DERECHO CONSTITUCIONAL CLASE 1

Es complicado arribar al estudio del derecho constitucional, lo cual es

nuestro objetivo, sin primero arribar a la compresión de algunos
conceptos básicos, la primera pregunta que nos debemos formular, es
que es el derecho, pues si no sabemos que es derecho, no podemos
estudiar una rama especifica del derecho, la cual es derecho
constitucional.

El primero objetivo de este curso es aprender derecho constitucional, la

técnica de las normas que lo componen. El objetivo y sueño secreto del
docente (no comentar), es lograr que por medio del conocimiento de
las normas que establecen nuestros derechos y obligaciones, podamos
respetarlas y hacerlas respetar para convertirnos en mejores
ciudadanos.

El derecho constitucional (ya veremos cual), nos otorga la posibilidad

de no ser súbditos, ser verdaderos ciudadanos de una republica (res
publica), donde todos seamos iguales ante la ley, y formemos parte de
la res publica (cosa publica), elegir y ser elegidos, o quizás estemos en
nuestro curso en presencia del futuro primer mandatario de la
Republica Argentina, por otra parte primer mandatario no es el que
mas manda (aunque a veces parezca ello), sino el que mas
obligaciones tiene.

Hay muchas definiciones de derecho, algunas, con mayor o menor

contenido social, pero buscando una definición técnica, el derecho
pude ser definido como:

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El derecho es el conjunto de leyes, resoluciones, reglamentos
creadas por un Estado, que pueden tener un carácter
permanente y obligatorio de acuerdo a la necesidad de cada
una y que son de estricto cumplimiento por TODAS las
personas que habitan en esa comunidad para garantizar la
buena convivencia social entre estas y que la resolución de los
conflictos de tipo interpersonal llegue a soluciones justas. -

Algunos pensadores entienden que se este conjunto de normas debe,

tender a crear un orden social justo, puesto que, si las leyes y normas
solo pretenden controlar a la sociedad en forma arbitraria e ilegitima,
no habrá en ese estado derecho, sino todo lo contrario. -

O sea que más allá que yo considere que por ejemplo respetar alguna
norma de tránsito es injusta, la deberé respetar y observar porque al
derecho no le interesan los pensamientos particulares, sino garantizar
el buen funcionamiento de una sociedad.

Aunque a veces no nos percatemos por razón de la cotidianeidad y el

automatismo de algunas situaciones o acciones que protagonizamos
todos los días de nuestras vidas, el derecho es una de las cuestiones
que más presente se hace todos los días en nuestras vidas, porque el
hecho de tomar un colectivo todas las mañanas para ir a trabajar o
mismo el trabajo que realizamos en orden a la recepción de una
retribución generalmente mensual de dinero, son todas cosas que
implican un derecho constituido que tenemos y que ante su falta
podemos y tenemos el derecho, valga la redundancia, de reclamarlas

2
sino se cumplen efectivamente y en tiempo y forma. Es decir, al subir
al colectivo y abonar el viaje, acabo de contratar una locación de
servicio, con las obligaciones y derechos que de ella se desprende, mi
jefe tiene la obligación de pagarme el dinero estipulado a fin de mes y
la empresa de transporte tiene el compromiso asumido de llevarme
todos los días a ese destino y yo de reclamarlo en caso que por
cualquier razón no lo haga.

Lo que nos da el derecho a todos sin excepciones, es la posibilidad

de ser iguales ante la ley, es decir, no importa para el derecho que
mi jefe tenga más plata o poder que yo a la hora de hacerle un
reclamo por ese dinero que no se me pagó, si es así, el derecho estará
de mi lado por supuesto.

El derecho está nutrido y se basa generalmente en textos escritos en el

cual se plasmaron determinadas ideas o fundamentos esenciales para
hacer uso del derecho, estas son: la constitución, la ley, la
jurisprudencia, la costumbre, el acto jurídico, los tratados, la
doctrina, entre otros.

Ahora bien, después de saber, que es el derecho, la pregunta que

surge casi como acto reflejo, es ¿De dónde surgen estas normas?
¿Cuáles son las fuentes del derecho?

Fuentes del derecho

Tarea fundamental determinar que es derecho en cada caso

concreto, que normas jurídicas y cuáles no lo son y también averiguar
su contenido. Para ello a ninguna investigación filosófica sobre el

3
Derecho en general, sin que le baste con aplicar los criterios que cada
sistema establece para fijar cómo se producen las normas jurídicas y
como pueden ser conocidas. Esta forma de manifestarse la norma son
lo que se denomina "fuentes del derecho" (Latorre, op.cit.p. 59)

Por fuentes formales entendemos los procesos de creación de

las normas jurídicas. Se denomina fuentes reales a los factores y
elementos que determinan el contenido de tales normas.

El término fuente histórica, por último, debe aplicarse a los

documentos (inscripciones, papiros, libros, etc.) que encierran el texto
de una ley o conjunto de leyes. De acuerdo con la opinión más
generalizada, las fuentes formales del derecho son la legislación, la
costumbre y la jurisprudencia. (García Máynez, 2000, p.51).

