POSESIÓN.

La posesión es el poder efectivo sobre una cosa por parte de una persona, sin
saber si es el verdadero titular de esa cosa.
La posesión es la tenencia de una cosa, es un fenómeno jurídico que es un hecho,
o se tiene o no se tiene la posesión de algo.
Por ejemplo, si alguien utiliza un automóvil, esa persona es poseedor del auto.
Pero esto no significa que sea el propietario de este.
Lo que hace al poseedor es el ejercicio de facultades que corresponderían ejercer
al titular de un derecho real, pero sin necesariamente ser el verdadero titular de
este derecho.

Elementos de la Posesión.
Tradicionalmente se han reconocido dos elementos en la posesión. Uno material,
denominado “Corpus” y otro psicológico, denominado “Animus”. Materiales que
demuestran la existencia del poder físico que ejerce el poseedor sobre la cosa,
para retenerla de forma exclusiva.

Características de la posesión.
Las principales características que definen la figura de la posesión son:
 La posesión de apariencia a una persona de ser titular de un derecho real.
 Cualquier persona física o jurídica puede ser poseedor, ya que una persona
no se erige poseedor al cumplir requisitos, sino que es una situación de
hecho.
 La posesión puede ser ejercida por varios poseedores.
 El ordenamiento jurídico da protección a la posesión, es decir, prohíbe que
nadie (ni siquiera el que tenga el derecho legítimo a poseer por ser
propietario) puede arrebatar la posesión por la fuerza.
 Puede recaer sobre cosas y derechos susceptibles de apropiación, como la
servidumbre.

Clases de Posesión.
Existen diferentes clases de la tenencia afectiva de una cosa:
 La posesión puede ser mediata o inmediata.
 La Mediata es una posesión de derecho y no es un hecho, es decir,
no es una tenencia afectiva de una cosa. Por ejemplo, en un
contrato de arrendamiento. El arrendador es poseedor mediato del
piso alquilado, aunque no esté poseyéndolo de forma efectiva y real.
  La Inmediata es una posesión de hecho, es decir, de quien tiene la
efectiva cosa bajo su poder. Siguiendo el mismo ejemplo, en un
contrato de arrendamiento, el arrendatario es poseedor inmediato del
piso alquilado, porque tiene la tenencia efectiva y real.
 La posesión puede ser ostentada por el verdadero titular de la cosa o no.
 La posesión ostentada por el verdadero titular hace que coincida el
propietario y el poseedor de la cosa. Es decir, la persona que tiene la
tenencia efectiva de la cosa es además el titular del derecho real.
Por ejemplo, al heredar un coche o disponer del vehículo.
 La posesión ostentada por una persona que no es titular. Por
ejemplo, una persona hereda un coche, pero permite que sea su
hermano quien dispone del vehículo. El hermano tendrá la posesión
sin ser el verdadero titular.
 Puede ser de buena fe o de mala fe.
 De Buena Fe: Cuando la persona tiene la creencia que es titular
legítimo de la cosa que posee efectivamente.
 De Mala Fe: Cuando la persona sabe que no es el titular legítimo de
la cosa que posee efectivamente.

Efectos de la Posesión.
Los principales efectos son:
1. La presunción de titularidad: La persona poseedora tiene la presunción del
ordenamiento de que es el verdadero titular.
2. Puede adquirir los frutos el poseedor de buena fe.
3. El poseedor, cuando no sea el titular de la cosa y tenga que entregar la
misma, tiene derecho al reembolso de los gastos efectuados en la cosa,
como los gastos de conservación.
4. Usucapión: Esta figura jurídica es la posibilidad de adquirir derechos reales
a través de la posesión continuada en el tiempo. Por tanto, la persona que
posee sin ser titular podrá llegar a ser el titular legítimo a través de esta
figura de la usucapión.
* La usucapión es la adquisición de un derecho mediante su ejercicio en las
condiciones y durante el tiempo previstos por la ley.
EJEMPLOS DE POSESIÓN.

La posesión puede ser originaria o derivada. En el caso de que una persona

adquiera la posesión de una cosa en virtud de un contrato de compraventa, por
ejemplo, se dice que es poseedor originario y podrá gozar, disfrutar y disponer de
la cosa pudiendo incluso enajenarla o gravarla.

Cuando una persona adquiere la posesión de una cosa en virtud de un contrato de

arrendamiento, por ejemplo, se dice que es un poseedor derivado y podrá gozar y
disfrutar de la cosa, pero no podrá enajenarla o gravarla.

Una persona puede ser poseedor mediante un título esto es, mediante un acto
jurídico que le de origen y puede hacerlo de buena o mala fe. Por ejemplo, una
persona puede poseer un terreno en virtud de un contrato de arrendamiento, en
este caso es un poseedor de buena fe, sin embargo, si el contrato de
arrendamiento se encuentra viciado y el arrendatario lo sabía y no dijo nada,
entonces será poseedor de mala fe.

La posesión también puede adquirirse como consecuencia de un hecho o acto

violento, de un delito, como por ejemplo a través del delito de robo de un bien
mueble o del despojo de un bien inmueble.

La posesión se configura cuando la persona asume de facto el rol de propietario.

