18/08/2020

1ER DÍA DE CLASES:

Las clases empezarán a las 7.20.

Seguimos hablando de los mecanismos de defensa del administrado frente a la

administración, porque el primer tema es la responsabilidad patrimonial de la
administración, es un mecanismo para el administrado para defenderse sobre la
administración, si es que se le ha causado algún daño.

La A.P debe de actuar bien (primer mecanismo), y si se genera algún daño tenga
el administrado algún tipo de reparación por parte de la A.P (segundo
mecanismo).

Veremos nociones generales de la RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL o

responsabilidad extracontractual, para explicar mejor los temas administrativos.

El segundo tema es los elementos e historia para que surja esta responsabilidad
patrimonial en derecho administrativo.

El tercer tema que veremos se refiere a los supuestos en los que nace la
responsabilidad patrimonial de la administración (por acto ilícito, normativo, etc.)
Esto será LA PRIEMRA LECCIÓN DE ADMINISTRTIVO 3.

Luego llevaremos las modalidades de la actuación de la administración, en el

fondo a lo que se alude, son dos grandes bloques en los cuales interviene la A.P
con los administrados.

HABRÁ DOS EXÁMENES: PARCIAL O FINAL.

PRIMER EXAMEN ESTARÁ AL CARGO DEL PRIMER PROFESOR.

SEGUNDO EXAMEN PROFESOR VIGNOLO. Aprobar examen final sí o sí.

Aquellos que desaprueban el parcial, darán todo el curso, los que aprueban solo
darán del parcial para adelante.
Para el aplazado, si jalan el final, pero aprobaron el parcial, darán del parcial para
adelante. Si han jalado el parcial, darán todo el curso.
En cualquier momento, solo se puede levantar la mano, para interrumpir.

Habrá lecturas, pero no para controles de lecturas, sino son temas que se darán
en clase. Estas lecturas son complementarias, pero debemos de leerlas.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

Cuando existe un daño, que ha sido causado por un sujeto a otro, el SUJETO
QUE CAUSA EL DAÑO TIENE LA OBLIGACIÓN DE INDEMNIZAR (reparar el
daño que hubiera causado), poniendo al otro en la misma situación en la que se
encontraría si es que no se hubiera producido este daño.

CONCEPTO CENTRAL DE ESTA RESPONSABILIDAD:

Se requiere la existencia de un daño, para que este daño sea

indemnizado, reparado por parte del sujeto que lo causó, sin daño
no existe responsabilidad, ni indemnización .

LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL es la que se da en el marco

de UNA RELACIÓN CONTRACTUAL, Y LA EXTRA
CONTRACTUAL, no requiere de una relación contractual.
Si firmamos un contrato, y un sujeto no cumple con el contrato, y
produce un perjuicio, allí estaremos ante una responsabilidad
contractual.
En otras ocasiones no es necesario una relación contractual, yo tiro una piedra a
un carro de alguien, no existe una relación contractual.
EL CONCEPTO GENERAL DE LA RESPONSABILIDAD ES EL
DAÑO, SE INDEMNIZA POR EL DAÑO.

¿QUÉ TIPO DE DAÑO SON LOS QUE SE INDEMNIZAN?

SE SUELE INDEMNIZAR EL DAÑO EMERGENTE (aquel daño

directamente causado de la acción.

EL LUCRO CESANTE (ES CONSECUENCIA DEL DAÑO – Si yo le

rompo una pierna a alguien, hablaríamos de los gastos, pero si quien está con la
pierna rota es un futbolista, y ya no puede recibir ingresos, hablaremos aquí del
lucro cesante).

EL DAÑO PARA SER INDEMNIZADO DEBE SER MEDIBLE

ECONÓMICAMENTE.
EL DAÑO TAMBIÉN se puede ocasionar a bienes que no se
incorporan en el patrimonio, como ES EL DAÑO MORAL.

PERO SI O SI ESTE DAÑO DEBE SER CUANTIFICABLE, PODRÍA

DECIR QUE HE CAUSADO UN DAÑO AL HONOR, PERO DE UNA
MANERA TENGO QUE VER COMO CUANTIFICAR ESE DAÑO,
AUN CUANDO SEA UN DAÑO QUE NO SEA CONTRA EL
PATRIMONIO.
 CARACTERÍSTICAS DEL DAÑO:

- EL DAÑO DEBE VALORARSE ECONÓMICAMENTE.

- PARA HABLAR DE RESPONSABILIDAD SE DEBE DE ACREDITAR EL

DAÑO.

- PERO ESE DAÑO ADEMÁS DEBE SER ANTIJURÍDICO, QUE SEA UN

DAÑO QUE NO TENGAS EL DEBER DE SOPORTAR.

EXISTEN ALGUNOS SUPUESTOS QUE SE PUEDE SOPORTAR:

EJEMPLO:
Dos boxeadores, y uno de ellos le rompe la nariz al otro, no tiene que ser
indemnizado por el otro sujeto, ya que, a la hora de subir al ring, sabía que podría
causar ese daño. Distinto sería si el sujeto utilizó unos guantes no
reglamentarios y le causa un daño, aquí si cabría una indemnización, o los
mismos boxeadores fuera del ring le rompe la cabeza al otro; ahí si cabría una
indemnización.

LO PRIMERO QUE DEBEMOS ANALIZAR ES QUE EXISTA UN

DAÑO, PERO PARA QUE SEA INDEMNIZABLE, DEBE SER
ANTIJURÍDICO, QUE EL SUJETO NO TENGA EL DEBER DE
SOPORTAR.
ESE DAÑO ANTIJURÍDICO, TIENE QUE SER CAUSADO POR EL
SUJETO AL QUE SE LE PIDE LA INDEMNIZACIÓN
DEBE HABER UNA RELACIÓN ENTRE EL RESULTADO DAÑOSO,
Y LA CONDUCTA DEL SUJETO A QUIEN SE LE ATRIBUYE ESTA
CONSECUENCIA.
NO ES POSIBLE EXIGIR UNA INDEMNIZACIÓN A QUIEN NO HUBIERE SIDO
AUTOR DE ESTE AÑO.
“Para que haya responsabilidad, debe haber un daño, que sea
antijurídico, que sea un daño atribuible al sujeto que se le imputa,
que haya un nexo causal”.

Hay un último ELEMENTO QUE MARCA LA DISTINCIÓN ENTRE LA

RESPONSABILIDAD SUBJETIVA Y OBJETIVA.

ESTE DAÑO DEBE SER SUBJETIVAMENTE IMPUTADO, ES LA

CAUSA POR LA CUAL DEBO INDEMNIZAR ESTE DAÑO , por la cual
se debe responder por este daño.

ESTA CAUSA POR EXCELENCIA, ES LA EXISTENCIA DEL DOLO

O NEGLIGENCIA.
YO NO SOLO RESPONDO POR LOS DAÑOS CAUSADOS, SINO
RESPONDO POR LOS DAÑOS SEGÚN SI HA SIDO DE MANERA O
DE MANERA NEGLIGENTE, porque pudiendo impedir el daño, no lo
hice; por ello RESPONDERÉ A LA MEDIDA DE MI ACTUACIÓN SI
HA SIDO DOLOSA O NEGLIGENTE.

Esto se le conoce a la RESPONSABILIDAD SUBJETIVA, donde el

CRITERIO ES EL DOLO O CULPA.

Por ello TIENE QUE SER IMPUTABLE SUBJETIVAMENTE A

TÍTULO DE DOLO O DE CULPA, al autor de la conducta, para que pueda
indemnizar por el daño causado. YO INDEMNIZO NO SOLO SI CAUSA
UN DAÑO, SINO TAMBIÉN DE ACUERDO A LA CONDUCTA
SUBJETIVA POR PARTE DEL AUTOR DEL DAÑO.
HAY ALGUNOS SUPUESTOS DONDE EL TÍTULO DE IMPUTACIÓN
SUBJETIVA ya no es el dolo o la culpa, LOS CIVILISTAS HABLAN
SOBRE EL RIESGO; en ciertas conductas que generan un riesgo, y el autor lo
realiza, sabiendo que hay un riesgo.

La norma puede indicar EN ESTOS CASOS QUE EL AUTOR VA A

RESPONDER DE MANERA OBJETIVA, MEJOR DICHO, INCLUSO
SI NO ACTUADO DE MANERA DOLOSA O NEGLIGENTEMENTE.

POR LO QUE CREA UN RIESGO Y ESE RIESGO SE PLASMA EN

LA REALIDAD O SE CONCRETA, VA A VER UNA INDEMNIZACIÓN
POR PARTE DEL AUTOR, YA QUE CREA UN RIESGO, PARA SU
BENEFICIO.
.

ANTIGUA DISCUSIÓN DE LOS DAÑOS PUNITIVOS:

EN LOS DAÑOS PUNITIVOS YA NO SOLO SE INDEMNIZA, SINO

SE CASTIGA POR EL DAÑO. En el monto de la indemnización NO
SOLO SE BUSCA RESARCIR EL DAÑO, SINO TAMBIÉN IMPONER
UN CASTIGO A LOS QUE CAUSARON EL DAÑO , DEBIDO A LA
GRAN NEGLIGENCIA.
“Caso del café caliente de mc donals a una señora que le pagaron 6 millones”.

La responsabilidad sancionadora, no es igual que la

indemnización.
CLASE 20/08

2DA CLASE:

Cuando hablamos de LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA

ADMINISTRACIÓN, hablamos de los casos en los cuales LA A.P TIENE
QUE INDEMNIZAR A UN ADMINISTRADO, SI ES QUE LE HA
CAUSADO UN DAÑO ANTIJURÍDICO.

Cuando tengamos en mente la responsabilidad patrimonial de la administración,

es un sujeto particular de quien tiene que responder. Hasta podría llegar a ver
unas reglas peculiares, sin embargo, más allá de esta regla estamos hablando de
que esta ADMINISTRACIÓN DEBE INDEMNIZAR A UN SUJETO POR EL DAÑO
QUE LE HUBIESE CAUSADO. Las características se predican de la
responsabilidad patrimonial de la administración, comparte la naturaleza de la
indemnización civil.

LA HISTORIA DE LA RESPONSABILDIAD PATRIMONIAL DE LA

ADMINISTRACIÓN:

ES LA REGULACIÓN EN EL CUAL LA ADMINISTRACIÓN CUANDO

CAUSA UN DAÑO ANTIJURÍDICO.

SU HISTORIA, ES CUANDO HAY UNA DISCUSIÓN, CUANDO LA

CORONA, TIENE QUE INDEMNIZAR A LOS PARTICULARES, LA
PRIMERA POSICIÓN:

LA CORONA NO PODÍA SER RESPONSABLE, EL REY NO PODÍA

EQUIVOCARSE. Esa medida pues que EL REY NO PODÍA
EQUIVOCARSE ENTONCES NO SE PODÍA INDEMNIZAR.
Entonces si la corona o el estado no podía indemnizar.

¿A QUIEN SE LE INDEMNIZABA POR EL DAÑO?

PUES INICIALMENTE NO SE PODÍA.

A PARTIR DE AQUÍ SE PLANTEAN DOS CONCEPTOS

VINCULADOS, pero no se referencian por lo mismo.

HAY CASOS EN LOS CUALES EL ESTADO DIRIGE SU ACTIVIDAD

DE UNA MANERA VOLUNTARIA A LA PRIVACIÓN DE UN
DERECHO DE UN ADMINISTRADO, estamos hablando ARTIBIATA
HABLATORIA DE LA A.P.

No hablamos de una responsabilidad patrimonial, sino de una

INDEMNIZACIÓN DE UNA REVOCACIÓN DE UN DERECHO, Y
ESTO VA A ACOMPAÑADO DE UNA INDEMNIZACIÓN POR
PARTE DE LA ADMINISTRACIÓN.

ESTE TIPO DE INDEMNIZACIONES CUANDO SE PRIVA UN

DERECHO; ES LA QUE SE RECONOCIÓ PRIMERO, COMO
CONSECUENCIA DE SU DECISIÓN EN EL CUAL EL ESTADO
CAUSA DAÑO AL ADMINISTRADO, de una manera tiene que
indemnizarlo.

ACÁ SE QUIERE PRODUCIR EL DAÑO, SE HACE DENTRO DE UN

MARCO JURÍDICO QUE LO PERMITE. POR EJEMPLO, LA
EXPROPIACIÓN, SIEMPRE Y CUANDO TE INDEMNICEN, LA
REVOCACIÓN ES LEGAL, POR ELLO SI ES QUE TE INDEMNIZAN.
Ejemplo de una AFECTACIÓN DIRECTA: Se priva de una casa,
porque se va a construir un hospital.
PERO EL PROBLEMA SE DA EN LAS AFECTACIONES
INDIRECTAS. Cuando el estado realizaba una acción pública imputable al
estado, pero como consecuencia de esa acción, se daba un daño a los
administrados, pero se da un daño de la consecuencia de las acciones del poder
público; este supuesto es el que tardó más en solucionarse . ESTE
SUPUESTO ES CUANDO EL ESTADO CAUSA UN DAÑO, PERO
QUE EN SÍ NO LO QUIERE CAUSAR, pero lo hace en virtud de su
acción.

Aquí es donde el rey no puede equivocarse, e inicialmente

significaba que no se podía indemnizar.

PARA EVITAR ESTA SITUACIÓN, que el administrado quedaba

completamente desprotegido; QUIEN TENÍA QUE INDEMNIZAR NO
ERA LA ADMINISTRACIÓN, SINO IBA A SER EL FUNCIONARIO
QUE CAUSABA EL DAÑO, Y EVENTUALMENTE DESPUÉS SE
PODÍA INSTRUMENTAR PARA QUE ESTE FUNCIONARIO PUEDA
SER RESGUARDADO POR LA ADMINISTRACIÓN.

Esta regulación no es la que podría motivar más a las personas para

dedicarse a la función pública, porque SE INDEMNIZABA A LOS
FUNCIONARIOS PÚBLICOS Y NO DIRECTAMENTE A LA
ADMINISTRACIÓN.
Más allá de que el funcionario, después podía solicitar la
compensación a la A.P, por la indemnización que realizó para el
administrado.

Esta regulación, si bien no dejaba en indefensión a los administrados, era

muy embrionaria. ¿Porque que pasaba si los funcionarios no
tenían el patrimonio adecuado, para indemnizar al administrado ?
EJEMPLO DE LA AFECTACIÓN INDIRECTA:
Un doctor va en un carro de un hospital trasladando a un herido, y resultado que,
en el camino, accidenta a una persona.

“CABE RECALCAR QUE ESTO ES EL PROCESO DE LA HISTORIA,

TODAVÍA NO SE HABLA DE LO QUE REALMENTE ESTÁ VIGENTE
ACTULAMENTE”

Después de esto Se empieza luego a asumir de la responsabilidad

la administración, ya no supuestos de una responsabilidad del funcionario,
sino en donde QUIEN TIENE QUE INDEMNIZAR SEA
DIRECTAMENTE LA ADMINISTRACIÓN.

LA TEORÍA DEL ÓRGANO:

Explica porque los actos de los funcionarios se le imputa estos
actos al estado. Se le atribuye también las consecuencias, al estado, en la
medida que esta acción haya sido realizada en el contexto
relacionado a la administración pública.

QUIEN RESPONDE ANTE EL ADMINISTRADO, NO TENDRÍA QUE

SER EL FUNCIONARIO, SINO QUE ESE ACTO SE LE IMPUTA
FINALMENTE A LA ENTIDAD DE LA QUE FORMA PARTE, QUE ES
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA; ESTO EN LO QUE CONTEMPLA
LA TEORÍA DEL ÓRGANO.

TEORÍA DE LA REPRESENTACIÓN:
Se le atribuye al funcionario quien realiza la acción .

Pasamos a la responsabilidad del funcionario, a una

responsabilidad de la administración, porque tanto los actos y sus
consecuencias, en los que los funcionarios actúan en un contexto relación a su
función pública, pues se le atribuye a la administración.

DESDE EL SIGLO XIX, DIRECTAMENTE ES LA

ADMINISTRACIÓN QUIEN RESPONDE POR LOS DAÑOS
QUE SE HUBIERE CAUSADO.

PRIMERO CUANDO SON ACCIONES INTENCIONALES, Y LUEGO

SI ES QUE EL DAÑO NO SE HUBIERE QUERIDO, PERO IGUAL SE
DA UN DAÑO.

A principios del siglo XX, donde hay una intervención policial excesiva, y rompe las
ventanas de las tiendas, o cuando hay una intervención policial insuficiente,
se sabe que hay una huelga y pese a eso no se toman las medidas
adecuadas para poner el pare a esa turba, EFECTIVAMENTE EL DAÑO
LO HA CAUSADO LA TURBA, PERO EL ESTADO, PODÍA IMPEDIR
QUE SE DEN ESOS DAÑOS POR ESA TURBA.

¿QUÉ SUCEDE CUANDO UN HUECO EN UNA PISTA EN LA AV.

JAVIER PRADO?
Vas con tu carro y te metes en el hueco, y te malogran tu carro.

¿Quién responde por eso?

Pues SE RECONOCE LA RESPONSABILIDAD POR PARTE DE LA
ADMINISTRACIÓN, si no ha realizado de manera adecuada su
tarea. Se empieza a reconocer la responsabilidad patrimonial de la
administración pública.

ESTA RESPONSABILIDAD SIEMPRE ESTÁ VINCULADA A AUNA

RESPONSABILIDAD SUBJETIVA (Es aquella donde además del daño, hay
dolo o culpa), pues hiciste algo que no estaba bien, o no hiciste todo a tu alcance
para poder impedir ese daño.

EL PRIMER RECONOCIMIENTO DE RESPONSABILIDAD DE LA

ADMINISTRACIÓN ES SUBJETIVO. Tiene que haber una acción de
la administración que se dé por negligencia o de manera
intencional, de forma subjetiva (dolo y culpa).

EL PUNTO DE PARTIDA, es “Algo hizo mal la administración”.

PASAMOS DEL NO RECONOCIMIENTO DE LA

RESPONSABILIDAD - AL RECONOCIMIENTO DE LA
RESPONSABILIDAD DEL FUNCIONARIO - Y LUEGO
A LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN,
EN UN CONTEXTO DE NEGLIGENCIA.

EN EL SIGLO XX:

SE DA GRAN IMPORTANCIA A LA RESPONSABILIDAD

OBJETIVA, AQUÍ EL TÍTULO SUBJETIVO DE IMPUTACIÓN, YA NO
ES LA CULPA O LA NEGLIGENCIA, SINO ES LA NORMA, POR LA
CUAL SEÑALA QUE RESPONDE SI HAS CREADO UN RIESGO .
CASOS DE RESPONSABILDIAD OBJETIVA:

El conductor de un carro, responden por los daños causados, no solo si actuó

o no por negligencia. SINO POR EL BIEN RIESGOSO.

La responsabilidad objetiva en derecho civil, tiene su mayor avance en la segunda

mitad del S. XX.

Hiering, solo se respondía por la responsabilidad, cuando era por culpa, esta
posición poco a poco fue abandonada, porque LA RESPONSABILIDAD NO ES
UN CASTIGO, SINO SE QUIERE DETERMINAR QUIÉN ES EL QUE ASUME
LAS CONSECUENCIAS DE LOS DAÑOS.

¿QUÉ CONSECUENCIAS TIENE ESTO PARA LA

RESPONSABILIDAD DE LA AP?

¿LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN ES

SUBJETIVA U OBJETIVA?

ES OBJETIVA, La A.P, responde así hubiera actuado

negligentemente, también responderá si actúa de alguna manera
diligentemente.
La administración responde por el funcionamiento anormal o normal
de los servicios públicos (responde si así lo haya hecho todo bien), pero se
produjo un daño antijurídico, se tendría que responder.
CON ESTA AFIRMACIÓN SE TERMINA CONSAGRANDO UNA
RESPONSABILDIAD OBJETIVA DE LA ADMINSITRACIÓN.

En los años 80, en España se responde por el carácter objetivo, la administración

responde a parte de la negligencia, responde por los daños causados, en su
funcionamiento anormal o normal.

¿EN QUÉ CASOS HAY UNA DISCUSIÓN EN EL

FUNCIONAMIENTO NORMAL?

En el ámbito médico.
¿CUÁNDO PUEDES INDEMNIZAR A UNA CLÍNICA SI ES QUE
SALES DE ELLA, PEOR DE LO QUE ENTRASTE?
PUES CUANDO HAY UNA NEGLIGENCIA MÉDICA, PERO SI
ACTÚAN DE MANERA CORRECTA, DE MANERA NORMAL, NO TE
INDEMNIZARÁN.

Sin embargo, si la responsabilidad es objetiva (funcionamiento normal

o anormal), los hospitales responden pese a que no haya habido una
conducta negligente por parte de los funcionarios, y menos algo ilegal, porque
se dice que la responsabilidad de la administración es una responsabilidad
objetiva. DOCTRINA ESPAÑOLA (RESPONSABILIDAD OBJETIVA.)

HASTA AHORA EL ORDEN ES:

- NO RESPONDE NADIE.
- RESPONDE LOS FUNCIONARIOS.
- RESPONDE LA A.P, POR NEGLIENCIA.
- RESPONDE LA A.P, A PARTE DE LA NEGLIGENCIA EN UN
FUNCIONAMIENTO ANORMAL, Y POR LOS DAÑOS CAUSADOS
(TEORÍA OBJETIVA) EN UN FUNCIONAMIENTO NORMAL,
CUANDO HAY UN RIESGO ESPECIAL.
CRÍTICA DE LA TEORÍA OBJETIVA – DOCTRINA ESPAÑOLA:

El estado se convertía en un asegurador de la sociedad . La

responsabilidad objetiva debería ser para ciertos supuestos de manera
excepcional, reservada para ciertos supuestos, sin embargo, cuando se traslada
a la A.P, no se hace la diferencia, y se señala que toda la responsabilidad de la
A.P, se hace de manera objetiva.
Se empieza a criticar esta extensión de la responsabilidad objetiva a toda la
responsabilidad de la A.P. ya que hay casos de la responsabilidad
objetiva, donde serán aquellos donde la conducta del estado, generará
riesgos, pero normalmente se debe de indemnizar por negligencia, y
se debe de ver de manera objetiva, en algunos supuestos.

EL ESTADO SOLO RESPONDERÁ POR EL FUNCIONAMIENTO

NORMAL, CUANDO HAYA UN RIESGO ESPECIAL. Y EN EL
FUNCIONAMIENTO ANORMAL, RESPONDERÁ POR LA
RESPONSBILIDAD SUBJETIVA, FUE REALIZADO POR
NEGLIGENCIA.

EN EL PERÚ NO TE VA A INDEMNIZAR LA A.P, YA QUE

NUESTRAS NORMAS SON MUY LIMITADAS.

LA REGLA GENERAL ES QUE SI LA A.P, actuó bien u actuó mal. Si es que le

entregó el permiso de manera adecuada, no hay responsabilidad en la A.P, pero si
lo hizo o entregó el permiso, de manera inadecuada, si hubiera una
responsabilidad (Caso de la película de JSA).

Un policía con un arma mata a su esposa, el estado será responsable porque ese
bien que es el arma es un bien riesgoso, a pesar de que se está actuando en un
funcionamiento normal.
 ¿QUÉ PASA EN EL PERÚ?
En el derecho peruano no había una regulación de la responsabilidad
patrimonial. Un autor dice: “Si no dices nada se puede entender que el estado
está incluido de la responsabilidad civil en el código, pues si, entonces no lo digas
para que nadie se die cuenta”. Este autor era un afán de la teoría objetiva. Así se
mantuvieron las cosas hasta LA LEY N°27444, en la que SE INTRODUJO
POR PRIMERA VEZ LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA
ADMINISTRACIÓN, Y LO HIZO DE UNA MANERA MUY SIMILAR A
LA REGULACIÓN ESPAÑOLA.

No es el TUO, es la ley original Ley N°27444: El texto original de la ley. Siempre

y cuando sea consecuencia del funcionamiento de la
administración, salvo en los casos de fuerza mayor .

En derecho español, hay quiebre del nexo causal, la imputación subjetiva se

rompe, en los casos de fuerza mayor. La responsabilidad por culpa o subjetiva, es
por caso fortuito, SOLO TE LIBERAS DE RESPONSABILIDAD POR
FUERZA MAYOR, Y EL CASO FORTUITO NO TE LIBERA, POR
ELLO ES QUE TU RESPONSABILIDAD ES OBJETIVA.

Esto era una regla distinta a nuestro código civil, que tomaba en cuenta el caso
fortuito.

Esta norma original del N°27444, tenía influencias de la norma española.

RESPONDE POR EL FUNCIONAMIENTO (NORMAL O ANORMAL),

NO DECÍA, PERO SE ENTENDÍA, Y SOLO SE PUEDE LIBERAR DE
RESPONSABILIDAD POR FUERZA MAYOR, RESPONSABILIDAD
APARENTEMENTE OBJETIVA.
ESTO CAMBIO RADICALMENTE CON EL DECRETO LGISLATIVO
1029, SE MODIFICAN LOS ARTÍCULOS. (ART. 238)

SOLAMENTE RESPONDE POR DAÑOS CAUSADOS DIRECTOS

POR LA ADMINISTRACIÓN.

ART. 238.2: Se puede seguir señalando que es una responsabilidad

aparentemente objetiva.

EL SEGUNDO PARRAFO, DE ESTE ARTÍCULO NOS LLEVA A UNA

RESPONSABILIDAD SUBJETIVA. Supuestos peruanos en el cual se
quiebra el nexo causal.

ESTE DECRETO LEGISLATIVO 1029, nos lleva a una

responsabilidad subjetiva de la administración , y a estos e agrega una
modificación. (Art. 1.18).

EN EL DERECHO PERUANO, LA RESPONSABILIDAD DE

LA ADMINISTRACIÓN ES UNA RESPONSABILIDAD
SUBJETIVA

PREGUNTAR AL PROFESOR: ¿CÚAL ES EL FUNDAMENTO DEL SEGUNDO

PARRAFOR DEL ART. 238.2, PARA PODER INDICAR QUE ESTAMOS ANTE
UNA RESPOSANBILIDAD SUBJETIVA POR PARTE DE LA ADMINSITRACIÓN
PÚBLICA?
CLASE 25/08/20

TERCERA CLASE

Desde una inicial ausencia de reconocimiento por parte del legislador y por parte
de toda la teoría, se pasa AL RECONOCIMIENTO DE LA RESPOSNABILDIAD
PATRIMONIAL DE LA ADMINSITRACIÓN, Y ADEMÁS DEL RECONOCIMIENTO
SE PASA incluso a una proclamación del carácter objetivo de esta
responsabilidad, esto significa que la administración pública responde igual, si
haya actuado de manera diligente, la falta de diligencia o no de la administración,
no es un elemento de responsabilidad en el fondo en ningún, porque si actúa de
manera diligente igual responde.
VOCES CRÍTICAS, ANTE LA TEORÍA OBJETIVA ESTO:
- En algunos casos debería responder en forma objetiva y en otros casos en
forma subjetiva. Dependiendo al igual que sucede en el derecho privado si
estamos ante un bien riesgoso o una actividad generadora de un riesgo
especial por parte de la administración.

Entonces en los casos de funcionamiento normal de la administración

únicamente había responsabilidad si estamos ante una actuación que
genera un riesgo especial. Mientras que en los casos de funcionamiento
anormal la responsabilidad patrimonial de la administración pública, se
imputaría en los criterios de negligencia, que la administración no hizo
aquello que tuviese que haber realizado.

EN EL DERECHO PERUANO NO TENÍAMOS UNA REGULACIÓN DE LA

RESPONSABILIDAD.
En el Código 84 esta se quiso introducir, pero esta fue vetada por nuestros
legisladores, porque dijeron que era mejor no incluirlas, frente a esto la ley del
procedimiento administrativo general, introduce por primera vez
la categoría que en derecho peruano, para permitir en teoría que
la administración responda por aquellas conductas generadoras
de daños antijurídicos, en la redacción original, es una normal
muy similar a la española , de la cual se consagra un supuesto objetivo de
responsabilidad.

SIN EMBARGO, ESTA NORMA FUE CAMBIANDO, HASTA UN

TEXTO EN EL CUAL AL DÍA DE HOY PARECIERA CONSAGRAR
MÁS BIEN UNA RESPONSABILIDAD DE CARÁCTER SUBJETIVO
QUE UNA RESPONSABILIDAD DE CARÁCTER OBJETIVO.

CARACTERÍSTICAS DE LA RESPONSABILIDAD:

- Responsabilidad directa, la administración responde por lo

actos realizados, por sus dependientes , no es que la
administración responde a falta de capacidad de pago por los
dependientes, sino que la administración pública responde directamente.
Es ella la que tiene que responder, no es el funcionario quien
tiene que responder, sino que frente al administrado se le imputa
a la administración.

Esto tiene importancia, porque EN ESTA RESPONSABILIDAD DIRECTA,

no tenemos que buscar quien fue materialmente el sujeto autor a
identificar, sino BASTARÁ QUE SE TRATE DE UNA CONDUCTA QUE
SE HUBIERE REALIZADO EN EL MARCO DE LAS ACTUACIONES
ADMINISTRATIVAS, POR UNA PERSONA DEPENDIENTE, PARA QUE
ESTA TENGA QUE INDEMNIZAR.

Por tanto, LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN no es una

responsabilidad subsidiaria ante el impago de un administrado o un
funcionario, sino que es una responsabilidad directa, se entiende que la
administración RESPONDE POR AQUELLOS DAÑOS OCASIONADOS
POR SUS FUNCIONARIOS O DEPENDIENTES, EN VIRTUD POR LA
TEORÍA DEL ÓRGANO.
- La responsabilidad además se discute si es una responsabilidad objetiva o
si es una de carácter subjetivo.

LA POSICIÓN QUE PERSONALMENTE CONSIDERA EL

PROFESOR

Tendremos que determinar en qué casos la responsabilidad de la

administración podría ser objetiva.

No resulta correcto que en todos los supuestos la

responsabilidad patrimonial de la administración es siempre
una responsabilidad objetiva, sino que habrá casos en
donde esta responsabilidad sea objetiva en un marco
general donde la responsabilidad de la administración sigue
siendo subjetiva.

Normalmente la administración responderá en la medida que exista alguna

actuación anormal, que de alguna manera puede imputarse por una
actuación defectuosa; en aquellos casos donde no sea posible encontrar
este funcionamiento defectuoso, PODRÍA HABER UNA
RESPONSABILIDAD DE CARÁCTER OBJETIVO, pero
ÚNICAMENTE EN LA MEDIDA QUE ESTA
RESPONSABILIDAD SEA UNA RESPONSABILIDAD POR
UNA ACCIÓN QUE HUBIERA CREADO UN RIESGO
RELEVANTE.

Entonces no estamos ante una actuación, no debiéramos estar ante una

responsabilidad universalmente objetiva.
¿LO QUE SE HA REGULADO EN EL DERECHO PERUANO?

- Nuestra legislación inicialmente consagró una responsabilidad siguiendo el

modelo del Derecho Español que quisiera ser objetiva, PERO LA NORMA
VIGENTE a cambiado estas reglas, no solamente porque se HA
ESTABLECIDO EN EL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD que la
administración responde por la actuación anormal, sino porque de acuerdo
a la normativa vigente, LA ADMINISTRACIÓN RESPONDE POR
LOS DAÑOS DIRECTOS E INMEDIATOS CAUSADOS POR
LOS ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN O POR LOS
SERVICIOS PÚBLICOS DIRECTAMENTE PRESTADOS POR
AQUELLAS.

NO HAY RESPONSABILIDAD POR PARTE DE LA

ADMINISTRACIÓN, SI EL DAÑO FUERA CONSECUENCIA DE
CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR, DE HECHO
DETERMINANTE DEL ADMINSITRADO DAMNIFICADO O DE
TERCERO (Eso tiene que ver con la imputación objetiva).

TAMPOCO HAY LUGAR DE REPARACIÓN, CUANDO LA

ENTIDAD HUBIERA ACTUADO DE MANERA RAZONABLE Y
PROPORCIONALMENTE EN DEFENSA DE LA VIDA,
INTEGRIDAD O LOS BIENES DE LAS PERSONAS O EN
SALVAGUARDA DE LOS BIENES PÚBLICOS O CUANDO SE
TRATE DE DAÑOS QUE EL ADMINISTRADO TIENE EL
DEBER JURÍDICO DE SOPORTAR (boxeador) DE ACUERDO AL
ORDENAMIENTO JURÍDICO Y A LAS CIRCUNSTANCIAS (que los daños
no sean antijurídicos). AQUÍ LA ADMINSITRACIÓN PÚBLICA NO
RESPONDE.

- Cuando Estamos ante una administración que puede liberarse de

responsabilidad, recoge el carácter subjetivo de responsabilidad. No
estamos ante un escenario en el cual la responsabilidad es objetiva., sino
de manera subjetiva; en la medida que puede librarse de ella, que sea
 justificada por ser una actuación diligente o proporcional, en estos casos
estaríamos ante un carácter subjetivo.

¿CUÁLES SON LAS CARÁCTERÍSTICAS DE LA

RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN EN EL
ORDENAMIENTO PERUANO? Art. 260

- LA RESPONSABILIDAD ES DIRECTA Y SUBJETIVA. La responsabilidad

subjetiva, debiera ser la regla, admitiendo ciertas excepciones, en el cual la
responsabilidad tuviera que tener un carácter objetivo, sin embargo, uno de
los problemas que existe en nuestro ordenamiento, es que esta
responsabilidad objetiva, no estaría recogida, porque calza mal con la
posibilidad de que la administración se libere de responsabilidad alegando
una actuación razonable y proporcional.
No termina ser compatible con una responsabilidad objetiva.

- EL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD acogida por la ley, nos

SEÑALA QUE LA ADMINISTRACIÓN, ÚNICAMENTE
RESPONDE POR EL FUNCIONAMIENTO ANORMAL DE LOS
SERVICIOS PÚBLICOS.

Si es que la administración actúa por algunos otros bienes

jurídicos, no señalados por la ley, la administración pública
responde así hubiere actuado diligentemente , en ese supuesto
hipotético, se le puede responder que por el principio de responsabilidad,
en LA LPAG, SEÑALA QUE, ÚNICAMENTE LA
ADMINISTRACIÓN RESPONDE SI ES QUE HAY UN
FUNCIONAMIENTO ANORMAL, Y EL FUNCIONAMIENTO
ANORMAL ESTÁ VINCULADO DONDE LA ADMINISTRACIÓN
NO ACTÚA CORRECTAMENTE, y por esta actuación incumple
ciertos parámetros establecido, por el cual se genera un daño a los
administrados.

*PARECIERA QUE ESTAMOS ANTE UNA RESPONSABILDIAD DIRECTA Y

QUE ES SUBJETIVA, NO SOLAMENTE COMO REGLA GENERAL, SINO
SUBJETIVA DE UNA MANERA ABSOLUTA, FRENTE A ESTO PODEMOS
ACUDIR A LAS REGLAS DEL CODIGO CIVIL, PARA PODER DETERMINAR
UNOS SUPUESTOS, EN UNA ACTIVIDAD CIERTAMENTE RIESGOSA SE
PUEDA APLICAR UN CARÁCTER OBJETIVO. PERO ESTO SERÍA
CUESTIONABLE PORQUE ESTAMOS UTILZANDO EL CODIGO CIVIL, DONDE
YA HAY UNA LEY, EN EL CUAL QUEREMOS UTILIZAR UNA MEDIDA
OBJETIVA, EN DONDE EN LA LEY SE APLICA EL CARÁCTER SUBJETIVO.

EN CONCLUSIÓN:

- Es una responsabilidad directa y por lo menos en nuestro derecho al

parecer es una responsabilidad subjetiva , sin que exista una
previsión de algunos casos en los cuales ESTA RESPONSABILIDAD
PODRÍA SER OBJETIVA CUANDO EXISTA UN RIESGO
ESPECIALMENTE IMPORTANTE, CREADO POR LA ADMINISTRACIÓN
CON SU ACTUACIÓN.

La puerta abierta para que se pueda considerar objetiva, es que si hay otro
bien jurídico (que no sea la vida, integridad, la propiedad, ni los bienes
públicos) en el cual la administración actúa, en estos casos no sería necesario
que decir que la responsabilidad es subjetiva, porque solo en estos la
administración no responde porque actúa diligentemente por los bienes
públicos y de otras personas.

LA NORMA DICE QUE LA ADMINISTRACIÓN NO RESPONDE SI ACTÚA

DILIGENTEMENTE PROTEGIENDO LOS BIENES JURÍDICOS
SEÑALADOS.

Pero si actúa diligentemente con respecto a otros.

¿TAMBIÉN SE EXCLUIRÁ LA RESPONSABILIDAD ASÍ HAYA

ACTUADO DILIGENTEMENTE?
Pues la Lpag ya no dice, sobre otros bienes jurídicos, POR LO TANTO,
PODRÍAMOS DECIR QUE ESE ES EL SUPUESTO DE RESPONSABILIDAD
OBJETIVA, Si la administración actúa en defensa de bienes jurídicos
distintos a los de esta lista, ya no tendrá que acreditarse la falta de
diligencia para que pueda ser sancionada, o el daño sea indemnizable.
Pero El problema de esta afirmación, se encuentra en el PRINCIPIO DE
RESPONSABILDIAD RECOGIDO EN LA LEY, que señala que la
administración responde por EL FUNCIONAMIENTO ANORMAL
DE LA ADMINSITRACIÓN O DE LOS SERVICIOS QUE ELLA
PRESTA.

Generalmente siempre se ha entendido que la responsabilidad objetiva era en

los casos del funcionamiento normal y pese a eso tienes que responder, y en
los casos de funcionamiento anormal, es una responsabilidad por negligencia,
y por tanto responde la administración, si EL PRINCIPIO DE
RESPONSABILIDAD, TAL COMO ESTÁ SEÑALADO EN LA LEY,
CONTEMPLA QUE LA ADMINISTRACIÓN RESPONDE
POR EL FUNCIONAMIENTO ANORMAL, NO DICE
NADA DEL FUNCIONAMIENTO NORMAL, PARECIERA
QUE SE CIERRA MÁS ESA VENTANA DEL CARÁCTER
OBJETIVO.

El decir que solo la administración responde por el funcionamiento anormal,

nos vuelve a aquellos casos en que la actuación de la administración no fue
correcta (por culpa), y por eso es anormal.

