Universidad Externado de Colombia

María José Galvis

Derecho Romano

I. LA PRESTACIÓN COMO OBJETO DE LA OBLIGACIÓN Y SUS

REQUISITOS

CONCEPTO DE PRESTACIÓN – TIPOS DE PRESTACIÓN – REQUISITOS DE LA

PRESTACIÓN

PRESTACIÓN
¿Qué es la prestación?

 Concepto General:

Es una conducta humana que se concreta en diversos tipos de comportamiento (activos u

omisivos). La prestación no es la cosa, es la conducta humana que consiste en realizar aquel
compartimiento al que el deudor se obligó el título obligacional (contrato, sentencia, ley).

No hay que confundir la cosa objeto de la conducta, con la conducta: En una estipulación
me obligo a dar un caballo, la prestación no es el caballo porque el caballo es una cosa , la
conducta en este caso dar la cosa.

TIPOS DE PRESTACIÓN

 Tipo de prestación:
Toda prestación que surja de cualquier fuente obligacional, puede existir solo en tres tipos de
comportamiento: (DAR, HACER – NO HACER, GARANTIZAR).

Gayo 4, 2. Es acción personal aquella con la que demandamos al que nos está obligado en
virtud de un contrato o como consecuencia de un delito, es decir, cuando pretendemos que debe
dar, hacer o prestar. 
 
D. 44, 7, 3, pr. La esencia de las obligaciones no consiste en que uno haga nuestra una cosa o
una servidumbre, sino en constreñir a otro para que nos dé, haga o garantice algo (Paulo 2
inst.). 

PRIMERA PRESTACIÓN.
1. Prestación de DAR
Es una conducta que tiene unas reglas propias, es una de las prestaciones más comunes en el
tráfico jurídico. En el sentido coloquial DAR: significa entregar. Para los romanos hay

 Sentido genérico: Como el acto material de hacer entrega de una cosa

 Para los romanos interesa DAR TÉCNICO – DARE REM: El cual no implicaba una
simple entrega de la cosa, era aquella prestación que implicaba la transferencia de la
propiedad o de otro derecho real, de manera plena e irrevocable.

Ejemplo: Del contrato de comodato surge un dar o un hacer, surge un HACER ¿por qué?
Porque ni el comodante transfiere el derecho, ni la prestación que surge de la entrega
(restitución) implica la transferencia.

La prestación de DAR consistía y consiste hoy en día en una prestación llamada por los
romanos: DE EFECTTU: En el sentido en que el deudor se obligaba a obtener el resultado de
la transferencia, es decir, esta prestación solo se produce cuando se produce la transferencia de
la propiedad de manera plena e irrevocable.

Hoy dentro de una sistematización moderna de las obligaciones, se trata de una obligación de
resultado: Porque a lo que se obliga el deudor no es a hacer todo lo posible, se obliga a hacer
propietario al acreedor y si el acreedor no se hace propietario de la cosa, el deudor habrá
incumplido.

 Fuentes que hablan sobre la Prestación de DAR:

D. 50, 17, 167, pr. No se considera que se ha “dado” lo que al darse no se hace de la
propiedad de quien lo recibe (Paulo 49 ed.).

D. 45, 1, 75, 10. La estipulación de dar el fundo Tusculano se muestra como de objeto
determinado, y consiste en que la propiedad se haga del estipulante en cualquier caso (Ulpiano
22 ed.).

Gayo 2, 204 Lo que se ha legado de esta forma (per damnationem), aunque haya sido sin
condición, no se hace inmediatamente del legatario cuando es aceptada la herencia, como en el
legado per vindicationem, sino que sigue siendo propiedad del heredero. Por ello, el legatario
debe reclamar mediante una acción personal, es decir, pretender que el heredero tiene que
darle una cosa, y entonces el heredero, si se trata de una res mancipi, tiene que transmitírsela
por medio de una mancipatio, o de una cesión ante el magistrado, y entregarle la posesión de
la cosa. Si se entregara una res mancipi sin realizar una mancipatio, sólo por medio de la
usucapión se hará aquélla de la plena propiedad del legatario. La usucapión se cumple, según
dijimos en otro lugar, al año para las cosas muebles, a los dos años para las inmuebles.  
Prestación de DAR es una conducta: ¿Qué es lo que tiene que hacer el deudor para cumplir
esta prestación? ↓

1.1 Contenido de la Prestación de DAR

1.1.1 Transferir el derecho real.

¿En qué consiste transferir el derecho real? Consiste en realizar el acto idóneo para hacer
dueño al acreedor. En el derecho romano, la transferencia de los derechos romanos se
estructuraba por la necesidad de dos actos o elementos necesarios para que se transfiera el
derecho:

(i) Título: La fuente a la transferencia del derecho real, Acto jurídico del cual surge la
obligación de transferir un derecho real.

(ii) Modo: Acto idóneo, acto jurídico idóneo para la transferencia - nacimiento del derecho.
 Modo originario: Surgen en si mismos, no son transferidos de otro, nacen en el mismo
titular.

 Modo derivado: Provienen de una transferencia de un sujeto a otro, acto jurídico que
genera la transferencia de un derecho real.

El modo derivado tiene una doble naturaleza (i) Derecho reales – derecho de los
bienes: Este modo permite la transferencia del derecho real (modo derivado de adquirir
el dominio), (ii) Derecho de Obligaciones: Modo constituye el acto de cumplimiento
de la obligación

Tipos de Modos derivados en el derecho romano:

 Mancipatio: Un acto formal y solemne que es parte del gran género de actos llamado:
(gestio per ares libram). Acto ejecutivo y de cumplimiento: Con la Mancipatio se
buscaba cumplir la obligación de transferir el derecho real de las cosas mancipi y
mancipables: cosas que resultaban más importantes para la economía romana y por esta
razón ameritaban un acto formal y solmene (fundos, esclavos, animales que se
pueden atar del cuello, servidumbre).

 In iure cesio: Acto formal y solemne que consistía en el ejercicio simulado de una
acción procesal de naturaleza real, consistía en que el adquirente del derecho acudía
ante el pretor y ejercía la acción real sobre el derecho de esa cosa. “Yo alego que soy el
propietario del fundo” y acudía el que pretendía transferir el derecho y guardaba
silencio ante tal afirmación, no se defendía. Era un ejercicio simulado de la acción real ,
no había controversia, las partes querían transferir el derecho.

 Traditio - tradición: Mecanismo a través del cual se transferían los derechos reales sobre
cosas no mancipables: todas las cosas que no fueran esclavos, fundos, animales. Todas
las demás cosas (joyas, bienes muebles, carrozas, perros, jarrones…) Ellos utilizaban la
Traditio

¿Cuáles eran los elementos de la Traditio?

 1. Titularidad del derecho: Para que se pudiera traditar una cosa, se requería que el
tradente fuera el titular del derecho real a transferir

2. Entrega de la cosa: Simple entrega de la cosa, pero al interior de las formas de

entrega, para los romanos (en algunas ocasiones a los deudores se les dificulta entregar
materialmente la cosa, por tanto, establezcamos otros actos que sean iguales a
entregar materialmente la cosa “facilitando el comercio”)

(i) Entrega material

Actos a los que les damos una forma de entrega:

(ii) Simbólica: Entregarle al acreedor los medios necesarios para que el acceda a la
cosa, ejemplo: si es la entrega de unos costales de trigo, yo le entrego las llaves del
galpón donde están almacenados para que pueda cogerlos. El deudor no le entrega
materialmente la obligación, pero la entrega de las llaves tiene actos de entrega.
(iii) Longa manu: Estirar la manu, indicar en donde se encuentra la cosa, forma de
expresar donde se encuentra la cosa.
(iv) Brevi manu: No hay una entrega material propiamente, el acreedor, el adquirente
de la cosa ya la tiene en su poder, pero no por un titulo traslaticio sino a otro título
(arrendatario, depositario, comodatario) Ejemplo: X le entrega en comodato unas joyas
a Z. Teniendo las cosas X decide comprarle las cosas a Z y con la brevi manu no es
necesario restituir las joyas del contrato de comodato, cumpla el comodato y se de la
compra. Cambia el titulo jurídico a partir del cual el acreedor tiene la cosa.
(v) Constituto posesorium: Es lo mismo que la brevi manu, pero, al contrario. El
tradente, el que va a transferir la cosa en un acuerdo con el acreedor, se queda con la
cosa, pero en otro título. Aquel que vende la cosa y pasa de ser propietario a
arrendatario por petición del mismo tradente.

