional de Menores.
Agrega que el inciso tercero, de la norma antes referida, precepta que para
garantizar la seguridad y la permanencia de los infractores en los Centros Cerrados
de Privacin de Libertad y en los Centros de Internacin Provisoria, se establecer en
ellos una guardia armada de carcter externo, a cargo de Gendarmera de Chile, la
cual permanecer fuera del recinto, pero estar autorizada para ingresar en caso de
motn o en otras situaciones de grave riesgo para los adolescentes y para revisar sus
dependencias con el solo objeto de evitarlas.
De lo anterior, concluye que dichos recintos no son unidades penales, sino que
centros dependientes y administrados por el Servicio Nacional de Menores, en los
cuales existe un destacamento de Gendarmera, que por ley se mantiene en el
permetro respectivo del centro en cuestin, motivo por el cual esa Direccin
Nacional estima que podran establecerse los mencionados kioscos, toda vez que la
observacin de esta Contralora General dice relacin con actividades comerciales
realizadas al interior de unidades penales, carcter que no revisten los Centros
objeto del presente anlisis.
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Ahora bien, en lo que dice relacin con los Comits de Navidad y de Desarrollo del
Personal, se requiri informe a Gendarmera de Chile, quien lo emiti mediante
oficio Ord. N 14.10.00.1741, de 2009, manifestando, en sntesis, que para regularizar
la actividad de esos organismos al interior de los establecimientos penitenciarios,
surge la necesidad de incorporarla a la normativa del Reglamento de
Establecimientos Penitenciarios, adecuando su accionar a las caractersticas
normativas y estructurales de la Institucin, en especial en lo que dice relacin con
la seguridad de cada establecimiento penal y con el rgimen interno del mismo.
Sobre el particular, cabe reiterar que la observacin a que se refiere el Informe Final
N 111, cuya reconsideracin se solicita, se basa en que el funcionamiento de dichos
Comits al interior de los recintos penitenciarios, vulnera el inciso segundo, del
artculo 47, del decreto N 518, de 1998, del Ministerio de Justicia, que aprueba el
Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, norma que slo contempla para la
adquisicin de bienes o especies de consumo o uso personal por parte de los
internos, el funcionamiento de economatos, los cuales, segn prescribe la misma
norma, en ningn caso podrn tener fines de lucro, circunstancia que no se condice
con la existencia de los kioscos del Comit de Navidad o de Desarrollo del Personal a
que se refiere la consulta, cualesquiera sean las finalidades a que vayan a destinarse
las sumas que genere su funcionamiento.
A su vez, es dable hacer presente, que analizados los argumentos que sirven de base
a la peticin de la especie no hay ninguno que permita modificar el criterio
previamente sostenido por el Informe Final N 111, antes referido, y considerando que
en derecho pblico slo se puede hacer aquello que est expresamente permitido
por ley, no cabe sino concluir que no resulta ajustada a derecho la actividad
comercial realizada por los kioscos de dichos Comits al interior de los recintos
penitenciarios (aplica criterio contenido en los dictmenes Nos 1.079, de 2001; 4.281,
de 2002; 4.600, de 2004; 42.164, de 2005; y 8.518, de 2006).
En consecuencia, con el mrito de lo expuesto, cabe desestimar la reconsideracin
de la especie, manteniendo la observacin formulada por el Informe Final
Consolidado N 111, de 2008.
De otro lado, respecto a lo consultado acerca de si es posible la realizacin de
actividades comerciales por parte de estos kioscos al interior de los establecimientos
regulados por la ley N 20.084, que establece un Sistema de Responsabilidad de los
Adolescentes por Infracciones a la Ley Penal, cabe sealar, que si bien dichos
recintos no son unidades penales, la referida ley ni el decreto N 1.378, de 2006, del
Ministerio de Justicia, que la reglamenta, establecen la posibilidad de realizar algn
tipo de actividad comercial al interior de dichos recintos.
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Informando sobre la materia, el Servicio Nacional de Menores expresa que las salidas
alternativas, entre las que se cuenta la suspensin condicional del procedimiento, no
obstante encontrarse reguladas en la ley N 20.084, -que establece un sistema de
responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal-, no estn
previstas entre las modalidades consignadas en la ley N 20.032, sin embargo, de
acuerdo con lo expresado por esta Entidad de Control, en el dictamen N 24.291, de
2008, han sido asimiladas a la modalidad de mediacin y servicios a la comunidad,
contemplada en la citada ley N 20.032.
Asimismo, reconoce que debido a la falta de renovacin del respectivo convenio
celebrado con la Fundacin Esperanza, y ante los requerimientos judiciales y la
necesidad de mantener la continuidad del servicio durante el ao 2009, se dictaron
diversas resoluciones para regularizar el pago de las respectivas atenciones otorgadas
por de dicha Fundacin. No obstante lo anterior, estima que el programa salidas
alternativas no es de aquellas modalidades de atencin de que trata la ley N 20.032,
razn por la cual no es posible aplicar lo dispuesto en el artculo 70 del decreto N
841, de 2005, del Ministerio de Justicia, reglamento del referido texto legal, que
permite utilizar los respectivos excedentes en otros proyectos administrados por la
misma entidad.
Ahora bien, sobre la materia es menester considerar que las resoluciones
dictadas por el Servicio Nacional de Menores de la Regin de Magallanes y Antrtica
Chilena, para regularizar el pago a la Fundacin Esperanza, en su calidad de
colaborador acreditado, por las atenciones requeridas por los Tribunales de Justicia,
sealaron expresamente en su parte considerativa y resolutiva, que tal pago se haca
en el entendido que tales intervenciones correspondan a proyectos de salidas
alternativas, asimilados al programa de mediacin y servicios a la comunidad,
contemplado en los artculos 34, letra c), y 39, letra c), del reglamento
precedentemente indicado.
Enseguida, es necesario puntualizar que el dictamen N 24.291, de 2008, concluy
que si bien la suspensin condicional del procedimiento no se encuentra prevista
entre las modalidades de atencin a que se refiere la ley N 20.032, a juicio de esta
Contralora General, dada su naturaleza y caractersticas, es posible asimilarla al
programa de reinsercin para adolescentes infractores a la ley penal en general,
reglado en dicho cuerpo normativo, para los efectos de su atencin por parte de los
colaboradores acreditados del Servicio Nacional de Menores y del pago de la
correspondiente subvencin. Ello, atendido que el mencionado programa de
reinsercin se refiere precisamente a adolescentes infractores a la ley penal que
tienen la calidad jurdica de imputados, respecto de quienes se pretende aumentar
sus posibilidades de rehabilitacin y reinsercin en la sociedad, sujetos y objetivos
que comparte con la medida de suspensin condicional del procedimiento cuando el
juez, al decretarla, dispone la derivacin del menor a la atencin de dicho Servicio.
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Ao 2011
Fuentes legales: dto 166/88 vivie, dto 193/2005 vivie, ley 20084
Dictamen: N 54.836 Fecha: 31-VIII-2011
Se ha dirigido a esta Contralora General la Municipalidad de Pedro Aguirre Cerda,
solicitando un pronunciamiento acerca de la procedencia de que en la zona P.A.C.1,
del Seccional Pedro Aguirre Cerda, que rige parte de dicha comuna, se construya un
Centro de Internacin Provisoria para adolescentes infractores de la ley penal.
Sobre el particular, y teniendo presente lo informado sobre la materia, a
requerimiento de esta Entidad de Control, por la Subsecretara de Vivienda y
Urbanismo y por la Secretara Regional Ministerial Metropolitana de esa Cartera, es
menester puntualizar que el artculo 21 del aludido Seccional -instrumento que
corresponde a una modificacin del Plan Regulador Comunal de San Miguel-,
aprobado por el decreto N 166, de 1988, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo,
luego de referirse a los usos de suelo y a las diversas clases de equipamiento,
contiene una tabla que enumera las actividades permitidas segn las distintas escalas
de equipamiento que menciona, sealando que cualquier actividad que no figure,
deber ser considerada como la ms afn a ella.
Luego, que respecto del equipamiento de seguridad, dicha disposicin enumera, en
la escala Regional e Interurbana, las actividades Bases Militares, Cuarteles y
Crceles, en la escala Comunal, las Comisaras, Tenencias, Bomberos, y en la
escala Vecinal los Retenes.
Por otra parte, es dable considerar que el artculo 22 del antes referido Seccional
contempla como usos permitidos para la antedicha Zona P.A.C.1, Vivienda,
equipamiento a escala Vecinal y Comunal, y como usos excluidos Todos los no
mencionados como permitidos.
Asimismo, y en relacin con lo anterior, que si bien ese tipo de escalas ha dejado de
tener aplicacin a partir de la dictacin del decreto N 193, de 2005, del Ministerio de
Vivienda y Urbanismo, una interpretacin armnica de las disposiciones precitadas
obliga a entender que, en el caso concreto que se estudia, el instrumento de
planificacin territorial ha definido particularmente los destinos admitidos en la
zonificacin de que se trata, pues alude, de manera inequvoca, a los que, de manera
especfica, se indican del referido artculo 21 (aplica dictamen N 31.812, de 2010).
En ese contexto, cabe concluir que, en el caso del equipamiento de seguridad, las
mencionadas disposiciones del ordenamiento territorial aplicable slo admiten, en la
zona en cuestin, las Comisaras, Tenencias, Bomberos y Retenes, y las actividades
afines.
Siendo ello as, y frente a la consulta que se formula, corresponde consignar que no
resulta procedente la construccin, en la misma zona, de un Centro deInternacin
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Provisoria para adolescentes infractores de la ley penal, toda vez que, como lo
expres esta Entidad Fiscalizadora en su dictamen N 59.204, de 2009, tales
establecimientos, atendidas sus caractersticas y finalidades -reguladas en la ley N
20.084, que establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por
infracciones a la ley penal-, revisten carcter penitenciario en los trminos que se
sealan, siendo, por ende, anlogos o semejantes al destino Crceles, el cual no se
encuentra admitido en la zonificacin analizada.
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Siendo as, no se trata de una materia que dependa de la sola decisin del municipio,
ya que incide en un acto jurdico bilateral mediante el cual se ha acordado la entrega
en comodato del bien referido por un plazo determinado, sin contemplarse la
posibilidad de que una de las partes le ponga trmino anticipado de manera
unilateral.
Por lo tanto, no resulta razonable entender que, habindose ya adoptado la decisin
respectiva y celebrado el contrato pertinente -hace ms de dos aos-, proceda que la
ciudadana se manifieste actualmente sobre el particular a travs del aludido
plebiscito, por cuanto ello implicara admitir la posibilidad de que, por tal va, la
fuerza vinculante de un convenio que ya ha generado sus efectos entre las partes del
mismo fuera relativizada, al permitirse que, con posterioridad a su
perfeccionamiento, este pudiera ser resuelto por la voluntad de una de ellas.
Dicho criterio armoniza, por lo dems, con lo sostenido en la jurisprudencia de este
Organismo de Control, contenida, entre otros, en el dictamen N 24.756, de 2008, en
cuanto dispone que los municipios, como rganos integrantes de la Administracin,
actan en el marco del Estado de Derecho y, por ende, estn sujetos al principio de
juridicidad, por lo que procede que las decisiones que adopten como parte en los
contratos que suscriben, respeten el principio de buena fe, que, en materia
contractual, consagra el artculo 1546 del Cdigo Civil, aplicable en la contratacin
administrativa y en virtud del cual las partes de un contrato deben tender a su
correcto cumplimiento, ajustndose a un modelo de conducta tal que no cause dao
a ninguna de ellas.
En consecuencia, por las razones expuestas, cabe concluir que no procede convocar a
plebiscito en la comuna de Victoria a fin de que la ciudadana se pronuncie acerca
del aludido contrato de comodato.
Por otra parte, en lo concerniente al segundo de los aspectos planteados por el
recurrente, relativo a la existencia de embargos judiciales sobre el inmueble
respectivo, la falta de tradicin del aludido contrato de comodato y la inexistencia
del plano de subdivisin del predio de que se trata, vicios que, segn expone,
afectaran la eficacia de dicho convenio, cumple con analizarlos, a continuacin, a
fin de determinar si efectivamente obstan a la validez del mismo.
En primer lugar, en cuanto a los embargos judiciales que afectaran al respectivo
bien raz, cumple manifestar que, en virtud de lo dispuesto en el artculo 1.464, N 3,
del Cdigo Civil, hay objeto ilcito en la enajenacin de las cosas embargadas por
decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello.
Sin embargo, el contrato de comodato constituye un ttulo de mera tenencia sobre el
inmueble, de manera que, mantenindose el dominio del mismo en el comodante,
no procede entender que la celebracin de dicho contrato se contraponga a la
referida norma legal.
En lo concerniente a la falta de tradicin que perfeccione el contrato, cabe sealar
que, no obstante lo dispuesto en el artculo 2.174, inciso segundo, del Cdigo Civil,
que establece que este se perfecciona por la tradicin de la cosa, cumple hacer
presente que existe consenso en la doctrina en orden a que ello obedece a una
imprecisin del legislador, que utiliza la expresin tradicin, debiendo haber usado
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entrega, ya que el comodato no transfiere el dominio sino slo la mera tenencia del
bien respectivo, de manera que no requiere la tradicin del mismo entendida como
modo de adquirir el dominio regulado en el artculo 670 del Cdigo Civil, ni, por
ende, por tratarse de un inmueble, su inscripcin en el Conservador de Bienes
Races.
Finalmente, en cuanto a la inexistencia de planos de subdivisin del predio
respectivo, los cuales, segn se desprende de lo afirmado por el recurrente,
resultaran imprescindibles para determinar con precisin el objeto sobre el cual
recae el contrato en anlisis, es del caso indicar que, segn consta en la clusula
cuarta de dicho convenio, la porcin del terreno que se entrega en comodato
corresponde a 7,6 hectreas de la hijuela de propiedad de la Municipalidad de
Victoria -la que, en total, se compone de 39 hectreas, segn aparece en la clusula
primera-, establecindose los deslindes especiales de la misma, delimitacin que se
complementa con un plano explicativo anexado al referido contrato, segn se precisa
al final de la citada disposicin.
Siendo as, no se estima que en la especie pueda aseverarse que no existe una cabida
real determinada del inmueble entregado en comodato, como lo hace el recurrente,
debiendo hacerse presente que la subdivisin del bien raz respectivo no constituye
un requisito indispensable para efectos de singularizar el predio objeto del
mencionado contrato.
En consecuencia, en mrito de lo expuesto, no se advierte que las circunstancias
referidas constituyan vicios que afecten la validez del contrato de comodato aludido.
Patricia Arriagada Villouta
Contralor General de la Repblica
Subrogante
Ao 2013
Nro. Dictamen: 38953
Fecha: 20-06-2013
Fuentes legales: ley 20032, ley 20084
Dictamen: N 38.953 Fecha: 20-VI-2013
Esta Entidad de Control ha dado curso a la N 8, de 2013, del Servicio Nacional de
Menores, mediante el cual se aprueba un formato tipo de bases y anexos para
convocatoria de concurso pblico del programa de reinsercin para adolescentes
infractores a la ley penal, modalidad libertad asistida especial, por encontrarse
ajustado a derecho.
No obstante, cabe sealar que de acuerdo al prrafo final de lo resolutivo del
instrumento en examen y al resto de los apndices del pliego de condiciones, el
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Servicio Nacional de Menores y el Ministerio del Interior, en virtud del cual esta
ltima Secretara de Estado, a travs de CONACE, colabor financieramente con
FONASA para la continuidad en la implementacin del programa de tratamiento
integral de adolescentes infractores de ley con consumo problemtico de alcohol y
drogas y otros trastornos de salud mental, convenio que se mantuvo vigente hasta el
31 de enero de 2011.
Por otra parte, es necesario agregar que la ley N 20.407, de Presupuestos del Sector
Pblico para el ao 2010, facult a la aludida Cartera de Estado a transferir recursos a
otras instituciones pblicas, para la ejecucin de los Programas de Tratamiento y
Rehabilitacin.
Precisado lo anterior, conforme a lo dispuesto en las letras a) y b) del numeral dos de
la clusula segunda del convenio de colaboracin tcnica y financiera celebrado por
los referidos rganos pblicos, a FONASA le corresponda administrar los recursos
recibidos y pagar a las entidades pblicas y privadas con las cuales hubiera suscrito
convenios de compra de servicios en el marco del Programa de Tratamiento Integral
para Adolescentes Infractores de Ley con Consumo Problemtico de Alcohol-Drogas
y otros Trastornos de Salud Mental, as como tambin, elaborar, celebrar, modificar
y poner trmino a los mencionados convenios de compra de planes de tratamiento.