Desde mi perspectiva, las fuentes del derecho son aquellos

medios de producción de normas jurídicas y que inspiran o
proporcionan la materia prima al legislador para la creación del
derecho.

De acuerdo a lo anterior, las fuentes del derecho serían:

La ley, La costumbre, La jurisprudencia, Los actos jurídicos. La

doctrina, Los principios generales del derecho. La analogía

La ley o norma jurídica y su estructura.

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 Para Ángel Latorre, la palabra "Ley" tiene en el lenguaje jurídico
diversos significados. En su acepción más amplia, se usa como
equivalente a Derecho, a norma jurídica en general.

En una acepción más restringida, ley significa, como ya se ha

indicado varias veces, norma jurídica impuesta autoritariamente por el
Estado. En su sentido más limitado, con esta palabra se designa sólo
un determinado grupo de esa norma dictada por el Estado. (Latorre,
op.cit. pág 61)

Entre las clases de normas jurídicas, se tienen las siguientes:

-Órdenes o prohibiciones de hacer algo, respaldada por la

amenaza de una sanción, (Latorre, op.cit, pág. 17).

- Otras autorizan a hacer algo; conceden facultades o poderes a

quién se encuentre en determinadas circunstancias para que los
utilicen dentro de ciertos límites a su albedrío; poner a disposición de
los particulares medios legales para que realicen fines prácticos por
ellos deseados. El derecho aparece ahora, no con su faz imperativa y
sancionadora, sino bajo su aspecto instrumental, al servicio de los
ciudadanos como un conjunto de disposiciones que sirven de cauce
ayuda y límite al logro de nuestros deseos, a nuestra libre actividad, el
desarrollo de nuestra personalidad. (Latorre, op.cit. p.18)

En cuanto a la estructura, ésta presenta dos partes claramente

distintas. La primera parte puede denominarse supuesto de hecho. La
segunda parte recibe usualmente el nombre de consecuencia o efecto

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jurídico. El supuesto de hecho de la norma jurídica constituye una
previsión o una anticipación hipotética respectos de una posible o
incluso probabilidad realidad futura en cuanto mentalmente imaginada
o idealmente prefigurada. [...] El supuesto de hecho, dado que la
norma trata de regular de modo igual, casos iguales, está formulado
con cierta abstracción y con una cierta generalidad. No alude a un
acontecimiento particularizado o un hecho completamente
determinado, sino que hace referencia a todos los acontecimientos o
hechos que posean unas determinadas características y que
pertenezcan a un determinado tipo. Hay pues una tipicidad normativa.
El supuesto de hecho es una realidad futura anticipadamente
prefigurada. Sin embargo, tiene su base en anteriores experiencias, en
realidad pretéritas. Se prefigura idealmente un hecho como supuesto
de una norma, porque con anterioridad este mismo hecho u otro
similar se ha presentado ya y han adquirido un carácter problemático.
La consecuencia jurídica se ha dicho también, no pertenece al mundo
de la facticidad o de la realidad, sino al mundo de la "normatividad".
Producido el supuesto de hecho, la consecuencia jurídica no adviene
sin más en el mundo de la realidad. [...] Las nuevas situaciones que la
norma prevé son denominados "efectos jurídicos". [...]. El efecto
jurídico o sanción es una situación nueva que aparece tras la
comprobación y la valoración de la situación anterior. La idea de
castigo insita en la idea de sanción, no cambia la médula del problema.
Si se castiga es porque ha existido una reclamación de castigo. Esta
reclamación del castigo puede ser más o menos difusa y recibir una
concreción mayor o menor entre los individuos o los grupos sociales.

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En principio, en la sanción, hay siempre inseparablemente unidos una
satisfacción que se da a algunos y la imposición de una condena a otro
u otros. (Díez Picazo, op.cit. pág 64-66)

Las normas jurídicas, los usos sociales y las normas

morales. Cuando se hace referencia a los usos sociales y normas
morales, deben entenderse como otras reglas de conducta que
ordenan las actuaciones humanas.

Las normas jurídicas las crean, las modifica, las deroga y las
impone el Estado.

Todas las otras categorías de normas aparecen al margen suyo y

las presiones para hacerlas cumplir o las consecuencias de su
incumplimiento no emanan del poder público, sino que siguen otros
derroteros. (Latorre, op.cit,p.23)

A continuación veremos las otras reglas de conducta.