3. Animus o el animo de transferir el derecho real: El ánimos es un elemento necesario

para que se produzca la transferencia, que la entrega de tradente a adquirente sea con el
ánimo de hacer propietario al adquirente. Ejemplo: Cuando el alguien da en comodato
algo, no significa que quiera transferir el derecho real, solo quería hacerlo mero tenedor

4. Justo título - causa: Que haya un titulo en virtud del cual el tradente esté obligado a
hacer esa tradición, es la fuente obligacional (contrato, delito, cuasicontrato, ley) es el
hecho de que esa tradición este sustentada en una causa obligacional.

 Derechos reales sobre cosa ajena.

(i) Como se transfiere el usufructo: Derecho real accesorio que permite al

usufructuario el uso y la explotación de un determinado bien. El usufructo es una cosa
incorporal, se materializa en un derecho sobre esa cosa. ¿Cómo se constituye el
usufructo?: Mediante la in iure cesio, ¿cómo cumplimos (que se otorgue el uso y goce
del derecho?: Debe entregarse la cosa como si fuera un poseedor, “cuasi – possesio”
(Permitirle la explotación de la cosa.)

D.7,1,3 pr. Puede constituirse un usufructo sobre cualquier clase de predios mediante legado,
ordenando al heredero que lo dé a alguien. Se entiende dado el usufructo cuando el heredero
introduce al legatario en el fundo o permite que aquél lo use o perciba sus frutos (Gayo 2 res
cott.).
 (ii) Como se transfiere la servidumbre: Es una res incorporalis que constituía un
derecho real sobre un predio ajeno, (gravamen en el cual el fundo dominante tiene a su
servicio un fundo sirviente, el fundo sirviente le presta algún servicio al fundo
dominante: paso, acueducto, luz, apoyo, terraza) ¿Cómo constituimos la servidumbre?
A través de la in iure cesio, ¿cómo otorgo la posesión?:

Fuentes:

D.19, 1, 3, 2. Si hubieras comprado un derecho de camino o de acueducto por tu fundo, la

tradición de la posesión libre es nula: debes prestar caución de que no estorbarás su uso
(Pomp. 9 ad Sab.).

D. 8, 1, 20. Siempre que se comprase servidumbre de camino, o algún derecho de un fundo,

opina Labeón, que se ha de dar caución de que por ti no se hará de modo que no pueda usarse
de este derecho, porque sería nula la vana entrega de semejante derecho. Yo opino, que su uso
se ha de  admitir en lugar de la entrega del derecho de posesión; y por esto se han establecido
también los interdictos cuasi posesorios (Iav. 5 post. lab.).

1.1.2 Transferencia sea plena e irrevocable:

 Con relación a la plenitud de la transferencia: Quiere decir que salvo que se disponga
específicamente algo distinto en el titulo obligacional, el derecho real debe ser pleno, no
debe estar sometido a imitaciones o gravámenes, salvo que se exprese lo contrario. Si
yo vendo una propiedad debe tener el uso, el goce y la disposición plena (limitaciones)
y no tener ningún tipo de gravamen (prenda, servidumbre). Debo establecer que el
derecho real que voy a transferir esta libre de limitaciones y gravámenes o que si no lo
está, lo establezca y que el acreedor lo acepte así.

 Con relación a la irrevocabilidad: El derecho real:

1. No debe estar sometido a vicios jurídicos que lleven a una evicción

- La evicción:
D. 32, 29, 3. Si el heredero, al haberte legado el testador un esclavo sin determinar, te hubiera
entregado el esclavo Estico y hubieses sufrido evicción del mismo, escribe Labeón que puedes
demandar con la acción de cumplimiento de legado porque el heredero no parece haber dado
lo que te entregó de manera que no puedas retener para ti, y creo que esto es cierto. Es más,
dice que tú debías notificar al heredero que ibas a aceptar el litigar por evicción, pues si no lo
hubieras hecho, al demandar tú el cumplimiento del legado se te opondrá la excepción de dolo
malo (Iavoleno 2 post. Labeón).

2. El derecho real no debe estar sometido a condición resolutoria

- La venta del esclavo manumitido a condición:

 
D. l2, 6, 63. Cuenta Neracio de uno que no puede repetir lo pagado, por haber dado lo que
debía, y sin embargo no se libera de la obligación; el que debiendo dar un esclavo determinado
hubiera dado uno manumitido bajo condición, no se libera porque no ha hecho pleno
propietario del esclavo al estipulante y sin embargo no puede repetir porque dio lo que se
debía (Gayo., de casib).

Fuente: Se promete dar un esclavo, pero ese esclavo había sido manumitido bajo
condición “Ticio esclavo será libre en 10 años, a partir de que se abra el testamento”
Durante esos 10 años se podría transferir el derecho real sobre ese esclavo porque sigue
siendo esclavo, pero cumplidos los 10 años el esclavo podía quedar en libertad y por
tanto se daría un incumplimiento, se revocaría el derecho por consecuencia de la
libertad. Aquel que vendió un esclavo cuyo derecho se extinguiría.

1.1.3 Que se otorgue naturalmente la posesión material, cuando proceda, de la

cosa.

En aquellos casos en los cuales la transferencia del derecho real no coincide con la entrega de la
cosa, naturalmente usted transfiere plena y irrevocablemente y también transfiere la posesión de
la cosa porque si no lo pongo en posesión material, no estoy cumpliendo (mancipatio)

SEGUNDA PRESTACIÓN

2. Prestación de HACER – NO HACER

El facere/non facere
D. 45, 1, 75, 7. El que estipula cosa consistente en hacer o no hacer se considera que estipula
cosa incierta; en hacer como que “se cave una fosa, se edifique una casa, o se entregue vacua
posesión”; en no hacer, como que “por ti no se haga de modo que no me sea lícito pasar y
conducir por un fundo tuyo; que por ti no se haga que no me sea lícito tener el esclavo Eros”
(Ulpiano 22 ad ed.).

 HACER: Implica toda conducta del deudor activa (un comportamiento activo) que no
sea dar en sentido técnico (dare rem). Se encuentran todas las de restitución y entrega
(que no implican transferir un derecho real) como en el comodato y la prenda.

El facere en sentido general

D. 50, 16, 218. La palabra “hacer” comprende absolutamente toda causa de hacer, de dar, de
pagar, de contar, de juzgar y de andar (Papiniano, 27, quaest.).
  NO HACER: Implican una omisión, es decir, implica no hacer algo que si no se
estuviera obligado sí se podría hacer. Aquí se debe distinguir: (i) los deberes y (ii) las
obligaciones. En el sentido en que la función de la obligaciones de no hacer es que el
deudor se obligue a omitir una conducta que de no estar obligado, si podría realizar, por
lo tanto, dentro de una obligación no puede incorporarse una omisión que el deudor está
obligado a hacer, ejemplo:

En las obligaciones de no hacer, no se admite el incumplimiento parcial porque se realiza la

conducta o no y por ello así es el cumplimiento (definitivo). Ejemplo: pactos de exclusividad,
pactos de reserva o de secreto comercial (no divulgar cierta obligación)

TERCERA PRESTACIÓN

3. Prestación de GARANTÍA

Está tomando importancia nuevamente en la modernidad, esta desapareció de la tradición

romana al ser apartada por todo ser comprendida por los medievales ni iusnaturalistas.

Tuvo diversas interpretaciones:

1. Originario: el término praestare estaba ligado al concepto mismo de obligación, consistía en

la garantía que el acreedor tenía para el cumplimiento mediante el cuerpo del deudor y luego en
su patrimonio. Aquí vemos ligado el concepto a la responsabilidad presente en toda obligación.

2. Sin embargo, hacia el siglo I encontramos una sistematización más técnica e independiente
que se podría definir como la garantía objetiva de cumplimiento de una prestación o su
indemnización en el caso de que se frustre la posibilidad de cumplir aun por circunstancias
ajenas al deudor (casus -caso fortuito).

 En esta concepción sí se puede decir que es un tipo de prestación, es una garantía

objetiva aun cuando se trate de un caso fortuito el deudor debe cumplir. Lo que se hace
es asegurar el cumplimiento aún más allá de su órbita de control -refuerza el
cumplimiento.

La prestación de praestare, fuentes:

D. 21, 2, 31, 1. Si el vendedor hubiere dicho o prometido que no es ladrón, se obliga por su
promesa, si el esclavo cometió un hurto; por que en este caso se ha de entender que es ladrón
no solo el que sustrajo a un extraño, sino también el que la sustrajo a su señor (Ulp., 1 ad ed.
cur.).
  Las prestaciones de dar y hacer pueden estar acompañadas de una praestare, estas lo que
hacen es reforzar la prestación principal.