Por ejemplo, es poseedor de un inmueble aquel que lo ocupa, pero además se
hace cargo de las obligaciones.
SERVIDUMBRE.
1. DEFINICIÓN Y CLASIFICACIÓN
La servidumbre, que según el derecho romano se comprendía bajo la
denominación general de “ius in re aliena”, era un derecho real sobre una cosa
ajena, en beneficio de un fundo o de una persona determinada.
De ahí que en el derecho romano se clasificaran las servidumbres en prediales y
personales, según que fueran establecidas en beneficio de un predio o de una
persona. Tal clasificación no ha sido seguida por el derecho moderno, según el
cual no hay sino servidumbres prediales, esto es, sobre un predio y en beneficio
de otro predio de distinto dueño.

2. SERVIDUMBRES PREDIALES ("SERVITUTES PRAEDIORUM")

La servidumbre predial consistía en un gravamen sobre un predio determinado, en
beneficio exclusivo de otro predio de distinto dueño. Entraban, pues, en la
composición de la servidumbre predial los siguientes elementos:
1°) un predio que soportara el gravamen (predio sirviente);
2°) un predio de distinto dueño que se beneficiara del gravamen (predio
dominante);
3°) el gravamen, que implicaba una limitación del derecho de dominio para el
dueño del predio sirviente, y que al propio tiempo debía constituir un beneficio
para el predio dominante, y
4°) el titular del derecho de servidumbre, que era el propietario del predio
dominante.

A) DIVISIONES DE LAS SERVIDUMBRES PREDIALES. Desde el derecho

romano se han clasificado las servidumbres prediales en urbanas y rústicas o
rurales. Las primeras eran las que se establecían entre fundos urbanos, o por lo
menos en beneficio de un predio urbano. Las segundas entre fundos rurales, o al
menos, en beneficio de un fundo rural. Pero debe advertirse que, para los efectos
de esta clasificación, se entendía por fundo urbano una casa o un edificio, aun
cuando estuviera en el campo, y por fundo rural todo terreno no edificado,
cualquiera que fuera su situación.
Se dividían también las servidumbres prediales en positivas y negativas, según
que el gravamen consistiera en permitir una acción o en abstenerse de algo.
Otra clasificación tradicional de las servidumbres ha sido la de continuas y
discontinuas, aparentes e inaparentes. Continuas las que implican una acción
continuada, o inacción, sin necesidad de un hecho actual del hombre para su
ejercicio; discontinuas, las que necesitan para su ejercicio un hecho actual del
hombre; aparentes las que se manifiestan por señales exteriores permanentes;
inaparentes las que no ostentan tales señales.
Como ejemplos de servidumbres prediales entre los romanos, pueden citarse: la
servidumbre de pasaje o de tránsito consistente en el derecho de transitar por
sobre el predio sirviente para beneficio del predio dominante; la de acueducto, o
derecho de conducir el agua al través del predio sirviente para llevarla al predio
dominante; la de aquae hauriendae, o derecho de tomar el agua del pozo o de la
fuente del predio sirviente para beneficio del predio dominante; y la de aquae
educendae, o derecho de hacer pasar al predio sirviente el agua que sale del
predio dominante.
Como ejemplos de servidumbres urbanas pueden citarse: el ius tigni immitendi, o
derecho de introducir vigas en la pared del predio sirviente; el ius honréis ferendi,
o derecho de hacer descansar una edificación sobre el muro del predio sirviente;
el ius altius non tollendi, o derecho de que no se le levante la construcción del
predio sirviente para no perjudicar la vista o la luz del predio dominante, y el ius
fluminis recipiendi, o derecho a que el predio sirviente reciba las aguas lluvias que
caen del predio dominante.
B) CONSTITUCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES PREDIALES. De una manera
general y después de un proceso evolutivo en armonía con el progreso del
derecho, llegó a admitirse que las servidumbres pudieran constituirse por medios
semejantes a los que servían para adquirir el dominio. Aquella evolución culminó
bajo el derecho de JUSTINIANO, en que se consagraron, como medios de
constituir las servidumbres:
1) La cuasi tradición con causa en un contrato, en pactos y estipulaciones. Se
convenía por las dos partes en constituir determinada servidumbre y el dueño del
predio sirviente ponía al dueño del predio dominante en posibi¬lidad física de
ejercerla. Era, por así decirlo, la entrega o tradición del derecho de servidumbre
(quasi traditio).
2) La reserva de determinada servidumbre cuando una persona enajenaba un
predio a favor de otra. Podía el enajenante reservar sobre el predio enajenado
determinada servidumbre para beneficio de otro predio del cual fuera dueño.
3) El testamento.
4) La usucapión.
C) EXTINCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES PREDIALES. Las servidumbres
prediales se extinguían:
1) Por el no uso durante diez años entre presentes y veinte entre ausentes;
2) Por la destrucción total de uno de los predios;
3) Por la confusión, o sea el hecho de venir a ser los dos predios de propiedad de
una sola persona, y
4) Por la renuncia expresa o tácita de la servidumbre por el dueño del predio
dominante.

