Firmado digitalmente por ARCE

AZABACHE Yemina Eunice FAU

20419026809 soft
Director(A) De Arbitraje
Motivo: Soy el autor del documento
Fecha: 10.06.2021 17:50:28 -05:00

Jesús María, 10 de Junio del 2021

RESOLUCION N° D000085-2021-OSCE-DAR

VISTOS:

El recurso de reconsideración interpuesto por la Municipalidad Distrital de Ascensión

contra el Oficio N° D000027-2021-OSCE-DAR, de fecha 08 de abril de 2021 y notificado el día 09
de abril de 2021; y, el Informe Técnico N° 118-2021-SDAA-TDO; y,

CONSIDERANDO:

Antecedentes

Que, el 10 de marzo de 2021, el usuario presentó a Mesa de Partes del Organismo

Supervisor de las Contrataciones del Estado (en adelante, OSCE), una Solicitud de Designación
de Residual de Árbitro, signada con el Número de Expediente Administrativo D00055-2021;

Que, mediante Oficio No D00027-2021-OSCE-DAR, de fecha 08 de abril de 2021 y

notificado el día 09 de abril de 2021, la Dirección le comunicó al usuario la decisión de considerar
como no presentada la Solicitud de Designación Residual de Árbitro, por no haber precisado el
tipo de arbitraje entre las partes, a fin de que las controversias sean resueltas mediante un
arbitraje ad hoc. Asimismo, mediante dicho Oficio se le remite al usuario el Informe Técnico No
D000073-2021-OSCE-SDAA-TDO, de fecha 08 de abril de 2021;

Que, el 28 de abril de 2021, el usuario presentó a través de la Mesa de Partes Digital del
OSCE, el Oficio N° 256-2021-ALC-MDA-HVCA con el asunto “COMUNICO TRATO
DISCRIMINATORIO”, en el cual se señalaba que la naturaleza de dicho escrito correspondía a un
recurso de reconsideración;

Que, mediante Oficio N° D000719-2021-OSCE-SDAA, de fecha 21 de mayo de 2021 y

notificado en la misma fecha, la Subdirección de Asuntos Administrativos Arbitrajes (en
adelante, SDAA) formuló una (01) observación al Oficio presentado por el usuario, otorgándole
un plazo máximo de dos (02) días hábiles para su subsanación;

Que, con fecha 25 de mayo de 2021 a las 16:52 horas, extemporáneamente, el usuario
ingreso mediante Mesa de Partes Digital del OSCE, el Oficio N° 323-2021-ALC-MDA-HVCA con el
asunto “PRECISO NUEVA PRUEBA”;

Análisis de Procedencia del recurso de reconsideración

Sobre el plazo de interposición y la instancia de presentación

Que, el usuario ha invocado la revisión de los actos en vía administrativa, a fin de

sustentar la siguiente pretensión:

Reconsiderar la decisión tomada mediante el Oficio Nº D00027-2020-OSCE-DAR,

Firmado digitalmente por PAREDES
MORALES Luis Gabriel FAU
20419026809 soft
acceder a la solicitud de Instalación de Designación Residual de Árbitro, al haber
Motivo: Doy V° B°
Fecha: 10.06.2021 17:34:48 -05:00
 presuntamente recibido de un trato discriminatorio con la conclusión de su solicitud y
que el OSCE siga con las actuaciones pertinentes;

Que, debe establecerse, en primer lugar, que la regulación aplicable es aquella

establecida en la Directiva N° 011-2020-OSCE/CD “Directiva de Servicios Arbitrales del OSCE”,
aprobada mediante Resolución N° 178-2020-OSCE/PRE (en adelante, la Directiva de Servicios
Arbitrales del OSCE) dada su entrada en vigor previa a la presentación del recurso por parte del
usuario;

Que, la regulación establecida en la Directiva antedicha resulta aplicable a los

procedimientos recursivos, como el presente, incluyendo las disposiciones relacionadas con la
aplicación supletoria del Texto Único Ordenado de la Ley de Procedimiento Administrativo
General, Ley N° 27444, aprobado por el Decreto Supremo N° 004-2019-JUS (en adelante, TUO
de la LPAG) en todo aquello que no se oponga a lo establecido en la propia Directiva;

Que, se debe tener en cuenta que el numeral 217.1 del artículo 217° del TUO de la LPAG
establece: “(...) frente a un acto administrativo que se supone viola, desconoce o lesiona un
derecho o interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa mediante los
recursos administrativos (...)”;