En virtud de dichas atribuciones, FONASA suscribi con fecha 4 de enero de 2010 un
convenio de compra de planes de tratamiento con la Corporacin Programa Caleta
Sur, sin que dicha entidad pblica formalizara el aumento posterior de planes
contratados, mediante una modificacin del convenio, en virtud de una reasignacin
de los mismos que CONACE decidi efectuar a esa Corporacin, lo cual inform al
Subsecretario de Redes Asistenciales, a travs del oficio N 1.484, de fecha 28 de
septiembre de 2010.
Enseguida, tal como se precisara a travs del dictamen N 2.082 de 2012, de esta
Entidad Fiscalizadora, el artculo sptimo transitorio de la ley N 20.502, que cre el
Servicio Nacional para la Prevencin y Rehabilitacin del Consumo de Drogas y
Alcohol, radic los derechos y obligaciones contrados por el ex-Ministerio del
Interior en el marco de la ejecucin del Programa Presupuestario del ex-CONACE en
SENDA.
Por lo tanto, corresponde que la entidad recurrente regularice el convenio en virtud
del cual se compraron los planes de tratamiento aludidos y pague a la referida
Corporacin Programa Caleta Sur, aquellos efectuados durante el ao 2010 y que an
se adeudan.
Subrogante
Ao 2014
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recalcar que esta debe ser usada exclusivamente para el desarrollo y cumplimiento
de los objetivos del servicio, vale decir, el tratamiento de sus usuarios, su atencin y
la de sus familias, debiendo evitarse el desarrollo de actividades de carcter privado
dentro de la misma.
En otro orden de consideraciones, es del caso mencionar, que se verific que el
escrito de apelacin interpuesto por el recurrente en contra de su informe de
calificaciones para el perodo 2012 2013, fue acogido determinndose subir su
puntaje final de 55,59 a 56,48, procedimiento que se ajust a lo que sobre la materia
prev el artculo 48 de la ley N 18.834 sobre Estatuto Administrativo.
Del mismo modo, tras consultar los registros de personal de esta institucin y lo
informado por el portal de Gobierno Transparente del SENAME, no consta que se le
haya puesto trmino a la contrata del seor Covarrubias Retamales a fines del ao
2013, as como tampoco que esta no le haya sido renovada para la presente
anualidad, debiendo advertirse que, en todo caso, de acuerdo a lo consignado en el
inciso primero del artculo 10 de la ley N 18.834, sobre Estatuto Administrativo, los
empleos a contrata durarn, como mximo, hasta el 31 de diciembre de cada ao,
salvo que se haya propuesto su prrroga por quien posea atribuciones para designar
el personal de esa modalidad en la institucin, en la especie, el Director Nacional del
Servicio Nacional de Menores (aplica criterio contenido, entre otros, en el dictamen
N 68.025, de 2013, de este origen).
Por ltimo, es del caso exponer que se constat que se han instruido procedimientos
disciplinarios tendientes a determinar la eventual responsabilidad administrativa de
los funcionarios del CREAD Pudahuel derivada de las demoras en sus actuaciones y
otras irregularidades en situaciones de crisis, sin que haya sido posible verificar su
debido afinamiento, por lo que, en este tpico, el SENAME deber arbitrar las
medidas que resulten necesarias para agilizar su tramitacin, de modo de cumplir
los plazos que para tales procesos contemplan las normas contenidas en la ley N
18.834, antes mencionada.
En consecuencia, con los anotados alcances, se desestima la denuncia formulada por
el seor David Covarrubias Retamales, sin perjuicio de lo cual, se hace presente que
se analizar la procedencia de incorporar las materias analizadas en el presente
oficio, en futuras fiscalizaciones que este rgano de Control lleve a cabo en el
Servicio Nacional de Menores.
Transcrbase al recurrente y a la Unidad Tcnica de Control Externo, de la Divisin
de Auditora Administrativa.
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En tanto, la referida circular N 18, de 2011, previene en su numeral 2.1 que los
directores de colaboradores acreditados de SENAME, los responsables de sus
programas y los profesionales que den atencin directa a los nios, nias o
adolescentes, que tengan conocimiento de posibles hechos constitutivos de maltrato
fsico, psicolgico o de delitos en contra de alguno de ellos, debern comunicar esta
situacin a la autoridad competente en materia criminal, especficamente, al
Ministerio Pblico.
Agrega el numeral 3.1 de la misma circular que si estos hechos pueden ser
eventualmente atribuidos a trabajadores o dependientes del colaborador acreditado,
se proceder, de acuerdo a la normativa legal o contractual que le sea aplicable, a la
separacin inmediata de sus labores, con objeto de prevenir eventuales nuevas
vulneraciones. A su vez, se deber informar al juzgado de familia correspondiente,
respecto de las responsabilidades de los trabajadores o dependientes afectados con la
medida..
En relacin al asunto planteado, es menester sealar que de conformidad a lo
previsto en el artculo 14, inciso primero, de la ley N 20.032, que establece el sistema
de atencin a la niez y adolescencia a travs de la red de colaboradores del
SENAME y su rgimen de subvencin, los directores o responsables de los proyectos
y los profesionales que den atencin directa a los nios, nias o adolescentes en
alguna de las lneas de accin sealadas por esa ley, que tengan conocimiento de una
situacin de vulneracin a los derechos de alguno de esos menores, que fuere
constitutiva de delito, debern denunciar de inmediato esta situacin a la autoridad
competente en materia criminal.
Enseguida, el inciso segundo del mismo precepto dispone que en los casos indicados
en el inciso primero, as como en aquellas situaciones que, no siendo constitutivas
de delito, hagan necesaria una medida judicial a favor del menor, el colaborador
acreditado deber realizar la solicitud respectiva al tribunal competente.
En este contexto, cabe manifestar que el artculo 16 del citado decreto ley N 2.465,
de 1979, prev que cuando existieren situaciones de vulneracin a los derechos de los
nios, nias o adolescentes sujetos de atencin de los colaboradores acreditados, el
juez de menores del domicilio de la institucin o del lugar donde funcione el
establecimiento del colaborador, de oficio o a peticin del SENAME dispondr la
administracin provisional de toda la institucin o la de uno o ms de sus
establecimientos.
El inciso quinto del mismo artculo aade que el administrador provisional deber
realizar todas las acciones inmediatas que aseguren una adecuada atencin a los
menores, pudiendo para ello ordenar la suspensin o separacin de sus funciones de
aqul o aquellos trabajadores del respectivo establecimiento, siempre que ello sea
necesario para poner fin a la situacin de vulneracin.
En ese orden de ideas, el artculo 8, N 7, de la ley N 19.968, que crea los Tribunales
de Familia, seala que corresponde a dichos tribunales conocer y resolver todos los
asuntos en que aparezcan nios, nias o adolescentes gravemente vulnerados o
amenazados en sus derechos, respecto de los cuales se requiera adoptar una medida
de proteccin conforme al artculo 30 de la ley N 16.618, Ley de Menores, cuyo texto
37
refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley N
1, de 2000, del Ministerio de
Justicia.
As entonces, se puede apreciar de la normativa expuesta que los casos de
vulneracin de derechos de los menores de edad, cuando se trate de hechos no
constitutivos de delito, son de competencia de los Tribunales de Familia.
Por consiguiente, no existe fundamento para que los colaboradores acreditados
deban efectuar una denuncia ante el Ministerio Pblico de aquellos hechos que,
configurando maltrato fsico o psicolgico, no puedan ser enmarcados en una
conducta descrita en un tipo penal.
Lo anterior, por lo dems, concuerda con lo previsto en los artculos 166, 172 y 173 del
Cdigo Procesal Penal, conforme con los cuales al Ministerio Pblico le corresponde
la investigacin de aquellos hechos que tienen el carcter de delito.
En consecuencia, al tenor de lo expuesto precedentemente, cabe concluir que lo
dispuesto en el numeral 2.1 de la circular N 18, de 2011, del SENAME, no se ajusta a
lo previsto en la normativa que regula la materia, de modo que este servicio deber
proceder a corregir tal irregularidad.
Ahora bien, en cuanto a lo sealado en el aludido numeral 3.1 de la misma circular,
de acuerdo a lo informado por el SENAME, la obligacin de separar de inmediato de
sus labores al trabajador a quien eventualmente pudiere atribuirse la comisin de
hechos constitutivos de maltrato en contra de alguno de los aludidos menores, dice
relacin con el deber del colaborador acreditado, en ejercicio de sus poderes de
direccin y disciplinario, de tomar las medidas tendientes a interrumpir la posible
situacin de vulneracin y evitar nuevas situaciones de esta ndole, disponiendo el
alejamiento del trabajador de un posible riesgo para los menores, sin que ello
implique, de forma necesaria, el despido de ese trabajador.
Ramiro Mendoza Ziga
Contralor General de la Repblica
2009
Nro. Dictamen: 44498
Fecha: 17-08-2009
Fuentes legales: ley 20032 art/44, dfl 150/81 traps, dl 307/74 art/2 lt/f dfl 1385/80 justi,
Ley 20032 art/38, dl 3650/81 art/10 ley 16618 art/44 inc/1, dfl 1/2000 justi art/6, dl
603/74 ley 16618 art/44 inc/2, dfl 150/81 previ
Dictamen: N 44.498 Fecha: 17-VIII-2009
Se ha dirigido a esta Contralora General el Servicio Nacional de Menores SENAME, solicitando un pronunciamiento que determine si la subvencin que regula la ley
N 20.032, es compatible con la asignacin familiar del decreto con fuerza de ley N
150, de 1981, del Ministerio del Trabajo y Previsin Social, que fij el texto refundido,
coordinado y sistematizado de las normas sobre sistema nico de prestaciones
38
asignacin familiar slo podr pagarse a los establecimientos o personas que indique
el juez de letras de menores.
Por consiguiente, es menester concluir que los centros que son administrados
directamente por el SENAME pueden percibir la asignacin familiar del decreto con
fuerza de ley N 150, de 1981, en tanto se les otorgue el cuidado del nio, nia o
adolescente, causante de dicho beneficio, en virtud de una resolucin judicial, y as
lo disponga el juez competente.
Ramiro Mendoza Ziga
Contralor General de la Repblica
Dictamen 61711, ao 2008
educacin solventando los gastos que ello implica, como una forma de proteger su
escolaridad. En este sentido, resulta til hacer presente, que los abuelos tambin
deben velar por el cuidado y educacin de los nios en caso de falta o insuficiencia
de los padres. (Aplica dictamen N 5.889, de 2001).
En armona con lo anterior, el citado DFL N 150, en su artculo 2, letra g), seala
que son beneficiarios de asignacin familiar, las personas naturales que tengan
menores a su cargo, en virtud de lo establecido en el artculo 29, N 4, de la ley
16.618, es decir, que los tengan bajo su tuicin.
Al respecto, es dable indicar que las personas quienes tienen a un menor bajo su
tuicin, al igual que los padres respecto de sus hijos, se encuentran en la obligacin
de proveer a su debida educacin, asumiendo las expensas que de ello deriven, por lo
cual, existiendo la misma razn, deben recibir un trato similar, puesto que, de lo
contrario, significara establecer diferencias arbitrarias en perjuicio de los primeros,
lo que pugnara con el espritu general de nuestro ordenamiento jurdico, que
reconoce anlogos derechos a todos los menores. (Aplica criterio contenido en
dictamen N 5.889, de 2001).
Siendo, entonces, la educacin de los menores un bien jurdico protegido por la
disposicin que se analiza, ella debe ser interpretada teniendo siempre en vista su
bienestar superior, cualquiera que sea la situacin en que se encuentren, es decir, sin
hacer diferenciaciones al momento de conceder ayuda econmica a los menores que
se encuentren bajo el cuidado de sus padres o de otras personas que tengan la
obligacin de educarlos.
En razn de lo anterior, y no obstante que el artculo 13 de la citada ley N 20.079, se
refiere slo a los "hijos", no es posible excluir del bono de escolaridad consultado, a
quienes tengan bajo su cuidado a menores que den lugar a asignacin familiar.
Por consiguiente, en mrito de lo expuesto, cabe concluir, que a la recurrente le
asiste el derecho de percibir el bono de escolaridad por su nieta, por quien percibe
asignacin familiar, siempre que se cumplan los dems requisitos establecidos por la
ley para dichos efectos.
2005
Nro. Dictamen: 45770
Fecha: 29-09-2005
Fuentes legales: dfl 1385/80 justi art/2, dfl 1385/80 justi art/3 dfl 1385/80 justi art/11
inc/1, ley 18020 art/1 ley 18020 art/2 inc/1, ley 18020 art/3 lt/c dfl 150/81 previ art/3 lt/f,
dfl 150/81 traps art/3 lt/f dfl 150/81 previ art/2 lt/f, dfl 150/81 traps art/2 lt/f dfl 150/81
previ art/3 lt/b, dfl 150/81 traps art/3 lt/b ley 16618 art/44, dl 3650/81 art/10, dl 307/74
art/2 lt/f dto 110/79 justi, dl 603/74, dl 3501/80 art/8
41
segn lo dispone el artculo 2 de dicho cuerpo legal, son causantes del mismo
los menores hasta 18 aos de edad y los invlidos de cualquiera edad, en ambos
casos que vivan a expensas del beneficiario y cumplan los dems requisitos que
ese artculo dispone.
Ahora bien, pronuncindose acerca de la percepcin conjunta de ambos beneficios,
por Dictamen N 27.871, de 2005 -remitido a ese Servicio- este Organismo Contralor
sostuvo que ello no resulta procedente.
Para arribar a esa determinacin se tuvo en cuenta, en lo medular, que de acuerdo
con lo dispuesto en los artculos 2, 3 y 11 inciso primero del aludido DFL. N 1.385 y
1, 2 inciso primero y 3 letra c) de Ley N 18.020, la subvencin que otorga el Estado
a las instituciones colaboradoras del Servicio Nacional de Menores tiene por
finalidad ser destinada a aquellos gastos que impliquen la atencin integral de los
menores a cargo de esas entidades.
En tanto que el subsidio familiar, prosigui esa doctrina, slo favorece a las personas
de escasos recursos, y est destinado a la mantencin de los menores de 18 aos o
invlidos de cualquiera edad que vivan a expensas del beneficiario y cumplan los
dems requisitos que la normativa establece, fundamentalmente que dichos
beneficiarios carezcan de la capacidad de proveer por s solos o en unin de su grupo
familiar a la mantencin y crianza del causante, de acuerdo con sus condiciones
socioeconmicas.
Por lo mismo, sostuvo ese dictamen que aun cuando las instituciones colaboradoras
del Servicio Nacional de Menores tienen a su cargo el cuidado y mantencin del
menor, no tienen derecho a percibir el citado subsidio, por cuanto no cumplen el
requisito de que el beneficiario de ste, de acuerdo con su condicin
socioeconmica, no est en situacin de proveer a la mantencin y crianza de
quienes estn a su cargo, pues la subvencin tiene por objetivo, precisamente, cubrir
esas necesidades, sin perjuicio de tener presente tambin que las instituciones
coadyuvantes de la funcin asistencial del Servicio Nacional de Menores deben
presentar antecedentes sobre la forma de financiamiento y recursos humanos y
materiales con que han de contar, segn lo dispuesto en el Decreto N 110, de 1979,
del Ministerio de Justicia, para llevar a cabo su cometido.
Luego, en lo que se refiere a la incompatibilidad que podra existir entre la
subvencin que perciben las instituciones colaboradoras del Servicio Nacional de
Menores, conforme a lo establecido en el DFL. N 1.385, de 1980, de Justicia, y la
asignacin familiar, cabe tener presente que el DFL. N 150, de 1981, del Ministerio
del Trabajo y Previsin Social, fij el texto refundido, coordinado y sistematizado de
las normas sobre sistema nico de prestaciones familiares y sistema de subsidios de
cesanta para los trabajadores de los sectores privado y pblico, contenidas en DL.
Ns. 307 y 603, ambos de 1974.
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Se han dirigido a esta Contralora General doa Sandra Oyarzn Cabrera y don
Marco Arenas Oliva, representantes legales de los organismos colaboradores Centro
Juvenil El Puerto y Taller de Aprendizaje y Formacin TAF, respectivamente,
reclamando en contra del Servicio Nacional de Menores (SENAME) por haber
cometido las irregularidades que indica en el trigsimo tercer concurso pblico de
proyectos de la lnea de accin Programa de Proteccin en General, Prevencin
Focalizada.