La costumbre Los usos sociales son las prácticas

generalmente admitidas en una comunidad o en algunos sectores.
Varían según las épocas y los países, pero en general son
numerosísimos. La mayor parte de nuestros actos están sujeto a ellos.
La forma de vestir, de comportarse con los demás, incluso de ordenar
la mayor parte de los aspectos de nuestra vida, viene determinada por
tales usos, cuya importancia por un análisis real de la vida es enorme.
Su parecido y sus conexiones con las normas jurídicas son también
grandes. Ciertos usos sociales son más respetados y estimados que

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bastantes normas jurídicas. Ha habido casos en que un uso ha durado
siglos contra toda clase de prohibiciones jurídicas, morales y religiosas.
Tal es el caso del duelo o desafío que solo ha desaparecido en los
últimos cincuenta años, y más por la evolución de las costumbres y de
la mentalidad que por efecto de la legislación que lo prohibía. También
propina que es un mero uso social y, sin embargo ha resistido
victoriosamente a no pocos esfuerzos por que diversas razones se han
hecho para acabar con ella. (Latorre, op.cit.p.24)

En cuanto al contenido de los usos sociales tampoco existe una

diferencia muy clara con el que presentan a veces las normas jurídicas.
En muchos casos coinciden unos y otros. Así el no robar, además de
un precepto jurídico es un uso social, salvo en ciertos círculos (los
delincuentes habituales). Por otra parte, los usos proporcionan en
bastantes ocasiones la materia prima con la que se forman las normas
jurídicas. [...]. A menudo los usos sociales son impuestos por una
presión de la comunidad y su inobservancia va acompañada de
sanciones que pueden ser muy eficaces: expulsión del grupo social en
que vive, reprobación más o menos pública y generalmente este tipo
de sanciones es a veces más temido que el jurídico hasta el punto de
que esos usos sociales en contra de la ley, como el duelo, eran
observados sobre todo por la descalificación social que llevaba
aparejada el no someterse a ellos y que se prefería evitar, aun a costa
de arrastrar la pena de la ley. (Latorre, op.cit. p.25)

Las normas morales Las normas morales son aquellas que

gobiernan la vida íntima del hombre. Las normas de moralidad no

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amenazan con la aplicación de medios exteriores de coacción; no hay
garantías externas de ejecución forzosa de sus postulados. La garantía
de su cumplimiento queda exclusivamente en el alma del individuo de
que se trate. Su sola autoridad está basada en el convencimiento de
que indican la línea de conducta recta. Lo que da por resultado el
cumplimiento de las normas morales no es la coacción física exterior, ni
las amenazas, sino la convicción íntima de la rectitud inherente a ellas.
El mandato moral apela, pues, a nuestra rectitud, a nuestra conciencia
(Bodenheimer, 1997, p.97) La norma moral supone la conciencia de
un deber, de una conducta que hemos de observar. Su infracción lleva
aparejada el reproche moral, es decir, el juicio de que no se ha hecho
lo que debía, de que esa conducta es "mala". Muchas normas morales
son también jurídicas, como no matar o no robar.
(Latorre, op.cit, p.26)

Las lagunas del derecho y el método analógico

La expresión "laguna" es usualmente empleada, por supuesto en

sentido metafórico, para aludir a los posibles vacíos o huecos
normativos. [...]. Se trata con ello, ante todo, de constatar la
insuficiencia de las leyes, y en general de los textos, para resolver la
totalidad de los problemas o conflictos que pueden plantearse.

La "laguna" es ante todo, una deficiencia de la ley o una

inexistencia de ley, que sean exactamente aplicable al punto o tema
controvertido. (Diez-Picazo, op.cit, p. 279-280).

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 Por otro lado se define las lagunas de la ley como aquellas zonas
vacías, para la que la ley no ha previsto norma alguna. [...].

La primacía absoluta de la ley y las deficiencias de estas fuentes

subsidiarias hacen que el intérprete; sino encuentra la ley exactamente
aplicable al punto controvertido, intentando remediar su ausencia
construyendo una norma sobre los elementos que da la ley misma. Es
el famoso método de la analogía que juega un papel destacado en la
aplicación del derecho. Se basa la analogía en entender que de una
norma legal o del conjunto de ellas pueden extraerse principios
aplicables a casos que no están previstos en la ley, ni siquiera en forma
implícita, pero por presentar una semejanza sustancial con los
contemplados en los textos legales deben tener la misma solución. La
dificultad de éste método estriba, como puede verse, no sólo en hallar
los principios a aplicar, sino muy especialmente en apreciar la
semejanza entre el caso nuevo que se presenta y los contemplados en
la ley. [...]. La analogía no es sólo, ni quizás es primordialmente un
ejercicio lógico, sino que el juez ha de valorar el conjunto de
circunstancias que se dan en el caso concreto. (Latorre, op.cit, p.
99100).

No debemos olvidar los contratros entre partes como creadores de

derecho (acto juridico).-

Por otra parte, el derecho puede ser dividido en distintas ramas o

categorías

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Además el derecho ha sido dividido en diversas ramas o categorías
para organizar su tratamiento, así está el derecho administrativo, civil,
económico, político, procesal, entre los más importantes.

Las ramas del derecho

Las distintas ramas del derecho se agrupan tradicionalmente en

dos grandes bloques:

- Derecho Público.

- Derecho Privado.

El Derecho Público se caracteriza porque en él existe un

ejercicio del poder del Estado. Sus normas son las que van dirigidas a
regular la organización y la actividad del Estado y demás entes públicos
y sus relaciones como tales entes públicos con los particulares.