D. 21, 1, 31 Si alguno prometiera de esta manera al que estipula, "que el esclavo está sano, que
no es ladrón, y que no es enterrador de pobres", ni otras cosas, parece a algunos inútil la
estipulación, porque si alguno se halla en este caso, es imposible lo que se promete, y si no se
halla, es inútil; pero yo opino que es más verdadero que esta estipulación, "que no es ladrón,
que no es enterrador de pobres, y que está sano", es útil, porque contiene lo que de estas cosas
importa que sea o que no sea. Pero si a alguna de estas cosas se hubiere añadido "que de ello
se responde", mucho más válida ser  la estipulación; de otro modo, la estipulación que se
propone por los Ediles será  inútil lo que ciertamente ninguna persona de sano juicio aprobará
(Ulpiano 42 ad Sab.).

Acciones de los ediles curules: Cuando las ventas de esclavos o de animales se hacía en los
mercados, había una jurisdicción de ediles. En los mercados usted tenía que publicar un aviso
indicando todos los vicios jurídicos (que la cosa no es suya, pero que usted es un poseedor---
que los esclavos hayan cometido un delito y no se haya dado la noxalidad) y físicos de la cosa.

Si se incumplía la obligación de publicación del aviso y si se dan unos vicios jurídicos, habían
dos acciones:

 Acción redhibitoria: Con esta acción se anulaba la venta y la estimación es la del valor
que pago. Devuélvame el precio y yo le devuelvo su esclavo.

 Acción Quantiminoris: Con esta acción se buscaba la estimación mayor de la venta,

porque pago una cosa que tenía un vicio y no se sabía. Con esta se busca que le
devuelvan lo que usted pago de más.

REQUISITOS DE LA PRESTACIÓN
1. PRIMER REQUISITO.

1.1 Que la prestación sea determinada o determinable.

Implica que la prestación este determinada en el título obligacional o que a partir de

algunos elementos establecidos en él, la prestación sea determinable. A lo que
responde la determinación es cual es la conducta que debe el deudor.

La determinación depende del tipo de prestación pactada y implica unos elementos

mínimos:
  En el tipo de prestación de DAR:

D. 45.1.94 Uno estipuló que se le debía dar trigo; la cuestión es de hecho, no de derecho. Así,
pues, si aquel hubiere entendido referirse a algún trigo, esto es, a trigo de cierta clase y en
cierta cantidad, se tendrá esto por expresado; de otra suerte, si al querer determinar la clase y
la cantidad no lo hizo, se considera que no estipuló nada, ciertamente ni un solo modio
(Marcelo III Dig).

 En el fragmento se da cuanta de dos cosas mínimas determinables: (El género, cantidad)

D. 45, 1, 75. Mas cuando no aparece que cosa, cual, y cuanta esta comprendida en la
estipulación, se ha de decir que la estipulación es incierta. (1) Luego, si alguno estipula que se
dé un fundo sin su propia denominación, o, en general, un esclavo sin su nombre propio, o
vino, o trigo, sin expresión de la calidad, comprende en la obligación una cosa incierta
(Ulpiano, Comentarios al edicto provincial, 22).

 En el tipo de prestación de HACER

D. 45.1.115 pr. Estipule así: "¿prometes que comparecerás en cierto lugar, y que si no
comparecieres me darás cincuenta  áureos?" si por error se hubiere omitido el día en la
estipulación, cuando se, tratase de que comparecieras en cierto día, la estipulación será
imperfecta, no de otra suerte que si hubiese yo estipulado sin la expresión de peso, número y
medida, lo que se contiene en peso, número y medida, o que se edifique una casa, no habiendo
designado el lugar, o que se da un fundo, no habiendo expresado el nombre. Pero si desde un
principio se trataba de que comparecieras en cualquier día, y de que, si no hubieses
comparecido, "dieras la cantidad, la estipulación tendrá  validez como otra cualquiera
concebida bajo condición , y no se ha de incurrir en ella antes que se haya declarado que el
prometedor no podía comparecer (Papiniano III Cuest.).

En algunas ocasiones en obligaciones de HACER según la naturaleza de la prestación sea

necesario indicar el momento. En otros casos no, yo puedo decirle que venga cuando quiera.

 La determinación por nada depende del tipo de prestación (si es de dar, hacer,
garantizar)

La consecuencia en la indeterminación de la prestación: Imposibilidad originaria, ilicitud, falta

de patrimonialidad, es la nulidad de la prestación, la obligación se entiende inexistente.

1.2 Mecanismos de determinación:

1.2.1 Determinación por las partes: De común acuerdo las partes determinan cuales son
las prestaciones o prestación objeto de la obligación. (ejemplo: las partes en un contrato de
compraventa dicen “te compro el fundo tal x tanto dinero”)

Prestación determinable:
  Determinación per relationem: Es cuando se deja la determinación de la prestación
vinculada a un hecho externo de la obligación (pasado, presente o futuro). Se trata de
un hecho que es externo de la relación obligacional, pero a través del cual podemos
determinar el contenido de la prestación. Ese hecho puede ser un hecho (pasado,
presente, futuro)
D. 18, 1, 7, 1Es válida la compra así concebida “en cuanto tú lo has comprado”; “por el
precio que tengo en caja”. No es pues, incierto el precio en venta tan evidente; más bien se
ignora en cuánto se ha comprado, pero en la realidad no es incierto (Ulpiano, 28 Sab.).

D. 18, 1, 37 Si alguno vendiese un fundo, que le había sido dejado en herencia, con esta
cláusula “queda comprado para ti en la cantidad en que lo haya comprado el testador”; y
luego se descubre que no fue comprado, sino donado al testador, la venta se considera como
hecha sin precio; por ello será igual a una venta hecha bajo condición, que será nula si no se
cumple la condición (Ulpiano 3 disput.).

D. 35, 1, 13 El legado tiene una condición implícita cuando hacemos el legado diciendo “que
mi heredero dé el hijo que tenga la esclava Arescusa”, o “que mi heredero dé los frutos que
sean percibidos de tal fundo”, o “que dé a Seio el esclavo que yo no hubiera legado a otra
persona” (Pomponio. 3 ad Q. Muc.).

 Determinación por un tercero: Te compro el fundo por el valor que X determine, se

deja aun tercero para que éste determine la prestación. Esa determinación por un tercero
puede ser

(i) Arbitrium merum – mero arbitrio: Yo le doy al tercero la libertad de que

determine la prestación según su sana convicción, el arbitrium merum es incuestionable,
lo que le tercero diga que se debe pagar o que en ellos consiste la obligación es
imperativo y incuestionable por las partes.

(ii) Arbitrium boni viri – hecho por un buen hombre: El tercero debe dar una
determinación de conformidad con criterios objetivos, la determinación es susceptible
de ser cuestionada por las partes si el tercero determino la prestación de una manera
subjetiva y no tuvo en cuenta los criterios objetivos (precio de mercado).
D. 17, 2, 76 Has contraído conmigo una sociedad con la condición de que Nerva, amigo
común, determinase las partes en la sociedad.  Nerva determinó que tú fueses socio por una
tercera parte y yo por dos terceras partes. Preguntas si esto es válido por el derecho mismo de
sociedad o si, a pesar de todo, somos socios por partes iguales. Estimo que tú deberías haber
preguntado si seríamos socios según las partes establecidas por él o por las que hubiese debido
establecer un hombre recto; pues hay dos tipos de árbitros: uno, que debemos acatar, sea justo
o injusto (como ocurre cuando se acude a un árbitro elegido por compromiso), y otro, que debe
sujetarse a la decisión de un hombre recto, aunque se haya señalado especialmente la persona
cuyo arbitrio ha de seguirse (Próculo 5 epist.).
D. 17, 2, 78 Sin embargo, en la cuestión propuesta estimo que ha de seguirse el arbitrio de un
hombre recto, tanto más por ser la acción de socio un juicio de buena fe (Próculo 5 epist.).

D. 17, 2, 79 De ahí que si la determinación de partes que hizo Nerva es tan perversa que
resulta de ella una manifiesta iniquidad, puede ser rectificada mediante la acción de buena fe
(Paulo 4 quaest.).

Gayo 3, 140 El precio debe ser cierto. Pues si, por el contrario, convenimos entre nosotros de
esta manera, que la cosa sea comprada en tanto cuanto la estime Ticio, Labeón negó que este
negocio tuviera alguna virtualidad; Casio aprueba esta opinión. Ofilio estimó que en este caso
también había compraventa, opinión ésta que siguió Próculo.

