TEORIA

DEL

DERECHO

EL DERECHO
a) Concepto.
El Derecho es el conjunto de normas que regulan la convivencia social y permiten
a los hombres resolver los conflictos interpersonales.
El concepto del Derecho lo realiza una de sus ramas, la Filosofía del Derecho.
Con todo, la definición propuesta inicialmente resuelve airosamente el problema
de "validez" del fundamento del Derecho, al integrar el valor Justicia en su
concepto. Es claro que el derecho en su filosofía va de la mano del concepto de
justicia.
Desde el punto de vista objetivo, dícese del conjunto de normas y demás
resoluciones, de carácter permanente y obligatorio, creadas por el Estado para la
conservación del orden social. Esto sin tener en cuenta si es o no justa; es decir
que si se ha llevado a cabo el procedimiento adecuado para su creación, existe la
norma sea justa o no lo sea.
b) Etimología
La palabra derecho deriva de la voz latina "directum", que significa "lo que está
conforme a la regla, a la ley, a la norma", "lo que no se desvía ni a un lado ni otro."
c) En la vida cotidiana
El hombre desde su nacimiento está sujeto a la aplicación de normas que van a
regular su existencia como ciudadano, adquiriendo desde ese momento derechos
como el de la ciudadanía y deberes que con el paso de los años, la sociedad le
impone como normas.
El Derecho interviene en casi todas las situaciones del ser humano. Cuando
cumplimos con un deber y/o adquirimos algún bien, tenemos derecho a que se
nos cumpla con lo que se nos promete al adquirir el bien. Igualmente, cuando
adquirimos algo por lo que hemos pagado, tenemos derecho a su propiedad y
podemos exigir el respeto a ese bien o derecho.
Tenemos derecho a que se nos respete la pertenencia que podamos tener sobre
un objeto y podemos exigir por ejemplo, que si nos roban algo, se inicie una
actividad dirigida a descubrir y capturar al culpable, además de que se le imponga
una pena por este acto.
Cuando compramos un bien a crédito o plazos, lo hacemos a sabiendas de que
contraemos una deuda que debemos pagar a la corporación o banco, y que si
incumplimos, el banco nos puede demandar ante los juzgados, para hacer efectivo
el pago de la deuda contraída.
Así como nosotros podemos exigir de otros una conducta determinada, igualmente
se nos exige a nosotros una conducta determinada en relación a las demás
personas. Se dice en el adagio popular que los derechos de cada uno, terminan
donde empiezan el de los otros.
La existencia de una regla o norma preestablecida es lo que da soporte jurídico, a
todos los hechos y, de este modo nos pone en contacto con el Derecho.
d) Origen
Estas son alguna de las concepciones que algunos autores, tienen del origen del
Derecho:
* El Derecho nace como una relación de fuerza entre personas desiguales, sea
material o psíquicamente.
* El Derecho nace como reparación a una ofensa física o moral que una persona
infringe a otra.
* El Derecho nace de la necesidad de regular las relaciones que surgen entre los
distintos sujetos de Derecho. A medida que las relaciones interpersonales se
vuelven más complejas el Derecho lo va receptando.
Ahora bien, cuando hablamos de Derecho, debemos entablar la relación con la
Ley Natural que es considerada como el ideal que aspira la humanidad o como el
modo en que actúan en general los seres humanos.
e) Características
El Derecho es bilateral, lo cual significa que da la facultad al hombre de tener que
cumplir, pero también de exigir. Por ello se le otorga la cualidad "imperativo
atributivo" al Derecho.
Imperativo: que impone un deber de conducta. Por ejemplo: pagar impuestos al
Estado.
Atributivo: que faculta a una persona distinta del obligado para exigir el
cumplimiento de este imperativo.
El Derecho es establecido por otro, una autoridad, organismo o institución,
denominada en general legislador. Este legislador es elegido por el pueblo para tal
fin. El Derecho es recíproco, esta idea implica que el Derecho y las normas
jurídicas que lo forman se refieren siempre a la relación de un individuo para con
otros. El Derecho enlaza distintas personas y determina como debe ser su
comportamiento recíproco exterior.
El Derecho es coercible, lo cual indica que se puede utilizar la fuerza socialmente
organizada y legal, para exigir el cumplimiento de éste. La coerción no debe
confundirse con la coacción, ya que ésta implica la exigencia del cumplimiento de
la norma cuando la misma se viola espontáneamente. De ahí podemos deducir
que el derecho es coercible y coactivo cuando las circunstancias lo ameritan.
A su vez, la coacción se divide en tres clases:
a) Coacción jurídica pura: es aquella en que la norma se basta así misma y
obtiene su efecto sin concurso de ninguna voluntad de otros, aún en contra de la
nuestra. Ej.: la presunción de derecho es en la que puedes presentar prueba en
contra, la presunción legal la que se puede presentar pruebas en contra.
b) Coacción psicológica: consiste en hacer más gravosa la situación de
incumplimiento, a través de medidas punitivas o sancionadoras. En breve, es
actuar conforme al derecho por temor a la sanción
c) Coacción física: consiste en mecanismo de sustitución. Aquí se sustituye al
primer obligado, rebelde, por otro que es el.
 DERECHO OBJETIVO Y SUBJETIVO

a) El Derecho Objetivo se puede definir como:

El conjunto de reglas que rigen la convivencia de los hombres en sociedad, que
por medio de este conjunto de normas otorgan derechos o facultades y por la otra,
establecen o imponen obligaciones.
b) El Derecho Subjetivo se puede decir que es:
La facultad que tiene un sujeto para ejecutar determinada conducta o abstenerse
de ella, o para exigir de otro sujeto el cumplimiento de su deber.

DERECHO VIGENTE Y POSITIVO

a) Derecho vigente: Está constituido por el conjunto de normas que en un país se

consideran obligatorias.
b) Derecho positivo: Es el conjunto de reglas jurídicas que se observan en una
época determinada, aunque hayan dejado de ser vigentes o todavía no hayan sido
elevadas a tal categoría.

DERECHO NATURAL

Es el que logra realizar o plasmar ciertos valores filosóficos que la misma

naturaleza humana reclama como imperecederos universales. Así por ejemplo, el
Derecho romano es el clásico y es derecho universal. La Edad Media es Derecho
Divino y la época moderna considera al derecho como algo más racional, es decir
es creado por el hombre mismo.

DERECHO SUSTANTIVO

Es el que se refiere a las normas que conceden derechos e imponen obligaciones.

DERECHO ADJETIVO

Contiene las normas que regulan la utilización de los aparatos del Estado que
aplican el derecho, es decir el Derecho Procesal.
 CONCEPTO DE NORMA.

Las normas son reglas de conductas que nos imponen un determinado modo de
obrar o de abstenernos. Las normas pueden ser establecidas desde el propio
individuo que se las auto impone, y en este caso son llamadas normas
autónomas, como sucede con las éticas o morales. Así, una persona ayuda a un
necesitado porque se lo ordena su propia conciencia, y cuyo castigo también es
personal, y está dado por el remordimiento.

Las que son fijadas independientemente del sujeto que las cumple, son llamadas
heterónomas, y pueden ser los usos y costumbres, establecidos por la sociedad
por su repetición continua, como comer con cubiertos, o saludar a los vecinos, y
quienes no las cumplen pueden recibir el rechazo del cuerpo social que integran, o
religiosas, establecidas por la comunidad religiosa a la que el individuo pertenece,
como asistir a misa los Domingos, y cuya falta de acatamiento puede recibir un
castigo luego de la muerte, o las normas de calidad, que deben cumplirse para la
fabricación de un producto, so pena de no poder lanzarse al mercado, o las
normas jurídicas, también llamadas leyes, impuestas por el estado, para regular la
conducta social en miras al bien común y que poseen una sanción de
cumplimiento efectivo, como una multa, inhabilitación o prisión.

Las normas sirven para lograr el orden y la paz social. Si las personas fueran
éticamente correctas sin posibilidad de transgredir las normas éticas, las demás
no serían necesarias. Sin embargo, las diferencias en las concepciones morales
de las personas, y aún la violación voluntaria de ellas, percibiendo que su
conducta está mal, por hacer daño a la sociedad, motivaron la aparición del resto
de las normas.

En la antigua Roma, las normas jurídicas aparecían confundidas con las

religiosas, ya que el contenido de las primeras estaba determinado por las
segundas. Toda norma impone un deber ser, de acuerdo con lo que cada
sociedad, o cada individuo ven como deseable, para su propia vida y para la de
los demás. Generalmente las normas coinciden y es bueno que así sea. Por
ejemplo, robar es reprobado por las costumbres, por la ética, por la religión y por
el estado.

Existen también normas en otros ámbitos como las normas o reglas ortográficas, o
normas de sintaxis, o normas técnicas para construir bien algún producto. En
todos los casos son exigencias que se deben cumplir para un fin determinado.

TIPOS DE NORMAS.

Todas las normas regulan conductas. Nos dicen lo que es posible o necesario
hacer, o no hacer, en determinadas circunstancias. Estas reglas son necesarias
para lograr una convivencia social armónica.
Hay distintos tipos de normas según la fuente de donde surjan (quien las creó) y
las consecuencias que acarrean.

Los usos o costumbres, también llamadas normas sociales, han surgido

espontáneamente de la práctica repetida en el tiempo de ciertas conductas,
basadas en el respeto mutuo, que han creado conciencia de obligatoriedad. Por
ejemplo: saludar, comer con cubiertos, asearse, no interrumpir conversaciones,
etc. Varían a través del tiempo y en culturas diferentes. Son heterónomas, o sea
establecidas desde fuera del individuo que debe cumplirlas (por la sociedad a la
que pertenece). En caso de incumplimiento recibirá como consecuencia, el
repudio o la burla social. Es probable que si no saludan nunca a tus vecinos, ellos
no hablarán bien de ti.

Las normas morales, son impuestas por la conciencia de cada uno, basadas
seguramente en la moral colectiva, que coincide en una serie de valores éticos,
considerados como positivos para la convivencia y respeto de la dignidad humana.
Para ser respetadas deben estar de acuerdo con la conciencia individual de quien
debe cumplirlas, que recibe esta imposición desde su propia conciencia. En caso
de no cumplirlas la sanción es el remordimiento. Por ejemplo, ayudar a un ciego a
cruzar la calle, dar alimento a un necesitado, decir la verdad, etcétera.

Las normas religiosas, son prescriptas por la comunidad religiosa a la que cada
persona pertenece, y la sanción en caso de incumplimiento, es divina. Por
ejemplo, si no rezas irás al infierno.

Las normas jurídicas son aquellas que conforman el ordenamiento legal de un

estado, dictadas por órganos específicos del mismo, y aplicadas también por
instituciones, integradas generalmente por jueces. En el caso de estas normas,
que deben necesariamente estar escritas, si el individuo no las cumple, tienen
prevista una sanción o castigo. El conjunto de estas normas conforman el
Derecho. Por ejemplo, si robas te corresponden determinados años de prisión, o si
no respetas las normas de tránsito, serás castigado con una multa. La más
importante de las normas jurídicas de un estado democrático es la Constitución. Si
el resto de las leyes no la respetan, pueden ser declaradas inconstitucionales.

Las normas mencionadas no se excluyen, sino más bien en muchos casos,

coinciden. Las normas morales dicen que matar o robar es incorrecto, las
religiosas, por ejemplo, los diez mandamientos, sancionan religiosamente esas
conductas, y el Derecho les impone una sanción de cumplimiento efectivo.