Manifiestan que el plazo de presentacin de las ofertas fue menor que el previsto por
el reglamento aplicable en la especie, sin haberse expresado los motivos que lo
ameritaran; que la resolucin exenta N 132, de 2014, que adjudic el certamen no fue
fundada, y que se seleccion una propuesta de un organismo colaborador en cuyas
dependencias haban ocurrido situaciones de vulneracin de derechos de nios,
nias o adolescentes.
Asimismo, solicitan la instruccin de una investigacin sumaria y la suspensin
de la antedicha resolucin exenta N 132.
Por otra parte, sealan que en el vigsimo concurso pblico de proyectos en las
lneas de accin y modalidades que indica, el SENAME mediante su resolucin
exenta N 4.897, de 2013, declar desierta la lnea asociada al cdigo N 2.304 y no
obstante encontrarse pendiente un recurso de reposicin y otro jerrquico en contra
de dicho acto, licit y adjudic esa iniciativa.
Adicionalmente, reclaman que es habitual que exista atraso en los pagos de las
subvenciones que el SENAME debe enterar a los organismos colaboradores por
concepto de prestaciones regulares y sobre atencin, afectando el cuidado de los
nios, nias y adolescentes.
Por ltimo, tales recurrentes y el organismo colaborador Corporacin Prodel,
exponen la existencia de un conflicto de inters y uso de informacin privilegiada
que habra tenido lugar en el trigsimo tercer y en el vigsimo
concurso a los que se ha hecho mencin, al haberse adjudicado diversos
proyectos a la Corporacin de Educacin, Rehabilitacin, Capacitacin, Atencin
de Menores y Perfeccionamiento CERCAP, entidad en la cual se desempea el ex
director del Departamento de Proteccin de Derechos de la Direccin Regional de
Valparaso del SENAME, quien mantendra relaciones de amistad y parentesco con
funcionarios del Servicio.
A requerimiento de este rgano de Control, el Ministerio de Justicia y el SENAME
exponen las razones por las cuales, a su juicio, las presentaciones anteriores debieran
ser desestimadas.
En relacin al marco normativo general que regula la materia, el artculo 3 de la ley
N 20.032, que Establece Sistema de Atencin a la Niez y Adolescencia a travs de la
Red de Colaboradores del SENAME, y su Rgimen de Subvencin, prescribe que este
podr subvencionar las actividades desarrolladas por los colaboradores acreditados
relativas a oficinas de proteccin de los derechos del nio, nia y adolescente (OPD),
centros residenciales, programas y diagnstico.
Agrega su artculo 25 que Para la transferencia de la subvencin, el SENAME
llamar a concurso de proyectos relativos a las diversas lneas de accin
53
acorde con el punto 9 de las aludidas bases los haca elegibles. A su vez,
aquella fij la lista de las propuestas que fueron desestimadas por haber
contado con una puntuacin menor al de las entidades adjudicadas, o por haber
sido inferior a 5. Por ltimo, se dispuso la publicacin en la pgina web y su
comunicacin en concordancia con la normativa sealada.
En este sentido, el procedimiento adoptado por el SENAME se ajust a los
requerimientos que contemplaba el pliego del certamen, el cual no estableci la
exigencia de publicar las actas con las calificaciones asignadas a cada uno de
los proyectos analizados.
3) En cuanto a la denuncia de haberse seleccionado a un organismo colaborador
no obstante la concurrencia a su respecto de una situacin de vulneracin de
derechos, el SENAME precis en su informe que entre los adjudicados se
encuentra una entidad en cuyas dependencias falleci una lactante en el ao
2012.
Aade, que en cumplimiento de los artculos 15 y 17, inciso tercero, del
decreto ley N 2.465, de 1979, que crea el Servicio Nacional de Menores y fija
el texto de su ley orgnica, la Direccin Regional de Valparaso dedujo una
querella penal ante el Juzgado de Garanta de San Antonio y procedi a
supervisar y disponer la adopcin de las medidas de seguridad para los nios y
nias que se encontraban al cuidado de esa entidad.
De esta manera, aparece que el SENAME ejerci los deberes de ndole penal y de
supervisin tcnica que su normativa orgnica contempla ante la existencia de
indicios graves de vulneracin de derechos o de hechos que revisten caracteres
de delito.
Adems, ni dicha regulacin ni la relativa al rgimen de subvenciones facultan
a la Administracin para impedir la participacin de los organismos
colaboradores en sus procesos licitatorios cuando existe una denuncia como la
descrita, de modo que no se advierte irregularidad en la actuacin del Servicio.
No obstante lo anterior, ante la existencia de una sentencia condenatoria por
hechos como el sealado, respecto de personas que se desempeen en algn
organismo colaborador, el SENAME deber ponderar que en los prximos
certmenes
estos no cuenten con dichos dependientes entre sus trabajadores, tal como lo
dispuso la circular N 18, de 2011, de dicho Servicio y cuya legalidad, en este
punto, fue establecida por el dictamen N 19.571, de 2013, de esta Contralora
General.
4) Sobre la solicitud de instruir procesos investigativos por los hechos
denunciados respecto del trigsimo tercer concurso pblico y de suspender los
efectos de la antedicha resolucin exenta N 132, cabe sealar lo que a
continuacin se indica.
Respecto de la primera peticin, atendido lo expuesto precedentemente este
rgano Contralor no advierte que existan motivos que ameriten acceder a ello.
En cuanto al segundo requerimiento, es menester sealar que la ley N 10.336 de
Organizacin y Atribuciones de la Contralora General, no habilita a este
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a contar de dicha fecha y por el solo ministerio de la ley, de las pensiones bsicas
solidarias de vejez y de invalidez, conferida esta ltima en virtud del artculo 16 de
este texto legal.
De esta manera, dado que la pensin bsica solidaria de invalidez por la que se
consulta sustituye a la pensin asistencial, y atendido que el artculo 19 de la ley N
18.600 hace incompatible esta ltima -cuando es otorgada a la persona mayor de
edad con deficiencia mental que se encuentre en la situacin establecida en el inciso
tercero de ese precepto-, con la subvencin conferida por la ley N 20.032, slo es
posible concluir que ambos beneficios, subvencin y pensin bsica solidaria, no
pueden ser percibidos de forma conjunta.
Ahora bien, en cuanto a la compatibilidad entre la subvencin en estudio y el
subsidio establecido en el artculo 35 de la ley N 20.255, cabe sealar que este ltimo
favorece a las personas con discapacidad mental a que se refiere la ley N 18.600 y
que sean menores de 18 aos de edad.
Al respecto, es menester indicar que la jurisprudencia de este Organismo
Fiscalizador, contenida, entre otros, en el dictamen N 65.163, de 2010, ha
manifestado que las incompatibilidades constituyen, en general, limitaciones de
carcter excepcional, por lo que las normas jurdicas que las establecen slo deben
aplicarse a los casos expresamente contemplados en el ordenamiento jurdico que las
instituye, no pudiendo hacerse extensivos a otras situaciones.
As entonces, en la medida que la normativa que los regule no contemple una
incompatibilidad expresa entre la aludida subvencin y el subsidio establecido en el
artculo 35 de la ley N 20.255, estos beneficios son compatibles.
Transcrbase a la Divisin de Personal de la Administracin del Estado de esta
Contralora General.
Saluda atentamente a Ud.
Patricia Arriagada Villouta
Contralor General de la Repblica
Subrogante
2013
Nro. Dictamen: 85121
Fecha: 27-12-2013
Fuentes legales: ley 20032 art/25, ley 20032 art/26, ley 20032 art/32, dto 841/2005 Justi
art/23 inc/2, dto 841/2005 Justi art/23 inc/3, ley 18575 art/3 inc/2
Dictamen: N 85.121 Fecha : 27-XII-2013
El Director Nacional del Servicio Nacional de Menores (SENAME) consulta si para
los efectos del clculo del monto que esa entidad tiene que enterar a sus organismos
colaboradores acreditados, debe considerar el valor que tenga la unidad de
subvencin al momento en que estos otorgaron la atencin a nios, nias y
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acreditados que cooperan en la funcin pblica de ese organismo estatal, por lo que
no se aprecia irregularidad en el actuar del SENAME.
Por ltimo, es menester sealar que el SENAME y sus colaboradores acreditados se
encuentran en la obligacin permanente de prevenir situaciones de vulneracin de
los derechos de las personas menores de 18 aos, por lo que se justifica una revisin
semestral de la situacin procesal y penal de las personas que, en cualquier forma,
les prestan servicios en la atencin de nios, nias y adolecentes, en los trminos
expuestos en la circular en estudio.
Ramiro Mendoza Ziga
Contralor General de la Repblica
Nro. Dictamen: 71371
Fecha: 04-11-2013
Fuentes legales: ley 20559, ley 20642, ley 20032 art/30, dl 2465/79 art/1, ley 20032
art/3, ley 20032 art/4, ley 20032 art/5, ley 20032 art/28, dto 841/2005 justi art/65
inc/2, dto 841/2005 justi art/72 inc/2
Dictamen: N 71.371 Fecha: 04-XI-2013
65
efecten con motivo de las actividades que desarrollen para la atencin de ellos y la
ejecucin de los proyectos aprobados por el SENAME.
Por su parte, el inciso segundo del artculo 72 del referido cuerpo reglamentario,
dispone que los recursos administrados centralizadamente quedarn sujetos a las
normas sobre rendicin previstas en su Ttulo VII y a las instrucciones generales que
imparta el servicio en esta materia.
Ahora bien, como puede apreciarse de la preceptiva antes reseada, el objetivo
fundamental de la subvencin es el financiamiento de los gastos que se asocian
directamente con la atencin de los nios, nias, adolescentes y personas que tengan
la condicin de beneficiarios de los proyectos ejecutados por los colaboradores, lo
que comprende los egresos que tienen el carcter de administrativos, como las
remuneraciones y los beneficios por los que se consulta.
Luego, en el caso de aquellas instituciones que, adjudicndose varios proyectos del
SENAME y, por cierto, percibiendo la subvencin de que se trata, deciden
administrarlos centralizadamente, es menester determinar qu trabajadores de esa
administracin centralizada realizan una funcin que se encuentre relacionada
directamente con el cumplimiento de las actividades y los sujetos de atencin de los
proyectos que ejecuta la institucin respectiva como colaboradora acreditada del
Servicio Nacional de Menores, para dar cumplimiento a lo ordenado por el artculo
28 de la ley N 20.032, que previene que el monto mximo del 10% que perciban por
concepto de subvencin solo se puede destinar a gastos de administracin que se
efecten para el cumplimiento de los objetivos de los proyectos.
En consecuencia, y en armona con lo expresado en el Informe Final N 210, de 2011,
de esta Contralora General, los empleados de las instituciones colaboradoras del
SENAME que perciban la subvencin prevista en el artculo 30 de la ley N 20.032,
que tienen derecho a los estipendios que les reconocen las leyes Nos 20.559 y 20.642,
son aquellos que trabajan en directa relacin con el cumplimiento de los objetivos de
los pertinentes proyectos del SENAME, de manera que, tratndose de la
administracin centralizada antes enunciada, compete a ese organismo determinar,
conforme a los antecedentes que le sean proporcionados, quienes cumplen con esa
condicin.
Ahora bien, en la especie, y de la documentacin tenida a la vista, aparece que la
decisin del SENAME de reconocer esos beneficios a 15 personas de la sede central
de la recurrente, se encuentra fundada en los datos informados por esta en su
proyecto de administracin centralizada.
Finalmente, y en lo que atae a la multa aplicada a la Fundacin Coanil por
resolucin N 7944/13/5, de la Inspeccin del Trabajo Santiago Sur Oriente, cumple
con anotar que, sin perjuicio de las facultades fiscalizadoras de la Direccin del
Trabajo respecto de las relaciones laborales existentes en el mbito privado, es
potestad de esta Entidad de Control precisar el sentido y alcance de las normas
relativas al funcionamiento de los servicios pblicos y el uso de sus recursos.
Ramiro Mendoza Ziga
Contralor General de la Repblica
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Lo anterior, por lo dems, concuerda con lo previsto en los artculos 166, 172 y 173 del
Cdigo Procesal Penal, conforme con los cuales al Ministerio Pblico le corresponde
la investigacin de aquellos hechos que tienen el carcter de delito.
En consecuencia, al tenor de lo expuesto precedentemente, cabe concluir que lo
dispuesto en el numeral 2.1 de la circular N 18, de 2011, del SENAME, no se ajusta a
lo previsto en la normativa que regula la materia, de modo que este servicio deber
proceder a corregir tal irregularidad.
Ahora bien, en cuanto a lo sealado en el aludido numeral 3.1 de la misma circular,
de acuerdo a lo informado por el SENAME, la obligacin de separar de inmediato de
sus labores al trabajador a quien eventualmente pudiere atribuirse la comisin de
hechos constitutivos de maltrato en contra de alguno de los aludidos menores, dice
relacin con el deber del colaborador acreditado, en ejercicio de sus poderes de
direccin y disciplinario, de tomar las medidas tendientes a interrumpir la posible
situacin de vulneracin y evitar nuevas situaciones de esta ndole, disponiendo el
alejamiento del trabajador de un posible riesgo para los menores, sin que ello
implique, de forma necesaria, el despido de ese trabajador.
Ramiro Mendoza Ziga
Contralor General de la Repblica
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Al respecto, el N 3 del artculo 3 del decreto ley N 2.465, de 1979, Ley Orgnica del
Sename, dispone que, en especial, corresponder a este organismo atender en forma
preferente, por s mismo o a travs de las instituciones reconocidas como
colaboradoras, a los menores enviados por los Tribunales de Menores, con el fin de
cumplir las medidas que stos hayan decidido aplicarles.
A su turno, el N 2 del artculo 3 de la ley N 20.032 -que Establece Sistema de
Atencin a la Niez y Adolescencia a travs de la Red de Colaboradores del Sename,
y su Rgimen de Subvencin-, seala que este servicio podr subvencionar las
actividades desarrolladas por los colaboradores acreditados relativa a la lnea de
accin centros residenciales, para cuyo efecto el punto 3.3 del artculo 4 de dicho
texto los clasifica en centros de diagnstico y de residencias, definiendo a estas
ltimas como aqullas destinadas a proporcionar en forma estable, a los nios, nias
y adolescentes separados de su medio familiar, alojamiento, alimentacin, abrigo,
recreacin, estimulacin precoz, apoyo afectivo y psicolgico, asegurando su acceso
a la educacin, salud y a los dems servicios que sean necesarios para su bienestar y
desarrollo.
Enseguida, el artculo 25 de esta misma ley previene que el Sename llamar a
concurso de proyectos relativos a las diversas lneas de accin reguladas en ese texto
legal, rigindose cada convocatoria por las bases administrativas y tcnicas que
elabore esa institucin. Aade que una vez seleccionadas las iniciativas, ese
organismo celebrar con los respectivos colaboradores acreditados un convenio que
de acuerdo con su artculo 26 debe contener, a lo menos, la cantidad de plazas con
derecho a impetrar el referido auxilio
econmico, cuando corresponda, las formas de pago acordadas y las clusulas de
revisin del nmero de aqullas.
En este contexto, su artculo 29 precepta que para efectuar el llamado a concurso el
Sename determinar el monto de la subvencin ofrecida por cada lnea de accin
con derecho a ella, segn los criterios que indica, entre ellos, la cobertura de
atencin.
En relacin con lo expuesto, el artculo 45 del decreto N 841, de 2005, del Ministerio
de Justicia -que aprueba el reglamento de la ley N 20.032-, entiende el criterio
cobertura como aquel referido a la cantidad de nios, nias y adolescentes atendidos
en el respectivo centro residencial, distinguiendo cuatro categoras, a saber,
pequea cobertura, baja cobertura, mediana cobertura y alta cobertura,
asocindose un porcentaje a cada una de ellas, correspondiendo el ms alto valor
porcentual para los establecimientos con menor nmero de menores bajo su
cuidado.
Ahora bien, el artculo 80 bis de la ley N 19.968 -que Crea los Tribunales de Familia, establece que el Sename informar en forma peridica y detallada a cada juzgado
de familia la oferta programtica vigente en la respectiva regin de acuerdo a las
lneas de accin desarrolladas, su modalidad de intervencin y la cobertura existente
en ellas, sea en sus centros de administracin directa o bien en los proyectos
ejecutados por sus organismos colaboradores acreditados.
