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VISTOS:
CONSIDERANDO:
Antecedentes
Que, con fecha 28 de octubre de 2020, la empresa H & M Inversiones Asociados S.A.C
(en adelante, el administrado), una Solicitud Designación Residual de Arbitro Único, signada con
Número de Expediente Administrativo N° D00144-2020, conforme al procedimiento N° 04 del
Texto único de Servicios No Exclusivos (en adelante, TUSNE) del OSCE, aprobado por Resolución
N° 067-2020-OSCE/PRE;
Que, se debe tener en cuenta que el numeral 217.1 del artículo 217° del Texto Único
Ordenado de la Ley N° 27444, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS (en adelante, el
TUO de la LPAG) establece que: “(...) frente a un acto administrativo que se supone viola,
desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede su contradicción en la vía
administrativa mediante los recursos administrativos (...)”;
Que, conforme al numeral 218.1 del artículo 218° del TUO de la LPAG, los recursos
impugnatorios con los que cuenta un administrado para cuestionar un acto administrativo son
el recurso de reconsideración y el recurso de apelación. Además, sólo en el caso de que por Ley
o Decreto Legislativo se establezca expresamente, cabe la interposición del recurso
administrativo de revisión;
Que, el numeral 218.2 del artículo 218° del TUO de la LPAG, establece que el término
para la interposición de los recursos es de quince (15) días perentorios;
Que, el artículo 220° del TUO de la LPAG, señala que: “El recurso de apelación se
interpondrá cuando la impugnación se sustente en diferente interpretación de las pruebas
producidas o cuando se trate de cuestiones de puro derecho, debiendo dirigirse a la misma
autoridad que expidió el acto que se impugna para que eleve lo actuado al superior jerárquico” ;
Que, el acto impugnado mediante este procedimiento recursivo ha sido emitido por la
Subdirección, unidad orgánica subordinada jerárquicamente a la Dirección de Arbitraje (en
adelante la DAR);
Que, por tanto, la competencia para resolver el recurso de apelación planteado
corresponde -en calidad de superior jerárquico- a la DAR del OSCE, conforme lo señala el artículo
220° del TUO de la LPAG;
Que, del análisis efectuado se evidencia que: a) el administrado está facultado para
presentar recursos administrativos en sede administrativa; b) el administrado se dirige a la
misma autoridad que expidió el acto que se impugna, para que eleve lo actuado al superior
jerárquico; c) el administrado ha cumplido con presentar el recurso administrativo dentro del
plazo establecido por la Ley; y d) la impugnación se sustenta en diferente interpretación de las
pruebas producidas y en cuestiones de puro derecho;
Que, la Subdirección en función al numeral 3 artículo 86° del mismo TUO de la LPAG, ha
encauzado la tramitación del servicio dado que ha realizado los actos procedimentales
necesarios para impulsar el mismo, comunicando las observaciones respectivas;
Que, a este respecto, el numeral 137.2 del artículo 137° del TUO de la LPAG, el cual
indica;
1
Numeral 1.1. del artículo 1 del Título Preliminar del TUO de la LPAG:
1.1. Principio de legalidad. - Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro
de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas.
acceder de manera fácil y rápida al formulario correcto, el mismo que se encuentra dispuesto en
la web como: Declaración jurada - Designación de Árbitro Único - FOR 002;
Que, en la primera declaración jurada se indica que ninguna de las partes ha designado
un árbitro, es decir que cada parte debía designar uno, esto es incorrecto, ya que la solicitud de
servicio fue por la designación de árbitro único y no por un Tribunal. En ese sentido, se presentó
desde el inicio una Declaración Jurada que no corresponde, ya que el contenido que se manifestó
no era el adecuado de acuerdo con el tipo de árbitro que solicitaron;
Que, al respecto debe indicarse lo señalado en el numeral 51.1 del artículo 51° del TUO
de la LPAG:
Que, por otro lado, el administrado alega que ha existido un exceso de formalismo en el
procedimiento ya que, de acuerdo con lo mencionado en su escrito de apelación, la forma no
puede ser fundamento para rechazar un trámite que tiene plazos de caducidad y alega -además-
que ello es inconstitucional;
Que, las citadas Declaraciones Juradas fueron rechazadas por el contenido de estas y no
por cuestiones formales. Tales Declaraciones Juradas no expresan, como ya se explicó
anteriormente, lo requerido en el TUSNE: “Que se han agotado los medios necesarios para la
designación directa del árbitro único”;
Que, en este orden de ideas, lo expuesto por el administrado carece de sustento ya que
la manifestación de voluntad requerida por los requisitos del TUSNE para proseguir con el
trámite no se encuentra en ninguna de las dos declaraciones juradas remitidas por el
administrado a la Subdirección;
1.13. Principio de simplicidad. - Los trámites establecidos por la autoridad administrativa deberán
ser sencillos, debiendo eliminarse toda complejidad innecesaria; es decir, los requisitos exigidos
deberán ser racionales y proporcionales a los fines que se persigue cumplir.”