LA LEY, POR ELLO PARECIERA QUE CONSAGRA EL CARÁCTER

SUBJETIVO, POR ESTA EXIGENCIA DE LA NEGLIGENCIA. Este principio
señala que la administración responde por la actuación defectuosa, está más
vinculada por la responsabilidad por culpa que la objetiva, algo hizo mal la
administración, por lo que tiene que responder.

Pero si somos claros, el tipo de responsabilidad está en una

incertidumbre, pero por todo lo que señala la ley, sería de
carácter subjetivo.
 ES UNA RESPONSABILIDAD SUBJETIVA NO DE MANERA GENERAL, SINO
A SECAS, PERO QUE SE APLICA MAYORMENTE.

REQUISITOS PARA LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA,

ALUDIENDO A LA REGULACIÓN EN EL DERECHO PERUANO:

¿EN QUÉ CASOS NACE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

EN EL CASO DE LA ADMINISTRACIÓN?

EL PRIMERO DE ESTOS REQUISITOS:

- ES QUE LA CONDUCTA SEA IMPUTABLE A ALA

ADMINSITRACIÓN:

La administración pública le puede imputar, por aquellos daños que le

son atribuido, si ahora mismo yo un particular voy y le rompo la cabeza
con una piedra a otro ciudadano; ese daño no se le puede imputar o no le
es atribuible a la administración. No tendría por qué responder la
administración, ya que quien causa ese daño es un sujeto particular.

Pero hay otros casos en los cuales quien genera el daño es

una persona vinculada a la administración, y además se
produce esa actuación, en un contexto donde esta persona
vinculada a la administración está cumpliendo sus
funciones.

UN POLICÍA LE PARTE LA CABEZA A ALAGUIEN EN UN

OPERATIVO POLICIAL, NO ES LO MISMO QUE UN SIMPLE
PARTICULAR LO HAGA.

PERO QUE SUCEDE SI ESE POLICÍA EN UNA FIESTA PRIVADA, LE

PARTE, A CABEZA A UNA PERSONA CON LA CUAL ESTABA
DISCUTIENDO.
¿TAMBIÉN TIENE QUE RESPONDER LA ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA O NO?

Pues no, porque quien causa el daño tiene que estar

vinculada a la administración, pero además quien cause el daño
debe ser en una actuación vinculada a la administración .

No es posible que si un ministro, atropella a alguien en su vehículo

particular, Eso tenga que ser supuesto de responsabilidad de la
administración pública, pero si el ministro atropella a alguien, en el carro
oficial del estado, porque se dirigía al ministerio; ¿Quién tendrá que
indemnizar?

Pues el primer supuesto a tomar en cuenta para una

RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN, es cuando el daño lo
realiza o se ocasiona en virtud de la actuación de un sujeto que está
integrado dentro de la administración y que además realiza esta
actuación en el ejercicio de sus funciones públicas, un acto de gestión
pública.

Si el conductor de la ambulancia atropella a alguien, se

le indemnizará a Essalud, pero si ese conductor
atropella a alguien en su carro particular, puesto este
daño no se le imputará a la administración pública.

EN UNA JURISPRUDENCIA SE ENTIENDE QUE LOS ACTOS

DE LOS CONDUCTORES DE LA AMBULANCIA, QUE USAN
LA AMBULANCIA EN UN ACTO PRIVADO, ESTOS ACTOS
TAMBIÉN SON RESPONSABLES PARA LA
ADMINISTRACIÓN, PORQUE ESTÁN USANDO UNA
AMBULANCIA QUE HA SIDO PUESTA A SU DISPOSICIÓN
POR PARTE DE LA ADMINISTRACIÓN.

También puede ser cuando el policía utiliza su arma, así no esté de

servicio, pues esta responsabilidad también se le imputará a la
administración.

Por ello, es que en general, que SE RESPONDE POR LOS ACTOS

REALIZADOS POR EL PERSONAL INTEGRADO A LA
ADMINISTRACIÓN, EN EL CUMPLIMIENTO DE SUS
FUNCIONES.

SIN EMBARGO EN LA MEDIDA QUE ESTAS PERSONAS

PUEDEN DISPONER DE BIENES QUE HAN SIDO
DISPUESTOS POR LA ADMINISTRACIÓN, SI UTILIZAN
ESTOS BIENES FUERA DEL SERVICIO Y CAUSAN UN
DAÑO, TAMBIÉN SE LE SUELE ATRIBUIR LA
RESPONSABILIDAD A LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA,
PESE QUE NO ES UN ACTO REALIZADO EN EL EJERCICIO
DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, EN LA MEDIDA QUE EL DAÑO SE
OCASIONA POR MEDIOS QUE HAN SIDO PUESTOS POR LA
ADMINISTRACIÓN, PARA EL CUMPLIMIENTO DE SUS
FUNCIONES, PERO LOS UTILIZAN ESTOS MEDIOS FUERA
DE SU SERVICIO, PUES TAMBIÉN SE LES RESPONSABILIZA
A LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.

Si un funcionario comete un delio por abuso de autoridad, quien tendría que

responder por este suceso, frente al administrado, es la administración.

EL ÚNICO SUPUESTO DONDE SE HA EXCLUIDO, ES LAS

FALTAS DE SERVICIO, DONDE ES TAN GRAVE LA
NEGLIGENCIA (UNA COIMA.)

EN CONCLUSIÓN: El daño cuando es causado de manera

directa por una persona que está vinculada hacia la
administración, se le responsabilizará a la administración, y
excepcionalmente si es que causa el daño fuera de sus
funciones, pero por un bien, que es dado por la
administración, un bien riesgoso.
Luego tenemos aquellos SUPUESTOS QUE EL DAÑO
NO ES CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN, sino
QUE ES CAUSADO POR ALGUIEN, QUE HACE LO
QUE HACE, DEBIDO QUE LA ADMINISTRACIÓN SE
LO PERMITE O SE LO ENCARGA.
El daño no lo causa la administración, ni un funcionario administrativo
cumpliendo sus funciones; EL DAÑO LO REALIZA UN PRIVADO,
PERO ESE PRIVADO HACE LO QUE HACE PORQUE EXISTE
UNA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA QUE SE LO HA
PERMITIDO, O MÁS AÚN PORQUE EXISTE UNA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA QUE SE LO HA ENCARGADO
(ES UN CONTRATISTA, UN CONCESIONARIO DE LA
ADMINISTRACIÓN).

EN OTROS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS SE ADMITE LA

RESPONSABILIDAD DE LA ADMINSITRACIÓN POR LO ACTOS DE LOS
SUJETOS AUTORIZADOS. Hay un sujeto que realiza una actuación
porque ha sido autorizado por la administración a realizarla.

Es una persona que hace algo autorizado por la

administración. ¿QUÉ SUCEDE SI ESTE SEÑOR CAUSA UN
DAÑO A LOS ADMINISTRADOS?

EN PRINCIPIO de él, está llevando a cabo una actuación, y ÉL TIENE

QUE RESPONDER.
¿QUÉ SUCEDE SI ESE SUJETO AUTORIZADO, NUNCA
DEBIÓ SER AUTORIZADO Y ESTÁ HACIENDO LO QUE
HACE DEIBO A UNA ÉRRONEA AUTOIRZACIÓN
OTORGADA POR LA ADMINSTRACIÓN?

Esta actuación privada, no la podría estar realizando y no generaría el

daño, si es que no hubiera sido autorizado por parte de la administración,
para ser aquello que está siendo.

En este caso, en particular, EL DERECHO COMPARADO SUELE

ADMITIRSE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA
ADMINISTRACIÓN.

ES DECIR, LA ADMINISTRACIÓN RESPONDE PORQUE HIZO

ALGO MAL, LO MALO ES QUE AUTORIZÓ A QUIEN NO
DEBÍA, ES UNA RESPONSABILIDAD POR CULPA, LA
ADMINISTRACIÓN HIZO ALGO QUE NO DEBÍA HACER,
AUTORIZÓ A ALGUIEN QUE NO DEBÍA (La producción de
productos médicos).

En estos casos de un sujeto autorizado, y que en virtud de esa autorización

se causa un daño, el primer caso en donde suele decirse que
responde la administración, es porque autorizó a quien no
debía.
¿QUÉ SUCEDE SI AUTORIZÓ BIEN, PERO FISCALIZÓ MAL?

Al momento de la autorización el sujeto podría haber cumplido con los

requisitos, pero luego los perdió, o luego dejó de cumplir las normas, y la
administración no cumplió con su tarea de fiscalizar, y se
genera un daño, que se podría haber evitado con una
adecuada fiscalización

¿TIENE QUE INDEMNIZAR LA ADMINISTRACIÓN?

Pues sí SEGÚN OTROS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS , “Un

señor obtiene una licencia, pero luego deja de cumplir todos los requisitos
de seguridad, no EN
cumple OTROS
ni uno”
ORDENAMIENTOS JURÍDICOS SE DICE QUE SÍ.

LA ADMINISTRACIÓN INDEMNIZA CUANDO AUTORIZÓ A

QUIEN NO DEBÍA, Y EL SEGUNDO CASO ES CUANDO NO
FISCALIZÓ, Y DEBIDO A ESTA NO FISCALIZACIÓN SE
PRODUCE UN DAÑO, QUE SE PODRÍA HABER EVITADO, SI
SE HUBIERA HECHO UNA BUENA FISCALIZACIÓN.

En estos casos se suele admitir que se está hablando de una

responsabilidad subjetiva, no es que haya un daño y por tanto responde la
administración, sino que la administración responderá si no autorizó bien o
sino fiscalizó bien.
 La administración responderá de modo subsidiario. Que primero tendrá que
responder el tercero y luego la administración.

OTRO SUPUESTO:

EL CONTRATISTA:
Cuando la administración encarga a un sujeto que ejecute una obra, y en la
ejecución de esa obra se cae la casa de a lado.
¿TENDRÍA QUE RESPONDER O NO LA ADMINISTRACIÓN?

Aquí normalmente, solo podría responder la administración, de

modo subsidiario (responsable primero el sujeto y luego tendrá que
responder la administración, como en los supuestos anteriores.

La administración solo responderá si ese daño es causado debido al

expediente, hecho por la administración, o alguna orden dada por la
administración; SI EL CONTRATISTA SALTÓ EL EXPEDIENTE
TÉCNICO O HIZO ALGO QUE NO DEBÍA, ALLÍ NO TENDRÍA
PORQUE RESPONDER LA ADMINISTRACIÓN.
Pero si el daño se produce porque el contratista, siguió el
expediente que había sido aprobado por la administración,
SE ENTIENDE QUE, SI TENDRÍA QUE RESPONDER LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, PESE A QUE EL DAÑO ES
CAUSADO POR EL CONTRATISTA. LA ADMINISTRACIÓN
TUVIERA QUE INDEMNIZAR SI EL CONTRATISTA NO
PUDIERA HACERLO.

OTRO SUPUESTO:
 EL CASO DE LOS CONCESIONARIOS:
Son aquellos que construyen una obra, y luego la gestionan y se cobran a
través de tarifas o peajes. En ese caso, la regla sería similar, va a
responder el concesionario si es que actuado en virtud de una orden o
mandato de la administración; solo que aquí algunos autores como
GAZPARIÑO, plantear ir un poco más allá e incluso dicen como el
concesionario está gestionando un bien público, y si se causa un daño con
ese bien público, así no haya sido por orden de la administración, y el
concesionario no puede indemnizar, quien tiene que indemnizar es la
administración. Si quiebra el concesionario y no puede pagar los daños
causados, tendría que hacer frente la administración, porque ese
concesionario está que realiza un bien público.

EN CONCLUSIÓN, LOS 3 SUPUESTOS:

Son tres supuestos en el que son sujetos distintos a la administración,
quien causa el daño, lo causa el autorizado, la administración
responde si es que autorizó mal o fiscalizó mal. En el caso del
contratista, si el daño fue causado por el expediente técnico o por un
mandato de la administración, igual con el concesionario, pero algunos
autores extienden su responsabilidad ya que ese bien en construcción
o que están realizando es un bien público y por ello la A.P será
responsable.

¿QUÉ DICE LA LEY PERUANA?

LAS ADMINISTRACIONES SON PATRIMONIALMENTE

RESPONSABLES, FRENTE AL ADMINISTRADO, POR LOS
DAÑOS DIRECTOS E INMEDIATOS CAUSADOS POR LOS
ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN O LOS SERIVICIOS
DIRECTAMENTE PRESTADO POR AQUELLA.
ENTONCES NO SE TOMARÁ LA RESPONSABILDIAD
PARA LA ADMINISTRACIÓN, EN ACTOS DE SUJETO
AUTORIZADO, TAMPOCO NO SE TOMARÁ EN CUENTA
LA RESPONSABILIDAD DE LA A.P, POR ACTOS DEL
CONTRATISTA, AL IGUAL QUE LOS ACTOS DE
CONCESIONARIO.

Esta redacción excluiría los supuestos en los cuales la A.P, responde por daños
causados directamente por alguien que ella autorizó o contrató, pero en los cuáles
si intervino, porque sin su participación no hubiera habido ese daño, PERO YA NO
ES UN DAÑO CAUSADO DIRECTAMENTE POR LA ADMINISTRACIÓN.

La inmediatez no es por días o por meses, es un tema de a quien se le

atribuye o daño, es inmediato frente a mediato. La autoría inmediata a eso se
refiere.
Nuevamente nuestra legislación aparentemente ha querido excluir los supuestos,
de responsabilidad de la administración por actos no directamente imputables por
ésta. Por ello, ESTA NORMA EXCLUYE, SUPUESTOS
IMPORTANTÍSIMOS DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA
ADMINISTRACIÓN.

PARA EL PROFESOR ESTA NORMA ESTÁ MAL, PORQUE LA A.P

TENDRÍA QUE RESPONDER.

NUESTRA LEY ESTÁ REDACTADA COMO UN PACTO

MINADO PARA QUIEN QUIERA RESPONSABILIZAR A LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.
CLASE DEL 27/08/20

CUARTA CLASE

Seguimos con los criterios para saber cuándo hay responsabilidad de la

administración.
Se trata de saber cuáles son los dos criterios de imputación; que se han
mantenido. La óptica administrativista desde que entra en crisis la teoría de la
responsabilidad objetiva de la administrativa (que siempre era objetiva la
responsabilidad de la AP), lo que intenta es encontrar algunos criterios de
imputación que permita atribuir la conducta y el daño a la administración; por ellos
es que se hablan de dos criterios de imputación.

SON DOS CRITERIOS DE IMPUTACIÓN DE LA

RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN:

- EL FUNCIONAMIENTO ANORMAL DE UN SERVICIO

PÚBLICO:

Que por desgracia es lo que dice nuestro ordenamiento jurídico, el único

que está contemplado en nuestro ordenamiento jurídico, y este servicio
público no lo es desde el punto de vista de actividad prestacional reservada
al estado, sino es un concepto amplio de servicio público. El servicio público
es un concepto amplio, como actividad pública. Estamos hablando del
 funcionamiento anormal de la actuación de la
administración.

El funcionamiento será normal cuando la administración

actúa cumpliendo los parámetros de la ley , cumpliendo los
requisitos legales, el funcionamiento normal, es el correcto, el adecuado; Y
la anormalidad es cuando algo ha funcionado mal, que no se
ha realizado bien la actuación o hay una inadecuada
actuación por parte de la administración , cuando la actuación de
la administración no ha seguido las reglas para evitar consecuencias no
deseadas.

Estos son los supuestos de funcionamiento, y POR ELLO SE

ENTIENDE QUE HAY UNA RESPONSABILIDAD OBJETIVA
DE LA ADMINISTRACIÓN, la administración pública no actúo
diligentemente, porque haber actuado diligentemente no se habría
producido este daño del que estamos hablando.

- ES EL RIESGO CREADO POR LA ADMINISTRACIÓN:

Esta situación, generalmente se vincula con aquellos supuestos en

donde la administración responde por el funcionamiento
normal, no ha sido defectuoso, sin embargo, pe se que se ha actuado
de manera correcta, se ha producido un daño, el funcionamiento
ha sido normal, se han seguido las reglas, pero pese a eso se ha producido
un daño.

¿TENÍA QUE RESPONDER LA ADMINISTRACIÓN?

Si seguimos la regla del Derecho privado, y tendría que responder cuando

ha creado con esta actuación la administración un riesgo especial.

CARACTERÍSTICAS DEL RIESGO:

Tiene que ser un riesgo que no sea insignificante, tiene que ser un
riesgo no permitido; hay riesgos que no se deben de indemnizar
porque son los riesgos normales de la vida en sociedad, pero este
deber ser un riesgo especial cuando la administración obtiene algún
beneficio o de interés público, que es al que se debe la administración.

OPINIÓN DEL PROFESOR:

POR ELLO DEBE HABER UNA IMPUTACIÓN, NO SOLAMENTE POR

UN FUNCIONAMIENTO ANORMAL, SINO TAMBIÉN UNA IMPUTACIÓN
EN LOS CASOS DE FUNCIONAMIENTO NORMAL CUANDO LA
ADMINSITRACIÓN HA GENERADO UN RIESGO QUE SUPERA LO
NORMAL.

EL PROBLEMA QUE PODEMOS ENCONTRAR ES EL TEXTO

DE LA LPAG:

Es que SU REDACCIÓN NOS INVITA A INTERPRETAR QUE

LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA
ADMINISTRACIÓN ES OBJETIVA, respondía la administración
independientemente de que su actuación haya sido diligente o no hubiera
sido diligente.

SIN EMBARGO, CON LA 1029, SE INTRODUCE UNA NUEVA

REDACCIÓN, a través de la cual la administración no tiene que
responder por haber actuado de manera razonable o justifica
que su actuación ha sido proporcional, en defensa de la
vida, o en protección a los bienes de los administrados o de
los bienes públicos.

Aquí se introduce un elemento de culpa; aquí la

responsabilidad no podría ser objetiva, no en todos los
casos, porque en ciertos casos respondería la AP, solo si no
hubiera actuado razonable y proporcionalmente .

SI LA ADMINISTRACIÓN LOGRA ACREDITAR QUE SU

ACTUACIÓN HABÍA SIDO RAZONABLE Y PROPORCIONAL
EN DEFENSA DE CIERTOS BIENES JURÍDICOS NO
TENDRÍA QUE INDEMNIZAR ASÍ HUBIERA CAUSADO EL
DAÑO.

¿ESTO ELIMINABA EL CARÁCTER OBJETIVA DE LA

RESPONSABILDIAD?

Si es que no lo eliminaba, lo dejaba seriamente herido,

porque ya no respondería objetivamente siempre la
administración, en ciertos casos sería necesaria la
responsabilidad subjetiva, la búsqueda de un dolo o culpa.

Al mismo tiempo nos llevaba a plantear, de que quedaban supuestos de

responsabilidad objetiva,

¿Podía ser posible que la administración respondiera

objetivamente por el riesgo creado siempre,
independientemente del dolo y la culpa?

Pues si es que había actuado en defensa de estos bienes

jurídicos, pues no.

Independientemente del riesgo si la administración había actuado en

defensa de la salud, de la vida, o de los bienes públicos; eso era suficiente
como para liberarse de responsabilidad.

Y en aquellos casos en los cuales la administración no actuaba

en defensa de estos bienes, ¿Podía responder objetivamente?

¿Podía responder sin necesidad de que se probase que su

actuación no ha sido razonable ni proporcional?

Pues aquí ya no teníamos el límite legal, que digamos si es que la

actuación de la administración generadora de un riesgo no se ha realizado
con el fin de defender a bienes o integridad o la salud.
 AHÍ PODRÍAMOS ENCONTRAR SUPUESTOS DE
RESPOSNABILIDAD OBJETIVA, ES DECIR
RESPONSABILIDAD POR UN FUNCIONAMIENTO NORMAL,
SIN NCESIDAD DE QUE EL FUNCIONAMIENTO HAYA SIDO
ANORMAL.

Sin embargo, el problema viene ahora con lo dispuesto en la

LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL
MODIFICADA, QUE VINCULA ESTA RESPONSABILDIAD DE
LA ADMINSITRACIÓN AL FUNCIONAMIENTO ANORMAL DE
ÉSTA.

ESTE PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD INTRODUCIDO EN

LA LEY, señala que la autoridad administrativa, es responsable por el mal
funcionamiento, esto hace creer que excluye el funcionamiento normal.

NORMALMENTE SE RECONOCE DOS TÍTULO DE IMPUTACIÓN:

EL DEL FUNCIONAMIENTO ANORMAL, EL TITULO DE

IMPUTACIÓN ES LA NEGLIGENCIA, porque la actuación de la A.P, no
cumple con las expectativas legales.

EL NORMAL FUNCIONAMIENTO, SU TÍTULO DE IMPUTACIÓN ES

EL RIESGO CREADO POR LA ADMINISTRACIÓN.

PERO EN EL PERÚ SOLO NOS HEMOS QUEDADO EN EL

MAL FUNCIONAMIENTO.

El problema se da cuando la norma señala que, la administración

solo responde por el mal funcionamiento, dejando fuera el
funcionamiento normal.
Pesa más la imputación objetiva por riesgo y parece que nuestro
ordenamiento excluye el segundo criterio. El profesor cree que
esto es excesivo y a la vez perjudicial .

REQUISITOS PARA QUE SURJA LA RESPONSABILIDAD

EN EL DERECHO PERUANO:

EL PRIMER REQUISITO:
ES LA ATRIBUCIÓN DEL DAÑO POR LA ADMINSITRACIÓN, PUEDE
SER DIRECTA O INDIRECTA, O MEDIATA, SI ES QUE EL DAÑO HA SIDO
OCASIONADO POR UNA ENTIDAD PRIVADA, POR UN SUJETO PRIVDO
AUTORIZADO POR LA ADMINISTRACIÓN O POR UN CONTRATISTA, O POR
UN CONCESIONARIO, el problema en este caso se da cuando nuestra
legislación establece que la AP, responde por los daños directa e inmediatamente
ocasionados por ésta.

Después se requiere un título de atribución, la imputación subjetiva de la conducta

del daño a la administración, se entiende que este es por culpa, cuando hay
funcionamiento anormal, y por riesgo cuando hay funcionamiento normal.

SIN NUESTRA LEGISLACIÓN ÚNICAMENTE SE

EMBARGO,
CONSAGRA LA RESPONSABILDIAD DE LA ADMINISTRACIÓN
POR EL MAL FUNCIONAMIENTO, DEJANDO FUERA LA
RESPONSABILIDAD DEL FUNCIONAMIENTO NORMAL O
ADECUADO.
De alguna manera nuestra legislación pareciera excluir, esta responsabilidad
o riesgo por el funcionamiento normal de la administración; lo que cree el
profesor es que es excesivo e incluso perjudicial.

Esto es lo que el PRIMER REQUISITO, esta necesidad de la imputación del daño

de la administración, pero no es el único requisito para que surja la
responsabilidad en el derecho peruano.

EL SEGUNDO REQUISITO:

ES QUE HAYA UNA LESIÓN PATRIMONIAL.

Tiene que ser una lesión que sea valuable económicamente en
dinero, no tiene que ser una lesión en el patrimonio, tiene que ser
una lesión medible económicamente, esto puede incluir los
derechos de la personalidad, el daño moral, el daño de proyecto
de vida.

Cuando hablamos de lesión patrimonial, no hablamos de lesión en el patrimonio,

la lesión que tiene que ser posible de medir patrimonialmente , lo
que más se relaciona, es en cómo se va a indemnizar, pues vas a compensar
económicamente; pues tiene que ser una lesión que se pueda medir
económicamente, y no necesariamente que solo sea un daño en el patrimonio.
Por eso cuando nuestra ley se refiera a esto no solo es el daño al
patrimonio, sino también se relaciona también con el daño a la
persona y con el daño moral.
La lesión debe ser individualizable, para que te puedan indemnizar, se tiene
que acreditar que se me ha producido una lesión, de alguna manera
tenemos que acreditar cual es la lesión o cual es el daño que se me ha producido,
no basta alegar que se me ha producido un daño genérico; de
alguna manera tenemos que acreditar el daño que se me ha
causado, es necesario la prueba del daño, y ese daño tiene que
ser efectivo, valuable e individualizado; que no sea una simple
especulación, pues se tiene que acreditar el daño.

¿ES POSIBLE INDEMNIZAR POR EL DAÑO QUE SE VA A

PRODUCIR?
Pues si no quepa ninguna duda de su futuro acontecimiento, esto puede ser
posible, SE INDEMNIZA TANTO POR EL DAÑO EMERGENTE (EL
DAÑO QUE SE HA CAUSADO) Y EL LUCRO CESANTE (ES LO
QUE YA NO PUEDES PERCIBIR, A CONSECUENCIA DEL DAÑO;
LOS BENEFICIOS QUE YA NO SE VAN A PODER PERCIBIR).
Nuestra legislación permite que se indemnice por ambos.
No confundamos el daño patrimonial, con el daño al o en el patrimonio. El daño
tiene que ser antijurídico (ejemplo del boxeador, en el cual se puede
soportar), si tiene el deber jurídico de soportar no cabe una
indemnización.

UNA DE LAS CUESTIONES MÁS DISCUTIDAS, ES LA

CAUSALIDAD DE RESPONSABILIDAD:

TENEMOS LA CAUSALIDAD MATERIAL:

Aquel fenómeno que, si no se hubiera realizado, no se hubiera
producido la consecuencia, por eso es que se pasa a la causa
suficiente, cuáles son las causas más importantes de un hecho .

LA CAUSALIDAD JURÍDICA (cuando jurídicamente mis hechos,

se me puede atribuir las consecuencias, para señalar donde hay o
no imputación objetiva); en qué casos tiene que responder un sujeto por sus
actos.
SUPUESTOS que para nuestra legislación se limita a decir que la
causalidad se quiebra cuando hay caso fortuito o fuerza mayor, y
también el hecho determinante de la víctima o de un tercero .

¿CÓMO ENTENDER ESTA SITUACIÓN?

En estos casos si bien hay un daño, y si bien hay una acción o falta de acción
que realiza la administración, LO QUE SE QUIEBRA ES LA LÍNEA QUE
CONDUCE LA ACCIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN, AL RESULTADO DAÑOSO,
PORQUE EN MEDIO SE INTRODUCE ELEMENTOS POR FUERZA MAYOR O
CASO FORTUITO, AHÍ NO RESPONDERÍA LA ADMINISTRACIÓN.

Estos son los elementos que generalmente se predican 9 requisitos que se exigen
para establecer la responsabilidad de la administración, si falta alguno de estos
requisitos no podemos atribuirle responsabilidad a la administración pública.

SE TIENE QUE ANALIZAR QUE EL DAÑO TENGA EL DEBER

JURÍDICO DE SOPORTAR, pero si no es así, pues es un daño que
trasciendo por el propio incumplimiento del administrado.

En nuestro derecho se exige la causalidad, y se sigue lo que dice el C.C, para el

quiebre de la imputación objetiva (caso fortuito, fuerza mayor).

LA CAUSALIDAD MATERIAL:

Implicaría que el fenómeno si lo sacas de la línea, no se produciría la

consecuencia, eso no es suficiente para que definamos la causa
desde el punto de vista que al Derecho le interesa.

Por eso pasamos a LA TEORÍA DE LA CAUSA SUFICIENTE O A LA

CAUSA ADECUADA:
Se buscan conceptos de causa distintas a la causalidad material que no es otra
cosa que PRIVILEGIAR CUALES SON LAS CAUSAS MÁS
IMPORTANTES QUE OCASIONAN UN HECHO.

Cuál es el hecho que jurídicamente nos interesa a efectos de

entender que se le puede atribuir o no el daño al sujeto autor de
la conducta, y por eso podemos también decir jurídicamente en
qué casos no hay imputación objetiva, no hay atribución del daño
a la conducta del sujeto, como:

EL PRINCIPIO DE CONFIANZA:

En una organización jerarquizada, se tiene que confiar que cada uno hace su
trabajo, yo no podría responder si es que yo he confiado que cada
uno hace su trabajo, ES COMO UN SUPUESTO DE QUIEBRE DE
LA RESPONSABILIDAD, POR QUIEBRE DE IMPUTACIÓN
OBJETIVA (no me puedes atribuir la responsabilidad si yo confiaba en otro),
también SE QUIEBRA LA IMPUTACIÓN OBJETIVA, CUANDO EL
OTRO SUJETO A COMETIDO UNA INFRACCIÓN NORMATIVA,
ESTO ES SOBRE EL CASO DE “LOS OLIVOS FIESTA”.

EN NUESTRO DERECHO SE EXIGE, QUE LA

CAUSALIDAD (se utiliza una expresión parecida a nuestro CC) PARA
HABLAR DE LOS SUPUESTOS DE QUIEBRE DEL NEXO CAUSAL,
EL NEXO CAUSAL SE ROMPE POR CASO FORTUITO, FUERZA
MAYOR, HECHO DETERMINANTE DE LA VÍCTIMA O HECHO
DETERMINANTE DE TERCERO (Son los supuestos más generales)
ENTONCES COMO REQUISITOS PARA LA
RESPONSABILIDAD:

- ES QUE HAYA UNA ATRIBUCIÓN DE LA CONDUCTA DE LA

ADMINISTRACIÓN (QUE QUIEN CAUSÓ EL DAÑO SEA LA
ADMINSITRACIÓN).

- TIENE QUE HABER UNA LESIÓN APTRIMONIAL.

- TIENE QUE SER UN DAÑO ANTIJURÍDICO Y ESE DAÑO

TIENE QUE SER IMPUTABLE A LA CODUCTA DE AQUEL
SUJETO A QUIEN SE LE ATRIBUIMOS (ADMINISTRACIÓN O
EN OTROS PAÍSES U SUJETO QUE ACTÚE EN VIRTUD POR
LA AUTORIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN.

Ejemplo:

- El auto es un bien riesgoso, si yo estoy conduciendo; yo igual voy a tener

que indemnizar, por los daños que causa, si yo estoy conduciendo bien;

¿QUÉ SUCEDE SI Y ESTOY CONDUCIENDO Y UNA

PERSONA SALTA DE UN PUENTE O LAS PERSONAS QUE
CRUZAN POR TODA LA PANAMERICANA, TENGO QUE
INDEMNIZARLA?
 En estos como hay un hecho determinante de la víctima, me
inhibiría de responsabilidad, aunque el SOAT lo cubrirá, ya
no iría más allá.

¿CUÁLES SON LAS ACTIVIDADES GENERADORAS DEL DAÑO?

Nos centraremos por la ACTUACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN, también

tenemos LA RESPONSABILIDAD DEL LEGISLADOR, CUANDO
EMITEN UNA LEY INCONSTITUCIONAL (un supuesto paradigmático, si
es que este genera daños).
Entonces un supuesto de responsabilidad del estado, aquí no estamos hablando
de manera estricta de la responsabilidad administrativa, se da cuando hay una ley
inconstitucional. Sin embargo, no es el único supuesto, hay supuestos donde se
ha discutido muchísimo si es que hay una responsabilidad del
estado por las leyes constitucionales (por el cambio legislativo),
la ley está bien, no es inconstitucional, sin embargo, este cambio
en la ley, perfectamente legítimo, produce una afectación a una
situación de confianza en la que se encontraba el administrado.

¿ES POSIBLE INDEMNIZAR CUANDO HAY UNA SITUACIÓN

LEGISLATIVA ADECUADA AL ORDENAMIENTO JURÍDICO?
Hay DOS GRANDES POSICIONES.

ESTÁN AQUELLOS QUE DICEN QUE NO , porque consagraría una

petrificación del ordenamiento jurídico, y también aquellos que la defienden con
carácter excepcional, ya que es un supuesto donde nace la situación de confianza,
sino que en virtud de la confianza la administración ha realizado con el
administrado unas inversiones, que luego tendrían que ser compensadas.

- ENTONCES TENEMOS LA RESPONSABILIDAD DEL

ESTADO LEGISLADOR, LA RESPONSABILIDAD POR LAS
LEYES, QUE CLARAMENTE SE DA CUANDO HAY UNA
LEY INCONSTITUCIONAL.

La segunda situación de que, si la ley es adecuada pero afecta al

administrado, por lo que ya invirtió, adquiere en otros países una
gran importancia, en el DERECHO PERUANO, NO TIENE MUCHA
IMPORTANCIA, porque aquí existe la posibilidad de suscribir
estos convenios de estabilidad jurídica.

Estos convenios tienen de peculiar, que permiten que los que realizan una
inversión, se estabilice las reglas aplicables a lo largo del tiempo. Esta situación en
el derecho peruano, no es tan grave, porque hay convenios de estabilidad jurídica,
en el ámbito laboral, tributario y minero.

CUANDO HABLAMOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL

ESTADO LEGISLADOR, HABLAMOS DE DOS
SUPUESTOS:

Cuando el daño viene causado por una ley inconstitucional y el

supuesto 2 cuando el daño es causado por una ley
constitucional, y altera una situación de confianza protegida por
parte del administrado.

En este segundo caso se ha discutido si es que puede que haya o no una

indemnización, y se admiten en la medida que haya una situación de confianza
inducida por el legislador y además se hayan producido efectivas inversiones
amparadas en esa situación de confianza.

EN EL CASO DE NUESTRO ORDENAMIENTO PERUANO,

CUMPLE UNA FINALDIAD SIMILAR, SON SUPUESTOS PARA
EVITAR QUE SURJA EL DAÑOS, “LOS CONVENIOS DE
ESTABILIDAD”, QUE DE ALGUNA MANERA PERMITEN QUE
PARA UN INVERSIONISTA SE CONGELE EL REGIMEN
JURÍDICO Y NO TENGA QUE SOPORTAR LOS DAÑOS
CAUSADOS POR LOS CAMBIOS NORMATIVOS.

TAMBIÉN HAY UNA RESPONSABILIDAD QUE SURGE POR LOS

ACTOS DE LOS JUECES, REGULADO EN LA LEY ORGÁNICA DEL
PODER JUDICIAL, EN QUÉ CASOS SE TIENE QUE INDEMNIZAR
POR UNA INDEBIDA ACTUACIÓN JUDICIAL.

LO QUE NOS INTERESA ES LA RESPONSABILDIAD DE

LOS ACTOS POR LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN SÍ:

Se puede clasificar esta responsabilidad de la administración, por DISTINTOS

CRITERIOS:

- POR LA ACTIVIDAD MATERIAL O JURÍDICA.

- POR LA ACTIVIDAD NORMATIVA O NO NORMATIVA.

(REGLAMENTOS).

- POR LA ACTIVIDAD LÍCITA O ILÍCITA.

La responsabilidad de la administración puede surgir cuando la Administración
DICTE O NO DICTE UNA NORMA, O REALIZA O NO REALIZA UNA
ACTUACIÓN NO NORMATIVA.

EL PRIMER SUPUESTO DE RESPONSABILIDAD SERÍA:

LA ADMINISTRACIÓN DICTÓ UN REGLAMENTO, PERO ESE

REGLAMENTO ES INVÁLIDO.

¿TIENE QUE INDEMNIZAR?

Pues si tiene que indemnizar en los daños que hubiera causado,
en la aplicación de ese reglamento inválido.

¿Qué pasa si la administración dicta un reglamento válido, pero

implica un cambio en la normativa que afecta la confianza
legítima?
En ese caso si admitimos la responsabilidad por afectación a la confianza legítima,
podríamos entender que también tendría que indemnizar por ese
cambio normativo, para esto es necesario que haya habido una
actuación del administrado amparándose en esa confianza .

Tenemos que LA ADMINSITRACIÓN PODRÍA RESPONDER POR LOS

ACTOS NORMATIVOS (Reglamentos), cuando el reglamento es
válido y cuando es inválido (aquí es más fácil), porque es un daño
individualizado por un reglamento inválido, tendrá que indemnizar.

EN EL CASO DE LOS REGLAMENTOS VÁLIDOS, esto es un poco

más difícil porque parte del RECONOCIMEINTO DE CONFIANZA
LEGÍTIMA y que en estos casos, la afectación a este PRINCIPIO
DE CONFIANZA LEGÍTIMA, ocasiona la antijuricidad .

SI EL REGLAMENTO ES VÁLIDO ¿NO TENDRÍA EL DEBER

JURÍDICO DE SOPORTAR LAS CONSECUENCIAS DE UN
REGLAMENTO VÁLIDO?
La responsabilidad por reglamentos válidos implica que busquemos una causa de
antijuricidad, porque es antijurídica esa conducta, porque yo no tengo ese deber
jurídico de soportar un reglamento válido; si el reglamento es válido pues
tendría que soportar los daños que me causen; aquí el problema
está que la causa que explicaría esa antijuricidad, es que ese
reglamento válido está afectando el PRINCIPIO DE CONFIANZA
LEGÍTIMA. El tema es debatido.

Entonces, LA CLASIFICACIÓN es absolutamente arbitraria, nosotros hemos

empezado por las normas y la administración puede responder
POR LA ACTUACIÓN NORMATIVA (LEGAL O ILEGAL), EN EL
CASO DE LA LEGAL, el fundamento sería la afectación a la
confianza, resulta para algunos cuestionable .

¿LA ADMINISTRACIÓN
MIENTRAS QUE EN OTRA CLASIFICACIÓN
PÚBLICA TIENE QUE RESPONDER POR LA INACTIVIDAD
NORAMATIVA? ¿TENDRÍA QUE RESPONDER LA
ADMINISTRACIÓN POR NO DICTAR UN REGLAMENTO,
DEBIDO QUE AL NO DICTARSE ESE REGLMENTO SE
PODUCE UN PERJUICIO?

HAY MUCHAS VECES QUE EN NUESTRO PAÍS LA VIGENCIA DE

LAS NORMAS, ESTÁ SUPEDITADA A LA APROBACIÓN DEL
REGLAMENTO; MEJOR DICHO, LA NORMA NO ESTÁ VIGENTE
HASTA QUE NO SE APRUEBE EL REGLAMENTO.

¿QUÉ SUCEDE SI UNA LEY DICE QUE SE TENDRÁ QUE

REGLAMENTAR EN 30 DÍAS PARA QUE ENTRE EN VIGENCIA, Y
ES UNA LEY QUE RECONOCE DERECHOS DE LOS
ADMINISTRADOS?

EL REGLAMENTO NO SE DICTÓ EN LOS 30 DÍAS, PUES ESTA

INACTIVIDAD REGLAMENTARIA

¿ESTÁ CAUSANDO UN DAÑO? DIRÍAMOS QUE SÍ.