La base del Derecho según los iusnaturalistas, son las normas morales. Una
norma jurídica inmoral, debería ser rechazada. Tal como dijo el filósofo griego
Aristóteles “El hombre podrá superar las leyes escritas pero no las morales”.
Coincidentemente opinó San Agustín: “La ley injusta debe ser nula” y el romano
Cicerón afirmó que “el voto del Senado no puede eliminar las normas éticas”.
En torno a la vinculación de las normas jurídicas con las morales, surge la
distinción entre Derecho Natural y Derecho Positivo.

CLASIFICACIÓN EN FUNCIÓN DE LA VOLUNTAD DEL INDIVIDUO.

a) Normas imperativas.

Ordenan o mandan expresamente alguna cosa o imponen la observancia de

ciertos requisitos para realizar el acto o definen ciertas materias. Es decir que
obligan independientemente de la voluntad del individuo.

b) Normas dispositivas.

Obligan cuando no existe una voluntad expresa en contrario del individuo. Esta
categoría puede incluir a las normas supletivas o integradoras (Suplen los vacíos
del contenido de las declaraciones de la voluntad de las partes o autores de un
acto jurídico). También puede considerarse como dispositiva la norma
interpretativa, es decir, aquella que va encaminada a determinar e interpretar la
voluntad de las partes.

CLASIFICACIÓN HARTIANA.

Hart señalaba que lo que diferencia al derecho de otros sistemas normativos es

que está formado por otros sistemas de normas: normas primarias y normas
secundarias y normas de cambio.

Normas primarias: son las normas de conducta, las normas de comportamiento y

que califican como prohibido, permitido y obligatorio. Estas normas imponen
deberes y crean obligaciones, mientras que las secundarias pueden ser públicas o
privadas.

Normas secundarias: son las normas que no tienen por objeto crear
obligaciones, sino más bien atribuir poderes o facultades. Las normas secundarias
se introducen para remediar los defectos que padece o que tiene un sistema de
derecho en el cual haya normas primarias solamente. Estos defectos serían:
primero, la falta de certeza, que se remedia por las normas de reconocimiento;
segundo, la inmovilidad, que se subsana mediante la norma de cambio; tercero, la
ineficacia, que se pretende superar mediante las normas de adjudicación.

Normas de cambio: son aquellas normas que nos indican cómo pueden
derogarse total o parcialmente las normas del ordenamiento jurídico. Nos dicen
también cómo es posible modificarlas y cómo introducir nuevas normas. Son las
llamadas« normas sobre la producción de normas», porque determinan quién
puede llevar a cabo estos cambios.
 CARACTERÍSTICAS DE LA NORMA JURÍDICA.

En cuanto a las características de la norma, la norma tiene tres características:

a) Autoritas: La autoridad o el origen de la norma.

b) Ratio: La finalidad de la norma.

c) Effectus: La validez conseguida por la norma.

Hay ocho elementos o características generales de la norma:

1.- La necesidad: una sociedad necesita un ordenamiento jurídico.

2.- Su procedencia estatal: ya que las normas proceden de los órganos

competentes que tienen atribuida la potestad de crear normas como es el órgano
ejecutivo y legislativo.

3.- La coactividad: ya que la norma jurídica obliga a los ciudadanos y a la

autoridad.

4.- Generalidad: ya que la norma esta prevista y puede ser aplicada en multitud de
casos.

5.- La abstracción: ya que la norma aparece redactada, prescindiendo de datos y

de circunstancias concretas.

6.- Bilateralidad: Ya que la norma cuando regula relaciones sociales atribuye

consecuencias a más de un individuo.

7.- Obligatoriedad: Ya que las normas cuando se dictan se hacen con la finalidad
de ser cumplidas.

8.- Validez: Una norma será válida si es promulgada por el procedimiento y el

órgano adecuado.

RAMAS DEL DERECHO

La gran división tradicional del derecho distingue entre el Derecho Público y el
Derecho Privado, conocida ya desde el antiguo Derecho Romano. Según la
definición de Ulpiano, contenida en el Digesto de Justiniano, el Derecho Público
hace referencia “al estado de la cosa pública de Roma”, mientras que el Derecho
Privado, se refiere “al interés de los particulares”. O sea, que el primero hacía
referencia a la estructura y organización estatal, y a las relaciones del estado con
los particulares, cuando ejerce su acción investido de imperium, o sea en un plano
de jerarquía superior, por ejemplo, cuando impone un impuesto.
En el derecho Público las partes de la relación no están en plano de igualdad. O
sea, una de ellas está subordinada al poder de la otra. Por ejemplo, cuando el
estado en ejercicio de la función pública integra la relación. En el derecho laboral,
se considera que el empleador posee la autoridad necesaria, para imponer al
trabajador ciertas condiciones laborales, a las cuales el trabajador debe
subordinarse. En los casos en los que el estado actúa no como órgano de poder,
sino en un plano de igualdad jurídica, por ejemplo si constituyen una empresa,
intervienen las normas de Derecho Privado. En éste, predomina más la libertad de
las partes, dentro de los límites legales, para establecer las condiciones de la
relación.

En definitiva, sin entrañar una división tajante podríamos decir que cuando valores
superiores de justicia se hallan involucrados, y el estado impone ciertas pautas a
la que los sujetos del derecho deben ajustarse estaríamos en el ámbito del
Derecho Público, integrado por las siguientes ramas: Derecho Administrativo,
Derecho Constitucional, Derecho Penal, Derecho Procesal, Derecho Laboral y
Derecho Tributario.

El Derecho Privado comprende:

El Derecho Constitucional, formado por las normas contenidas en la más

importante de las leyes de un estado, ya que ninguna otra puede contradecirla, so
pena de ser declarada inconstitucional, trata de la organización de los poderes del
estado, de los derechos y deberes de los habitantes y de una serie de
declaraciones sobre las bases en las que se asienta la organización político-
jurídica y social de la nación.

El Derecho Administrativo, es el conjunto de normas que regulan el

funcionamiento del estado como poder administrador, entre los distintos órganos
administrativos, y su relación con los particulares. Esta rama surgió con la
Revolución Francesa.

El Derecho Penal, comprende las normas que regulan las conductas punibles de
los habitantes, aquellas que se consideran delictivas, para las cuales las normas
jurídicas tienen prevista una sanción. La tipicidad de las normas penales es un
rasgo característico, ya que para que una conducta sea susceptible de sanción
penal, debe coincidir plenamente con la descripta por la norma, sin poder aplicarse
la analogía.

El Derecho Procesal, contiene las normas a las que deben ajustarse los
procedimientos a seguirse en el ejercicio de una acción ante los tribunales
judiciales, como modos de presentación o plazos, y aquellas reglas a las que los
jueces deben ajustarse para aplicar el Derecho en sus sentencias.

El Derecho Civil, regula las relaciones entre particulares, ya sean personas físicas
o jurídicas, o el propio estado, cuando no lo hace en ejercicio de su poder como
autoridad pública. Es la más utilizada entre las ramas del derecho ya que
comprende las relaciones patrimoniales, personales, de vecindad, de familia, de
derecho sucesorio, etc.

El Derecho Comercial, o Mercantil, se encarga de regular la actividad de los

comerciantes, y sus relaciones comerciales, denominadas actos de comercio.

El Derecho Laboral es el que se refiere a las relaciones entre los patrones y sus
empleados, fijando sus deberes y derechos recíprocos, así como la protección de
la parte más débil de la relación: el trabajador.

El Derecho Internacional Privado trata de la regulación de las relaciones entre

particulares, con domicilios en diferentes países, o hechos acaecidos en diferentes
estados.

El Derecho Internacional Público, rige las relaciones entre distintos estados u

organizaciones internacionales.

Inspirados en postulados de justicia, los derechos constituyen el orden institucional

encargado de regular los comportamientos humanos en sociedad. Se trata, por lo
tanto, de un conjunto de normativas que permiten resolver los conflictos sociales.
El derecho puede dividirse en distintas ramas. En este sentido, es posible hablar
de derecho público (cuando el Estado, como autoridad, interviene con sus
facultades coercitivas) o derecho privado (las relaciones jurídicas se establecen
entre particulares).

La rama del derecho social nace en el derecho público a partir de los cambios en
las formas de vida. Su objetivo es ordenar y corregir las desigualdades que existen
entre las clases sociales, con la intención de proteger a las personas ante las
distintas cuestiones que surgen en el día a día.

El derecho social, a su vez, comprende otras ramas, como el derecho laboral, el

derecho a la seguridad social, el derecho migratorio y el derecho agrario.

Es importante tener en cuenta que la división del derecho en diversas ramas

facilita el estudio, pero no tiene demasiada relevancia en la aplicación concreta de
las normas jurídicas. Todas las ramas del derecho se encuentran relacionadas
entre sí e interactúan en cualquier proceso legal.

La noción de derecho social se encuentra menos difundida que las de derecho

público o derecho privado. Esto ocurre ya que la propia definición de derecho
supone la existencia de un hecho social (es decir, donde entra en juego la relación
entre seres humanos en el marco de una sociedad). Por lo tanto, hay especialistas
que consideran que el concepto de derecho social no tiene mayor relevancia.
Todos los individuos para poder desarrollarse correctamente deben satisfacer una
serie de necesidades y, cuando de acuerdo a su situación económica o social no
pueden hacerlo, es responsabilidad de los Estados solventar dichas carencias, a
fin de promover el desarrollo de una comunidad con igualdad de oportunidades y
condiciones; esto es lo que se entiende por la vida en democracia. Sin embargo,
sólo se queda en la teoría, ya que basta mirar a nuestro alrededor para encontrar
desigualdad, frustración, desamparo, pobreza y, por supuesto, la constante
violación de los derechos sociales de los individuos.

El derecho a la vivienda se encuentra incluido dentro del derecho social y se

vincula con la importancia de satisfacer una de las necesidades que todo ser
humano tiene: un lugar donde refugiarse al que pueda llamar hogar. La
satisfacción de esta necesidad le permitirá desarrollarse dignamente y de forma
segura, pudiendo llevar una vida privada y familiar, resguardada de cualquier
peligro que pudiera arremeterle desde fuera del nido.

La vulneración de este derecho, por tanto, trae como consecuencia la violación de

la integridad física y mental del individuo, lo cual afectará no sólo su
comportamiento dentro de su grupo-familia sino que repercutirá en todo el entorno
social.

En la Constitución de Alemania, dictada en 1919, en la sección dedicada a las

cuestiones de carácter civil existe un artículo específico al referirse a la vivienda,
como una necesidad inviolable por parte de los Estados; por otro lado, en lo que
respecta al ámbito internacional, en la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, también se hace referencia a este derecho de forma extensa. Pese a
ello, desde aquel año hasta hoy dicho derecho se ha violado sistemáticamente.

LA TEORIA JURIDICA
a) Definición de teoría jurídica.

Es la ciencia jurídica que estudia los elementos del Derecho u ordenamiento

jurídico existente en toda organización social y los fundamentos científicos y
filosóficos que lo han permitido evolucionar hasta nuestros días.

b) La utilidad de la teoría jurídica.

La teoría del Derecho tiene como objetivo fundamental el análisis y la

determinación de los elementos básicos que conforman el Derecho, entendido
este como ordenamiento jurídico unitario, esto es, un conjunto de normas que
conforman un solo Derecho u ordenamiento jurídico en una sociedad o sociedades
determinadas.

Solo a través de la comprensión del ordenamiento jurídico en su totalidad se

pueden individualizar las características del fenómeno jurídico de las que
habitualmente nos servimos para diferenciar al Derecho de otros ordenamientos
como son el moral y el de los usos sociales.

El estudio de los fundamentos del derecho se vale de disciplinas filosófico-

jurídicas específicas, a saber:

1.- Ontología.- se enfoca sobre el ser de derecho; aquello que lo separa de

cualquier otro objeto de la realidad, determinando su esencia y calidad. Se
pregunta si la norma es un objeto puramente abstracto y separado de los hechos
sociales y axiológicos, o si los contiene o implica.