Que, respecto al Principio de presunción de veracidad, este supone que los administrados
proceden con verdad en sus actuaciones procedimentales, salvo prueba en contrario. Por ello, la
presentación de declaraciones juradas, en las cuales los administrados declaran que
determinada situación o documentación se ajusta a la verdad, resulta ser la regla en la
Administración Pública, considerando que de no ser ciertas tales Declaraciones acarrean incluso
consecuencias de índole penal;
Que, por otro lado, sobre el Principio de Simplicidad, Dromi señala que "(...) el
procedimiento administrativo no debe ser concebido como una carrera de obstáculos, sino como
un cauce ordenado capaz de garantizar la legalidad y el mérito del obrar administrativo dentro
del respeto y la salvaguarda de los derechos subjetivos 2;
Que, bajo esta misma línea argumental, la Declaración Jurada exigida para el servicio
solicitado por el administrado simplifica el procedimiento, de tal modo que solo se necesita la
afirmación de la situación jurídica por parte del administrado para proceder con el servicio, en
lugar de requerirle documentación fehaciente que compruebe sus afirmaciones;
2 DROMI, Roberto (2000) “Derecho Administrativo” EN: Revista Derecho y Sociedad N° 17, 2004, P.267.
Finalidad Pública; (iv) Motivación; y, (v) Procedimiento Regular. A continuación, se detallarán
cada uno de estos puntos, a fin de acreditar que se ha cumplido cada uno de los requisitos de
validez señalados en el artículo 3° del TUO de la LPAG;
Que, el servicio N° 04 del TUSNE del OSCE señala que la Subdirección es responsable de
los actos destinados a la tramitación del servicio no exclusivo de designación residual de árbitros
para arbitraje Ad Hoc, en concordancia a las funciones establecidas en el artículo 105° del ROF
del OSCE; y al numeral 6.3 del artículo VI de la Directiva N° 019-2012-OSCE-SDD sobre
“Procedimiento de designación residual de árbitros al amparo de la normativa de contrataciones
del Estado”, modificada por la Resolución N° 373-2013-OSCE-PRE;
Que, cabe señalar que los requisitos para la presentación de las solicitudes de
designación residual de árbitros ad hoc de árbitros se encuentran en el servicio N° 04 del TUSNE
del OSCE; cuyo cumplimiento satisfactorio de todos los requisitos concluye con la designación
residual de árbitro; en caso contrario se dará por no presentada su solicitud, como lo ocurrido
en el presente caso;
Que, de todo lo expuesto se puede apreciar que esta Subdirección ha cumplido con lo
dispuesto en el numeral 2 del artículo 3° del TUO de la LPAG;
Que, respecto a la Finalidad Pública, en el numeral 3 del artículo 3° del TUO de la LPAG,
establece que la finalidad pública debe adecuarse a las finalidades del interés público por las
normas que otorgan las facultades al órgano emisor. Al respecto, es pertinente citar el artículo
217° del TUO de la LPAG;
Que, por todo lo expuesto se puede apreciar que esta Subdirección ha cumplido con lo
dispuesto en el numeral 3 del artículo 3° del TUO de la LPAG;
Que, al respecto, el artículo 219° del TUO de la LPAG, establece que “el recurso de
reconsideración se interpondrá ante el mismo órgano que dictó el primer acto que es materia de
la impugnación y deberá sustentarse en nueva prueba” (el énfasis es nuestro);
Que, asimismo, en el numeral 136.1 del artículo 136° del TUO de la LPAG, señala, “En
un solo acto y por única vez, la unidad de recepción al momento de su presentación realiza las
observaciones por incumplimiento de requisitos que no puedan ser salvadas de Oficio, invitando
al administrado a subsanarlas dentro de un plazo máximo de dos días hábiles”;
Que, además en el artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, establece que:
Que, haberse cumplido estrictamente con las disposiciones señaladas en los artículos
3°, 5° y 6° del TUO de la Ley de la LPAG, se evidencia que no ha existido algún defecto u omisión
respecto de los requisitos de validez;
SE RESUELVE
A fin de que la Dirección de Arbitraje pueda tener elementos de juicio técnicos que le permitan
apreciar la situación y resolver lo requerido por el administrado, el presente Informe analizará
técnicamente los elementos alegados por el administrado en su Recurso de Apelación.