¿Y ES INDEMNIZABLE?
La inactividad de la administración al no dictar un reglamento que estaba obligada
por ley, en la medida que, para poder ejercer los derechos derivados de la ley, se
necesitaba el reglamento, ¿Produce un daño? Sí, ¿Es atribuida a la
administración? Sí ¿Es antijurídico – tiene el deber jurídico de soportarlo el
EL PROFESOR DICE QUE ESTO DEBE SER
administrado?
INDEMNIZABLE, SIN EMBARGO, LO CIERTO ES QUE
AQUÍ ES MÁS DÍFICL ENCONTRAR JURISPRUDENCIA
QUE PUEDA AVALAR ESTA POSICIÓN,
JURISPRUDENCIA QUE DECLARE LA
RESPONSABILDIAD DEL ESTADO DE LA
ADMINISTRACIÓN POR LA OMISIÓN DE DICTADO DE
REGLAMENTOS, DENTRO DEL PLAZO ESTABLECIDOS
POR LA LEY ES ESCASA.
EN NUESTRO ORDENAMIENTO NO SE VA A INDEMNIZAR
POR ESO.

TODO LO ANTERIOR FUE ACTIVIDAD NORMATIVA.

ACTIVIDAD NO NORMATIVA:
Nos podemos referir a la ACTIVIDAD JURÍDICA (dictado de actos
administrativos) Y LA ACTIVIDAD MATERIAL (realización de
actos materiales por parte de la administración).

En el caso de ACTUACIÓN MATERIAL, puede nacer la

la
responsabilidad, tanto como por una ACTIVIDAD MATERIAL
(Hace algo), como por una INACTIVIDAD MATERIAL (La
administración teniendo que hacer algo, no lo hace – Por ejemplo, no
pone la tapa del buzón – cuando el policía dispara, si hay actividad aquí).

¿TENDRÁ QUE RESPONDER POR LA ACTUACIÓN MATERIAL

ADECUADA A DERECHO?

Pues si admitimos que en ciertos casos responde por el riesgo creado, diríamos
que sí. Si decimos que responde cuando hay una actuación anormal diríamos que
no.
¿TENDRÁ QUE RESPONDER POR LA INACTIVIDAD MATERIAL
ADECUADA DERECHO?
Pues si admitimos que en ciertos casos responde por el riesgo creado, diríamos
que sí. Si decimos que responde cuando hay una actuación anormal diríamos que
no.

“ESTO DEPENDERÁ MUCHO SI ASUMIMOS O NO LA

RESPONSABILIDAD POR RIESGO”

Mucho de los casos que históricamente han llevado a la discusión sobre la

responsabilidad patrimonial de la administración, eran casos vinculados a la
responsabilidad por actuación material.

Pero luego tenemos aquellos casos en los que ESTAMOS ANTE UNA
ACTUACIÓN NO NORMATIVA JURÍDICA DE LA
ADMINISTRACIÓN, aquí podremos enfrentarnos a los supuestos de
responsabilidad de la administración por una actuación jurídica o POR NO HABER
DICTADO UN ACTO ADMINISTRATIVO.

¿ES RESPONSABLE O PUEDE SER RESPONSABLE LA

ADMINISTRACIÓN POR SU INACTIVIDAD JURÍDICA, POR NO
HABER DICTADO UN ACTO ADMINISTRATIVO?
Aquí nuestra respuesta es compleja porque NUESTRA NORMA YA
ESTABLECE CUALES SON LOS MECANISMOS PARA
REACCIONAR FRENTE A LA INACTIVIDAD DE LA
ADMINISTRACIÓN:
- Primera opción: Silencio Positivo.
- Segunda opción: Silencio Negativo.
- Si es que es sancionador: Caducidad
Si la propia norma ya dice cuáles son las consecuencias de la
inactividad formal de la administración , y le da al administrador los
medios para reaccionar frente a la inactividad de la AP, generalmente va a ser
silencio negativo.

¿CÓMO ASÍ VA A SURGIR LA OBLIGACIÓN DE INDEMNIZAR POR

TANTO DE LA ADMINISTRACIÓN?
Hay jurisprudencia (española), en donde la administración tiene que responder en
casos en donde no resuelve a tiempo pese a que hay silencio, si es que a mí me
parece un poco más cuestionable o discutible.

Si es interesante el supuesto de la inactividad de la administración, cuando hay

una denuncia del administrado, esto puede ser una inactividad material o jurídica,
si como consecuencia de la denuncia tenía que haberse incoado un
procedimiento.

¿TODOS LOS DÍAS LLAMO A SERENAZGO QUE EN EL PREDIO

QUE ESTÁ FRENTE A MI CASA, ¿HAY UN RESTAURANTE SIN
LICENCIA, O ESTÁN CONSTRUYENDO SIN PERMISO?
Es una inactividad de la administración por la denuncia que realizó el
administrado, en ese caso podría surgir la responsabilidad
patrimonial de la AP por los daños causados debido a que no
actúo frente a las denuncias constantes de los administrados.
ESTO ES UN SUPUESTO MÁS DEFENDIBLE

También EL SUPUESTO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL de la

administración pública por la inactividad formal, me cuesta; porque el mecanismo
ya sería entender que habido silencio negativo, y ¿si luego recurres y te dicen que
sí? En realidad, lo podrías llevar al supuesto de responsabilidad por actos nulos o
por actos viciados, porque en el fondo yo estoy pidiendo responsabilidad porque
yo tenía derecho y tendría que habérmelo reconocido antes.

ENTONCES, TENEMOS LOS SUPUESTOS DE RESPONSABILDIAD

PATRIMONIAL DE LA ADMINSITRACIÓN POR INACTIVIDAD
JURÍDICA, QUE PUEDEN RESULTAR DEBATIBLE.
Y LUEGO ESTÁN LOS SUPUESTOS DE RESPONSABILDIAD DE
LA AP POR LA ACTIVIDAD JURÍDICA (AQUÍ SI HAY UN ACTO
ADMINISTRATIVO), ¿EN ESTE CASO SE INDEMNIZA O NO INDEMNIZA?

TENEMOS LOS SUPUESTOS EN EL CUAL TIENE QUE RESPONDER LA

ADMINISTRACIÓN POR REALIZAR ACTOS ADMINISTRATIVOS, ya no por la
inactividad formal, sino por los actos administrativos que dicta, AQUÍ
TENEMOS DOS ESCENARIOS:

- LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN POR LOS

ACTOS ADMINISTRATIVOS VÁLIDOS.

- LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN POR LOS

ACTOS ADMINISTRATIVOS INVÁLIDOS.
Cuando la administración dicta un acto administrativo inválido es
fácil, porque este es el que causa el daño y luego es anulado.

¿TIENE SENTIDO QUE LA ADMINISTRACIÓN RESPONDA POR

SUS ACTOS INVÁLIDOS?

Pues sí, anulados por la vía judicial o administrativa, siempre y cuando se haya
daño causado por el acto.

En este caso se indemnizaría por los daños causados por el acto, la

responsabilidad de la administración surge claramente de una conducta ilegal de
la administración, y por lo tanto antijurídica, yo no tengo el deber jurídico de
soportar que una administración me cause un daño con un acto, que contraviene
el ordenamiento jurídico.

LO QUE DICE NUESTRA LEY, ES QUE NO ENCESARIAMENTE LA

ANULACIÓN DEL ACTO HACE SURGIR LA RESPONSABILIDAD,
PORQUE PARA QUE SURJA LA RESPONSABILIDAD NO BASTA
QUE EL ACTO SEA NULO, SINO QUE EL ACTO HAYA CAUSADO
DAÑO, ESTO LO ESTABLECE EL TEXTO DE LA LEY DEL
PROCEDIMIENTO ADMINSITRATIVO GENERAL .

El SUPUESTO DONDE LA RESPONSABILIDAD SURGE POR UN

ACTO VÁLIDO:

¿CUÁNDO PODRÍA SURGIR LA RESPONSABILIDAD DE UN ACTO

VÁLIDO?
Por ejemplo, ME DAN UNA LICENCIA ILEGAL Y LA ANULAN, LA
ANULACIÓN DE LA LICENCIA ES VÁLIDA, y es la que genera el
daño; porque el acto inválido no me generó un daño, en vez me
generó un permiso; el acto válido es el que me genera un daño,
me quita la licencia. ¿Es cálido que me lo quiten? Sí.
¿PODRÍA TENER QUE INDEMNIZARME LA ADMINISTRACIÓN?
Podría darse el caso, si es que estamos ante un supuesto de protección de la
confianza legítima, en donde el vicio, es un vicio donde el administrado no ha
intervenido, no tuvo ninguna responsabilidad con ese vicio, es un vicio imputable
por un defecto formal de la administración y luego ésta declara el vicio por esta
razón y perjudica al administrado, si perjudica al administrado, PODRÍA
HABER EL DERECHO QUE SE LE INDEMNICE AL
ADMINISTRADO, SIEMPRE Y CUANDO HAYA UNA SITUACIÓN DE
CONFIANZA PROTEGIDA.

AQUÍ TUVIÉRAMOS UN SUPUESTO DE RESPONSABILIDAD DE LA

ADMINISTRACIÓN POR UNA ACTUACIÓN NO NORMATIVA JURÍDCA
VÁLIDA, QUE PODRÍA OCASIONAR EL SURGIMIENTO DE
RESPONSABILIDAD; este supuesto también es muy discutido.

Algunos dirán que no es adecuado que surja un supuesto de responsabilidad

patrimonial.
En los supuestos de inactividad formal cuando la respuesta sería el silencio
administrativo, sería difícil que la administración responda, porque el administrado
podría haber recurrido a algún otro mecanismo, como impugnar. Pero hay
jurisprudencia, que dice que sí tiene que responder (ya que no es por el silencio,
sino por el daño, ya que habiéndomelo podido otorgar en la primera instancia,
tengo que esperar en segunda instancia, para que me otorguen ese derecho).

Pero en nuestro ordenamiento, en cualquier caso, que la

administración en primera instancia te diga que no, y después
resulte que, si tenías el derecho, podrían tener que indemnizarte
(contexto ideal).

REVISAR EL CASO QUE EL PROFESOR VA A COLGAR.

CLASE DEL 01/09/20
QUINTA CLASE:

MODALIDADES DE ACTUACIÓN DE LA
ADMINISTRACIÓN (POLICÍA):

El punto de partida es volver sobre lo que dijimos sobre el planteamiento general

de administración. ¿Cómo se clasifica la actuación o sus
modalidades de la AP?

HISTÓRICAMENTE SE HABÍAN CLASIFICADO, A PARTIR DE UNA

CLASIFICACIÓN TRIPARTITA (3): Jordana de posas:

- LA ACTUACIÓN DE POLICÍA POR PARTE DE LA A.P:

La primera actividad en la cual consistía en la regulación de límites

generales por parte de la A.P, SE JUSTIFICA EN RAZONES DE
INTERÉS PÚBLICO, o sea la razón principal, por lo cual la
administración tenía facultades de imponer límites
generales a los administrados, era la necesidad de salvaguardar
el orden público.

Esta actuación de policía, es una actividad de regulación general, mediante

LA CUAL LA ADMINISTRACIÓN IMPONÍA O APLICA LÍMITES
GENERALES PARA LA ACTUACIÓN DE LOS
ADMINISTRADOS.

- EL FOMENTO:

Era algo que hacía la administración, y lo hacía a través de medidas no

obligatorias. Se caracterizaba porque a través de esta actuación, se
quería incentivar algunas actividades de los privados,
consideradas beneficios para el interés público .
 - EL SERVICIO PÚBLICO:

Ya no tenía el concepto amplísimo de la doctrina francesa, se conducía

a una actividad material de la administración, en un régimen
especial. Cubre ciertas necesidades básicas de la población

Esta clasificación tripartita, por parte de la actividad de la A.P, fue por

cuestionamiento por muchos autores, que la consideraban insuficiente, porque
no daba cuenta en el fondo de todos los sucesos de intervención por parte de la
administración, ya que faltaba la actividad de planificación (era una
de las actividades más importantes de los poderes públicos).
Llamaban la atención de la ausencia de la actividad planificadora.

Otros reclamaban la ausencia de la actividad industrial o material de la A.P. Dentro

de este esquema de la clasificación tripartita, se quedaban fuera mercados
esenciales o estratégicos que podían ayudar al interés público.

Luego también se quedaban fuera la actividad por la cual el estado no limita

derechos, sino que priva derechos, el estado lo que hace, es que te priva de
derechos, LA ACTIVIDAD HABLATORIA también queda fuera de esta clasificación
tripartita.

Esta clasificación si bien tiene la ventaja de la simplicidad, pero

en el fondo tenía el problema de dejar fuera algunas actividades,
Y POR ES SALEN LAS CUATRIPARTITAS, etc.
EN ESTA PROLIFERACIÓN DE NUEVAS CLASIFICACIONES,
JOSÉ ÁBRUÑA, VÍCTOR BACA, ORLANDO VIGNOLO,
DEFIENDEN LA CLASIFICACIÓN DEL PROFESOR LÓPEZ MUÑIZ,
EN EL CUAL LAS DIVIDE EN UNOS SUPUESTOS EN EL CUAL LA
A.P, INTERVIENE LIMITANDO, ORDENANDO SOBRE LA
LIBERTAD Y PROPIEDAD, Y EN AQUELLOS CASOS SOBRE LOS
CUALES LA AP LO HACE ES LLEVAR A CABO UNA ACTIVIDAD
PRESTACIONAL (REALIZA PRESTACIONES A FAVOR DE LOS
ADMINISTRADOS).

De cara a la simplicidad, NOS QUEDARÍAMOS CON 2 GRANDES

GRUPOS DE ACTIVIDADES DE LA ADMINISTRACIÓN.

SE DIVIDE EN DOS GRUPOS:

1) La A.P, ordena, limita, incidiendo en la propiedad o libertad de los
administrados – LA CONSTRICTIVA.

2) La A.P, lleve a cabo algún tipo de prestación en beneficio del

administrado o garantizar que esta se preste, a cambio de una contra
prestación económica – LA NO CONSTRICTIVA

SUBTIPOS DEL PRIMER GRUPO (LA CONFLICTIVA), son dos grupos:

1) La actuación LA ADMINISTRACIÓN PUEDE

por la cual
IMPONER, ORDENAR Y MANDAR A ACTUAR EN UN
SENTIDO DETERMINADO, Y SI NO SE LE HACE CASO,
SANCIONAR.

2) Aquella actividad en el cual LA ADMINISTRACIÓN NO SE

IMPONE, SINO QUE ELIJE, INCENTIVA A TRAVÉS DE
AYUDAS, PREMIOS O BENEFICIOS QUE SE OTORGAN A
 LOS QUE DESARROLLAN UNA ACTIVIDAD EN UN
SENTIDO DE INTERÉS A LA ADMINISTRACIÓN.
DENTRO DEL PRIMER GRUPO, TAMBIÉN LAS QUE
ENCUENTRAN EN ESTA SUBDIVISIÓN:

a. LA ACTIVIDAD DE POLICÍA O REGULACIÓN.

b. LA ACTIVIDAD HABLATORIA.

c. LA IMPOSICIÓN DE PRESTACIONES PÚBLICAS

OBLIGATORIAS.

En común, en todas ellas la A.P, puede imponer su decisión . La

A.P, no solo recomienda, no solo orienta la actuación de los administrados a
través del otorgamiento de beneficios. Tienen una actividad coercible, en
común. La administración impone al administrado, y si el
administrado no está de acuerdo, pues se le podía sancionar o
podía ejecutar forzosamente su decisión misma de la A.P.

SE DIFERENCIAN ENTRE SÍ POR DISTINTOS CRITERIOS:

¿CÓMO PODRÍAMOS DISTINGUIR LA ACTIVIDAD DE LA POLICÍA

O LA ACTIVIDAD REGULATORIA, DE LA ACTIVIDAD
HABLATORIA?

Pues el concepto de hablación, implica privación , no nos reconduce a

un caso en particular como una expropiación; pues priva de un derecho,
esto la A.P no lo puede hacer sola, se necesita una base legal y
puede privar de un derecho porque se entiende que esta privación de
este derecho, es un sacrificio singular que sirve para la
satisfacción del interés público.
Pero dado que estamos ante un sacrificio singular de un derecho
por parte de un administrado, tiene como contra partida el pago
de una compensación, no sería posible que la A.P, realice con
base legal un sacrificio singular, sin que éste conlleve a su vez
una compensación, justamente porque implica la privación de un derecho en
beneficio del bien común.

Por ello la actividad hablatoria, SE DISTINTGUE DE LA ACTIVIDAD DE

POLICÍA, ya que con esta nos referimos, no a una privación de
derechos, para satisfacer el interés general, sino estamos
hablando de la IMPOSICIÓN DE LIMITES GENERALES para la
actuación de los administrados.

Por ello aquí no pierdes el derecho, sino que en el ejercicio de este

derecho se deben respetar ciertas limitaciones establecidas por la
legislación, y no se te priva un derecho, sino se te limita un derecho, no se
te quita un derecho, sino te ponen unos límites para ejercerlo.

PRIMERA DIFERENCIA NO ESTAMOS ANTE UNA

PRIVACIÓN, SINO ESTAMOS ANTE UNA LIMITACIÓN DE
LOS DERECHOS, NO SE TE QUITA EL DERECHO, SI NO
SE ESTABLECEN UNAS REGLAS PARA EL EJERCICIO
DE ESE DERECHO.

Adicionalmente, la actividad de regulación o de policía no tiene ese carácter

de singularidad, de sacrificio singular de la actividad hablatoria, pues se
impone de carácter general, estamos ante imposiciones generales, y si es
que no te privan del derecho, no habría una indemnización de un derecho,
porque falta este carácter de sacrificio especial.
Entonces ¿CUÁL SON LAS DIFERENCIAS ENTRE LA ACTIVIDAD
DE POLICÍA Y LA ACTIVIDAD HABLATORIA?

- LA ACTIVIDAD DE POLICÍA ES UNA LIMITACIÓN DE

DERECHO, MIENTRAS QUE LA ACTIVIDAD HABLATORIA
ES UNA PRIVACIÓN DE DERECHOS.

- La actividad de policía tiene un alcance general, mientras

que la actividad hablatoria se centra en un sacrificio
especial, puede ser a varios sujetos, y dado que se trata de un sacrificio
especial y no de una limitación general, importante señalar, estaríamos ante
la necesidad de otorgar indemnización, frente a los supuestos de la
actividad de limitación, donde no es necesario otorgar este tipo de
indemnización

El tercer supuesto de LA IMPOSICIÓN DE PRESTACIONES PÚBLICAS

OBLIGATORIAS, esencialmente se da en los cobros de impuestos, esto se da
porque la ley lo señala. Esta imposición implica o que el estado le imponga a todos
los ciudadanos una prestación imposición necesaria para el sostenimiento del
mismo estado, es decir para el beneficio del interés público, se parece a la
actividad hablatoria, en la medida que te están exigiendo una prestación,
privándote tus derechos pero este es de manera general, no singular, y esto
no requerirá algún tipo de indemnización.
SEGUNDA CLASIFICACIÓN:

LA ACTIVIDAD DE FOMENTO:
Una actividad en el cual la administración dirige, incentiva, a
través de ayudas o recompensas, no a través de castigos . No
constructiva, aquí SE QUIERE PROMOVER LA CUESTIÓN DE LOS
ADMINISTRADOS, ESTÁ RELACIONADA A LA ACTIVIDAD DEL FOMENTO.

Pero el profesor señala no utilizar el término fomento porque

alude más a la FINALIDAD, QUE, A LA TÉCNICA JURÍDICA,
EVIDENTEMETE EL FOMENTO ES LO QUE SE BUSCA, PERO NO
ES LA TÉCNICA JURÍDICA QUE EMPLEA LA AP, PORQUE SE
PUEDE PESRSEGUIR UNA FINALIDAD DE FOMENTO A TRAVÉS
DE DISTITNAS TÉCNCIAS, INCLUSO A TRÁVES DE TÉCNICAS
CONSTRISTIVAS.

López Muñiz no podríamos identificar como una modalidad de actuación de la

administración al fomento, porque esta es la finalidad que persigue la
administración y esto lo puede conseguir a través de diversas técnicas jurídicas
(actividad dispensadora de ayudas o recompensas), el propone utilizar la
categoría de la actividad dispensadora de ayudas y recompensas que si alude a la
técnica jurídica, se pone el énfasis no respecto a la finalidad que se busca sino a
la técnica para poder alcanzar esta finalidad. ESTO SERÍA LA ACTIVIDAD
DISPENSADORA DE AYUDAS Y RECOMPENSAS, COMO UNA ACTIVIDAD
NO CONSTRICTIVA DENTRO DE LA ACTIVIDAD DE ORDENACIÓN Y
GARANTÍA DE LA PROPIEDAD Y LIBERTAD.
LA ACTIVIDAD PRESTACIONAL de la administración:

ES MEDIANTE LA CUAL LA ADMINISTRACIÓN BRINDA, O PROVEE A

FAVOR DE LOS ADMINISTRADOS, DETERMINADAS ACTIVIDADES O
PRESTACIONES PÚBLICAS. Aquí el criterio de clasificación diferencia:

- LA ACTIVIDAD PRESTACIONAL CONCURRENCIAL (empresa pública o

la actividad empresarial pública).

- LA ACTIVIDAD PRESTACIONAL RESERVADA – NO CONCURRENCIAL

(servicio público en sentido estricto), cuando el estado se reserva la
actividad para sí.

LA CONSTRICTIVA ES LA QUE TE PUEDE MANDAR ES

COERCIBLE.

LA NO CONSTRICTIVA ES NO COERCIBLE, NO
OBLIGATORIO, NO IMPUESTOS. (DISPENSADORA Y DE
RECOMPENSA).
LA ACTIVIDAD DE POLICÍA:

No es la actividad del policía que hoy conocemos normalmente. No debemos

vincular con la policía de las fuerzas armadas, o de su actividad de ésta. Sino con
otra cosa.
Pues este término tiene un origen etimológico, igual que política, que encuentra su
origen histórico en la polis griega, hablamos de la ciudad y de sus reglas para la
convivencia de la ciudad.

Estamos hablando de la actividad de ordenación de los

administrados, en la vida en la sociedad, estamos hablando de la
actividad de ordenación de la vida en la sociedad, en la cual se
impone las reglas y los límites para esa convivencia dentro de la
sociedad, para que esa sociedad pueda organizarse correctamente, se respeten
los derechos de todos, etc.

LOS FUNDAMENTOS PARA PODER ESTABLECER LÍMITES PARA LA

CONVIVENCIA, Y JUSTIFICAR LA ACTIVIDAD DE LA A.P.

- EL ORDEN PÚBLICO, entendido como moralidad pública, salubridad

pública.

Era necesario que hubiera reglas, para que no haya caos y de alguna
manera se pueda vivir en sociedad, de una manera comunitaria, Sin
embargo, lo que ha sucedido en estos últimos 100 años, ya no solamente
se busca como fundamento para el establecimiento de estas reglas el orden
público, sino que se ha producido un fenómeno que no puede
ignorarse; HEMOS EMPEZADO A VIVIR EN LA SOCIEDAD DEL
RIESGO.

LA SOCIEDAD DE RIESGO, pues cada vez más cosa de lo que hacemos,

genera una gran cantidad de riesgos, sobre nosotros y sobre terceros.
En las sociedades pre industriales o la primera parte de la etapa industrial,
las actividades generaban riesgos muy acotados (riesgos sobre mí y sobre
los más próximos).
 Después los riesgos fueron cada vez más números y más importantes. Por
ello lo que corresponde el legislador tiene que regular cual
de esos riesgos son aceptables (corresponde una
regulación que busque mantener el riesgo dentro de estos
límites asumibles) y cuales son asumibles (que
corresponden una prohibición, de tal manera ya no tendríamos
como principal fundamento de las limitaciones de libertad la justificación del
orden público, no lo estamos negando; sino que adicionalmente a esto
debemos entender que la regulación también busca la regulación de
riesgos, que a través de la actividad de policía busca la delimitación
de cuales riesgos son admisibles (la medida del riesgo y la supervisión
de que se estén respetando los límites) y los no admisible (se tiene que
prohibir).

Esta actividad de policía, DE LIMITACIÓN, es una actividad que

NO PUEDE REALIZARSE SIN AMPARO LEGAL, SOLO PUEDE
HACERLO SI ES QUE TIENE UN HABILITACIÓN LEGAL PAR
HACERLO.

En caso de que un riesgo sea considerado no admisible, lo que correspondería la

regulación de éstos. Imaginemos que nosotros queremos hacer clonación
humana, pues no se puede; porque no es lícito.

La actividad de policía es una actividad de limitación, implica el establecimiento de

límites generales.

Esta actividad de policía que lo realiza la administración, que también lo llama una
ACTIVIDAD DE REGULACIÓN (Un nombre que puede dar un sentido
equivocado). Esta actividad no puede realizarse sin un amparo legal.
03/09/2020 - 6TA CLASE:

En la actividad policía, se establece una serie de límites, requisitos (forma) y

condiciones (fondo), para el ejercicio de estos derechos, lo que hace la AP, es
desarrollar los límites que tienen que estar establecidos mediante una norma con
rango de ley, y sobre todo lo que hace la AP es verificar el cumplimiento de estos
límites, dando permiso, licencias; y en segundo lugar la AP, puede dar órdenes a
los administrados para que respeten ciertas obligaciones que están establecidas
en el ordenamiento jurídico. La actividad de policía parte de un derecho
preexistente.

La actividad de policía está vinculada al ordenamiento público,

mientras que actualmente se sostenía también que esta actividad
de policía se encuentra vinculada no únicamente al respeto y
garantía del orden público, sino que hay unos autores que
defiende un margen más amplio, que vinculan a la regulación de
riesgos admisibles (se establece una serie de condiciones para
su ejercicio), y no admisibles (se prohíben).

¿CUÁLES SON LOS LÍMITES PARA QUE SE REALICE LA

ACTIVIDAD DE POLICÍA? ¿QUÉ ES LO QUE TIENE QUE
RESPETAR LA AP?

La AP a través de la actividad de policía INTERVIENE ESENCIALMENTE DE

DOS MANERAS:

- A través de sus reglamentos.

- A través de actos administrativos no normativos que

imponen.

Dentro de la actividad de policía, en la cual la A.P desarrolla una serie de reglas

establecidas en leyes y aplica estas normas, hay un ámbito específico QUE ES
LA REGULACIÓN ECONÓMICA.
Hemos hablado de la actividad de policía en general, implica la aplicación de unos
límites que pueden ser desarrollados por la administración o pueden ser aplicados
por la administración.

La participación de la administración, desarrollando aspectos legales es

especialmente intensa, porque se trata de actividades privados que tienen un
importante componente de satisfacción del interés público. Se trata de actividades
privadas que son percibidas, y reguladas como actividades esenciales. Se trata
de actividades que son esenciales para la comunidad, y como son
esenciales para la comunidad le interesa a la administración que se
presenten en un régimen determinado, mejor dicho, le interesa a la
administración garantizar su prestación con ciertos requisitos, cumpliendo
ciertos estándares (continuidad de la actividad, su calidad), ya que es una
actividad esencial para el interés público.

EN ESTOS ÁMBITOS, EN DONDE LA ACTIVIDAD DE LOS

PRIVADOS, ES CONSIDERADA ESPECIALMENTE RELEVANTE
PARA EL INTERÉS PÚBLICO Y QUE POR ESA RAZÓN LA
ADMINISTRACIÓN NO SOLAMENTE GARANTIZA LA
PRESTACIÓN DE LA ACTIVIDAD, SINO QUE INTENTA
GARANTIZAR QUE ESTA ACTIVIDAD SE REALICE CON CIERTAS
CONDICIONES O CIERTOS REQUISITOS MATERIALES (LA
REGULARIDAD, CONTINUIDAD, CALIDAD DE LA ACTIVIDAD).

En estos casos la afectación que tiene la administración respecto de la actividad

de los privados, que ejercen este derecho de realizar o prestar este servicio, es
especialmente intenso.

En estos casos en el que, por las características de la actividad

de los administrados, la incidencia, la participación, la
supervisión a cargo de la administración, es especialmente
intensa, HABLAMOS DE LA REGULACIÓN ECONÓMICA , como un
tipo específico de regulación, ya no hablamos de una regulación en general.
Pero esta regulación económica no deja de ser una actividad de policía de la
administración que reconoce la pre existencia de un derecho, y que implica una
serie de condiciones y requisitos para su ejercicio.

Entonces la regulación económica, es una regulación que es especialmente

intensa, pero no deja de ser una regulación como las otras regulaciones.

¿CUÁLES SON LOS LÍMITES QUE ENCUENTRA LA AP AL

MOMENTO DE REALIZAR LA ACTIVIDAD DE POLICÍA?

1) El primero ES EL LÍMITE DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD:

o Es el primero y principal límite, es el límite por excelencia.

Cuando la AP ejerce estas potestades de regulación, lo primero
que necesita es una base legal. Cuando la AP quiere intervenir en
la libertad y propiedad de los administrados, necesita una ley
habilitante, sin esta ley habilitante no es posible que se
pueda limitar la libertad y la propiedad, que es
justamente en lo que consiste la actividad de policía .

Entonces la AP necesita de una habilitación legal, para que pueda

imponer algún tipo de limitación a los administrados, en ocasiones
está habilitación legal será más amplia o más concreta.

2) El segundo ES EL LÍMITE DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD:

o No confundamos igualdad con igualdad absoluta, la igualdad no

impide tratar desigual a los desiguales, pero si implicaría tratar
igual a los iguales; si es que vemos dos sujetos en la misma
situación, que piden una misma autorización, si es que no es una
autorización con números clausus tendrán que dársela a las dos, y si
es que si hay números clausus, será necesario que hayan
procedimientos concurrenciales para determinar a quien se le otorga
el permiso, esto es consecuencia de la aplicación del límite de
igualdad en la actividad de policía; En contexto, sería dos sujetos
que reúnen las mismas condiciones y la autorización no está
 sometida a un número máximo, ambos podrán obtenerla y si está
sometida a un número máximo lo que necesita la administración para
poder otorgar estos derechos es seguir un procedimiento
concurrencial.

3) El tercero, ES EL LÍMITE DE PROPORCIONALIDAD:

o Está regulado en distintos momentos en la ley del

procedimiento administrativo general, e incluso ha sido regulado
de manera expresa en el ámbito sancionador, este principio de
proporcionalidad, también es un principio de los procedimientos
establecidos en la ley, lo que pretende es que haya una
adecuación entre los medios que utiliza la
administración, los fines que persigue y el acto que
finalmente dicta, de tal manera que no haya una
desproporción, que no sea medios excesivos, pero al mismo
tiempo tienen que ser medios suficientes.

4) El cuarto,
ES EL LÍMITE DEL PRINCIPIO DE FAVOR
LIBERTATIS:

o Lo que propugna, es que deben establecerse las limitaciones a los

derechos estrictamente necesarias y no aquellas que no resulten
necesarias, entonces las competencias que tiene la
administración para limitar, restringir derechos, siempre deben
estar justificadas, se interpretan restrictivamente.

¿ENTONCES SI LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA PUEDE ELEGIR

ENTRE MODALIDADES EX ANTES Y EX POST?

Debería elegir entre las modalidades de control ex post, debería

elegir también las modalidades de control con requisitos menos
duros, salvo que los más duros sean estrictamente necesarios
para el cumplimiento de sus funciones.

Este principio está estrechamente relacionado con el principio de

proporcionalidad, ya que tiene que haber una racionalidad en
 los medios que emplea la administración; y cualquier actuación
de la administración de limitación de la libertad, debe en principio ser
lo menos restrictiva posible de la libertad, no se puede establecer
restricciones que no estén justificadas, deben ser las necesarias, y
cuando existan restricciones deben interpretarse de una manera
limitativa, restrictiva, porque en caso de duda, lo que prima es la
libertad.

Este principio ha sido reconocido por nuestro tribunal constitucional,

por la corte interamericana, en distintas ocasiones. Este principio
debe de respetarse, cuando hablamos de la actividad de policía.

5) Luego tenemos 3 PRINCIPIOS MÁS: El DE PARTICIPACIÓN, EL

DE JURIDICIDAD, EL DE NO INDEMNIZABILIDAD.

o El DE NO INDEMNIZABILIDAD: Es un principio que significa, que la

actividad de limitación es una actividad que se aplica a todos
por igual. No implica un sacrificio especial. Estamos ante una
actividad de limitación general. Esta actividad es de carácter general
y no exige una indemnización.

o PPIO DE PARTICIACIÓN: En el fondo de cara a la actividad de

policía esencialmente se produce la exigencia de transparencia,
QUE SEAN CLARO LOS CRITERIOS por los cuales la
administración otorga o no otorga los títulos habilitantes, y que
los administrados puedan acceder a esa información

o PPIO DE JURICIDAD: No es el mismo que el de legalidad, este

principio señala que. no solamente se requiere una base legal,
para que la administración limite, sino que cuando la
administración lo haga, lo debe de hacer a través de actos
administrativos; pues si la administración quiere realizar una
limitación o afectación a los derechos de los administrados, necesita
un acto administrativo que le sirva de sustento.
 TÉCNICAS NORMATIVAS Y TÉCNICAS NO
NORMATIVAS

LAS TÉCNICAS NORMATIVAS SON LOS REGLAMENTOS, cuando la

administración aprueba o dicta un reglamento que desarrolla un marco legal y en
la aplicación de ese reglamento, establece reglas, requisitos que deben de seguir
los administrados. Una actividad de planificación, por ejemplo, ya que es una
típica norma de policía administrativa, los reglamentos: EL REGLAMENTO DE LA
LEY GENERAL DE PESCA (Requisitos para desarrollar la actividad), EL
REGLAMENTO DE LA SUNEDU.
Los reglamentos, es remitirnos simplemente a lo que ya conocemos sobre los
reglamentos.

ACTIVIDAD NO NORMATIVA DE LA ADMINISTRACIÓN, EN LA ACTUACIÓN

DE POLICÍA, DENTRO DE ESTA ACTIVIDAD, NOS INTERESA HABLAR DE
LAS ÓRDENES, AUTORIZACIONES, Y LAS OTRAS. Lo que tiene en común las
autorizaciones y las otras es que podrían encajar en una noción más amplia de
títulos habilitantes.

DENTRO DE LA ACTIVIDAD NO NORMATIVA , encontraremos, 2 TIPOS

DE CLASIFICACIÓN:

- EN FUNCIÓN DEL MOMENTO EN EL CUAL ESTA SE

REALIZA:

o Es posible diferenciar entre las técnicas ex ante y las técnicas ex

post.

EX ANTE: Son técnicas que emplea la administración antes de

que el privado ejerza su derecho, son técnicas que generalmente
se plasma en la emisión de títulos habilitantes. Te dan un título que
te habilitan a realizar determinada actividad. Son previas a la
actividad de los administrados.
 EX POST: Son técnicas que se ejercen después de que el
administrado ha llevado a cabo una actividad para la cual tiene
derecho. Luego de realizada la actividad de los administrados.

¿CUÁL TÉCNICA ES MÁS GARANTISTA A LAS

LIBERTADES?

Las técnicas ex post, porque no pasas por un filtro antes de realizar la

actividad.

- EN FUNCIÓN DE LA TÉCNICA JURÍDICA QUE SE EMPLEA:

ÓRDENES DE POLICÍA:

Es un mandato dictado por una AP, destinado hacer cumplir una

norma, o una reglamentación. Ejemplo: Nuestra legislación regula
la actividad de fiscalización y permite que, como consecuencia de la
fiscalización, la administración imponga una medida correctiva. Te
fiscalizan y encuentran que estás haciendo algo mal, pues como este
mal podría generar un daño; te mandan que dejes de hacerlo.
Estamos hablando de este tipo de mandatos, por ejemplo, me inspecciona
la municipalidad, y se dan cuenta que no tengo licencia y me cierran.

¿QUÉ PASA SI NO LAS CUMPLO?

Un castigo, o las normas especiales señalan una ejecución forzosa de esa

orden.
AUTORIZACIONES:

Mecanismo por excelencia, en un concepto amplio que incluye a los

permisos y a las licencias; y que se define como UN ACTO
ADMINISTRATIVO DECLARATIVO, por lo cual la administración remueve
un obstáculo para el ejercicio de una actividad.

El elemento esencial para que entendamos que estamos

ante una autorización, frente a otros títulos habilitantes
como la concesión ES QUE HAY UN DERECHO
PREEXISTENTE, PERO ADEMÁS QUE HAY UNA DECISIÓN
DE LA ADMINISTRACIÓN PARA REMOVER ESE
OBSTÁCULO PARA EL EJERCICIO DE UN DERECHO
PREEXISTENTE.

ES EX ANTE, Y LA APROBACIÓN ES EX POST. LA

CONCESIÓN ES EX ANTE. PARA EL PROFESOR LOS
REGLAMENTOS SON ACTOS ADMINISTRATIVOS
NORMATIVOS.

Esto, de la existencia de un derecho preexistente es justamente lo que

permite entender que, se distingue esta técnica de otra que es la
concesión (no implica el levantamiento de una barrera para el ejercicio de
un derecho preexistente), sino que LA CONCESIÓN IMPLICA EL
OTORGAMIENTO DE UN DERECHO; A TRAVÉS DE LA CONCESIÓN
SE OTORGA UN DERECHO A LOS ADMINISTRADOS.

Se puede distinguir la autorización de la aprobación, porque la aprobación

no es una técnica ex post, es una técnica ex ante; se aprueba lo que
ya está realizando, lo haces y luego pasas por una aprobación sino
apruebas pues te quitan de seguir llevando lo que estás realizando.

Es importante diferenciar la autorización de otras técnicas (las

comunicaciones previas, las certificaciones registrales, que las
certificaciones que propiamente no son autorización, porque les falta el
contenido decisor característico de las autorizaciones)
 La autorización IMPLICA UNA DECISIÓN POR LA CUAL SE
LEVANTA UNA BARRERA PARA EL EJERCICIO DE UN
DERECHO PRE EXISTENTE, a través de una decisión.

OTRAS: …….

08/09/20 (SÉPTIMA CLASE)

LAS AUTORIZACIONES SON MEDIDAS MEDIANTE LAS CUALES

LA ADMINISTRACIÓN LEVANTA LA BARRERA PARA EL
EJERCICIO DE UN DERECHO PRE EXISTENTE.