3. SERVIDUMBRES PERSONALES
Según el derecho romano, las servidumbres personales eran: el usufruc¬to, el uso, la
habitación y los servicios de los esclavos o de los animales ajenos (operae servorum).

a) Usufructo. Según las Instituciones de JUSTINIANO, el usufructo se de¬fine como el

derecho de usar y disfrutar las cosas ajenas, sin alterar la sustancia. El titular del derecho
de usufructo se llama usufructuario y tiene dos de los elementos o atributos del dominio:
el usus y el fructus (ius utendi y ius fruendi).
El dueño de la cosa de que otro tiene el usufructo se llama nudo propietario. El gravamen
constitutivo de la servidumbre consistía, según los romanos, en carecer de aquellos dos
atributos del dominio: el usus y el fructus. Y ese mismo gravamen lleva consigo el
beneficio para la persona del usufructuario, o sea para el titular de ese derecho de
servidumbre personal. En general el usufructo se constituía por los mismos medios de
constitución de la servidumbre predial, y se extinguía:

1°) Por la muerte del usufructuario, como que era un derecho inherente a su
persona e intransmisible a los herederos;
2°) por la capitis deminutio del usufructuario, a excepción de la mínima bajo el
derecho de JUSTINIANO;
3°) por la destrucción de la cosa materia del usufructo;
4°) por el no uso durante determinado lapso de tiempo, generalmente el mismo
que para la usucapión;
5°) por la renuncia del usufructuario en beneficio del nudo propietario;
6°) por la reunión del usufructo con la nuda propiedad, mediante la adquisición de
esta por el usufructuario;
7°) por la expiración del tiempo fijado para su duración.
b) El uso. El uso era el derecho de usar de una cosa ajena, según su naturaleza y
destino, sin derecho sobre los frutos. El titular del derecho de uso se denomina
usuario y tiene uno de los atributos del dominio: el ius utendi o usus. A este
atributo estaba limitado el ejercicio de su derecho. El gravamen para el dueño de
la cosa consistía en la privación de ese elemento del derecho de propiedad, lo que
al propio tiempo llevaba en sí el beneficio para el titular de este derecho de
servidumbre personal.
c) La habitación. Era un derecho de uso, pero limitado este a la habitación de una
casa, que también podía ser arrendada por el titular del derecho.
d) Operae servorum. Consistía este derecho de servidumbre personal en
aprovecharse de los esclavos ajenos, aunque estos también podían ser alquilados
por el titular del derecho.

DERECHOS REALES PRETORIANOS

1. SUPERFICIE
Los derechos reales pretorianos o instituidos por el pretor fueron, según hemos
dicho, la superficie, el ius in agro vectigalis, la enfiteusis y la hipoteca. La
superficie era el derecho que los arrendatarios o colonos de los predios rústicos, a
perpetuidad o a largo plazo, tenían sobre las edificaciones levantadas en ellos con
el consentimiento del arrendador. Este derecho se extendía naturalmente a la
superficie del suelo cubierto por la edificación, y de ahí el nombre que recibió.
2. IUS IN AGRO VECTIGALIS
El ius in agro vectigalis surgió del arrendamiento a perpetuidad, que los municipios
solían hacer de sus tierras, mediante un censo o vectigal. En atención a la
perpetuidad de aquella situación jurídica del colono, el pretor creó a favor de este
un verdadero derecho real.
3. LA ENFITEUSIS
La enfiteusis, palabra que procede del griego (plantar, sembrar), nació del
arrendamiento de tierras incultas, a largo plazo o a perpetuidad, que los
emperadores solían dar a los particulares, con la obligación para el colono de
cultivarlas y plantarlas. Esta práctica fue igualmente seguida por los grandes
propietarios y dio origen al derecho real del colono sobre las tierras, creado por el
pretor y denominada enfiteusis. En la época de JUSTINIANO se refundieron el ius
in agro vectigalis y la enfiteusis en una misma situación y se sometieron a un
mismo régimen legal.
4. LA HIPOTECA
Según el derecho romano, la hipoteca era un derecho real accesorio sobre una
cosa mueble o inmueble, destinado a garantizar el pago de una deuda.
La institución de la hipoteca surgió lentamente a la vida jurídica mediante una
evolución progresiva. Con la finalidad de obtener una garantía para el acreedor,
distinta de las seguridades puramente personales, se acostumbró primeramente lo
que se llamó enajenación fiduciaria. Quien contraía una deuda, enajenaba a favor
del acreedor una cosa determinada, pero conviniendo por un pacto llamado de
fiducia, que al pagarse la deuda volviera la cosa al patrimonio del deudor.
Luego vino la institución de la prenda (pignus). El deudor entregaba a su acreedor
la posesión de una cosa en garantía de pago. El acreedor conservaba dicha
posesión mientras no se le pagara la deuda.
Posteriormente se vio el verdadero origen de la hipoteca en el arrendamiento de
fundos rurales. Para garantizar al arrendador el pago del arrendamiento, se
estableció que, por un convenio entre el arrendador y el arrendatario, los ganados
y utensilios agrícolas llevados al predio por el arrendatario quedaran afectos al
pago, sin que salieran del poder de este. Si el arrendatario no pagaba, se permitía
al arrendador tomar la posesión de aquellas cosas por medio de una acción
llamada interdicto salviano.
Vino en seguida un progreso en la institución. Mediante convenio entre arrendador
y arrendatario de un predio rústico, el primero quedaba investido de un verdadero
derecho real sobre los ganados y utensilios agrícolas del arrendatario, el cual
podía hacer efectivo no solo contra este, en caso de no pagar, sino contra toda
persona que hubiera adquirido las cosas afectadas al pago. Ese gravamen sobre
las cosas acompañaba, pues, a estas en cualquier poder en que se hallaran, y
daba lugar a que el acreedor obtuviera su posesión si no se le pagaba la deuda.
Esta acción del acreedor para hacerse a la posesión de las cosas gravadas, en
caso de no ser pagado, se denominó acción serviana.