Gayo 3, 142 El arrendamiento se basa en reglas similares; si no se ha fijado una renta cierta
no se considera que se haya contraído arrendamiento. (143) En consecuencia, cuando la renta
se deja al arbitrio de un tercero, por ejemplo, cuanto Ticio estime se discute si se ha contraído
contrato de arrendamiento. Por este motivo se discute si se ha contraído contrato de
arrendamiento cuando yo entrego al tintorero vestidos para limpiarlos y arreglarlos, o al
sastre para que los cosa, sin haber convenido al instante la renta, para darle lo que entre
nosotros acordásemos después.

I. 3. 23. 1. Es preciso que haya un precio convenido, porque no puede haber venta sin precio.
Además, el precio debe ser determinado. Pero si las partes han convenido que la cosa sea
vendida al precio que estime Ticio, era para los antiguos una duda grave y frecuentemente
debatida saber si en este caso hay o no venta. Hemos decidido por nuestra constitución, que
siempre que la venta fuese concebida en estos términos: al precio que tal persona estime, el
contrato existirá bajo esta condición: que si la persona nombrada determina el precio en
absoluta conformidad a su estimación el precio deberá ser pagado, la cosa entregada, y la
venta llevada a efecto, teniendo el comprador la acción de compra, y el vendedor la acción de
venta. Si al contrario, el que ha sido nombrado no quiere o no puede determinar el precio, la
venta será nula, por faltar la constitución del precio. Y aprobado por nos este derecho para las
ventas, es conforme a razón extenderlo a los arrendamientos.

 Determinación por una de las partes: ¿Se puede dejar a una sola de las partes la
determinación de la prestación? Es un tema controvertido.

Reglas:
1. Esa determinación se debe hacer de conformidad con el criterio del boni viri,
determinación basada en criterios objetivos, no puede dejarse una determinación libre y
arbitraria a una de las partes

Ejemplo: En el contrato de obra: para entender que se ha cumplido la prestación, el

encargante de la obra debe dar su aceptación de la obra para que el constructor pueda
obtener la contraprestación de la obra.

Gayo 3, 142 El arrendamiento se basa en reglas similares; si no se ha fijado una renta cierta
no se considera que se haya contraído arrendamiento. (143) En consecuencia, cuando la renta
se deja al arbitrio de un tercero, por ejemplo, cuanto Ticio estime se discute si se ha contraído
contrato de arrendamiento. Por este motivo se discute si se ha contraído contrato de
arrendamiento cuando yo entrego al tintorero vestidos para limpiarlos y arreglarlos, o al
sastre para que los cosa, sin haber convenido al instante la renta, para darle lo que entre
nosotros acordásemos después.

SEGUNDO REQUISITO
 Que la prestación sea posible

Toda prestación debe ser posible, por ende, se analizarán las formas de imposibilidad de la
prestación:
Siempre que no haya imposibilidad, la prestación es posible. Cada uno de los supuestos de la
imposibilidad implica una respuesta del derecho distinto. Para cada forma de imposibilidad el
derecho romano le otorgo un remedio distinto a esa solución

2.1 Formas de imposibilidad: Nos permite saber cuál es la respuesta jurídica de la obligación

2.1.1 Física - Jurídica

 Física o Natural: Cuando quiera que la conducta del deudor contraria las leyes de la
naturaleza, cuando la conducta a la que el deudor se obligo, esta en contra de lo que
es posible según la naturaleza.

En el derecho romano era imposible pactar una obligación en donde el mismo día se tuviese que
estar en una ciudad distinta, porque en roma viajar entre ciudades, implicaba varios días de
viaje.

 Jurídica: Cuando la conducta que el deudor debe, no contraría las leyes de la

naturaleza, contraria las normas jurídicas. Conducta que contraría el ordenamiento y
no está permitida por lo mismo

2.1.2 Objetiva - subjetiva

 Imposibilidad objetiva - absoluta - imposibilita: La imposibilidad de la prestación

depende de la prestación en si misma, en consecuencia, ni el deudor, ni ningún otro
sujeto, podría cumplir esa prestación.  

Ejemplo: Dar un hipocentauro, si me obligo a dar un hipocentauro no puedo darlo,

porque es imposible.

 Imposibilidad subjetiva - relativa - mera dificultas: Son imposibilidades que están

relacionadas con las circunstancia propias y específicas del deudor. Imposible para el
deudor, pero que no es imposible para cualquier otro deudor.

El efecto de la imposibilidad de la obligación: NINGUNO, no afecta la obligación

Ejemplo: Insolvencia: yo contraigo una obligación en donde me comprometo que le voy

a dar mil millones a x persona y es mentira, porque en mi patrimonio no tengo esa
cantidad de dinero. Pero hay otras personas que efectivamente si podrían obligarse a esa
prestación. La persona x puede iniciar un proceso declarativo y ejecutivo para que yo
cumpla la prestación, la dificultad no tiene ningún efecto y por ende, si yo me obligo a
esa prestación y no tengo como cumplirla, no es una excusa.

2.1.3 Originaria - sobrevenida:

 Imposibilidad originaria: Aquella imposibilidad que esta presente en el momento en que

nace la obligación a la vida jurídica.

Momento: Depende la fuente y del modular de la exigibilidad: (plazo o término,

condición), si no se tiene ninguno de estos dos componentes de exigibilidad, se debe
cumplir una obligación simple.
¿Cuando nace a la vida jurídica la obligación?
1. Cuando nace a la vida jurídica el contrato: Sucede cuando entre las partes manifiestan
un consenso, inscripción, verso, contratos reales. Por ende, depende de que tipo de
contrato nos estemos refiriendo.

Ejemplo: Voy a dar un esclavo en comodato, pero el esclavo muere como forma natural
de la vida, por ende se genera una imposibilidad originaria: imposibilidad en el
momento en que nace la obligación a la vida jurídica.

2. Cuando nace de un delito: Nace a la vida jurídica cuando judicialmente se condena al

causante del daño a pagar una condena. (sentencia)

Clasificación de las obligaciones originarias:

1. Puras y simples: No se establece un momento determinado en el cual el deudor debe cumplir

al acreedor, el deudor debe cumplir la prestación cuando el acreedor a través de una
reconvención pide que le cumpla la prestación, antes no.

 Ejemplo: Guárdame mi computador, cuando vuelvas te lo pido. El depositante no sabe

cuando debe cumplir la prestación, depende de que el depositario se lo pida

2. Términos y plazo: Es un hecho futuro y de ocurrencia cierta, que sabemos que con toda
seguridad se producirá ese hecho futuro, porque depende exclusivamente del paso del tiempo.
Los términos o los plazos, son el simple paso del tiempo.

 Plazo: expresión del tiempo en una cifra, cuantificamos el tiempo (una semana, treinta
días..)
 Termino: Es un tiempo determinado, ya no es una cuantificación

3. Condición: Las condiciones son hechos futuros, pero de ocurrencia incierta, es decir, pueden
ocurrir o pueden no ocurrir, no dependen del simple paso del tiempo. La condición tiene por
efecto suspender los efectos de la obligación, suspende la producción de los efectos
obligacionales: La obligación solo hasta el momento que acaece/ se cumple la condición.

Pueden ser de 3 tipos:

 Causales: Son aquellas condiciones que dependen de un hecho externo a las partes de la
obligación (natural, social, económico, político, de un tercero) es un hecho externo que
no depende de las partes.

 Potestativas: Es un hecho relativo a una de las partes, es un hecho que depende de una
de las partes. Ese hecho no debe reducirse a la simple voluntariedad de cumplir o de
exigir lo que se debe, porque estas condiciones que se llaman meramente potestativas
no son válidas. Meramente potestativa: Me pagas cuando quieras o te pago cuando
quieras, no está permitido.

 Mixtas: Dependen del hecho de una de las partes, como de un hecho externo
¿Por qué se distingue en la condición?: Se distingue porque aquí opera la fuente obligacional,
celebro el contrato, pero lo someto a una condición que acaecerá después.

¿Por qué espero a que se cumpla la condición para poder valorarla? Porque de lo contrario
no se podrían hacer negocios sobre cosa futura:

Cosa futura: Es una cosa que no existe, pero que se espera fundadamente que exista. Frutos:
Los frutos naturales de las cosas.

Tipos de venta sobre una cosa futura:

1. Emptio rei esperatea (venta condicional): El vendedor, vende una cosa futura sometida
a la condición suspensiva de su existencia.  La venta y en consecuencia la obligación
del vendedor de entregar la cosa, solo va a existir cuando se tenga la cosa.