Cuando estamos ante una autorización, ESTAMOS ANTE UN DERECHO PRE

EXISTENTE, ESO ES LO QUE MARCA LA DIFERENCIA ENTRE LA
AUTORIZACIÓN Y OTRAS TÉNICAS DE INTERVENCIÓN DE LA
ADMINISTRACIÓN que son diferentes, ya que no conllevan una existencia de un
derecho pre existente, como puede ser la CONCESIÓN, POR ELLO LA
DIFERENCIA ENTRE LA AUTORIZACIÓN Y LAS CONSECIONES, ESTÁ EN
QUE LAS AUTORIZACIONES CONLLEVAN LA EXISTENCIA DE UN DERECHO
PRE EXISTENTE A DIFERENCIA DE LAS CONCESIONES EN DONDE NO
EXISTE ESTE DERECHO PRE EXISTENTE.

Si no existe este derecho pre existente no habrá autorización, pero esto no

es suficiente, porque además de existir este derecho pre existente, lo que
hace la administración es remover el obstáculo que existía en la norma para
el ejercicio del derecho pre existente.

Todo esto se hace mediante una decisión administrativa, lo que es importante

para cuando diferenciemos la autorización, frente a otras figuras que puede existir
en nuestro ordenamiento. Es una decisión por la cual la administración remueve el
obstáculo, que la propia norma había establecido para ejercer el derecho.

Por eso se dice que las autorizaciones son títulos habilitantes, no es el único título
habilitante, pero es uno de los más característicos.
Podemos diferenciar LA AUTORIZACIÓN, CON LA CONCESIÓN, SE
DISTINGUEN A PARTIR DE LA PREEXISTENCIA O NO DE UN DERECHO.
Muchos de los supuestos de aprobación automática, son permisos o
autorizaciones.

La definición tradicional sobre concesión y autorización, es la que hemos señalado

anteriormente con sus diferencias. Sin embargo, esta distinción tan clara desde el
punto de vista dogmático, puede diluirse un poco, en ocasiones se diluye cuando
los derechos están tan regulados y el contenido del derecho depende en la
práctica lo que establezca la norma activa, en estos casos la diferencia de
derechos preexistentes y derechos no preexistentes, no es que desaparezca, pero
se matiza mucho.

UN AUTOR HABLABA DE OTRO TIPO DE ACTIVIDAD, QUE ES LA

ACTIVIDAD DE DELIMITACIÓN:

Lo que hace la administración es delimitar el contenido y el alcance de los

derechos.

En el caso peruano, cuando nos planteamos las distinciones

entre concesiones y autorizaciones, nuestro ordenamiento
jurídico, si plantea numerosos inconvenientes, porque frente a esta distinción
tradicional (sobre la cual la autorización implicaba el reconocimiento de derechos y
la concesión el otorgamiento de derechos), en nuestro país no siempre se han
utilizado esos términos en un sentido técnico, de tal manera que tenemos
supuestos en donde se otorgan concesiones sin que se haya
producido una reserva de la actividad . Lo que tenemos, es que en
muchos casos se otorgan concesiones o nuestra ley llama
concesiones a títulos habilitantes que se otorgan sin necesidad
de que previamente la administración haya reservado la actividad .

PARA QUE HAYA UNA CONCESIÓN, NO DEBE HABER UN

DERECHO PRE EXISTENTE, PARA QUE NO HAYA UN DERECHO
PRE EXISTENTE, LA ACTIVIDAD TIENE QUE HABER SIDO
EXCLUIDA DE LA LIBERTAD DE EMPRESA, Y PARA QUE SE
EXCLUYA UNA LIBERTAD DE EMPRESA, SE TIENE QUE
HABÉRSELA RESERVADO LA ADMINISTRACIÓN; EN ESA
MEDIDA SERÁ POSIBLE QUE HAYA UNA CONCESIÓN PARA UNA
ACTIVIDAD.

EL PROBLEMA ESTÁ, EN QUE EN NUESTRA

LEGISLACIÓN SEGÚN LA CONSTITUCIÓN; NO ESTÁ
PREVISTO LA POSIBILIDAD DE QUE LA
ADMINSITRACIÓN SE RESERVE ACTIVIDADES, QUE SE
RESERVE PARA SÍ, EXCLUYENDO A LIBERTAD DE
EMPRESA, QUE SE PUEDE LIMITAR, PERO NO SE
PUEDE EXCLUIR SEGÚN LA CONSTITUCIÓN, UN
ÁMBITO DETERMINADO DE ACTIVIDADES.

Puede haber reserva sobre bienes, eso sí, bienes demaniales, que se otorgan por
una concesión. La exclusión viene cuando estamos ante concesiones de actividad,
una concesión no para que un privado aproveche de manera exclusiva un bien
demanial, sino para que realice una actividad: Tenemos: Concesiones de
transporte urbano, concesión de generación eléctrica, concesiones postales;
tenemos distintos títulos habilitantes a lo que nuestra administración llama
concesiones. La concesión de explotación petrolera, lo que el estado concede es
el bien, las concesiones mineras, NO SON REALMENTE CONCESIONES DE
ACTIVIDAD, SINO SON CONCESIONES RESPECTO DE DETERMINADO BIEN
PÚBLICO, como el yacimiento minero.

En nuestro país tenemos distintos supuestos en donde la norma alude a la

concesión como título habilitante, sin embargo, lo que no tenemos en estos
casos, es una reserva de la actividad. Ósea para que estemos ante una
concesión como título habilitante en el concepto dogmático del término que
aludíamos, tendríamos que estar ante una actividad reservada que el estado le
permite al administrado realizar, es decir , ES UN DERECHO QUE EL
ESTADO LE OTORGA, Y POR ESO TENEMOS QUE ESTAR ANTE
UN SUPUESTO DONDE PREVIAMENTE TENDRÍA QUE HABER
OCURRIDO LA RESERVA, Y EN PERÚ, NUESTRA CONSTITUCIÓN
NO REGULA ESTA POSIBILIDAD DE LA RESERVA.
¿DE QUÉ ESTAMOS HABLANDO EN EL FONDO? Tenemos aquí un problema,
porque el concepto de concesión que utiliza nuestra legislación en estos casos, no
es un concepto técnico de concesión, a diferencia de este concepto dogmático, el
cual hay un otorgamiento de un derecho por parte de la administración, en nuestro
país muchas veces se utiliza el término concesión, en un sentido no técnico, en lo
que caracteriza la concesión, es que, en virtud de la actuación de la
administración, se formaliza el título habilitante en un contrato; ósea en muchos
casos lo que caracteriza estas supuestas concesiones como títulos habilitantes, es
que termina el procedimiento en la suscripción de un contrato, y en otros casos, se
otorgan concesiones o títulos habilitantes, llamados por la legislación concesiones,
porque existe un número determinado de sujetos que pueden llevar a cabo la
actividad, y este “otorgamiento del derecho”, pero que en el fondo es un
reconocimiento se realiza a través de un procedimiento concurrencial; dado que se
realiza a través de un procedimiento concurrencial, debido a que un número finito
de sujetos que pueden llevar a cabo la actividad, se sostiene que estamos ante
una concesión.

De tal manera que, en muchas ocasiones, en nuestro

ordenamiento jurídico, se utiliza el término concesión para
referirse a aquellos títulos habilitantes para la realización de
actividades, en los cuales lo que tenemos es una terminación negociada del
procedimiento y en otras ocasiones, aquellos títulos habilitantes en los cuales
existe un número finito de sujetos que pueden llevar a cabo la actividad, sin
embargo estos dos criterios para la definición de las concesiones, como títulos
habilitantes a ,os que se llega de una manera negociada mediante un
procedimiento que termine en la suscripción de un contrato, o aquellos títulos
habilitantes que, tienen como limitación, la existencia de un número finito que
puede llevar a cabo la actividad, y en el fondo tanto un supuesto como el otro ,
TANTO LOS TÍTULOS HABILITANTES QUE NO IMPLICAN EL
OTORGAMIENTO DE UN DERECHO EN EL RECONOCIMIENTO DE
UN DERECHO A TRAVÉS DE UN PROCEDIMIENTO NEGOCIADO,
O LOS TÍTULOS HABILITANTES EN LOS CUALES SE DA UN
PERMISO QUE TIENE UN NÚMERO DETERMINADO DE SUJETO
QUE PUEDE LLEVAR A CABO LA ACTIVIDAD, SIGUEN SIENDO
AUTORIZACIONES, PORQUE SEGUIMOS ESTANDO ANTE
LEVANTAMIENTO DE BARRERAS PARA EL EJERCICIO DE
DERECHOS PREEXISTENTES.
En el primer caso, estas llamadas concesiones, porque se formalizan a través de
un contrato o negociación, EN EL FONDO ESTAMOS ANTE
AUTORIZACIONES CONTRAACTUALZIADAS, ANTE SUPUESTOS
DE TERMINACIÓN CONVENCIONAL DEL PROCEDIMIENTO,
SIGUE SIENDO UNA AUTORIZACIÓN, LO QUE SUCEDE ES QUE AQUÍ
SE LLEGA AL RESULTADO FINAL A TRAVÉS DE ESTOS MECANISMOS
NEGOCIADOS Y ESTO NO ALTERA QUE HAYA UN DERECHO PREEXISTE,
LO QUE TENEMOS ES QUE SE FORMALIZA ESTE DERECHO A TRAVÉS DE
UN CONTRATO, PERO NO ALTERA LA NATURALEZA DE LA SITUACIÓN.

Entonces, en primer lugar, tenemos estas autorizaciones contractualizadas que

siguen siendo autorizaciones, pese a que nuestra legislación las llama
concesiones.

Luego tenemos otros supuestos, en el cual nuestra legislación utiliza la expresión

concesión, porque hay un número determinado de sujetos que pueden llevar a
cabo la actividad, al respecto es importante notar que esto tampoco altera el que
estemos ante una concesión, a tal punto no lo altera, que uno de los tipos de
autorización, que normalmente se refiere la doctrina, son las autorizaciones en las
cuales hay un número limitado de sujetos autorizados, PERO ESTO NO ALTERA
QUE SEA UNA AUTORIZACIÓN, EL HECHO DE QUE SEA FINITIO EL NÚMERO
DE SUJETOS QUE PUEDEN LLEVAR A CABO UNA ACTIVIDAD, EN UN
MOMENTO DETERMINADO, NO QUIERE DECIR QUE ESA ACTIVIDAD, HAYA
SIDO RESERVADA POR LA ADMINSITRACIÓN, sino que hay una serie de
condiciones materiales que impiden que por razones regulatorias, esa actividad
pueda ser realiza en un régimen sin limitaciones, normalmente esto ocurre
cuando son actividades que se realizan sobre bien demaniales, los bienes de
dominio públicos (como para el transporte público – cuando la ruta está saturada,
pero no porque no entre más gente en la calle, sino que genera mucho tráfico, es
más afectaría al usuario del servicio), PERO ESTO NO ES UNA CONCESIÓN
SOBRE LA VÍA, SOBRE LA PISTA, ES UNA CONCESIÓN DE LA ACTIVIDAD
DEL TRANSPORTE, justamente a partir del número clausus o determinado, del
carácter saturado de la ruta. Pero por la saturación o no saturación no significa
que estemos ante una concesión.

LA DISTINCIÓN ENTRE CONCESIÓN Y AUTORIZACIÓN siempre se ha

planteado a partir de esa pre existencia o no pre existencia del derecho desde un
punto de vista conceptual, hay una confusión en nuestro derecho sobre la
distinción entre una y otra figura (concesión y la autorización), porque muchas
veces se utiliza la expresión concesión para supuestos en donde no hay una
actividad reservada a la administración, por tanto, no hay un otorgamiento de un
derecho, si hay casos en donde se utiliza bienes esencialmente en las
concesiones demaniales o en las concesiones de infraestructura, porque ahí si
son bienes público reservados, pero cuando son concesiones de actividad en la
medida en la que no haya una reserva de la actividad, NO ES CORRECTO
UTILIZAR LA EXPRESIÓN DE CONCESIÓN, COMO TAMPOCO LO ES
CUANDO PRETENDEMOS DEFINIR LAS CONCESIONES A PARTIR DE LA
EXISTENCIA DE UN NUMERO FINITO DE SUJETO QUE PUEDEN LLEVAR A
CABO LA ACTIVIDAD.

También Se debe distinguir la aprobación de las autorizaciones, que

esencialmente se diferencian, PORQUE LA AUTORIZACIÓN ES UNA MEDIDA
EX ANTE Y LA APROBACIÓN ES UNA MEDIDA EX POST, mediante la
aprobación, la administración da su visto bueno a alago que el administrado ya
está realizando, mientras que en la autorización levanta la barrera para que lo
realice.

También se diferencia la autorización, con otras técnicas como la dispensa,

mediante la autorización, la administración permite que el administrado haga algo,
levanta una prohibición de hacer algo, mediante la dispensa, lo que la
administración hace es permitir al administrado que no haga algo, dispensarte, es
el liberarte de un deber positivo, de un deber de hacer, mientras que autorizarte es
permitirte hacer algo.

SUPUESTO EN DONDE FALTA EL CARÁCTER DECISOR, NO FALTA LA

DECLARACIÓN, falta la declaración con contenido decisor, la decisión en donde
la administración pública decide permitirte hacer.

El profesor Laguna sostiene es que falta este carácter decisor en las

declaraciones en las certificaciones, que son puramente declaraciones de
conocimiento, sobre la administración, declara que tu cumples con unos requisitos,
solo declara eso, eso es suficiente para habilitarte hacer algo, pero en el fondo NO
TE ESTÁ AUTORIZANDO HACERLO, lo único que está declarando es que tu
cumples con los requisitos y condiciones que el ordenamiento jurídico exige para
hacerlo, estas son LAS CERTIFICACIONES (Por ejemplo un título profesional).
CLASIFICACIÓN DE LAS AUTORIZACIONES:

- SEGÚN EL CONTENIDO DE LA AUTORIZACIÓN:

o AUTORIZACIONES PARA EJERCER UNA ACTIVIDAD:

No conllevan ninguna discusión conceptual, doctrinal, es la típica

autorización donde se levanta la barrera para que el administrado
realice la actividad.

o AUTORIZACIONES DEMANIALES:

Son autorizaciones de un aprovechamiento de un bien de dominio

público. Son más discutibles. Cuando se va a utilizar el título
habilitante es el de la CONCESIÓN. Porque sobre el dominio no
habría derechos pre existentes en los administrados, y por lo tanto si
el administrado quiere utilizar, un bien de dominio público, lo que
necesita es una concesión, por la cual se le otorga el derecho.

Esto es verdad, pero no siempre, porque existe un tipo específico de

uso del bien de dominio público, que es EL USO COMÚN ESPECIAL
O PROVATIVO NO EXCLUYENTE, que es un uso que no excluye el
uso por parte de otros. Son usos del bien demanial que, en el fondo,
es el uso al que está destinado el bien demanial, y un administrado
solicita ese uso, durante un período de tiempo determinado, que no
excluye ese uso por parte de los demás.

Para el profesor, si existe un derecho a utilizar estos bienes

demaniales, siempre y cuando sea un uso privativo no excluyente,
un uso que no impide que siga destinando el bien público para la
finalidad por la cual existe.

- AUTORIZACIONES SEGÚN EL MARGEN DE APRECIACIÓN DEL QUE

DISPONGA LA ADMINISTRACIÓN:
o AUTORIZACIONES REGLADAS:

No tiene margen de apreciación la administración. Basta una

comprobación de que el administrado se adecúa a los requisitos o
condiciones establecidas en la norma.

o AUTORIZACIONES DISCRECIONALES:

La administración tiene este margen de apreciación, para determinar

qué es lo más conveniente en el caso en concreto. Es necesario que
la administración adicionalmente haga una valoración respecto de la
conveniencia o inconveniencia del otorgamiento de la autorización.

Hay algunos autores que cuando estamos ante una autorización

discrecional, no hay una verdadera autorización, porque el hecho de
que haya una discrecionalidad, por parte de la administración,
negaría la pre existencia del derecho. Por lo que dicen que las
autorizaciones o son regladas o no son autorizaciones, y EL
PROFESOR NO ESTÁ DE ACUERDO, PORQUE UNA
AUTORIZACIÓN PUEDE SER DISCRECIONAL, SIN NEGAR LA
PRE EXISTENCIA DEL DERECHO, HAY UN DERECHO PRE
EXISTENTE, LO QUE PASA ES QUE LA ADMINSITRACIÓN VA
TENER QUE VALORAR LA CONVENIENCIA O NO
CONVENIENCIA DEL EJERCICIO DEL DERECHO, NO ES SOBRE
EL RECOMOCIMIENTO DELD ERECHO, SINO QUE PARA
PERMITIR QUE ESE DERECHO SE EJERZA, SE DEBEN DE VER
UNOS REQUISITOS REGLADOS, PERO TAMBIÉN SERÍA
NECESARIO VERIFICAR QUE SE CUMPLAN UNOS REQUISITOS
DE INTERÉS PÚBLICO.
- POR LA PERMANENCIA O NO PERMANENCIA DE LA RELACIÓN QUE
CREA ENTRE EL SUJETO AUTORIZADO Y LA ADMINISTRACIÓN:

o AUTORIZACIONES POR OPERACIONES:

Son para una actuación puntual.

o AUTORIZACIONES DE FUNCIONAMIENTO:

Es una actuación que se mantiene a lo largo del tiempo.

Normalmente es necesario, seguir respetando unas reglas para
mantener la autorización (Autorización para construir) (autorización
del licenciamiento de una universidad).

- SEGÚN LA RAZÓN DE SER DE LA AUTORIZACIÓN:

o PERSONALES:

Es una autorización por las características del sujeto. Es por las

condiciones del sujeto. (Una autorización para poner un banco); no
son transferibles en principio.

o REALES:spo

Es por las características de la actividad o de las cosas que se

utilizan en el sujeto. En principio deberían ser transferibles, ya que
no están vinculadas a las características del sujeto, sino del bien. (Si
yo trasmito el negocio, el hecho de que el restaurante sea de Pedro,
y pase a ser de Carlos, no altera que el restaurant, cumple con unas
condiciones de seguridad y defensa civil, que es lo que ha evaluado
 la municipalidad), no ha evaluado al sujeto, sino a la actividad; por
ello es una licencia real, por eso es que esa licencia debería ser real.

o MIXTAS:

Es una que toma en cuenta ambos factores.

DISTINCIÓN O EL ALCANCE DE LA ACTIVIDAD DE LA ADMINSITRACIÓN:

¿Hasta dónde puede llegar a la administración, con su actividad de control?

SE CLASIFICAN LAS AUTORIZACIONES:

- MERO CONTROL O DE CONTROL:

- AUTORIZACIONES OPERATIVAS:

Implica un plus de intervención de la actuación del privado, porque con una

actuación operativa, lo que pretende la administración es dirigir la actividad
del administrado, de acuerdo a unos planes o programas que ella tiene.
Hay una inmisión de la administración, en la libertad de gestión en el
negocio. Ósea no solo autoriza, porque solo se ha cumplido algunos
requisitos y se haya sacado la actividad, sino que aquí lo que habría es una
posibilidad de la administración, para decirle al administrado, en el día a
día, como debe de orientar su negocio, cuales son las actividades que
debería realizar al interior de su negocio.
Estas autorizaciones, también han sido sometidas a discusión, porque
implican que la administración se meta, no en la libertad de entrada o de
salida, que son elementos de libertad de empresa, sino también en la
gestión de negocio. Son cuestionadas, porque se reconocería que la
administración tiene posibilidades de meterse en cómo un administrado
gestiona su negocio.
10/09/20 (OCTAVA CLASE)

REGIMEN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

La imposición de sanciones por parte de la administración. En este caso, vamos

hablar, DE LOS CASTIGOS QUE IMPONE LA ADMINISTRACIÓN. El derecho
administrativo sancionador, “VA DE CASTIGOS IMPUESTOS POR LA
ADMINISTRACIÓN”.

Justamente porque se habla de castigo, es porque se hablará después del IUS

PUNIENDI, porque no es el único supuesto, en el cual se ponen castigos, vamos a
entender, que hay casos en los cuales la administración castiga, pero no
solamente la administración. Y estos castigos, siguen unas reglas que tienen que
respetarse, no es que sean propias estas reglas del derecho penal, o
administrativo, etc. Sino son propios de la imposición de castigo.

El hecho de que esos castigos los imponga la administración, y no sea un juez

penal que los imponga, a su vez tiene unas consecuencias, respecto de las
posibles matizaciones, que se podrían incluir en la aplicación de estos principios,
respecto de la forma en cómo se aplican estos mimos principios en otros casos,
en los cuales no es una administración pública, la que impone el castigo.

Hay que tener en cuenta que no es exactamente igual, la imposición de castigos,

cuando se dan en el ámbito penal, a cuando se dan estos en el ámbito
administrativo, hay unas peculiaridades diferentes.

VAMOS HABLAR DE CASTIGOS:

¿QUÉ ES UN CASTIGO? ¿POR QUÉ SE CARACTERIZAN?

Cuando nosotros pensemos en un castigo, éste es un castigo que no solamente
es reparar, estos castigos, lo que buscan es causarles un daño, que aprendan;
tienen una finalidad de prevención general, PERO EL CASTIGO EN SÍ MISMO ES
UNA MEDIDA QUE LO QUE BUSCA, ES CAUSAR UN DAÑO, MÁS ALLÁ DE
QUE A TRAVÉS DE LA IMPOSICIÓN DEL CASTIGO SE BUSQUEN OTRAS
MEDIDAS, EL CASTIGO EN SÍ MISMO ES UNA MEDIDA CON FIN AFLICTIVO.

En estos casos, si es que estamos ante una medida con fin aflictivo, no quiere
decir que en todos los casos, en donde hay un daño, o una medida que produce
consecuencias negativas, incluso en ocasiones muy negativas, podamos entender
que estamos ante un castigo, PARA QUE ESTEMOS ANTE UNC ASTIGO, TIENE
QUE SER, NO CUALQUIER MEDIDA CON FIN AFLICTIVO, SINO UNA MEDIDA
CON FIN AFLICTIVO, PERO QUE LO QUE HAGA ES CAUSAR DIRECTAMENTE
UN DAÑO AL SUJETO QUE HA REALIZADO LA CONDCUTA, NO A OTR.

Lo que lo define al castigo entonces es su fin aflictivo, porque lo que se busca, es

causar un daño, no estoy buscando simplemente reparar las cosas al estado
anterior, no estoy buscando reponer las cosas a un estado anterior, no estoy
buscando impedir que se siga violando la norma, no estoy buscando indemnizar;
LA MEDIDA LO QUE PERSIGUE ES CAUSAR UNA AFLIXIÓN, CAUSAR UN
DAÑO.

Entonces las sanciones, al igual que las penas, son medidas que tienen un fin
aflictivo, de allí podemos deducir una serie de características de la conducta que
se requiere para que podamos hablar de la imposición de un castigo, no estamos
hablando de cualquier medida de reparación, no estamos hablando de cualquier
medida de reposición de volver a las cosas a su estado anterior, ESTAMOS
HABLANDO DE UNA MEDIDA CON UN FIN AFLICTIVO, ESTÁ BUSCANDO
DIRECTA Y EXPLÍCITAMENTE CAUSAR UN DAÑO A LOS ADMINISTRADOS,

¿Esto porque podría ocurrir? ¿Qué tiene que haber pasado para que deba de
imponer un castigo?
Lo primero, para que haya un castigo, debe haber habido una acción, no se va a
castigar a alguien por quien es, o no se va a castigar a alguien por su eventual
conducta previa. Uno solamente puede ser castigado por las cosas que se hubiera
hecho, se necesita una acción, para poder imponer un castigo.
Acción por acción, o acción por omisión; y esa acción tiene que haber sido
realizada por el autor, a quien se quiere castigar, deber haber imputación objetiva.
¿PORQUÉ SE CASTIGA LA AFECTACIÓN A LAS NORMAS?
Para que una conducta sea punible, tiene que ser antijurídica, tiene que afectar un
bien jurídico protegido por la norma y además tiene que hacerlo de manera
ilegítima. La conducta no debe ser inocua (ofensiva), debe ser una conducta que
afecte bienes jurídicos, dignos de protección, y que además los afecte de manera
ilegítima, no basta cualquier afectación al bien jurídico, es una afectación que no
esté justificada., porque si mato a alguien en defensa propia, no cometo delito,
porque falta la antijuricidad; en derecho administrativo pasa algo similar, nuestra
ley contempla como eximente de responsabilidad, algunos supuestos que lo falta
es la antijuricidad.
ENTONCES PARA QUE SE IMPONGA UN CASTIGO, LA CONDUCTA DEBE
SER ANTIJURÍDICA, DEBE AFECTAR DE MANERA ILEGÍTIMA, BIENES
JURÍDICOS CONSIDERADOS DIGNOS DE PROTECCIÓN, POR PARTE DEL
ORDENAMIENTO JURÍDICO, NO ES QUE SE CASTIGA PORQUE VIOLE UNA
NORMA, SINO PORQUE ESTA NORMA ESTA AHÍ PARA PROTEGER UN BIEN
JURÍDICO, sino porque se habría establecido que el cumplimiento de esta norma
es obligatorio.
Estamos ante la necesidad del cumplimiento de normas imperativas, pero el
castigo se impone, porque esta norma protege un bien jurídico.

ENTONCES PARA QUE EXISTA UN CASTIGO:

- TIENE QUE HABER UNA ACCIÓN QUE DEBE SER ANTIJURÍDICA.

- TIENE QUE HABER UNA IMPUTACIÓN OBJETIVA DE LA RELACIÓN DE

CAUSALIDAD.

- LA CODNUCTA DEBE HABER ESTADO PRE ESTABLECIDA DESDE

ANTES, COMO UNA CONDUCTA QUE PODRÍA SER MERECEDORA DE
UN CASTIGO, TENDRÍA QUE ESTAR REGULADA EN LA LEY LA
CONDUCTA, Y TAMBIÉN DEBERÍA ESTABLECERSE CUAL ES, LA
POSIBLE CONSECUENCIA QUE CORRESPONDERÍA ANTE LA
POSIBLE VULNERACIÓN O REALIZACIÓN DE ESTA CONDUCTA.

Tenemos una serie de supuestos en los cuales me van a imponer un

castigo, pero para que me impongan ese castigo. ¿Qué es necesario? Es
necesario que estas conductas hayan sido previstas de manera previa, a
que yo las realice como merecedoras de castigo.
 No me podrían castigar, si yo no estoy en condiciones de saber que esa
conducta, sería merecedora de un castigo, porque no estamos ante la
simple pérdida de derecho, sino ante la imposición de un castigo.

Pero, por ejemplo, si se establecen nuevos requisitos para una licencia, y

yo no cumplo los requisitos, puedo eventualmente perder a llegar la
licencia, si al día de hoy piden los requisitos 1,2,3 para una tienda, y luego
agregan un requisito 4; pero yo solo sigo teniendo el 1,2,3 y actualmente no
cumplo con el 4. ¿Se podrá eventualmente revocar la licencia? Pues, para
el profesor, es que sí, si nosotros no cumplimos con un requisito que se ha
establecido posteriormente, al otorgamiento de esta licencia; pues nos van
a poder quitar la licencia.

o ¿Esto significa ir en contra del principio de retroactividad?

Pues no, porque se las quitarán hacia adelante, sino ya no pueden

cumplir con los requisitos, podrán perder la licencia.

o ¿Se podría decir que no cumplir en total con estos 4 requisitos, se le

podría aplicar una infracción, aun así, no haya estado tipificado como
infracción, cuando se inició la actividad de la tienda?

Pues no.

- TIENE QUE HABERSE DADO UNA CONDUCTA INFRACTORA,

MERECEDORA DE ESA SANCIÓN.

- LA CONDUCTA DEBE SER REPROCHABLE, Y YO DEBO SER

REPROCHABLE.

Estamos ante medida que lo que buscan es castigar, causar un daño.

¿ME PODRÍAN CASTIGAR, ¿SI YO LO HECHO TODO BIEN, TODO LO QUE ME
HAN EXIGIDO, PARA EVITAR QUE SE PRODUZCAN LOS RESULTADOS
PROHIBIDOS O ANTIJURPIDICOS, ME PODRÍAN CASTIGAR SI MI CONDUCTA
COMO TAL, ¿NO ES REPROCHABLE?

Se necesita una tipicidad subjetiva, la conducta debe ser reprochable. SI NO ES

REPROCHABLE NO ES MERECEDORA DE UN CASTIGO, POR ESO DECIMOS
QUE ES, UN REQUISITO PARA PODER IMPONER UN CASTIGO, LA
REPROCHABILIDAD OBJETIVA, LA REPROCHABILIDAD DE LA CONDUCTA.

Hay conductas que violar la norma, se ha tipificado esta conducta como una
infracción, pero yo hecho todo lo posible, para que esta conducta se realice, que
se afecte el bien jurídico o que se ponga en peligro el bien jurídico; ósea mi
conducta fue extremadamente diligente.
Para que me castiguen, ¿es posible que esta consecuencia que se establezca,
incluso si yo lo hice todo bien?
Pues para que se pueda imponer una sanción, la conducta realizada por el sujeto,
debe ser na conducta reprochable, es una conducta donde se quiso vulnerar el
bien jurídico, o una conducta negligente.
Yo he actuado con toda la diligencia posible, pero sin embargo se realizó algo que
está prohibido por la norma.

Por ello SI LA INFRACCIÓN ES OBJETIVA SI TE PUEDEN CASTIGAR, SIN

EMBARGO, SI SE LOGRA ACREDITAR UNA ACTUACIÓN DILIGENTE, SOBRE
ESA ACCIÓN, NO SE PUEDE CASTIGAR, PORQUE MI ACCIÓN A SIDO TODO
LO DILIGENTE QUE SE PUEDE EXIGIR.

Entonces para que pueda haber un castigo, uno de LOS REQUISITOS

ESENCIALES, PARA LA IMPOSICIÓN DE ESTOS CASTIGOS, ES QUE SE
PUEDA REPROCHAR LA CONDUCTA, QUE LA CONDUCTA ÓSEA DOLOSA, O
NO SEA DILIGENTE.
NO ME PUEDES CASTIGAR SI YO HICE TODO LO POSIBLE, PARA QUE NO
SE DÉ EL RESULTADO NEGATIVO, Y ADEMÁS SOLAMENTE PUEDES
CASTIGAR A UN SUJETO, QUE TAMBIÉN ÉL SEA MERECEDOR DE UN
JUICIO DE REPROCHE.
¿PODEMOS IMPONER UN CASTIGO A UN MENOR DE EDAD O A UN
INCAPAZ ABSOLUTO?
Pues no, porque el sujeto no es reprochable; en los menores hay ciertas
excepciones en los cuales si se podría. Pero en general no, porque el sujeto que
realiza la conducta no es merecedor de un juicio de reproche. Estos es LA
REPROCHABILIDAD SUBJETIVA.

Estamos diciendo que, para imponer un castigo, estas medidas con un fin aflictivo,
tiene que haber UNA ACCIÓN ANTIJURÍDICA, TÍPICA, CULPABLE.

LA DEFINICIÓN DE INFRACIÓN:
Aquella conducta del sujeto que merecería una imposición de un castigo, es
idéntica a la definición que conocemos de Penal I. Tanto la pena como la sanción,
son castigos, y se imponen si habido un acción típica, antijurídica y culpable.
No es posible imponer un castigo, si es que no se han dado estos requisitos.

Cuando hablamos del IUS PUNIENDI del estado, en el fondo de lo que se está
hablando aún, aunque no se diga expresamente, es que, en todos estos casos
penales y administrativos, SE ESTÁN EJERCIENDO POTESTADES
SANCIONADORES Y PUNITIVAS, y tiene cierta lógica que se apliquen
PRINCIPIOS SIMILARES.
Todos los principios del IUS PUNIENDI, de alguna manera se pueden deducir de
esta noción de la pena como castigo, y de las características que tiene que reunir
eventualmente una conducta, para poder imponer una consecuencia.

Entonces el Ius Puniendi estatal, ambos son castigos, ambos son sanciones,
deberían aplicarse con condicionantes similares para la imposición de unos y
otros.

SON CASTIGOS IMPUESTOS POR UNA ADMINISTRACIÓN, introduce ciertos

elementos de distinción, referido a los castigos impuestos por el juez penal; hay
autores que han planteado la existencia de una DISTINCIÓN CUALITATIVA, de
distinta naturaleza, respecto de los castigos impuestos por la administración, con
el juez penal, EL PROFESOR NO ESTÁ DE ACUERDO CON ESTA POSICIÓN,
PORQUE SI SE CREE EN LA UNIDAD DEL IUS PUNIENDI ESTATAL, NO
PODRÍA DECIR QUE TIENEN DISTINTA NATURALEZA, son castigos en ambos
casos y requieren la aplicación de los mismos principios.
El hecho de que estemos ante castigos impuestos por la administración, no altera
la naturaleza de los castigos, sino que, si altera que estemos ante otra
manifestación de la potestad punitiva del estado, y por tanto no existe, según el
profesor una distinción cualitativa entre las sanciones impuestas por la
administración y las sanciones al nivel judicial.

¿Qué diferencias hay? ¿Por qué en algunos casos sanciona la administración y en

otros casos la ley penal?

Para que sancione una administración, tiene que habérsele atribuido las
potestades sancionadoras, no basta que una administración tenga potestades de
supervisión, de fiscalización, de regulación, para que pueda castigar. Puede
castigar sólo si la ley lo atribuye para hacerlo. Pero tendrá sentido que la
administración tenga posibilidad para sancionar, sólo en la medida que se trata de
conductas que supervisa o regula la administración, de conductas que afecte a
bienes jurídicos, en los cuales intervenga la administración, cuya supervisión, cuya
protección le haya sido encargada a la administración.

DIFERENCIAS ENTRE LOS CASOS QUE PUEDEN SER SANCIONADOS POR

LA ADMINISTRACIÓN Y LOS CASOS QUE DEBEN SER SANICONADOS POR
LA LEY PENAL:
La protección de ciertos bienes jurídicos y sobre todo los castigos ante violaciones
de ciertos bienes jurídicos, tienen características convenientes que están sean
encargadas a los jueces. Cuando son bienes jurídicos de la máxima relevancia,
cuya afectación conllevaría a la imposición de penas privativas de libertad, esto
únicamente puede ser impuesto por un juez; no quiere decir las cosas que castiga
la A.P sean irrelevantes.

Hay otros casos estamos ante bienes jurídicos cuya protección si se le encarga a
la administración, y en estos supuestos tiene sentido que sea la AP la que
sancione, estos bienes jurídicos son bienes jurídicos colectivos o comunes, que se
verían afectados por la conducta reiterativa de muchos sujetos. Esto sucede, con
las INFRACCIONES ESTADÍSTICAS, si yo lo hago en el fondo no pasa nada,
pero si todos lo hacen, este bien jurídico se vería afectado. Estos bienes jurídicos
comunes normalmente se les encarga a protegerlos a la administración (La
seguridad en el tráfico, el orden en la circulación) son típicos bienes jurídicos que
protege la administración, en estos casos lo que correspondería, es imponer más
una sanción administrativa, que una sanción penal.
Hay otros casos, donde dependerá del legislador, por ejemplo: En Perú habido
infracciones contra la competencia (dependerá de lo que el legislador diga).

Cuando la AP impone un castigo (derecho punitivo, medidas con fin aflictivo), esto
se justifica si hay una acción que reúne ciertas características (típica, antijurídica,
culpable), corresponderá que se castigue, sino las reúne pues no se castiga.
Eso nos referimos al Ius Puniendi estatal, tanto en el ámbito penal como en el
administrativo, lo que se hace es imponer castigos, y se justifican cuando hay una
conducta que reúne ciertas características, y se aplican principios similares.

La AP EN NUESTRO TIENE ATRIBUCIONES DE POTESTADES

SANCIONADORAS, respecto de aquellas conductas que pueden afectar a bienes
jurídicos, cuya supervisión se le ha encargado a ella (AP).
CLASE DEL 15/09 (NOVENA CLASE)

Dado que estamos ante una medida con un fin aflictivo, que se quiere causar un
daño a un sujeto, la conducta de este debe reunir ciertas características.
Por ello para que se imponga una sanción, la conducta tenía que reunir ciertas
características (TÍPICA, ANTIJURÍDICA Y CULPABLE). Ya sea que le imponga
esta sanción, la administración o un juez penal.

El Ius puniendi estatal, es de aquellos supuestos en los cuales, se imponen

castigos, las características de las conductas son las mismas, si es que hablamos
de la unidad del ius puniendi estatal, cuando impone la sanción el juez, o la
administración, estamos hablando de castigos.

PPIOS DEL IUS PUNIENDI ESTATAL:

Por un lado, se identifican algunos principios que están vinculados, al PRINCIPIO
DE LEGALIDAD, otros que están vinculados en una perspectiva amplia, A LA
CULPABILDIDAD, y otros principios que sin ser propiamente del procedimiento,
están más vinculados a la parte procedimental. De esta manera se suelen
mencionar COMO PRINCIPIOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
SANCIONADOR:

- PPRIOS VINCULADOS AL CONCEPTO GENERAL DE CULPABILIDAD:

o PPIO DE PERSONALIDAD DE LAS PENAS.

o PPIO DE IMPUTACIÓN POR EL HECHO.

o PPIO DE TIPICIDAD SUBJETIVO O REPROCHABILIDAD

OBJETIVA.

o PPIO DE REPROCHABILIDAD SUBJETIA O CULPABILIDAD EN

SENTIDO ESTRICTO.
 - PPIOS VINCULADOS AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD:

o PPIO DE LEGALIDAD FORMAL:

o PPIO DE LEGALIDAD MATERIAL:

o PPIO DE IRETROACTIVIDAD:

o PPIO DE NON BIS IN IDEM (Que impiden que se pongan dos

sanciones al mismo sujeto, por la misma conducta con idéntico
fundamento.

- PPIO DE DEBIDO PROCEDIMIENTO (Que existe que haya un

procedimiento)

- PPIO DE PROPORCIONALIDAD.

- PPIO DE PRESUNCIÓN DE INCOCENCIA.

Son principios que se contemplan en nuestra legislación o que podrían no estar,

ya que son principios generales, los principios no tienen que estar reconocidos
para poder ser aplicables, pero este reconocimiento tiene importancia, ya que
estos principios, también serían normas en nuestro ordenamiento.