Finalmente, aquella institución se generalizó para todas las cosas, cualesquiera

que fuesen la naturaleza y el origen del crédito que trataba de garantizarse. El que
contraía una deuda podía, por un simple convenio con el acreedor, gravar en
garantía del pago una o más cosas de su propiedad, muebles o inmuebles, sin
que por el solo hecho del gravamen salieran de su poder. El acreedor adquiría por
ese modo sobre las cosas gravadas un derecho real que, en caso de no ser
pagado, hacía efectivo por medio de la acción llamada quasi serviana o
hipotecaria, extensiva a todas las personas que adquirieran las cosas gravadas
con posterioridad a la constitución del gravamen.
La acción quasi serviana o hipotecaría se dirigía en un principio a obtener la
posesión de las cosas gravadas en caso de no pagarse la deuda. El acreedor
adquiría entonces la posesión y seguía teniéndola, a manera de prenda mientras
no se le pagara.
Pero aquella situación podía hacerse indefinida, por lo cual vino a establecerse
primeramente que, por convenio de las partes, al constituirse el gravamen, el
acreedor se hiciera dueño de las cosas gravadas en caso de no ser pagado. En
seguida se permitió convenir entre acreedor y deudor, que en caso de no pago, el
acreedor pudiera vender las cosas gravadas para pagarse con su precio.
Y últimamente culminó aquel proceso evolutivo, estableciéndose que, sin
necesidad de convenio expreso entre las partes, el acreedor hipotecario tenía el
derecho de vender las cosas gravadas para pagarse con su precio en caso de que
llegado el día del pago no se hiciera este. De este modo vino a consagrarse en las
instituciones jurídicas de Roma el derecho real de hipoteca con los mismos
caracteres generales que lo distinguen en el derecho civil moderno, salvo su
extensión en cuanto a las cosas susceptibles de él, que era mayor en el derecho
romano, pues tenía lugar sobre los bienes muebles e inmuebles, al paso que en el
derecho moderno solo tiene lugar sobre los inmuebles.
Ejemplos de Servidumbre.
Servidumbre de aguas 
El artículo.552 del Código Civil señala que los predios inferiores están sujetos a
recibir las aguas que naturalmente, y sin obra del hombre, descienden de los
predios superiores, así como la piedra o tierra que arrastran en su curso.

No pudiendo el dueño del predio inferior realizar obras que impidan esta
servidumbre, ni el del superior realizar obras que la agraven.

Señala el artículo.586 del CC que el propietario de un edificio está obligado a

construir sus tejados o cubierta de manera que las aguas pluviales caigan sobre
su propio suelo o sobre la calle o sitio público, y no sobre el suelo del vecino.

Aun cayendo sobre el propio suelo, el propietario está obligado a recoger las
aguas de modo que no causen perjuicio al predio contiguo.

Servidumbre de acueducto 
Consiste en que cuando el que quiera servirse del agua de que pueda disponer
para una finca suya tiene derecho a hacerla pasar por los predios intermedios con
obligación de indemnizar a sus dueños y a los de los predios inferiores sobre los
que se filtren o caigan las aguas.

Requisitos de la servidumbre de acueducto

Para poder establecer esta servidumbre se requieren tres requisitos:

1. Que el dueño del posible predio dominante demuestre que puede

disponer del agua y que ésta es suficiente para el uso al que la destina.
2. Que el paso del acueducto sea el más conveniente y menos oneroso
para tercero.
3. Que se indemnice con carácter previo a la construcción del acueducto a
los dueños de los predios sirvientes (o al único) por el perjuicio sufrido.
También habrán de abonarse las obras de construcción y conservación
del acueducto en buenas condiciones higiénicas y de servicio.
Limitaciones de esta servidumbre
La única limitación de esta servidumbre, es que no puede imponerse por objeto de
interés privado sobre edificios, ni sus patios o dependencias, ni sobre jardines o
huertas ya existentes, pues entiende el legislador que esto sería un sacrificio
excesivo para el dueño del predio sirviente.

Regulación de estas servidumbres

La servidumbre de acueducto, se regula en el Código civil en los artículos 557 a
561 en relación con las disposiciones del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20
de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas y
Real DERECHO DE SERVIDUMBRE DE AGUAS el Real Decreto Legislativo
1/2001, de 20 de julio, atribuye a los organismos de cuenca la facultad de imponer
la servidumbre forzosa de acueducto «con arreglo a lo dispuesto en el Código civil
y en el Reglamento de esta Ley”, y el artículo.18.2 del Real Decreto 849/1986, de
11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico,
determina que se «regirá por lo dispuesto para la servidumbre de acueducto en la
Ley de Aguas, en este Reglamento, y subsidiariamente en el Código civil”.

Servidumbre de desagüe
En materia de desagüe señala el artículo 587 CC, respecto de la llamada
servidumbre de tejados, que el dueño de la finca que sufra dicha servidumbre
podrá edificar recibiendo las aguas sobre su propio tejado o dándoles otra salida
conforme a las ordenanzas o costumbres locales y de modo que no resulte
gravamen ni perjuicio alguno para el predio dominante.