2. Emptio spei (venta de la esperanza): Objeto de la prestación, la posibilidad de que se

produzca una ganancia o una perdida. Alea, el objeto de la prestación no es la cosa en si
misma, es la posibilidad.

Ejemplo: Te vendo lo que recoja a 20.000,  el comprador puede tener una ganancia o
una perdida
EFECTO de la imposibilidad originaria: (imposibillim nulla obligation es: la obligación
imposible originariamente es nula). La consecuencia es tener por inexistente la obligación, es
tener como si el vínculo jurídico no hubiese existido .

 Fuentes de explicación del efecto:

Imposibilidad originaria
D. 50, 17, 185. Es nula la obligación de cosa imposible (Celso, 8 dig.).

Gayo 3, 97. Si la cosa que estipulamos debe ser dada es de tal naturaleza que no puede ser
dada, la estipulación es sin valor. Ejemplo: se estipula que sea dado un hombre libre que se
creía esclavo, un muerto que se creía vivo, un lugar sagrado o religioso que se suponía
depender del derecho humano.

Gayo 3, 97 a. Lo mismo si se estipula una cosa que no podría existir en la naturaleza, tal como
un hipocentauro, la estipulación es igualmente sin valor

D. 13, 4, 2, 6 El que estipula de este modo, que se den diez en Éfeso, si demandara antes del día
en que pueda llegar a Éfeso demanda inútilmente antes del día porque también Juliano opina
que el día está comprendido tácitamente en esta estipulación, por lo cual tengo por cierto lo
que dice Juliano que el que estipula en Roma que se dé el mismo día en Cartago estipula
inútilmente (Ulpiano; comentarios al Edicto, libro xxvii).  

Cesación de la imposibilidad
D. 30, 41, 2 Se puede discutir si se convalidará tal legado cuando los mármoles o las columnas
estén separadas del edificio; pero ciertamente, si no fue válido el legado al principio, no se
convalidará por un hecho posterior, lo mismo que ocurre cuando se me legó una cosa que era
mía y después de hecho el testamento la enajené, ya que tampoco en este caso el legado tuvo
valor inicialmente. Pero si se lega bajo condición, el legado valdrá si al tiempo de cumplirse la
condición ya no es mía la cosa o no está unida al edificio, según la opinión de aquellos que
dicen que puedo comprar, se me puede prometer por estipulación y legar una cosa que es mía,
si se hace bajo condición, pues la regla catoniana impedirá el legado puro, pero no el
condicionado, porque no se refiere al legado condicional (Ulp. 21 Sab.).

 Imposibilidad sobrevenida: Imposibilidad que no estaba presente en el momento en que

nace a la vida jurídica la obligación, sino que sobreviene en un momento posterior al
nacimiento

Ejemplo: en una compraventa yo me obligo a dar el esclavo, tengo que hacer la

mancipatio. Decimos que hacemos la mancipatio en 15 días y durante los mismos, el
esclavo fallece. La prestación deviene en imposible.

Imposibilidad sobrevenida se da
con posterioridad al nacimiento
de la obligación o del
cumplimiento de la condición y
antes del momento en que se debe
cumplir la obligación

No en todas las obligaciones existe este lapso, lo que quiere decir que hay obligaciones de:
1. Ejecución inmediata: Cuyo cumplimiento se realiza en el mismo momento en que nace
la obligación. ejemplo: Supermercado, cojo la cosa, la llevo a la caja y (tácitamente hay
un contrato) y después de que pago la cosa, se extingue inmediatamente, casi que en el
mismo momento

Obligaciones que están destinadas a durar en el tiempo:

2. Sucesiva: Deudor cumple su prestación sucesiva y continuadamente

ejemplo: prestación de los servicios públicos.  (servicio internet, todo el tiempo tengo a
mi disposición la prestación del servicio de internet)

 Obligaciones que surgían de la servidumbre: el propietario del fundo sirviente estaba

obligado a tener a disposición su fundo, para que el fundo dominante pase o sus
animales pasten cuando necesiten hacerlo

3. Escalonada: No es continua, ni sucesiva, el pago se fracciona en determinados estados

específicos. ejemplo: La obligación de contra prestación de un usuario de servicios
público, usted lo paga cada mes, dos meses...

4. Diferida: Cuyo cumplimiento se realiza en un solo momento, pero posterior al

nacimiento de la obligación. ejemplo: Te vendo la cosa, pero te la entrego en un mes. 
--- (cuando compro algo por internet).

Imposibilidad sobrevenida es aquella imposibilidad que acaece después del nacimiento de la

obligación y durante cualquier momento antes del cumplimiento. Durante ese lapso se produce
una imposibilidad, la prestación deviene en imposible:
Solución de la Imposibilidad Sobrevenida, romanos decían:

1. Analizar cuál es la naturaleza de la cosa/hacer objeto de la prestación:

 Cosa de género: (hacer fungibles), genus non pent: El género no perece, en

consecuencia cuando damos un prestación de cosa de género, no perecen por tanto no se
puede dar una imposibilidad sobrevenida. ejemplo: voy camino a pagarle a mi acreedor
un dinero y me roban de camino ese dinero, aquí no hay propiamente una
imposibilidad

 Cuerpo cierto (hacer intuitus personae): ¿Cuál fue la causa de la imposibilidad?:

1. La imposibilidad se produjo por un hecho imputable a dolo o culpa del deudor. Se

produce la perpetuatio obligationes: Se perpetua la obligación (El deudor en todo
caso seguirá obligado al cumplimento de la obligación, a pesar de que la obligación es
imposible porque ya no existe). Se habla de la necesidad de una ficción, por ende, como
se entiende que no se quiere dar la cosa a la que está obligado (que ya no existe), pues
que se del subrogado pecuniario. ejemplo: Porque el deudor prometiendo un esclavo no
alimenta el esclavo antes de la entrega intencionalmente o decide matarlo--

 Hoy en día se habla de: Responsabilidad por incumplimiento

Imposibilidad sobrevenida
D. 45.1.91.3. Corresponde ver respecto a lo que los antiguos establecieron, que siempre que
interviniere culpa del deudor se perpetúa la obligación, cómo haya de ser entendido . Y si
verdaderamente hubiere hecho el prometedor que no pueda pagar, la Constitución tiene fácil
inteligencia; pero si solamente hubiera sido moroso, se duda, si, no habiendo sido después
moroso, se extinguirá la mora anterior. Y escribe Celso el joven, que el que incurrió en mora
en entregar el esclavo Stico, que había prometido, puede enmendar ésta morosidad
ofreciéndolo después; porque esta es una cuestión de bondad y de equidad; en cuyo género de
cuestiones se yerra, dice, perniciosamente muchas veces atendiendo a la autoridad de la
ciencia del derecho. Y verdaderamente es admisible esta opinión, que ciertamente sigue
también Juliano; porque cuando se cuestiona sobre el daño, y es igual la causa de uno y de
otro ¿porqué no será preferente el que tiene sobre el que persigue? (Paulo 17 ad Paut).

2. La imposibilidad se produce por un evento que no es imputable al deudor: Casus (caso

fortuito)/ vis maior (fuerza mayor) -- Pero, el deudor estaba en mora de cumplir.

 Mora del deudor: Retardo injustificado en el cumplimiento de la prestación. ¿Como se

sabe cuando el deudor esta retrasado en el cumplimiento de la obligación? : Modulador
de exigibilidad de la prestación.

Obligación sin modulador: Obligaciones puras y simple y se le pide que pague por la
interpelación del acreedor: Cumpla lo que me debe.

Obligaciones con modulador:

 Cuando se trata de un término/plazo, el deudor se constituye en mora con la llegada

del término o plazo establecido.
 Condición: Se hará exigible la con el cumplimento de la condición
Definición del supuesto2:  La cosa se destruye por un hecho que no se debe a su propia culpa, es
un hecho imprevisible, irresistible y en algunos casos, externo a la esfera de control del deudor.

Hay una obligación con un término a plazo y se debía cumplir el 8, el deudor no paga y el día 9
se produce un caso fortuito durante la mora ¿Qué pasa en ese caso?:

 La obligación se perpetua, si bien el evento que genera la imposibilidad no es un hecho

imputable al deudor, el deudor si es imputable porque no entregó la cosa el día que
debía y el hecho ocurre cuando él se encuentra en mora.