Que, de acuerdo con el numeral 218.1 del artículo 218° del TUO de la LPAG, los recursos
administrativos son el recurso de reconsideración y el recurso de apelación. Además, solo en el
caso de que por ley o decreto legislativo se establezca expresamente, cabe la interposición del
recurso administrativo de revisión;

Que, el numeral 218.2 del artículo 218° del TUO de la LPAG, determina que el término
para la interposición de los recursos es de quince (15) días perentorios;

Que, artículo 219º del TUO de la LPAG señala: “el recurso de reconsideración se
interpondrá ante el mismo órgano que dictó el primer acto que es materia de la impugnación y
deberá sustentarse en nueva prueba” (el énfasis es nuestro);

Que, de acuerdo con el numeral 6.2.2 de la Directiva previamente mencionada la

Dirección de Arbitraje es el órgano encargado de desarrollar actividades relacionados con los
medios de solución de controversias durante la etapa de ejecución contractual, así también tiene
como función, emitir la resolución que materialice la decisión respecto a los recursos de
reconsideración planteados contra la finalización de los servicios solicitados;

Que, en el numeral 6.2.3 se indica que la SDAA es la unidad orgánica responsable de

desarrollar las actividades referidas a los procesos arbitrales. En ese sentido, en el numeral 6.2.4
se señala que los responsables de Servicio de la SDAA son competentes para organizar y ejecutar
la tramitación de los recursos administrativos, en los supuestos contemplados en dicha Directiva
en concordancia con el numeral 6.2.2 de la misma;

Que, de la revisión del escrito presentado se observa: a) que el usuario ha cumplido con
presentar el recurso administrativo dentro del plazo establecido por Ley, y b) que el usuario ha
cumplido con presentar el recurso administrativo ante la instancia que dictó el acto que
impugna, es decir, la Dirección de Arbitraje. Asimismo, conforme a la directiva, la responsable
del Servicio de la SDAA será la encargada de organizar y ejecutar la tramitación del presente
recurso;
 Que, se advierte el cumplimiento de dos de los requisitos de procedencia señalados en
el TUO de la LPAG, por lo cual corresponde analizar el cumplimiento del requisito de “nueva
prueba;

Sobre el requisito de nueva prueba

Desarrollo doctrinario y jurisprudencial de la nueva prueba en el Recurso de

Reconsideración

Que, en cuanto a la exigencia de “nueva prueba” conforme al artículo 219° del TUO de
la LPAG, debe considerarse la diferencia sustancial realizada por la doctrina y jurisprudencia
respecto de “fuente de prueba” y “medio de prueba”, lo cual es relevante para identificar los
elementos necesarios que permitan determinar el cumplimiento de los requisitos formalmente
establecidos por el TUO de la LPAG para la procedencia del recurso de reconsideración;

Que, Sentís1 diferencia entre fuentes y medios de prueba: (i) las fuentes de prueba "son
los elementos que existen en la realidad"; y, (ii) los medios de prueba "están constituidos por la
actividad para incorporarlos al proceso"; precisando que la fuente de prueba "existirá con
independencia de que se siga o no el proceso" mientras que el medio de prueba "nacerá y se
formará en el proceso"; concluyendo que la fuente de prueba es "lo sustancial y material", y el
medio resultaría "lo adjetivo y formal”;

Que, Montero2 señala que “Las fuentes de prueba son elementos que existen en la
realidad. (...) La fuente es anterior al proceso y existe independientemente de él (...)” mientras
que Ovalle3 precisa que “la palabra prueba es empleada para designar los medios con los que
pretende probar; o sea, todos aquellos instrumentos que pueden lograr el cercioramiento [sic]
del juzgador acerca de los puntos controvertidos”;

Que, asimismo, Morón4, señala lo siguiente:

“Cuando este artículo exige al administrado la presentación de una nueva prueba como
requisito de procedibilidad del recurso de reconsideración, se está solicitando que el
administrado presente una nueva fuente de prueba, la cual debe tener una expresión
material para que pueda ser valorada por la autoridad administrativa. Dicha expresión
material es el medio probatorio nuevo”;

Que, adicionalmente a lo desarrollado por la doctrina, el Tribunal Constitucional

Peruano -supremo intérprete de la Constitución- ha recogido la interpretación doctrinaria
anteriormente reseñada en una reiterada línea jurisprudencial, según consta -por ejemplo- en
las Sentencias recaídas en los Expedientes N° 02416-2012-HC, N° 05822-2007-PHC/TC, N° 00003-
2005-AI/TC y N° 0010-2002- AI/TC;

Que, a mayor abundamiento, en la Sentencia recaída en el Expediente N° 0010-2002-