2.- Axiología.- se enfoca en los valores inmersos en el mundo normativo,

principalmente el de la justicia, el bien común y la seguridad jurídica.

3.- Deontología.- se enfoca en los fines del derecho, en particular, orden, paz y
armonía sociales.

4.- Epistemología.- se enfoca en la amplitud y contradicciones en la ciencia del

derecho, que es aquella que estudia la norma, dilucidando su carácter ontológico a
priori o a posteriori. Su problema fundamental es sentar las bases de la ciencia del
derecho, establecer los conceptos jurídicos fundamentales y las clasificaciones
axiomáticas. Intenta pues, establecer un conjunto de enunciados relativos a un
conjunto de dogmas (derecho).

5.- Metodología.- se enfoca en descubrir los principios para hacer funcionar y

evolucionar a la dogmática jurídica, por lo que va de la mano con la epistemología.
Define el carácter científico del método peculiar del derecho, el racional, y sus
puntos de unión con los de las otras disciplinas sociales.

c) Teorías acerca del derecho.

1.- La teoría jurídica crítica: se refiere a un movimiento en el pensamiento jurídico
que aplica métodos propios de la teoría crítica (la Escuela de Frankfurt) al
Derecho. En términos generales, este pensamiento postula nociones tales como:
El Derecho es simplemente política. El lenguaje jurídico es un falso discurso que
ayuda a perpetuar las jerarquías: Hombres sobre mujeres, ricos sobre pobres,
mayorías sobre minorías.

2.-Teoría analítica del derecho: es un lenguaje que nos sirve para conocer la
realidad jurídicamente considerada, misma que es una parte de la realidad
universal física. Todo objeto es real si puede medirse en dimensiones
matemáticas: volumen, peso, densidad, etc. Por tanto, el derecho, al hablar de la
realidad social, se vuelve un metalenguaje, que a su vez es lenguaje objeto de la
ciencia del derecho. Cualquier orden jurídico es, por ende, un esquema de
interpretación de la realidad que dice qué es derecho; y es prescriptivo porque
señala qué debe hacer el hombre.

3.- La ciencia jurídica, a diferencia del derecho, es descriptiva y nos dice cómo es
y cómo funciona el sistema normativo coactivo, su único objeto de estudio. La
teoría del derecho no debe ocuparse de nociones fuera de su objeto de estudio,
tales como los valores o las causas sociales que motivan la creación de normas
jurídicas. Dichas nociones son el ámbito de investigación de la ética y la
sociología. Es pertinente aclarar que basta con conocer las bases del lenguaje del
derecho, su paradigma y reglas de creación y aplicación, para describirlo y proveer
a su eficacia.

4.- La teoría Windscheid: establece que los franceses usan la expresión efecto
jurídico, en vez del término que nosotros usamos. En nuestra opinión la palabra
efecto debe ser repudiada por la terminología jurídica ya que evoca la idea de una
sucesión de fenómenos. Efecto que es el resultado de una causa; un eslabón
dentro del proceso natural. Las consecuencias jurídicas en cambio, solo pueden
ser imputadas a la condición jurídica merced a una operación lógica; no son
efectos de un fenómeno precedente, sino enunciación de un deber ser o de un
derecho, cuya existencia se encuentra condicionada por la realización de
determinada hipótesis.

5.- La teoría de Kelsen: en su obra Problemas Capitales de la Teoría Jurídica del

Estado, los argumentos contra esta doctrina son:

a) Hay casos en los que el titular de un derecho no desea a ejercitarlo.

b) Numerosas personas carecen de voluntad en sentido psicológico.
c) Los derechos no desaparecen aunque el titular de los mismos ignore su
existencia.
d) Hay derechos cuya renuncia no produce consecuencias legales.
d) Perspectivas de las teorías del derecho.

Se admite generalmente la idea de que el nacimiento de las principales maní-

festaciones del pensamiento humano se produjo en el seno del saber religioso, de
modo que éste condicionó durante largo tiempo el desarrollo de dicho
pensamiento.

Antes de que esa multisecular tutela religiosa perdiese su protagonismo, la

normatividad social y jurídica fue analizada e interpretada de forma constante
dentro de la óptica religiosa.

La perspectiva filosófica ha estado permanentemente presente en todas las

grandes manifestaciones históricas del saber jurídico, si bien, esa perspectiva se
ha visto mediatizada siempre por las tensiones procedentes de su origen religioso
y de su destino secularizador. En efecto, la reflexión filosófica sobre el Derecho,
tras permanecer diluida durante largo tiempo en el seno de la filosofía política,
sucumbió finalmente (sigs. XVIII-XIX) a la pretensión empirista de limitar su vuelo
a los confines del Derecho positivo, presuponiendo que el Derecho era un simple
producto (aunque racional) de la voluntad del legislador estatal. Por esta vía, el
saber filosófico del Derecho llegó a reducirse a una especie de teoría general o
común de las diferentes ciencias jurídicas parciales.

Por su parte, la perspectiva práctica o técnica, dada su directa y persistente

vinculación con la vida jurídica cotidiana, ha tenido una presencia tan antigua y
permanente como la propia actividad reflexiva sobre el Derecho. Las necesidades
del diario enfrentamiento del Derecho con las complicaciones surgidas en la trama
de las relaciones sociales han hecho que este conocimiento haya sido objeto de
una atención constante y preferente por parte de quienes intervienen en las
distintas actividades jurisdiccionales. Ha sido su vital importancia para el normal
funcionamiento de la vida jurídica la que ha permitido que no haya llegado a
desaparecer nunca.

El panorama de las grandes perspectivas que ha adoptado el desarrollo histórico

del saber sobre el Derecho, culmina en la presencia del conocimiento científico
estricto o conocimiento guiado por la preocupación de delimitar y explicar el
alcance normativo de cada una de las reglas contenidas en los respectivos
Derechos (ordenamientos jurídicos) históricos. En la última fase de la historia, esta
perspectiva se ha desarrollado con tal prepotencia que en ocasiones ha parecido
agotar todas las posibilidades de manifestación del conocimiento jurídico.

Actualmente, el horizonte de los saberes jurídicos incluye un cuadro muy amplio y

fraccionado de conocimientos que aunque no lleguen a ser independientes, son lo
bastante distintos como para recibir un tratamiento académico separado.

1.- Área del saber jurídico práctico o técnico:

-- Política-jurídica.
-- Jurisprudencia.
2.- Área del saber jurídico científico:
-- Ciencias fáctico-sistemáticas.
-- Ciencias normativo-sistemáticas.
-- Ciencias lógico-sistemáticas.

3.- Área del saber jurídico filosófico:

-- Teoría del conocimiento jurídico.
-- Teoría fundamental del Derecho.
-- Teoría del Derecho justo.

Así se resume un largo proceso en el que se ha ido consolidando la progresiva

multiplicación básica y sistemática de los saberes sobre el Derecho. La propia
funcionalidad introductoria ha exigido que la primera referencia a cada una de las
manifestaciones sea escueta y sumaria.

Es importante tener clara la idea de que el derecho, en cuanto objeto de reflexión

o conocimiento, es una realidad que presenta unas características absolutamente
peculiares, porque esas características son las que han determinado en última
instancia no sólo la fragmentación histórica del saber jurídico, sino también el
deterioro que éste ha seguido en cada caso.

Entre las 3 grandes concreciones a que ha conducido la progresiva diversificación

sistemática del conocimiento jurídico desarrollado desde la óptica filosófica, figura
la "Teoría fundamental del Derecho". Esta teoría está constituida por aquel sector
de la reflexión jurídica que se ocupa de responder a la pregunta por la estructura o
modo de ser (naturaleza) del Derecho, así como de dar explicación de las
cuestiones directamente implicadas en esa pregunta: ¿Cuál es su razón de ser?
¿Cuáles son las raíces de su existencia? y ¿Cuál es el destino que actúa como
diseño de su ser/existir? Para ello deberá analizar la relación que une al derecho
con el hombre, en cuanto sujeto libre e independiente, y con la estructura de las
relaciones en que los seres humanos desenvuelven su vida.

La Teoría del Derecho puede y debe perfilar una noción o concepto del Derecho
en el que queden reflejados sus caracteres diferenciadores esenciales. Para ello
parece imprescindible el análisis de las repercusiones estructurales que produce
en el Derecho su vinculación con otros agentes determinantes de la organización
social que acompañan y condicionan su nacimiento, desarrollo y eficacia.
Asimismo se reconoce como competencia de la Teoría del derecho la delimitación
conceptual de aquellas categorías jurídicas que, por reflejar los elementos
primarios de cualquier posible experiencia jurídica, parecen ser referencias
imprescindibles para articular una aceptable explicación teórica de la realidad del
Derecho. Finalmente, se atribuye a la Teoría del Derecho, la tarea de desarrollar el
análisis de la estructura y funcionamiento de los ordenamientos jurídicos
históricos, en tanto que éstos poseen un mismo núcleo estructural y dinámico
objetivo y permanente.
 FUENTES DEL DERECHO

a) Definición de fuente del derecho.

En general, fuente es el principio u origen de una cosa, el lugar donde nace o se
produce algo. Es el principio, el fundamento, el origen, la causa o la explicación de
una cosa. Cuando hablamos del origen de la norma jurídica, nos referimos a los
hechos que le dan nacimiento, a las manifestaciones de la voluntad humana o a
los usos o prácticas sociales que la generan, nos referimos, desde luego, al origen
del propio objetivo.
El término fuente del derecho designa todo lo que contribuye o ha contribuido a
crear el conjunto de reglas jurídicas aplicables dentro de un Estado en un
momento dado (derecho positivo).
En los países con derecho escrito, las principales fuentes del derecho son tanto
textos como tratados internacionales, constituciones, leyes, reglamentos... Sin
embargo, otras fuentes son a veces admitidas según la materia, tales como la
costumbre, los principios generales del derecho consagrados por la jurisprudencia
(a veces inspirados por la doctrina de juristas especializados, profesores,
abogados, magistrados) o la debatida existencia de unos principios de derecho
natural universales.

Las fuentes del derecho son un criterio de determinación del sistema jurídico de un
país considerado según tenga antecedentes de:

1.- El derecho escrito, por ejemplo el derecho romano, las constituciones de las
polis griegas o los estados europeos.

2.- El derecho anglosajón, basado en la jurisprudencia o conjunto de sentencias

precedentes (Common law).

3.- El derecho natural, o iusnaturalismo, que se distingue del derecho positivo, en

boga a finales del siglo XIX que defiende la existencia de unas reglas universales
o derechos del hombre inalienables e innatos desde su misma existencia.
b) Fuentes reales.

Las reales o materiales. Son todos aquellos contenidos normativos que

constituyen la materia que se incorpora a las normas jurídicas, como lo son:
valores o principios morales, principios sociales, costumbre, criterios, éticos,
religiosos, etc. que provocan la aparición de una norma y determina su contenido.

c) Fuentes históricas.
Esta se puede definir como cualquier testimonio, documento, resto u objeto
utilizado por el hombre, que nos puede aportar información significativa, parcial o
total, sobre los hechos que han tenido lugar, especialmente en el pasado. Y que
son de Derecho Positivo no vigente que funge como inspiración o antecedente de
la formalización del derecho.

d) Fuentes formales.

Aluden al lugar donde brota el derecho, donde lo recogemos; tradicionalmente se

señala: la ley, la costumbre y la jurisprudencia y en menor nivel la doctrina.
Comprende el estudio de los sistemas que tienen o han tenido vigencia.