Justiniano y la excepción de mora: Salvo que la cosa igualmente hubiere perecido en manos
del acreedor,

 Ejemplo: Yo prometo dar un caballo específico al propietario de un fundo muy cercano

al mío y quedé de dárselo el 8 y se me olvida, el 9 sucede un terremoto en la zona, se
destruyen mis establos y los de mi acreedor. Eso quiere decir que aunque yo le
hubiere entregado la cosa a tiempo, la cosa igual hubiere perecido en manos del
acreedor

3. La imposibilidad no imputable al deudor: El deudor no está en mora o estaba en mora

pero la imposibilidad hubiere sobrevenido de todas maneras en manos del acreedor
(imposibilidad de Justiniano)

Cuando yo asumo un riesgo por virtud de la atribución del riesgo, solo respondo por
valor de esa perdida. Cuando yo respondo, respondo por todo.

Reglas de atribución del riesgo: Quien asume la pérdida económica, es una atribución de la
pérdida económica, no se imputa la responsabilidad.
 Riesgo: Evento que no es imputable a las partes cuyo efecto es hacer imposible el
cumplimiento de la obligación. Hay simplemente una pérdida económica porque se
destruye una cosa y algún patrimonio tiene que asumir esa pérdida.

1. Praestare Casus: (Dar + garantizar) Yo asumo el riesgo de x y yo voy a responderle

aunque se produzca el caso. No solo me obligo a dar, también garantizo y el hecho de
que no se produzca el resultado genera un incumplimiento.
2. Regla de base: Peniculum domini: Las cosas se pierden para su dueño, el dueño de la
cosa es quien asume la perdida económica ocasionada por el ... fortuito de la cosa. 
Ejemplo: Deposito, si sucede el depositante es quien asume la perdida y para el
depositario se extingue la obligación.

 Excepción al peniculum domini, en el ámbito del contrato de compraventa pero

extensible a cualquier contrato de mutua obligación: Peniculum est emptons: El riesgo
es del comprador.
Aplicando la regla del riesgo, la obligación del vendedor se extingue y la obligación del
comprador subsiste, el comprador paga el precio y el vendedor no entrega nada.

 Commodum - incommodum: El que tiene las comodidades tiene las incomodidades.

(i) Commodum: Durante el tiempo si la cosa es productiva los frutos y las mejoras son del
comprador,
(ii) Incommodum: Le corresponde asumir el riesgo por la pérdida de la cosa.

 Si la cosa es de genero no perece, regla que se origina en un contrato de origen griego.

Contrato de Foenus Nauticum o prestamo maritimo: En roma la actividad comercial de
compra y venta no era solo terrestre. Los comerciantes veían un buen negocio, solían
ser propietarios de naves pero el comerciante no tenía el capital y iban ante el argenteri
y le decía: Tengo el negocio, voy a comprar x producto proveniente del sur de italia, los
vendo en cartago y en cartago compro sedas. Voy a Egipto y sigo vendiendo x producto
y traigo especias. Présteme el dinero.

Se suscribía un contrato de préstamo marítimo , cuando volvía le pagaba el dinero que le debía.
El capital más unos intereses que pasaban a ser usureros, muy grandes. ¿Por qué? Porque los
riesgos de la travesía marítima (Naufragio, piratería, perdida de mercancía en alta mar) los
corría el Argentari. Si ocurría alguno de estos riesgos y el deudor llegaba vivo, no debía pagar la
suma de dinero, e Argentari asumía todo. Si se perdía la mitad de la mercancía, solo debía pagar
la mitad de del dinero.

1.4 Total o parcial

Imposibilidad parcial
D. 18.1.57- 58 Compré‚ una casa, ignorando tanto yo como el vendedor que se había quemado;
dicen Nerva, Sabino y Cassio, que no se vendió nada, aunque subsista el solar, y que puede
reclamarse por la condicción el dinero pagado. Pero si subsistiese parte de la casa, dice
Neracio, que importa mucho saber esto, qué parte subsista de la casa consumida por el
incendio, para que si verdaderamente se quemó la mayor parte de la casa, no sea compelido el
comprador a perfeccionar la compra; sino que repetir  también lo que acaso se pago por él.
Pero si se hubiere quemado o la mitad, o menos de la mitad, entonces ha de ser compelido el
comprador a consumar la venta, hecha la estimación a arbitrio de buen varón, para que sea
eximido del pago de lo que se hubiere hallado que por causa del incendio baja del precio
(Paulo 5 ad Paut).

TECER REQUISITO
 Que la prestación sea lícita
La prestación es una conducta humana que puede concretarse en un dar, hacer, no hacer,
garantizar. Lo que indica la licitud es que esa conducta no debe ser contraria al derecho (ius), ni
debe ser contraria a las buenas costumbres: Aquella moral general, aquello que constituye una
conducta moral de conformidad con la conciencia social, son un concepto dinámico que va a
adoptar diversos significados según el contexto histórico en que nos encontremos. moral
constituye un elemento dinámico de conformidad con la conciencia social. La ilicitud implica
que la conducta sea contraria al derecho o contraria a las buenas costumbres.

El concepto de ilicitud abarca: Puede estar presente en cualquiera de la tres

 Objeto - Prestación: La prestación puede ser lícita porque la conducta en si misma (la
conducta prometida: dar, hacer, no hacer) contraría el ius o las buenas costumbres.

Fuentes de explicación:

Conducta en si  misma el lícita

Conducta en si misma es licita pero es ilícto hacerlo objeto de una obligación

D. 22, 1, 5 Conviene observar como principio que el juicio de buena fe no admite prestación
alguna que resulte contra las buenas costumbres (Pap. 28 quaest.). Formulación general, en
los contratos de buena fe no se admite que la prestación esté en contra de las buenas
costumbre.

Gayo 3, 157. Es evidente que cuando alguien realiza el mandato de una cosa que atenta contra
las buenas costumbres no se contrae la obligación, como, por ejemplo, si te mando que robes a
Ticio o le hagas un daño.

Inst. 3, 23, 5. El que compra a sabiendas objetos sagrados, religiosos o públicos, por ejemplo,
un foro, una basílica, ejecuta un acto nulo. Pero si, engañado por el vendedor, los ha
comprado creyéndolos profanos o privados, tendrá la acción de compra, fundada en que no se
hallaba en el caso de no haber la cosa, a fin de obtener de esta manera la indemnización del
interés que tenía en no ser engañado. Lo mismo sucede si ha comprado un hombre libre
creyéndolo esclavo.

D. 18, 1, 35, 2 Algunos piensan que no vale la compra de un veneno maligno, porque tampoco
tiene validez alguna la sociedad o el mandato para cosa mala. Esta opinión puede considerarse
verdadera ciertamente respecto de aquellas sustancias que no pueden servir, añadiéndoles otra
materia, para nuestro uso; pero respecto de aquellas otras que mezcladas con otras materias
pierden de tal modo su naturaleza nociva, que de ellas pueden obtenerse antídotos y
medicamentos saludables, hay que opinar de otro modo (Gayo 10 ed. prov.).

D. 18, 1, 34. 2. No podemos, a sabiendas, comprar un hombre libre. Ni siquiera puede

admitirse una compra o estipulación así concebida: “cuando sea esclavo”, aunque hemos
dicho que se pueden comprar las cosas futuras, pues no es lícito especular con tales sucesos
(Paulo 33 ed.).

D. 45, 1, 134, pr. Ticia, que ya tenía un hijo, se casó con Cayo Seio, que también tenía él otra
hija. Al casarse, convinieron que la hija de Cayo Seio fuese desposada con el hijo de Ticia; se
extendió el documento y se añadió una pena por si alguno de ellos se oponía al matrimonio de
aquéllos. Luego Cayo Seio se murió durante su matrimonio y su hija no quería casarse.
Preguntó si los herederos de Cayo Seio quedan obligados por la estipulación. Respondió que
contra el que demandara a causa de esa estipulación se podía oponer una excepción de dolo
malo, ya que no era aquélla conforme a la moral, toda vez que se considera inmoral el
asegurar un matrimonio futuro o ya contraído con la coacción de una pena (Paul.15 resp.).
D. 45, 1, 61. No tiene efecto la estipulación de “¿prometes dar tanto si no me hubieras
nombrado heredero?”, pues tal estipulación (captatoria) es inmoral (Iul. 2 ad Urs. Fer.)

D. 12.5.2 pr. Por ejemplo, te di para que no cometas un sacrilegio, o un hurto, o no mates a un
hombre; en cuyo caso, escribe Juliano, que si yo te hubiere dado para que no mates a un
hombre, puede intentarse la condicción (Ulpiano 26 ad Ed.).