PPIOS VINCULADOS A LA CULAPABILIDAD:

1) PPIO DE IMPUTACIÓN POR EL HECHO:

Para que haya una sanción, debe haber un hecho in facto, por ello no se
puede castigar a alguien por quien es, sino que se tiene que castigar
únicamente por las cosas que se hacen, no estamos ante una sanción, que
se puede imponer a un sujeto por sus características personales, sino que
es necesario que la imposición de una sanción esté necesariamente
vinculada a la realización de un hecho in fact.

Este principio dio lugar a un debate, respecto de los agravantes o los

factores de graduación de reincidencia. En el derecho administrativo no
existe la regla de la habitualidad, que si existe en el derecho penal. Sino
únicamente de la reincidencia. Se planteó un debate que el reconcomiendo
en la reincidencia podría implicar una vulneración de este principio de
imputación por el hecho, o si nos llevaría mas bien a un derecho penal o
administrativo de autor, antes que un derecho penal o administrativo
sancionador.

En consecuencia, frente a este principio; ¿Qué hacemos con la reincidencia

y la habitualidad? Pues estas dos niegan este PPIO DE IMPUTACIÓN POR
EL HECHO, aun cuando el título preliminar del código penal, dice que la
reincidencia y la imputación por el hecho, son fenómenos absurdos,
inconstitucionales, propios de un derecho penal de autor; LO CIERTO QUE
TANTO LA LEGISLACIÓN ADMINISTRATIVA, COMO LA LEGISLACIÓN
PENAL CONTEMPLAN LA REINCIDENCIA.

¿CÓMO LA REINCIDENCIA NO AFECTA ESTE PPIO POR LA

IMPUTACIÓN POR EL HECHO?

Pues no le afecta en la medida, que haya un hecho in facto; lo que si

vulneraría el PPRIO DE IMPUTACIÓN POR EL HECHO es, que se
castigue la mera acumulación de infracciones, es decir que la comisión de
la infracción 1 y 2, debidamente castigadas como infracciones leves, a su
vez constituye una infracción grave, es decir que se establezca que la
comisión de 3 infracciones leves, debidamente castigadas constituye una
infracción grave.
Aquí se estaría desconociendo el PPIO DE IMPUTACIÓN POR EL HECHO.

¿CUÁL SERÍA EL SUPUESTO DEL HECHO INFRACTOR PARA UN

NUEVO CASTIGO?

Hay 3 infracciones leves, que se imponen castigo a todas; SIN EMBARGO,

LA LEGISLACIÓN PUEDE ESTABLECER Y ESTO ES LO QUE RESULTA
CONTRARIO A ESGTE PRINCIPIO, QUE EL HABER COMETIDO 3
INFRACCIONES LEVES DEBIDAMENTE CASTIGADAS COMO TALES,
CONSTITUYE A SU VEZ como ejemplo UNA CAUSAL DE DESPIDO
(infracción grave).

¿CUÁL SERÍA EL HECHO INFRACTOR QUE JUSTIFIQUE LA ÚLTIMA

SANCIÓN?

Pues ninguno, y en este caso se estaría vulnerando este PPIO.

¿QUÉ ES LO QUE EXIGEN EL PPIO DE IMPUTACIÓN POR EL HECHO?

Lo que exige es que se pueda valorar la conducta precedente, como un

factor de gravante de la nueva conducta, es decir si el haber cometido dos
infracciones, constituye un agravante de tal manera que la 3 infracción ya
no es leve, sino grave; AHÍ NO SE ESTÁ VULNERANDO EL PPIO DE
IMPUTACIÓN POR EL HECHO, a menos así lo sostiene la mayor parte de
la doctrina. Estamos por tanto ante una sanción que se impone, por una
conducta infractora distinta a las demás y en esa medida sostienen que NO
SE ESTARÍA VULNERANDO EL PPIO DE LA IMPUTACIÓN POR EL
HECHO.

Entonces EL PPIO DE IMPUTACIÓN POR EL HECHO, exige que haya

habido un hecho infractor, no se puede imponer un castigo simplemente por
la pura acumulación de infracciones ya castigadas, lo que no impediría a
utilizar la REINCIDENCIA POR degraduación, siempre y cuando lo que
ocurra, es que un nuevo supuesto infractor se valore tomando en cuenta lo
que previamente hubiera ocurrido, o hubiera hecho el administrado.

En este PPIO también hay otro supuesto, que se ha hecho discutible, tiene
que ver EL CARNET POR PUNTOS.

¿LA RETIRADA DEL CARNET POR PUNTOS, PODRÍA CONSTITUIR

UNA AFECTACIÓN A ESTE PPIO DE IMPUTACIÓN POR EL HECHO?

El carnet por puntos, es cuando, sujetos que cometen una infracción de

tráfico, son multados y además de ser multados, (depende del país):
pierden puntos de méritos o te suman puntos de demérito. Y cuando
acumulas un determinado número de puntos o cuando pierdes todos los
puntos que tenías, además pierdes la licencia de conducir

¿EL PERDER LA LICENCIA DE CONDUCIR, CONSTITUYE UNA

SANCIÓN? ¿Y SI CONSTITUYE UNA SANCIÓN CUAL ES EL HECHO
INFRACTOR QUE LA JUSTIFICARÍA?

Se han planteado distintas soluciones:

a) Sostener que no es una sanción, y como no es una sanción no tenemos

por qué aplicar este PPIO DE IMPUTACIÓN POR EL HECHO, no sería
una sanción, y estuviéramos más bien ante un fenómeno, en el cual
cuando se pierde una condición para mantener un título habilitante este
es revocado o caducado, depende como esté regulado; en estos
 supuestos si es que se realiza una conducta infractora, cuando me
quedo sin puntos, no es que la retirada del carnet, sea en sí misma una
sanción, sino que la retirada del carnet es consecuencia de que ya no
reúno una condición para mantenerlo, que es tener puntos y por eso se
pierde el carnet.

De esta manera se evita el debate, sino estamos ante una sanción, no

tenemos por qué respetar el PPIO DE IMPUTACIÓN POR EL HECHO, y
se dice que no es una sanción, porque en el fondo lo que ocurre ES
QUE LA NORMA ME PIDE TENER PUNTOS, PARA PODER TENER
EL CARNET, Y SI SE PIERDE LOS PUNTOS, YA NO SE ESTÁ EN
CONDICIONES DE MANTENER EL CARNET Y POR LO TANTO
INCUMPLO UNA CONDICIÓN SUBJETIVA DE LA LICENCIA.

Esta teoría ha sido objeto de debate, porque en el fondo lo que está

claro, es que la razón por la cual se quitan los puntos, es por haber
cometido una infracción, es difícil sostener que no hay una sanción
como consecuencia de la acumulación de todos los puntos, porque cada
uno de los supuestos por los cuales se han quitado los puntos, es la
comisión de una infracción; no es que se ha perdido las condiciones
subjetivas por razones X, sino que lo que sucede, que junto con la
sanción pecuniaria, me han impuesto adicionalmente, esta medida de
pérdida de puntos. Entonces el supuesto de hecho que me va a llevar a
la pérdida de puntos totales, es el haber cometido infracciones; y
además se dice que hay puntos que se pierden por aparcar mal, o por
pasarse un minuto en el parquímetro, difícilmente esto implicaría, que no
se tenga las condiciones subjetivas para conducir.

- PPIO DE PERSONALIDAD DE LAS PENAS:

Este principio implica, es que solamente puede castigarse, a quien hubiera

sido el autor material de la conducta infractora, no puede castigarse a un
sujeto que no hubiera sido responsable de la conducta infractora. No podrá
castigarse a otra persona, por quien fue responsable, no admitiremos la
figura del sustituto.
Siempre a quien debería imponerse el castigo, es al autor de la conducta
infractora, sin que sea posible trasladarle el castigo a un sujeto diferente,
esto significaría LA PROSCRIPCIÓN (Prohibición) debatida, de la
responsabilidad subsidiaria en el derecho sancionador. Por ello este
principio señala QUE SOLAMENTE PODRÁ CASTIGARSE A QUIEN HAYA
SIDO EL AUTOR DE LA CONDUCTA INFRACTORA, Y NO A OTRO
SUJETO EN SU LUGAR.
Cada quien será castigado por sus propias conductas. Sin embargo, hay
ocasiones donde se tiene el deber de impedir que otro haga algo, o yo
tengo un deber objetivo de cuidado respecto de la conducta de otro, y en
esa medida si es que el otro hace algo, que yo estaba obligado a impedir
que lo hiciera, pues me castigarán, pero no me castigarán por lo que hace
el otro, me castigarán por mi propio incumplimiento, por no haber
incumplido con mi obligación de impedir que se concrete la conducta del
otro.

Distinto del supuesto de la responsabilidad subsidiaria, que está proscrita, y

que no encontraría encaje en nuestro ordenamiento jurídico, es la discusión
sobre la SOLIDARIDAD DE LA SANCIÓN. La solidaridad implica que, por
ejemplo, si hay una deuda todos son responsables, y se le puede exigir a
uno el pago íntegro de la deuda.

Nuestra ley llama una obligación MANCOMUNADA, a lo que es parciaria en

otros países. Es una obligación con que cada uno debe de cumplir con su
parte. A diferencia de la solidaria, no es que uno pueda cumplirla por todos.
El cumplimiento de uno de ellos, liberaría a todos los demás, luego de
manera interna ellos se pondrían de acuerdo (solidaria).

Nuestra Ley de procedimiento administrativo general, a diferencia de que

no admite las sanciones subsidiarias, que no están previstas en la norma, si
admite la posibilidad de la SOLIDARIDAD, de las SANCIONES
SOLIDARIAS (ART. 251-2 TUO).

Este artículo quiere decir que el cumplimiento les corresponde a todas las
personas. Es una obligación que debe ser cumplida conjuntamente, o es
cumplida por todas, o no es cumplida por ninguna, y es para este supuesto
el cual, la norma estable la posibilidad de una responsabilidad solidaria. Es
decir, que puede imponerse una sanción y que todos los sujetos pueden
responder solidariamente por esta sanción. Este es un supuesto límite.
Art. 248.8 LPAG.
- PPIO DE TIPICIDAD SUBJETIVA O EXIGENCIA DE DOLO O CULPA:

O también llamado REPROCHABILIDAD OBJETIVA, la conducta tiene que

ser reprochable, para que se pueda imponer un castigo, no estamos
hablando únicamente de que solo se le imponga un castigo, al autor de la
conducta, sino que esa conducta debe ser reprochable, para que finalmente
se pueda castigar.

Esto significa, que la conducta, que tiene que ser atribuida al sujeto, debe
ser reprochable, que vulnere voluntariamente el bien jurídico protegido por
la norma, o no se haya hecho todo lo posible para evitar esta vulneración,
siendo por tanto posible una solución alternativa, una actuación distinta por
parte de la administración, solamente sería posible que haya una sanción a
un administrado, si el administrado hubiera podido actuar de una manera
diferente, porque si no hubiera podido hacer nada para lograr un resultado,
o llegar a realizar una conducta diferente, porque lo castigaríamos.

El fundamento de este principio de reprochabilidad objetiva, que la

conducta sea reprochable, es que estamos ante una IMPOSICIÓN DE
CASTIGOS, y si estamos ante la imposición de castigos, no corresponde
que se pueda imponer castigos sin un juicio de reproche de la conducta.
NO CORRESPONDERÍA QUE SE CASTIGUE A QUIEN LO HIZO TODO
BIEN.

Si hablamos de un castigo, no se podría imponer a un sujeto que lo ha

hecho todo bien, sería necesario que haya un juicio de reproche, siendo
que la conducta no fue diligente; esto significa, que la conducta hubiera
podido hacer otra cosa, y haciendo esto podría evitar la vulneración del bien
jurídico protegido o su puesto en peligro, porque también hay infracciones
de peligro.

Entonces solamente cabe la imposición de castigos, si es que se ha hecho

algo mal, sino se ha hecho anda mal entonces no se podría imponer
castigo.

Esto ha sido materia de debate, pero lo que normalmente se ha entendido

es que no es posible sancionar sin juicio de reproche, si la conducta no fue
cuando menos negligente. Pero si la conducta fue diligente, no cabría
imponer un castigo.

RESPONSABILIDAD SUBETIVA:
Al mismo tiempo que se aceptaba la responsabilidad subjetiva, también se
han planteado algunos supuestos, en donde se seguía poniendo en tela de
juicio para la admisión de la responsabilidad subjetiva:

Los supuestos, donde presenta dificultades la responsabilidad subjetiva:

o Las infracciones de pura contravención, o el puro incumplimiento de

la norma. La realización de la conducta infractora supuestamente es
más que suficiente como para entender acreditada la comisión de la
infracción. ¿CÓMO EXIGIRÍA LA NEGLIGENCIA SI LA
INFRACCIÓN ES CONTRAVENIR UNA NORMA FORMAL? ¿Y SI
LA INCUMPLO, DESCONOCI EL ORDENAMIENTO Y ME HARÍA
MERECEDOR DE UN CASTIGO?

Lo que se vino a decir, es que incluso en estas infracciones

puramente formales, había culpa, lo que pasa es que la negligencia
de la conducta se concretaba en su realización, porque de haber
sido diligente el administrado con su conducta, no hubiera
desconocido lo dispuesto por la norma, no es que fueran infracciones
sin culpa, es que al tratar de obligaciones formales, establecidas en
normas, el incumplimiento de esta obligación formal, solo se
explicaba si la conducta del autor no hubiera sido diligente, porque
de haber sido diligente su actuación, no hubiera cumplido esta
obligación formal establecida por la ley.
Esto no significa que era objetiva, porque el administrado era el
quien tenía la carga de probar, que este incumplimiento pese
haberse materializado, no era fruto de una actuación negligente,
pero para la administración el hecho del incumplimiento formal, ya
permitía acreditar la actuación negligente, porque si hubiera sido
diligente no hubiera desconocido lo que señalaba la norma.

o Segundo supuesto, donde se han planteado dificultades para la

responsabilidad subjetiva, tiene que, con la RESPONSABILIDAD DE
LAS PERSONAS JURÍDICAS, porque a diferencia de lo que sucede
en el derecho penal, en el cual la responsabilidad de las personas
jurídicas es un fenómeno novedoso. En el caso de la responsabilidad
de las personas jurídicas en el Derecho administrativo, se lleva
hablando bastante tiempo.

Pues tendremos que imponer castigos a personas jurídicas. Y ahí

venía el problema.
 Porque ¿CÓMO PODRÍAMOS CASTIGAR A LAS PERSONAS
JURÍDICAS POR UNA INFRACCIÓN SUBJETIVA, SI LAS
PERSONAS JURÍDICAS NO TIENEN VOLUNTAD? ¿Y SI NO
TIENEN VOLUNTAD, COMO PODRÍAMOS DECIR QUE ES UNA
CONDUCTA NEGLIGENTE O UNA CONDUCTA DILIGENTE, LA
QUE REALIZA?

En el derecho administrativo lo más común ha sido imponer castigos

a las personas jurídicas, se les castiga sin dolo ni culpa, por lo tanto,
su responsabilidad es objetiva, eso es lo que se pensaba antes.

Las soluciones son dos, frente a las preguntas:

o Implica entender que le atribuimos a la persona jurídica la voluntad y

también el dolo y la culpa en esa voluntad, de sus representantes, de
tal manera que los representantes de la persona jurídica actúo
dolosamente o negligentemente, entendemos que también esta lo
hizo, y en consecuencia se le podrá imponer un castigo.

Esta posición, ha sido cuestionada, y criticada:

 Porque implicaría tener que identificar al autor, que muchas

veces el autor no es identificable, no sabemos quién actúo.

 En segundo lugar, porque solo se refiere a los representantes,

y hay ocasiones en las cuales, las infracciones son cometidas,
por personas que no representan a la persona jurídica (un
empleado que realiza un acto de discriminación; no es
representante, pero sin embargo se le puede imponer una
sanción a la persona jurídica).

 Y los casos en donde hay un dolo en el que actúa, el sujeto

que actúa lo hace con dolo, intentando engañar, de tal manera
que finalmente mas bien pareciera, que el dolo de la persona
que actúa, podría servir para exonerar a la persona jurídica,
antes que para castigarla.

Ejemplo:
Un sujeto pasa todos los exámenes, cumple con todos los
requisitos, entra a trabajar, pasa exámenes psicológicos, y
 cuando por fin llega a ser piloto de la aerolínea, decide chocar
el avión contra el palacio de gobierno.

¿Desde el punto de vista administrativo, podríamos sancionar

a la compañía de aviación, por no prestar un servicio idóneo?

El avión no llegó al destino, por tanto, los pasajeros no

llegaron a su destino, significa ¿Qué el servicio no fue idóneo?
Sí el accidente se produce, porque el avión estaba
desgastado, porque el piloto estaba cansado, o porque el
piloto no cumplía con los requisitos de vuelos, porque el piloto
no habría pasado un examen psicológico, PODRÍAMOS
ENTENDER QUE LA AEROLÍNEA A COMETIDO UNA
INFRACCIÓN. Pero en este caso, donde el piloto mató al
copiloto ¿ES RESPONSABLE LA COMPAÑÍA? Para el
profesor, no podría ser responsable la compañía.

Pero si el piloto choca el avión, cuando el copiloto se fue al

baño; pues en la actualidad, cuando un piloto se va o copiloto,
alguien tiene que entrar en su puesto, por si es que pasa algo.
Ahí diríamos que no se cumplió el protocolo, y ahí si sería
responsable la compañía.

Pero en el supuesto donde ese piloto se dedicó 20 años a

engañar a todos, para conseguir que choque el avión.
Difícilmente podríamos estar ante una conducta infractora; es
dolosa, pues sí, pero ese dolo permite demostrar que la
persona jurídica hizo todo lo posible por impedir que esto
suceda.

 Por eso frente a esta teoría, el carácter subjetivo de la

responsabilidad de la persona jurídica se pone en manifiesto,
con el dolo o culpa de la voluntad del representante, otros
autores han venido a hablar del DÉFICIT DE LA
ORGANIZACIÓN, entendiendo que hay una responsabilidad
de la persona jurídica en base a un concepto novedoso de
culpa, propio de culpa, habrá culpa de la persona jurídica
cuando haya un déficit en su organización, es decir, cuando la
forma en que está organizada la empresa para poder actuar,
facilita la comisión de la infracción; PERO SI DIFICULTA
ESTA COMISIÓN DE LA INFRACCIÓN; EN ESTOS CASOS
 NO SE PODRÍA HABLAR DE LA RESPONSABILIDAD DE LA
PERSONA JURÍDICA.

o EN EL PERÚ LA LPAG NO DECÍA NADA RESPECTO A LA CULPA,

LA ÚNICA MENCIÓN, ERA LA INTENCIONALIDAD COMO
FACTOR DE GRADUACIÓN; y además esta, está más cercana al
dolo que a la culpa.
Entonces la primera referencia, viene de las sentencias del tribunal
constitucional, no de la ley; el TC EN VARIAS SENTENCIAS
ENTENDIÓ INCONSTITUCIONAL LA RESPONSABILIDAD
SUBJETIVA DE LA ADMINISTRACIÓN, en distintas sentencias EL
TC ENTENDIÓ QUE ERA SUBJETIVA LA RESPONSABILIDAD
OBJETIVA, ESTABA PROSCRITA, QUE NO PODÍA DARSE DE
NINGUNA MANERA. Sin embargo, la ley no decía nada; y HABÍA
TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS QUE RECONOCÍAN LA
RESPOSNABILIDAD OBJETIVA, Y ES MAS, ALGUNAS LEYENES
SINGULARES TAMBIÉN LA ESTABLECÍAN.

En este contexto se PRODUCE LA MODIFICACIÓN DE LA LPAG, Y

SE ESTABLECE QUE LA RESPONSABILDIAD ADMINISTRATIVA
ES SUBJETIVA, SE RECONOCE POR FIN EL CARÁCTER
SUBJETIVO DE LA RESPONSABILIDAD, sin embargo, EL
PROBLEMA ES QUE LA MISMA LEY DICE LO SIGUIENTE:

“Salvo que, por ley, o decreto legislativo se establezca que es

objetiva”.

Lo que ha servido para que un montón de leyes, establezcan el

carácter objetivo de la responsabilidad. La administración por
decretos o leyes señalan el carácter objetivo, se reconoce en
algunos supuestos, Y ESTO ES PERMITIDO por la LPAG; DESDE
EL PUNTO DE VISTA DEL PROFESOR RESULTA
INCONSTITUCIONAL, LA PROHIBICIÓN DE LA
RESPONSABILIDAD OBJETIVA, NO DERIVA DE LA LEY, SINO DE
LA CONSTITUCIÓN, Y POR TANTO DE LOS PPIOS
CONSTITUCIONALES, POR TANTO, ESTARÍA PROSCRITA, PESE
QUE NUESTRA LEY LA PERMITE, CUANDO LA ESTABLEZCA
UNA LEY O UN DECRETO LEGISLATIVO.
o
CLASE 17/09 (DÉCIMA CLASE)

EN LA CULPABILIDAD, habían 3 sub principios, el de personalidad de las penas,

la imputación por el hecho, reprochabilidad objetiva.

ESTE PPIO DE REPROCHABILIDAD OBJETIVA:

Significaba es que la conducta del sujeto, debía ser reprochable, para que se
pueda imponer un castigo.

Luego la REPROCHABILIDAD SUBJETIVA:

Se refiere a la necesidad de que el sujeto, no sólo la conducta, pueda ser
merecedora de un juicio de reproche, esto significa, que hay que por la posición en
donde se encuentran, no pueden ser materia de enjuiciamiento; no estamos
cuestionando a la conducta, sino que estaríamos cuestionando al sujeto que
realiza la conducta, para que pueda imponerse una sanción, no solamente la
conducta, sino también el sujeto que realiza la conducta debería ser cuestionable,
porque hay ocasiones en donde los sujetos no resultan cuestionables, porque por
alguna razón, ya sea porque tienen una discapacidad, o un problema permanente,
o porque son menores de edad, o incluso por una razón temporal; no está en
condiciones de poder ser enjuiciados y juzgados negativamente.

Esto tuvo como consecuencia, que no resultaría adecuado, poder imponer

castigos a estas personas, que por una u otra razón, no están en condiciones de
poder ser castigados, esto no es una figura exclusiva, ni mucho menos del
derecho administrativo, por el contrario, esta es una figura que proviene del
derecho penal, hay supuestos en donde no resultan imputables, y no resultan
imputables, no porque sus conductas no resulten inadecuada, sino porque ellos
mismos, sus propias condiciones personales, los hace inimputables.

Esto si está recogido en nuestra legislación. Inicialmente esto no estaba, sino que
ha sido LA MODIFICACIÓN DE LA LEY, A TRAVÉS DEL DERECHO
LEGISLATIVO, cuando introduce algunos eximentes, que contiene una primera
referencia a este principio a través de la regulación expresa de una causal de
exclusión de la responsabilidad de las situaciones por las cuales una persona no
tienes las condiciones personales para poder asumir o entender que está
cometiendo una infracción.
La ley no habla de los menores de edad, y el profesor cree que es un aspecto que
todavía falta, pero ya existe una mención, que permitiría entender que este
principio cuenta con un reconocimiento legal.

Le ley constituye como eximente la incapacidad mental acreditada, siempre que

esta afecte la aptitud para entender la infracción, esto resulta relevante. No
solamente necesitamos que haya una incapacidad, sino que esta incapacidad
implique, que el administrado sea incapaz de entender que ha cometido la
infracción.

Esto aún es insuficiente, en la medida que hay unos supuestos, que no estarían
incluidos, como los menores de edad.

OTROS PRINCIPIOS VINCULADOS CON LA LEGALIDAD EN UN SENTIDO

AMPLIO:

Son 4 sub principios:

- PPIO DE LEGALIDAD MATERIAL.

- PPIO DE MATERIAL FORMAL.
- PPIO DE IRRETROACTIVIDAD.
- PPIO DE NON BIS IDEM.
PPIO DE LEGALIDAD MATERIAL:

Exige que las conductas y las sanciones, estén clara y expresamente previstas en
una norma, para poder imponer un castigo. En consecuencia, este principio de
legalidad material implica, es que para que se pueda imponer un castigo, en
primer lugar, las conductas deben estar clara y expresamente previstas en las
normas, así también las consecuencias, y este principio además excluye las
interpretaciones extensivas con las lógicas de las normas sancionadoras.

ESTE PPIO CONTIENE UN DOBLE MANDATO:

- Contiene un mandato para el legislador, quien establece el tipo infractor,
tiene que hacerlo de tal manera que haya una clara y precisa definición de
la conducta infractora, a efectos de poder castigar. No es castigar sobre la
base de tipos genéricos, que no sean precisos, de tipos que no permitan
determinar con claridad, cuál sería la conducta por el cual se impondría el
castigo. Excluye las tipificaciones vagas e imprecisas.

El ejemplo de tipificaciones vagas, son aquellas tipificaciones en las cuales

señala que se constituye una infracción, en el desconocimiento de las
obligaciones contenidas en una ley, en sus reglamentos o en las normas de
desarrollo.

En estos supuestos lo que corresponde es decir que la tipificación, es

precisa, porque incumpliría con la posibilidad de que el administrado sepa
con claridad, cuales son las conductas por las cuales podría ser castigado.

Recientemente se ha dictado un fallo, donde el tribunal constitucional,

señala que la forma en que se había tipificado una norma es demasiado
genérica, no era claro saber cuáles eran los supuestos en los que cabría
una sanción. El TC dijo que así tipificada, esas infracciones no permitían
que los administrados sepan, porque razones eventualmente les podrían
imponer castigos. En consecuencia, el TC declaró, que la forma en la que
se había tipificado, esa norma resultaba inconstitucional y la eliminó.

Excluye las remisiones a otras normas que no establecen claramente,

porque razón te podrían castigar, ¿Están prohibidas por definición las
normas de remisión? No, en derecho administrativo son muy habituales,
son la regla. Es muy habitual que la tipificación de una conducta infractora
concurra distintas normas. Entonces es posible que existan esas normas
de remisión, de tal manera que las conductas infractoras se puedan
determinar a partir de la concurrencia de distintas normas, siempre y
cuando que a partir de todas ellas se puede establecer con claridad porque
me castigarían.

¿ES NECESARIO QUE HAYA LISTAS TAXATIVAS, ENUNCIATIVAS,

INTERMINABLES DE LAS CONDUCTAS IFNRACTORAS O ES POSIBLE
ACUDIR A CONCEPTOS JURÍDICOS INDETERMIANDOS PARA LA
DETERMINACIÓN DEL TIPO INFRACTOR?

En ocasiones, no es posible hacer un enunciado que agrupe de manera

taxativas o como lista, todas las conductas por las cuales se podría imponer
una sanción, por esa razón es necesario acudir a conceptos que agrupen
todas esas conductas, esos conceptos generalmente tienen un margen de
indeterminación, que tiene que ser concretado siempre en la aplicación de
la norma.

¿CUÁLES SON ESTOS CONCEPTOS? Son los conceptos jurídicos

indeterminados, y nos referimos, no son conceptos que permiten de una
manera más general y abstracta establecer porque razones podría
imponerse un castigo. Estos conceptos intentan agrupan distintas acciones
en una sola, para evitar sistemas de lista.

Es legítimo porque se puede tipificar mediante el uso de conceptos jurídicos

indeterminados. No tiene esto mayor peculiaridad, con una regla que vamos
a ver a continuación… Cuando se apliquen los conceptos jurídicos
indeterminados, al momento de la aplicación, va a ser necesario que, al
momento de la interpretación de estos conceptos, no prime la interpretación
más amplia, sino que se aplique una interpretación restrictiva.

ESTE PRINCIPIO DE LEGALIDAD MATERIAL, TAMBIÉN EXIGE QUE, AL

MOMENTO DE CASTIGAR, DONDE SE APLICA LA NORMA, NO SE
REALICEN INTERPRETAACIONES EXTENSIVAS, NI ANALÓGICAS, si
proscribimos las interpretaciones extensivas, estamos abriendo a la puerta
las interpretaciones restrictivas, si proscribimos la analogía, entonces no
podemos castigar, porque haya una conducta similar.

El sub principio de taxatividad y el de tipicidad, están como contenido del

principio de legalidad material.
PRINCIPIO DE LEGALIDAD FORMAL:

- Otro principio ligado a la legalidad, este principio implica dar un paso más,
que al del anterior. Porque ya no estamos únicamente ante el contenido
que debe tener la norma que tipifica, sino que se viene a establecer
determinado rango que las normas tipifican ya no basta que este
claramente establecida la tipificación, sino que esto tiene que hacerse en
ley.

- Se debe de hacer una distinción, cuando una conducta es punible, que se

castiga, es porque esa conducta es antijurídica. ¿QUÉ RANGO TIENE QUE
TENER LA NORMA QUE ESTABLECE LA PROHIBICIÓN? Pues una ley.
Nadie está obligado hacer lo que la ley no manda, ni hacer lo que la ley no
prohíbe. Los reglamentos no crean mandatos, no crean obligaciones,
desarrollan los mandatos y obligaciones, que hayan sido dados por ley.
Esa ley tiene que haber establecido de manera general, que existe un
mandato, el reglamento no puede crear así de la nada. No solamente basta
para que se castigue una conducta, que establezca un mandato, sino que
además tiene que decirse que la realización de esa conducta prohibida, es
una infracción, porque es perfectamente posible que esa conducta
prohibida no sea una infracción, no basta que se diga que esa conducta
está prohibida para que alguien pueda ser castigado, para que haya un
castigo, es necesario además que esa conducta prohibida, se haya
establecido que podría ser materia de un castigo.

En ocasiones se hace todo solo en una cosa, lo que se hace es que una
sola norma establece el mandato y la tipificación. Ejemplo: si nos dicen que
si apagamos nuestras cámaras será sancionado, con un punto menos en el
examen. Ahí se está diciendo que es obligatorio usar la cámara y además
que si es que no la encienden será castigado. Es una sola norma que
contiene el mandato y que contiene además la tipificación del
incumplimiento de ese mandato, como una infracción, pero a veces son dos
normas distintas, que algo está prohibido, y es otra norma que dice la que
establece que el incumplimiento de ese mandato constituye una infracción.
Entonces esto, sería la regla que muchas veces pasa en administrativo, una
norma que establece el mandato, y otra norma que dice que está tipificado
como infracción, el incumplir ese mandato.
El PPIO de legalidad formal, nos dice que lo segundo (dos normas), esta
norma que establece, que el incumplimiento de la conducta detallada en el
primer supuesto constituye una infracción, también tiene que ser una ley.
Ósea no solamente se necesita una ley que determina una obligación, sino
que se necesita una ley para establecer que el incumplimiento de un
mandato o prohibición, constituye un tipo infractor.

Hay dos normas, y este principio exige que estas dos normas sean ley.

En el Perú, los reglamentos que tipifican, no desarrollan infracciones

legales, las leyes se limitan a remitir el reglamento la tipificación de las
infracciones. Es la ley la que, sin más precisión, le dice al reglamento que él
será el encargado de tipificar las conductas infractoras, desde un punto de
vista estricto, esto desconocería el principio de legalidad formal.
Este ppio de legalidad formal exigiría, que se castiguen únicamente
conductas tipificas por normas con rango de ley, pero nuestro ordenamiento
admite las deslegalizaciones, esto se refiere, que la ley encarga al
reglamento la tipificación, de tal manera que será este el reglamento, el que
establecerá el tipo infractor.
La ley no tiene que solamente decir que está prohibido o es obligatorio una
acción, sino que también que sea la ley e incumplir con esta situación es
una infracción. Esto es lo que en el mundo ideal debería suceder en el
PPIO DE LEGALIDAD FORMAL. La ley establece la obligación y es la que
establece que el incumplimiento de esta obligación es una infracción. En
ambos casos solo pueden desarrollar, no crean.

PERO LA LPAG PERMITE QUE LAS LEYES LE ENCARGUEN A LOS

REGLAMENTOS LA TIPIFICACIÓN DE LAS INFRACCIONES, QUE EL
MOMENTO EN EL CUAL SE DICE QUE EL INCUMPLIMIENTO DE ESTA
OBLIGACIÓN ES UNA INFRACCIÓN, SEA UN MOMENTO QUE ESTÉ A
CARGO YA NO DEL LEGISLADOR, SINO SEA UN MOMENTO QUE ESTÉ
A CARGO DE LA ADMINSITRACIÓN A TRAVÉS DE NORMAS
REGLAMENTARIAS. Y esto es lo que contradice el PPIO DE LEGALIDAD
FORMAL. Porque no sólo permiten que los reglamentos desarrollen el tipo,
sino que establezcan el tipo.
 Pero eso sí, para que la ley imponga castigos públicos, es imprescindible,
una ley habilitante. Tiene que haber una ley que le otorgue la potestad a la
administración.

Nuestra ley también establece, que solamente podrán imponerse los

castigos previstos en ley. La tipificación puede estar en los reglamentos.

PPIO DE IRRETRACTIVIDAD:

¿Cuándo se ha dictado la norma?

Establece Que esta norma tiene que ser previa a la comisión de la infracción. Para
que se imponga una sanción, es necesario que haya una ley que establezca
previamente, a la comisión de la infracción, que esa conducta sería pasible de
castigo. Este principio impide que se te castigue por una conducta que al momento
de realizarse no estaba tipificada como tal, y también impide que se aplique una
sanción mayor, ha aquella al momento en el cual se cometió la conducta
infractora.

No te pueden castigar si no estaba tipificado, y no te pueden poner una sanción

mayor al momento de que como ya estaba tipificado.

SUPUESTOS EN DONDE HAY PROBLEMAS:

Tiene que ver con la clasificación de las infracciones:

- INFRACCIONES INSTANTÁNEAS:
Son aquellas infracciones en el cual la conducta infractora se materializa en
un momento determinado, que se realiza ahorita, al instante.
 - INFRACCIONES INSTANTÁNEAS DE EFECTO PERMANENTE:

Es posible que los efectos de la conducta instantánea, permanezca en el

tiempo.

- INFRACCIONES PERMANENTES:

La conducta infractora se materializa a lo largo del tiempo. Implica no es

que los efectos se mantienen, sino que la misma conducta sigue
realizándose en el tiempo, hasta que se cesa.

- INFRACCIONES CONTINUADAS:

O discontinua, se realiza en distintos momentos, pero todas se engloban en

una sola conducta.

El gran problema del principio de irretroactividad, es cuando la norma cambia para

peor, durante el período donde se está cometiendo la infracción permanente (1), o
durante el período en el cual se realiza las conductas de la infracción continuada.
(2)

Primer supuesto:
Yo empiezo mi conducta hoy, y la termino en 6 meses, en medio sale una norma
que establece, que mi conducta será reprimida más gravemente, cuando yo
empecé al inicio a realizar dicha conducta. ¿CON CUÁL ME SANCIONARÍAN?

El profesor diría con la que está vigente al final, porque siempre pude cesar la
conducta, sin embargo, hay autores y jurisprudencia penal del Perú, que se tiene
que reprimir con la que estaba vigente al principio, porque de otra manera se
estaría aplicando desfavorablemente una norma posterior en el tiempo.
Segundo supuesto:

¿Qué sucede si la norma cambia durante el período donde yo estoy cometiendo

distintas conductas infractoras, que todas ellas consideras en conducta
continuada?

En este caso, si cambia la norma entre la conducta 1 y dos, por ejemplo, en mi

primera conducta (sanción 1UIT), en la segunda también, pero en la 3era
conducta (2UIT). Hay que tener claro que me van a castigar una sola vez, por las
3 conductas, no de manera separada, todas ellas conforman una sola conducta.

Pues según la jurisprudencia penal, trasladable al derecho administrativo, señala

que cuando estamos ante infracciones continuadas, debería aplicarse la norma
vigente, con la última conducta infractora, si es para mejor, pues la mejor, si es
peor, pues es peor, pero sería con la última norma vigente, en la que se realizó la
última conducta.
CLASE 22/09

PPIO DE RETROACTIVIDAD FAVORABLE:

Así como se proscribe de manera casi absoluta, que se apliquen sanciones que no
estaban vigentes cuando se realice la conducta infractora, al mismo tiempo se
admite que si una norma sancionadora cambia, o una norma punitiva cambia, sea
posible aplicar LA NORMA MÁS FAVORABLE; pese a que cuando yo cometo una
conducta infractora, la norma punitiva vigente establecía un castigo mayor, al que
luego se regula, si luego la norma cambia y desaparece el tipo infractor, o se
reduce el monto de la sanción o de alguna manera mi conducta ya no encaja en el
tipo, esto se podrá alegar a favor, ASÍ COMO EL CAMBIO NORMATIVO NO
PUEDE PERJUDICARME, PERO SI PUEDE FAVORECERME; Esto es lo que
permite el principio de retroactividad favorable.

El fundamento del principio anterior era la dignidad de la persona, ya que sería

absurdo que se castigue a alguien, por una conducta que no sabía que podía ser
castigado y de la manera en que se pretende castigar, en este PRINCIPIO DE
RETROACTIVIDAD FAVORABLE, el FUNDAMENTO aquí no es que atente contra
la dignidad de la persona, el hecho de que se le imponga una sanción, que está
vigente cuando cometió la conducta infractora. Pero el menor castigo (favorable)
tiene como FUNDAMENTO ES QUE SE HA PRODUCIDO UN CAMBIO EN EL
DESVALOR JURÍDICO DE LA CONDUCTA, ósea la conducta ya no es percibida
socialmente de la misma manera en cómo se percibía en el momento inicial. Ya no
es posible castigar a un sujeto, imponiéndole una sanción, que al momento en el
cual ésta se impondría, es percibida como injusta.
Es percibida como injusta, porque resultaría excesiva socialmente esta conducta,
ya no tiene la misma gravedad, que tenía en su momento, si se castigase el
castigo que se ve como excesivo, se estaría afectando al administrado y a la
percepción que se tiene por las conductas, y por tanto también a la equidad y a la
justicia.