El Derecho Privado que regula las relaciones entre

particulares, es decir aquellas en que ninguna de las partes actúa
revestida de poder estatal. Las relaciones de Derecho Público son
particulares, se caracterizan porque en ellas existe una situación de
desigualdad entre las partes: de un lado, el órgano público revestido
de imperio; por otra, el simple particular que ocupa una posición
inferior y subordinada. Por el contrario, en las relaciones de Derecho
Privado, toda intervención es iguales al menor jurídicamente. No hay
en ellas una relación de subordinación, sino de coordinación.

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 A continuación, se expondrán las diversas ramas del derecho en
el entendido que se usan conceptos muy elementales para facilitar aún
más su comprensión.

Derecho Penal: es el conjunto de normas jurídicas que regulan

la potestad punitiva del Estado, asociando hechos estrictamente
determinados por la ley, como presupuesto, una pena o medida de
seguridad o corrección como consecuencia, con el objeto de asegurar
los valores elementales sobre los cuales descansa la convivencia
humana pacífica.

Derecho Procesal: es la rama del Derecho que tiene por objeto

regular la organización y atribución de los tribunales de Justicia y la
actuación de las distintas personas que intervienen en los procesos
judiciales.

Derecho Procesal Penal: es el conjunto de normas que

regulan cualquier proceso de carácter penal, desde su inicio hasta su
fin; la actividad de los jueces y la ley de fondo en la sentencia. Tiene
como función investigar y sancionar (en caso de así sea requerido) las
conductas que constituyen delitos, evaluando las circunstancias
particulares en cada caso.

Derecho Procesal Civil: es una rama del derecho Procesal que

regula la actuación ante los tribunales para obtener la tutela de los
derechos y asuntos de naturaleza civil o mercantil.

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 Derecho Procesal Administrativo: es una rama del Derecho
administrativo, que tiene por objeto regular la organización y
atribuciones de los tribunales de Justicia y las actuaciones de las
distintas personas que intervienen en los procesos judiciales en la
materia de Derecho Administrativo, entendiendo por tales las que
enfrentan a particulares con la administración del Estado o a diferentes
administraciones en sí.

Derecho Procesal laboral: es una rama del Derecho Procesal

que se ocupa de los conflictos laborales, ya sean individuales o
colectivos que surgen en los procesos en materia de trabajo y
seguridad social, sea entre empresarios y trabajadores sobre el
contrato de trabajo o respecto a prestaciones de seguridad social entre
el beneficiario y la administración.

Derecho constitucional: es una rama del Derecho Político,

cuyo campo de estudio incluye el análisis de las leyes fundamentales
que definen un Estado. Es materia de estudio todo lo relativo a la
forma de Estado, forma de gobierno, derechos fundamentales y la
regulación de los poderes públicos.

Derecho Internacional: es el conjunto de principios y normas

que regulan las relaciones de los Estados y otros sujetos de derecho
internacional y son representados por su servicio diplomático.

Derecho Internacional Privado: es aquella rama del Derecho

que tiene como finalidad disminuir conflictos de jurisdicción

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internacional; conflicto ley aplicable y los conflictos de ejecución y
determinar la condición jurídica de los extranjeros.

Derecho del trabajo: el derecho laboral (también llamado

Derecho del trabajo o Derecho Social, es una rama del Derecho cuyos
principios y normas jurídicamente tienen por objeto la tutela del
trabajo humano, productivo, libre y por cuenta ajena.

Derecho Civil: es el conjunto de normas jurídicas y principios

que regulan las relaciones personales o patrimoniales entre personas
privadas, tanto físicas como jurídicas de carácter privado y público, o
incluso entre las últimas, siempre que actúen desprovistas de
imperium.

Derecho mercantil ( o Derecho Comercial): es el conjunto

de normas relativas a los comerciantes en el ejercicio de su profesión,
a los actos de comercio legalmente calificados como tales y a las
relaciones de éstos; en términos amplios, es la rama del Derecho que
regula el ejercicio del comercio.

Derecho tributario: conocido como derecho fiscal, es una rama

del Derecho Público que estudia las normas a través de las cuales el
Estado ejerce su poder tributario con el propósito de obtener de los
particulares ingresos que sirvan para sufragar el gasto público en aras
de la consecución del bien común.

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 Derecho financiero: es una rama del Derecho Público que se
ocupa de ordenar los ingresos y los gastos públicos normalmente
previstos en el presupuesto general del Estado.

Derecho Administrativo: es el conjunto de normas jurídicas

que regula la organización, funcionamiento y atribuciones de la
Administración Pública en sus relaciones entre los particulares y otras
Administraciones Públicas.

Derecho ambiental: es un conjunto de reglas que resuelven

problemas relacionados con la conservación y protección del medio
ambiente y de la lucha contra la contaminación.

Derecho minero: es el conjunto de normas jurídicas las

concesiones exclusivas para explorar o explotar las sustancias
generales que son de aprovechamiento de cualquier persona,
regulando tanto en su constitución, naturaleza, ejercicio y extinción; así
como alguno de los actos, contratos y litigios que se refieran a él.