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Nro. Dictamen: 64316
Fecha: 20-08-2014
Fuentes legales: ley 19968 art/80 bis, ctr art/505, dfl 2/67 traps art/1 lt/a, ley 19880
art/14
Dictamen: N 64.316 Fecha: 20-VIII-2014
Se ha dirigido a esta Contralora General doa Alba Menares Toro, psicloga del
Programa de Reparacin en Maltrato Infantil del Centro Especializado de Nios
Maltratados de San Antonio, proyecto adjudicado por el Servicio Nacional de
Menores, en adelante SENAME, a la Fundacin Mi Casa, manifestando que en
diciembre de 2013, a pesar de encontrarse haciendo uso de un permiso por
maternidad, se le pidi que atendiera de manera urgente dos casos derivados
desde el Tribunal de Familia de esa jurisdiccin. Alega, que en otros centros
que conocen de ese tipo de atenciones se remuneran estas con un bono o
incentivo adicional al sueldo, ya que desde el SENAME se destinan recursos
especiales para ello, por lo que pidi ese mismo trato ante sus jefes, quienes
le indicaron que el pago sera autorizado, pese a lo cual solo le enteraron la
mitad de dicho beneficio en febrero de 2014 y no se contemplaron ese ni otros
emolumentos que se le adeudaban en marzo de esa misma anualidad.
Requerido informe, la Directora Nacional del SENAME mediante oficio N 1.624,
de 2014, indica que la obligacin de pagar las prestaciones que se generan por
aplicacin del artculo 80 bis de la ley N 19.968, que Crea los Tribunales de
Familia, se regula en la circular N 11, de 2013, de ese origen, que imparti
instrucciones sobre la materia. Aade, que dicho instrumento establece que
encontrndose esta autoridad en el deber de proporcionar la oferta de atencin
mencionada, surge la obligacin de pagar las prestaciones que se generen con
motivo de las atenciones prestadas, en concordancia con lo concluido por la
jurisprudencia administrativa que reconoce el derecho que le asiste a toda
persona para que sean pagados sus servicios por el tiempo que efectiva o
proporcionalmente haya trabajado, pues en caso contrario se estara originando
un enriquecimiento ilcito en favor de quien se beneficia con el servicio
prestado, sin retribucin alguna de dinero, lo que se opone a la aplicacin del
principio retributivo de dar a cada uno lo suyo y a los principios generales
del derecho.
Precisa, que las derivaciones de la especie totalizaron 8 casos y que las
mismas fueron pagadas ntegramente al centro en el cual se desempea la
peticionaria, por un total de $1.027.464. Agrega, que la clusula sptima del
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Fecha: 02-04-2013
Fuentes legales: dl 2465/79 art/15, ley 20032 art/14 inc/1, ley 20032 art/14 inc/2, dl
2465/79 art/16 inc/5, ley 19968 art/8 num/7, ley 16618 art/30, dfl 1/2000 justi, cpr
art/166, cpr art/172, cpr art/173
Dictamen: N 19.571 Fecha: 02-IV-2013
Se ha dirigido a esta Contralora General don Sergio Felipe Valenzuela Ramos,
en representacin de la Congregacin Pequea Obra de la Divina Providencia,
solicitando un pronunciamiento sobre la legalidad de la circular N 18, de
2011, del Servicio Nacional de Menores -SENAME-, que informa sobre
procedimientos ante posibles hechos constitutivos de maltrato fsico,
psicolgico o de delitos en contra de nios, nias y adolescentes que se
encuentran bajo la atencin de los organismos colaboradores del aludido
servicio.
Hace presente el interesado que dicha circular establece un deber de denuncia
de todos los hechos sealados en el prrafo anterior ante la autoridad
competente en materia criminal, para los colaboradores acreditados de dicho
servicio, lo que, segn su parecer, contravendra lo dispuesto en el artculo
14 de la ley N 20.032, por cuanto nicamente las situaciones de vulneracin
que sean constitutivas de delito deben denunciarse a la citada autoridad, no
as aquellos hechos que no revistan tal carcter.
Por otra parte, el recurrente expresa que la misma circular dispone que si los
hechos mencionados pueden ser eventualmente atribuidos a trabajadores o
dependientes del colaborador acreditado, stos deben ser separados
inmediatamente de sus labores, lo que, a su juicio, podra dar lugar a despidos
injustificados en los casos en que los acontecimientos denunciados no fueren
comprobados.
Requerido de informe, el SENAME indica, por una parte, que el objeto del citado
deber de denuncia es comunicar oportunamente los hechos relevantes de maltrato
a la autoridad criminal, con el fin de que sea esta ltima la que efecte su
calificacin; y por otra, que ese organismo no cuenta con atribuciones para
ordenar la desvinculacin de los trabajadores de las instituciones
colaboradoras, de modo que lo previsto al respecto en la aludida circular dice
relacin con el deber de ellas de adoptar las medidas necesarias para
interrumpir el eventual maltrato que pudiera estar ocasionndose a un menor, a
travs de la separacin del trabajador de sus labores habituales.
Sobre la materia, en primer trmino, es preciso mencionar que conforme al
artculo 15 del decreto ley N 2.465, de 1979, que crea el Servicio Nacional de
Menores y fija el texto de su ley orgnica, los colaboradores acreditados del
aludido organismo debern cumplir las normas o instrucciones que, de acuerdo a
ese texto legal, les imparta el Servicio.
En tanto, la referida circular N 18, de 2011, previene en su numeral 2.1 que
los directores de colaboradores acreditados de SENAME, los responsables de sus
programas y los profesionales que den atencin directa a los nios, nias o
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2012
Nro. Dictamen: 34060
Fecha: 11-06-2012
Fuentes legales: COT art/519, ley 19968, dl 1263/75 art/30, dfl 1/94 hacie art/1 dfl 1/94
hacie art/32 inc/2
Dictamen: N 34.060 Fecha: 11-VI-2012
Se ha dirigido a la Contralora Regional del Bo-Bo la Juez Presidente del Juzgado de
Familia de Coronel, a fin de solicitar un pronunciamiento sobre el destino de los
fondos consignados en la cuenta corriente jurisdiccional de ese tribunal, que se
originan en la aplicacin de multas a beneficio fiscal, a que se refiere el artculo 519
del Cdigo Orgnico de Tribunales.
Al respecto, acorde con la ley N 19.968, que crea los Tribunales de Familia, en
relacin con la disposicin citada en el prrafo precedente, las multas de la especie
constituyen caudales a beneficio fiscal, que en armona con el criterio contenido en
el dictamen N 5.490, de 1991, deben ingresar a rentas generales de la Nacin.
Seguidamente, de conformidad con el artculo 30 del decreto ley N 1.263, de
1975, Orgnico de Administracin Financiera del Estado, en relacin con el
artculo 1 del decreto con fuerza de ley N 1, de 1994, del Ministerio de
Hacienda, que fij el texto refundido, coordinado, sistematizado y actualizado
del Estatuto Orgnico del Servicio de Tesoreras, corresponde a esta ltima
entidad la funcin recaudadora de todos los ingresos del sector pblico, salvo
aquellos que constituyen entradas propias de los servicios.
A su vez, el artculo 32 del mismo cuerpo normativo dispone, en lo que
interesa, que todos los ingresos del sector pblico, salvo aquellos
expresamente exceptuados por ley, deben depositarse en el Banco del Estado de
Chile en una cuenta corriente denominada Cuenta nica Fiscal, mientras, su
inciso segundo, agrega que aqulla se subdividir en una principal, mantenida
por la Tesorera General de la Repblica, y en otras subsidiarias, destinadas a
los distintos servicios.
Atendido lo expuesto, cabe concluir que las sumas recaudadas por el tribunal a
que se refiere la consulta, deben ingresarse a rentas generales de la Nacin,
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2011
Nro. Dictamen: 78964
Fecha: 19-12-2011
Fuentes legales: CTR art/161 num/7, ley 19968 art/95
Dictamen: N 78.964 Fecha: 19-XII-2011
Se ha remitido a esta Contralora General, para el trmite de toma de razn, la
resolucin N 93, de 2011, de la Direccin General del Crdito Prendario,
mediante la cual, al trmino de la investigacin dispuesta mediante la
resolucin exenta N 270, de 2011, se dispone el trmino del contrato de
trabajo del seor Jos Guillermo Ramrez Gonzlez, por incumplimiento grave de
sus obligaciones laborales, de conformidad con el N 7 del artculo 161 del
Cdigo del Trabajo.
Por su parte, se ha dirigido a esta Entidad' Fiscalizadora doa Marcela Arthur
Nogueira, Presidenta de la Asociacin de Funcionarios del citado organismo, en
representacin del afectado, para reclamar en contra de tal medida, toda vez
que, en su opinin, ella no se encuentra ajustada a derecho.
Sobre el particular, corresponde manifestar, en forma previa, que el proceso
sumarial de que se trata fue ordenado instruir con la finalidad de determinar
las causas, circunstancias y participacin del aludido servidor, por el
abandono de sus funciones como vigilante privado, el da 16 de mayo de 2011,
situacin que fue informada por el Jefe (s) del Departamento de Crdito.
Luego, es menester advertir que la superioridad puede disponer el trmino de la
relacin laboral de los servidores pblicos regidos por el Cdigo del Trabajo,
situacin que se configura en la especie, por alguna de las causales previstas
en su artculo 160, siempre que medie una breve investigacin sumaria, la que
no requiere sujetarse a las formalidades estatutarias de un proceso
administrativo formal, bastando para ello que se oiga al acusado, se acredite
la causal de cese de funciones, se formulen cargos al afectado y se le otorgue
la oportunidad de defenderse, para satisfacer, de esta forma, los principios
generales del derecho, tal como se ha manifestado, entre otros, en los
dictmenes NS 47.717, de 2003 y 2.974, de 2007, de este origen.
En este contexto, se debe indicar que, examinado el proceso sustanciado, es
posible advertir que la eventual responsabilidad administrativa que pudiera
asistir al mencionado empleado en razn de la conducta que se le imputa, no ha
sido ponderada debidamente, ya que no se consider que el hecho que motiv su
ausencia fue el encontrarse emplazado para comparecer ante un Juzgado de
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2008
Nro. Dictamen: 8617
Fecha: 22-02-2008
Fuentes legales: Ley 19968 art/113 inc/1, Ley 19968 art/113 inc/2 Ley 19968 art/113
inc/3, Ley 10336 art/6 inc/3, Ley 19968 art/103 Dto 993/2005 Justi Num/1/3, Dto
993/2005 Justi Num/2/10 inc/1 Dto 993/2005 Justi Num/2/10 inc/3, Dto 993/2005
Justi Num/2/7/c Dto 993/2005 Justi Num/5/6 lt/g, Dto 993/2005 Justi Num/7/2/d
Dto 993/2005 Justi Num/7/7, Dto 993/2005 Justi Num/8/10
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nmero mnimo de causas seguro y garantizado, y hace presente que para mejorar
el Sistema Nacional de Mediacin, el Ejecutivo present al Congreso un proyecto
de ley que, entre otras modificaciones a la ley N 19.968, establece la
derivacin obligatoria a mediacin en las causas de alimentos, de relacin
directa y regular con los hijos y cuidado personal.
Ahora bien, en relacin con el asunto planteado cabe sealar, en primer
trmino, que la determinacin de la responsabilidad por los supuestos
perjuicios para la recurrente, derivados de la ejecucin del contrato en
referencia, es una materia que est fuera del mbito de competencia de esta
Entidad Fiscalizadora toda vez que se trata de un asunto que por su naturaleza
es propiamente de carcter litigioso, respecto del cual, de acuerdo con lo
dispuesto en el artculo 6, inciso tercero, de su ley orgnica constitucional,
N 10.336, no puede intervenir ni informar.
Sin perjuicio de lo anterior, en lo que concierne al alcance de las normas
legales y reglamentarias relacionadas con la materia, cabe, en primer trmino,
manifestar que con arreglo al artculo 103 de la ley N 19.968, se entiende por
mediacin familiar el sistema de resolucin de conflictos, "en el que un
tercero imparcial, sin poder decisorio, llamado mediador, ayuda a las partes a
buscar por s mismas una solucin al conflicto y sus efectos, mediante
acuerdos", y conforme al artculo 104 siguiente pueden ser sometidas a ella las
materias de competencia de los Tribunales de familia que indica este precepto.
A su vez el artculo 113 del mismo texto legal, prescribe que, en principio, el
costo de los servicios de mediacin corresponder solventarlo a las partes y
stos tendrn los valores mximos contemplados en el arancel que seala, pero,
en su inciso segundo establece que "en todo caso, quienes cuenten, para este
solo efecto, con un informe favorable de las Corporaciones de Asistencia
Judicial o alguna de las entidades pblicas o privadas destinadas a prestar
asistencia jurdica gratuita, podrn optar por recibir la atencin sin costo",
agregando que "para ello, el Ministerio de Justicia velar por la existencia de
una adecuada oferta de mediadores en las diversas jurisdicciones de los
tribunales con competencia en asuntos de familia, pudiendo contratar, mediante
licitacin pblica, servicios de mediacin con personas jurdicas o naturales,
a ser ejecutados por quienes se encuentren inscritos en el Registro de
Mediadores".
Con arreglo al inciso tercero de dicho artculo, estas licitaciones "se harn a
nivel regional, en conformidad con las condiciones establecidas en las bases
que para este efecto fije el Ministerio de Justicia segn lo dispuesto en esta
ley y su reglamento".
En concordancia con lo anterior, el decreto N 993, de 2005, del Ministerio de
89
En el mismo orden de ideas debe aadirse que las proyecciones que al respecto
efecte la autoridad que llama a la licitacin, son el punto de referencia
oficial que de acuerdo con las Bases aplicables tienen los oferentes para
formular sus postulaciones, de manera que ellos hacen sus posturas y, luego del
acto de adjudicacin, concurren al respectivo acuerdo de voluntades, en la
confianza legtima de la razonabilidad de la actuacin administrativa en el
aspecto sealado, por lo cual, desde este punto de vista, no podran resultar
afectados con motivo de la situacin planteada, criterio este ltimo que guarda
armona con lo sustentado por la jurisprudencia de la Contralora General,
entre otros, en los oficios Ns. 610 de 2000 y 2.936 de 2001.
En todo caso cabe reiterar que no compete a esta Entidad Fiscalizadora sino a
los Tribunales determinar si en la especie la diferencia entre el nmero de
causas efectivamente atendidas y las proyectadas en la licitacin, de que
.reclama la asociacin recurrente, puede haber irrogado perjuicios a esta
ltima, y, en caso afirmativo, si al respecto existe responsabilidad
contractual del Ministerio de Justicia.
Nro. Dictamen: 61245
Fecha: 24-12-2008
Fuentes legales: Ley 19968 art/6 inc/2, cot art/289 bis inc/fin
Dictamen: N 61.245 Fecha: 24-XII-2008
Mediante presentacin de doa Alejandra Estefana Castro Mndez solicita la
revisin del proceso de seleccin llevado a efecto para conformar el Consejo
Tcnico del Juzgado de Familia de Los Angeles,
Al respecto, cabe hacer presente que de conformidad con lo dispuesto en el
inciso segundo del artculo 6 de la ley N 19.968, que crea los Tribunales de
Familia, "Los miembros del consejo tcnico son auxiliares de la administracin
de justicia".
Por su parte, se seala en el inciso final del artculo 289 bis del Cdigo
Orgnico de Tribunales, que "Tratndose de los miembros de los consejos
tcnicos, las ternas respectivas sern formadas por el juez de letras con
competencia de familia, por el juez de familia que cumpla funciones de juez
presidente o por el Comit de Jueces, segn corresponda, y sern resueltas por
el Presidente de la Corte de Apelaciones respectiva".
En considerando a lo anterior, y a lo previsto en las disposiciones pertinentes
de la ley N 10.336, de Organizacin y Atribuciones de la Contralora General
de la Repblica, este rgano Fiscalizador debe abstenerse de pronunciarse sobre
el particular.
92
2007
2006
Nro. Dictamen: 43513
Fecha: 12-09-2006
Fuentes legales: ley 19968 art/19, ley 18834 art/61 lt/a, ley 18834 art/61 lt/e ley 18834
art/73, dfl 29/2004 hacie, ley 18575 art/46 dfl 1/19653/2000 sepre, cci art/45
Dictamen: N 43.513 Fecha: 12-IX-2006
El Servicio Nacional de Menores, solicita que se precise bajo qu condiciones
pueden los Tribunales de Familia, en virtud de la facultad que les concede el
artculo 19 de la ley N 19.968, designar curadores ad litem a los abogados del
indicado Servicio; si pueden dichos rganos jurisdiccionales establecer un
turno para estos efectos, que comprenda a los servidores que laboran en dicho
organismo de la Administracin del Estado, y si es de cargo de ese organismo
pblico la contraprestacin por las labores extraordinarias que tales
servidores deben realizar en el desempeo de esas curaduras.