AI/TC, el Tribunal Constitucional señala que:

1
Sentis, Santiago. (1979). La prueba. Los grandes temas del Derecho probatorio, pág., 141,142,144,150, 151,156.
2
Montero, Juan. (2000) “Nociones generales sobre la prueba (Entre el mito y la realidad)” EN: AAVV, La prueba,
Cuadernos del Consejo General del Poder Judicial, núm. vii. pp. 15 a 66.
3
Ovalle, José. (1974) “La Teoría General de la Prueba” EN: Revista de la Facultad de Derecho de México, números 93-
94, enero-junio de 1974. P. 289
4
Morón, Juan Carlos (2019). Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo General. Ed. 14, pág. 217.
 “(…) Al respecto es conveniente realizar la diferenciación entre lo que son las fuentes
de prueba y los medios de prueba. Según César San Martín (“Efectos Procesales de la
Sentencia N.º 1011-2002-HC/TC”, inédito), mientras que las primeras son realidades
extraprocesales cuya existencia es independiente al proceso, los segundos son actos
procesales y por ende constituyen para dar lugar a los medios de prueba (...)”

Que, a efectos de aplicar la doctrina y jurisprudencia constitucional reseñadas, es

indispensable realizar un análisis sistemático del artículo 219° del TUO de la LPAG en
concordancia con el artículo 177° del mismo cuerpo normativo, a efectos de determinar el
alcance de la denominación de “nueva prueba” en el marco de un procedimiento administrativo,
como sucede en el presente caso;

Que, dado el desarrollo doctrinario y jurisprudencial en relación al vocablo “prueba”

resulta pertinente interpretar el artículo 219° del TUO de la LPAG al señalar que el recurso de
reconsideración “deberá sustentarse en nueva prueba”, en el sentido que el requisito establecido
en el artículo citado se refiere al concepto de “fuente de prueba” la misma que es susceptible de
ser apreciada en el procedimiento administrativo a través de su incorporación al mismo
mediante un “medio de prueba”, conforme a lo prescrito en el artículo 177° del mismo cuerpo
normativo;

Que, esta misma línea, el Guzmán5, señala lo siguiente:

(…) que la finalidad del recurso de reconsideración es controlar las decisiones de la

Administración en términos de verdad material y ante la posibilidad de la generación de
nuevos hechos. La Administración, en consecuencia, debe resolver analizando nuevos
elementos de juicio. Por ello es la misma autoridad que emitió el acto la que conoce el
recurso de reconsideración y la presentación de este requiere nueva prueba (…);

Que, en el ámbito administrativo han sido numerosas las decisiones tomadas por
diversas entidades siguiendo la línea doctrinaria y jurisprudencial antedicha. Por ejemplo,
tenemos el fundamento 13 de la Resolución Directoral Nº 1327-2016-OEFA/DFSAI6, de fecha 31
de agosto de 2016, el cual señala lo siguiente:

“13. La nueva prueba debe servir para demostrar algún nuevo hecho o circunstancia,
idea que es perfectamente aplicable a la finalidad del recurso de reconsideración, la cual
es controlar las decisiones de la administración en términos de verdad material y ante
la posibilidad de la generación de nuevos hechos. En consecuencia, para esta nueva
evaluación se requiere de un nuevo medio probatorio que tenga como finalidad la
modificación de la situación que se resolvió inicialmente”. (El resaltado es nuestro)

Que, complementariamente a lo anterior, la Resolución Directoral N° 25-2019-

JUS/DGTAIPD7 de fecha 24 de abril de 2019, define cuál es la finalidad de la nueva prueba, la
cual es la siguiente:

“31. De este modo, el cambio de criterio por parte de la autoridad emisora del acto
cuestionado exige que el administrado presente una nueva prueba que no haya sido

5
Guzmán, Christian. (2011). Tratado de la Administración Pública y del Procedimiento Administrativo. Ed. Caballero
Bustamante, pág. 748.
6
Recuperado de https://www.oefa.gob.pe/?wpfb_dl=20669 (fecha de consulta: 06.02.2021)
7
Recuperado de https://www.minjus.gob.pe/wp-content/uploads/2019/06/RD-25-2019.pdf (fecha de consulta:
06.02.2021)
 previamente analizada por dicha autoridad y que le habilite a realizar un reexamen y,
de ser el caso, modificar la decisión que primigeniamente tomó.
32. La razón de ser de la exigencia de nueva prueba radica en que no resultaría
razonable obligar al órgano emisor de un acto a realizar una nueva revisión de lo que
previamente ya ha examinado, a menos que exista una circunstancia que justifique ello,
como es el caso de la existencia de una nueva prueba no conocida previamente, la cual
permitiría hacer viable un cambio de criterio.” (el resaltado es nuestro).

