Firmado digitalmente por PAREDES

MORALES Luis Gabriel FAU

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Sub Director(A) De Asuntos
Administrativos Arbitrales(E
Motivo: Soy el autor del documento
Fecha: 03.12.2020 22:45:27 -05:00

Jesús María, 03 de Diciembre del 2020

RESOLUCION N° D000008-2020-OSCE-SDAA

VISTOS:

El recurso de reconsideración interpuesto por Bridges Business Solutions S.A.C. contra

el Oficio N° D001126-2020-OSCE-SDAA, de fecha 08 de octubre de 2020; y, el Informe
Técnico N° D000016-2020-OSCE-SDAA-AMA; y,

CONSIDERANDO:

Antecedentes

Que, con fecha 02 de septiembre de 2020, Bridges Business Solutions S.A.C. (en
adelante, el administrado) presentó, ante el Organismo Supervisor de las Contrataciones del
Estado (en adelante, OSCE), una “Solicitud de Designación Residual de Árbitro Único”, ante la
Subdirección de Asuntos Administrativos Arbitrales de la Dirección de Arbitraje (en adelante, la
Subdirección) del OSCE, en relación al arbitraje que inició contra el Seguro Social de Salud -
ESSALUD (en adelante, ESSALUD), asignándosele el Número de Expediente Administrativo
D00110-2020;

Que, mediante Oficio Nº D001080-2020-OSCE-SDAA, de fecha 25 de septiembre de

2020, la Subdirección le formuló cinco observaciones al administrado, dándole el plazo de dos
días hábiles para subsanarlas;

Que, mediante Escrito S/N, de fecha 01 de octubre de 2020, el administrado presenta la

subsanación requerida;

Que, con fecha 08 de octubre de 2020, mediante Oficio Nº D1126-2020-OSCE-SDAA, la

Subdirección le comunica al administrado su decisión de tener por no presentada su solicitud de
designación residual de árbitro;

Que, con fecha 20 de octubre de 2020, el administrado presentó un Recurso de

Reconsideración contra la decisión de la Subdirección del OSCE, contenida en el Oficio Nº
D001126-2020-OSCE-SDAA;

Que, mediante el Oficio Nº D001168-2020-OSCE-SDAA, de fecha 23 de octubre de 2020,

la Subdirección le formuló una observación al administrado, otorgándole el plazo de dos días
hábiles para subsanarla;

Que, con fecha 27 de octubre de 2020, el administrado presenta su escrito de

subsanación.

Análisis de procedencia del recurso de reconsideración

Que, el numeral 217.1 del artículo 217 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444,
Firmado digitalmente por
MORANTE ARCE Alessandro aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS (en adelante, el TUO de la LPAG) establece
Alfredo Jose FAU 20419026809 soft
Motivo: Doy V° B°
Fecha: 03.12.2020 22:38:51 -05:00
que: “(...) frente a un acto administrativo que se supone viola, desconoce o lesiona un derecho o
interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa mediante los recursos
administrativos (...)”;

Que, conforme con el numeral 218.1 del artículo 218° del TUO de la LPAG, los recursos
impugnatorios con los que cuenta el administrado para cuestionar un acto administrativo son el
recurso de reconsideración y el recurso de apelación y solo en el caso de que por ley o decreto
legislativo se establezca expresamente, cabe la interposición del recurso administrativo de
revisión;

Que, por su parte, el numeral 218.2 del artículo 218° del TUO de la LPAG, establece que
el término para la interposición de los recursos es de quince (15) días perentorios.

Que, el artículo 219º del TUO de la LPAG establece que “el recurso de reconsideración
se interpondrá ante el mismo órgano que dictó el primer acto que es materia de la impugnación
y deberá sustentarse en nueva prueba” (énfasis agregado);

Que, de la revisión del escrito presentado, se aprecia lo siguiente: a) que el administrado

ha cumplido con presentar el recurso administrativo dentro del plazo establecido por ley, y b)
que el administrado ha cumplido con presentar el recurso administrativo ante la instancia que
dictó el acto que impugna. Estando a lo señalado, estos extremos cumplen con los requisitos de
procedencia señalados en el TUO de la LPAG.