Para que se aplique a un supuesto este PRINCIPIO DE RETROACTIVIDAD

FAVORABLE, tendríamos que entender que existe una disminución del desvalor
social de la conducta.
EJEMPLO, EN EL CUAL SE PUEDE APLICAR EL PRINCIPIO DE
RETROACTIVIDAD FAVORABLE

- Hay una norma que permite que unas entidades privadas designadas por
una entidad pública, ejerzan labores de supervisión o fiscalización. Esta
actividad de fiscalización realizada por las entidades privadas, se proscribe,
porque existe una norma que deroga la posibilidad de que las entidades
privadas, puedan llevar a cabo actividades de fiscalización, ósea ya no está
admitida la posibilidad de que entidades privadas, puedan seguir llevando a
cabo actividades de fiscalización.
Pero mientras los privados podían llevar a cabo esta actividad de
fiscalización, había un régimen sancionador, había una serie de reglas que
establecían infracciones, cuando los privados llevaban a cabos estas
conductas. Si es que el privado realizaba esta actividad de fiscalización,
contra la ley, era posible que éste sea sancionado, cuando se deroga el
régimen, por tanto, se elimina la posibilidad de estos sujetos privados,
puedan llevar a cabo las actividades de fiscalización, lo que sucede es que
también se deroga la norma que permitía la imposición de castigos.

¿QUÉ SUCEDE CON AQUELLOS PRIVADOS QUE HABÍAN COMETIDO LA

CONDUCTA INFRACTORA, MIENTRAS ESTABA VIGENTE LA NORMA QUE
PERMITÍA CASTIGARLES?
Mientras los privados podrían llevar a cabo esta actividad delegada de la
administración, cometen una infracción, se deroga la norma que permitían que
lleven a cargo la actividad, y también la norma sancionadora.

¿QUÉ HACEMOS SI COMETIÓ UNA INFRACCIÓN CUANDO ESTABA VIGENTE

UNA NORMA QUE PERMITÍAN QUE LLEVEN A CABO LA ACTIVIDAD Y
CUANDO ESTABA VIGENTE LA NORMA QUE PERMITÍA IMPONERLE UN
CASTIGO? ¿LOS CASTIGAMOS O NO?

Podríamos decir que ya se derogó la norma sancionadora, y al haberse derogado

ya no hay ninguna justificación para imponerse un castigo, pero ¿Realmente
habido un cambio en el desvalor de la conducta? ¿Se dan los presupuestos para
aplicar los principios de la retroactividad favorable? Porque aquí la razón, por lo
que ya no se castiga, no es porque la conducta del sujeto no sea vista al día de
hoy como perjudicial, la razón por la que el sujeto ya no es castigo, es porque esa
conducta ya no puede realizarse.
La razón por la que se aplica el PPIO de retroactividad favorable, ES PORQUE
HABIDO UNA DISMINUCIÓN EN EL DESVALOR DE LA CONDUCTA.

EL TS SEÑALA QUE AQUÍ NO SE APLICA EL PPIO DE

RETROACTIVIDAD FAVORABLE, POR ESTA FALTA DE
VARIACIÓN EN EL DESAVALOR SOCIAL DE LA CONDUCTA, la
conducta no es que, ya no es percibida como una conducta perjudicial, sino que
otras razones circunstanciales o fácticas son las que permiten entender que, al día
de hoy, esa conducta no se castigaría, porque no se podría realizar. Eso no quiere
decir que el hecho que tú la hayas realizado en ese momento, no haya sido en ese
momento punible, y siga siendo visto igual de mal hoy.

Este un problema de este PPIO, porque si sostenemos que su fundamento está en

que se ha producido un cambio en el desvalor de la conducta, solamente
podíamos aplicarlo, si es que efectivamente este cambio se ha producido, y si el
cambio no se ha producido, sería más difícil alegar.
Pero el ordenamiento peruano, no hace esta distinción.

OTRO EJEMPLO:

- Se inventa los tele transportadores, es una tecnología más barata, y se

prohíbe el tráfico de automóviles para el tráfico de mercancías. Se prohíbe
el transporte de mercancías y por tanto que, sentido tendría que se
mantengan las infracciones para aquellos que realizan el transporte de
mercancías. Ya no hay más transportes de mercancía, y por lo tanto se
deroga el ordenamiento de las mercancías.

¿QUÉ HACEMOS CON TODOS LOS INFRACTORES, QUE A LO LARGO

DE LOS ÚLTIMOS AÑOS HABÍAN INCUMPLIDO UNA INFRACCIÓN A LA
HORA DE TRANSPORTAR LAS MERCANCÍAS? ¿LOS SANCIONAMOS O
NO?

Si es que entendemos, el hecho de que ya no haya una tipificación de estas

conductas, sería suficiente como para dejar de sancionar, ya no podríamos
sancionar a aquellos que realicen la actividad de transporte por carretera,
porque ya no existiría el tipo, ENTONCES TODAS AQUELLAS
 INFRACCIONES COMETIDAS POR QUIENES HASTA ESE MOMENTO
HUBIERAN REALIZADO, MIENTRAS ERA POSIBLE EL TRANSPORTE
DE MERCANCÍAS, quedarían automáticamente derogadas. SIN
EMBARGO, SI ES QUE ENTENDEMOS QUE LA RAZÓN POR LA CUAL
YA NO ES PUNIBLE ESTA CONDUCTA, NO ES PORQUE HAYA
CAMBIADO LA FORMA EN LA QUE SE PERCIBÍAN LAS INFRACCIONES
REALIZADAS POR ESTOS SEÑORES, MIENTRAS LAS PODÍAN
REALIZAR, SINO QUE, HABIDO UNA ALTERACIÓN DE UNA
CIRCUNSTANCIA FÁCTICA DISTINTA, PUES AQUÍ NO SE APLICARÍA
EL PRINCIPIO DE RETROACTIVIDAD.

Si entramos ante este debate, DE QUE, SI LA NORMA CAMBIA POR

CIRCUNSTANCIAS EXTERNAS, SERÍA POSIBLE ENTENDER QUE NO HAY
UNA APLICACIÓN DE PPIO DE RETROACTIVIDAD FAVORABLE, MIENTRAS
CUANDO CAMBIA POR OTRAS CIRCUNSTANCIAS QUE NO SON EXTERNAS,
SINO QUE HAY UN CAMBIO O DISMINUCIÓN DEL DESVALOR DE LA
CONDUCTA, PUES CABRÍA LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE
RETROACTIVIDAD FAVORABLE.

LA POSICIÓN MÁS FAVORABLE, ES LA QUE BASTA EL CAMBIO

NORMATIVO, CAMBIÓ LA NORMA, O DESAPARECIÓ LA NORMA Y YA NO
ES POSIBLE IMPONER ALGÚN TIPO DE CASTIGO.

LA POSICIÓN MINORITARIA, ES LA QUE INTENTA ENTRAR AL FONDO Y

VERIFICAR SI ES QUE SE HA PRODUCIDO UN CAMBIO VERDADERO EN EL
DESVALOR JURÍDICO DE LA CONDUCTA. PARA PODER ENTENDER SI SE
APLICA EL PRINCIPIO DE RETROACTIVAD FAVORABLE.

¿HÁSTA CUANDO SE ENTIENDE APLICABLE ESTE PRINCIPIO DE

RETROACTIVIDAD FAVORABLE?
Es decir, si cambia; ¿HASTA CUANDO SE PUEDE ALEGAR ESTE PRINCIPIO?
¿Si cambia antes o después de que me han sancionado, o en el proceso, o
cuando estoy en la vía judicial, o si ya fui sancionado, pero aún no cumplo la
sanción – CUÁL ES EL ÁMBITO TEMPORAL DE ESTE PPIO DE
RETROACTIVIDAD FAVORABLE?
Este ámbito de temporalidad de este principio, tiene que ver EN CUÁNDO
CAMBIA LA NORMA, Y CUANDO PUEDO ALEGARLA. Si cuando yo cometo la
conducta infractora, está vigente la NORMA A, pero que antes de que me inicien
procedimiento cambia la norma, para mejor y está VIGENTE LA NORMA B.
¿CON QUÉ NORMA SE ME IMPONDRÁ UNA SANCIÓN?
Pues con la B. Ya desde el inicio del procedimiento, me tienen que procesar con la
norma B.

Que, sucede si la norma cambia, mientras se está tramitando el procedimiento, el

procedimiento inicia con una norma, y luego la norma cambia; y pues el
procedimiento tiene que seguir. PERO LA NUEVA NORMA SEÑALA UN
SANCIÓN MENOR, CON LA QUE YA SE ESTÁ PROCESANDO.

¿CON QUÉ NORMA SANCIONO, CON LA QUE ESTABA VIGENTE AL INICIO

DEL PROCDIMIENTO, O CON LA QUE ESTÁ VIGENTE AL FINAL, ¿LA MÁS
FAVORABLE?
Pues con la más favorable

Qué sucede si ya me sancionan en la vía administrativa, por parte de la

administración. ¿QUÉ SUCEDE SI ESA SANCIÓN ES LLEVADA AL
CONTENCIOSO, YA QUE EL ADMINISTRADO NO ESTÁ DE ACUERDO CON
LA SANCIÓN? ESTO SIGNIFICA ¿QUE, SI CAMBIA LA NORMA, ¿DURANTE EL
CONTENCIOSO YA NO PUEDO ALEGAR LA RETROACTIVDAD FAVORABLE?

Esta cuestión se resuelve, pues que ¿el contencioso administrativo es puramente

revisor o no?

Si el contencioso es un proceso de nulidad, se pide que se anule lo que hizo la

administración pública, porque actúo mal, el juez no puede decir que estuvo mal,
entonces no puede anular.
Si cambia la norma después de la decisión administrativa, cualquier cambio ya no
podría ser alegado en el poder judicial. ESTA POSICIÓN NO ES LA POSICIÓN
MAYORITARIA

LA POSICIÓN MAYORITARIA SOSTIENE QUE SI SE PUEDE APLICAR, LA

NORMA FAVORABLE INCLUSO SI EL CAMBIO SE PRODUCE EN LA
TRAMITACIÓN DEL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
Aquí hay dos posiciones en cómo se aplica ese cambio:

- La primera cuestiona el carácter puramente revisor del contencioso

administrativo, lo que señala es; que el contencioso administrativo no tiene
un carácter puramente revisor, por tanto, el juez puede al momento de
resolver, aplicar la norma que está vigente y reducir la sanción impuesta por
la administración, y si ya no habría tipo infractor dejarla sin efecto.
Estaríamos partiendo del carácter subjetivo del contencioso para admitir,
que los jueces puedan a partir de este carácter, dejar sin efecto una
sanción impuesta de la administración, reduciendo la sanción, aplicando el
monto que correspondería.
Esta alternativa le reconoce a los jueces la posibilidad de al cuestionar el
carácter puramente revisor del contencioso administrativo, la que habilita a
los jueces en ese momento disminuyan la sanción o la dejen sin efecto.

Esta alternativa es la que cree el profesor.

- LA SEGUNDA ALTERNATIVA, ES LA QUE SE HA UTILIZADO EN EL

DERECHO PERUANO. El juez debe resolver si la sanción impuesta por la
administración fue correcta o incorrecta, si fue correcta tiene que
confirmarla, si fue incorrecta tiene que anularla, pero no puede aplicar la
norma más favorable en el CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, por tanto,
confirmará la sanción; ya será tarea de la administración, al momento de
ejecutar la sanción, reducirla, no es una competencia del poder judicial
reducirla, sino la administración al ejecutarla, verá si reduce la sanción o no.

¿CUÁL ES EL PROBLEMA QUE NOS LLEVARÍA ESTA REMISIÓN AL

MOMENTO DE LA EJECUCIÓN DE LA SANCIÓN?
¿Qué sucede si la administración pública no aplica la norma más favorable?,
tendrías que seguir otro proceso adicional, para lograr que un juez le ordene a
aplicar la norma más favorable, o si se quiere cuestionar la aplicación de esa
norma más favorable, se tiene que abrir otro proceso.

En la primera opción el juez ordena a la AP, para que aplique la norma más
favorable, en la segunda opción es la AP, es que sin necesidad de la orden un
juez aplica la norma más favorable, pero el problema es que estamos abiertos
 a que exista un proceso exterior, en el cual se discuta, si aplicó correctamente
o no la AP esa norma más favorable.
El problema ya no se da en la sanción, porque ya me la aplicaron, se dará en
la ejecución de esa sanción, que pasa si ahí no aplican el PPIO de
retroactividad favorable, la norma más favorable, no aplican lo que tenían que
aplicarme, se tendría que discutir esa acción contra la ejecución, discuto la
forma en como se ha ejecutado.
Por Ello si cambia a una norma más favorable en el contencioso o en la etapa
de ejecución, se debe de aplicar.

¿QUÉ SIGNIFICA QUE LA NORMA CAMBIE DURANTE LA EJECUCIÓN DE

LA SANCIÓN?

- Sanciones que se mantienen a lo largo del tiempo.

- Sanciones que se aplican en un momento determinado, pero que no se

mantienen a lo largo del tiempo.

¿SI YA SE EJECUTÓ Y LA NORMA CAMBIA, QUE SE REALIZA?

Si es que ya se ejecutó, como podría devolvérseme ese monto. En el transcurso si
sale una norma más favorable, pues se aplica la norma más favorable.

¿QUÉ SUCEDE SI NO HE PAGADO LA MULTA, Y ¿EN EL TRANSCURSO DE

LA EJECUCIÓN, SALE UNA NORMA FAVORABLE?
Ósea antes de que la pague, se modifica la norma de tal manera que esa
conducta, ya no es punible o siendo punible, se sanciona con un monto menor.
¿QUÉ HARÍAMOS?
Dese el punto de vista del profesor, en este caso, correspondería QUE SE
EJECUTE LA MULTA, TAL COMO FUE IMPUESTA, porque el cambio normativo,
no deberíamos llevarnos la reducción de la sanción, porque es un cambio
normativo que sucede después de que la sanción, ya se ha incorporado
plenamente al patrimonio del estado.
En cambio, cuando ha estado en el poder judicial, todavía no se había
incorporado, aquí sí.
Por ejemplo, en la inhabilitación, es una conducta que se mantiene en el tiempo,
por ello en un período X de tiempo, este castigo se va estar aplicando, la norma
cambia mientras se está cumpliendo con el castigo.
¿Si la norma cambia después de que ya se ha confirmado la multa en todas las
instancias, la norma cambia cuando se está cumpliendo con el castigo, o cuando
se está incumpliendo con el castigo?
NUESTRA LEY PREVEE, QUE SUCEDE MIENTRAS SE ESTÁ CUMPLIENDO
CON LA SANCIÓN.

Mientras cambie (la norma) antes de que pagues, se te aplica

la más favorable, mientras cambies al momento del pago, se
aplicará la más favorable. En esa situación, si es que no has
pagado y cambia la norma también te beneficia, si ya pagaste
pues mala suerte.
Desde el punto de vista del profesor, esta teoría fomenta a que no pagues.

PPIO NONBIS IDEM:

No se pueden imponer dos sanciones, ya sea penal o administrativa, o

administrativa y administrativa, al mismo sujeto, por la misma conducta, con
idéntico fundamento. Este principio prohíbe dos castigos al mismo sujeto, por la
misma conducta y con idéntico fundamento. (Proscribe, siempre y cuando se den
estos requisitos).
Este principio es una solución al concurso aparente de normas, implica que hay
distintas normas, que incurren para castigar una única conducta, se aplicará como
regla general, cuando hay concurso aparente de normas, pero con el mismo
fundamento, concurren para castigar una única conducta, AQUÍ LA REGLA ES
QUE SE APLICA EL PRIMER CASTIGO, COMO HAY UN PRIMER CASTIGO NO
PUEDE HABER OTRO.

Este principio tiene un doble alcance:

- MATERIAL: Un Solo castigo

- PROCESAL: Un solo proceso
No es el único concurso posible, están también los concursos ideales de
sanciones o de delitos, concurso real de infracción o de delitos.

En el concurso ideal tenemos, que hay una misma conducta que constituye más
de una infracción, castigada con fundamentos diferentes. Aquí falta esta identidad
del fundamento.

En el concurso real, no es solo una conducta, son varias conductas, en la que un

sujeto realiza en una ocasión determinada.

LAS SOLUCIONES A LOS DISTINTOS TIPOS DE CONCURSOS VARÍAN:

- En el concurso aparente la solución, es aplicar el primer castigo.

- En el concurso ideal la solución, en derecho administrativo la solución, es

que se impone un solo castigo, el más grave.

- No hay ninguna regla en D° Administrativo, para el concurso real. Se ha

intentado aplicar de manera supletoria, la regla del código penal,
permitiendo cuando hay un concurso, se imponga la sanción
correspondiente a la conducta más grave, aumentada en un 50%. Esto no
es algo que esté previsto en el ámbito administrativo.

NOSOTROS HABLAREMOS DEL CONCURSO APARENTE: un mismo, una

misma conducta y un mismo fundamento, y puede haber este concurso en dos
normas penales y administrativas, o entre dos normas administrativas. La sanción
que se debe aplicar es la primera, no la más grave.

En Derecho administrativo, sin embargo, hay un problema con la aplicación del

NON BIS IDEM Administrativo, y tiene que ver con el Non bis Idem procesal,
porque nuestra ley permite que cuando ha caducado un procedimiento
administrativo, o por vencimiento de plazo, se abra otro por lo mismo. Hay autores
que dicen que esto va en contra del NON BIS IDEM PROCESAL.
El NON BIS IDEM ADMINSITRATIVO, está claro, la ley dice que no puede haber
dos sanciones, se aplicará la primera.
También se aplicaría el NON BIS IDEM PROCESAL, prima el primero, PERO HAY
UN SUPUESTO EN PARTICULAR DONDE SE CUESTIONA SI SE APLICA
CORRECTAMENTE EL NON BIS IDEM PROCESAL; ESE SUPUESTO ES
AQUEL DONDE SE DECLARA LA CADUCIDAD DEL PROCEDIMIENTO, aquí es
posible según esta ley iniciar un nuevo procedimiento, por eso dicen que esto va
en contra del NON BIS IDEM PROCESAL.

¿QUÉ SUCEDE SI HAY UNA CONDUCTA QUE TIENE COMO EFECTO UNA
INFRACCIÓN Y TAMBIÉN UN DELITO? ¿CABE IMPONER DOS CASTIGOS O
NO?
Lo veremos en la próxima clase….
CLASE 24/09

PPIO DE NON BIS IDEM:

Lo que hace es proscribir dos sanciones al mismo sujeto por el mismo
fundamento.

Es una forma de redacción ante un tipo de concurso, en estos casos se entiende

que, al haber un concurso de normas, dos normas pretender castigar la misma
conducta, por idéntica razón, solamente cabría castigarla una vez, y la regla
general es que se aplique el primer castigo.
Ósea hay 3 tipos de concursos:
- Concurso real de infracciones.
- Concurso ideal de infracciones.
- Concurso aparente de normas.

El NON BIS IDEM es una solución para el concurso aparente de normas, ya que
los dos primeros tienen sus propias reglas de solución, en el caso del derecho
administrativo no hay una regulación del concurso real, jurisprudencialmente se ha
venido aplicando lo que pasa en el derecho penal se puede sancionar, por la
conducta más grave, con un 50% por encima de aquellas otras conductas que
hayan concurrido.
En el concurso ideal lo que dice la LPAG, de modo general es que cuando una
misma conducta realiza más de una infracción, debe castigarse solo una vez, por
la más grave, sería una solución del concurso ideal.
Para el concurso aparente de normas se establece como solución el PPIO de
NON BIS IDEM según el cual solo debe haber una sanción, a diferencia del
concurso ideal, no la más grave, sino la primera, se aplica la primera sanción.

Hay un NON BIS IDEM PENAL Y ADMINISTRATIVO Y HAY UN NON BIS IDEM
ADMINISTRATIVO Y ADMINISTRATIVO, los impedimentos para que haya dos
sanciones administrativas, o una sanción administrativa y un penal.
En el caso de las dos sanciones administrativas, la ley señala que solo se puede
imponer una, la primera impediría que se imponga una segunda sanción, es una
regla. Sin embargo, hay una peculiaridad, nuestra ley permite que cuando un
procedimiento administrativo ha terminado por caducidad, como consecuencia de
que no ha resuelto a tiempo la administración, en esos casos se inicie un nuevo
procedimiento, por lo mismo, con el mismo, por la misma infracción, por el mismo
fundamento; esto sería una afectación al Non Bis Idem procesal que ha sido
admitido por nuestra ley. La ley admite que haya estos dos procedimientos
sancionadores.

El NON BIS IDEM Administrativo está regulado en nuestra ley.

EL NON BIS IDEM PENAL Y ADMINISTRATIVO:

¿Resulta posible imponer una sanción penal y administrativa?

Nuestro código procesal penal, establece una prevalencia de la jurisdicción penal,

quiere decir cuando una conducta constituye una infracción y un delito prevalece
la jurisdicción penal. Si prevalece la vía penal, para evitar la afectación principio,
debería haber solo un castigo, y ese único castigo sería el Penal.

¿CÓMO LOGRAMOS QUE ESTO SUCEDA?

Lo que se tendría que hacer la administración es que, si la conducta es una
infracción y un delito a la misma vez, es que se debe derivar el tema a la vía
penal, ya sea abriendo primero el procedimiento administrativo, y suspendiéndolo
para que el fiscal determine si hubo o no hubo delito, o no siquiera abriéndolo y
remitiéndolo a la jurisdicción penal, para que el fiscal determine si hubo o no hubo
delito.

Para una infracción no es necesario que la conducta sea dolosa.

En este escenario donde una conducta sea al mismo tiempo delito e infracción,
haría que la administración no pueda hacer nada, hasta que se determine si hubo
delito, si no hubo delito volvería ella, si hubo delito la administración quedaría
imposibilitada de seguir adelante. SIN EMBARGO, EXISTE UN PROBLEMA EN
NUESTRA LEGISLACIÓN.
El problema deriva de una falta de regulación sobre los supuestos de suspensión
del procedimiento administrativo, en estos casos, o de la suspensión del cómputo
del plazo de prescripción en estos casos. Lo que sucede es que si la
Administración pública, no inicia su procedimiento sancionador, y lo manda
directamente al fiscal, eso según nuestra legislación no es un supuesto de
suspensión del cómputo de la prescripción de la infracción.
Si es que la administración pública inicia su procedimiento y decide mandárselo a
la vía penal, tampoco hay una regulación de esa suspensión del procedimiento,
como consecuencia de que el tema se ha enviado a la vía penal, lo normal sería
pensar que si la AP, no ha iniciado procedimiento porque ha reenviado el tema a
la vía penal y después en la vía penal se señala que no hay delito, podría la AP
sancionar, lo normal sería entender que el plazo de prescripción de la infracción,
no está corriendo; sin embargo no hay una norma sobre eso.
Y si la AP pública inicia su procedimiento, y lo va a suspender el procedimiento,
mientras el juez penal determina si hubo o no hubo delito, igual no se tiene una
regulación de las causas de suspensión del procedimiento que incluya este
supuesto.
Entonces tenemos una dificultad material o jurídica, para que la AP conociendo
que el tema constituye también un delito, pueda únicamente remitirse a la vía
penal, y quedarse esperando a ver qué es lo que resuelve el juez.

La administración pública cuando lo manda a la vía penal, ELLA SE QUEDA EN

ESPERA, EL PROBLEMA ESTÁ, que si en nuestro país se queda en espera; no
está claro que después ella pueda sancionar, ya que si se lo mandó antes de
iniciar nunca se suspendió el cómputo de la prescripción administrativa, y si inicia
y después se lo manda, no está regulada la suspensión del procedimiento y por
tanto el computo de la prescripción por esta razón.

La vía penal debería prevalecer sobre la vía administrativa, y esto está expresado
en nuestra legislación. Pero con el PPIO de Non bis ídem es que se aplica la
primera sanción y si la AP la impone, pues se aplicaría la sanción administrativa, y
esto es una contradicción; EN EL FONDO LO QUE SUCEDERÍA es que una
sanción impuesta por la AP, por una conducta que también constituye delito,
estaría yendo en contra del principio regulado en el código penal, ENTONCES EN
EL FONDO LA SANCIÓN IMPUESTA POR LA ADMINISTRACIÓN, SERÍA
CONTRARIA AL ORDENAMIENTO JURÍDICO Y POR ENDE SERÍA NULA, sin
embargo existe un problema, ya que normalmente se ha entendido, que no
pueden los jueces penales declarar la nulidad de los actos administrativos, ya que
no es competente, por mucho que la administración haya excedido su
competencia.
A quien le corresponde anular actos administrativo es al juez contencioso
administrativo, si el juez penal no puede anular un acto administrativo, no podría
imponer una segunda sanción diciendo que el acto administrativo es nulo, en
teoría lo es, conceptualmente ese acto administrativo es vez de para todo y
enviarlo al juez penal impuso una sanción, contravendría el ordenamiento, sin
embargo el juez penal que conoce el delito no tendría competencia para anular el
acto administrativo, ES LO QUE TRADICIONALMENTE SE HA ENTENDIDO. En
los últimos años hay un debate respecto si correspondería o no que haya una
anulación de los actos administrativos dictados como consecuencias de delitos, en
la propia vía penal. Y así se podría entender que los jueces penales si tendrían
competencia de anular un acto administrativo.

RECAPITULANDO:

- EL PROBLEMA ES CUANDO LA AP no suspende, tendría que haber

suspendido, pero no lo hace. Si no suspende podríamos decir que el acto
es nulo y por tanto el juez penal podría anularlo, pero lo que sucede es que
el juez penal no tiene la competencia para hacerlo, no existe ninguna norma
que así lo establezca. El juez penal no puede anular el acto.

En otros países el juez si puede anular, sin ninguna base normativa.

- Se puede corregir de dos maneras que, si hay primero una sanción

administrativa, impediría que haya una sanción penal. Luego en
jurisprudencia comparada y también en doctrina nacional se ha admitido la
teoría, según la cual el juez penal tiene que reducir la sanción penal que
correspondería imponer porque se produce un descuento a través de la
sanción administrativa que ya estuvo impuesta. Es la TEORÍA DEL
DESCUENTO. Si ya hubo una sanción administrativa, cuando el juez
imponga la suya tiene que descontar la sanción administrativa, y si
correspondería una sanción penal, y el funcionario ya estuvo inhabilitado un
período anterior, el juez penal debe descontar este período para su sanción
penal.
- Esta teoría es una teoría que parece la más defendible, porque de alguna
manera mantiene la preferencia de la vía penal, aunque sacándole un poco
la vuelta al NON BIS IDEM, PERO TIENE UN PROBLEMA, EL PROBLEMA
SE DARÁ CUANDO NO HAY IDENTIDAD EN LAS SANCIONES, ¿Cómo
podría descontarse de una pena privativa de libertad, una multa? En este
caso si termina el sujeto con las dos, con la sanción administrativa y la
sanción penal sin que haya una posibilidad de descuento, porque son de
distinta naturaleza ambas sanciones.
 - ENTONCES, NO HAY NINGUNA TEORÍA TOTALMENTE
SATISFACTORIA. ¿ENTONCES COMO SE HA RESULETO EL
PROBLEMA EN NUESTRO PAÍS?

En nuestro país la situación es un poco peculiar, porque cuando ha tenido que

enfrentarse a este problema nuestra jurisprudencia normalmente lo que ha
hecho es NEGAR LA MAYOR (NEGAR LA IDENTIDAD DE FUNDAMENTO),
lo más fácil para decir que no hay NON NIS IDEM, es decir que no hay ídem,
de tal manera que, si no hay ídem, no hay ningún problema para que la
administración pueda imponer un castigo y el juez penal pueda imponer otro
castigo.
Este PRINCIPIO NO IMPIDE LOS DOS CASTIGOS, impide los dos castigos
cuando hay identidad de sujetos, hecho y fundamento. Muchas veces en
nuestro país a lo que se ha recurrido, es a la negación de la identidad del
fundamento, si no hay identidad de fundamento puede haber dos castigos. Eso
es lo que normalmente ha pasado en el ámbito disciplinario, respecto del cual
nuestra ley del procedimiento administrativo general consagra UN PRINCIPIO
DE AUTONOMÍA DE RESPONSABILIDADES, que no termina de encajar del
todo con el NON BIS IDEM, PUEDE HABER SANCIONES
ADMINISTRATIVAS, PENALES, y que estas son autónomas o independientes.

Entonces en la mayor parte de casos, en donde se ha plateado esta discusión

acerca del NON BI IDEM, en nuestro país, siempre defiende el PRINCIPIO DE
PROBICIÓN DEL BIS IDEM, que no podemos desconocer, pero luego en el
caso práctico ha terminado negando la existencia del ídem, y si no hay ídem no
tiene por qué haber una limitación para la doble sanción.

OTROS PRINCIPIOS PROCEDIMENTALES:

- PPIO DEL DEBIDO PROCEDIMIENTO

- PPIO DE LICITUD O PRESUNCIÓN DE INOCENCIA
- PPIO DE PROPORIONABILIDAD O RAZONABILIDAD

- PPIO DEL DEBIDO PROCEDIMIENTO:

 Lo que exige, es que haya un procedimiento administrativo, no puede haber
sanciones impuestas sin procedimiento administrativo, necesariamente si
es que la AP, quiere imponer un castigo va a tener que seguir un
procedimiento administrativo sancionador. Esta situación se ha visto
negada en ocasiones particulares (cuando te encuentran en la calle por la
pandemia y te aplican la sanción), esto sería una negación o contradicción
con el PPIO de debido procedimiento, este PPIO exige que haya
procedimiento.

También exige una separación de la fase de instrucción, con la fase de

decisión. Y va incluso un poco más allá, señala que debe haber una
separación entre ambas clases, que incluso llega a los órganos encargados
de tramitar cada uno de estas fases, mientras que en la fase de instrucción
tenemos un órgano instructor, en la fase de decisión tiene que haber un
órgano decisor distinto al órgano instructor.

Esta separación no es absoluta, pero si son diferentes, debe evitarse la

subordinación del uno sobre otro.

Este PPIO en el ámbito específico del derecho sancionador, tiene que

haber un procedimiento, y tiene que diferenciarse dos fases, y cada una
con sus órganos diferentes.

- PPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA:

En el fondo a lo que alude, es que a quien le corresponde probar la

comisión de la infracción y la concurrencia de los elementos del tipo es a la
AP, los administrados se presumen inocentes a quienes les toca probar lo
contrario es a quien acusa.
Es necesario que cuente con medios probatorios la administración, con
alguna peculiaridad, cuando hablamos de la culpabilidad en el sentido de la
presencia de una conducta negligente, cuando hablamos de las personas
jurídicas, a quien le toca probar de que no hubo un déficit en la organización
es a la persona jurídica. Esto también pasa en las infracciones puro de
desconocimiento, en donde la mera vulneración de la norma, permitiría
entender que se ha realizado una infracción.
Si estamos en este supuesto, de la vulneración de la norma, ya permitiría
entender que hubo una conducta infractora que es negligente, porque si
hubiera sido diligente no se hubiera vulnerado lo que señala la norma.
- PPIO DE PROPRCIONALIDAD:

Se refiere a la adecuación, entre la sanción que se impone y la conducta

infractora, tiene que ser proporcional el castigo a la gravedad de la
infracción, nuestra ley señala que no debe ser más beneficioso incumplir la
norma que cumplirla. El castigo debe ser el adecuado a la conducta
infractora, lo que impide castigos excesivos, como también impide castigos
demasiados pequeños.

Este PPIO siempre se ha visto como un doble mandato para, para quien
tipifica la sanción, pero también es un mandato para quien aplica la
sanción, al menos en aquellos casos en los cuales la norma le permite un
margen de apreciación en la graduación, pero no es siempre. El PPIO de
proporcionalidad es un mandato para quien tipifica, quien tipifique las
conductas infractoras, tiene que establecer que las sanciones sean
adecuadas a la gravedad de la conducta; el tipo no puede establecer
sanciones desproporcionadas, también es un mandato para quien aplica y
esto se traduce, pues la sanción tiene que ser proporcional, adecuada a la
gravedad de la conducta, dentro de los límites máximos u mínimos. Si me
ponen que la infracción, su sanción es de 1 a 10 UIT, se tendrá que
escoger la más adecuada, dependiendo de las características de las
conductas infractoras.

Para eso, la ley procedimiento administrativo general regula una serie de

FACTORES DE GRADUACIÓN:

LOS FACTORES DE GRADUACIÓN SON:

o BENEFICIO ILÍCITO.
o PROPABILDIAD DE DETECCIÓN.
o GRAVEDAD DEL DAÑO.
o REINCIDENCIA.
o LA INTENCIONALIDAD.

Son distintos factores que pueden verse ampliados, por el ámbito

específico. La LPAG contempla una lista de factores de graduación, que
permiten imponer una sanción dentro del límite máximo y el límite mínimo.
FACTOR DE GRADUACIÓN: LA REINCIDENCIA:

Nuestra ley solo regula a la reincidencia específica, reincidencia es el

mismo tipo infractor, no puede ser genérica debe ser genérica. Además,
nuestra norma agrega, para que se castigue por reincidencia, la primera
sanción tiene que haber sido impuesta mediante por acto firme, cabe
recalcar que la ley no dice firme acto firme administrativamente como la ley
española, ¿Y QUÉ ES LO QUE SUCEDE SI YO DISCUTO UN ACTO
ADMINISTRATIVO ANTE EL PODER JUDICIAL, ES FIRME? La respuesta
es que No, todavía no es firme, eso significaría que para poder graduar una
sanción por reincidencia, se tiene que haber esperado que termine una
eventual contencioso administrativo (mucho tiempo), nuestra regulación
hace difícil la imposición de sanciones, usando como factor la reincidencia,
porque la reincidencia requeriría que sea la misma conducta infractora,
además en un período de tiempo después de la primera y que esta
conducta infractora haya sido sancionada mediante acto firme, no es nada
fácil que se configure este supuesto de graduación.

LA REINCIDENCIA GENÉRICA:
Es la reincidencia en la comisión de la infracción, una persona es
reincidente, cuando ya cometiste una infracción, y luego cometes otra, da lo
mismo si es que es la misma o cualquiera, el mero hecho de que tú hayas
cometido una infracción, haría que la siguiente vez que la cometas, ya seas
nuevamente un reincidente. Da lo mismo, porque la cometiste o que
infracción fue.

LA REINCIDENCIA ESPECÍFICA:
Para que te castiguen como reinciden, debiste haber cometido la misma
infracción. Solo eres reincidente, si mataste y matas de nuevo. Eres
reincidente, cuando cometes la misma infracción en dos ocasiones.

QUE NO SEA REINCIDENCIA EN LA MISMA INFRACCIÓN, SINO QUE

SEA UNA CONDCUTA QUE AFECTE AL MENOS AL MISMO BIEN
JURÍDICO:
 Esa posición, es una posición que está en medio, y no está recogida en
nuestro país.

En nuestro se exige que se haya cometido una misma infracción.

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

Hay 3 momentos que debemos analiza, como empieza, como se tramite, y como
se termina.

¿CÓMO EMPIEZA?
Empieza de oficio el PAS, empieza porque la administración lo inicia. No empieza
con una denuncia, ni con una comunicación del administrado a la administración,
no inicia con la fiscalización, que es una etapa previa; sino inicia de oficio por parte
de la administración.
Lo inicia de oficio con la notificación de la imputación de cargos, es esta la que
inicia el PAS, hasta antes de esta notificación de la imputación de cargos habrá
una fiscalización, sin embargo, únicamente hay procedimiento administrativo
sancionador desde esta notificación, antes no. Antes habrá expediente
sancionador, un investigador, una fiscalización, pero no un procedimiento
administrativo sancionador.

¿QUÉ REQUISITOS DEBE TENER EN NUESTRA LEGISLACIÓN LA

NOTIFICACIÓN DE LA IMPUTACIÓN DE CARGOS?
Nuestra ley establece debe contemplar que debe estar dirigida al administrado, su
dirección, etc. Pero debe indicar también cuáles son los hechos por los cuales se
impondrá la sanción, en segundo lugar, debe indicar cuál es el tipo infractor en
que habría incurrido a través de esos hechos. Después me tienen que informar
cuál es la consecuencia de esa conducta infractora.

¿QUÉ PAPEL TIENE EL DENUNCIANTE EN EL PAS (Procedimiento

Administrativo Sancionador)?

Hay dos tipos de denunciantes: Denunciantes, los que simplemente acusan, o tira
dedo, porque se ha cometido una conducta infractora, pero no le interesa cual sea
el resultado y en segundo lugar tenemos a los denunciantes que tienen interés en
el resultado del PAS. En este segundo supuesto se habla de LOS
DENUNCIANTES INTERESADOS, tienen un interés legítimo, esto puede ocurrir
cuando se le puede reconocer una medida correctiva que lo favorece, por ejemplo
en la Protección al consumidor; no solo se impone un castigo, sino se le reconoce
al interesado a este interesado la posibilidad de obtener una medida correctiva
que lo favorezca.

Entonces, otra posibilidad es que esta persona denunciante, también vaya a verse
beneficiada, porque la conducta infractora es una conducta que lo perjudica. Cese
esta conducta, también le beneficiaría.
Entonces hay un denunciante que tiene interés en el resultado, pero esto no lo
habilita, a impugnar el monto de la sanción, lo habilitaría impugnar una
exoneración de responsabilidad, porque si no hay sanción, el no ve satisfecho su
interés, porque para que cese la conducta que le perjudica, tiene que haber una
resolución por la cual se entienda que hubo una infracción, pero eso no significa
que él puede impugnar el monto de la sanción, PARA ESO NO TIENE
LEGITIMIACIÓN (Él no puede decir la sanción me pareció demasiado baja),
porque para eso no le alcanza su interés legítimo.

Algunos autores han hablado en estos casos de UN PROCEDIMIENTO

SANCIONADOR TRILATERAL (DENUNCIANTE- ADMINISTRACIÓN-
DENUNCIADO) lo que sucede PARA EL PROFESOR NO ES TRILATERAL ESTE
PROCEDIMIENTO SEGÚN EL PROFESOR, porque un trilateral significaría que la
AP es un tercero imparcial entre dos administrados y aquí la AP, si bien el
funcionario es imparcial, no es que sea independiente a la controversia, porque la
administración lo que va a ser es imponer un castigo, eso no es independiente a la
controversia.

EL DENUNCIANTE INTERESADO: Normalmente las propias normas lo indican

como interesado, participa en el procedimiento que podrían llegar a impugnar una
resolución absolutoria, pero no pueden impugnar el monto de la sanción.

No estamos ante un TRILATERAL, que quede claro.