Seala el organismo recurrente, en sntesis, que las "labores que realicen los
94
95
por lo que, en armona con lo concluido en los dictmenes Ns. 26.009, de 1992
y 2.124, de 1993, el interesado debe poner en conocimiento de ese mximo
Tribunal los antecedentes del caso, para los fines que legalmente procedan,
especialmente en orden a determinar la eventual supresin del empleo que alega.
Sin perjuicio de lo anterior, en relacin con el beneficio de desahucio, se ha estimado
pertinente sealar que el artculo 103 del DFL. N 338, de 1960, establece que el
empleado que se retire de la plaza que sirve por cualquier causa, tiene derecho a
percibir, independientemente de la pensin de jubilacin o retiro que pueda
corresponderle, un desahucio equivalente a un mes de remuneraciones sobre las
cuales haya efectuado imposiciones para tal fin, por cada ao o fraccin superior a 6
meses de servicios prestados, sin que el desahucio pueda exceder de 24 veces dicho
valor.
Enseguida, conforme artculo 107 del mismo texto estatutario, el desahucio se
financia, entre otros ingresos, con un descuento practicado sobre las remuneraciones
imponibles que para este fin se paguen a los empleados. As, el desahucio constituye
un beneficio de naturaleza indemnizatoria que se concede segn el tiempo servido
til para ello, con la limitacin que, segn un mandato expreso de la ley, el monto de
aquel no pueda exceder de 24 veces el valor de las remuneraciones imponibles para
ese fin, aun cuando de hecho se llegue a imponer en el fondo aludido por un perodo
mayor a 24 aos.
Por la misma razn es improcedente la suspensin del aporte en examen, el que
deber seguir efectundose hasta la fecha en que el interesado cumpla con los
requisitos para impetrar la referida indemnizacin, esto es, cuando se aleje del cargo
que sirve en la actualidad.
Asimismo, es til anotar que procede la devolucin de las cotizaciones efectuadas a
dicho fondo, slo cuando ellas han sido errneamente enteradas por una afiliacin
indebida a ste, lo que no consta que ocurra en el caso en estudio.
Finalmente, cabe recordar que el texto primitivo del artculo 107 del DFL. N 338, de
1960, dispona la suspensin del descuento del 6% para el Fondo de Seguro Social,
despus de 30 aos de imposiciones, sin embargo, esta disposicin fue derogada por
el artculo 4 de la ley N 14.832, de tal manera que, en la actualidad, no obstante
completarse 30 aos de imposiciones a dicho fondo, los funcionarios deben
continuar efectuando las cotizaciones correspondientes.
100
102
Fecha: 30-04-2012
Fuentes legales: ley 20545 art/1 num/5, CTR art/200 inc/1, ley 19620 art/19, ley 19620
art/24, CTR art/197 bis, ley 20545 art/segundo tran, CCI art/9, ley 18948 art/72, dfl
1/97 defen art/243 inc/1, ley 18948 art/72, pol art/105
Dictamen: N 24.930 Fecha: 30-IV-2012
Se ha dirigido a esta Contralora General el Director General de Personal de la
Armada, solicitando un pronunciamiento que determine si las trabajadoras a las
cuales se les haya concedido la tuicin o el cuidado personal de un nio mayor
de seis meses de edad como medida de proteccin, o dentro del procedimiento de
adopcin regulado en la ley N 19.620, con anterioridad a la entrada en
vigencia de la ley N 20.545, tienen derecho al permiso postnatal parental
establecido en el artculo 197 bis del Cdigo del Trabajo.
Asimismo, consulta si los perodos en que la funcionaria goza de dicho permiso
son tiles para el clculo del tiempo de abono de aos de servicio para el
retiro del personal que ha prestado servicios durante a lo menos un ao
continuo en zonas geogrficas declaradas aisladas.
Sobre la materia, es menester sealar, que luego de la modificacin introducida
por el N 5 del artculo 1 de la ley N 20.545, el artculo 200 del Cdigo del
Trabajo dispone en su inciso primero que La trabajadora o el trabajador que
tenga a su cuidado un menor de edad, por habrsele otorgado judicialmente la
tuicin o el cuidado personal como medida de proteccin, o en virtud de lo
previsto en los artculos 19 o 24 de la ley N 19.620, tendr derecho al
permiso postnatal parental establecido en el artculo 197 bis. Adems, cuando
el menor tuviere menos de seis meses, previamente tendr derecho a un permiso y
subsidio por doce semanas..
Al respecto, cabe manifestar que con anterioridad a la entrada en vigencia de
la ley N 20.545, el artculo 200 del referido Cdigo contemplaba un permiso de
doce semanas y el respectivo subsidio para la trabajadora o el trabajador que
tuviera bajo su cuidado un infante de menos de seis meses de edad, por haber
obtenido judicialmente la tuicin o el cuidado personal de ese menor como
medida de proteccin.
Luego, conviene tener en consideracin que el artculo segundo transitorio de
la ley N 20.545 previene que Quienes hayan hecho uso del permiso de doce
semanas establecido en el artculo 200 del Cdigo del Trabajo, con anterioridad
a la entrada en vigencia de esta ley, tendrn derecho al permiso postnatal
parental establecido en el artculo 197 bis de dicho Cdigo. En este caso, el
permiso postnatal parental se contar inmediatamente a partir del trmino del
permiso de doce semanas antes sealado y se ejercer de la forma establecida en
el inciso tercero del artculo primero transitorio de la presente ley..
Como puede apreciarse, el citado artculo segundo transitorio de la ley N
20.545 slo considera el caso de quienes con anterioridad al 17 de octubre de
2011 -fecha de entrada en vigencia de la normativa en estudio-, hayan ejercido
el permiso de doce semanas que confera el artculo 200, en su redaccin
108
2011
Nro. Dictamen: 48493
Fecha: 01-08-2011
Fuentes legales: ley 18575 art/1, ley 18297 art/1, ley 18297 art/10 lt/e, ley 18297 art/12,
ctr art/201 inc/2, ctr art/201 inc/4, ctr art/174, ley 19620 art/19, ley 19620 art/24 inc/3
Dictamen: N48.493 Fecha:01-VIII-2011
La Empresa Nacional de Aeronutica de Chile (ENAER) ha solicitado a esta
Contralora General que ratifique el criterio contenido en su dictamen N 65.176, de
2010, disponiendo que a esta Entidad de Control le compete de manera
exclusiva, en relacin a los funcionarios de la mencionada empresa estatal, la
labor de efectuar la interpretacin de las normas del Cdigo del Trabajo y sus
leyes complementarias, velar por su correcta aplicacin y ejercer su control,
debiendo la Direccin del Trabajo abstenerse de intervenir y, por otra parte,
confirme en la situacin que en la especie se plantea, que a la ex trabajadora
no le asiste el beneficio de fuero maternal.
Conforme a lo sealado por el recurrente y de acuerdo a los antecedentes que
acompaa, se advierte que se realiz una visita inspectiva por parte de una
fiscalizadora de la Inspeccin del Trabajo, a raz de una denuncia presentada
por una ex trabajadora de ENAER, con el fin de requerir la reincorporacin de sta,
en razn de estimar que le favoreca el fuero maternal, tras haber obtenido el
cuidado personal de su nieta.
Por su parte, la Empresa Nacional de Aeronutica de Chile no se allan a la
reincorporacin solicitada, argumentando que el cuidado personal de la nieta le
haba sido otorgado a la ex trabajadora en forma voluntaria, por medio de una
mediacin aprobada por un tribunal de justicia, y no en el contexto de una medida
de proteccin, situacin que, a su juicio, no se encontraba protegida por el beneficio
de fuero maternal.
Requerida al efecto, la Direccin del Trabajo manifest, por medio de su oficio
N 2.218, de 2011, que la mencionada fiscalizadora habra incurrido en un error
por desconocimiento del citado dictamen N 65.176, al notificar a ENAER del
carcter ilegal de la separacin de sus labores de la aludida ex trabajadora,
por lo que arbitrara todas las medidas necesarias para difundir la
jurisprudencia administrativa actual y oficiara a la Inspeccin Provincial del
Trabajo de San Bernardo para que dejara sin efecto el Acta de Fiscalizacin de
fecha 8 de abril de 2011.
Sobre el particular, cabe sealar, en primer trmino, que de conformidad con lo
110
2010
otros, a las personas naturales que tengan menores a su cargo en virtud de una
medida de proteccin dispuesta por sentencia judicial.
Enseguida, el inciso primero del artculo 32 del mismo cuerpo normativo, indica
que las instituciones del sector pblico, tanto centralizadas como
descentralizadas, pagarn las asignaciones familiares y maternales
correspondientes a sus respectivos trabajadores, en la misma oportunidad en que
les paguen sus remuneraciones.
Por otra parte, conviene anotar que el artculo 91 de la ley N 18.695,
Orgnica Constitucional de Municipalidades, en su inciso primero, dispone que
los concejales podrn afiliarse al sistema de pensiones, de vejez, de invalidez
y de sobrevivencia de acuerdo a lo establecido en el decreto ley N 3.500, de
1980, por el slo hecho de asumir tales funciones, asimilndoseles para tales
efectos al rgimen de los trabajadores por cuenta ajena.
Aade el inciso segundo de dicho precepto, que las obligaciones que las leyes
pertinentes sobre seguridad social imponen a los empleadores, se radicarn para
estos fines en las respectivas municipalidades. Las cotizaciones previsionales
se calcularn sobre la base de las asignaciones mensuales que a los concejales
corresponda percibir en virtud del inciso 1 del artculo 88 de la citada ley.
Ahora bien, como es posible advertir de la normativa antes citada, si bien los
concejales no son funcionarios del municipio, existe texto legal expreso que
impone a dichas entidades cumplir a su respecto con aquellas obligaciones de
seguridad social que el ordenamiento jurdico le entrega al empleador, cuando
ellos se encuentran afectos al decreto ley N 3.500, de 1980.
Conforme a lo anterior, y dado que la asignacin familiar es una prestacin de
seguridad social, corresponde que ella sea otorgada a los concejales por los
municipios respectivos, razn por la cual, en la especie, procede que la
Municipalidad de Queiln reconozca como carga familiar al menor de que se trata
y pague el aludido beneficio.
Ramiro Mendoza Ziga
Contralor General de la Repblica
2006
Nro. Dictamen: 384
Fecha: 04-01-2006
Fuentes legales: dfl 1340/30 bis art/29, dfl 1340/30 bis art/20
Dictamen: N 384 Fecha: 4-I-2006
Doa XX. se ha dirigido a esta Contralora General, reclamando por el rechazo
por el Instituto de Normalizacin Previsional, del beneficio de seguro de vida
causado por el fallecimiento de su madre adoptiva, pensionada de la ex Caja
Nacional de Empleados Pblicos y Periodistas, en atencin a las razones que
114
expone.
Requerido de informe, el precitado Instituto Previsional, mediante Oficio
Ordinario SG. N 14553-05-4, de 2005, adjunto al Oficio Ordinario N 3.175, de
2005, elaborado por la Unidad Apoyo Legal de su Divisin Concesin de
Beneficios, y al respectivo expediente, ha informado acerca de la situacin
planteada por la interesada, sealando que, con fecha 13 de junio de 2003, la
recurrente solicit el beneficio de seguro de vida, el cual fue rechazado
mediante Resolucin Exenta N B-6964 del 1 de julio de 2003, de ese origen, en
conformidad al artculo 31 del DFL. N 1.340 bis, de 1930, el cual no contempla
a los hijos adoptados entre los beneficiarios del citado seguro de vida.
Hace presente que con fecha 28 de junio de 2005, la recurrente efectu
presentacin sobre la misma materia a la Superintendencia de Seguridad Social,
la cual fue respondida directamente mediante Oficio Ordinario N 33.884, de
igual ao, en el cual se le indic que la disposicin mencionada anteriormente
establece en forma taxativa los beneficiarios del seguro de vida contemplado en
el rgimen de la ex Caja Nacional de Empleados Pblicos y Periodistas, sin
mencionar entre ellos, a los hijos adoptados.
Finaliza indicando que slo las personas aludidas en dicho precepto pueden
percibir el referido beneficio, siendo el elemento configurante de ste,
precisamente, que a la muerte del causante, existan las personas a quienes la
ley, instituye como beneficiarios, y si no las hay, no se configura el seguro
de vida.
Sobre el particular, es dable sealar que, de conformidad con el artculo 29
del DFL. N 1.340 bis, de 1930, el seguro de vida es una asignacin por causa
de muerte que consistir en un ao y medio del sueldo de que disfrute el
imponente, computado en conformidad al artculo 20. El pago de las sumas que
corresponda a los beneficiarios, se efectuar inmediatamente despus que stos
comprueben sus derechos dentro de las reglas de los artculos siguientes.
Por su parte el artculo 31, del precitado texto normativo seala que tienen
derecho a seguro de vida nicamente, y en lo que interesa, N 1: La viuda y los
hijos legtimos o naturales del fallecido, correspondiendo a la primera, la
mitad y el resto a los hijos por iguales partes. En caso de no haber hijos
legtimos o naturales, las dos terceras partes del seguro sern para la viuda y
a falta de viuda todo el seguro corresponder a los hijos legtimos o
naturales. El cnyuge sobreviviente varn, slo tendr derecho al seguro de
vida cuando sea mayor de cincuenta y cinco aos o compruebe su imposibilidad
absoluta para ganarse el sustento.
Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista, consta que la interesada
115
116
117
informes sern enviados por cada una a la autoridad del otro Estado.
A su vez, el artculo 17 de dicha convencin, citado por el Servicio Nacional
de Menores en su informe, establece que slo se podr confiar el nio a sus
eventuales padres adoptivos si la autoridad central del Estado de origen se
hubiere asegurado de que stos estaran de acuerdo con esa medida, que las
autoridades competentes del Estado receptor hayan determinado que tales
progenitores seran idneos y aptos para adoptar, y que el nio est o estar
autorizado para ingresar y residir en forma permanente en ese Estado.
Asimismo, los artculos 18, 19, 20 y 21, de este instrumento, establecen
salvaguardias en relacin con el traslado del menor hacia el Estado de
recepcin y su ingreso y permanencia en este ltimo, y su proteccin en el caso
de que se determine que su colocacin permanente con los eventuales padres
adoptivos, no lo beneficia.
Ahora bien, como puede advertirse, por su propia naturaleza las exigencias de
procedimiento que en materia de adopcin internacional establecen las
estipulaciones antes referidas, no significan que el Servicio Nacional de
Menores en cuanto autoridad central, por la sola virtud de las clusulas
sealadas, deba dirigir o ejecutar las acciones o programas destinados a la
adopcin ni tampoco intervenir en estos con prescindencia de lo previsto en la
legislacin nacional. Lo anterior excedera el mbito que el propio acuerdo
internacional asigna a dichas autoridades que, en lo sustantivo se traduce en
la obligacin de constatar, a travs de los mecanismos de verificacin
inherentes al convenio, la concurrencia de determinados supuestos que, en el
caso de Chile, coinciden con los que contempla la legislacin y reglamentacin
interna, tales como el beneficio del nio, la concurrencia de ciertos
consentimientos y la libertad con que han sido expresados, la adecuada asesora
a los intervinientes en la adopcin y la idoneidad de los futuros padres
adoptivos.
Sin perjuicio de lo recin expuesto debe anotarse, adems, que el artculo 22
del mismo convenio prev en su N 1, que las funciones de una autoridad central
fijadas en el Captulo IV -en el cual se encuentran los citados artculos 15 al
21- "podrn ser desempeadas por las autoridades pblicas o por los organismos
acreditados en virtud del Captulo III, en la medida en que la ley de ese
Estado lo autorice", situacin que se presenta en nuestro ordenamiento de
acuerdo con Ley N 19.620, que en concordancia con el convenio y como ya se ha
manifestado, permite expresamente la participacin de entidades acreditadas.
Por consiguiente, tampoco el referido acuerdo internacional ha previsto
atribuciones que permitan al Servicio Nacional de Menores exigir a los
organismos acreditados, que obtengan una autorizacin previa de esa reparticin
123
Fuentes legales: ley 19649 art/14, dfl 150/81 traps art/2 lt/g
Dictamen: N 5.889 15-II-2001
Funcionaria de Servicio de Salud, ha solicitado a esta Contralora General un
pronunciamiento que determine el derecho que le asistira para percibir el bono
de escolaridad contemplado en el artculo 14 de Ley N 19.649, por su nieta de
cinco aos que tiene bajo tuicin, por la que percibe asignacin familiar, y
que se encuentra cursando la educacin pre escolar.