La nueva prueba en el Recurso de Reconsideración

Que, con respecto de la exigencia de “nueva prueba”, conforme al artículo 219° del TUO
de la LPAG, debe considerarse la diferencia sustancial realizada por la doctrina respecto de
“fuente de prueba” y “medio de prueba”, conceptos que resultan de singular relevancia para
identificar los elementos necesarios que permitan determinar el cumplimiento de los requisitos
formalmente establecidos por el TUO de la LPAG para la procedencia del recurso de
reconsideración;

Que, conforme a ello, Sentís1 establece una diferencia conceptual entre fuentes y
medios de prueba: (i) las fuentes de prueba "son los elementos que existen en la realidad"; y, (ii)
los medios de prueba "están constituidos por la actividad para incorporarlos al proceso";
precisando que la fuente de prueba "existirá con independencia de que se siga o no el proceso"
mientras que el medio de prueba "nacerá y se formará en el proceso"; concluyendo que la fuente
de prueba es "lo sustancial y material", y el medio resultaría "lo adjetivo y formal”;

Que, en esta misma línea, Montero2 señala que “Las fuentes de prueba son elementos
que existen en la realidad. (...) La fuente es anterior al proceso y existe independientemente de
él (...)” mientras que Ovalle3 precisa que “la palabra prueba es empleada para designar los
medios con los que pretende probar; o sea, todos aquellos instrumentos que pueden lograr el
cercioramiento [sic] del juzgador acerca de los puntos controvertidos.”;

Que, adicionalmente a lo desarrollado por la doctrina, el Tribunal Constitucional

Peruano - supremo intérprete de la Constitución- ha recogido la interpretación doctrinaria

1 SENTÍS, Santiago (1979) “La prueba. Los grandes temas del Derecho probatorio” Ejea: Buenos Aires. Pp. 141,142,144,150, 151,156.
2 MONTERO, Juan (2000) “Nociones generales sobre la prueba (Entre el mito y la realidad)” EN: AAVV, La prueba, Cuadernos del Consejo General del
Poder Judicial, núm. vii. pp. 15 a 66.
3 OVALLE, JOSÉ (1974) “La Teoría General de la Prueba” EN: Revista de la Facultad de Derecho de México, números 93-94, enero-junio de 1974. P.

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anteriormente reseñada en una reiterada línea jurisprudencial, según consta -por ejemplo- en
las Sentencias recaídas en los Expedientes N° 02416-2012-HC, N° 05822-2007-PHC/TC, N°
00003-2005-AI/TC y N° 0010-2002- AI/TC;

Que, a mayor abundamiento, en la Sentencia recaída en el Expediente N° 0010-2002-

AI/TC, el Tribunal Constitucional señala que:

“(…) Al respecto es conveniente realizar la diferenciación entre lo que son las fuentes de prueba y
los medios de prueba. Según César San Martín (“Efectos Procesales de la Sentencia N.° 1011-
2002-HC/TC”, inédito), mientras que las primeras son realidades extra procesales cuya existencia
es independiente al proceso, los segundos son actos procesales y por ende constituyen para dar
lugar a los medios de prueba (...)”;

Que, a efectos de la aplicación de la doctrina y jurisprudencia constitucional reseñadas,

es indispensable realizar un análisis sistemático del artículo 219° del TUO de la LPAG en
concordancia con el artículo 177° del mismo cuerpo normativo, a efectos de determinar el
alcance de la denominación de “nueva prueba” en el marco de un procedimiento administrativo,
como sucede en el presente caso;

Que, dado el desarrollo doctrinario y jurisprudencial en relación al vocablo “prueba”

resulta pertinente interpretar el artículo 219° del TUO de la LPAG al señalar que el recurso de
reconsideración “deberá sustentarse en nueva prueba”, en el sentido que el requisito
establecido en el artículo citado se refiere al concepto de “fuente de prueba” la misma que es
susceptible de ser apreciada en el procedimiento administrativo a través de su incorporación al
mismo mediante un “medio de prueba”, conforme a lo prescrito en el artículo 177° del mismo
cuerpo normativo;