Derecho agrario: es el orden jurídico que rige las relaciones

entre los sujetos participantes en la actividad agraria a con referencia a
objetos agrarios y con el fin de proteger los recursos naturales,
renovables, fomentar la producción agropecuaria y asegurar el
bienestar de la comunidad rural. (Vivanco, 1967, vol. 1)

También el derecho en Objetivo: Conjunto de Normas imperativas,

atributivas y constitutivas de un ordenamiento jurídico. Ejemplo; El
derecho mexicano, francés, alemán.

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Subjetivo: Facultades reconocidas al individuo por la ley para efectuar

determinados actos. Propietario (facultad de gozar y disponer de su

bien o derecho) Arrendatario (facultad de usar el bien arrendado). - La

Pirámide de Kelsen: art 35 y 71 INC 22 de la CN

Kelsen llamado también el fundador de la teoría pura del derecho de

acuerdo a la concepción piramidal del derecho pretendía dar un
carácter de ciencia a la misma. Sobre el particular, tenemos que decir
que “piramidarizar” – si cabe el término – el derecho es una forma de
hacer ciencia en el sentido de categorizar las normas desde un estado
superior a otro inferior, esto pasa también por ejemplo en la biología,
la taxonomía es una forma de hacer ciencia en la misma, pero es
insuficiente para proclamarla como ciencia: es decir, remitiéndonos
solo a esta categorización tendríamos que ver también los aspectos
políticos, muy ligados al derecho, pues no existe lo uno sin lo otro.
Creo que una de las cosas que podemos resaltar de la obra de Kelsen,
es que el mediante esta herramienta científica pretende eliminar toda
influencia psicológica, sociológica en la construcción jurídica; otro de

16
los aspectos a considerar de la obra de Kelsen es que para él, el dato
primario de la experiencia jurídica, lo constituye la norma, y cuya
estructura consiste en una proposición hipotética.
Sobre esto último, desde el punto de vista epistemológico (filosofía de
la ciencia) diremos que una proposición hipotética no es ajena al
campo científico natural, pero se debe tener mucho cuidado en el
derecho porque ahí hay un hecho objetivo; las relaciones entre los
grupos humanos que en el tiempo van confrontando y uniéndose lo
que nos obliga a reconsiderar todo lo que se ha construido
jurídicamente, porque es la política la que finalmente direcciona lo
normativo. Son grupos de poder que imponen toda una estructura
buscando en lo posible cierta racionalidad.
Sin embargo, a pesar de las críticas previas que hacemos a su modelo
jurídico, uno de los que considero su mas grande aporte al derecho y
que si tiene cierto grado de objetividad, es de haber establecido la
supremacía del derecho internacional, situación que pesa aún mas con
esto de lo que se ha denominado la mundialización de la economía, y
que ha traído nuevos problemas como los tratados comerciales de libre
comercio, problemas limítrofes entre países vecinos, y lo que mas se
conoce en el mundo, el problema de los derechos humanos.
Para Kelsen pues, el fundamento de su validez del derecho estatal
debe ser buscado en el derecho internacional (grundnorm); es mas,
Kelsen extrapola su planteamiento planteando que el derecho
internacional, por lo que la paz universal es pensable a través de un
ordenamiento jurídico mundial. No obstante, reitero, la construcción
adolece de objetividad y específicamente de las relaciones de poder

17
entre los grupos humanos, esto es clave porque el derecho no es per
se, para que se cumpla tiene que haber – a mi juicio – un poder que lo
haga cumplir, esto nos lleva entonces a la política. Otro aspecto
adicional a interpretar es que cuando se afirma por ejemplo el carácter
supra constitucional de los tratados internacionales diremos que no lo
es tanto; es mas que todo un modo de consenso de las constituciones
en el mundo, pues si admitimos un “supra” tendríamos que admitir que
hay otro y eso nos lleva al infinito (o Dios). En resumen, el
planteamiento de Kelsen lo podemos considerar un referente en el
estudio de la teoría del derecho y su ordenamiento jurídico; la pirámide
de Kelsen es un intento de dar cientificidad y esto le da validez a su
planteamiento; empero, hay que también evaluar sus limitaciones; así
por ejemplo cuando decirnos que los escalones se interpretan que una
base se hace valer por la base superior o escalón, es una
categorización pero que no por ello significa que en forma absoluta el
derecho adquirió la categoría de ciencia, pero que si embargo es un
buen avance en ese proceso de dar cientificidad.

Fundamento de validez de normas:

a) formal: forma de creación que establece la norma superior.

Ejemplo: el proceso legislativo.

b) material: el contenido de la norma no puede contradecir la norma

superior. Su

PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Es la adecuación de la norma respecto a su norma superior.

18
LEGITIMIDAD: grado de aceptación del pueblo conforme a una
norma de autoridad. El origen del derecho es puro.

INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL: sirve como vínculo,

actividad para desentrañar un artículo, interpretar la constitución.

TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN: estudia la parte material

DERECHO CONSTITUCIONAL: estudia la parte positiva a partir del

documento. La constitución formal es la constitución como tal.