En relacin con la materia, cabe tener presente que la referida ley, en su
artculo 14, concede por una sola vez a los trabajadores del Sector Pblico que
indica, un bono de escolaridad no imponible, por cada hijo de entre cinco y
veinticuatro aos de edad que sea carga familiar reconocida para los efectos
del DFL. N 150, de 1981, del Ministerio del Trabajo y Previsin Social, y que
se encuentren cursando los estudios que esa disposicin seala.
Dicho precepto, como puede apreciarse, inserto en el mbito de la seguridad
social, tiene un claro propsito de proteccin a los menores al otorgar una
contribucin econmica a los padres funcionarios que los tienen bajo su cuidado
y que deben preocuparse de su educacin, solventando los gastos que ello
implica, como una forma de proteger su escolaridad.
Precisado lo anterior, conviene tener en cuenta, que no slo los padres deben
velar por el cuidado y educacin de los nios, sino tambin, sus abuelos en
caso de falta o insuficiencia de los padres a que se refiere el artculo 232
del Cdigo Civil, y las personas que los tienen bajo su tuicin conforme a lo
dispuesto en los artculos 226 del Cdigo Civil y 29, N 4, de Ley N 16.618.
En armona con lo anterior, el citado DFL. N 150, en su artculo 2, letra g),
modificado por el artculo 46 de Ley N 19.620, seala que son beneficiarios de
asignacin familiar las personas naturales que tengan menores a su cargo en
virtud de habrseles concedido la respectiva tuicin.
De este modo, quienes tienen a un menor bajo su tuicin, al igual que los
padres respecto de sus hijos, se encuentran en la obligacin de proveer a su
debida educacin, asumiendo las expensas que de ello deriven, por lo cual,
existiendo la misma razn, deben recibir un trato similar, puesto que, lo
contrario, significara establecer diferencias arbitrarias en perjuicio de los
primeros, lo que pugnara con el espritu general de nuestro ordenamiento
jurdico, que reconoce anlogos derechos a todos los menores.
Adems, como el bien jurdico protegido por la disposicin que se analiza es la
educacin del menor, esta norma integrante de la seguridad social establecida a
favor de los trabajadores, debe ser interpretada dentro de ese contexto,
teniendo siempre en vista contribuir a una mejor educacin del nio, cualquiera
que sea la situacin en que ste se encuentre, imperativo que no se cumplira
al hacer diferenciaciones y conceder una ayuda econmica slo cuando la
educacin de los menores sea de cargo de sus padres y no en los casos que otras
personas tienen la tuicin de aqullos y, consecuentemente, la obligacin de
educarlos.
Por tal motivo, no obstante que el mencionado artculo 14, alude slo a los
125
18.703.
En armona con lo anterior, el citado DFL. N 150, de 1981, en su artculo 3,
letra b), dispone que sern causantes de asignacin familiar los hijos y
adoptados, hasta los dieciocho a os, y los mayores de esta edad y hasta los
veinticuatro aos, solteros, que sigan cursos regulares en la enseanza media,
normal, t cnica, especializada o superior, en instituciones del Estado o
reconocidas por ste, en las condiciones que determine el reglamento.
Ahora bien, es necesario tener presente que, Ley N 19.620, sobre adopcin de
menores, modificada por Ley N 19.658, en su artculo 45 deroga las Leyes Ns.
7.613 y, 18.703 -que reconoca la adopcin simple y plena-, no obstante ello,
seala que los que tengan la calidad de adoptante y adoptado conforme a las
reglas de la adopcin simple, continuarn sujetos a los efectos de la adopcin
previstos en las respectivas disposiciones.
As, entonces, cabe sealar que el artculo 1, inciso segundo de Ley N
18.703, establece que la adopcin simple crea entre adoptante y adoptado slo
los derechos y obligaciones que se establecen en el Ttulo II, artculos 5 al
20, de dicho cuerpo normativo.
En efecto, el artculo 13 de la citada Ley N 18.703, seala que incumbe al
adoptante tener al adoptado en su hogar y sufragar los gastos de alimentacin,
crianza y educacin del adoptado. Se incluirn en esta obligacin, por lo
menos, la enseanza bsica y el aprendizaje de una profesin u oficio.
A continuacin, agrega la disposicin, que el adoptado ser ; considerado como
carga del adoptante para todos los efectos de asignacin familiar y cualquier
otro beneficio de salud y de seguridad social, conforme a las leyes que rigen
dichas prestaciones; sin perjuicio que el adoptado continuar formando parte de
su familia de origen y conservar en ella sus derechos y obligaciones.
Luego, el artculo 16 del cuerpo legal en examen, seala que la adopcin del
hijo suspende la patria potestad de pleno derecho respecto de sus padres
legtimos y pone trmino ala guarda a que pudiere encontrarse sometido el
adoptado.
De este modo, es posible inferir que aquellos funcionarios que tengan a un
menor a su cargo, en virtud de las normas de adopcin simple contenidas en Ley
N 18.703, al igual que los padres respecto de sus hijos, se encuentran en la
obligacin legal y moral de proveer a su debida educacin, asumiendo las
expensas que de ello deriven, por lo cual, existiendo la misma razn, deben
recibir un trato similar, puesto que lo contrario, significara establecer
diferencias arbitrarias en perjuicio de los primeros, lo que pugnara con el
espritu general de nuestro ordenamiento jurdico, que reconoce anlogos
derechos a todos los menores.
Adems, como el bien jurdico protegido por la disposicin que se analiza es la
educacin del menor, esta norma integrante de la seguridad social establecida a
favor de los trabajadores, debe ser interpretada dentro de ese contexto,
teniendo siempre en vista contribuir a una mejor educacin del nio, cualquiera
que sea la situacin en que ste se encuentra, imperativo que no se cumplira
127
2000
Nro. Dictamen: 31661
Fecha: 21-08-2000
Fuentes legales: dfl 150/81 traps art/3 lt/g, dfl 150/81 previ art/3 lt/g dfl 150/81 traps
art/3 lt/f, dfl 150/81 previ art/3 lt/f dfl 150/81 traps art/3 lt/b, dfl 150/81 previ art/3 lt/b
dfl 150/81 traps art/5, dfl 150/81 previ art/5 dfl 150/81 traps art/7, dfl 150/81 previ art/7
dfl 150/81 traps art/11, dfl 150/81 previ art/11 ley 16618 art/29 num/4, ley 16618 art/44
ley 19620 art/46 num/6, dfl 150/81 traps art/2 lt/f dfl 150/81 previ art/2 lt/f
Dictamen: N 31.661 Fecha: 21-VIII-2000
La Directora Nacional de Fronteras y Lmites del Estado, del Ministerio de
Relaciones Exteriores, se ha dirigido a esta Contralora General solicitando un
pronunciamiento que determine la procedencia de reconocer a una funcionaria de
ese Servicio la calidad de beneficiaria de asignacin familiar por una menor
abandonada y con sndrome de down, confiada a su cuidado personal en virtud de
una resolucin judicial.
Se fundamenta la presentacin en el hecho que, el Primer Juzgado de Menores de
Santiago resolvi con fecha 20 de agosto de 1998, autorizar como medida de
proteccin el egreso de la menor J. E. desde el Hogar de Menores "Las
Camelias", confiando su cuidado personal a la funcionaria doa C. O.
Sobre el particular, cabe manifestar en primer trmino que el artculo 3 del
128
DFL N 150, de 1981, del Ministerio del Trabajo y Previsin Social, modificado
por el artculo 46, N 6, de la ley N 19.620, sobre Adopcin de Menores,
establece que sern causantes de asignacin familiar: "g) Los menores, en los
mismos trminos que establece la letra b) de este artculo, que hubiesen sido
confiados al cuidado de personas naturales en virtud de lo establecido en el N
4 del artculo 29 de la ley 16.618."
Ahora bien, la letra f) del artculo 3 del precitado DFL N 150, de 1981,
previene que sern causantes de asignacin familiar los nios hurfanos o
abandonados, en los mismos trminos que establece la letra b) de este artculo,
y los invlidos que estn a cargo de las instituciones mencionadas en la letra
f) del artculo 2, de acuerdo con las normas que fije el reglamento.
Luego, el citado artculo 29, N 4, de la Ley N 16.618 dispone que el Juez de
Letras de Menores podr aplicar respecto de los menores que indica alguna o
algunas de las medidas siguientes : "4 Confiarlo al cuidado de alguna persona
que se preste para ello, a fin de que viva con su familia, y que el juez
considere capacitada para dirigir su educacin."
A mayor abundamiento, es dable sealar que el artculo 44 de la antedicha Ley
N 16.618, dispone que la asignacin familiar que corresponda a los padres del
menor, la percibirn los establecimientos o personas naturales que, por
disposicin del juez o del Consejo Tcnico de la Casa de Menores, tengan a su
cargo al menor.
A su vez, con arreglo a lo establecido en los artculos 5 y 7 del referido DFL
N 150, de 1981, ser requisito comn para generar y percibir la asignacin
familiar, que las personas mencionadas en su artculo 3 vivan a expensas del
beneficiario; mientras que el artculo 11 del mismo texto legal indica que
aquella se pagar desde el momento en que se produzca la causa que la genere,
pero slo se har exigible a peticin de parte y una vez acreditada su
existencia.
En consecuencia, con el mrito de lo expuesto, cabe concluir que a la seora O.
F. le asiste el derecho a percibir el beneficio de asignacin familiar, acorde
a lo previsto en el artculo 3 del DFL N 150, de 1981, del Ministerio del
Trabajo y Previsin Social, por la menor que tiene a su cuidado personal por
resolucin judicial, desde la fecha en que la acredite como carga familiar suya
ante su Servicio empleador. (Aplica dictamen N 15.772, de 2000).
Nro. Dictamen: 15772
Fecha: 05-05-2000
Fuentes legales: dfl 150/81 traps art/3 lt/g, dfl 150/81 traps art/3 lt/b
Dictamen: N 15.772 5-V-2000
129
131
Otros
Documento Completo
N 63.523 Fecha: 19-VIII-2014
alegaciones de la ocurrente.
Transcrbase al interesado.
Saluda atentamente a Ud.
133
5.125
Fecha:
21-I-2014
al
Saluda
Servicio
atentamente
Ramiro
Contralor General de la Repblica
Mendoza
Nacional
de
a
Menores.
Ud.,
Ziga
139
140
De esta manera, dado que la pensin bsica solidaria de invalidez por la que se
consulta sustituye a la pensin asistencial, y atendido que el artculo 19 de la ley N
18.600 hace incompatible esta ltima -cuando es otorgada a la persona mayor de
edad con deficiencia mental que se encuentre en la situacin establecida en el inciso
tercero de ese precepto-, con la subvencin conferida por la ley N 20.032, slo es
posible concluir que ambos beneficios, subvencin y pensin bsica solidaria, no
pueden ser percibidos de forma conjunta.
Ahora bien, en cuanto a la compatibilidad entre la subvencin en estudio y el
subsidio establecido en el artculo 35 de la ley N 20.255, cabe sealar que este ltimo
favorece a las personas con discapacidad mental a que se refiere la ley N 18.600 y
que sean menores de 18 aos de edad.
Al respecto, es menester indicar que la jurisprudencia de este Organismo
Fiscalizador, contenida, entre otros, en el dictamen N 65.163, de 2010, ha
manifestado que las incompatibilidades constituyen, en general, limitaciones de
carcter excepcional, por lo que las normas jurdicas que las establecen slo deben
aplicarse a los casos expresamente contemplados en el ordenamiento jurdico que las
instituye, no pudiendo hacerse extensivos a otras situaciones.
As entonces, en la medida que la normativa que los regule no contemple una
incompatibilidad expresa entre la aludida subvencin y el subsidio establecido en el
artculo 35 de la ley N 20.255, estos beneficios son compatibles.
Transcrbase a la Divisin de Personal de la Administracin del Estado de esta
Contralora General.
Saluda atentamente a Ud.
2012
Nro. Dictamen: 74931
Fecha: 03-12-2012
Fuentes legales: ley 20032 art/67, dto 841/2005 justi art/53, res 759/2003 contr
num/5/3, res 759/2003 contr num/3
143
2011
Nro. Dictamen: 48488
Fecha: 01-08-2011
Fuentes legales: ley 20032, ley 19880 art/13, ley 18575 art/9 inc/2
Dictamen: N48.488 Fecha: 01-VIII-2011
Se ha dirigido a esta Contralora General don Carlos Martnez Carrasco, en
representacin de la Corporacin Servicio Paz y Justicia -SERPAJ CHILE-,
solicitando un pronunciamiento acerca de la legalidad de la actuacin del
Servicio Nacional de Menores -SENAME-, en el marco del Vigsimo Sexto Concurso
Pblico de Proyectos de Lneas Centros Residenciales convocado por dicho
organismo, al haber adjudicado el certamen, entre otros, a la Organizacin No
Gubernamental de Desarrollo Centro de Promocin y Apoyo a la Infancia -ONG
148
Paicabi-, pese a que sta no acompa toda la documentacin exigida por las
bases administrativas en la etapa de admisibilidad de las propuestas.
Aade, que si bien la Comisin de Apertura de las ofertas conformada en la
Direccin Regional de Coquimbo de la citada entidad, certific en el acta
respectiva que la ONG Paicabi habra omitido presentar la declaracin jurada
ante notario pblico, en original o copia autorizada, de no mantener deudas
previsionales pendientes con los trabajadores que se desempeen o hayan
desempeado en proyectos financiados por el mencionado organismo pblico, como
lo exige el punto 7, letra a), numeral 3), del respectivo pliego de
condiciones, ello fue rectificado posteriormente por la Direccin Nacional del
SENAME.
Requerido su informe, el Servicio Nacional de Menores manifest que analizada
por su Direccin Nacional la reclamacin efectuada por la ONG Paicabi sobre la
observacin relativa a la omisin de la antedicha certificacin, se constat
que si bien aqulla no adjunt en la apertura de las ofertas el aludido
instrumento, s acompa, en esa ocasin, un certificado emitido por la
Direccin del Trabajo que acreditaba que no registraba deudas previsionales con
sus empleados. Agrega, que con ello se estim que la Organizacin en cuestin
cumpla la finalidad buscada en las bases al exigir tal documentacin, y que
dicha omisin no afectaba los derechos del Estado ni restaba transparencia o
seguridad jurdica al concurso, pues todas las propuestas fueron sometidas a
las evaluaciones tcnicas posteriores siendo, en definitiva, la ONG Paicabi la
de mejor puntuacin, adjudicndosele la pertinente lnea de proyectos.
Sobre el particular, y de acuerdo con lo dispuesto en la ley N 20.032, que
establece sistema de atencin a la niez y adolescencia a travs de la red de
colaboradores del SENAME, y su rgimen de subvencin, fue convocado el concurso
en anlisis para la red de colaboradores acreditados, disponiendo en el punto
7, letra a), numeral 3), de las bases administrativas aprobadas por resolucin
exenta N 4.690, de 2010, que la Comisin de Apertura considerar admisible una
propuesta slo si, entre otros antecedentes, el colaborador acreditado presenta
una declaracin jurada ante notario pblico, en original o copia autorizada
ante notario pblico, suscrita por el representante legal de la institucin o
un delegado, con una antigedad no superior a 30 das corridos anteriores a la
apertura del concurso, de no mantener deudas previsionales pendientes con los
trabajadores que se desempean o hayan desempeado en proyectos financiados por
el aludido organismo pblico, en virtud de convenios celebrados en la
oportunidad que indica.
Aade, en el mismo punto 7, letra b), que la evaluacin de admisibilidad
efectuada por la Direccin Regional ser considerada como una propuesta,
correspondiendo al Director Nacional efectuar la declaracin de admisibilidad,
mediante resolucin que se publicar en la pgina web del servicio.