D. 12.5.2.1. Igualmente, si yo te hubiere dado para que me devuelvas una cosa depositada en tu
poder, o para que me devolvieses un instrumento (Ulpiano 26 ad Ed.).

D. 2.5.9 pr. Si te hubiere confiado vestidos para usarlos, y luego te hubiese yo dado una
cantidad para recobrarlos, se respondió que competentemente intentar‚ la condicción; porque
aunque se haya dado por razón de una cosa, y se haya verificado la causa, se dio sin embargo
torpemente (Paulo 5 ad Plaut).
 

 Causa: Los motivos por el cual las partes celebraron ese específico negocio.

D. 46, 1, 70, 5. Lo que se dice corrientemente de que no puede salirse fiador por deudas de
maleficios eso no debe entenderse en el sentido de que no pueda haber fiador de la pena de
hurto a favor de la víctima del mismo, pues hay razón poderosa para que se paguen penas por
los maleficios cometidos, sino mejor, en el sentido de que el que cometió el hurto en
complicidad con otro no puede obligar a un fiador por la parte lucrada en el hurto que él desea
que el otro le entregue, y de que el que se ha decidido a cometer el hurto por instigación de
otro no puede aceptar un fiador del instigador por la pena de hurto que se le imponga. En los
cuales casos la razón que impide que se pueda obligar un fiador es la falta de causa para ello,
ya que es nula la sociedad contraída para cometer un delito, y no pueden nacer de ella
obligaciones garantizarles (Gayo 1 de verb. oblig.).

 Condición (Cuando quiera que se trate de obligaciones condicionadas), hechos futuros

con ocurrencia incierta.

Condición: hechos futuros con ocurrencia incierta

Prometo que te doy 100 si matas a ticio.

 Suspensiva
 Potestativa

Gayo 3, 98. Lo mismo, si se estipula, bajo una condición irrealizable, como la de tocar el cielo
con el dedo, la estipulación es sin valor. Pero nuestros maestros opinan que un legado dejado
bajo condición imposible se debe considerar como si hubiera sido dejado sin condición; los
autores de la escuela opuesta estiman que el legado no es más válido que la estipulación. Y es
preciso decir que es difícil dar una razón plausible de distinguir. Este fragmento tiene que ver
con

D. 28.7.14 Las condiciones escritas contra los Edictos de los Emperadores, o contra las leyes,
o contra las disposiciones que tienen fuerza de ley, o las que son contra las buenas costumbres,
o irrisorias, o de la naturaleza de las que desaprobaron los Pretores, se tienen por no escritas;
y se adquiere la herencia o el legado, lo mismo que si no se hubiese puesto condición para la
herencia o el legado (Marciano 4 Inst.).
(completar)

CUARTO REQUISITO
 Que la prestación sea patrimonial

(Toda prestación debe tener un débito secundario para poder ejecutar el crédito) Que la
prestación sea susceptible de estimación pecuniaria, que se le otorgue un valor pecuniario a la
conducta del deudor de dar, hacer, no hacer o garantizar. Es un elemento esencial para que
operen las consecuencias de incumplimiento. La patrimonialidad sirve para hacer coercible el
vínculo jurídico.
Hay una estrecha relación entre el elemento de la patrimonialidad y el de la licitud. Las cosas
que están fuera de estimación dineraria son las cosas nec mancipi. La licitud le otorga el
carácter patrimonial a la prestación porque no se puede vender cosas que estén fuera del
comercio porque sería ilícito y no se les puede otorgar un valor.

Es necesario distinguir el valor de la prestación (patrimonial) con el interés del acreedor (No
siempre debe ser de carácter patrimonial, el acreedor puede tener un interés extrapatrimonial
d la prestación):

 Ejemplo: Vanesa recibe una propuesta matrimonial de la pareja y se fija la fecha,

Vanesa va y manda a hacer el vestido para el día de su boda y le cuesta x cantidad de
dinero. El interés que Vanesa tiene respecto de esa prestación de dar un cuerpo cierto,
¿solo es un interés patrimonial? No, porque aparte del interés de pagar, también cuenta
con el interés personal sobre el vestido por su importancia sentimental
II. ALGUNAS TIPOLOGÍAS DE OBLIGACIONES Y SUS REGLAS
PARTICULARES

OBLIGACIONES COMPLEJAS:

Obligaciones complejas: Porque tiene elementos particulares y cuentan con unas reglas
particulares, a veces la complejidad está en el elemento subjetivo (partes) y en otras en el
elemento objetivo (prestación).

Obligaciones Subjetivamente complejas: Aquellas obligaciones cuyo elemento de complejidad

se encuentra en las partes. Al interior de alguna de las partes hay un número plural de
sujetos. La relación sigue siendo bilateral y hay una pluralidad de sujetos en la
bilateralidad de partes.

 Parte pasiva: Deudores, Parte Activa: Acreedores

(Vamos a estudiar como marco de referencia las obligaciones solidarias y al interior de ella los
vamos a comparar):

1. Obligaciones solidarias: 

Aquellas obligaciones en las cuales, en alguna de las partes deudora o acreedora hay una
pluralidad de sujetos, con la particularidad de que en el marco de esta obligación todos los
deudores deben la totalidad de la prestación y el acreedor puede pedir la totalidad de la
prestación a uno, a varios o a todos los deudores. (parte pasiva) – el deudor puede pagar a uno, a
varios o a todos los acreedores (parte activa).
 Si uno paga el todo, se extingue la obligación entre deudor y acreedor. Una vez hay el
pago del todo, se deben resolver las relaciones internas (entre los deudores).

Hay que valorar la naturaleza de la relación interna.

Elementos importantes que deben existir:

1. Pluralidad de sujetos dentro de alguna de las partes

2. Unidad de acto: Para que surgiera una relación solidaria entre los acreedores o
deudores concurran al mismo negocio, si es que la obligación solidaria surge de un
negocio. La obligación debe surgir del mismo acto negocial.

Inst. 3, 16, pr. Dos o muchas personas pueden ser parte conjuntamente en la estipulación o en
la promesa. En la estipulación, si después de la interrogación de todos, responde el promitente:
Spondeo (prometo); por ejemplo, cuando habiendo estipulado separadamente dos personas, el
promitente responde: respondo de dar a cada uno de vosotros. Porque si responde primero a
Ticio, y en seguida, después de la interrogación del otro, responde también, habrá dos
obligaciones distintas, y no dos co-estipulantes. Dos o muchos co-promitentes se dan a conocer
así: Mevio, ¿respondes de darme cinco sueldos de oro? Seyo, ¿respondes de darme los mismos
cinco sueldos de oro? Respondiendo cada unode ellos separadamente: yo respondo.

3. Unidad de débito: La unidad no era solo la obligación del mismo acto, en las
obligaciones solidarias todos deben el todo de la prestación, La naturaleza de la

prestación, el elemento objetivo del vínculo obligaciones es lo que nos hace saber si son
divisibles o indivisibles en este sentido hay que distinguir entre:

 Obligaciones divisibles o a prorata: Cada uno de los deudores debe una parte de la
prestación y solo está obligado a pagar esa parte de la prestación. Implica que la
prestación es una: Hay pluralidad de sujetos, pluralidad de acto pero cada uno esta
obligado a la parte de la prestación que le corresponde. El acreedor no puede exigirle
más al deudor de la parte de la prestación que le corresponde.

Hay una obligación de 200 y el acreedor solo le puede cobrar 66 a cada uno

Se requiere para que existan que sean:

 1. Que sean divisibles
2. Que no opere una fuente solidaria

Por regla general las obligaciones de DAR son divisibles. ¿Qué es CUMPLIR UNA
PRESTACIÓN DE DAR?: Implica la transferencia del derecho real, la cosa no es divisible,
pero el derecho real de dominio si es divisible.

¿Qué pasa si la obligación es un caballo, la obligación es divisible?

Si es divisible, porque la copropiedad estaba basada en una cuota ideal del derecho real: No se
materializa en una parte material de la cosa, se materializa en una cuota del derecho real que se
ejerce sobre esa cosa:

 Cada uno va a transferir la parte o cuota ideal que le corresponde, por eso las
obligaciones de DAR son divisibles aún cuando se trata de cosa que es indivisible.

Derechos reales por su carácter incorporal son indivisibles: Son prestaciones de DAR.