Que, por otro lado, el profesor Guzmán Napuri4, señala lo siguiente:

(…) que la finalidad del recurso de reconsideración es controlar las decisiones

de la Administración en términos de verdad material y ante la posibilidad de la
generación de nuevos hechos. La Administración, en consecuencia, debe
resolver analizando nuevos elementos de juicio. Por ello es la misma autoridad
que emitió el acto la que conoce el recurso de reconsideración y la presentación
del mismo requiere nueva prueba (…);

Que, en el ámbito administrativo tenemos el fundamento 13 de la Resolución Directoral

Nº 1327-2016-0EFA/DFSAI5, de fecha 31 de agosto de 2016, que señala lo siguiente:

“13. La nueva prueba debe servir para demostrar algún nuevo hecho o
circunstancia, idea que es perfectamente aplicable a la finalidad del recurso de
reconsideración, la cual es controlar las decisiones de la administración en
términos de verdad material y ante la posibilidad de la generación de nuevos
hechos. En consecuencia, para esta nueva evaluación se requiere de un nuevo
medio probatorio que tenga como finalidad la modificación de la situación
que se resolvió inicialmente”. (El resaltado es nuestro);

Que, asimismo, la Resolución Directoral N° 25-2019-JUS/DGTAIPD6 de fecha 24 de abril

de 2019, define cuál es la finalidad de la nueva prueba, la cual es la siguiente:

4 GUZMÁN NAPURI, Christian, Tratado de la Administración Pública y del Procedimiento Administrativo (Lima: Ediciones Caballero Bustamante, 2011),
p 748.
5 Recuperado de https://www.oefa.gob.pe/?wpfb_dl=20669 (fecha de consulta: 16.10.2020)
6 Recuperado de https://www.minjus.gob.pe/wp-content/uploads/2019/06/RD-25-2019.pdf (fecha de consulta: 16.10.2020)
 “31. De este modo, el cambio de criterio por parte de la autoridad emisora del
acto cuestionado exige que el administrado presente una nueva prueba que no
haya sido previamente analizada por dicha autoridad y que le habilite a
realizar un reexamen y, de ser el caso, modificar la decisión que
primigeniamente tomó;
32. La razón de ser de la exigencia de nueva prueba radica en que no resultaría
razonable obligar al órgano emisor de un acto a realizar una nueva revisión
de lo que previamente ya ha examinado, a menos que exista una circunstancia
que justifique ello, como es el caso de la existencia de una nueva prueba no
conocida previamente, la cual permitiría hacer viable un cambio de criterio.” (el
resaltado es nuestro).

Sobre la calificación de la nueva prueba en el presente caso

Que, de la revisión del recurso de reconsideración planteado por el administrado, se

advierte que este solicita que la Subdirección reconsidere la decisión contenida en el Oficio Nº
D001126-2020-OSCE-SDAA, de fecha 08 de octubre de 2020, con el fin de que pueda acceder a
su solicitud de designación de árbitro residual y seguir con las actuaciones pertinentes;

Que, el administrado, en el numeral 5.6 de su Recurso de Reconsideración, de fecha 20

de octubre de 2020, presenta como nueva prueba, la Carta Nº 1197-GABE-CEABE-ESSALUD-
2020, de fecha 07 de septiembre de 2020;

Que, ante ello, la Subdirección mediante Oficio Nº D001168-2020-OSCE-SDAA, de fecha

23 de octubre de 2020, comunicó al administrado una observación, la cual consistió en que se
había advertido que en la Carta Nº 1197-GABE-CEABE-ESSALUD-2020 (ofrecida como nueva
prueba), el Gerente de Administración de Bienes Estratégicos de Essalud, señaló que las
controversias serán sometidas a arbitraje, pero no mencionaba de forma expresa que el tipo de
arbitraje sea ad hoc; tal como lo indicó el administrado en su recurso de reconsideración. Es por
ello que se le requirió presente la documentación en la cual constara de forma expresa e
indubitable, que la Entidad había manifestado su voluntad de someterse a un arbitraje tipo ad
hoc, precisando, además, que la persona que suscriba el documento debía ostentar los poderes
o facultades suficientes para acordar dicho sometimiento;