1. ANTECEDENTES
1.1 Con fecha 28 de octubre de 2020, el administrado presentó, ante la Mesa de Partes
del OSCE, una Solicitud Designación Residual de Arbitro Único, signada con Número
de Expediente Administrativo N°D00144-2020, conforme al procedimiento N°04 del
Texto único de Servicios No Exclusivos (en adelante, TUSNE) del OSCE, aprobado
por Resolución N°067-2020-OSCE/PRE.
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presentado por el administrado, dándole el plazo máximo de dos (02) días hábiles
para subsanarlas.
1.7 Mediante escrito S/N, de fecha 29 de enero de 2021, el administrado remite un escrito
de respuesta, dentro del plazo conferido.
2. ANÁLISIS
2.1.1.2. Conforme al numeral 218.1 del artículo 218° del TUO de la LPAG, los recursos
impugnatorios con los que cuenta un administrado para cuestionar un acto
administrativo son el recurso de reconsideración y el recurso de apelación. Además,
sólo en el caso de que por Ley o Decreto Legislativo se establezca expresamente,
cabe la interposición del recurso administrativo de revisión.
2.1.1.3. Por su parte, el numeral 218.2 del artículo 218° del TUO de la LPAG, establece que
el término para la interposición de los recursos es de quince (15) días perentorios.
2.1.1.4. El artículo 220º del TUO de la LPAG, señala que: “El recurso de apelación se
interpondrá cuando la impugnación se sustente en diferente interpretación de las
pruebas producidas o cuando se trate de cuestiones de puro derecho, debiendo
dirigirse a la misma autoridad que expidió el acto que se impugna para que eleve lo
actuado al superior jerárquico”.
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2.1.1.5. Asimismo, cabe precisar que la Subdirección, conforme a las funciones establecidas
de esta unidad orgánica en el artículo 105° del Reglamento de Organización y
Funciones (en adelante, ROF) del OSCE, aprobado por el Decreto Supremo Nº 076-
2016-EF, es responsable de los actos destinados a la tramitación del servicio de
Designación Residual de Arbitro Único señalado en el TUSNE del OSCE.
2.1.1.6. A tales efectos, el acto impugnado mediante este procedimiento recursivo ha sido
emitido por la Subdirección, unidad orgánica subordinada jerárquicamente a la
Dirección de Arbitraje (en adelante, la DAR).
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2.2.2. Sobre la alegación del administrado, que indica que la Subdirección no le habría
indicado donde ubicar el formato correcto de la Declaración Jurada.
A este respecto, el numeral 137.2 del artículo 137° del TUO de la LPAG, el cual indica;
2.2.2.3. Cabe enfatizar que la obligación de la administración pública es realizar una revisión
integral del cumplimiento de todos los requisitos de las solicitudes presentadas por
los administrados, más no proporcionar los formatos para que sean completados, ya
que esto es responsabilidad y diligencia del administrado al presentar su solicitud.
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Numeral 1.1. del artículo 1 del Título Preliminar del TUO de la LPAG:
1.1. Principio de legalidad. - Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al
derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas.
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página web para que pueda acceder de manera fácil y rápida al formulario correcto,
el mismo que se encuentra dispuesto en la web como: Declaración jurada -
Designación de Árbitro Único - FOR 002.