Las aguas que caen a patio ajeno

Establece el art. 588 del Código Civil, que cuando el corral o patio de una casa se
halle enclavado entre otras, y no sea posible dar salida por la misma casa a las
aguas pluviales que en él se recojan, podrá exigirse el establecimiento de la
servidumbre de desagüe, dando paso a las aguas por el punto de los predios
contiguos en que sea más fácil la salida y estableciéndose el conducto de
desagüe en la forma que menos perjuicios ocasione al predio sirviente previa la
indemnización que corresponda.

Este caso está pensado para corrientes naturales y permanentes de agua, a los
fines de dar respuesta a los problemas que genera el agua de lluvias en un terreno
urbano y así, aplicando esta Jurisprudencia, en conclusión, la cuestión del
desagüe de aguas de lluvia en terreno urbano no puede solventarse en general
mediante el establecimiento de servidumbres respecto de los predios lindantes a
nivel descendente, por el artículo.552 CC solo aplicable a fincas rusticas.

Distancias en servidumbres de construcciones y plantaciones

En el art. 589 a 592 CC, se establecen distancias mínimas que hay que guardar
en ciertas construcciones o plantaciones por motivos de vecindad o interés militar.

El art. 589 CC impide edificar o plantar cerca de plazas fuertes y fortalezas (hoy
habrá que entender cuarteles, aunque la norma ha de ser objeto de interpretación
restrictiva) sin sujetarse a las leyes, ordenanzas y reglamentos especiales.

Se prohíbe que se construya cerca de pared ajena o medianera, pozos, cloacas,

acueductos, hornos, fraguas, chimeneas, estables, depósitos de materias
corrosivas, artefactos que se muevan por el vapor, o fábricas que por sí mismas o
por sus productos sean peligrosas o nocivas, sin guardas las distancias prescritas
por los reglamentos y usos del lugar, y sin ejecutar las obras de resguardo
necesarias, con sujeción en el modo, a las condiciones que los mismos
reglamentos prescribe.

Servidumbre de luces y vistas 

La servidumbre de luces y vistas debe ser calificada como continua, pues su uso
puede ser incesante, y aparente, pues está continuamente a la vista por signos
exteriores que revelan su existencia, tal como las define el artículo.532 CC.

Ello implica que para adquirir dicha servidumbre es preciso, como señala el
artículo.537 CC, la existencia de título o la prescripción de veinte años.

La condición de la servidumbre de luces y vistas

La servidumbre de luces y vistas tiene la condición de continua y aparente, al ser o
poder ser su uso incesante sin la intervención de ningún hecho del hombre y
anunciarse y estar continuamente a la vista por signos exteriores que revelan el
uso y aprovechamiento de la misma.

La prescripción del derecho

La única vía de adquisición de dicha posesión sería la de la prescripción de 20
años.

Ahora bien, para poder determinar si es posible la adquisición por prescripción,

habría que acudir a la consideración como negativa o positiva de la citada
servidumbre de luces y vistas que representaría los huecos abiertos.

Ha de tenerse en cuenta que la posibilidad de apertura de huecos en pared propia

constituye una mera tolerancia no susceptible de protección posesoria y que, a
tenor de lo dispuesto en el artículo. 581 CC, dicha situación puede cesar a
voluntad del propietario de la finca contigua que levante pared en suelo propio,
aunque obstaculice la ventana abierta por el vecino en su pared.

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Servidumbre de medianería 
Aunque el Código Civil regule la servidumbre de medianería en el artículo.571 CC
dentro del Título dedicado a las servidumbres y así lo denomine en la sección
cuarta, la doctrina mayoritaria no está satisfecha con la ubicación de esta materia
dentro de las servidumbres legales y considera que la naturaleza de la medianería
se corresponde de manera más adecuada con una comunidad de bienes.

Jurisprudencia de servidumbre medianera

La Jurisprudencia más moderna ha venido a configurar la medianería como una
forma especial de comunidad de disfrute y utilización de un muro o pared,
rechazando su conceptuación como propiedad privativa de los dueños de los
predios colindantes sobre la mitad de aquéllos, es decir, sobre una línea ideal
constituida por el eje de su grueso, siendo, pues, la titularidad jurídica sobre los
elementos comunes de separación de carácter pro indiviso en toda su extensión y
espesor I (pared, seto, valla, zanja, muro) que pertenece a ambos propietarios.

En la práctica el problema con las servidumbres de medianeria se plantea

frecuentemente porque haya duda acerca de si una pared o muro concreto es
medianero o propiedad exclusiva de una sola de las fincas.

La presunción de pared medianera

Existe una presunción iuris tamtum que la medianería (es decir la propiedad
compartida) existe en el caso de paredes divisorias de edificios contiguos
(naturalmente solo hasta el punto de máxima elevación común), en las paredes o
muros divisorios de jardines o corrales, o en los setos, cercas o vallas de las fincas
rústicas; sistema que el artículo 574.I CC aplica también a las zanjas o acequias
abiertas entre fincas contiguas.

Dicha presunción de medianería puede ser destruida mediante la exhibición del

título que acredite como propiedad de uno sólo el elemento o por la presencia de
un signo exterior indicativo de propiedad privativa de uno.

Cuando hay medianería la propiedad compartida supone derechos y

obligaciones para los medianeros.

Obligaciones de los medianeros 

Cada medianero está obligado a su mantenimiento y reparación, en proporción al
derecho de cada uno.