DIFERENCIA ENTRE DERECHO CONSTITUCIONAL Y TEORÍA DE

LA CONSTITUCIÓN

Derecho Constitucional está encargado de estudiar normas del estado

y su aplicación cotidiana. Puede ser una disciplina.

Teoría de la Constitución: dentro de ésta están los principios. Es el

fundamento.

Todos los operadores jurídicos interpretan la ley. La interpretación es

desentrañar el contenido de las normas. La interpretación del Derecho
existe al mismo tiempo que el ordenamiento jurídico. La concreción del
pueblo se da en la Constitución. El aspecto subjetivo es cuando se
individualiza a cada uno. La norma es general y abstracta. La
aplicación de un supuesto a un acto específico es la norma
concretizada.

No puede haber democracia:

19
 si no hay derechos

si no hay igualdad

NOCIONES BÁSICAS DE DEMOCRACIA (introducción al

concepto de democracia)

Hans Kelsen rompe con el esquema de qué es primero; si el Derecho o

la Política. Jurídicamente es primero el derecho que el estado. Sin
embargo hay puntos que dicen que es primero el estado y la política y
el derecho surge como una necesidad. Ambos son correctos. El huevo
y la gallina. “el estado y el derecho son lo mismo peor en diferente
formato” el estado es la personificación de normas jurídicas. (ej: la sep
es la personificación del art 3)

Es un término polisémico (muchos significados).

DEMOCRACIA COMO FORMA DE GOBIERNO: se empleaba en

la antigua Grecia y Roma. Democracia sustancial descansa en la
igualdad.

DEMOCRACIA COMO IDEOLOGÍA PÓLÍTICA: S. XVIII y XIX se

convirtió en un movimiento político contrario a monarquías absolutas y
estaba ligada con el liberalismo. Cuando se habla de movimiento liberal
estamos hablando de libertad y los derechos fundamentales como tal.
Democracia es = liberalismo (como idea politica ojo no
confundir con liberales econcomicos). Liberalismo es un
movimiento por la democratización.

20
2 grandes movimientos políticos (paradigmas):

1.- Revolución Francesa: 1791 Declaración de Derechos del Hombre

y el Ciudadano en el artículo 16 nos regalan a occidente la
constitución. Principios fundamentales.

Principio de División de Poderes. Organización jurídica de un estado.

Parte Dogmática que son todos los derechos fundamentales.

Parte Orgánica que es la división de poderes.

Constitución es un documento normativo que establece la organización

jurídica del estado.

2.- Independencia de estados Unidos:

A) Principio político de soberanía popular: el pueblo ejerce el poder

Constitucional, la voluntad del pueblo se plasma en la constitución.

B)Principio Jurídico de superioridad constitucional: constitución es la ley

superior. Obliga por igual a gobernados y gobernantes.

Uno sin el otro no sirven. Dos visiones la visión política es la REV

FRANCESA y la jurídica es la INDEPENDENCIA DE USA. Para los norte
americanos cualquier juez puede dejar de aplicar la Constitución ( Caso
marshall).

DEMOCRACIA COMO FORMA DE ESTADO: Segunda guerra

mundial. Bien Común. un elemento sin el cual no tiene bienestar del
pueblo no existe. No hay estado.

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Ordenamiento jurídico y bienestar general son básicos para un Estado
Constitucional o Democracia Constitucional. El bien común es a través
de un Estado Democrático.

“el estado que no tenga como finalidad el bienestar del pueblo no tiene
razón de existir”

Tradicionalmente el estado es: 1.- el pueblo 2.- territorio 3.- gobierno

4.- orden jurídico.

El estado nace para satisfacer la seguridad física, jurídica o pública.

la CONSTITUCION

Es la norma fundamental, escrita o no, de un Estado soberano,

establecida o aceptada para regirlo. La constitución fija los límites y
define las relaciones entre los poderes del Estado (poderes que, en los
países occidentales modernos se definen como poder legislativo,
ejecutivo y judicial) y de éstos con sus ciudadanos, estableciendo así
las bases para su gobierno y organización de las instituciones en que
tales poderes se asientan. También garantiza al pueblo derechos y
libertades.

La Constitución

1. Concepto de Constitución. Constitución.- ley fundamental, escrita o

no, de un Estado soberano, establecida o aceptada como guía para su
gobernación. La constitución fija los límites y define las relaciones
entre los poderes legislativo, ejecutivo y judicial del Estado,
estableciendo así las bases para su gobierno. También garantiza al

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pueblo determinados derechos. La mayoría de los países tienen una
constitución escrita.