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Declaración Jurada adjuntada por el administrado en su escrito de
subsanación al Oficio N° D001265-2020-OSCE-SDAA
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2.2.3.3. Sobre el particular, en la primera declaración jurada se indica que ninguna de las
partes ha designado un árbitro, es decir que cada parte debía designar uno, esto es
incorrecto, ya que la solicitud de servicio fue por la designación de árbitro único y no
por un Tribunal. En ese sentido, se presentó desde el inicio una Declaración Jurada
que no corresponde, ya que el contenido que se manifestó no era el adecuado de
acuerdo con el tipo de árbitro que solicitaron.
2.2.3.5. Al respecto, debe indicarse lo señalado en el numeral 51.1 del artículo 51° del TUO
de la LPAG:
2.2.3.8. Por otro lado, el administrado alega que ha existido un exceso de formalismo en el
procedimiento ya que, de acuerdo con lo mencionado en su escrito de apelación, la
forma no puede ser fundamento para rechazar un trámite que tiene plazos de
caducidad y alega -además- que ello es inconstitucional.
2.2.3.9. Sobre esto, es relevante aclarar, que el procedimiento se dio por no presentado a
razón del contenido de las Declaraciones Juradas remitidas por el administrado a la
Subdirección tanto en la presentación de la solicitud como en la supuesta
subsanación de las observaciones formuladas.
2.2.3.10. Es conveniente precisar, respecto a ello, que las citadas Declaraciones Juradas
fueron rechazadas por el contenido de estas y no por cuestiones formales. Tales
Declaraciones Juradas no expresan, como ya se explicó anteriormente, lo requerido
en el TUSNE: “Que se han agotado los medios necesarios para la designación
directa del árbitro único”.
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2.2.3.11. Sin embargo, el administrado afirma que la Subdirección no ha aceptado su solicitud
solo por el incumplimiento en la presentación de un formato. La alegación del
administrado -en este punto- resulta ser contraria a la actuación de la Subdirección y
también al cumplimiento de los requisitos establecidos en el TUSNE del OSCE.
2.2.3.14. En este orden de ideas, lo expuesto por el administrado carece de sustento ya que
la manifestación de voluntad requerida por los requisitos del TUSNE para proseguir
con el trámite no se encuentra en ninguna de las dos declaraciones juradas remitidas
por el administrado a la Subdirección.
2.2.4.2. Respecto al Principio de presunción de veracidad, este supone que los administrados
proceden con verdad en sus actuaciones procedimentales, salvo prueba en contrario.
Por ello, la presentación de declaraciones juradas, en las cuales los administrados
declaran que determinada situación o documentación se ajusta a la verdad, resulta
ser la regla en la Administración Pública, considerando que de no ser ciertas tales
Declaraciones acarrean incluso consecuencias de índole penal.
2.2.4.3. En ese sentido, la solicitud de una Declaración Jurada en el presente caso se requiere
para determinar la veracidad de las situaciones previstas en el Servicio N° 04 del
TUSNE; es decir, que los documentos presentados en el presente procedimiento son
verdaderos y que se han agotado los medios necesarios para la designación directa
del árbitro único. Además, el administrado no ha adjuntado ningún documento que
exprese el mismo contenido requerido sin emplear la misma forma.
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2.2.4.4. Por tanto, lo afirmado por el administrado es contrario a la calificación de sus propios
documentos realizada por la Subdirección, ya que ninguna de las Declaraciones
Juradas expresaba lo indicado anteriormente.
2.2.4.5. Por otro lado, sobre el Principio de Simplicidad, Dromi señala que "(...) el
procedimiento administrativo no debe ser concebido como una carrera de obstáculos,
sino como un cauce ordenado capaz de garantizar la legalidad y el mérito del obrar
administrativo dentro del respeto y la salvaguarda de los derechos subjetivos.2
2.2.4.6. Bajo esta misma línea argumental, la Declaración Jurada exigida para el servicio
solicitado por el administrado simplifica el procedimiento de tal modo que solo se
necesita la afirmación de la situación jurídica por parte del administrado para proceder
con el servicio, en lugar de requerirle documentación fehaciente que compruebe sus
afirmaciones.