Según el art.576 CC, si un propietario de un edificio apoyado en pared medianera

(que no puede renunciar al mantenimiento) quiere derribar el edificio, podrá
hacerlo (renunciando entonces a la medianería), siempre que abono los daños
que el derribo pueda ocasionar a la pared medianera (por aquella vez solamente).

Los medianeros no pueden abrir en la pared medianera venta ni hueco alguno si

no hay consentimiento de los otros, aunque si lo hacen y no hay reacción al
respecto se puede adquirir una auténtica servidumbre por usucapión, que por ser
en pared medianera es positiva según la jurisprudencia.

Cada propietario puede alzar la pared medianera, siempre que corra con los
gastos e indemnice los perjuicios que se causen con la obra incluso los
temporales.

También puede levantar más la pared, hacerla más gruesa o profundizar más en
sus cimientos (o las tres cosas a la vez) siempre que lo haga a su costa, abone los
gastos extras de conservación en lo alzado o profundizado, e indemnice a los
demás por los mayores gastos que hayan de incurrir en la conservación general
de toda la pared por su mayor altura o profundidad.
Derechos de los medianeros
Cada propietario puede usar de él en proporción a la cuota que tenga en la
comunidad, pudiendo, como comunero, edificar apoyando su obra en la pared
medianera o introduciendo vigas hasta la mitad del espesor de la pared, sin
estorbar o impedir el uso común a los demás.

En cuanto a los árboles o arbustos que forman un seto vivo medianero, dichos
árboles se consideran por su situación medianeros, cualquiera de los medianeros
tiene derecho a exigir su derribo cuando sus ramos o raíces invadan el propio
terreno, salvo que los árboles sirvan también como mojones que delimitan la
propiedad, en cuyo caso no podrán arrancarse individualmente sino de común
acuerdo entre los colindantes.

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Servidumbre de paso 
Dentro del derecho de servidumbre la servidumbre de paso es una de las más
habituales, siendo ésta de naturaleza discontinua y por ello, conforme al
artículo.532 CC, sólo puede adquirirse en virtud de título, cuya falta sólo puede
suplirse por la escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente o por una
sentencia firme, admitiéndose excepcionalmente la adquisición por prescripción
inmemorial si los hechos origen de la servidumbre discontinua ocurrieron antes de
la promulgación del Código Civil.

Los problemas del camino de salida en la servidumbre de paso

Preceptúa el artículo.564 CC que el propietario de una finca o heredad, enclavada
entre otras ajenas y sin salida a camino público, tiene derecho a exigir paso por
las heredades vecinas, previa la correspondiente indemnización.

Si esta servidumbre se constituye de manera que pueda ser continuo su uso para
todas las necesidades del predio dominante estableciendo una vía permanente.

La indemnización consistirá en el valor del terreno que se ocupe y en el importe de

los perjuicios que se causen en el predio sirviente.

La servidumbre de paso en zonas urbanas

Es una servidumbre que se da también en edificios urbanos, por la falta absoluta y
física de salida a camino público, pero ha de ser real, es decir, no inducida o
provocada por el propietario de la finca enclavada, colocando un obstáculo o
vendiendo a propósito una parte de la finca con salida al camino para lograr la
servidumbre por otro lado.

La indemnización en las servidumbres de paso

La indemnización en las servidumbres de paso, será la pactada por las partes,
pero si estas no dicen nada y la servidumbre se constituye de manera que pueda
ser continuo su uso para todas las necesidades del predio dominante,
estableciendo una vía permanente, la indemnización consistirá en el valor del
terreno que se ocupe y en el importe de los perjuicios que se causen en el predio
sirviente. Sin embargo, cuando no hay vía permanente, limitándose el paso a lo
necesario para el cultivo de la finca dominante y para la extracción de sus
cosechas, o cualquier otro uso rústico o urbano, la indemnización consistirá en el
abono del perjuicio que ocasiones este gravamen.

El lugar de paso en la servidumbre de paso

La servidumbre de paso ha de concederse por el punto que sea menos
perjudicial para el predio sirviente, y, en cuando sea conciliable con el menor
perjuicio, por donde haya menos distancia entre el predio dominante y el camino
público.

La anchura en la servidumbre de paso

La anchura de la servidumbre será sólo la que baste a las necesidades del
predio dominante, aunque por hipótesis puede absorber o invadir casi todo el
predio sirviente.

Pese a que la regla general es la indemnización al dueño del predio sirviente,

dicha indemnización no procede (salvo pacto en contrario) cuando tras adquirirse
una finca por venta, permuta o partición, dicha finca queda enclavada entre otras
del vendedor, permutante o copartícipe.

La jurisprudencia ha asimilado a los supuestos contemplados en el artículo 567

CC los de transacción, donación y segregación de fincas.

La servidumbre de paso según la Jurisprudencia:

1) Que quien lo solicite sea propietario de una finca o inmueble. Por tanto, y
sin mayores comentarios a este presupuesto, no limitado exclusivamente al
propietario, sino también al titular de un derecho real, la actora, en este supuesto,
estaría plenamente legitimada para el ejercicio de la acción.

2) Que se solicite de los propietarios de las heredades vecinas; es preciso la

convocatoria al litigio de todos los propietarios de las fincas vecinas, que pudieran
verse gravados por la servidumbre a establecer, como precisó abundante
Jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 26 de febrero de 1.927,  entre
otras muchas).

3) Que la finca o heredad se encuentre enclavada entre otras ajenas, sin

salida a camino público como hecho presente, por los medios normales o
habituales; aunque sí se haga respecto de la ruta idónea para el paso.