CLASES 29/09

EL INICIO DEL PROCEDIMIENTO:

Siempre se inicia de oficio, y se inicia con la notificación de la imputación de
cargos, que debe de indicar cuál es la conducta infractora, si a través de la
conducta, el administrado lleva a cabo la infracción, también debe decírsele al
administrado, cual es el tipo por el cual se le está imputando, y además se debe
indicar cuales son las posibles sanciones que en caso se confirme si es que ha
cometido la infracción.

Este procedimiento se inicia siempre de oficio, si bien en ocasiones la noticia de la

comisión del procedimiento le llega a la administración a través de una denuncia,
sin embargo, la denuncia no es lo que inicia el procedimiento sancionador, sino
que este inicia siempre de oficio y con esta notificación de imputación de cargos.

Muchas veces el denunciante, es quien pone el conocimiento a la administración

la noticia, respecto de la comisión de la infracción, pero en otras ocasiones este
denunciante va más allá, esto significa que es un sujeto que lo que hace es tener
interés en el resultado del procedimiento sancionador, no interesa el monto de la
sanción, sino tener interés de la determinación de la conducta como infractora o
no, porque, en ocasiones esa conducta del infractor, es una conducta que le ha
producido un perjuicio, mientras que en otras esa conducta en caso se concrete o
se confirme, de la existencia de la infracción, va por parte de la administración,
implica también la obligación de reponer las cosas a un estado anterior, al de la
comisión de la infracción, por tanto se podría dictar una medida correctiva que
favoreciera, la situación jurídica del afectado por la conducta infractora.

Por ello a veces el denunciante, es alguien que puede verse beneficiado si es que
hay una confirmación de esa comisión de la infracción, ya sea porque cesa una
conducta que lo perjudica, o porque además de la imposición de una sanción, la
A.P puede ordenar una medida correctiva que reponga las cosas al estado
anterior, antes de que se haya realizado la comisión de la infracción, y en esa
medida lo beneficie. Esta es una situación no desconocida en nuestro país, y se
da con cierta habitualidad en ciertos sectores, hay algunos autores que han
pretendido crear una categoría del procedimiento sancionador trilateral, que sería
un procedimiento sancionador de 3 partes, la administración, por un lado, y los
administrados por el otro, dos partes y la administración. El problema de esta
afirmación trilateral, es que, en los procedimientos administrativos trilaterales, la
administración actúa como una especie de tercero imparcial entre los dos
administrados, EN LOS PROCEDIMIENTOS SANCIONADORES; esta
administración, si bien el funcionario es independiente, la administración es la que
impone una sanción, porque se entiende que se afectado un bien jurídico cuya
protección se le ha encargado, entonces la estructura de ESTOS
PROCEDIMIENTOS SANCIONADORES NO ES IGUAL A LA ESTRUCTURA DE
UN PROCEDIMIENTO TRILATERAL, en un procedimiento trilateral, es una
controversia entre la Parte A y la Parte B, que tiene que ser resuelta por la
administración, lo que sucede aquí es que hay un denunciante que se puede ver
beneficiado, por una sanción impuesta por la administración a otro sujeto, pero
eso no convierte a la administración en un tercero imparcial, que resuelve una
controversia ante el denunciante y el denunciado, PORQUE LA
ADMINISTRACIÓN ES PARTE DE LA CONTROVERSIA, PORQUE EL BIEN
JURÍDICO QUE SE LE HA ENCARGADO PROTEGER, ES UN BIEN JURÍDICO
QUE PROTEGE, CUIDA Y CAUTELA LA ADMINISTRACIÓN, por ello es que la
administración, más allá de la independencia del funcionario, la administración va
imponer un castigo.
Que quede claro entonces que no estamos ante un procedimiento trilateral.

En el inicio del PAS, existen dos alternativas, de cara a la obligatoriedad del inicio
del procedimiento sancionador:
1) La administración pública tiene que iniciar procedimientos administrativos
sancionadores, cuando tiene indicios de la comisión de una infracción, ósea
si la administración tiene noticias de la comisión de una infracción, tiene
que dar inicio al PAS, porque de otra manera estaría dejando de ejercer
una competencia, y estaría incumpliendo la ley, ya que según la cual las
competencias son irrenunciables.

2) La otra alternativa, pone más énfasis EN EL PRINCIPIO DE

OPORTUNIDAD, de tal manera que la administración, teniendo medios
escasos tiene que tomar la decisión respecto al inicio del PAS, habrá casos
en los cuales, decida no iniciar, y casos en los cuáles decida iniciar, de tal
manera que aquellas infracciones que no tengan mayor relevancia, que no
haya implicado una gran afectación al interés público; generalmente la
administración podría no iniciar un PAS, para poder conservar sus medios
de cara a procedimientos de conductas más graves.

En algunos sectores, este reconocimiento del principio de oportunidad es

expreso, ósea se indica que la administración va a tener la posibilidad de no
iniciar, cuando las conductas sean leves, no hay una falta de regulación,
sino que lo señala expresamente (Normas de superintendencia de banca y
seguros).
Distinto es el caso del supuesto de aquellos sectores, donde la norma no
dice nada, donde no se dice y no se recoge el principio de oportunidad,
significa que la A.P está obligada a iniciar procedimientos sancionadores,
en todos aquellos casos que tenga noticias, que tenga algunos indicios de
conductas infractoras (es en estos casos donde surge la preocupación),
porque si nos adherimos a este PRINCIPIO DE OFICIALIDAD DE LA LEY,
según la cual la competencia es irrenunciable, y tienes que ejercer tu
competencia, la administración tendría que iniciar procedimientos en todos
aquellos casos en las que tiene noticias de la comisión de una infracción.
Esto genera un problema.

Esta situación se podría arreglar reconociendo normativamente el PPIO de

oportunidad, esta duda si se aplica o no este principio, viene de la falta de
regulación de la materia.
Pero en nuestro ordenamiento, que hacemos si eso no se regula, pues hay
dos opciones: 1) Nos adherimos a lo que señala la LPAG, DE QUE LA
COMPETENCIA ES IRRENUNCIABLE, DE TAL MANERA QUE LA
ADMINSITRACIÓN TIENE QUE INICAR PROCEDIMIENTOS
SANCIONADORES, Y SI NO LO HACE COMETE UNA ILEGALIDAD, 2)
RECONOCER QUE EN LA REALIDAD LA ADMINSITRACIÓN NO INICIA
MUCHAS VECES PROCEDIMIENTOSSANCIONADORES, CUANDO SE
COMETEN INFRACCIONES LEVES, Y DECIR LO CONTRARIO GENERA
UNA INJUSTICIA.

La razón por la que los autores defienden el PPIO DE OPORTUNIDAD, es

para permitir que la administración castigue las conductas graves y muy
graves. Este PPIO DE OPORTUNIDAD se aplicaría a conductas leves. (La
policía no pone multas a las personas que tocan bastantes veces el
clacksón)

¿EN QUE CASO UNA AUTORIDAD ADMINSITRATIVA NO PODRÍA

DECIR QUE ESA CONDUCTA NO ES TAN GRAVE Y POR ESO NO VA
INICIAR UN PROCEDIMIENTO SANCIONADOR? ES DECIR, ¿NO VA
APLICAR EL PRINCIPIO DE OPORTUNDIAD?
Pues no podría hacerlo cuando hay un denunciante interesado, si hay un
denunciante que con legitimación presenta su denuncia, la administración
no podía dejar de imponerle el castigo correspondiente. Aquí la
 administración no podría excusarse del PPIO DE OPORTUNIDAD, para no
iniciar el procedimiento, por muy poco relevante que sea la conducta
infractora, no se puede excusar, debe de iniciar necesariamente el
procedimiento administrativo sancionador.

TRAMITACIÓN DEL PROCESO:

Se toma en cuenta dos cosas, una cual es la estructura del procedimiento, y, en
segundo lugar, como se prueba la comisión de la infracción.
En nuestro ordenamiento peruano la norma obliga, a que el procedimiento se
divida en dos fases:

a) UNA FASE DE INSTRUCCIÓN:

Termina con el informe final de instrucción. Va desde la notificación de la

imputación de cargos.

b) UNA FASE DE DECISIÓN:

Termina con la resolución que absuelve o sanciona al administrado. Va
desde que se eleva el informe final de instrucción, hasta que se toma
una decisión, respecto a la comisión o no de la infracción.

La norma señala que son dos normas distintas, y también estas dos fases
están a cargo de dos órganos distintos. Esto tiene como relevancia, que se
busca cierta autonomía, entre quien instruye el procedimiento, que
normalmente está convencido de la comisión de la infracción y quien
resuelve el procedimiento en base, a lo que el instructor le proporciona y en
base a los elementos probatorios que el imputado pueda presentar.
Se permite cierta separación, autonomía respecto del órgano de instrucción.

EN CONSECUENCIA, TENEMOS UNA ESTRUCTURA DIVIDIDA EN DOS

FASES, y en esa estructura también está a cargo de dos órganos
diferentes.

a) FASE DE INSTRUCCIÓN: Va desde la notificación de imputación de

cargos, hasta la elaboración del informe final de instrucción, lo que se
tramita es el PAS, para que se actúen todas las pruebas que sean
necesarias. Se imputan cargos, el administrado presenta sus descargos,
y si fuera necesario se actúan las pruebas que existan en el
procedimiento, es ahí donde se pueden tener informes orales ante el
instructor, donde se pueden presentar pruebas, pericias, etc. Es en esta
fase de instrucción donde se realiza la actividad probatoria, puede haber
algunas pruebas, que ya hayan venido desde antes, porque muchas
veces el PAS, se inicia cuando habido ante una fiscalización, y en esa
fiscalización, se han elaborado actas de fiscalización, y sobre la base
que dice el acta, es que se inicia EL PAS; lo que no podemos perder de
vista es que también, durante este Procedimiento sancionador, se puede
cuestionar el contenido de estas actas de fiscalización.

Unos aspectos que interesan también, cuando se tiene el PAS, es que

como habíamos señalado el PAS, se inicia con la notificación de la
imputación de cargos, no quiere decir que antes no haya habido nada,
se puede haber levantado un acta de fiscalización, esta acta tiene el
valor de un elemento probatorio y tiene que ser incorporado al
procedimiento sancionador. Las actas son pruebas de cargo, no es que
esas pruebas acrediten la comisión de la infracción. El administrado
podrá presentar alegatos, o cualquier prueba que tenga de cargo la
administración, no existen pruebas plenas en el PAS.
Por ello si la A.P tiene pruebas de descargo, y el administrado no quiere
que le impongan la sanción, lo que hará es presentar pruebas de
descargo. Las actas de fiscalización tienen un valor probatorio, pero no
es que lo dice esa acta es que se confirme que la conducta es una
infracción.

¿ES POSIBLE CONDENAR EN BASE A INDICIO, EN BASE A PRUEBA

INDICIARIA?
Sí, si es posible, pero se han manejado dos estándares de prueba
indiciaria:
a) Cuando se castiga a partir de los indicios que se han presentado, nos
lleva a que la única conclusión es que se ha cometido la infracción.

b) Cuando los indicios, nos lleva razonablemente a interpretar que se ha

cometido la infracción.
Suena parecido, pero son completamente diferentes:
a) Aquí a partir de los indicios, no queda otra explicación razonable que
el que se haya cometido la infracción. Este estándar es más riguroso,
porque lo que exige es que no haya otra explicación razonable que la
comisión de la infracción, si es posible que existan otras
explicaciones distintas a la comisión de la infracción que justifiquen la
presencia de esos indicios, no podrá ver un castigo.

b) A partir de los indicios se puede concluir razonablemente que se ha

cometido una infracción. En este estándar bastaría que a partir de los
indicios se construya una explicación razonable de que se ha
cometido la infracción para poder imponer un castigo.

Para el profesor el estándar que tendría que estar vigente y es el que

INDECOPI EXIGE es el PRIMERO, es decir solamente podría castigar por
prueba indiciaria, si es que no existe otra explicación razonable de la
comisión de la infracción. No me podrías castigar si yo condigo acreditar
que hay otra explicación razonable para la presencia de esos indicios a que
yo haya cometido una conducta infractora.

LA FASE DE INSTRUCCCIÓN, TERMINA CON EL INFORME FINAL DE

INSTRUCCIÓN, este informe es notificado por el instructor al imputado, y le
pone de manifiesto la posición del instructor, que puede ser sanciones o no,
o cualquier tipo de multa. Frente a ese informe final de instrucción, lo que
tiene que hace el administrado, es presentar sus descargos o alegatos
finales.

Con el informe final de instructor y con los alegatos finales, el órgano

decisor tiene que tomar una decisión.
el informe final de instructor y con los alegatos finales tiene que ser
valorados por el órgano decisor. Y por eso mismo también se entiende que
es posible pedir un informe oral ante este órgano decisor, para que sea el
órgano decisor quien escuche de primera mano, cual es la posición
respecto de la imputación de cargos del imputado.
El órgano decisión es quien tiene que realizar esta libre apreciación de la
prueba. No existen pruebas tasadas. El órgano decisor, tiene que a partir de
las pruebas presentadas llegar a una conclusión. En este momento tiene
que aplicarse el PPIO DE PRESUNCIÓN DE LICITUD, a quien le
corresponde probar la comisión de la infracción es a la administración, pero
también se aplica otra regla, que es la regla In dubio pro reo, en caso exista
duda, lo que se tiene que hacer, lo que corresponde es la absolución.

C) FASE FINAL- LA FASE DE TERMINACIÓN- FASE DE DECISIÓN:

El procedimiento sancionador termina normalmente con una resolución,
esta resolución que entienda acreditada la comisión de la infracción, o
puede ser absolutoria, que no se acreditado la comisión de la infracción, en
este segundo supuesto si la resolución es absolutoria, el imputado no la va
a apelar, pero si es posible que si hay un denunciante interesado, este
pueda impugnar la decisión que en primera instancia se entendió que no
había infracción, lo puede hacer porque él tiene legítimo interés.

El otro mecanismo de terminación, ya que, si la resolución es absolutoria, el

único supuesto de que alguien se sintiera afectado, es cuando hay un
interesado. Más importante es el supuesto donde la administración entiende
que hay una sanción, que, si hay una infracción, y por tanto esta conducta
infractora se ha entendido acreditada, y por tanto la administración impone
un castigo, entonces el administrado que se ha visto afectado puede
interponer un recurso; Un primer aspecto es que, según la LPAG, la
resolución que impone una sanción, no es ejecutiva hasta que se agota la
vía administrativa o hasta que queden firmes (Si el administrado no ha
impugnado), esto significa, no quiere decir que no sea ejecutoria, no es
únicamente que no es susceptible de ejecución forzosa, no es ejecutiva. Es
decir, todavía no ha modificado la situación jurídica del administrado. El
administrado estaría sancionado desde que la sanción es confirmada en
segunda instancia.
La resolución puede ser absolutoria y condenatoria, en este caso no es
ejecutiva, hasta que se agota la vía administrativa. Respecto a este tema,
tiene que ver con el PPIO DE NON REFORMATIUM BEIUS O
PROHIBICIÓN DE REFORMA EN PEOR, significa que se impone una
sanción a un administrado, si es que el administrado se ve perjudicado por
una sanción administrativa, y la recurre, como consecuencia del recurso
planteado por el administrado, no es posible, que se le suba la sanción, que
se le castigue más gravemente como consecuencia del recurso que hubiera
presentado.
No se puede imponer castigos más graves si es que hay un recurso
planteado por el administrado contra la sanción impuesta por parte de la
administración. Este PPIO se basa en distintas razones, una de ellas tiene
que ver con la tutela judicial efectiva y la otra tiene que ver con el PPIO de
congruencia, si el administrado creyera que, por el recurso administrativo o
judicial presentado, su sanción pueda verse agrava, no estará incentivado
de recurrir a su recurso, porque está pensando de que si recurre puede
agravar su sanción. Si no recurro a la segunda fase de la vía administrativa,
no puedo recurrir a la vía judicial, pero como voy a plantear un recurso en la
vía administrativa, si estoy pensando de que se me puede agravar mi
sanción, es por ello que existe este principio.
La otra razón tiene que ver con el PPIO DE CONGRUENCIA. Lo que
significa es que este PPIO impediría que la administración diga algo que no
le han planteado. Si la administración subiría la sanción, se pronuncia por
algo distinto de lo planteado por el administrado.
Dato: La resolución, podría recurrirla un tercero interesado, pero solo podrá
recurrirla, respecto de lo que le interesa, que es la medida correctiva o la
absolución, no podría cuestionar respecto a la comisión de la infracción,
porque para eso no tiene legitimidad.
Esta regla de que no se pueda agravar la sanción jurídica del perjudicado,
como consecuencia del recurso, está prevista expresamente en nuestra ley.
Este sería el primer mecanismo de terminación del proceso.

SEGUNDO MECANISMO DE TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO:

Está regulado a partir de las penúltimas modificaciones de la LPAG, este
segundo mecanismo ES LA CADUCIDAD, en los procedimientos iniciados
de oficio, no aplican los silencios, porque no son procedimientos iniciados
de parte. Estos procedimientos iniciados de oficios, señala que nuestra
legislación hasta el 1272 no tenía ninguna regla para que termine el
proceso, por la inactividad de la administración.
En otros países, la consecuencia de que la administración no resuelva a
tiempo, es la caducidad, la terminación del procedimiento por la inactividad
de la administración. EN NUESTRO PAÍS ESO PUNCIAMENTE SE HA
REGULADO PARA LOS PROCEDIMIENTOS SANCIONADORES, LA
CADUCIDAD NO ESTÁ REGULADA EN EL PERÚ PARA TODOS LOS
PROCEDIMIENTOS, ESTÁ REGULADO ÚNICAMENTE PARA LOS
PROCEDIMIENTOS SANCIONADORES.

LA CADUCIDAD ESTÁ REGULADO, SEGÚN NUESTRA LEY DESDE QUE

SE PRODUCE LA NOTIFICACIÓN DE LA IMPUTACIÓN DE CARGOS,
HASTA QUE SE NOTIFICA LA DECISIÓN FINAL (Resolución), PUEDEN
PASAR 9 MESES, si se pasa estos 9 meses, EL PROCEDIMIENTO
TERMINA. Es como si nunca se hubiera suspendido la prescripción.
Es posible que excepcionalmente y motivadamente la administración
prorrogue este plazo en 3 meses más, tiene que hacerlo antes de que se dé
la caducidad.
Hay una discusión sobre este tema, hay algunas entidades, que sostienen
que la caducidad, no aplica en los procedimientos donde hay un
denunciante interesado, porque la ley dice que, en los procedimientos
sancionadores iniciados de oficio, la caducidad se da a los 9 meses, esto le
ha servido al Indecopi, que esto no aplica a los procedimientos
sancionadores iniciados por una denuncia, EL PROFESOR ESTÁ EN
DESACUERDO, porque también estos procedimientos sancionadores se
inician de oficio. Pero hay algunas entidades que no interpretan así.
LA CONSECUENCIA DE LA CADUCIDAD, es el que el procedimiento
termina, pero hay una peculiaridad, es posible que se inicie un nuevo
Procedimiento sancionador, si el primer procedimiento termina por
caducidad, nuestra ley expresamente permite que se inicie un nuevo
procedimiento, esto ha sido cuestionado por algunos autores porque
vulnera el principio del Non bis ídem Procesal. Pero el fundamento de la ley,
o de los que defienden esta posición, es como el primer procedimiento
termina por caducidad, es como si nunca se hubiera suspendido el cómputo
de la prescripción, se da la idea de que nunca existió, vamos a entender
que ese procedimiento no ocurrió. Este primer procedimiento se da la idea
de que nunca se dio, eso podía haberse defendido con la regulación inicial
de nuestra caducidad, sin embargo, POR LA ÚLTIMA MODIFICACIÓN
QUE SE HIZO EN NUESTRA LPAG, esto ya es más difícil de entender,
porque esa ley vigente permite que se mantengan durante 3 meses
después de terminado el primer procedimiento de caducidad, las medidas
correctivas y cautelares que se hubieran planteado en el primero, y que
incluso aquellas actuaciones probatorias que se han dado en el primer
procedimiento se puedan mantener para el segundo, ¿Si es que se
mantiene las correctivas, las cautelares, las medidas probatorias, de que
nuevo procedimiento estamos hablando? Es una ficción bastante débil, en
nuestra actual regulación, PARA EL PROFESOR LE PARECE QUE ABRIR
UN SEGUNDO PROCEDIMIENTO SI QUE RESULTA MÁS
 CUESTINABLE, NO ES VERDAD DE QUE SE ASUMA QUE EL PRIMER
PROCEDIMIENTO EXISTIÓ, pero nuestra ley permite este segundo
procedimiento.

CLASES 01/10

Las acciones que requieren de ejecución forzosa, como regla general, van a estar
suspendidas, cuando se interpone la acción contencioso administrativa, y aquellas
acciones que no requieran de ejecución forzosa, son ejecutivas desde que termina
la actividad administrativa; por ejemplo, una inhabilitación, no requiere de una
ejecución forzosa; se entiende ejecutiva desde el momento que se agota la vía
administrativa. Una multa es ejecutiva, también.

En principio en el Perú cuando se recurre a una multa en la vía contencioso

administrativa, no se ejecuta. Eso es algo que termina para la administración
produciendo distorsiones, ya que, si no se ejecuta la sanción, la finalidad de la
sanción, de disuadir a los infractores.

LA EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD
No es lo mismo hablar de la extinción de la responsabilidad, que hablar de la
extinción del procedimiento. El procedimiento termina con una resolución, o
termina con la caducidad, cuando no hay una resolución.

Cuando hablamos de la extinción de la responsabilidad, estamos hablando de

cómo se acaba la responsabilidad, o en que supuestos desaparece la
responsabilidad.

Hay distintos supuestos:

1) Tiene que ver con la muerte de la persona natural o la desaparición de la

persona jurídica. Cuando hablamos de la muerte de la persona natural,
parece bastante lógico que esta extinga la responsabilidad, si es que se
muere el infractor, como podríamos sancionar, esto como regla general
parece bastante lógico, pero en la práctica se generan algunos problemas.
En Derecho administrativo no existe una figura parecida a la extinción de
dominio, de tal manera que cuando la persona que hubiera cometido una
infracción muere, y por eso no es posible imponerle un castigo, no está
claro cómo podría haber una medida que permita de privarlo de aquellos
bienes que habría obtenido como consecuencia de la comisión de la
infracción.

Si la persona muere después de la comisión de la infracción, pero antes de

que se inicie el procedimiento sancionador, no habrá a quien iniciarle el
procedimiento sancionador, si muere durante la tramitación del
procedimiento sancionador, este terminará porque no habrá con quien
seguir.

¿QUÉ SUCEDE SI MUERE DURANTE EL COTNENCIOSO

ADMINISTRATIVO? ¿SE TERMINA EL PROCESO?

Hay dos posiciones:

Según el profesor, la posición mayoritaria, señala que con la muerte de la

persona se extingue la responsabilidad, por tanto, si todavía está en el
proceso de discusión, la sanción, incluso en la vía judicial, si la persona
muere, desaparece la sanción; LOS HEREDEROS NO HEREDAN LAS
SANCIONES, YA QUE SON PERSONALÍSIMAS, esa sanción desaparece,
EL PROFESOR NO ESTÁ DE ACUERDO CON ESTA INTERPRETACIÓN,
ya que para él desde el momento en el cual la sanción es ejecutiva, es
decir, desde el momento que se agota la vía administrativa, si el causante
muere, los herederos tienen la posibilidad de continuar con el proceso, a
efectos de discutir con la sanción que ya se impuso en la vía administrativa.

EN EL PERÚ NO EXISTE UNA REGLA ESTABLECIDA EN LA LEY,

podemos alegar el PPIO DE PERSONALDIAD DE LAS PENAS, para
decir que los herederos no se quedan la sanción, pero también se
puede decir que la SANCIÓN YA ES EJECUTIVA SEGÚN LA LEY Y
POR LO TANTO SE INCORPORA AL PATRIMONIO, Y SE COBRARÍA A
LOS HEREDEROS.

POR LO TANTO, NO HAY UNA REGULACIÓN GENERAL, LO ÚNICO

QUE EN MATERIA TRIBUTARIA SI ESTÁ REGULADO, QUE CUANDO SE
MUEREN LAS PERSONAS, SE EXITNGUEN LAS SANCIONES. Pero en la
LPAG, no se expresa nada al respecto.
 Si la sanción ha sido una sanción de inhabilitación, no se puede entender
de que se pase a los herederos, por ello la sanción serían pecuniarias,
aquellas que se incorporan al patrimonio del causante.

En el caso particular de la extinción de las personas jurídicas, el problema

es mayor, porque a diferencia de las personas naturales que normalmente
no se extinguen de manera voluntaria, para no pagar las sancionas, las
personas jurídicas si podían extinguirse de manera voluntaria, con la
finalidad de no cumplir con sanciones. Es más difícil porque una persona
jurídica ha cometido una infracción, podría decidir extinguirse para que no
se le impongan la sanción, o para que no la pague.

Son dos supuestos diferentes:

- En el primero estamos, ante la disolución y liquidación de la persona

jurídica: Se disuelve y se liquida y si queda remanente, se reparte entre los
socios, se extingue, pero el negocio permanece, ya sea porque se ha
juntado con otra para crear una nueva, o ha sido absorbida por una ya
existente.

¿QUÉ SUCEDE CON LA RESPOSNABILDIAD EN MATERIA

SANCIOANDORA, CUANDO SE HA PRODUCIDO UNA EXTINCIÓN DE
LA PERSONALIDAD JURÍDICA?

Se tiene en primer lugar la disolución y liquidación (son dos momentos

diferentes).

Si antes de que se inicie el PROCEDIMIENTO SANCIONADOR, la persona

jurídica que cometió la infracción, se disuelve, se liquida.

¿HAY A QUIEN INICIARLE EL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR?

Pues no, en ese caso diríamos que la sociedad lo hizo a tiempo. Pues no
sería posible imponerle una sanción a la persona jurídica, ya que se
extinguió a tiempo.

¿QUÉ SUCEDE SI YA SE INICIÓ EL PROCEDIMIENTO

ADMINSITRATIVO, PERO TODAVÍA NO HAY UNA RESOLUCIÓN, NI
SIQUIERA EN PRIMERA INSTANCIA?

Si se disuelve y se extingue antes de la resolución de la primera instancia,

ya no es posible sancionar a nadie, porque ni siquiera hay una sanción.
Pero si ya se emitió una sanción en primera instancia, desde el punto de
vista, no se puede realizar la extinción o disolución, sin haber pagado o a
menos dejado de repartirse ese dinero que va a ser destinado, si se
confirma la sanción, al pago de esta sanción.

El caso de la extinción de las personas jurídicas, por transformación

societaria, es más complejo, porque el negocio continúa en otras manos,
pero el negocio a través del cual se realizó la infracción pervive.

Vamos a diferenciar momentos; si es que es una sanción que ya ha sido

impuesta por un acto, donde se ha agotado la vía administrativa, y que está
siendo discutida judicialmente.

Estamos en el escenario donde habido una EXTINCIÓN POR FUSIÓN, y

esa fusión se produce cuando ya hay una sanción, impuesta en primera
instancia. El profesor señala que no elimina la sanción, la empresa
absorbente toma la posición de la absorbida en el procedimiento
administrativo. Ya terminó el sancionador, porque termina con la resolución
de primera instancia, por eso sigue el procedimiento de la impugnación, y la
empresa absorbente toma el lugar de la empresa absorbida.

¿QUÉ SUCEDE CUANDO ESTAMOS EN EL PLENO PROCEDIMIENTO

SANCIONADOR?

Cuando se ha notificado la imputación de cargos, todavía no hay sanción,

no se ha resuelto el procedimiento, y en ese momento se produce la
extinción de la personalidad jurídica como consecuencia de una fusión.
¿QUÉ ES LO QUE HACEMOS EN ESE CASO? Si es que la extinción se
produce durante el procedimiento administrativo sancionador, esta empresa
que absorbe tiene que saber de la existencia del procedimiento
sancionador.
Cuando estamos ante la IU DILIGENCE, si es que la empresa absorbente,
sabía o tenía que saber de la existencia del procedimiento, para poder
 adquirir la empresa absorbida, sería injusto de que se elimine la sanción,
porque ya sabía que la sanción se iba a imponer.

Si las sanciones, son sanciones de inhabilitación, no pecuniarias, no son

sanciones que se incorporan al patrimonio, esto no absorbe la empresa
absorbente; por eso solo la empresa absorbente, se va a encargar de las
sanciones pecuniarias.

¿QUÉ SUCEDE SI LA OPERACIÓN DE FUSIÓN, SE PRODUCE ANTES

DE QUE SE INICIE EL PROCEDIMIENTO?
Tenemos la persona jurídica A y B, la A comete una infracción y es
absorbida por la empresa B, pero todavía no se inicia el procedimiento.

¿ES POSIBLE QUE LE INICIEN EL PROCEDIMIENTO A LA EMPRESA B?

El profesor cree que, si debería haber una inhabilitación, porque o sino se
daría un fraude de ley, pero esto se ve según el caso en concreto.

OTRO SUPUESTO DE LA EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD, que es la

prescripción. EN NUESTRO PAÍS, SE PUEDE DAR:

- LA PRESCRIPCIÓN DE LA INFRACCIÓN (en el fondo, prescribe la

potestad de la administración para perseguir las conductas infractoras).

- PRESCRIPCIÓN DE LA SANCIÓN (prescribe la potestad de la

administración para exigir el cumplimiento de la sanción).

LA REGULACIÓN DE NUESTROS PAÍS SOBRE LA PRESCRICIÓN:

- Cuando hablamos de prescripción hay que tener en cuenta DOS

MOMENTOS:
 o EL MOMENTO EN EL CUAL SE INICIAL EL CÓMPUTO DEL
PLAZO DE PRESCRIPCIÓN:

Este cómputo de plazo se cuenta desde la comisión de la infracción,

no desde que se descubre, sino que desde se comete. Sin embargo,
hay supuesto donde resulta un poco más complicado, ya que hay
infracciones instantáneas (el plazo cuenta desde el momento en que
se hizo), en una infracción permanente (cuando la conducta
infractora permanece en el tiempo, el cómputo del plazo empieza
desde que cesa la conducta), cuando es continuada (se inicia el
cómputo del plazo, desde la última vez que se realiza la conducta
infractora).

LA REGLA EN NUESTRO PAÍS, ESTABLECE, QUE EL PLAZO ES

DE 4 AÑOS. Puede haber normas que establezcan plazos menores;
entonces ese plazo puede ser mayor o menor, siempre y cuando una
norma de rango de ley, lo establezca.

o EL MOMENTO EN EL CUAL TERMINA EL CÓMPUTO DE PLAZO

DE PRESCRIPCIÓN:

Si en un plazo de 4 años no se ha iniciado el procedimiento

sancionador, ya no hay nada más que hacer, y ya no se va a poder
iniciar el Procedimiento sancionador, ya que según nuestra EL
INICIO DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR SUSPENDE EL
CÓMPUTO DEL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN, NO INTERRUMPE.
Suspende significa, es que no se inicia desde 0. Ese plazo se
reanuda si es que el procedimiento queda paralizado, durante 25
días por una causa imputable a la administración.

Hasta antes de la regulación de la caducidad, las normas establecían

plazos máximos del procedimiento administrativo sancionador, y si en ese plazo
no se ha emitido una resolución, se decía que el procedimiento ha estado
paralizado.

Entonces, la regla es que la notificación de imputación de cargos, suspende el

cómputo de la prescripción (abre un paréntesis), abría un período en la cual la
prescripción no estuvo corriendo y estuvo suspendida.
El procedimiento se entiende que estaba paralizado, cuando vencía el plazo que
tenía la administración para resolver, sin haber resuelto.

CON LA REGULACIÓN DE CADUCIDAD, en general las entidades han entendido

que el plazo máximo de su procedimiento sancionador es de 9 meses.

¿QUÉ SUCEDE SI A LOS 9 MESE SON HAN SANCIONADO?

Pues caduca

¿QUÉ PASA CUANDO EL PROCEDIMIENTO CADUCA?

Es como si nunca se hubiera suspendido la suscripción

Te imputan 3 años, pasan 9 meses, caduca el procedimiento, esos 9 meses se

cuentan para la prescripción.
Esta regla para la reanudación del cómputo de plazo de prescripción, es una regla
que ya no se está usando, porque las entidades señalan que el plazo para castigar
es de 9 meses, si es que resuelve dentro de 9 meses, no hay paralización en el
procedimiento.

LA PRESCRIPCIÓN DE LA INFRACCIÓN SE APRECIA DE OFICIO, NO ES

NECESARIO QUE EL ADMINSITRADO LA ALEGUE.

Hay un debate si la prescripción de la infracción, también aplica si hay un

procedimiento donde hay un denunciante interesado. Hay algunos tribunales,
como el indecopi; que dicen que no aplica de la misma manera.

EN LA PRESCRIPCIÓN DE LA SANCIÓN, no prescribe la posibilidad de imponer

el castigo, aquí lo que prescribe es la posibilidad de exigir el cumplimiento de la
sanción. Lo que prescribe es la exigibilidad de la sanción. La norma no dice que se
puede apreciar de oficio.
Las dos vías que generan más debate en la extinción de la responsabilidad son la
desaparición de la persona jurídica y la prescripción, no son las únicas vías, se
puede extinguir también a través de la retroactividad favorable.

PARA QUE TE LIBERES DE RESPONSABILIDAD tienes que haber subsanado el

acto u omisión que causa la infracción, pero hay conductas o infracciones que ya
no son subsanables. LA SUBSANACIÓN, IMPLICA que se ha realizado una
conducta que corrige los efectos de la infracción, pero hay ocasiones donde eso
no es posible.

Hay conductas donde la subsanación es cuestionable.

NO HUBO CLASES EL 20/10

CLASES 22/10/20 (DESPÉS DEL PARCIAL)

ACTIVIDAD ABLATORIA:
Es uno de los temas menos estudiado en nuestro derecho y peor tratado. Las
normas que aprobó el reciente gobierno de Humala, son realmente de pésima
calidad, el nivel técnico jurídico, no ayudan mucho para consolidar una adecuada
actividad ablatoria.

LA ACTIVIDAD ABLATORIA, CONSISTE EN GENERAL:

EN LA APARICIÓN DE UN SACRIFICIO SINGULAR, POR PARTE DE UN
ADMINISTRADO, RESPECTO A UN DERECHO O INTERÉS PATRIMONIABLE.
Un derecho o un interés que tenga condición de ser susceptible de apropiación y
parte del patrimonio. Su naturaleza jurídica, es un tipo de lesión o sacrificio
singular, de efectos singulares, a diferencia con las imposiciones o limitaciones,
que son hechas a través de la policía administrativa, o también las fiscalizaciones,
en donde claramente esos derechos son generales y pueden ser aplicados de
manera abstracta a cualquier administrado; por eso en el lado de la actividad
ablatoria surgen los derechos indemnizatorios; es un gran punto de discusión. Si
no hay indemnización, la actuación administrativa nunca puede ser legítima,
porque se quiebra el equilibrio básico que tiene que existir para la desaparición del
sacrificio singular del derecho afectado; ese es una gran diferencia con la policía
administrativa; que claramente cuando se aplica a través de sus técnicas no
genera ningún tipo de indemnización a favor del afectado, son situaciones
generales que deben ser aceptadas sin decir nada más.

¿CÓMO INMDENIZAR EN CADA CASO CONCRETO? ¿CUÁL TENDRÍA QUE

SER EL VALOR ECONÓMICO, QUE PODRÍA APARECER ALREDEDOR DEL
DERECHO AFECTADO? ¿QUÉ COMPONENTES JURÍDICOS DEBE TENER
ESA INDEMNIZACIÓN?, materia en cuestión sobre este tema.

LAS ABLACIONES SINGULARES PUEDEN ADOPTAR, CIERTAS

MODALIDADES, puede ser:

- Permanentes: Expropiación forzosa, desaparición del derecho de la

propiedad inmobiliaria.

- Temporales: ablaciones para paso de camino (servidumbre).

Estos elementos, si es temporal o permanente, son los que permiten de alguna

manera ir consolidando, cuál debe ser el camino de los derechos indemnizatorios,
porque está claro, que lo que es temporal, tiene que ser indemnizado de una
manera distinta.

LA COMPENSACIÓN INDEMNIZATORIA, como un elemento inicial, tiene distintas

formas de poder ser consolidadas, aplicada, efectivamente, materialmente sobre
el administrado afectado; puede ser METÁLICA (A través de montos dinerarios),
INSTÁTANEA (La entrega de un bien a cambio de otro), COMPLEJAS (El pago en
montos dinerarios o en especies / un bien por otro).
LA COMPENSACIÓN NO ES SOLO DINERARIA, EL DERECHO
INDEMNIZATORIO, puede ser también MATERIAL, y claramente se convierte en
un elemento de gestión de bienes, que no puede ser desaprovechado en el caso
en concreto.
ESTE CRITERIO DSTINTIVO ENTRE LO GENERAL Y PARTICULAR, respecto a
la ablación, no ha sido tan pacíficamente aceptado por la doctrina, y hay varios
profesores españoles como latinoamericanos, no han aceptado el tema, incluso la
doctrina alemana y el tribunal constitucional español lo asumen con ciertas
reticencias; por su parte el tribunal constitucional peruano en sentencias
desorbitadas (según el profesor), nunca se ha tratado de manera correcta la
expropiación, porque se la mezcla, con la responsabilidad patrimonial de la A.P,
cada una de ellas tiene su propia naturaleza.

Los DERECHOS INDEMNIZATORIOS, no están necesariamente ligados solo a la

ablación o solo a la posibilidad de aparición de limitaciones singulares, en realidad
no depende la indemnización del carácter personal o general.
Si se afecta el contenido constitucional, de una manera ilegítima, se causa una
lesión antijurídica, por ende, tiene que haber una medida indemnizatoria, y el
nacimiento de los derechos indemnizatorios.

En aspectos generales, como la policía administrativa, si a una persona se le

acusa, a través de la potestad sancionadora, de algo que no cometió, es inocente,
y además se le afecta el patrimonio, porque se le impone una multa antijurídica, si
luego eso lo prueba en sede judicial y anula el acto, tiene TODO EL DERECHO
DE PLANTEAR UNA PRETESNSIÓN RESARCITORIA, nació de un elemento
general, como la actividad sancionadora, y luego eso generó un daño antijurídico,
porque afectó el contenido constitucional de la propia propiedad del sujeto, y
además afectó otros derechos como la presunción de inocencia, y otros elementos
ligados a las situaciones diversas del administrado.