Que, con fecha 27 de octubre de 2020, el administrado presentó un escrito S/N, en

respuesta al requerimiento señalado el citado oficio. Al respecto, refirió que el Convenio Arbitral
se encuentra incorporado en el Anexo 04 del escrito de subsanación de la solicitud de arbitraje,
de fecha 01 de octubre de 2020, por medio del cual se presentó los “Requerimientos Técnicos
Mínimos y Condiciones Generales para la contratación del suministro de dispositivos médicos”.
Agrega, que en dichos requerimientos (específicamente en su numeral 14 relacionado a los
vicios ocultos), se determina que las controversias son sometidas a conciliación y/o arbitraje;
por lo que, al no determinarse una institución arbitral a la que debe someterse el arbitraje,
correspondería un arbitraje ad hoc;

Que, de lo señalado por el administrado en el párrafo anterior, se advierte que no ha

cumplido con el requerimiento de la Subdirección, relacionado a la presentación de
documentación, en la cual conste de forma expresa e indubitable, que la Entidad ha manifestado
su voluntad de someterse a un arbitraje ad hoc, y que, además, que la persona que suscriba el
documento debía ostentar los poderes o facultades suficientes para acordar dicho
sometimiento;

Que, al respecto, como bien lo señala el artículo 219º del TUO de la LPAG: “el recurso de
reconsideración se interpondrá ante el mismo órgano que dictó el primer acto que es materia de
la impugnación y deberá sustentarse en nueva prueba” (énfasis agregado). De la revisión de los
antecedentes, del recurso de reconsideración presentado y del escrito de subsanación del
mismo se advierte que la Carta Nº 1197-GABE-CEABE-ESSALUD-2020 por si misma no puede ser
considerada como nueva prueba dado que no evidencia una situación extraprocesal distinta a
la que ya había sido acreditada por el administrado en la solicitud de designación residual de
árbitro. Lo anterior es advertido, incluso, por el propio administrado al señalar en su Escrito de
Subsanación del Recurso de Reconsideración que:

“En segundo lugar, la única observación que formula el OSCE es si nos encontramos ante un
arbitraje ad hoc o uno institucional.”

Que, por ello, la situación extraprocesal que debía acreditar el administrado con la nueva
prueba a presentar debió estar referida -precisamente- a evidenciar que la Entidad de forma
expresa e indubitable y a través del órgano competente, aceptaba el sometimiento a arbitraje
de tipo ad hoc;

Que, dado que el documento inicialmente presentado por el administrado no constituía

nueva prueba, se requirió documentación complementaria al administrado, la cual no fue
remitida a esta Subdirección. En tal sentido, se puede concluir que el administrado no ha
presentado “nueva prueba”, por lo que, al no haber cumplido con este requisito señalado por el
TUO de la LPAG, este devendría en improcedente;

Que, habiendo realizado el análisis de procedencia, se concluye que el administrado no

habría cumplido con el requisito de “nueva prueba” establecido en el artículo 219º del TUO de
la LPAG, por lo cual corresponde declarar la improcedencia del recurso de reconsideración
planteado, sin analizar el fondo de la cuestión presentada.

SE RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO. - Declarar IMPROCEDENTE el recurso de reconsideración

interpuesto por Bridges Business Solutions S.A.C. contra la decisión de la Subdirección de
Asuntos Administrativos Arbitrales del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado,
de tener por concluida la tramitación del Servicio No Exclusivo de Designación Residual de
Árbitro Ad Hoc, materializada en el Oficio N° D001126-2020-OSCE-SDAA, de fecha 08 de octubre
de 2020, por los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

ARTÍCULO SEGUNDO. - Notificar la presente Resolución y el Informe Técnico N° 000016-

2020-SDAA-AMA a Bridges Business Solutions, para los fines correspondientes.

Regístrese, comuníquese y archívese.

Atentamente,

DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE

LUIS GABRIEL PAREDES MORALES
Subdirector de Asuntos Administrativos Arbitrales
Dirección de Arbitraje