Pues bien, de los antecedentes tenidos a la vista se ha podido establecer que
la citada Comisin de Apertura de las ofertas al confeccionar el acta
respectiva, determin como no admisible el proyecto ofrecido por la ONG
149
2010
Nro. Dictamen: 56832
Fecha: 27-09-2010
Fuentes legales: ley 19886 art/4 inc/1, ley 20238 art/uni num/1 lt/a dl 2465/79 art/1
inc/1, ley 20032 art/41 num/1 ley 20032 art/4 num/1, dto 841/2005 justi art/6 ley 20032
art/6, ley 20032 art/7, dto 841/2005 justi art/2 dl 2465/79 art/5 num/4, ley 20032
art/25, ley 20032 art/1 dto 854/2004 hacie, ley 19886 art/1 inc/1, ley 20032 art/4 num/2
Dictamen: N 56.832 Fecha: 27-IX-2010
Se han dirigido a esta Contralora General doa Bernarda Montenegro, presidenta
del Sindicato de Trabajadores de la Corporacin de Oportunidad y Accin
Solidaria (OPCIN) y don Ramiro Orellana, presidente de la Federacin de
Sindicatos del rea Infanto Juvenil, reclamando que el Servicio Nacional de
Menores (SENAME) habra adjudicado diversos proyectos a esa corporacin, en
circunstancias que dicha entidad fue condenada por prcticas antisindicales por
la Corte de Apelaciones de San Miguel, sentencia que fue ratificada por la
Corte Suprema.
Agregan los recurrentes que, a su juicio, y de acuerdo con lo dispuesto en el
artculo 4, inciso primero, de la ley N 19.886, de bases sobre contratos
administrativos de suministro y prestacin de servicios, modificado por el
artculo nico, numeral 1, letra a), de la ley N 20.238, dicha entidad no
podra postular a los concursos que se llamen para la adjudicacin de proyectos
relacionados con la atencin de menores.
Requerido un informe sobre la materia, el SENAME, mediante oficio Ord. N
1.261, de 2010, seala, en sntesis, que los concursos que llama para la
adjudicacin de esa clase de proyectos y sus respectivos convenios, se rigen
por la normativa del decreto ley N 2.465, de 1979 -que crea el Servicio
Nacional de Menores y fija el texto de su ley orgnica-,su reglamento, la ley
N 20.032 -que estableci un sistema de atencin a la niez y adolescencia a
154
158
la virtud de darlas por subsanadas, circunstancia que slo ocurre cuando los
respectivos fondos se reintegran completamente. Por lo tanto, teniendo en
cuenta que al 11 de agosto de 2008 la Fundacin mantena deudas por el concepto
sealado, se encontraba inhabilitada para participar en los aludidos procesos
licitatorios, situacin que perdur hasta el 15 de septiembre de 2009, fecha en
la cual, previa solicitud de la Fundacin Mi Casa y, en aplicacin del artculo
71 del decreto N 841, de 2005, del Ministerio de Justicia, se procedi a
descontar de la subvencin correspondiente a los proyectos DAM de Temuco y
Coyhaique, CENIM de Ovalle y CIE de Santa Cruz, el total de $ 25.525.754
adeudados a esa data.
Igualmente, es dable manifestar que el SENAME, al autorizar las solicitudes de
ampliacin de plazo presentadas por la Fundacin para responder sobre
observaciones y/o subsanar las objeciones de cuentas, no pudo alterar las
fechas de la licitacin, puesto que, tal como se indicara anteriormente, cada
concurso pblico se rige por las bases administrativas y tcnicas respectivas,
segn indica el artculo 25 de la ley N 20.032 y dems principios generales
que rigen este tipo de procesos, especialmente los contemplados en el artculo
N 9 de la ley N 18.575. Por su parte, las bases correspondientes no prevn
una ampliacin de plazo por razones diversas a las que se contienen en el
prrafo final del nmero 7 de las mismas, no siendo posible entender que un
acuerdo informal entre el servicio y uno de los participantes pueda alterar las
condiciones respecto de ste, en desmedro de los dems oferentes (aplica
criterio contenido en el dictamen N 25.855, de 2007).
As, de accederse a la peticin que plantea la Fundacin recurrente, se
vulneraran los principios de juridicidad, pues la entidad estara actuando
fuera del mbito de sus atribuciones y del marco normativo que regula la
contratacin; el de estricta sujecin a las bases, ya que stas no contemplan
aumento de plazo ni modalidades de subsanacin posterior; y, por ltimo, el de
igualdad de los oferentes, considerando que se estara reconociendo un
beneficio que no fue conocido por los dems interesados en la licitacin y, por
tanto, no pudieron tenerlo en cuenta al momento de evaluar su participacin
(aplica criterio contenido en los dictmenes Ns 36.724, de 2008 y 56.770, de
2009).
En este contexto, es necesario precisar que a diferencia de lo que afirma la
recurrente, la circunstancia de que el Servicio Nacional de Menores haya
otorgado facilidades a la Fundacin Mi Casa para restituir las sumas objetadas,
no significa de manera alguna que las respectivas rendiciones de cuentas se
hayan dado por subsanadas, requisito indispensable para que un colaborador
acreditado fuera considerado en las respectivas licitaciones, ni tampoco ese
hecho pudo incidir en una modificacin de las bases administrativas y tcnicas
de las mismas, puesto que ello hubiera significado privilegiar arbitrariamente
166
2009
Nro. Dictamen: 9438
Fecha: 24-02-2009
Fuentes legales: Ley 20032 art/2 tran, DL 2465/79 art/1, DFL 1385/80 Justi art/2 DFL
1385/80 Justi art/12, Cir 19/2005 Sename, Cir 13/2005 Sename DL 2465/79 art/5
Num/4, DL 2465/79 art/15 DL 2465/79 art/10 Num/7, Dto 841/2005 Justi art/70
Dictamen: N 9.438 Fecha: 24-II-2009
Don Edmundo Ruiz Undurraga, Gerente General de la Fundacin Consejo de
Defensa
del Nio -CODENI-, se ha dirigido a la Contralora General, solicitando un
pronunciamiento acerca de la legalidad de las instrucciones que indica,
emitidas por el Servicio Nacional de Menores -SENAME-, que obligaran a
restituir al trmino de las prrrogas de los convenios suscritos entre ese
Servicio y sus entidades colaboradoras los recursos otorgados por dicho
organismo que no hubieren sido utilizados durante la ejecucin de los proyectos
y los bienes muebles adquiridos con esos aportes, tal como acontece con el que
dicha Fundacin celebr con el SENAME.
Agrega, que de acuerdo con la normativa vigente la jurisprudencia de esta
Entidad de Control, los fondos otorgados por el SENAME a las entidades
colaboradoras, a ttulo de subvencin, para el cumplimiento de los respectivos
proyectos, quedaran desafectados de su naturaleza de caudales pblicos y se
incorporaran al patrimonio del organismo receptor, sin cargo para ste, de
168
manera que las citadas circulares y las clusulas contractuales que exigen el
reintegro de tales haberes y de los bienes muebles adquiridos con ellos,
adoleceran de ilegalidad.
Informando sobre la materia, el SENAME, mediante oficio N 165, de 2008,
manifiesta que la prrroga de los aludidos contratos tiene su fundamento en el
artculo 2 transitorio de la ley N 20.032, y que en virtud de ellas se
contempl nuevamente una clusula ya contenida en los convenios originales,
consistente en la exigencia de restituir, al trmino de los proyectos, el
remanente de los fondos aportados por el Servicio que no hubieren sido
utilizados durante la ejecucin del mismo, los bienes muebles que se hubieren
adquirido con dichos recursos y los bienes que le hubieren sido destinados por
el SENAME.
Agrega que la subvencin constituye un aporte que sale del patrimonio fiscal,
incorporndose al del ente receptor, sin cargo de restitucin, para ser usado
en los objetivos prefijados por la ley, la cual encomienda, adems, al SENAME
el deber de verificar que las entidades colaboradoras efectivamente cumplan con
dichos propsitos.
Por ltimo, indica que, acorde con sus facultades y en el mbito de la
autonoma de la voluntad y de la libertad contractual, las partes incorporaron,
en los referidos contratos, la clusula de la especie, la que si bien limita el
dominio de los colaboradores sobre los aportes transferidos y los bienes
adquiridos con ellos, tiene como fundamento la circunstancia de que, como se
viera, tales haberes estn afectados a los fines determinados por la propia
ley, de manera que estima que los convenios y las circulares objetadas se
encuentran ajustados a derecho.
Al respecto, es menester sealar que de los antecedentes tenidos a la vista se
ha podido constatar que la circular N 13, de 2005, del Servicio Nacional de
Menores, fue dictada por esa Entidad en el ejercicio de sus facultades, y
especficamente con motivo de las prrrogas a diversos contratos que dicho
servicio suscribi con sus organismos colaboradores, que se fundamentan en el
artculo 2 transitorio de la ley N 20.032, que establece el nuevo sistema de
atencin a la niez y adolescencia a travs de la red de colaboradores del
SENAME y su rgimen de subvencin. Este precepto dispone que aquellos convenios
se rigen por la normativa vigente a la poca de su celebracin, esto es, entre
otros cuerpos legales, por el decreto ley N 2.465, de 1979, que crea el
Servicio Nacional de Menores y fija el texto de su ley orgnica, el decreto con
fuerza de ley N 1.385, de 1980, del Ministerio de Justicia, que estableciera
el anterior rgimen de subvenciones para las instituciones colaboradoras de
dicho servicio y por las instrucciones que de conformidad con ellas haya
dictado el SENAME en lo concerniente a los citados desempeos, su control y
169
contratos con las entidades que han sido reconocidas como colaboradoras de esa
Reparticin y para fijar los plazos, condiciones y dems modalidades relativas
a esos convenios, pudiendo prestarles, asimismo, ayuda tcnica y financiera
para el cumplimiento de sus cometidos.
Enseguida, la preceptiva legal en estudio estableca, adems, el deber de dicho
Servicio de supervigilar y ejercer un control permanente respecto del
cumplimiento de tales acuerdos de voluntades, facultndolo, en tal sentido,
para impartir las instrucciones que fueren necesarias para el logro de los
objetivos previstos, sin perjuicio, por cierto, como se anotara, de las
prerrogativas fiscalizadoras de la Contralora General.
Por otra parte, es menester recordar que, tal cmo lo ha precisado la
jurisprudencia de este Organismo de Control, contenida, entre otros, en el
dictamen N 32.048, de 1995, los aportes que efecta el SENAME se traducen en
una subvencin otorgada con cargo a recursos fiscales a las instituciones
sealadas, con el fin de que stas los inviertan en el financiamiento de los
gastos que implica la atencin de los menores, en las condiciones que establece
el decreto con fuerza de ley mencionado.
En otros trminos, se trata de un auxilio econmico que consiste en una
transferencia de fondos que sale del patrimonio del Fisco y se incorpora al del
ente receptor, sin cargo de restitucin por parte de este ltimo, siendo
pertinente aadir, en este aspecto, que si bien, tratndose de instituciones
colaboradoras privadas, como ocurre con la entidad recurrente, tales caudales
quedan desafectados de su naturaleza de pblicos, ello no significa que pueda
utilizarlos libremente, sino que, por el contrario, debe invertirlos en la
atencin a los menores, a la cual est afectada dicha ayuda financiera de
conformidad a la ley.
Por consiguiente, teniendo en cuenta, entonces, Ias facultades que la
legislacin en comento ha conferido al Servicio Nacional de Menores para
establecer las condiciones y requisitos de los mencionados convenios, el
control que debe ejercer sobre aqullos y la circunstancia de que la subvencin
de que se trata slo puede ser invertida en los objetivos sealados, debe
concluirse que las clusulas de los mismos y la circular respectiva, que
obligan a restituir los caudales que no hubieren sido empleados en la ejecucin
de los proyectos y los bienes muebles adquiridos con tales aportes, encuentran
amparo en las mencionadas prerrogativas y atribuciones.
El criterio expuesto resulta del todo lgico y razonable tratndose de fondos
pblicos transferidos a terceros, a los cuales la ley les ha sealado un
objetivo especifico y determinado y, por ende, su propsito es que esos
caudales se empleen efectivamente en el cumplimiento del fin que ese
171
directamente por el SENAME puedan recibir asignacin familiar por los nios,
nias y adolescentes que atienden, es dable advertir, que el inciso primero del
artculo 44 de la ley N 16.618, cuyo texto refundido, coordinado y
sistematizado fue fijado por el artculo 6 del decreto con fuerza de ley N 1,
de 2000, del Ministerio de Justicia, expresa, en lo que interesa, que la
asignacin familiar que corresponde a los padres del menor la percibirn los
establecimientos que por disposicin del juez, lo tengan a su cargo, aadiendo
su inciso segundo que en el caso indicado en el inciso anterior, la asignacin
familiar slo podr pagarse a los establecimientos o personas que indique el
juez de letras de menores.
Por consiguiente, es menester concluir que los centros que son administrados
directamente por el SENAME pueden percibir la asignacin familiar del decreto
con fuerza de ley N 150, de 1981, en tanto se les otorgue el cuidado del nio,
nia o adolescente, causante de dicho beneficio, en virtud de una resolucin
judicial, y as lo disponga el juez competente.
Ramiro Mendoza Ziga
Contralor General de la Repblica
2008
Nro. Dictamen: 8433
Fecha: 21-02-2008
Fuentes legales: CTR art/183A, Ley 20123 art/3, Ley 20032 art/1 DL 2465/79 art/3
Num/4, DL 2465/79 art/1, Ley 20032 art/6 Ley 20032 art/4 Num/1, Ley 20032 Tit/IV,
Ley 20032 art/25 CTR art/64, CTR art/64 bis, Dto 841/2005 Justi art/65 inc/3 Dto
841/2005 Justi art/65 inc/4, dfl 1/2002 Traps Ley 20032 art/3
Dictamen: N 8.433 Fecha: 21-II-2008
El Servicio Nacional de Menores, en adelante, indistintamente, SENAME, se ha
dirigido a esta Contralora General, solicitando un pronunciamiento en relacin
a los efectos que tendra la ley N 20.123, que incorpora en el Cdigo del
Trabajo normas sobre subcontratacin, respecto de los convenios que, en el
marco de lo establecido en la ley N 20.032, celebra ese organismo con sus
colaboradores acreditados y del personal que labora para estos ltimos.
Al respecto, cumple consignar que el nuevo artculo 183-A del Cdigo del
Trabajo, incorporado por el artculo 3 de la ley N 20.123, prescribe que "es
trabajo en rgimen de subcontratacin, aqul realizado en virtud de un contrato
de trabajo por un trabajador para un empleador, denominado contratista o
subcontratista, cuando ste, en razn de un acuerdo contractual, se encarga de
ejecutar obras o servicios, por su cuenta y riesgo y con trabajadores bajo su
dependencia, para una tercera persona natural o jurdica duea de la obra,
empresa o faena, denominada la empresa principal, en la que se desarrollan los
servicios o ejecutan las obras contratadas. Con todo, no quedarn sujetos a las
. normas de este Prrafo las obras o los servicios que se ejecutan o prestan de
manera discontinua o espordica".
Ahora bien, como puede desprenderse de la norma recin transcrita, se requiere
la concurrencia de varios elementos para estar en presencia de un trabajo en
rgimen de subcontratacin.
En efecto, debe existir un dependiente que labore para un empleador, llamado
contratista (o subcontratista, si ste tiene un convenio con el primero), en
virtud de un contrato de trabajo, y que el contratista celebre un acuerdo con
un tercero, persona natural o jurdica, llamada empresa principal, para
encargarse de ejecutar obras o servicios en una obra, empresa o faena
perteneciente a esta ltima.
179
Asimismo, resulta menester que esas obras o servicios sean realizados por el
contratista o subcontratista por su cuenta o riesgo, con trabajadores bajo su
dependencia y que tales actividades se ejecuten de manera continua y no
espordica.
Luego, y conforme a lo resuelto por esta Entidad Fiscalizadora en su dictamen
N 2.594, de 2008, conviene destacar que el concepto de "empresa principal"
utilizado por el precepto antes reseado, es amplio, toda vez que abarca a
cualquier persona natural o jurdica, duea de la obra, empresa o faena en que
se efectuarn los trabajos o se prestarn los servicios, sin distinguir si las
aludidas personas jurdicas son de derecho privado o pblico, por lo que
resulta forzoso colegir que deben entenderse incluidas en el concepto de
empresa principal, para los efectos de la preceptiva de subcontratacin de que
se trata, a las entidades u organismos de la Administracin del Estado, entre
las que se cuenta, por cierto, el SENAME.
Sin embargo, ello no significa que en el caso por el que se consulta, resulte
aplicable la normativa de subcontratacin introducida en el Cdigo del Trabajo
por la ley N 20.123, toda vez que es menester constatar la presencia de cada
uno de los elementos que, conforme a lo ya anotado, hacen operar esa figura, de
suerte tal que si no concurre alguno de ellos, tal preceptiva no puede regir
las relaciones que se generan como consecuencia de los convenios respecto de
los cuales existe la inquietud que ahora se analiza.