Sobre la calificación de la nueva prueba en el presente caso

Que, de la revisión del recurso de reconsideración planteado por el usuario, se advierte

que este solicita que la Dirección reconsidere la decisión contenida en el Oficio N° D00027-2021-
OSCE-DAR notificado con fecha 09 de abril de 2021, con el fin de que se pueda proceder con la
Designación Residual de Árbitro y seguir con las actuaciones pertinentes;

Que, en el recurso de reconsideración presentado el 28 de abril de 2021, el usuario no

señala expresamente qué ofrece como nueva prueba. En dicho escrito se hace referencia a la
tramitación de una solicitud de instalación de Tribunal Arbitral, signado con el Expediente N°
I095-2020 y adjuntan el Contrato N° 006-2019/MDA;

Que, en atención a ello la SDAA mediante Oficio Nº D000719-2021-OSCE-SDAA,

notificado el 21 de mayo de 2021, requiriere al usuario que se sirva señalar expresamente cuál
era la prueba nueva invocada y, consecuentemente, que indique la documentación que
constituía dicha nueva prueba sobre la cual se sustenta el recurso de reconsideración. A fin de
cumplir lo antedicho, se le otorga un plazo máximo de dos (02) días hábiles, contados a partir
del día siguiente de notificado el mencionado Oficio, es decir hasta el 25 de mayo de 2021, en
aplicación del numeral 6.6.1 del artículo 6° de la Directiva de Servicios Arbitrales del OSCE,
vigente desde el 31 de marzo de 20218;

Que, mediante el “Oficio N° 323-2021-ALC-MDA-HVCA” presentado el día 25 de mayo

de 2021 el usuario atiende lo solicitado; sin embargo se advierte que fue presentado a las 16:52
horas, esto es fuera del horario de atención la Mesa de Partes Digital del OSCE, por lo que se
considera presentado al día siguiente, y por ello resulta ser extemporáneo;

Que, conforme señala el artículo 219º del TUO de la LPAG: “el recurso de reconsideración
se interpondrá ante el mismo órgano que dictó el primer acto que es materia de la impugnación
y deberá sustentarse en nueva prueba” (énfasis y subrayado agregados). Consecuentemente,
de la revisión de los antecedentes, y documentos integrantes del recurso de reconsideración
presentado, se advierte que el usuario no subsanó las observaciones en el plazo otorgado, por
lo que no se dio cumplimiento oportuno al requerimiento de nueva prueba;

Que, la Mesa de Partes Digital del OSCE cuenta con un horario de atención para la
presentación de documentos: de lunes a viernes de 8:30 horas a 16:30 horas. En caso se presente
un documento en día no hábil, fines de semana o feriados, o después de las 16:30 horas, será
considerado recibido al día hábil siguiente, conforme a lo señalado en el Comunicado N° 022-
2020 y a la “Guía de Mesa de Partes Digital del OSCE”. Es importante acotar que lo señalado,
también guarda concordancia con el artículo 149° del TUO de la LPAG;

8
Cabe precisar que, conforme a lo dispuesto en el numeral 6.6.1 del artículo 6° de la Directiva de Servicios Arbitrales,
todas las notificaciones realizadas por el OSCE al correo electrónico a los usuarios señalados en el Formulario respectivo
se consideran efectuadas el día de su envío por parte del OSCE, salvo prueba en contrario. No se aceptará como prueba
en contrario la sola declaración de la/del usuario/o.
 Que, la Oficina de Comunicaciones y la Unidad de Atención al Usuario mediante el
Memorando Nº D000058-2021-OSCE-UAUS y Memorando Nº D000039-2021-OSCE-OCO de
fecha 22 de enero de 2021 respecto a cuándo se considera recibida la notificación de
comunicaciones a correos electrónicos por parte de Mesa de Partes Digital ha señalado lo
siguiente:

“Asimismo, en atención a lo señalado en el TUO de la Ley 27444, Ley del

Procedimiento Administrativo General y el Manual de Atención a la/el usuaria/o
del OSCE, se implementó al correo notificaciones@osce.gob.pe, la herramienta
“Mailtrack”, la que conforme al detalle de la descripción general de la
herramienta (…) se precisa:

“Añade los checks (✓✓) a Gmail para ver las confirmaciones de lectura desde tu
misma bandeja de entrada:
✓ significa que tu email ha sido entregado, pero aún no ha sido abierto.
✓✓ indican que tu correo ha sido abierto.” (El subrayado es nuestro).