 La servidumbre es indivisible: El carácter incorporal, la servidumbre es un derecho

incorporal para servirme de un fundo, yo no puedo dividir ese derecho de servirme.
 Usufructo:

Por regla genera los obligaciones de HACER son divisibles: Cuando quiera que la obligación
consiste en hacer algo
 Reglas aplicables para las indivisibles y las solidarias son las mismas: Pero el hecho de
que estén sometidos al mismo régimen, no quiere decir que sean lo mismo.

Solidaridad obligacional: Los deudores deben el todo.

Activa - Pasiva

 Activa:  Pluralidad de sujetos en la parte de los acreedores

 Pasiva: Pluralidad de sujetos en la parte de los deudores
 Mixta: Cuando hay pluralidad en ambas partes

Electiva - Cumulativa

 Electiva: Cuando tiene su fuente en un negocio

Pasiva:
Activa:

 Cumulativa: Es aquella que deriva del delito, de cuando varios sujetos pausan o
realizan un delito privado. Si varias personas causaban un delito, todas ellas estaban
obligadas al pago de la totalidad dela pena.

Pasiva:

Fuentes de la solidaridad:

 Negocio: Cuando las partes determinan que la obligación sea solidaria

 Ius
 Las obligaciones solidarias la prestación en si mismo es divisible, pero el derecho por la
autonomía de las partes determina la solidaridad de la obligación.

Obligaciones naturales.
Se analizan al interior del tema de la estructura de la obligación... La obligación tiene dos
elementos

 Débito:
 Responsabilidad: Estar sometido a las consecuencias del incumplimiento.

Obligaciones naturales provienen de una obligación válida, tienen efectos para el derecho civil,
sin embargo, una de las partes de esa relación carece de legitimación para la celebración del
acto que dio origen a la relación obligatoria: Como carece de legitimación no es susceptible
de ser exigida coactivamente.

Características:

 El elemento del débito si está presente, si el deudor paga: El que paga una obligación
natural no puede exigir la restitución del pago (solutio retentio).

 Garantizada: Puede ser una obligación civil:

 Es susceptible de compensación: Nos demuestra que el que debe una obligación

natural debe. Consiste en que dos sujetos, A y B son recíprocamente deudores y
acreedores, pero de obligaciones cuya fuente es distinta. Ejemplo: B le prestó 100 a A y
A le debe a B 100 (mutuo). Además, B le causó a A un daño aquiliano y condenó un
juez a B a que le pagara 80 a A

Entonces: Como B le debe 80 a A y A 100 a B: B80 – A100: 20.

Por ende, A ahora solo le debe 20 a B por la reciprocidad.

 Susceptibles de Novación: La novación permite subsanar el defecto.

Casos de obligaciones naturales en el derecho clásico.

1. La obligación contraída por un esclavo o por un hijo, con un sujeto distinto a su pater o
dominus:

Si Ticio esclavo se obliga a dar 100 con Paulo (tercero). Ticio le debe, pero Pablo no puede
ejercer una acción contra Ticio porque carece de legitimación sustancial y procesal.
¿Qué pasa cuando un esclavo contrae obligaciones? El esclavo no se obliga porque no adquiere
derecho real, ni personales. El esclavo NUNCA se obliga porque no tiene como pagarlas, carece
de capacidad de titularidad de derechos reales y personales y de la capacidad procesal.

Detrás de cada esclavo hay un pater, entonces.. ¿Se obligará el pater frente al tercero que
contrajo la obligación con el esclavo?

 Obligación natural: Esta entre el esclavo y con quien se obligó.

Hay un interés del tercero acreedor y está el interés del dominus. ¿hacemos responsable al
dominus por las obligaciones – créditos del esclavo?

Regla de derecho civil: Los negocios que celebre un esclavo son válidos para el dominus, solo
en aquello en cuanto los beneficia. Si un esclavo celebraba un contrato de compraventa, el
dominus solo puede reclamar el precio porque le beneficia, pero no puede ser obligado a dar la
cosa si era el caso.

Pretor a través de su edicto: Introducía nuevas acciones, esas acciones creaban nuevos derechos.
El pretor dijo que la regla no puede ser así y que el tercero pueda tener una acción en contra del
dominus, el pretor crea seis acciones:

Sujetos: Terceros, esclavo y pater-dominus (tener en cuenta los colores abajo)

1. Responsabilidad del Dominus es ilimitada.

 Acción excercitoria:

En las empresas de transporte marítimo, teníamos un señor llamado excercitor. Los esclavos
eran muy buenos para la actividad marítima, magister navis: Era el capitán. La obligación entre
excercitor y magister se daba mediante una praepositio. Magister navis: Iba de camino
contratando con terceros para la actividad comercial.

La acción excercitoria le permitía que el tercero pudiera demandar al excercitor por lo que sea
que el esclavo – magister navis se hubiera obligado con el tercero
  Acción institoria:

Cualquier lugar que sea un negocio – empresa terrestre. El dominus tenía un tienda y ponían a
sus esclavos-institor a administrar la tienda y la obligación entre el dominus y el institor era la
praepositio: El institor era el administrador de la tienda, tenía relaciones con los proveedores y
los clientes- terceros

 Acción Quod Iussus: Facultad propia de la potestad dominical

Encargos concretos, Dominus: “vaya al mercado y venda el caballo.” Esclavo: va al mercado y

genera la venta con el tercero. El esclavo le dice que le pague una cantidad y que mañana le
entrega el caballo. Cuando llega donde su dominus, el dominus le dice que no le entreguen nada
al tercero. Entonces, el tercero puede presentar la acción quod iussus para que le devuelvan
la plata entregada por el caballo o le entreguen el caballo

2.Responsabilidad Limitida
(ver bien esta última parte de peculio)
Peculio: Es una responsabilidad limitada porque se paga solo con el peculio, no con todo el
patrimonio
Conjunto de bienes en el que los esclavos o hijos de familia pudieran administrarlos
 El dominus tenía un gran patrimonio, pero destinaba una parte de eso a un esclavo para
que los administrara: administrar significa celebrar negocios jurídicos con terceros.

En caso tal de que el esclavo incumplía la obligación de la administración del peculio, el tercero
podía acudir al dominus por la acción de peculio

Dos acciones:
 Acción de Peculio: Simplemente se le da el peculio al esclavo. ante la mala
administración se procede a un proceso consursal contra el dominus, para liquidar el
patrimonio. 1. se hacia n un inventario de activos y pasivos del pelulium. se le paga la
totalidad del credito en orden de llegada: Primero al dominus (posición privilegiada
porque no le dijo al esclavo para que destinara el peculium), porque el peculion le debe
plata al dominus y luego en orden de llegada.

 Acción Tributoria: Se le dice al esclavo para que destina el peculio. se le dice al

esclavo para que destina ese peculiom. El dominus es un acreedor mas, no se paga en
orden de llegada sino a pro rata o en proporción del pasivo respecto del activo. Aquí el
dominus no es privilegiado porque tuvo que ver con el destino del peculium. Peculiom
+ instrucción.

 Actio in rem verso:

Acción por el enriquecimiento sin justa causa. Surge en una forma de acción adjecticia. Si el
dominus se enriquece sin justa causa por virtud de un negocio realizado por su esclavo con un
tercero y no estamos en los supuestos vistos, se la esa acción para que el dominus responda
por el enriquecimiento.

Es una acción subsidiaría, estaban todas las demás acciones, pero si ya no están, se aplica la
acción para que el dominus pague por su enriquecimiento.
Obligaciones Naturales: Supuestos

Supuesto 1: de obligación natural: esclavo y el hijo. obligaciones contraídas por esclavos y e

hijos de familia.

 En algunos casos la obligación puede ser natural

 Civil: porque puede ser reclamada a través de una acción adyecticia (si se esta en un
supuesto de acción adyecticia, se puede reclamar contra el dominus o pater familia).

Supuesto 2: Las obligaciones contraídas que están sometidas a tutela sin la autorización del
tutor. Mujeres y menores impúberes.

Supuesto 3: Obligaciones no reconocidas, en cuanto no logran ser probadas. Al no lograr

probar no la puede reclamar  (o cobrar ese crédito) en el juicio e hizo transito a cosa juzgada. La
obligación no deja de existir.

Supuestos del derecho justinianeo: Obligaciones naturales impropias: derivaban mas de

modelos morales. Ejemplo. Obligaciones alimentarias con otros sujetos distintos.

 Las obligaciones preescritas: son obligaciones naturales, no lo puedo exigir, pero el

deudor se queda obligada
 Operae: del liberto que no debe

1527 del Código Civil: Habla de las obligaciones naturales.

QUINTO REQUISITO
 Que exista un interés del legítimo acreedor.