Teniendo en cuenta el objetivo recin mencionado, cabe sealar que la ley N
20.032 -que establece un sistema de atencin a la niez y adolescencia a travs
de la red de colaboradores del Servicio Nacional de Menores y su rgimen de
subvencin-, dispone en su artculo 1 que ese cuerpo de normas "tienen por
objeto establecer la forma y condiciones" en que el indicado organismo
"subvencionar a sus colaboradores acreditados", as como determinar "la forma
en que el SENAME velar para que la accin desarrollada" por tales
colaboradores "respete y promueva los derechos fundamentales de los nios;
nias y adolescentes sujetos de atencin y se ajuste a lo dispuesto en esta ley
y en las dems disposiciones legales y reglamentarias relacionadas con la labor
que ellos desempean".
Asimismo, es oportuno aadir que, segn lo dispone el artculo 3 de la citada
ley N 20.032, el SENAME podr subvencionar, conforme a las disposiciones de
esa preceptiva, las actividades desarrolladas por los colaboradores acreditados
relativas a determinadas lneas de accin, a saber, Oficinas de proteccin de
los derechos del nio, nia y adolescente (OPD); Centros Residenciales;
Programas, y Diagnstico, sin perjuicio de las facultades del indicado Servicio
para desarrollar tales lneas directamente, de conformidad a lo establecido en
180
en virtud del convenio celebrado con el SENAME, a las lneas de accin a que se
refiere la citada ley N 20.032, lo cual, por lo dems, guarda armona con lo
manifestado por esta Entidad Fiscalizadora en su dictamen N 32.048, de 1995.
Luego, si la propia ley ha establecido un sistema especial de desarrollo de las
acciones tendientes a la satisfaccin de una necesidad colectiva, como acontece
en relacin con la atencin de los menores, en la que se permite, y ms an en
este caso, se promueve, la intervencin directa de terceros en la ejecucin de
esas acciones, asumidas como propias por estos ltimos, es lgico colegir que
en tal evento, como se ha visto, el tercero se transforma -nicamente en un
coadyuvante o colaborador de los fines pblicos que persigue la institucin de
la Administracin del Estado, y no en contratista que preste un servicio o
ejecute una obra para una empresa, obra o faena ajena.
Atendido lo expuesto, esta Contralora General cumple con manifestar que no
resultan aplicables al Servicio Nacional de Menores las normas sobre
subcontratacin introducidas por la ley N 20.123 en el Cdigo Laboral, en lo
que atae a los convenios celebrados con sus colaboradores acreditados y al
personal que trabaje para estos ltimos, toda vez que, conforme a lo anotado,
no se satisface uno de los requisitos constitutivos de una relacin de
subcontratacin.
184
Corporacin
Sobre esta materia es menester informar que a las Direcciones Regionales del
SENAME les corresponde efectuar supervisiones de carcter tcnico y financiero
de los proyectos ejecutados por organismos colaboradores de su jurisdiccin,
las que estn orientadas a verificar el cumplimiento de los objetivos del
proyecto, encargndose, adems de impartir instrucciones a dichas
organizaciones y verificar que cumplan con la normativa pertinente.
Al momento de la visita, la Direccin Regional Metropolitana del Servicio haba
efectuado dos supervisiones tcnicas y dos de carcter financiero al Proyecto
DAM Centro de Diagnstico Ambulatorio Talagante Melipilla Cdigo 1130711, de la
Corporacin de Educacin El Quijote, las cuales daban cuenta de los siguientes
hechos:
1) En cuanto a las supervisiones financieras, la primera de ellas realizada el
15 de mayo de 2008, contempl la verificacin del correcto pago de bonos y
aguinaldo que la Corporacin que debi pagar en los meses de septiembre y
diciembre de 2007 a sus trabajadores, con recursos transferidos por el Servicio
de acuerdo a tramos que se definieron por cada concepto.
En el informe emitido al respecto, se rechaz un gasto por $27.057 pagado en
exceso por aguinaldo de Fiestas Patrias, situacin que fue regularizada por la
entidad, mediante el depsito de los fondos en la cuenta corriente del Centro
el 6 de junio de 2008.
En lo relativo a los bonos y aguinaldos de Navidad, la Supervisin Financiera
determin que el monto transferido por SENAME en la oportunidad fue de
$1.344.128 para seis funcionarios, sin embargo, slo se pagaron $265.000,
establecindose una diferencia de $1.079.178 que fue cancelada el 6 de junio
2008, subsanndose la observacin planteada por el Servicio.
La segunda supervisin de esta naturaleza se realiz el 22 de mayo de 2008 y
tuvo como objetivo verificar las rendiciones de cuentas de los meses de enero a
marzo de 2008. En lo esencial, se observaron gastos por $251.277, los cuales
fueron aclarados por el establecimiento con fecha 6 de junio del ao en curso,
dndose por superadas las observaciones.
2) Sobre las supervisiones tcnicas, la primera de ellas se realiz el 7 de
febrero de 2008, teniendo como objetivo por una parte, ejercer acciones de
asesora mediante una reunin de induccin y encuadre y por otra, una
evaluacin de gestin del Proyecto con la Coordinadora. En dicha Supervisin se
dej establecido que la Corporacin El Quijote haba solicitado un aumento de
plazas al SENAME para dar respuesta ms oportuna a la alta demanda vigente a
187
esa fecha, requerimiento que no pudo ser atendido por el Servicio por falta de
recursos.
La segunda supervisin tcnica se efectu el 3 de abril de 2008, con el fin de
realizar una reunin de induccin y/o encuadre con el Director y/o equipo
tcnico del proyecto a fin de supervisar el funcionamiento y eventuales nudos
crticos del mismo, desde su inicio, el 8 de junio de 2007, hasta abril de
2008, proponiendo estrategias para superarlos si fuera necesario.
El resultado alcanzado en esa supervisin, determin que la Directora del
Centro reporta como principal nudo crtico la lista de espera que a esa fecha
se mantena en 72 casos.
4.- Sobre la especializacin del personal profesional de la Corporacin
La situacin acadmica del personal de la Corporacin de Educacin El Quijote
en la Comuna de Talagante, a la fecha de la visita, era la siguiente:
Cargo
Nombre
Profesin
Directora
Maribel Vea Escare
Asistente Social
Educador
Erick Martnez Silva
Egresado de Tcnico en Trabajo Social 2008
Asistente Social
Elizabeth Arroyo Ubilla
Asistente Social
Asistente Social
Mara Fernndez Cid
Asistente Social
Psiclogo
Claudio Riquelme Valencia
Psiclogo
Psiclogo
Daniel Muoz Costa
Psiclogo
188
el artculo 11 del D.F.L. N 1.385 de 1980, sustituido por la ley 18.758 -texto
legal vigente hasta la dictacin de la ley 20.032- que el legislador autoriza
utilizar los aportes estatales no slo en el pago de estipendios tratndose del
personal necesario para atender a los menores, sino que, adems, para solventar
otros beneficios legales y gastos de administracin, permitiendo con ello a las
entidades privadas colaboradoras del SENAME pagar con cargo a la subvencin
fiscal que perciben por menor atendido, los desahucios regulados por los
artculos 3, inciso segundo, y 4, inciso cuarto, de la ley 19.010, y las
indemnizaciones previstas en el artculo 5, inciso segundo, de ese mismo
cuerpo legal.
En consecuencia y con el mrito de lo expuesto, cabe concluir que es procedente
que las entidades colaboradoras del SENAME paguen indemnizaciones a sus
trabajadores con cargo a la subvencin fiscal recibida por menor atendido,
entendiendo, que stas se encuentran comprendidas dentro de los beneficios
legales del personal a que alude el 65 del citado reglamento de la ley 20.032.
192
193
195
Resulta menester hacer presente que esta norma regula dos situaciones diversas, a
saber, la del joven que cumple dieciocho aos de edad mientras se tramita a su
respecto un procedimiento por haber cometido una infraccin a la ley penal, y la del
adolescente que alcanza la mayora de edad mientras se encuentra cumpliendo
alguna de las sanciones o medidas impuestas como consecuencia de haber cometido
tal infraccin. De acuerdo con lo precisado, y dando una interpretacin armnica al
referido inciso primero del artculo 56 en comento con el resto de las disposiciones
de la ley N 20.084, es dable afirmar que dicho precepto constituye una norma
especial, cuyo objeto es dejar sujetos a las disposiciones de ese texto legal, de manera
excepcional, a los jvenes que han alcanzando ya la mayora de edad, en las dos
situaciones descritas.
Cabe precisar, finalmente, que los incisos segundo y tercero del mismo artculo 56 se
refieren, de manera particular, a la situacin del adolescente que alcanza los
dieciocho aos durante el cumplimiento de una condena en rgimen cerrado de
privacin de libertad. Sin embargo, dado que estos preceptos dicen relacin,
especficamente, con la sancin de internacin en rgimen cerrado, no surgen a su
respecto dudas sobre el pago de subvenciones, pues, de acuerdo con el artculo 43 de
la ley N 20,084, la administracin de los centros cerrados de privacin de libertad
corresponde siempre, y en forma directa, al Servicio Nacional de Menores.
En este orden de ideas, y de acuerdo con lo expuesto, se advierte que la ley N 20.084
contempla casos de excepcin respecto a la regla general contenida en el artculo 2,
inciso tercero, del decreto ley N 2.465, sobre lmites de edad de los menores
atendidos por los colaboradores acreditados del Servicio Nacional de Menores. Esta
excepcin se encuentra, a su vez, amparada por lo dispuesto en el inciso segundo del
artculo 1 del propio decreto ley N 2.465, que prev expresamente que se entiende
por nio, nia o adolescente, toda persona menor de dieciocho aos de edad, "sin
perjuicio de las disposiciones que establezcan otra edad para efectos determinados".
En efecto, segn se ha visto, en el caso en estudio es la propia ley N 20.084 la que
exige que el adolescente que ha cometido una infraccin a la ley penal y ha
alcanzado la mayora de edad, durante la tramitacin del procedimiento, o durante
la ejecucin de una sancin impuesta como consecuencia de dicha infraccin,
contine sometido a sus normas. De ello se desprende qu el Servicio Nacional de
Menores deber seguir prestando la atencin respectiva, directamente o a travs de
sus colaboradores acreditados, y en virtud de tal deber, se encontrar no slo
autorizado, sino obligado, a seguir pagando la subvencin pactada en el convenio
celebrado con sus instituciones colaboradoras, durante todo el tiempo que
corresponda.
En relacin con lo anterior, corresponde tener presente, adems, que el artculo 12 de
la ley N 20.032, prev la obligacin recproca del colaborador acreditado, quien,
198
siempre que se trate de una situacin para la cual sea competente, debe otorgar
atencin al adolescente, a requerimiento, segn corresponda, del propio Servicio
Nacional de Menores, o del tribunal respectivo, de acuerdo con las especificaciones
del convenio celebrado por el colaborador con dicha reparticin.
En consecuencia, mientras la atencin del adolescente que alcance la mayora de
edad, esto es, que cumpla los dieciocho aos de edad, deba seguir siendo prestada
por las entidades colaboradoras, el pago de la subvencin contemplada en la ley N
20.032 por parte del Servicio Nacional de Menores, de acuerdo a la preceptiva
examinada, ser plenamente procedente.
2007
199
convenio en forma directa, los casos que indica en sus nmeros 1) y 2), esto es,
cuando habindose realizado el respectivo llamado a concurso, ste hubiere sido
declarado desierto por no existir colaboradores interesados, y cuando se tratare de
asegurar la continuidad de la atencin a nias, nios o adolescentes usuarios de
algn proyecto que haya debido terminarse anticipadamente.
Enseguida, el artculo 27 de la misma ley N 20.032 establece los plazos mximos de
duracin de los convenios sealados, dependiendo de la lnea de accin de que se
trate, y dispone al efecto, en el inciso tercero, que el SENAME podr prorrogar los
convenios, sin necesidad de un nuevo llamado a concurso, si las evaluaciones a que
son sometidos peridicamente los colaboradores acreditados, arrojan resultados
positivos. Dicha facultad puede ejercerse hasta por dos veces respecto de los
convenios relativos a centros residenciales, y una vez en el caso de las dems lneas
de accin, tras lo cual el Servicio deber realizar un nuevo llamado a concurso. En el
caso de los centros residenciales, el inciso final de aquel precepto determina que el
SENAME podr ejercer la facultad de prrroga de los convenios, modificando las
plazas inicialmente acordadas, atendiendo a las necesidades reales de cobertura de
atencin.
A su turno, el artculo 37 de aquel cuerpo legal establece que el SENAME estar
facultado para poner trmino anticipado o modificar los convenios, cuando los
objetivos no sean cumplidos, o los resultados no sean alcanzados en el grado
acordado como mnimamente satisfactorio o, cuando los derechos de los nios,
nias o adolescentes no estn siendo debidamente respetados.
Finalmente, el artculo 4 transitorio de la ley N 20.032, dispone que, mientras de
acuerdo a la ley los menores de 18 aos infractores a la ley penal permanezcan en
establecimientos penitenciarios administrados por Gendarmera de Chile, dicha
atencin podr subvencionarse bajo la lnea de centros residenciales, en las
condiciones que establece, excluyendo esta modalidad del procedimiento de
licitacin indicado,
Sobre la materia, es dable, en primer trmino, anotar que de las normas transcritas
de la ley N 20.032, aparece que el SENAME, para los fines de otorgar recursos por
concepto de subvencin para financiar los proyectos relativos a las diversas lneas de
accin que le encomienda la ley, debe, como regla general, llamar a concurso, segn
las bases administrativas y tcnicas que con tal objeto confeccione, y,
consiguientemente, una vez seleccionados los proyectos pertinentes, proceder a
celebrar, con los respectivos colaboradores acreditados, un convenio, segn las
reglas prefijadas en el sealado cuerpo
legal.
No obstante, se advierte que la ley en comento contempla excepciones al
procedimiento de licitacin, en cuanto excluye expresamente de dicho mecanismo a
201
los proyectos que califica de emergencia, en los trminos que seala, y las
situaciones especificadas en los nmeros 1) y 2) del artculo 25. Por otra parte,
tambin se ha visto que el artculo 4 transitorio de la ley margina directamente de la
exigencia de licitacin, la subvencin a la atencin que se presta por Gendarmera de
Chile.
Precisado lo anterior, y en cuanto al aspecto relativo a la procedencia de modificar
los convenios celebrados por SENAME con los colaboradores acreditados, para la
prestacin de las atenciones de que se trata, es preciso, en primer trmino, tener en
cuenta que los convenios suscritos, previo procedimiento de licitacin pblica,
estn, por cierto, sujetos al estricto cumplimiento de las bases respectivas y dems
principios generales que rigen un certamen de esa ndole, acorde con la normativa
legal vigente, especialmente el artculo 9 de la ley N 18.575.
Con todo, se ha podido ver que el artculo 27 autoriza expresamente al SENAME
para disponer las prrrogas de dichos contratos, sin nuevo llamado a concurso, y
siempre y cuando, como lo previene el precepto citado, las evaluaciones que haga tal
reparticin, determinen resultados positivos.
A su turno, aparece de la ley que, en lo tocante especialmente a la atencin brindada
en los centros residenciales, el SENAME est autorizado para, en esa oportunidad,
modificar unilateralmente las plazas inicialmente pactadas, segn lo exijan las
necesidades reales de cobertura de atencin.
En torno a este punto, es dable agregar que el artculo 37 antes citado de la ley N
20.032 le confiere al SENAME potestad para poner trmino anticipado o introducir,
tambin en forma unilateral, modificaciones a los contratos, cuando ocurran los
hechos o circunstancias que ese precepto indica.
Sin perjuicio de lo expuesto, y en cuanto a la procedencia que el SENAME pueda, al
margen de las situaciones descritas, modificar, de comn acuerdo con las entidades
colaboradoras, los convenios celebrados con stas para los fines ,antes sealados;
cabe, en primer trmino, manifestar que si los convenios contemplan clusulas de
revisin del nmero de plazas, se deber estar a lo que ellas indiquen. En caso que
no se haya previsto en los convenios dicha posibilidad, se tendr que aplicar lo que al
respecto establezcan las bases de licitacin, y si stas no prevn esa contingencia, no
ser posible, en virtud del principio de estricta sujecin a las bases, efectuar
alteraciones a los convenios referidos.
No obstante lo anterior, corresponde indicar que la jurisprudencia administrativa,
contenida, entre otros en el dictamen N 35.996, de 2005, ha estimado que
modificaciones esenciales a los contratos ya celebrados, previa convocatoria pblica,
sustentadas en actos de autoridad que establezcan nuevas exigencias que hagan
variar las condiciones inicialmente convenidas, al introducir elementos nuevos no
202
203