4) Necesidad de exigir el paso, que ha de ser verdadera, no fruto de la

arbitrariedad, concurrencia o capricho, toda vez que la existencia de tal paso es
necesaria para la finalidad rústica o agrícola a que viene siendo dedicado el fundo
tanto a pie, anteriormente en la economía agraria gallega el carro de vacas, y hoy
en día el más mecanizado tractor agrícola, en relación con el destino y
características del predio, que evidentemente en el caso no tiene el carácter de
una gran explotación agraria habida cuenta de su pequeña extensión. Finalmente,

5) Que medie la previa indemnización, que en defecto de acuerdo, ha de ser

establecida en esta vía judicial.

Acciones de oposición a la servidumbre

Acción negatoria de servidumbre 
La acción negatoria de servidumbre puede ser definitiva como aquella mediante la
cual el dueño de un predio (sirviente), niega el derecho a la servidumbre a aquél
que en la litis se constituye en la calidad de demandado, que quiere atribuirse ese
derecho, y está fundada en el principio de que la propiedad es libre mientras no se
pruebe lo contrario, y su éxito exige que por parte del que acciona se justifique el
dominio, y una vez acreditado éste será al demandado al que incumbe la
demostración de que la servidumbre cuya negación se insta existe.

La adquisición de la servidumbre de paso

La servidumbre de paso, al ser discontinua, sólo puede adquirirse a virtud de título
y, a falta del mismo, por escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente
o por sentencia firme (artículos 539 y 540 del Código Civil art.539, art.540 ).

En este caso no ofrecen los demandados título alguno que les faculte para tener
por cierta la constitución del derecho de paso a través del predio de la
demandante, sin que se haya acreditado de forma adecuada la existencia de ese
paso de forma inmemorial, antes de la publicación del Código Civil, extremo que
hoy en día resulta prácticamente inviable.

Modificación de las servidumbres 

Las servidumbres tienen por su propia naturaleza (como derecho asociado a un
predio o finca) una tendencia a la estabilidad. Con todo, pueden ser modificadas
en ciertas circunstancias, que el Código ha prevista expresamente.

En primer lugar, las servidumbre pueden ser objeto de modificación legal o

negocial.

Así, puede modificarse una servidumbre por la entrada en vigor de un plan

urbanístico de carácter imperativo, por disposición expresa de la ley (por ejemplo,
en el marco de reformas agrarias) o por la aplicación judicial o administrativa de
normativas específicas (medioambientales, de salubridad, etc.)

Indirectamente, pero también por ministerio de la ley, puede modificarse el

modus servitutis (la forma o el modo de usarla) por usucapión (art.574 CC),
permaneciendo sin embargo en lo demás inalterado el derecho. Del mismo modo,
puede que parte del contenido de la servidumbre se vea mermado por
prescripción extintiva cuando no es ejercido.

Modificación de la servidumbre por acuerdo entre las partes

Las partes que crearon una servidumbre también pueden modificarla de la manera
que tengan por conveniente.

Modificación  de la servidumbre por imperativo de la ley

También podrán modificar las servidumbre forzosas, siempre que respeten el
contenido imperativo de la ley y no se perjudique a terceros (art.551.II CC).

Cuando la servidumbre produzca un sacrificio excesivo o innecesario al dueño del

fundo sirviente, dentro de las condiciones del art.545 CC, podrá variar el lugar o
forma de su ejercicio (ius variandi)

Otro supuesto de modificación de las servidumbres deriva de una variación en el

estado físico o económico (por cambio de actividad) de los predios,
especialmente cuando los predios estén en tal estado que se imposibilite el
ejercicio normal del contenido típico de la servidumbre (imposibilidad que, si llega
a ser absoluta, es causa de extinción por falta de idoneidad objetiva).
USUFRUCTO.

El usufructo (del latín: usus fructus, «uso del fruto») En las herencias suele

ser muy habitual oír hablar del usufructo. Pero ¿hasta qué punto se conoce
exactamente su significado y lo que implica?

El usufructo es una figura jurídica que posibilita el uso y disfrute de un bien sin

que este sea propiedad del usufructuario. El titular del bien se convierte entonces
en el nudo propietario.

Repasamos estos dos conceptos:

 Usufructuario: es el titular del derecho de usufructo, quien puede usar el

bien mientras dura el usufructo. No obstante, no puede disponer de él. Es
decir, no tiene derecho a venderlo, aunque sí a alquilarlo.
 Nudo propietario: es el titular del dominio de la vivienda que se ha puesto
a disposición del usufructuario. Continúa siendo de su propiedad, pero
durante el periodo de usufructo no puede utilizarla (posee la nuda
propiedad).
Origen: Su origen se remonta al derecho romano. Surge debido a los problemas
ocasionados por el aumento del número de las manus. Las manus son elementos
legislativos por el cual las mujeres pasaban a formar parte de las familias del
marido, perdiendo los derechos sobre su familia de origen. De esta forma, para
contrarrestar de alguna manera la elevada cantidad de este tipo de situaciones, se
crea el usufructo, protegiendo así a las mujeres sin quitar los derechos de
herencia de los hijos varones. Con esta nueva forma jurídica aparece el concepto
de desnuda o nuda propiedad, que se refiere a la posición jurídica de la persona
que tiene la propiedad de un bien usufructuado.
¿Qué tipos de usufructo prevé la ley?