En ese sentido, de conformidad con la normativa sobre notificación y las

herramientas implementadas, se entiende recibida la notificación con la primera
confirmación del Mailtrack en la que se informa que el correo ha sido entregado
a su destinatario (…)”

Que, de acuerdo con lo expuesto por la Oficina de Comunicaciones, el usuario ingresó

por Mesa de Partes Digital el escrito de subsanación el día 25 de mayo de 2021 a las 16:52
horas; esto es, fuera de horario de atención de la Mesa de Partes Digital del OSCE.
Consecuentemente, se considera recibido el día hábil siguiente: el 26 de mayo de 2021, por lo
que se considera presentada al día siguiente y por tanto de forma extemporánea;

Que, no obstante, cabe señalar que en el Oficio N° 323-2021-ALC-MDA-HVCA presentado

por el usuario en respuesta a la observación planteada, ha señalado como nueva prueba los
siguientes documentos:

“A) Copia de la solicitud admitida por el OSCE a favor del Contratista CONSORCIO CISA
INGENIEROS, asignándose como Expediente Arbitral N°1095-2020.

B) Copia del Contrato N°006-2019-GM/MDA suscrito entre el referido contratista con la

entidad a la cual represento.

Asimismo, como medio de corroboración adjunto al presente el Acta de Instalación del

Tribunal Arbitral Ad Hoc de fecha 27 de octubre de 2020”.

Que, debe recalcarse que el medio de prueba incorporado al presente procedimiento

recursivo -mediante alguno de los escritos presentados por el usuario - tendría como objeto
demostrar o evidenciar una realidad extraprocesal, cuya existencia es independiente del
procedimiento, la cual resultaría la fuente de prueba;

Que, dicha fuente de prueba sería que el usuario había pactado con su contraparte del
Contrato N° 008-2019-GM/MDA que el arbitraje al cual se someterían fuera de tipo ad-hoc. De
esta forma se daría cumplimiento a los artículos 223°, 225° y 226° del Decreto Supremo N° 344-
2018-EF, Decreto Supremo que aprueba el Reglamento de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones
del Estado, conforme al análisis efectuado en el Informe Técnico No D000073-2021-OSCE-SDAA-
TDO, de fecha 08 de abril de 2021;

Que, al analizar los medios de prueba que habría remitido el usuario debe evidenciarse
si alguno de los indicados documentos sustenta la realidad extraprocesal señalada en el acápite
anterior;

Que, los tres documentos remitidos por el usuario no guardan relación con el presente
procedimiento recursivo al tratarse de expedientes administrativos no solo pertenecientes un
servicio arbitral distinto (instalación de tribunal arbitral o árbitro único) sino que se refieren a un
contrato distinto al Contrato N° 008-2019-GM/MDA, materia del presente;

Que, se desprende de los tres documentos remitidos por el usuario que ninguno de ellos
acredita la realidad extraprocesal antedicha: que el usuario hubiera pactado con su contraparte
la realización de un arbitraje ad-hoc para las controversias derivadas del Contrato N° 008-2019-
GM/MDA;

Que, realizado el análisis de procedencia, se determina que el usuario no habría

cumplido con el requisito de “nueva prueba” establecido en el artículo 219º del TUO de la LPAG,
por lo cual corresponde declarar la improcedencia del recurso de reconsideración planteado, sin
analizar el fondo de la cuestión presentada;

Que, conforme al análisis efectuado, corresponde declarar la improcedencia del recurso

de reconsideración interpuesto por el usuario, de conformidad con lo previsto en la Directiva de
Servicios Arbitrales del OSCE y el TUO de la LPAG;

SE RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO. – Declarar IMPROCEDENTE el recurso de reconsideración

interpuesto por la Municipalidad Distrital de Ascensión contra el Oficio N° D00027-OSCE-DAR,
notificado el día 09 de abril de 2021; por los fundamentos expuestos en la parte considerativa
de la presente Resolución.

ARTÍCULO SEGUNDO. – Notificar la presente Resolución, el Informe Técnico N°118-

2021-SDAA-TDO, el Memorando Nº D000058-2021-OSCE-UAUS y el Memorando Nº D000039-
2021-OSCE-OCO a la Municipalidad Distrital de Ascensión, para los fines correspondientes.

Regístrese, comuníquese y archívese.

DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE

YEMINÁ EUNICE ARCE AZABACHE
Dirección de Arbitraje