Así, podemos distinguir:

1.- Por su causa formal: entendemos que es la fuerza social con facultad
normativa y creadora, esta se jacta por ser derecho vinculante y aplicable. Influye
insoslayablemente a esta acepción la Teoría de la Institución, la cual califica como
imprescindible a las fuentes formales en el proceso de acción de los entes
sociales organizados (instituciones). Dentro de ésta podemos distinguir:

Por su orientación:

1.1.- Fuentes políticas (programas de partidos políticos o movimientos

revolucionarios). Pretenden crear presión colectiva o desencadenar procesos
institucionales.

1.2.- Fuentes culturales (grupos sociales u operadores jurídicos). Persiguen la

observancia de las leyes surgidas en el pasado y el estudio teórico de la realidad
social actual.

Por la política en el momento en que se originan:

1.3.- Fuentes originarias. Las que crean derecho ex nihilo (de la nada), sin un
sistema jurídico precedente. Característico de los procesos revolucionarios.

1.4.- Fuentes derivadas. Las que crean derecho usando los métodos
procedimentales establecidos en un régimen jurídico preexistente.
1.5.- Por su causa material: entendemos que son las formas de exteriorización del
derecho, donde nos encontramos:

1.6.- Fuentes formales de conocimiento jurídico, entendido como formas de

manifestación empírica de normas, instituciones, etc. que por su mera percepción
nos hace conocer que son o tienen que ver con el derecho.

1.7.-Fuentes formales de interpretación y aplicación, dentro de las cuales nos

encontramos con las directrices de órganos externos que eligen a los órganos de
interpretación y aplicación, así como dirigir su juicio. Segundamente, nos
encontramos con los órganos de interpretación y aplicación, que son los tribunales
de justicia. Por último nos encontramos las expresiones formales de las normas
admitidas, concepto ligado al positivismo jurídico que alza como fuente superior a
la ley, como fuente genuina. De la misma forma identifica a las fuentes estatales
con las fuentes del derecho. Las fuentes restantes (costumbre, jurisprudencia y
principios generales) aparecerán como subsidiarias para aplicar en defecto de ley.

1.8.- Por su causa eficiente: son las categorías, instituciones y facultades que
fundamentan el derecho. Por ej. Dios, la razón, el ser humano, el sentimiento
jurídico, etc.

1.9.- Por su causa final: destacamos dentro de ésta a dos muy importantes, que
son la seguridad jurídica y la obediencia, problemas que el sistema de fuentes
tiende a solventar.

Seguridad jurídica: el problema aparece si se produce un non liquet por ausencia

de ley. Para ello se utilizan los medios de integración (interpretación extensiva,
analogía, equidad, principios generales del derecho) unido al establecimiento de
fuentes formales para encontrar una solución.

e) La ley.

La Ley en sentido amplio, que abarca todas las normas de rango legal emanadas
tanto del poder legislativo como del poder ejecutivo su definición sería: la ley
dictada por la autoridad competente que se manda o se prohíbe aloja en
concordancia con la justicia y para bien de los gobiernos y de los ciudadanos.

f) La costumbre.

La Costumbre. La nota distintiva fundamental entre ley y costumbre se encuentra

en su origen o procedencia, pues la ley procede del poder legislativo que la propia
sociedad estatuye, mientras la costumbre lo hace de la misma sociedad, que
mediante la observación continuada de una conducta acaba por imponerla como
precepto. Aun así, esta no es una fuente del derecho, pero se toman los
fundamentos de esta. No obstante lo anterior, en algunos ordenamientos puede
ser fuente supletoria de la ley.

g) Los Principios generales del Derecho y la Jurisprudencia

Que complementan y sirven para interpretar las normas que han de ser aplicadas,
por lo que son fuentes que en la práctica tienen mucha importancia.

En México, son fuentes directas del derecho los textos legales y la jurisprudencia
(decisiones reiteradas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en Pleno que
también es obligatoria a las Salas de la SCJN) o funcionando en Salas ;es
importante señalar que también integran jurisprudencia las Controversias
Constitucionales y las Contradicciones de Tesis, que es cuando dos Criterios
sustentados por Tribunales Colegiados de Circuito se contraponen, siendo
entonces la Suprema Corte de Justicia de la Nación en Pleno, o funcionando en
Salas, que las resuelven determinando cual criterio es el que debe prevalecer, las
cuales son de observancia obligatoria para todo el Poder Judicial de la Federación
y del Fuero Común. La de los Tribunales Colegiados de Circuito que son
obligatorios para Juzgados Federales y para todos los Tribunales del Fuero
Común las cuales consisten en cinco decisiones consecutivas en mismo sentido y
ninguna decisión en contra, pueden sentar un precedente obligatorio para los
jueces y personas con alto grado legislativo, es decir, según esta exposición es de
dimensión vertical de arriba a abajo.

La costumbre es en algunos casos fuente delegada. Por ejemplo, en términos del

artículo 17 de la Ley Federal del Trabajo, para que la costumbre pueda invocarse
como tal y estar en posibilidad de reclamar su reconocimiento e implantación
definitiva, es necesario que concurran las siguientes circunstancias: a) Que se
trate de una práctica reiterada e ininterrumpida por un tiempo considerable; b) Que
dicha práctica se realice con el consentimiento de las partes; c) Que ese consenso
se constituya como norma rectora de determinadas relaciones; y d) Que tal
práctica no contravenga disposiciones legales o contractuales.

Las opiniones doctrinarias, las exposiciones de motivos de la ley y otros trabajos

preparatorios no son fuentes directas del derecho en México, pero el poder judicial
puede reconocerlos como fuentes delegadas.

Los principios generales del derecho son fuentes secundarias del derecho. Según
el criterio de la Suprema Corte Mexicana, a falta de precepto legal aplicable, el
juzgador puede invocar como fundamento de su determinación los principios
generales de derecho, como son el de economía procesal y celeridad en el
procedimiento, los cuales se encuentran consagrados en el artículo 14
constitucional, no debiéndose entender su aplicación restringida a la materia civil,
sino a todos los asuntos jurídicos, "por estimarse tales principios como la
formulación más genérica de los valores establecidos por nuestro actual orden
jurídico y cuya función no sólo es el llenar las lagunas de la ley, sino coadyuvar en
la interpretación y aplicación del derecho".

Asimismo en materia agraria, también es aplicable la Verdad Sabida, la cual no se

contrapone al texto Constitucional.
h) La Doctrina.

Doctrina (del latín doctrina) es un conjunto coherente de enseñanzas o

instrucciones. Pueden estar basadas en un sistema de creencias sobre una rama
de conocimiento, campo de estudio o ciencia concreta, especialmente al cuerpo
del dogma de una religión, tal como es enseñado por las instituciones del horario
nuevo; ser los principios o posiciones que se mantienen respecto a una materia o
cuestión determinadas; o un sistema de postulados, científicos o no
(frecuentemente con la pretensión de validez general o universal).

En el ámbito jurídico, doctrina jurídica es la idea de derecho que sustentan los

juristas. Si bien no originan derecho directamente, es innegable que en mayor o
menor medida influyen en la creación del ordenamiento jurídico. También se utiliza
la palabra doctrina para referirse a un principio legislativo.

Quienes deseen conocer el orden jurídico de un país, acudirán a sus leyes, pero
frecuentemente no irán directamente al texto legal, sino a algún libro de autor
reconocido, que además de exponer la normativa, la comentará y dará sus
opiniones al respecto, en cuanto a su interpretación. Esta interpretación de los
autores prestigiosos del derecho se llama doctrina, y es frecuentemente citada por
los abogados en sus demandas y contestaciones, y son tenidas en cuenta,
aunque no en forma vinculante, por los jueces, al momento de dictar sentencia. No
es fuente formal de derecho, ya que no es obligatoria, pero gravita en las
decisiones, para apoyar los argumentos, que se tratan de probar. Así es frecuente
encontrar en los escritos judiciales textos donde se citan frases de autores
prestigiosos, que corroboran lo expuesto por el abogado o Juez que lo afirma,
para sustentar que sus dichos no son caprichosos, sino que juristas relevantes,
también opinan del mismo modo, lo que le otorga mayor sustento jurídico a su
interpretación.

En la antigua Roma, doctrina y jurisprudencia estaban profundamente ligadas. En

realidad, la jurisprudencia se refería a la doctrina de los jurisconsultos, o sea a
aquellos conocedores de lo justo y lo injusto, por su especial sabiduría sobre el
orden jurídico, y no a los fallos concordantes sobre un mismo asunto. Al principio
de su existencia era la clase patricia la encargada de brindar a sus clientes,
personas bajo la protección de los patricios (de aquí proviene la palabra “cliente”
con la que se designa a quienes solicitan asesoramiento a un abogado) las
respuestas sobre las cuestiones jurídicas.

Superadas las restricciones impuestas a los plebeyos en la época republicana,

Tiberio Coruncanio, fue el primer plebeyo que ejerció la dignidad de Pontífice
Máximo, y la profesión de abogado, que era un trabajo honorario, por el honor que
representaba, y no se cobraba. En época de Cicerón, gran jurisconsulto, los
abogados se dedicaban a responder consultas, aconsejar legalmente en los
negocios, representar a sus clientes en juicio, y además, enseñar derecho
mediante libros, antecedente de lo que hoy llamamos doctrina.

Augusto, el primer emperador romano, otorgó a ciertos juristas “el ius publice
respondendi” que significaba que sus opiniones valían como ley. Con la
codificación del siglo V, ordenada por Teodosio II y Valentiniano III, surgió la Ley
de Citas que le otorgaba obligatoriedad a las opiniones de cinco juristas:
Papiniano, Paulo, Ulpiano, Gayo (que antes no había gozado del ius publice
respondendi, pero la autoridad de sus opiniones igual lo hacían ser muy tenido en
cuenta por los jueces) y Modestino. En caso de empate en las opiniones de estos
juristas, la opinión de Papiniano valía doble.

Justiniano en el Corpus Iuris Civilis recopiló la opinión de los juristas (iura) en el

Digesto, no otorgando fuerza de ley a ninguno de ellos ni prelación, aunque sí una
autoridad indiscutida en sus opiniones, tal
como acontece en la actualidad.

AMBITOS DE APLICACIÓN DE LA NORMA JURIDICA.

1.- Ámbito Temporal.

Así como la norma jurídica sólo tiene validez y eficacia en una sociedad
determinada, también en esta sociedad tiene otra limitación: la del tiempo. Una
norma entra en vigor a partir de una fecha cierta y deja de estar en vigor a partir
de otra fecha distinta. Hemos señalado que una norma jurídica tiene una vigencia
determinada, que está en vigor durante un lapso dado. Puede tratarse de normas
expedidas para que tengan una duración determinada y, por tanto, en el momento
de su expedición se señalará el tiempo de su vigencia y llegado su término,
dejarán de estar en vigor. Pero la gran mayoría de normas jurídicas son expedidas
en una fecha sin señalar su tiempo de vigencia hasta que, por otra ley, son
derogadas. La vigencia de una ley puede ser corta o larga. La Ley de Ingresos de
la Federación tiene una vigencia limitada a un año; en cambio el Código de
Comercio fue expedido en 1887 y todavía, en muchas de sus partes, está en vigor.

2.- Ámbito Espacial o Territorial.

La norma jurídica es elaborada para una sociedad determinada. Como lo hemos
indicado a lo largo de este curso, el derecho es producto cultural de la sociedad y
mediante las normas obligatorias que lo integran se establecen las reglas básicas
de convivencia social. Esto implica que cada grupo, cada sociedad, tiene su propia
cultura y con base en ella el legislador, el juez, etc., elaboran normas jurídicas
cuyo destino sea su propia sociedad. Es decir, se pretende que dichas normas
sean aplicadas, observadas u obedecidas en esa sociedad en particular. En este
aspecto no cabría que el legislador o el juez nacional, ya sea mexicano,
guatemalteco o salvadoreño. Pretenda que sus normas sean aplicadas en todas
las sociedades del mundo. Así, estamos en presencia de una doble limitación. El
derecho en tanto producto cultural de una sociedad determinada será aplicable a
esa sociedad y la pretensión de que una norma emitida por el legislador nacional
pueda tener, por ese mismo hecho, validez y eficacia más allá de su propia
sociedad, es infundada.