Sobre el particular, es pertinente señalar que el servicio N° 04 del TUSNE del OSCE
señala que la Subdirección es responsable de los actos destinados a la tramitación
del servicio no exclusivo de designación residual de árbitros para arbitraje Ad Hoc, en
concordancia a las funciones establecidas en el artículo 105° del ROF del OSCE; y al
numeral 6.3 del artículo VI de la Directiva N° 019-2012-OSCE-SDD sobre
“Procedimiento de designación residual de árbitros al amparo de la normativa de
contrataciones del Estado”, modificada por la Resolución N° 373-2013-OSCE-PRE.
2
DROMI, Roberto (2000) “Derecho Administrativo” EN: Revista Derecho y Sociedad N°17, 2004, P.267.
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Consecuentemente, se evidencia que la Resolución N° D000003-2021-OSCE-SDAA,
cumple con lo señalado en el numeral 1 del artículo 3° del TUO de la LPAG dado que
la Subdirección, es el órgano facultado en razón de materia (trámite de designación
residual de árbitros), territorio (su competencia es a nivel nacional), grado (es el único
órgano con el grado facultado para ello), tiempo (el ejercicio de la competencia es
estable dado que no hay modificaciones a la misma), o cuantía (no resulta un
elemento que modifique la competencia en el presente caso), a través de la autoridad
regularmente nominada al momento del dictado (el Subdirector designada según
Resolución N° 060-2020-OSCE/PRE).
2.2.5.3. En cuanto al, objeto o contenido, en el numeral 2 del artículo 3° y el artículo 5° del
TUO de la LPAG, que señala, entre otras cosas, que todo su contenido se ajustará a
lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, debiendo ser lícito, preciso, posible física y
jurídicamente.
Al respecto, cabe señalar que los requisitos para la presentación de las solicitudes de
designación residual de árbitros ad hoc de árbitros se encuentran en el servicio N° 04
del TUSNE del OSCE; cuyo cumplimiento satisfactorio de todos los requisitos
concluye con la designación residual de árbitro; en caso contrario se dará por no
presentada su solicitud, como lo ocurrido en el presente caso.
2.2.5.4. Respecto a la Finalidad Pública, en el numeral 3 del artículo 3o del TUO de la LPAG,
establece que la finalidad pública debe adecuarse a las finalidades del interés público
por las normas que otorgan las facultades al órgano emisor. Al respecto, es pertinente
citar el artículo 217° del TUO de la LPAG:
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Lo anterior supone que la Subdirección tanto al emitir el Oficio N° D001304-2020-
OSCE-SDAA (dado que se cumplió con la finalidad de que los pronunciamientos
emitidos se realicen en estricto cumplimiento de la normatividad aplicable) como la
Resolución N° D000003-2021-OSCE-SDAA, ha cumplido con garantizar el respeto a
la finalidad pública de la norma que le otorgó la competencia para conocer el presente
trámite.
Al respecto, el artículo 219o del TUO de la LPAG, establece que “el recurso de
reconsideración se interpondrá ante el mismo órgano que dictó el primer acto que es
materia de la impugnación y deberá sustentarse en nueva prueba” (el énfasis es
nuestro).
Asimismo, en el numeral 136.1 del artículo 136° del TUO de la LPAG, señala, “En un
solo acto y por única vez, la unidad de recepción al momento de su presentación
realiza las observaciones por incumplimiento de requisitos que no puedan ser
salvadas de Oficio, invitando al administrado a subsanarlas dentro de un plazo
máximo de dos días hábiles”
11
Además, en el artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, establece que:
2.2.5.8. Asimismo, haberse cumplido estrictamente con las disposiciones señaladas en los
artículos 3°, 5° y 6° del TUO de la Ley de la LPAG, se evidencia que no ha existido
algún defecto u omisión respecto de los requisitos de validez.
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3. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
3.2. De los argumentos vertidos en el presente Informe Técnico se evidencia que tanto el
Oficio N° D001304-2020-OSCE-SDAA como la Resolución N° D000003-2021-OSCE-
SDAA han cumplido con las disposiciones señaladas en los artículos 3 o, 5o y 6o de la
TUO de la LPAG, por lo que no hay mérito para declarar la nulidad del citado Oficio o
de la Resolución recurrida.
3.4. En tal sentido, se recomienda remitir tanto el presente Informe Técnico como el
proyecto de resolución adjunto, a la Dirección de Arbitraje, de considerarlo
conveniente.
Atentamente,
JRS
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