Concepto de Constitución según Hans Kelsen.Para Kelsen el vocablo

Constitución tiene dos sentidos, un sentido lógico-jurídico y un sentido
jurídico-positivo.
Según Kelsen, la Constitución en su sentido lógico-jurídico, es la norma
fundamental o hipótesis básica; la cual no es creada conforme a un
procedimiento jurídico y, por lo tanto, no es una norma positiva,
debido a que nadie la ha regulado y a que no es producto de una
estructura jurídica, sólo es un presupuesto básico. Precisamente, a
partir de esa hipótesis se va a conformar el orden jurídico , cuyo
contenido está subordinado a la norma fundamental, sobre la cual
radica la validez de las normas que constituyen el sistema jurídico. Por
su parte, una Constitución en el sentido jurídico-positivo, se sustenta
en el concepto lógico-jurídico, porque la Constitución es un supuesto
que le otorga validez al sistema jurídico en su conjunto, y en norma
fundamental descansa todo el sistema jurídico. En éste concepto la
Constitución ya no es un supuesto, es una concepción de otra
naturaleza, es una norma puesta, no supuesta. La Constitución en este
sentido nace como un grado inmediatamente inferior al de la
Constitución en su sentido lógico-jurídico.

Es elemental hacer un estudio más allá del significado etimológico de lo

que es una constitución; por lo que en este artículo se expondrá qué
es una constitución, los elementos que la integran, su finalidad, sus
características, los tipos de constituciones que existen, quiénes y con
qué objeto las elaboran.

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 Después de la Revolución de Mayo surgió la necesidad de dictar una
Constitución para la Nación Argentina con la finalidad de constituir la
unión nacional, afianzar la justicia y consolidar la paz interior. La
reunión inicial se celebró el 31 de mayo de 1852 en la ciudad de
San Nicolás de los Arroyos, recordándose la misma con el nombre de
"Acuerdo de San Nicolás". El 1º de mayo de 1853 los diputados de
las provincias (excepto los de Buenos Aires), reunidos en Santa Fe,
sancionaron la Constitución Nacional.

La Constitución promulgada estableció:

• Un gobierno representativo, republicano y federal. El federalismo
que adoptó fue moderado ya que reconoció la autonomía de las
provincias pero también organizó un poder central.
• El poder legislativo se determinó como bicameral, el poder
ejecutivo, como unipersonal, elegido por un colegio electoral y sin
posibilidad de reelección y, el poder judicial, como independiente. •
El catolicismo se reconoció como religión oficial pero se garantizó la
libertad de culto.
• Las constituciones provinciales debieron tener aprobación del
gobierno nacional y, los gobiernos provinciales, pudieron ser juzgados
por el Congreso Nacional.
• El gobierno nacional tuvo poder para suspender las garantías
constitucionales por medio del estado de sitio e intervenir las
provincias.
• Se declaró la ciudad de Buenos Aires como sede de las autoridades
nacionales.

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Clasificación de las constituciones

Esta es una clasificación clásica, en virtud de la cual se conoce a las

constituciones como escritas y no escritas:
Constitución escrita:
Es el texto legal en el que se plasman los principios fundamentales
sobre los que descansa la organización del estado, los límites y las
facultades del Estado, así como deberes y derechos de los individuos.

Es el texto específico que contiene la totalidad o casi la totalidad de las

normas básicas, y que debe ser respetado por cualquier otra norma de
rango inferior.
Constitución no escrita:

Este tipo de clasificación es conocido también como Constitución

consuetudinaria, en el cual no existe un texto específico que contenga
la totalidad, o casi la totalidad de las normas básicas, sino que estas
están contenidas a lo largo de diversas leyes, cuerpos legales y usos
repetidos. Un ejemplo sería la Constitución no escrita de Inglaterra
cuyas fuentes de derecho las podemos encontrar en los grandes textos
históricos como la Carta Magna (1215), la Petición de Derechos (1628),
el Habeas Corpus (1679), el Bill of Rights (1689) y el Acta de
Establecimiento (1701).

Según su reformabilidad:

Según su reformabilidad las constituciones se clasifican en rígidas y

flexibles. Las constituciones rígidas son aquellas que requieren de un

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 procedimiento especial y complejo para su reformabilidad; es decir, los
procedimientos para la creación, reforma o adición de las leyes
constitucionales es distinto y más complejo que los procedimientos de
las leyes ordinarias.

• Constituciones rígidas o pétreas.

• Constituciones semi-rígidas.
• Constituciones flexibles.

En la práctica las constituciones escritas son también constituciones

rígidas; es decir, cuando en un Estado encontramos que existe
Constitución escrita, descubrimos que ésta tiene un procedimiento más
complejo de reforma o adición que el procedimiento para la creación,
reforma o adición de una ley ordinaria.

Según su origen:

Las constituciones se diferencian también en función de su origen

político; pueden ser creadas por contrato entre varias partes, por
imposición de un grupo a otro, por decisión soberana, etc.

Constituciones otorgadas

Las constituciones otorgadas se dice que corresponden

tradicionalmente a un Estado monárquico, donde el propio soberano es
quien precisamente las otorga; es decir, son aquellas en las cuales el
monarca, en su carácter de titular de la soberanía, las otorga al
pueblo. En este caso, se parte de las siguientes premisas:

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• Desde la perspectiva del monarca, es él quien la otorga por ser el
depositario de la soberanía.
• Es una relación entre el titular de la soberanía –monarca— y el pueblo,
quien simplemente es receptor de lo que indique el monarca.
• Se trata de una Constitución en la cual se reconocen los derechos para
sus súbditos.