3.- Ámbito personal.

La norma jurídica tiene validez para toda la sociedad o para una parte de ella. Esta
limitación de tipo personal, ya se comentó, tiene implícita la razón de orden
cultural que está siempre atrás del derecho.

Cuando el artículo 1º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

establece que en México “todo individuo gozará de las garantías y de los derechos
humanos que otorga esta Constitución…”, está afirmando que dentro del territorio
nacional el precepto constitucional será aplicable a todos los individuos. Esto
quiere decir que se trata de una norma de validez general para todos los
individuos, pero sólo para aquellos que se encuentren dentro del territorio
nacional, y no para otros. En este sentido estaremos en presencia de una norma
jurídica que vale para ciertos individuos (todos aquellos que se encuentren dentro
del territorio nacional), ya que de otra forma sería una norma válida para todo el
género humano, que no es el caso de las normas jurídicas nacionales o estatales
a las que ahora nos referimos.

Al mismo tiempo, en este ámbito personal de validez, la norma jurídica puede

referirse a todos los individuos dentro del territorio nacional o a una parte de ellos.
Esto último es lo más común. Así, por ejemplo, las normas jurídicas tendrán como
destinatarios a los individuos que contraten, o a los que paguen impuestos o a los
mayores de edad o a los extranjeros, o a los comerciantes, etcétera.
4.- Ámbito Material.
Otro elemento definitorio de la norma jurídica es el relativo a la materia que regula.
A el referiremos a la distinción entre derecho público y derecho privado y, aunque
en el derecho mexicano existen alusiones a los “derechos privados” como los
únicos renunciables (art. del Código Civil para el Distrito Federal), o en varias
leyes se establece que sus normas son de “orden público”, esta distinción, dijimos,
sólo la utilizamos con fines pedagógicos pues, en la realidad es muy difícil -y a
veces imposible trazar una demarcación entre lo “público” y lo “privado”. Sin
embargo, para el objetivo de esta sección podemos afirmar que, en términos
generales, el que una norma jurídica sea de carácter público o de carácter privado
es una primera distinción con respecto a su ámbito material. Distinciones más
específicas -y por tanto, más precisas- son, por ejemplo, normas de carácter
administrativo tales como la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal,
que establece de qué forma se integra ese tipo de administración y cuáles son las
facultades que tiene cada Secretaria de Estado o cada departamento. Podemos
decir que esta ley tiene normas típicamente de contenido material público, o dicho
en otras palabras, se trata de normas jurídicas cuyo contenido material es el
derecho público. Por otro lado, hay normas cuyo ámbito material de validez es de
derecho típicamente privado; por ejemplo, las relativas a la compraventa, las que
regulan la permuta, el mutuo, etcétera.

Desde otra perspectiva, el ámbito material de validez de la norma jurídica puede

ser analizado cuando su contenido interesa o no a toda la sociedad, o sólo a
personas determinadas que requieren que dichas normas les sean aplicadas. Así,
por ejemplo, la sociedad está empeñada en que la regulación de las relaciones de
trabajo, la protección del ambiente, etc., sean de interés público, lo que no sucede
cuando dos personas deciden celebrar un contrato de compraventa de un
automóvil o han decidido permutar dos objetos de valor personal. De lo dicho
podemos concluir lo siguiente: las normas jurídicas tienen principalmente cuatro
ámbitos o dimensiones de validez: el ámbito espacial, el ámbito temporal. El
ámbito personal y el ámbito material.

LA TECNICA JURIDICA.

1.- Concepto de método.

Método es una palabra que proviene del término griego methodos (“camino” o
“vía”) y que se refiere al medio utilizado para llegar a un fin. Su significado original
señala el camino que conduce a un lugar.

La palabra método puede referirse a diversos conceptos. Por ejemplo, a los

métodos de clasificación científica. Esta es la disciplina que permite a los biólogos
agrupar y separar en categorías a los diversos organismos y conjuntos.
El método científico, por su parte, es la serie de pasos que sigue una ciencia para
obtener saberes válidos (es decir, que pueden verificarse a través de un
instrumento fiable). Gracias al respeto por un método científico, un investigador
logra apartar su subjetividad y obtiene resultados más cercanos a la objetividad o
a lo empírico.

Según el filósofo inglés Francis Bacon, las distintas etapas del método científico
son la observación (que permite analizar un fenómeno según se aparece ante la
realidad); la inducción (para distinguir los principios particulares de cada una de
las situaciones observadas); la hipótesis (la planteada a partir de la observación y
de acuerdo a ciertos criterios); la prueba de la hipótesis mediante la
experimentación; la demostración o refutación de la hipótesis; y el establecimiento
de la tesis o teoría científica (las conclusiones).

Otro método conocido es el hipotético deductivo, que es una descripción posible

del método científico. Esta metodología sostiene que una teoría científica nunca
puede calificarse como verdadera: en cambio, lo correcto es considerarla como no
refutada.

El método racional es el utilizado para obtener conocimiento sobre fenómenos que

no son susceptibles de comprobación experimental. Entre las áreas que se
apoyan en este método para la resolución de sus inquietudes, destaca la filosofía.
Gracias a él puede cuestionar la realidad a partir del método racional, basado en
la observación y en la aceptación de ciertas existencias que poseen evidencia en
la realidad. A través de él puede conseguirse comprender de una forma más
amplia la humanidad, la vida, el mundo y al ser.

El método experimental es aquel que se caracteriza por comprobar, midiendo las

variaciones y los efectos de una situación. Las ciencias que más lo aplican son las
ciencias naturales y biológicas.

El método estadístico se encarga de recopilar datos numéricos, y de interpretarlos

y elaborar relaciones entre determinados grupos de elementos para determinar
tendencias o generalidades.

El término método, por último, también se utiliza en el concepto de métodos

anticonceptivos, que es la metodología que imposibilita o minimiza la chance de
que se produzca un embarazo al entablar una relación sexual. Los métodos
anticonceptivos incluyen acciones, medicación o dispositivos que permiten
controlar la natalidad.
Existen métodos que utilizan la lógica (estudios de procedimientos teóricos y
prácticos con una explicación racional) para alcanzar el conocimiento. Dichos
métodos son la deducción, la inducción, el análisis y la síntesis.

a) La deducción: A partir de un marco de referencia general, se establecen

parámetros de comparación que permitan analizar un caso objeto. Se trata de
descubrir si un elemento dado forma parte o no de un grupo al que se lo había
relacionado previamente. Si por ejemplo sabemos que los sudores nocturnos, la
tos y la pérdida de peso son síntomas de tuberculosis y tenemos un enfermo que
los padece, entonces podemos decir que ese enfermo tiene tuberculosis.

b) La inducción: Su objetivo es conseguir generalizar el conocimiento sobre un

tema para prevenir consecuencias que pudieran afectar en el futuro. Es una de las
metas principales de la ciencia, y puede comprenderse mejor con este ejemplo: si
un científico encontró la cura contra una enfermedad, le interesa que ese remedio
permita curar no sólo a aquellos enfermos en los que se haya probado, sino
también a todos los demás que padezcan esta enfermedad.

c) El análisis: Se basa en separar las partes de un todo para conseguir analizar

todo por separado y lograr un conocimiento más detallado de cada parte y de las
relaciones que existen entre unas y otras. Se utiliza por ejemplo en economía para
realizar el análisis de los estados financieros, tomando cada renglón
separadamente a fin de explicar las relaciones que a simple vista no aparecen.

d) La síntesis: Se reúnen bajo criterios racionales varios elementos que se

hallaban dispersos para crear una nueva totalidad. Se encuentra presente en la
hipótesis, momento de la investigación en la que el investigador debe exponer de
forma concisa lo que opina de las causas del fenómeno que investiga.
Por último, y para lograr concluir con la definición exacta de este término es
necesario erradicar las dudas sobre la igualdad en el significado de los términos
método y técnica, erróneamente confundidos entre sí.

La técnica consiste en las acciones precisas para llevar a cabo un método. Un

ejemplo donde se entiende claramente esta diferencia es en el plano deportivo.
Todos los tenistas poseen una técnica (revés, servicio, forma de colocar los pies o
sostener la raqueta, etc.), se trata de una habilidad natural o conseguida a partir
de un arduo trabajo y que se utiliza en función de un método (fatigar al adversario,
jugar desde el fondo o pegado a la red, etc.). En pocas palabras, en el método se
organizan y estructuran las técnicas concretas que servirán para conseguir un
objetivo determinado, en el caso del tenis, ganar el partido.

2.- Definición de técnica.

La palabra técnica proviene de téchne, un vocablo de raíz griega que se ha

traducido al español como “arte” o “ciencia”. Esta noción sirve para describir a un
tipo de acciones regidas por normas o un cierto protocolo que tiene el propósito de
arribar a un resultado específico, tanto a nivel científico como tecnológico, artístico
o de cualquier otro campo. En otras palabras, una técnica es un conjunto de
procedimientos reglamentados y pautas que se utiliza como medio para llegar a un
cierto fin.

La técnica supone que, en situaciones similares, repetir conductas o llevar a cabo

un mismo procedimiento producirán el mismo efecto. Por lo tanto, se trata de una
forma de actuar ordenada que consiste en la repetición sistemática de ciertas
acciones.

Usualmente, la técnica requiere del uso de herramientas y conocimientos muy

variados, que pueden ser tanto físicos como intelectuales. Cabe destacar que
valerse de las técnicas no es una costumbre exclusiva de los seres humanos, sino
que diversas especies de animales también recurren a técnicas para responder a
sus necesidades de supervivencia.

En este sentido habría que subrayar que la técnica se puede decir que es fruto de
la necesidad del hombre de poder llevar a cabo la modificación de su entorno para
así conseguir una mejor y mayor calidad de vida. Así, se podría establecer que
nace de su imaginación y una vez establecida en esta se lleva a la concreción y a
la práctica para conseguir los objetivos marcados.

Esta circunstancia que hemos expuesto acerca de lo que es el nacimiento de la

técnica podemos determinar que se sustenta en un pilar fundamental que es la
dicotomía o el binomio prueba y error. Y es que las distintas pruebas que se
obtengan y de los errores que ellas den lugar son los que permiten conseguir el
procedimiento adecuado a las necesidades que se buscan satisfacer.
Asimismo otras características fundamentales de la técnica son el hecho de que
se transmite entre personas, que se mejora tanto con el tiempo como con la
práctica, que de manera irremediable cada persona le imprime su propio sello, y
que es algo propio no sólo de los humanos sino también de los animales. No
obstante, ciertamente en los animales estas técnicas no son tan complejas.

En el hombre, en cambio, la técnica aparece como un recurso desarrollado frente

a la necesidad de alterar el medio para adaptarlo a sus requerimientos. Posee la
particularidad de ser transmisible, pero no siempre se lleva a cabo de modo
consciente o bajo un perfil reflexivo. Un hombre puede aprender una técnica de
otros, puede transformarla o incluso inventar una nueva técnica.

En este sentido, podemos determinar como ejemplo una oración como la

siguiente: “Messi es un jugador de fútbol muy aplaudido en todo el momento y es
que, además de tener un don innegable y un espectacular olfato goleador, también
cuenta con una técnica impecable que a todo el mundo sorprende”.