En una herencia podemos encontrarnos con cuatro tipos de usufructo, cada uno

con sus propias características y particularidades: el voluntario, el legal, el
temporal y el vitalicio.

1. Voluntario

Surge cuando alguien lo establece en su testamento de forma voluntaria.

Por ejemplo, si dos hermanos comparten unas tierras y su producción. Así, al

fallecer uno de los dos, el usufructo puede ser del otro, aunque la propiedad
pertenezca a los herederos (habitualmente, los hijos).
2. Legal

Es el que se forma por imperativo legal. El único supuesto que actualmente

existe en nuestro ordenamiento jurídico es el que tiene que ver con el derecho de
usufructo del cónyuge que queda viudo tras el fallecimiento del otro.

Es lo que se conoce como la legítima del cónyuge viudo, que incluye:

 Si hay hijos u otros descendientes: el usufructo del tercio de lo que se

conoce como mejora.
 Si no hay hijos, pero sí ascendientes: el usufructo del 50% del caudal
hereditario.
 Cuando no existen ni ascendientes ni descendientes: el usufructo de dos
tercios del total de la herencia.
3. Temporal

Como su propio nombre indica, esta clase de usufructo tiene fecha de caducidad.
Este límite temporal puede establecerlo el testador únicamente cuando se trata
de un usufructo voluntario. Si no, tendrá que determinarlo el juez.

4. Vitalicio

En este caso, el usufructo se da por finalizado cuando el usufructuario fallece.

Corresponde al supuesto que hemos comentado en el apartado del usufructo
legal.

Es decir, se trata del usufructo que ostenta el cónyuge viudo, un derecho que
no desaparece hasta que él mismo fallece.

¿Qué bienes se suelen dejar en usufructo?

Hay una serie de bienes que son los que más comúnmente son objeto de
usufructo. Hablamos de:

 Inmuebles: por ejemplo, viviendas, tierras o garajes. Si nos centramos en

las herencias, el motivo de dejar la vivienda en usufructo en favor del viudo
tiene que ver con evitar que otros familiares la reclamen y puedan dejarle
sin hogar.
 Participaciones o acciones de una sociedad: aunque el socio sigue
siendo el nudo propietario de los títulos, el usufructuario de los mismos
tiene derecho a recibir el beneficio que de ellos se derive.
  Dinero: se trata de la forma de usufructo más compleja, pues en este caso
el usufructuario tiene derecho a usar el dinero de una determinada cuenta
corriente, pero debe devolverlo cuando finalice el derecho. Si no lo hace, el
nudo propietario del dinero tiene derecho a reclamárselo. Eso sí, solo le
puede pedir el dinero del que ha dispuesto, no los intereses que este haya
generado.
¿Cómo se calcula el usufructo?

Calcular el valor del derecho de usufructo puede ser útil, básicamente, en dos

situaciones:

1. Si el nudo propietario quiere vender el bien en cuestión.

2. Cuando se ha de hacer frente al Impuesto de Sucesiones y Donaciones.

Para obtener su valor, habrá que distinguir si se trata de un usufructo temporal o

de un usufructo vitalicio.

Cálculo del usufructo temporal

El usufructo temporal tiene un valor concreto: el 2% del valor del bien en

usufructo por cada año que transcurra, con un mínimo del 10% y sin llegar nunca
al 70% sobre el valor total.

Cálculo del usufructo vitalicio

Obtener el valor de un usufructo vitalicio es más complicado, ya que no es

posible saber de antemano cuánto tiempo va a durar el derecho. Por eso, lo que
se hace es establecer en 89 la edad máxima.

A esta cifra, se le tiene que restar para obtener el valor del bien la edad actual del
usufructuario. El número resultante será el porcentaje que se ha de aplicar al valor
final del bien, con un mínimo de un 10% y un máximo de un 70%.
EJEMPLOS DE USUFRUCTO.

Un ejemplo del usufructo es aquel en que uno de los cónyuges fallece. La vivienda

en la que habitaban sigue generalmente siendo el domicilio habitual del cónyuge
supérstite, aunque solo le pertenece el cincuenta por ciento de esa propiedad; por
herencia, el otro cincuenta por ciento pasa a ser propiedad de sus hijos y
herederos.
Si tras un fallecimiento, se deja a una persona el usufructo de bienes que se
encuentren alquilados, hay que tener en cuenta que los rendimientos de ese
alquiler pertenecerán al usufructuario. Imaginando un caso en que dejan en
usufructo un local donde esté instalada una empresa, un comercio o un
establecimiento de hostelería; también podría pasar en el caso de explotaciones
ganaderas o agrícolas, o de tierras dedicadas al cultivo.

Otro bien que se puede dejar en usufructo es el dinero, se puede dejarte una
cantidad de dinero en usufructo, pero se tiene que devolver cuando acabe el plazo
que se haya estipulado. Lo que facilita esta situación es poder colocar ese dinero
en un plan de ahorro que genere unos, que serían legítimamente del individuo, y
poder devolver el dinero inicial cuando llegase el momento. El dinero también
podría ser destinarlo a un plan de pensiones, aunque lo mejor en caso de ser
usufructuario de una cantidad de dinero, es consultar con expertos en seguros que
asesorarán de la mejor manera para se pueda obtener los mejores réditos en el
derecho de usufructo.