Constituciones impuestas

Las constituciones impuestas, el Parlamento las impone al monarca,

refiriéndose al Parlamento en sentido amplio, con lo que se alude a la
representación de las fuerzas políticas de la sociedad de un Estado, de
los grupos reales de poder en un Estado que se configuran en un
órgano denominado Parlamento. En este tipo de Constitución, es la
representación de la sociedad la que le impone una serie de notas,
determinaciones o de cartas políticas al rey, y éste las tiene que
aceptar. Por lo tanto, existe en el caso de las constituciones impuestas,
una participación activa de la representación de la sociedad en las
decisiones políticas fundamentales.

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Constituciones pactadas

En las constituciones pactadas la primera idea que se tiene es

el consenso. Nadie las otorga en forma unilateral, ni tampoco
las impone debido a que si son impuestas y no se pactan
carecerían de un marco de legitimidad. Estas constituciones
son multilaterales, ya que todo lo que se pacte implica la
voluntad de dos o más agentes; por lo tanto, son contractuales
y se dice que parten de la teoría del pacto social. Así, se puede
pactar entre comarcas, entre provincias, entre fracciones
revolucionarias, etc. Las constituciones pactadas o
contractuales implican:

1. una mayor evolución política que en aquellas que son impuestas

u otorgadas
2. en las pactadas hay, una fuerte influencia de la teoría del pacto
social
3. en aquellas que son pactadas este pacto o consenso se puede
dar entre diversos agentes políticos todos aquellos grupos de
poder real que estén reconocidos por el Estado.

Así, aún tratándose de una monarquía, cuando se pacta los

gobernados dejan de ser súbditos.

Constituciones aprobadas por voluntad de la soberanía

popular

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Es cuando el origen del documento constitucional es
directamente la sociedad, la cual por lo general se manifiesta a
través de una asamblea. Por lo tanto, no es que la sociedad
pacte con los detentadores del poder público, sino que la
propia Constitución surge de la fuerza social.

Constitución

Loewenstein establece que existen muchos tipos de constituciones,

pero que una verdadera constitución es aquella que, además de
contener normas sobre los poderes supremos y garantías esenciales,
debe encarnar los más profundos valores de la democracia y la
realidad del grupo de gobernados al cual se impondrá. A esto se le
denomina clasificación ontológica.

Así, Loewenstein considera tres tipos de constitución:

• Constituciones originarias y derivadas: Constituciones

originarias son aquellas cuyo contenido ha sido verdaderamente
innovador en la historia del constitucionalismo; así las que
introducen instituciones o soluciones en la historia no ensayadas
antes, o las que inauguran una doctrina o un espíritu nuevo.
Como referencia muy indicativa tenemos:

-La Constitución Norteamericana de 1787 -La Constitución Francesa de

1791, de 1793 y la Carta de 1814 (también francesa) -Las
Constituciones Napoleónicas -La Constitución Belga de 1831 -La

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Constitución de Weimar de 1919 -Las Constituciones Rusas de 1918 y
1924

Constituciones derivadas son las que siguen en sus rasgos básicos y

fundamentales los rasgos constitucionales originarios. Lógicamente la
mayoría de las Constituciones existentes son derivadas. Y, en concreto,
las europeas posteriores a la Segunda Guerra Mundial se asemejan
notablemente en aspectos parciales.

• Constituciones ideológico-programáticas y utilitarias: Son

Constituciones ideológico programáticas son aquéllas que en su
articulado llevan una carga de ideología, y se esfuerzan además
por mostrar que el Estado que entonces se constituye defenderá
un determinado 'credo'. Así las primeras Constituciones, surgidas
en plena euforia liberal y teñidas por tanto de esta ideología
(francesa de 1791, española de 1812, belga de 1831), las Cartas
fascistas y las Constituciones socialistas.

Son Constituciones utilitarias las que presentan un mero cuadro

estructural y funcional de la máquina estatal. No puede decirse que
carezcan en absoluto de ideología, pero sí que presentan muy diluida
su intención ideológica.

ME INTERESA QUE RECUERDEN ESTA CLASIFICACION.

• Clasificación ontológica: En atención a la eficacia real del

texto constitucional y a la forma en que es asimilado por el

cuerpo social, Loewenstein distingue entre:

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-Constitución normativa: aquella que de hecho se cumple, y es sentida
y vivida tanto por los titulares como los destinatarios del poder. Es
normativa porque sus preceptos rigen, norman efectivamente el
proceso político, de modo que son eficaces y se cumplen.

-Constitución nominal: aquella cuyo texto, por falta de condiciones

adecuadas o de preparación del cuerpo social sólo es nominal y no se
aplica realmente. Con todo, puede tener un valor educativo; es un
instrumento más en el proceso de educación popular, que, con el
tiempo, podría llegar a convertirse en Constitución normativa.

-Constitución semántica: también llamada pseudo constitución, aquella

que es aplicada, pero no tanto para regular el proceso político cuanto
para formalizar y legalizar el monopolio de poder de determinados
grupos sociales o económicos. Estaríamos ante un disfraz
constitucional.

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