La tecnología tiene a las técnicas como objetos de estudio pero también se ocupa
de evaluar los distintos usos que pueden realizarse de ellas. La palabra está
formada por dos términos de origen griego, el mencionado téchne y logos
(“conjunto de saberes”). Se dice que la actividad tecnológica influye en el progreso
social y económico de la sociedad, pero también que afecta al medio ambiente.

3.- Concepto de interpretación.

Interpretación, del latín interpretatĭo, es la acción y efecto de interpretar. Este

verbo refiere a explicar o declarar el sentido de algo, traducir de una lengua a otra,
expresar o concebir la realidad de un modo personal o ejecutar o representar una
obra artística.

Interpretar significa desentrañar el verdadero sentido de algo, aunque

generalmente quien interpreta, no puede hacerlo de modo totalmente objetivo,
poniendo su propia visión o subjetividad en ello, sobre todo en temas ideológicos o
artísticos.

La interpretación puede hacerse de textos, de palabras, de ideas, de

acontecimientos de la realidad, y puede expresarse a través del lenguaje oral o
escrito, por medio de representaciones teatrales, de la música o de la danza.

Los pintores, o los músicos, por ejemplo interpretan la realidad o sus estados
anímicos en sus obras.

Cuando se interpreta un escrito o un discurso podemos hacerlo de modo literal u

objetivo, ateniéndonos solo a las palabras expresadas, o de modo subjetivo
intentando descubrir la real voluntad del emisor.
Muchas veces existen textos literarios, obras teatrales o películas con final abierto,
donde el lector o espectador puede realizar una interpretación libre, o sea darle
una explicación según su propia visión del tema.

Cuando realizamos una interpretación podemos muchas veces equivocarnos,

sobre todo si no existe la posibilidad de dialogar con el emisor del mensaje para
conocer su real intención. Las palabras poseen la característica de ser ambiguas y
vagas, por lo tanto pueden ser susceptibles de ser entendidas de diversos modos.

En Derecho es importante interpretar las normas jurídicas para darles su sentido

correcto respetando la voluntad del legislador. Los encargados de realizar esta
interpretación son especialmente los jueces, que deciden los casos concretos
sometidos a su decisión, a través de las sentencias, interpretando las normas
jurídicas y también las pruebas aportadas, para darles su adecuado alcance. Los
teóricos del derecho o doctrinarios, también realizan interpretación de las normas,
que sirven de apoyo para basar las pretensiones de las partes litigantes, y también
pueden ser consideradas por los jueces en sus decisiones.

4.- Técnicas de interpretación de la ley.

La interpretación de la ley es la operación que consiste en establecer algún sentido de las

normas jurídicas que forman el derecho legislado. Se trata de un tipo de interpretación
jurídica.

a) Clasificaciones de la interpretación de la ley.

En cuanto a las clasificaciones más frecuentes de la interpretación de la ley, ellas se

hacen desde el punto de vista del agente que la lleva a cabo, desde el punto de vista del
resultado a que conduce, y desde el punto de vista de si la actividad interpretativa se
encuentra o no reglada por el ordenamiento jurídico.

En atención al agente que la lleva a cabo, es posible distinguir entre interpretación pública
e interpretación privada.

La interpretación pública se clasifica en interpretación legal, judicial y administrativa.

En cuanto a la interpretación privada, se trata de la que realizan los propios sujetos de

derecho, los juristas y las que llevan a cabo los abogados en su condición de expertos en
derecho.

Desde la perspectiva del resultado a que conduce, la interpretación legal se clasifica en

estricta, extensiva y restrictiva.

La Interpretación estricta es aquella que conduce a la conclusión de que el texto legal

debe ser interpretado únicamente a los casos que él expresamente menciona, sin
extenderse a más casos de los que este contempla ni restringirse a menos de los
señalados por el legislador.
La Interpretación extensiva, en cambio, es la que como resultado de la misma se concluye
que la ley debe aplicarse a más casos o situaciones de los que está expresamente
menciona.

La Interpretación restrictiva, por último, es aquella en cuya virtud se desprende que la ley
objeto de interpretación debe aplicarse a menos situaciones de las que ella menciona
expresamente.

La última clasificación de la interpretación legal es la que distingue entre interpretación

reglada y no reglada.

La Interpretación reglada es aquella que en cuanto al método que debe seguir el

intérprete para establecer el o los significados de las normas legales interpretadas se
encuentra normado por el respectivo ordenamiento jurídico.

La Interpretación no reglada, en contraste, es aquella que no se encuentra regulada por el

ordenamiento, de modo tal que el intérprete puede atribuir el significado a la norma legal
de una manera más libre que en la anterior interpretación de la ley

b) Métodos o elementos de la interpretación de la ley.

Los métodos o elementos de interpretación de la ley son los medios de que dispone el
intérprete para establecer el o los posibles sentidos y alcances de la ley interpretada.

Estos medios son comúnmente aceptados por la doctrina y en ocasiones consagrados

expresamente por los propios ordenamientos jurídicos. Estos elementos son el elemento
gramatical, el histórico, el lógico, el sistemático y el teleológico.

1.- El elemento gramatical es aquel que permite establecer el o los sentidos y alcances de
la ley haciendo uso del tenor de las propias palabras de la ley, es decir, al significado de
los términos y frases de que se valió el legislador para expresar y comunicar su
pensamiento. Este método interpretativo parte del supuesto que la voluntad e intención
del legislador está impregnada en la ley; y como la ley está escriturada, entonces la mejor
manera de descifrar la verdadera intención legislativa es a través de las palabras de que
hace éste.

2.- El elemento histórico permite interpretar el derecho legislado aludiendo para ello a la
historia del texto legal que se trata de interpretar. Esta historia se ve reflejada en cada una
de las historias o etapas del proceso de formación de la ley.

3.- El elemento lógico es aquel que para establecer el o los sentidos o alcances de una
ley se vale del análisis intelectual de las conexiones que las normas de una misma ley
guardan entre sí o bien, con otras leyes que versen sobre la misma materia.

4.- El elemento sistemático permite interpretar la ley atendiendo a las conexiones de la

misma con la totalidad del ordenamiento jurídico del cual forma parte, incluidos los
principios generales del derecho. Así, este método no es sino un grado más avanzado del
método lógico.
5.- El elemento teleológico, por último, es aquel que permite establecer el sentido o
alcance de un precepto legal atendiendo al fin de esta, es decir, a los determinados
objetivos que se buscó conseguir mediante su establecimiento.

6.- La interpretación judicial es la actividad que llevan a cabo los jueces en el

ejercicio de la actividad jurisdiccional que les está encomendada, consistente en
determinar el sentido y alcance de las normas jurídicas y otros estándares de
relevancia jurídica (como los principios) que deben aplicar al caso concreto que
están conociendo y que deben resolver.

Cada vez que se habla de interpretación jurídica e interpretación de la ley, en lo

que se piensa comúnmente es en la interpretación judicial. Sin embargo, una
diferencia trascendental entre la interpretación legal (es decir, aquella realizada
por el órgano legislativo) y la interpretación judicial es que la primera tiene
obligatoriedad general, como quiera que se lleva a cabo mediante una ley,
mientras que la segunda tiene obligatoriedad sólo respecto al caso de que se
trate. Esta última idea está estrechamente ligada a la eficacia relativa de los fallos.

7.- La interpretación legislativa.

Es la realizada por el propio autor de la norma; se dice también que es la

efectuada por el legislador o, mejor dicho, por el poder legislativo, en el entendido
de que éste es el autor de la norma y de allí que a esta interpretación se le
denomine de esta forma. Pero lo importante para saber es que estamos ante una
interpretación auténtica es comprender que tal interpretación ha sido hecha por el
propio autor de la norma, tanto así que incluso se le ha denominado también
interpretación auténtica a la interpretación realizada por el propio juez o tribunal
con el propósito de dar luces sobre el significado verdadero de sus propias
sentencias o resoluciones; igualmente se ha considerado interpretación auténtica
a la que realizan las partes contratantes respecto del contrato que celebraron, a la
efectuada por el funcionario público respecto del acto administrativo o norma que
emitió, etc..

Existe cierta divergencia en cuanto a entender si la interpretación auténtica es la

realizada estrictamente por la misma persona que elaboró la norma, o por el
órgano que ésta representaba o en nombre del cual la dictó. Tradicionalmente la
tendencia ha sido la de entender que habrá verdadera interpretación auténtica
sólo cuando ésta haya sido hecha por la misma persona que redactó la norma y
aun así hoy se considera en estricto sentido que sólo en este caso hay
interpretación auténtica. Pese a ello, esta tendencia ha venido cambiando y
actualmente también se tiende a considerar interpretación auténtica a la realizada
por aquella persona que, sin ser la que redactó la norma, la hace ocupando el
mismo cargo de quien la elaboró.

Al respecto, Werner Goldschmidt, hijo del eminente procesalista James

Goldschmidt, sostiene que: "El concepto tradicional de la interpretación
auténtica, ..., se desvió ..., y no se considera intérprete auténtico al mismo
individuo que formuló la norma de cuya interpretación se trata, sino a aquellas
personas capaces en su caso de sustituir la norma a interpretar ... ." (Sic).

8.- Interpretación doctrinal.

Es, como su nombre claramente lo indica, la interpretación practicada por los

doctrinarios, por los teóricos, por los juristas o jurisconsultos, por los tratadistas,
por los estudiosos del derecho, y en general por quienes se dedican a la ciencia
del derecho; de ahí que también se le conozca a esta Interpretación como
“científica”.

La Interpretación doctrinal si bien se caracteriza por no ser obligatoria, sin

embargo, por su carácter científico y por la autoridad de quienes la practican, es la
que termina siendo predilecta.

9.- Interpretación por analogía.

Se entiende que el razonamiento por analogía es “aquella operación llevada a

cabo por los intérpretes del derecho, mediante la cual se atribuye a un caso o a
una materia que no encuentra una reglamentación expresa en el ordenamiento
jurídico, la misma disciplina prevista por el legislador para un caso y para una
materia similar”. Para que los términos puedan considerarse similares es
necesario que tengan una o más propiedades en común. Es uno de los métodos
que permiten al juez salir del estancamiento provocado por la laguna y decir el
derecho, y tiene como presupuestos tanto la imposibilidad del legislador de prever
todos los casos posibles, como que ningún caso puede quedar sin solución.

Constituye un instrumento importantísimo utilizado por los juristas para la

ampliación interna de un sistema legislativo. La analogía jurídica representa en
realidad un doble papel en la interpretación de la ley.

A.- Como procedimiento para construir partes que falten de una norma y para
ampliar el alcance de las leyes a casos no incluidos en ella (analogía legis o
analogía de la ley), se basa en un precepto particular.

B.- Como procedimiento para explicitar toda la norma general en que debe
subsumirse un determinado caso no previsto (analogía juris o analogía del
derecho). Se basa en una pluralidad de disposiciones particulares. Por medio de
un procedimiento inductivo desarrolla principios generales y los aplica a los casos
que no caen bajo ninguna de las prescripciones legales.

C.- Razonamiento lógico por analogía. Es aquél por el cual, son puestos dos
términos ligados por una semejanza, se atribuye al segundo el predicado del
primero, pasando de lo individual a lo individual.

D.- La analogía lógica, tiene la misión de ayudar a formar la norma general que
rige en ciertos casos no contemplados por las leyes vigentes.
E.- La estructura de la analogía. La analogía presupone la unidad y coherencia del
orden jurídico, y la tarea de la jurisprudencia es la reconstrucción del sistema,
utilizando la experiencia jurídica y la dogmática, pero teniendo en cuenta que ese
camino puede seguirse a través de los casos similares o materias análogas
(analogía legis). Pero también remontándose a los principios generales del
derecho (analogía iuris).

Así, representa de esta forma la solución al problema de las lagunas y provee a la

integración del orden jurídico.

Los requisitos de aplicación de la analogía son:

A.- Que el caso no haya sido previsto por el legislador.

Ello configura la existencia de una laguna, ya que la cuestión no puede decidirse

ni por la letra de la ley, ni apelando a la costumbre. No hay una norma positiva y
vigente apta para resolver un caso que el juez debe decidir.

B.- Que exista una igualdad jurídica entre el supuesto no regulado y el que está
previsto. Es necesario acudir a una o más normas positivas o a uno o más
principios jurídicos, cuyas consecuencias puedan alcanzar y ser aplicadas al caso
no previsto por razón de semejanza o afinidad de alguno de los elementos fácticos
o jurídicos que resultan participados entre la especie regulada y la no regulada.

C.- Que esa igualdad sea esencial. Es el elemento más difícil de desentrañar por
parte del intérprete que deberá saber extraer las notas decisivas que permitan
establecer una relación de semejanza.

Las lagunas, analogías y principios generales se pueden describir así:

La analogía es una de las posibilidades de sanar las lagunas. Se recurre a una ley
análoga para salir del vacío y resolver el caso. Los principios generales del
derecho constituyen otra vía para superar esa insuficiencia.

Tanto la analogía como los principios generales están reconocidos por nuestro
Código Civil como soluciones al problema de las lagunas en forma sucesiva no
optativa.

Cuando la cuestión no puede resolverse por la operatividad de las leyes análogas,

entran a jugar los principios.

La analogía está vedada en el derecho penal. La doctrina penal sostiene en

nuestro país que la mera interpretación de los conceptos legales no infringe el
principio de legalidad. No se considera que en esto haya extensión interpretativa
analógica.
Se debe señalar que hay penalistas y jueces que mantienen el rigor originario del
principio en materia penal, señalando que ni siquiera es posible acriminar una
conducta nueva, no conocida años antes, al dictarse la ley penal, pese a que el
lenguaje de ésta lo permitiría hoy.

LA INTEGRACIÓN JURIDICA.

La integración del derecho, que constituye la tercera etapa de la aplicación del

derecho (la primera es la aplicación y la segunda la interpretación), es la más
compleja y difícil: mientras la aplicación y la interpretación arriban a soluciones
más certeras y de mayor autoridad por derivar en forma natural de un texto
indiscutible, la integración está sujeta en mayor grado al error pues la solución
deriva de la inexistencia de normas positivas. En este tipo de solución, el
magistrado cumple con una labor de creación, pues su resultado consiste en
imaginar o imponer una nueva norma que entonces se incorpora al orden jurídico
para completar su vacío. Es decir que en cierta forma el juez actúa por una
especie de delegación legislativa, otorgando validez decisoria a lo que éste
resuelva aplicando principios preestablecidos.

No obstante, debe dejarse en claro que la decisión del juez ante alguna laguna del
derecho (la integración) no es arbitraria: la conformación de estas nuevas normas
deben atender algunos aspectos: La elaboración de normas en cumplimiento de la
misión integradora no es una forma de creación jurídica autónoma del juez, sino
una recomposición jurídica de acuerdo a la normativa existente.

La integración debe hacerse en cada caso, recurriendo a las pautas que el

derecho autoriza. Por ejemplo, el Código Civil establece que "Si una cuestión no
puede resolverse ni por las palabras o el espíritu de la ley, se atenderá al principio
de leyes análogas; y si aún la cuestión fuera dudosa, se resolverá por los
principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del
caso".

La integración se apoya en la tradición jurídica, debiendo el juez

consecuentemente resolver agotando su sed de justicia, buscando la solución en
todo el material que el derecho le suministra.

En ausencia de criterios, frente a la prohibición del remedio o sanción, o cuando la

decisión implique imponer un deber de hacer o admitir frente al Estado,
desaparece la obligación de integrar: la consagración de la libertad es la decisión
adecuada.

La integración del derecho está excluida totalmente en materia penal: ningún

habitante puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del
proceso.
Para Aníbal Torres, "Las lagunas subjetivas pueden deberse a la negligencia o
falta de previsión del legislador (Lagunas involuntarias) o a que el legislador a
propósito deja sin regulación determinadas materias (Lagunas Voluntarias). La
presencia de las lagunas también puede deberse a que las normas son muy
concretas que no comprenden todos los casos de la misma naturaleza (lagunas
praeter legem), o a que las normas son muy generales y revelan en su interior
vacíos que deben ser llenados (lagunas intra legem)".

La plenitud del ordenamiento jurídico: el problema de las lagunas del derecho

desde el punto de vista de la concepción normativista del orden jurídico, el sentido
unitario de una pluralidad de normas se encuentra en la referencia a una norma
fundamental que constituye el punto de partida de la creación del derecho. Esta
norma fundamental es la que le da al sistema jurídico su sentido de plenitud, es
decir un sistema que contemple y regule todos los hechos jurídicos.

Sin embargo, esta postura no se compadece con los vacíos de regulación jurídica,
lo que obliga a distinguir dos cuestiones diferentes el problema lógico jurídico de
las ausencias de regulación, ante la posibilidad de que algún supuesto de hecho
pueda no ser contemplado por los géneros normativos del derecho. Por ejemplo:
en el Código Napoleón hay una laguna para el adecuado tratamiento de las
relaciones jurídicas derivadas del uso de la electricidad, ya que ésta no había sido
descubierta en la época de la redacción de ese Código.

El problema de las soluciones inconvenientes o injustas que puedan derivarse de

la aplicación de la norma a un caso concreto, como consecuencia de que dicho
caso no está expresamente previsto en ella o por la intención del autor.

Este es el problema axiológico o político jurídico: la regulación jurídica existe pero

la solución que la norma suministra no permite la consagración del fin último del
derecho.

Según Álvarez Gardiol la plenitud del ordenamiento jurídico puede cerrarse con el
postulado "Todo aquello que no está jurídicamente prohibido, está jurídicamente
permitido". Si bien esta frase ha motivado una grave controversia en la doctrina
(más por cuestiones terminológicas que técnicas), admitiendo que "permitir"
significa "no prohibir" es posible afirmar que el legislador permite un determinado
comportamiento humano con solo no prohibirlo.

En consecuencia, todo comportamiento humano queda jurídicamente regulado,

directamente cuando la ley lo prohíbe e indirectamente cuando no lo prohíbe: la
ausencia de regulación jurídica es imposible y el ordenamiento es pleno. Existen
distintas doctrinas respecto del problema de la plenitud algunos autores
consideran que la realidad de las lagunas del derecho es incuestionable, en razón
de las propias y naturales limitaciones de la condición humana.
El legislador no puede prever todas las situaciones actuales y futuras que puedan
caer dentro del marco de la ley ni la falta de adecuación de la norma por la
continua creación y desarrollo de la humanidad.

García de Enterría afirma la inexistencia de las lagunas del derecho. Este español
parte de la consideración de que son lícitas todas las acciones mientras no se
disponga lo contrario: "En toda cuestión no considerada expresamente, una visión
panorámica del conjunto de normas permite extraer inductivamente otra norma de
características similares a las anteriores, la que se agrega al sistema con la
característica de norma de libertad."

Roberto Hoffman apoyado en las especulaciones de la libre investigación científica

de Geny formulan la tesis ecléctica: no hay lagunas en el derecho, pero sí en la
ley. Es decir: la ley no alcanza a cubrir el nivel del derecho, debiendo considerarse
consecuentemente aquellos "elementos supletorios" que estableció Geny para
suplir las deficiencias del cuerpo legal positivo.

Kelsen analiza la existencia de dos posibles formas de lagunas, las lagunas

lógicas que se presentan cuando la decisión lógica a ser tomada por el órgano
aplicador es injusta, lo que lo lleva a pensar que el legislador no incluyo ese caso y
que si lo hubiera incluido habría tomado una decisión diferente de la que resulta
por la aplicación de la norma.

Esto poco importa si el derecho debe aplicarse tal cual ha sido elaborado por el
legislador y no como podría haberlo creado, y por lo tanto este tipo de lagunas
quedan deglutidas por el hermetismo del sistema. Las lagunas técnicas que se
presentan cuando el legislador omite dictar una norma indispensable para la
aplicación de la ley. Este tipo de lagunas se llena con la interpretación del órgano
aplicador de la ley. Por ejemplo: una norma que estipula que un funcionario debe
ser elegido, pero no establece la forma de elección. En estos casos una norma de
rango inferior puede determinar (reglamentar) lo omitido.

CONFLICTO ENTRE NORMAS GENERALES Y NORMAS PARTICULARES.

Los conflictos entre leyes se dan cuando uno o más disposiciones de éstas son
contrarias entre sí, siempre y cuando dichos dispositivos regulen la misma
materia, tengan la misma jerarquía normativa, hubieran sido expedidos por la
misma autoridad legislativa y su ámbito espacial de vigencia hayan iniciado en la
misma fecha.

Abundando, hay conflicto entre las leyes cuando hay incompatibilidad entre lo que
dice una ley y otra ley en lo referente a un mismo tema, siempre y cuando las
mismas tengan la misma vigencia y provengan del mismo poder legislativo.

Así, no habrá conflicto entre leyes cuando por ejemplo, un reglamento contraríe
las disposiciones de la ley de la cual deriva, ni cuando la materia regulada entre
las leyes sea diversa, o cuando una haya sido expedida por alguna legislación
federal y otra por una local o cuando la vigencia de las dos no coincida. Los
conflictos entre leyes derivan de una mala técnica legislativa y la falta de
preparación de nuestros legisladores.

Uno de los principios para resolver los conflictos ya quedó expresado en el punto
anterior al señalar que la ley posterior abroga o deroga a la anterior.

Otro de esos principios estriba en que la ley especial abroga o deroga a la general.
Sin embargo, en nuestro derecho, las leyes que establezcan excepciones a las
reglas generales no son aplicables al caso alguno que no esté expresamente
especificado en las mismas leyes, según lo dispone el artículo 11 del Código Civil
Federal.

PROBLEMAS DE LA APLICACIÓN DE LA LEY EN EL TIEMPO.

La aplicación de las leyes es por demás variable, pues existen preceptos que
apenas se observan, otras que no se aplican en lo absoluto, mientras que otras,
las más numerosas, están en un grado considerable de observancia.

Precisamente el objeto es que se regulen relaciones sociales, ya que de ocurrir

que no alcancen un grado considerable de aplicación, no justifican su creación. El
hecho de que todo sistema jurídico para que sea considerado como existente,
debe tener un índice elevado de aplicación en su conjunto, es algo que reconocen
la mayoría de los tratadistas.

La vigencia de la ley es cuando entra en vigor con toda su fuerza obligatoria,

cuando empieza su aplicación efectiva. Dos sistemas existen para que las leyes
inicien su vigencia: sucesivo y sincrónico.

Ambos sistemas se encuentran regulados en el Código Civil para el Distrito

Federal. El sucesivo se explica de la siguiente manera: “las leyes reglamentos.
Circulares o cualesquiera otras disposiciones de observancia general, obligan y
surten efectos tres días después de su publicación en el periódico oficial.

El sistema sincrónico se encuentra contenido en los siguientes términos: “si la ley,

reglamento, circular o disposición de observancia general fija el día en que debe
comenzar a regir, obliga desde ese día con tal de que su publicación haya sido
anterior.

Fin de la vigencia de la ley.

Las normas jurídicas terminan con su vigencia, es decir dejan de observarse, ya

sea porque se ha terminado el plazo señalado por las mismas, porque se cumplió
la finalidad para las que fueron creadas.
En principio, las normas jurídicas rigen todos los hechos que, durante el lapso de
su vigencia, ocurren en concordancia con sus supuestos. Si un supuesto se
realiza mientras una ley está en vigor, las consecuencias jurídicas que la
disposición señala deben imputarse al hecho condicionante. Realizado éste, ipso
facto se actualizan sus consecuencias normativas. Las facultades y deberes
derivados de la realización de un supuesto poseen una existencia temporal más o
menos larga.

Algunas veces, la disposición normativa indica la duración de aquéllos; otras, tal

duración es indefinida, y la extinción de las consecuencias de derecho depende de
la realización de ciertos supuestos.

Realizado el supuesto de un precepto legal, puede ocurrir que las, consecuencias

normativas se extingan totalmente durante la vigencia del precepto. Pero también
puede suceder lo contrario.

Supongamos una ley dispone que todo hombre, al cumplir dieciocho años, debe
ser considerado como mayor de edad, y que otra fije en veintiún años el principio
de la mayoría. De acuerdo con lo expuesto, habrá que reconocer que todos los
hombres que, durante la vigencia de la primera ley, cumplieron los dieciocho
años, llegaron a ser, desde ese momento, mayores de edad. Pero muchos de
ellos eran acaso menores de dieciocho, al entrar en vigor la segunda,
derogatoria de la primera. En estos casos, el problema consiste en determinar si
esos individuos de más de dieciocho y menos de veintiuno, deben ser
considerados o no, al iniciarse la vigencia de la segunda, como mayores. ¿Podrá
aplicárseles dicha ley y decirse que, si bien fueron mayores de edad desde los
dieciocho años hasta la iniciación de la vigencia de la posterior, dejaron de serlo
desde ese momento? 0, para emplear la terminología jurídica: ¿será correcto
aplicar retroactivamente la segunda ley?

El principio general que domina esta materia es que la ley no debe aplicarse
retroactivamente en perjuicio de persona alguna. Pero este principio no es
considerado como absoluto, y todos los autores admiten que sufre excepciones.

De lo anterior se infiere la existencia de dos cuestiones capitales en materia de

retroactividad, a saber:

1° ¿Qué debe entenderse por aplicación retroactiva de una ley?;

2° ¿En qué casos debe una ley aplicarse retroactivamente?

Una ley es retroactivamente aplicada cuando suprime o modifica las

consecuencias jurídicas de un hecho ocurrido bajo el imperio de la anterior.

Un caso en que la ley puede aplicarse retroactivamente es cuando a nadie

perjudica.
En materia penal una ley se puede aplicar a hechos consumados bajo el imperio
de otra si beneficia al autor de un delito. Así las leyes que reducen las penas
deben siempre aplicarse retroactivamente.

PROBLEMAS DE LA APLICACIÓN DE LA LEY EN EL ESPACIO.

Toda ley tiene un ámbito temporal y un ámbito espacial de vigencia. Esto significa
que sólo obliga por cierto tiempo, y en determinada porción del espacio.

En lo que toca al ámbito temporal, hemos visto ya cómo es posible que una ley se
aplique no sólo a los hechos jurídicos ocurridos a partir de la iniciación de su
vigencia, sino a las consecuencias normativas de hechos anteriores, inicialmente
regidos por otra ley. Ello implica la coincidencia de los supuestos de ambas leyes,
así como la divergencia de sus disposiciones y la perduración de las
consecuencias normativas nacidas bajo el imperio del primer precepto.
García Máynez nos dice que los problemas relacionados con la aplicación de
leyes que tienen diferente ámbito temporal de vigencia suelen ser llamados
conflictos de leyes en el tiempo. Paralelamente a éstos se habla de conflictos de
leyes en el espacio. El supuesto ineludible de los últimos es la coexistencia de
preceptos legales relativos a los mismos hechos, pero que pertenecen a sistemas
jurídicos cuyos ámbitos espaciales de vigencia son distintos.

En rigor, los llamados conflictos de leyes en el espacio no solamente se refieren a

la determinación del ámbito espacial, sino a la del personal de vigencia de los
preceptos legales. Pues, como luego veremos, no se trata únicamente de inquirir
qué ley debe aplicarse en tal o cual lugar, sino de saber si a una cierta persona
debe aplicársele su propia ley o la extranjera. Otras veces el conflicto existe entre
preceptos de diferentes provincias de un mismo Estado, o entre leyes de distintas
partes de una Federación.

Los llamados conflictos de leyes en el espacio se reducen siempre a establecer el

carácter territorial o extraterritorial de determinado precepto. En principio, las leyes
vigentes en un Estado se aplican dentro del territorio del mismo. Lo que en
derecho público se llama territorio no es otra cosa que el ámbito normal de
vigencia del orden jurídico de un Estado, en relación con el espacio. Decimos
"normal" porque en ciertos casos se admite la posibilidad de que la ley obligatoria
en el territorio de un Estado se aplique fuera de él, o la de que la ley extranjera
tenga aplicación en el nacional.

La existencia de los problemas de que hemos venido hablando es consecuencia

necesaria de la pluralidad de legislaciones, ya sea en el interior de un Estado, ya
en el orden internacional. Como la actividad de las personas no se desenvuelve
siempre, desde el punto de vista del derecho, en el ámbito espacial de vigencia del
Estado a que pertenecen, sino que puede desarrollarse en territorio extranjero, o
en relación con personas de diferente nacionalidad, o con bienes ubicados en otro
Estado, a menudo surgen las cuestiones concernientes a la autoridad
extraterritorial o puramente territorial de las diversas normas.

Nuestro Código Civil Federal en sus artículos 12 a 15 establece reglas en la

aplicación del ámbito espacial de validez de las normas que sirven para
determinar cuál es la aplicable en el caso concreto.

Estos artículos en su letra disponen:

“ARTICULO 12. LAS LEYES MEXICANAS RIGEN A TODAS LAS

PERSONAS QUE SE ENCUENTREN EN LA REPUBLICA, ASÍ COMO
LOS ACTOS Y HECHOS OCURRIDOS EN SU TERRITORIO O
JURISDICCIÓN Y AQUELLOS QUE SE SOMETAN A DICHAS LEYES,
SALVO CUANDO ESTAS PREVEAN LA APLICACIÓN DE UN DERECHO
EXTRANJERO Y SALVO, ADEMÁS, LO PREVISTO EN LOS TRATADOS
Y CONVENCIONES DE QUE MÉXICO SEA PARTE”.

“ARTICULO 13. LA DETERMINACIÓN DEL DERECHO APLICABLE SE

HARÁ CONFORME A LAS SIGUIENTES REGLAS:

I.- LAS SITUACIONES JURÍDICAS VALIDAMENTE CREADAS EN LAS

ENTIDADES DE LA REPUBLICA O EN UN ESTADO EXTRANJERO
CONFORME A SU DERECHO, DEBERÁN SER RECONOCIDAS;

II.- EL ESTADO Y CAPACIDAD DE LAS PERSONAS FÍSICAS SE RIGE

POR EL DERECHO DEL LUGAR DE SU DOMICILIO;

III.- LA CONSTITUCIÓN, RÉGIMEN Y EXTINCIÓN DE LOS DERECHOS

REALES SOBRE INMUEBLES, ASÍ COMO LOS CONTRATOS DE
ARRENDAMIENTO Y DE USO TEMPORAL DE TALES BIENES, Y LOS
BIENES MUEBLES, SE REGIRÁN POR EL DERECHO DEL LUGAR DE
SU UBICACIÓN, AUNQUE SUS TITULARES SEAN EXTRANJEROS;

IV.- LA FORMA DE LOS ACTOS JURÍDICOS SE REGIRÁ POR EL

DERECHO DEL LUGAR EN QUE SE CELEBREN. SIN EMBARGO,
PODRÁN SUJETARSE A LAS FORMAS PRESCRITAS EN ESTE
CÓDIGO CUANDO EL ACTO HAYA DE TENER EFECTOS EN EL
DISTRITO FEDERAL O EN LA REPUBLICA TRATÁNDOSE DE MATERIA
FEDERAL; Y

V.- SALVO LO PREVISTO EN LAS FRACCIONES ANTERIORES, LOS

EFECTOS JURÍDICOS DE LOS ACTOS Y CONTRATOS SE REGIRÁN
POR EL DERECHO DEL LUGAR EN DONDE DEBAN EJECUTARSE, A
MENOS DE QUE LAS PARTES HUBIERAN DESIGNADO VALIDAMENTE
LA APLICABILIDAD DE OTRO DERECHO.”
“ARTICULO 14. EN LA APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO SE
OBSERVARA LO SIGUIENTE:

I.- SE APLICARA COMO LO HARÍA EL JUEZ EXTRANJERO

CORRESPONDIENTE, PARA LO CUAL EL JUEZ PODRÁ ALLEGARSE
LA INFORMACIÓN NECESARIA ACERCA DEL TEXTO, VIGENCIA,
SENTIDO Y ALCANCE LEGAL DE DICHO DERECHO;

II.- SE APLICARA EL DERECHO SUSTANTIVO EXTRANJERO, SALVO

CUANDO DADAS LAS ESPECIALES CIRCUNSTANCIAS DEL CASO,
DEBAN TOMARSE EN CUENTA, CON CARÁCTER EXCEPCIONAL, LAS
NORMAS CONFLICTUALES DE ESE DERECHO, QUE HAGAN
APLICABLES LAS NORMAS SUSTANTIVAS MEXICANAS O DE UN
TERCER ESTADO;

III.- NO SERÁ IMPEDIMENTO PARA LA APLICACIÓN DEL DERECHO

EXTRANJERO, QUE EL DERECHO MEXICANO NO PREVEA
INSTITUCIONES O PROCEDIMIENTOS ESENCIALES A LA
INSTITUCIÓN EXTRANJERA APLICABLE, SI EXISTEN INSTITUCIONES
O PROCEDIMIENTOS ANÁLOGOS;

IV.- LAS CUESTIONES PREVIAS, PRELIMINARES O INCIDENTALES

QUE PUEDAN SURGIR CON MOTIVO DE UNA CUESTIÓN PRINCIPAL,
NO DEBERÁN RESOLVERSE NECESARIAMENTE DE ACUERDO CON
EL DERECHO QUE REGULE A ESTA ULTIMA; Y

V.- CUANDO DIVERSOS ASPECTOS DE UNA MISMA RELACIÓN

JURÍDICA ESTÉN REGULADOS POR DIVERSOS DERECHOS, ESTOS
SERÁN APLICADOS ARMÓNICAMENTE, PROCURANDO REALIZAR
LAS FINALIDADES PERSEGUIDAS POR CADA UNO DE TALES
DERECHOS. LAS DIFICULTADES CAUSADAS POR LA APLICACIÓN
SIMULTANEA DE TALES DERECHOS SE RESOLVERÁN TOMANDO EN
CUENTA LAS EXIGENCIAS DE LA EQUIDAD EN EL CASO CONCRETO.
LO DISPUESTO EN EL PRESENTE ARTICULO SE OBSERVARA
CUANDO RESULTARE APLICABLE EL DERECHO DE OTRA ENTIDAD
DE LA FEDERACIÓN.”

ARTICULO 15. NO SE APLICARA EL DERECHO EXTRANJERO:

I.- CUANDO ARTIFICIOSAMENTE SE HAYAN EVADIDO PRINCIPIOS

FUNDAMENTALES DEL DERECHO MEXICANO, DEBIENDO EL JUEZ
DETERMINAR LA INTENCIÓN FRAUDULENTA DE TAL EVASIÓN; Y

II.- CUANDO LAS DISPOSICIONES DEL DERECHO EXTRANJERO O EL

RESULTADO DE SU APLICACIÓN SEAN CONTRARIOS A PRINCIPIOS
O INSTITUCIONES FUNDAMENTALES DEL ORDEN PUBLICO MEXICANO.