EL OBJETO ESTELAR DE LA ACTIVIDAD ABLATORIA, ES LA PROPIEDAD, EN

SUN SENTIDO AMPLIO Y CONSTITUCIONAL, y si la propiedad se ve afectada,
se ve reducida, lesionada, a través de las técnicas ablatorias, lo que se da a
continuación son los derechos indemnizatorios. NO ES LA PROPIEDAD, EN EL
SENTIDO INMOBILIARIO O EN EL SENTIDO DE BIENES MUEBLES, SEGÚN EL
C.C, ES UNA PROPIEDAD EN VERSIÓN CONSTITUCIONAL, es decir es una
propiedad más extensa, puede incluir unos derechos inmaterializados de la
propiedad.

Por ello debemos, UN PRIMER ELEMENTO PARA PODER ENTENDER LA

ACTIVIDAD ABLATORIA, ES DELIMITAR CONSTITUCIONALMENTE LA
PROPIEDAD; SABER QUE ES LA PROPIEDAD CONSTITUCIONAL, QUE ES
MUCHO MÁS SOBRE LA PROPEIDAD DEL C.C.

LA PRINCIPAL CARACTERÍSTICA DE LA EXPROPIACIÓN, SON DOS

CUESTIONES:
- El sacrificio singular.
- Un daño ocasionado.
- El derecho indemnizatorio que surge de ese sacrificio singular.
El tercer elemento es que ese sacrificio singular, sea sobre una propiedad
individualizada o intereses patrimoniales individualizados.

EL SACRIFICIO SINGULAR, LA INDEMNIZACIÓN Y EL CONTENIDO

CONSTITUCIONAL DE LA PROPIEDAD, SON LOS 3 ELEMENTOS QUE
DISTINGUE A LA EXPROPIACIÓN. No es solo lo singular, es sólo uno de los
elementos.

Lo singular y lo general, no son elementos que identifiquen necesariamente la

aparición o no de la indemnización. El derecho indemnizatorio surge en tanto
aparezcan lesiones sobre el contenido constitucional del derecho de propiedad y
del patrimonio en general.

LA EXPROPIAIÓN REGULATORIA NO EXISTE EN PERÚ. EN EL PERÚ LO QUE

EXISTE ES LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN
(técnica muy bien dotada).

BREVE ESTUDIO SOBRE LA PROPIEDAD EN LA CONSTITUCIÓN PERUANA:

Como ha sido tradición en el siglo XX, nuestra constitución asume un cierto nivel
de ordenación normativa de la propiedad. La constitución de 1993, siguiendo la de
1979, asume necesariamente, la aparición de varios artículos con respecto a la
propiedad, y podemos encontrar en el Inciso 8 y 16 del Art. 2 de la constitución,
que tiene que ser interpretado junto con el Art. 70 de la carta magna.
Estos dos artículos obligan a saber delimitar cual es el contenido
constitucionalmente protegido. Cabe recalcar que todos los derechos
constitucionales deben adecuarse al interés público, si escapan a esa adecuación,
pueden convertirse en derechos ejercidos disfuncionalmente.

¿CUÁL ES EL CONTENIDO CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO DEL

DERECHO SOBRE LA PROPIEDAD?
NO SOLO ES LO QUE SEÑALA EL C.C, porque han ido una serie de
consideraciones nuevas.

EL CONCEPTO DE LA PROPIEDAD EN LA CONSTITUCIÓN:

Se desprende que todas las personas no importando su condición previa, tienen
derecho a la propiedad sobre diversas formas de creación que puedan ser hechas,
tanto por la libertad económica, actividad intelectual, artística, cualquier libertad
que provea la posibilidad de tener propiedades en diversas modalidades. Se trata
de una DERECHO INVIOLABLE, que siempre tiene que tener ejercido en armonía
con el bien común, y generalmente esa delimitación es lo que termina
consolidando, lo que se le conoce COMO LA FUNCIÓN SOCIAL DE LA
PROPIEDAD.

El hecho de tener una propiedad no significa que tú puedes afectar la higiene

pública, o que no tienes limitaciones a ruidos molestos, por ello la propiedad
también está ligada con el interés público y la propiedad tiene ciertos límites.

La gente cree que la propiedad que tenemos en el Perú es muy individualista,

nunca ha existido la posibilidad de que la propiedad se ejercite solo a partir del
mero arbitrio y voluntad del propietario; hay una serie de consideraciones, que se
debe de tomar en cuenta.

Previo pago de la correspondiente indemnización del propietario afectado, cuando

se aplique la expropiación. Entonces el pago debe ser antes de la expropiación y
debe ser efectivo.
En la actualidad lo que se está imponiendo, y esto no les gusta a los civilistas, es
una visión de la propiedad de manera constitucional, consta que la propiedad
implica la mayor protección que se pueda hacer de la persona, respecto a todos
los derechos patrimoniales, incluso si esto no recaigan sobre bienes corpóreos,
siempre que se introduzcan como fórmulas de desarrollo, de aplicación de
derechos patrimoniales, lleva adelante la posibilidad de una protección jurídica de
la propiedad privada, eso incluye intereses patrimoniales, derechos sobre
propiedad incorporal. Esta visión amplia ha hecho eco, en varios ordenamientos.
Por tanto, tenemos en la actualidad, una intensa fórmula de expansión del derecho
de propiedad, que implica decir, que este no queda a la libre voluntad del
legislador, sino que finalmente depende de cómo se desarrolle los derechos
constitucionales de la naturaleza humana, como el hombre vaya cambiando o
haciendo cuestiones que puedan ser introducidas en su patrimonio, lo que pueden
las cosas, todo lo que sea apropiable materialmente, es susceptible de valoración
económica, los derechos que componen los asuntos de bienes inmateriales.
En la actualidad hay muchas leyes sectoriales sobre propiedades especiales, no
basta solo la del C.C, y eso obliga que el operador las maneje en el caso de que
aparezca la necesidad de poder aparecer una indemnización, respecto a un caso
en concreto.

CIVILISTA DIEZ PICASSO – JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA:

La jurisprudencia española sobre la propiedad ha ido cambiando, y ha llegado a

señalar que es un derecho que tiene que tener una significancia económica, y en
tanto la tenga se puede hablar de un elemento propio de la propiedad privada a
efectos constitucionales.

En realidad, la propiedad actual se ha transformado, parece haber cambiado, de

ser meramente corporal, a transformarse en un derecho en donde implica la
significancia económica. La apreciación subjetiva a un determinado objeto, o
determinados valores que aparecer a través del objeto (PINTURAS O ARTES).

Por esa significancia económica que puede ser introducida como parte de la
propiedad privada, es que aparece la nueva versión de la propiedad, COMO
VERTIENTE CONSTITUCIONAL, LA PROPIEDAD CONSTITUCIONAL, ESO ES
EN LA ACTUALIDAD, LO QUE TIENE QUE ESTABLECERSE, Y ESE ES EL
OBJETO, DE LA ACTIVIDAD ABLATORIA (LA ACTIVIDAD ABLATORIA), que es
un elemento completamente distinto a las vertientes antiguas a la propiedad, que
solamente eran MATERIALES, APROPIABLES, PERTENECIENTES AL ÁMBITO
PROPIO DE LOS BIENES (Que es lo que tenemos en el C.C)

En definitiva, los derechos amparados, por el derecho de propiedad, se

encuentran a todo objeto, bien, interés que sea susceptible de formar parte del
patrimonio de una persona; porque tiene significancia económica, sean estos
créditos, bienes inmuebles, bienes muebles, remuneraciones, intereses
patrimoniales generales, asuntos inmateriales, CAULQUIER ELEMENTO QUE
SEA SUSCEPTIBLE DE FORMAR PARTE DEL PATRIMONIO PRIVADO, ES
PARTE DEL DERECHO DE LA PROPIEDAD CONSTITUCIONAL, Y POR TANTO
FORMA PARTE DEL OBJETO EXPROPIABLE O EL OBJETO QUE PUEDE SER
A ABLACIÓN POR PARTE DE LA ADMINSITRACIÓN PÚBLICA. Eso es
necesario que se dé en la actualidad.

¿SI SE DESCUBREN LA VACUNA PARA EL COVID, SE PUEDE EXPROPIAR?

Es un conocimiento ¿SE PUEDE REQUISAR COMO ESTADO? ¿EL
CONOCIMIENTO ES APROPIABLE?
El conocimiento sobre la vacuna es puro tema inmaterial, mezclado con asuntos
materiales, es la apropiación de ciertos objetos científicos (data, información –
pero bastante conocimiento intelectual)
La vacuna en sí misma no es un bien, la pastilla no es lo relevante, lo importante
es el conocimiento que ha permitido la construcción de esa vacuna.

¿SE PUEDE EXPROPIAR ENTONCES EL CONOCIMIENTO?

El conocimiento es de cada uno, hasta un punto. Toda la vacuna no es apropiable
materialmente, porque si el científico se guarda el conocimiento que tiene sobre
cómo hacer la vacuna, ya no hay forma de poder establecer la teoría de los bienes
civilistas.
En los casos de vacuna, lo que se expropia ES LA PATENTE FARMACEÚTICA
(El conocimiento del médico que ha plasmado sobre un papel), técnicamente lo
que se puede quitar es el monopolio del conocimiento.
Una patente es un monopolio, sobre un determinado sector de conocimiento, que
te permite comercializar los efectos patrimoniales de ese conocimiento
¿LA PÉRDIDA DEL DERECJO DE MONOPOLIO ES SUSCPTIBLE DE
VALORACIÓN ECONÓMICA? ¿CUANTO PUEDE GANAR LA PERSONA EN UN
AÑO, QUE EL SOLO CREA LA VACUNA?

Sí es susceptible de valoración económica.

Entonces el patrimonio de una persona no está conformado solo por bienes., está
conformado por derechos intelectuales, por derechos crediticios, por situaciones
inmateriales, y en la actualidad cada vez más, el sector de la inmaterialidad es
mucho más susceptible de formar parte del matrimonio, por su gran valoración
económica, estamos viviendo en un mundo de la desmaterialización.
Por ello, los derechos relacionados a la actividad ablatoria, tienen que adaptarse a
esa transformación, y por tanto tiene que establecerse fórmulas de poder liquidar
problemas que surjan alrededor de ellos. Sea que todo lo que sea susceptible de
apreciación económica, y todo lo que sea susceptible de integrarse en el
patrimonio de una persona, es parte de la propiedad constitucional, y si se le
afecta, se tiene que pagar por ello. Es lo que se conoce en la actualidad como la
GARANTÍA PATRIMONIAL.

EL DERECHO DE PROPIEDAD NO TIENE UN CARÁCTER ABSOLUTO, esto es

un primer elemento que tiene que ser asumido en la actualidad, ya se ha superado
esa idea de que un derecho de propiedad es individualista, de que no puede
unirse con otros derechos cercanos. Incluso se ha reconocido legislativamente
esta posibilidad del carácter no absoluto del derecho, que aparece en el Art. 993
del C.C. En nuestra Constitución en el Art. 70, coloca claramente la frase
“SIEMPRE TIENE QUE HABER EJERCICIO EN ARMONÍA CON EL BIEN
COMÚN Y DENTRO DE LOS LÍMITES QUE LA LEY PLANTEA”. No existe la
posibilidad de una extra limitación absoluta del derecho de propiedad, por tanto, el
ejercicio del derecho de propiedad, siempre importa los límites legales.

¿SI TU VAS A COMPRAR UNA PROPEIDAD INMOBILIARIA, EN QUE TE

FIJARÍAS, QUE ES LO QUE LE DA MAYOR VALOR ECONÓMICO?
La propiedad vale no solamente por su contenido, sino por lo que se puede
ejercitar, por lo que aparece como facultades subjetivas.
EN LAS PROPIEDADES INMOBILIARIAS, LO MÁS IMPORTANTE ES SABER
CUALES SON LAS FRONTERAS DE ESE DERECHO, Y ESAS FRONTERAS NO
LAS DA NECESARIAMENTE LA CONSTITUCIÓN, LAS FRONTERAS VIENEN
DEL DETALLE LEGISLATIVO, LAS LIMITACIONES PROVIENEN DE LO QUE
PUEDA PLANTEAR EL LEGISLADOR, PARA QUE PUEDA ACOTAR EL
CONTENIDO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO, EN SU VARIANTES
DIVERSAS.
Para poder entender cuál es el contenido constitucionalmente protegido, es
entender primero las limitaciones.

Si las propiedades valen en su contenido no solamente por las facultades

subjetivas, sino también por la intensidad y el número de limitaciones legales;
nuestro TC, se ha pronunciado sobre estas posiciones, y plantea:
Unas formas análogas de propiedad, que no son solamente la que tiene
establecido el C.C; lo más importante del derecho es cuales son las actividades
que se tienen que dar en armonía con el bien común; es decir, cuáles son las
fórmulas que aparecen para la función social de la propiedad. Incluso cuales son
las técnicas de poder recuperar el Derecho, si son mas o menos litigiosas.

3 NIVELES O COMPONENTES QUE PERMITEN DETERMINAR, EL

CONTENIDO CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO DE LA PROPIEDAD,
SON:

- EL PROPIO CONTENIDO.

- LAS LIMITACIONES LEGALES OBLIGATORIAS.

- TODAS LAS TÉCNCIAS DE DEFENSA QUE PUEDEN EXISTIR. Si no hay

técnicas la propiedad e muy complicada de sostener, porque siempre está
al pendiente de que alguien la pueda afectar directamente. La propiedad
inmaterial tiene unas técnicas de defensas muy baja.

Por ello es que el profesor plantea que no se expropia el contenido, ese contenido
tiene mayor o menor valor, dependiendo si tiene mayor o menor posibilidad de
defensa o no, y si tienes más o menos limitaciones. Por ello no es igual expropiar
la propiedad inmobiliaria, que expropiar una propiedad sobre bitcoin.

Pero el TC, a pesar de que plantea en algunas sentencias, estas cuestiones, que
el profesor cree que pueden ser extraídas para poder traer a colación de cuál es el
contenido constitucional de propiedad, no termina por definir bien ALGUNAS
COSAS, PORQUE DICEN QUE LOS PERFILES DEL CONTENIDO
CORRESPONDERÁN AL LEGISLADOR, y luego corresponderá a tener muchos
perfiles de la propiedad. Se entra en un período de indefinición.

A PESAR DE TODO ESO, SE PUEDE CONCLUIR EN ALGUNOS ELEMENTOS

IMPORTANTES SOBRE ESA CUESTIÓN:
- El contenido esencial del poder de disposición, es el elemento clave en el
contenido constitucionalmente protegido, el uso y el disfrute, también son
elementos importantes para el contenido constitucionalmente protegido. Y
además la propia posibilidad de poder transformarlo, a partir de lo que diga
el legislador en legislación sectorial específica, dependiendo de cada
contenido y tipo del derecho de propiedad.
Pero claramente de ese contenido de facultades subjetivas, que tiene todo
derecho de propiedad, como la disposición, la utilidad, el uso y disfrute y la
posibilidad de claramente llevar adelante un perfilamiento que haga el
legislador, EL PROFESOR CREE, QUE EN LA ACTUALIDAD SE
CORRESPONDE CON UN ELEMENTO ESENCIALÍSIMO, LAS FORMAS
DE DEFENSA QUE SE TIENE DE LA PROPIEDAD, no es igual defender
una propiedad inmobiliaria con una acción especial, que ya se sabe
que existe, que tienes un armazón procesal, que defender
propiedades nuevas, como la del BITCOIN, o derechos relacionados
con el SOTFWARE.

Si se quiere el derecho de propiedad, no solamente es un derecho constitucional,

tiene en algunos casos (elemento importante) UNA GARANTÍA INSTITUCIONAL
QUE REFUERZA SU TUTELA, y que en los últimos años ha sido planteado, a
través de las acciones civiles, SINO LA PROPIA PROTECCIÓN QUE DA LA
ACCIÓN DE AMPARO. LA ACCIÓN DE AMPARO SE HA CONVERTIDO EN
UNO DE LOS ELEMENTOS IMPORTANTES O DE FORMAS ESENCIALES
PARA PODER PROTEGER TODO TIPO DE PROPIEDAD, EN APLICAICÓN DE
LO QUE PLANTEA EL Art. 202 Inc.4 de la Constitución.
Ya no solamente hay el clásico elemento de la búsqueda de la protección social,
por la vía de la acción civil, en la actualidad, la defensa de la propiedad al ser un
derecho constitucionalmente reconocido y protegido, tiene A LA ACCIÓN DE
AMPARO COMO UN ELEMENTO FUNDAMENTAL. La mayoría de sentencias de
este tema está relacionada con AMPARAS INCIADOS POR TITULARES DE LA
PROPEIDAD, Y POR ENDE SE CONVIERTE EN EL GRAN MEDIO DE
DEFENSA PROCESAL DE LA PROPIEDAD. El tema es que el amparo, se
presenta contra agresiones directas e inmediatas.
Si esto es así la propiedad, se ha consolidado y es un derecho fundamental que
tiene revestida una GARANTÍA INSTITUCIONAL, PERO NO DEJA DE SER UN
DERECHO FUNDAMENTAL, Y EN CONSECUENCIA PUEDE SER TUTELADO
POR ACCIONES DE AMPARO.

POR ENDE, A PARTIR DE TODO ESTO, EL ORDENAMIENTO

CONSTITUCIONAL DOTA A LA PROPIEDAD DE LAS SIGUIENTES
CONCLUSIONES O CARACTERÍSTICAS ESENCIALES:

- Comprende todo derecho susceptible de formar parte del patrimonio

privado de alguien. (Primer elemento importante de conclusión).

- Tiene un contenido esencial en donde tiene que considerarse

obligatoriamente 2 elementos: El rendimiento económico y la disposición
que haga el titular.

- Es un derecho fundamental, y por lo tal no solo tiene protecciones

procesales naturales, como las planteadas en el derecho privado. También
tiene una protección constitucional, a través del amparo, que está regulado
en el código procesal constitucional. Y finalmente el Amparo se ha
convertido en la actual, en el gran medio de protección del derecho de la
propiedad, se ha convertido en el mecanismo procesal que incluso ha
permitido el avance de este derecho, porque permitirá nacer estas
sentencias de las que hemos hablado, y también servirá para establecer
ciertas situaciones de tutela en la actualidad de varios de las facultades
subjetivas que se produzcan alrededor de las diferentes formas de la
propiedad.

Entonces cualquier afectación que se produzca, respecto a lo que hemos

hablado al contenido esencial del derecho a la propiedad., se configurará a
continuación como una actividad expropiatoria, no importando si es
propiedad inmobiliaria o no; en realidad estamos en punidad ante actividad
expropiatoria, cuando se produce una lesión singular ante un contenido
constitucionalmente protegido.

2 TÉCNICAS ANTERIORES A LA EXPROPIACIÓN FORSOZA:

- A LA IMPOSICIÓN DE SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS:

Una primera norma que reguló y que regula este tema, es el Art. 1035 del
C.C, y se le define a la servidumbre como un gravamen impuesto a un
inmueble en beneficio de otro predio, que puede ser de contenido positivo o
negativo, que puede establecerse a partir de una imposición legislativa
(servidumbre forzosa – legalmente impuesta) o por la autonomía de la
voluntad de los interesados (servidumbre voluntaria – libre).

Lo que le importa al DERECHO ADMINSITRATIVO, son las servidumbres

legales, porque el C.C las impone como un mecanismo de limitación de la
propiedad inmobiliaria, el C.C señala que este tipo de servidumbre son
onerosas, se tiene que pagar por ellos, establece que dentro de su
clasificación, LAS LLAMADAS SERVIDUMBRES DE PASO, que se
establecen a favor de un perdió dominante, para beneficiarlo, para permitir,
que el titular de un predio que tiene un alcance mucho más amplio
territorialmente, pueda pasar sobre sectores de su propiedad, a desmedro
con lo que sucedía con el predio que tiene menos alcance territorial.

Pero en legislación administrativa, aparecen otros ejemplos, a parte de la

servidumbre de paso, por ejemplo, en los asuntos relacionados con la
funcionalidad de los bienes de dominio público (aguas, carreteras, redes
eléctricas), en estos casos se han ido estableciendo a través de legislación
sectorial, una serie de elementos importantes para permitir el desarrollo de
estos bienes demaniales, principalmente las carreteras, claramente se tiene
que hacer el trazado, a veces en medio de la propiedad privada, y donde
más allá de la servidumbre, lo que hay es una expropiación de sectores
enteros de la superficie de ese suelo, que permite a un titular ajeno, que no
es de la administración pública.

Las servidumbres de paso, son las que se presentaron hace tiempo de

manera legal, hay otras modalidades de certidumbres, que deben ser
analizadas, y esas SE PUEDEN CLASIFICAR EN DOS GRANDES
GRUPOS:

o LAS QUE INTENTAN PROTEGER LAS DE DOMINIO PÚBLICO –

SON SERVIDUMBRES REALES:

Se relacionan directamente con la funcionalidad de bienes

demaniales o de dominio público:
Las servidumbres producen una disminución del valor económico de
la propiedad, del valor del bien afectado.
 ¿CUÁNDO LAS SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS DEBERÍAN SER
INDEMNIZADAS Y CUANDO NO?
Para el profesor López Muñiz, las servidumbres legales, en principio
son limitaciones especiales de la propiedad, y por tanto TIENE QUE
SER INDEMNIZADAS, son situaciones concretas que se darán frente
a un predio específico, donde se produce un poder de disposición
atenuado, y se afectará el bien.
Lo que sucede es que, muchas veces no se plantea en la legislación,
ningún tipo de indemnización de manera expresa, y ahí hay toda una
problemática, y eso se soluciona caso por caso.

Si no se recibe un beneficio económico de la servidumbre claramente

se puede indemnizar, pero si se recibe un beneficio económico, no
va a ver necesidad de indemnizar.
No en todas las imposiciones de certidumbres, se produce esta
aparición compensatoria, por ejemplo, el trazado de redes de gas,
que pasa por tierras agrícolas, se tiene que pagar, no hay forma de
poder compensar, el gas no le genera ningún beneficio, ya que el
único desarrollo son esas tierras, y el gas no va a beneficiar en nada.
ENTONCES SI NO APARECE EL ELEMENTO COMPENSATORIO,
SE TIENE QUE INDEMNIZAR.

o RELACIONADOS CON ACTUACIONES DE PARTICULARES

COMO LOS CONCESIONARIOS, EN DONDE YA NO INTERVIENE
LA A.P. SE DA EN LAS REDES ELECTRICA O REDES DE
SANEAMIENTO, LAS REDES DE GAS. Donde intervienen varios
particulares que afectan la propiedad de otro. Relacionado con
bienes de privados.

- OBLIGACIONES DE SERVICIO PÚBLICO:

27/10

DOS CRITERIOS SOBRE EL TEMA DE LA INDEMNIZIBILIDAD, para poder

indemnizar las servidumbres legales:

- Primer criterio, López Muñiz habla de una idea general, siempre se tiene
que indemnizar a partir de que exista la posibilidad de afectaciones
producidas ope legis, pero que luego esto pasa luego por un análisis, y por
ejemplo si el bien privado ha obtenido una funcionalidad positiva, mejorable,
a través de su cercanía con el bien público construido (como las viviendas
privadas que tienen cercanía con la vía urbana y la estación de metro, es
algo muy ventajoso). Si no se obtiene ese beneficio es evidente que se
indemnizará, es el único criterio que López Muñiz plantea sobre las
indemnizaciones.

- Otros son más estrictos, a las posibilidades de los derechos

indemnizatorios, en realidad hablan de que las servidumbres, son sus tipos
en las cuales se va a ver si se indemnizará o no, en la medida que se
configuran como técnicas general, una garantía de uso común del demanio,
intentan de esta manera reducir las posibilidades del derecho
indemnizatorio, y por ende de la funcionalidad que tenga finalmente la
servidumbre para determinar cuándo si y cuando no. Principalmente para
determinar cuándo hay algunos propietarios que se han visto afectados de
una manera más seria con respecto a su contenido constitucionalmente
protegido de la propiedad, y cuando entra en este esquema de la vía
imprescindible para el uso común del demanio.

EN NUESTRO PAÍS NO SE HA ADOPTADO UN CRITERIO

ABSOLUTAMENTE CLARO SOBRE ESTO, AUNQUE EXISTE
LEGISLACIÓN SECTORIAL, sobre las certidumbres legales, por
ejemplo, EL ACTUAL TUO DE LA LEY DE COMUNICACIONES (Art. 18 –
existe la posibilidad de indemnización). El profesor cree que, si se tiene
que revisar en los asuntos de derecho indemnizatorio, si la propiedad
privada gana espacios de funcionalidad importantes a partir de la
construcción de un bien público, sea el que sea. Si hay mejoras y
habido una servidumbre en la vía urbana, y esto permite tener un valor
distinto, también entra en la valoración económica; y claramente la
servidumbre tendría algún nivel de compensación frente a esto.
En las servidumbres legales, en el Perú tratan de no indemnizar, se les considera
servidumbres forzosas, para instalación de servicios, antenas, portátiles; y tratan
de no indemnizar directamente, no aparece directamente en la legislación de
telecom un derecho indemnizatorio, respecto a eso. Ese es el problema, porque
las servidumbres legales, sin serían indemnizables, porque esa es la regla
general, porque si afecta la propiedad de alguien, están impidiendo el
ejercicio de una parte de la propiedad, a partir de colocar un camino, una
fórmula de acceso; y eso el profesor no cree que decir que colocar eso
implica el uso común, y por lo tanto es parte de la funcionalidad del
demanio, y es una fórmula para evitar el derecho indemnizatorio, eso es
inadmisible, porque no todas las propiedades están siendo afectadas por
ese camino, es un grupo de determinadas propiedades, POR MAS QUE SEA
LEGAL O FORZOSA, ESO NO QUITA LA NECESIDAD DEL ANÁLISIS
CASUÍSTICOS PARA VER SI HAY DERECHOS INDEMNIZATORIOS EN
FAVOR DEL PROPIETARIO.

UNA SEGUNDA TÉCNICA HABLATORIA, ES LA MÁS RECIENTE, no es tan

antigua como la expropiación o como las servidumbres legales o forzosas; ES LAS
LLAMADAS IMPOSICIONES DE OBLIGACIONES DE SERVICIO PÚBLICO, han
aparecido en países que han sufrido fenómenos de privatización.
No es una técnica que se haya sentado tan fuertemente, en nuestro país se le
conoce por algunos trabajos.

LAS IMPOSICIONES DE OBLIGACIONES DE SERVICIO PÚBLICOS, es una

obligación que se impone, o se contrata con determinados prestadores o
empresas, que están gestionado ya el servicio, se utiliza para llegar a sector
sociales, que no tienen la capacidad suficiente de pago de la prestación, es decir,
no pueden pagar la tarifa completa, y evidentemente el operador recibe por esta
prestación, con un costo hundido, perdido, porque no recibe el precio íntegro por
parte de los usuarios, una ayuda pública (recibe fondos públicos), son fórmulas
compensatorias, para poder reconducir el pago al precio que cubra todos los
elementos económicos de la prestación, se trata de limitaciones positivas,
limitaciones de hacer, que se imponen o se acuerdan con determinados
operadores, y por este tema en concreto, es que se trata de limitaciones ablatorias
específicas, solo dirigidas a ese tipo de operadores. SON SIEMPRE
INDEMNIZABLES, a través de esa compensación pública, con lo cual siempre
suponen un sacrificio singular del operador, por tanto, no será equitativo imponerlo
sin indemnización. Porque si no, simplemente el empresario se convertiría en un
prestador de servicios no comerciales, no sostenibles de la economía, y por tanto
no podría llevar a cabo la prestación bajo una organización empresarial.
Este tipo de actividad ablatoria, no impone límites generales, siempre se trata y se
contrata específicamente y en algunos casos hasta de manera voluntaria. Por
ejemplo, en el caso peruano, el operador de transporte humano (sobre el medio
pasaje), primero está en un servicio de mercado, en el Perú no existe servicio
público de transporte. Todo es un servicio de mercado, realizado por operadores
que trabajan bajo cuenta y riesgo propio. Además, el medio pasaje universitario,
no genera que al operador se le entrega ayudas o algún tipo de compensación,
simplemente no cobra el medio pasaje y se acabó. No Se trata de una obligación
de un servicio público, como se llama la doctrina peruana, se trata de una
limitación general.

¿CÓMO SE REGULARIZA O SE MATERIALIZA JURÍDICAMENTE ESTAS

OBLIGACIONES DE SERVICIO PÚBLICO?

Se suelen a ser unos tipos de contratos, unos contratos prestacionales muy

concretos de servicios, en el cual se impone esta obligación, con unas
características determinadas, como la continuidad, la regularidad, la capacidad, y
la calidad; es decir, se trata de lo que se viene brindando en otras prestaciones se
duplique, o triplique a través de estas prestaciones a costo hundido, que son luego
compensables. Lo principal en este tipo de prestaciones, es que existe un
compromiso de que la actividad sea hecha, a pesar de que los usuarios no pagan
completo el precio o la tarifa, evidentemente esto permite ampliar las posibilidades
del servicio, ampliar el universo de usuarios.

En el mundo comparado, en el mundo comunitario, las obligaciones del servicio

público, nacieron en el transporte, principalmente en el transporte de alta gama
(transporte masivo, complejo, y de fuerte uso de fondos; como el transporte de alta
velocidad)

Entonces el gran problema de esta técnica, es que se instauró en un espacio de

liberalización y eso tiene un contenido ideológico a la privatización y a la
liberalización. Las privatizaciones y las liberalizaciones son en el fondo las formas
de devolución que hacen a la sociedad, a la iniciativa privada, a los particulares,
de gruesas actividades económicas que han estado en manos de la A.P, y la A.P
es gobernada por políticos, de cierta manera, todo este intento que se busca de
evitar que la A.P intervenga, se da a través de la liberalización, y eso
evidentemente es mucho más grande como fenómeno, que la propia carta magna,
que quizás le da un sello de toque, pero no es un asunto exclusivamente
constitucional.

Las obligaciones de servicio público, que han surgido en este espacio, que están
en la actualidad afectado por la ideología en contrario, que ese es el gran
problema, ya que no se discute desde bases jurídicas, sino desde una ideología
política; y lo que hace en sí LA A.P es contratar o tener empresarios, operadores o
concesionarios que se dedican a realizar las actividades, mucho de ellas no son
rentables, y por eso se provee la indemnización a cambio de esas prestaciones.
Es importante tener en cuenta que a pesar de que se puede liberalizar y a pesar
de que puede existir una iniciativa privada, es siempre posible, poder tener
criterios sociables para las prestaciones, eso es algo que contrapone alguna
ideología que aparece en el Perú, de creer que la privatización es mala por
naturaleza.

Entonces, estas obligaciones han tenido espacio en EL TRANSPORTE URBANO

Y EN LAS TELECOMUNICACIONES, que, aunque en puridad, en el Perú no ha
existido realmente una obligación de servicio público bien impuesto.
Algunos intentan ver en el sector de telecomunicaciones, a través del FITEL
(fondo de inversión de las telecomunicaciones), para temas sociales, que es una
extracción de dinero que se le saca a cada operador de telecomunicaciones, para
poder crear luego redes de infraestructura, de contenido no rentable, y que
evidentemente es administrado por el OSITEL.

¿CUÁNDO SE IMPONDRÍA LAS OBLIGACIONES DEL SERVICIO PÚBLICO O

COMO SE PODRÍA HACER?
Por ejemplo, los servicios de bicicleta, pondrías bicis en unos espacios de Lima, y
cuesta 10 soles tener una bici todo el día, pero hay espacios de la ciudad donde la
gente no puede pagar 10 soles, y hay un concesionario único ¿QUÉ SE HARÍA?
La gente solamente por estudios de mercado puede pagar 7 o 6 soles, pero al
estado le interesa que la gente haga micromobilidad, que se pueda mover en una
ciudad tan compleja como lima.
¿QUÉ SE HARÍA?
Pues seguir brindando el servicio, que el concesionario ponga las bicis en los
espacios donde la gente no puede pagar los 10 soles. Si se ponía 50 bicis en
Miraflores (en 50 calles – 250 bicis) y luego vas a ir San Juan de Lurigancho, o a
las zonas de lima deprimidas económicamente y las vas a poner por (350 – ya que
hay más gente), si, pero quien va a compensarme el pago de las bicis restante, LA
A.P lo asume, los 350 que te dejan pagar los usuarios, la A.P los va a dar a través
de un contrato administrativo.
LA TÉCNICA FUNCIONA ASÍ, se sigue brindando la prestación con regularidad,
cantidad y calidad, siempre que se compense, y se hace directamente por la A.P,
ya que el usuario puede pagar 7 soles, pues multiplicas los 3 soles que falta, por el
número de bicis que hay, y eso lo paga el estado. En la mayoría de casos, la A.P
paga cuando la actividad que realiza el privado, por orden de la A.P, no es
rentable.

La actividad prestacional, ese es el campo de desarrollo de la obligación del

servicio público; es un servicio que ya está dado, y para evitar que la A.P monte el
servicio desde 0, se utiliza el esfuerzo del concesionario, que la A.P le dice; tú
hazlo que yo te compensaré.

REGIMEN JURÍDICO DE LA EXPROPIACIÓN, QUE ES LA ACTIVIDAD O LA

TÉCNICA MATRIZ DE LA ACTIVIAD ABLATORIA, EL 27 DE OCTUBRE ACABA
DE SALIR PUBLICADO EL NUEVO TUO DE LA LEY DE EXPROPIACIONES,
DEL D. LEGISLATIVO 1192, con lo cual haremos precisiones.

NOTA INTRODUCTORIA DE LA EXPROPACIÓN FORZOSA PERUANA:

Art.70 de la constitución: Declara que la propiedad privada es inviolable, tiene que

ser protegida en cualquiera de sus modalidades, pero al mismo tiempo, EL
PROPIO CONSTITUYENTE DECLARA QUE SU PRIVACIÓN MEDIANTE
EXPROPAICIÓN FORZOSA, ES SIEMPRE JURÍDICAMENTE LEGÍTIMA, y
plantea algunas posibilidades, señala que La expropiación se puede dar por
razones de defensa nacional, o de necesidad pública, SON LOS GRANDES
CAUSAS DE SOSTENIMIENTO DE LA ACTIVIDAD ABLATORIA. Unos conceptos
determinados bastantes antiguos, porque en realidad la expropiación forzosa, se
puede dar por otro tipo de protección de intereses públicos, más allá que la
antigua formula francesa de la necesidad pública, ES UN TEMA POR
ACTUALIZAR EN NUESTRA CONSTITUCIÓN, pero sigue existiendo ESE
BINOMIO DE NOCIONES.

Pero luego, nuestro propio constituyente señala claramente que esta privación
singular, solamente se puede hacer a partir de un previo pago en efectivo del
justiprecio, el valor económico integral de la propiedad, que es introducido a través
de un justiprecio. TIENE QUE EXISTIR PREVIO PAGO, tienen que existir esas
dos consideraciones bien puestas, para que la privación singular como
expropiación sea legitima, por tanto, LA EXPROPIACIÓN ES EN EL FONDO UNA
TRANSFORMACIÓN ECONÓMICA DEL BIEN. El bien se hace económicamente
líquido, y esa transformación se hace de manera previa al traslado forzoso. El
constituyente de alguna manera ya había contextualizado la técnica ablatoria; y lo
que tiene que hacer el legislador, que esperamos que lo haya hecho en el decreto
legislativo 1192, es llevar adelante esos elementos para construir el desarrollo, de
lo que el constituyente ya planteó. PERO ESTO NO HA SIDO NORMADO DE
MANERA CORRECTA, y más aún en el tema del previo pago.

Entonces, NUESTRO CONSTITUYENTE, AL MENOS PLANTEA 3 GRANDES

ELEMENTOS, sobre la expropiación:
- ES UN PRIVACIÓN SINGULAR, de un bien concreto, en el caso peruano,
siempre es un bien inmobiliario.

- ES UNA PRIVACIÓN RAZONADA, SOSTENIDA EN RAZONES

JUSTIFICANTES, que, en el caso peruano, es siempre de dos frentes, O
ES DEFENSA NACIONAL, O ES NECESIDAD PÚBLICA; no hay más
posibilidades.

- ES UNA PRIVACIÓN QUE SURGE DE UN PAGO EFECTIVO, la

transformación evidente de un derecho en dinero líquido, dándole un valor
económico integrar a ese bien.

Por eso desde sus orígenes la expropiación forzosa se presenta desde una doble
faceta, porque es el poder que tiene la A.P, para poder trasferir unilateralmente un
derecho de propiedad (INMBOLIARIO – EN EL PERÚ), y en segundo lugar se
trata en un SISTEMA DE GARANTÍAS, que se le ofrece al particular, que sufre el
menoscabo de su patrimonio, y que tiene una especie de protección jurídica, para
evitar los desbordes de esta intensa intervención administrativa ablatoria.

Entonces son dos grandes grupos, en los cuales se puede aglutinar, los sub
institutos de la expropiación forzosa; LA POTESTAD EXPROPIATORIA POR UN
LADO Y LAS GARANTÍAS DEL ADMINSITRADO EXPROPIADO POR EL OTRO,
esos dos grupos, claramente tienen sus propios conceptos internos.
LA POTESTAD EXPROPIATORIA, permite claramente modificar una situación
jurídica patrimonial previa, y lo hace la A.P de manera unilateral, siempre a través
de una transferencia, forzosa, coactiva, QUE NO ES ASIMILABLE CON LA CV
CIVIL (este es el problema con la ley peruana), es una trasferencia unilateral que
en el Perú se manifiesta con una privación singular.

En segundo lugar, el CONJUNTO DE GARANTÍAS QUE TIENE EL PARTICULAR,

presente varias fórmulas de expresión. Frente a esta potestad expropiatoria que
unilateralmente transfiere y modifica una situación patrimonial, el privado tiene la
posibilidad de valer unos límites a esta potestad administrativa, porque tienen un
sistema activo de protección jurídica, que prevé incluso, la posibilidad de que un
tercero, pueda discutir, una de las grandes garantías que tiene el particular; QUE
ES EL JUSTIPRECIO EXPROPIATORIO Y SU CONTENIDO ECONÓMICO, si el
no está de acuerdo con el justiprecio pagado, existe el arbitraje, la actuación
judicial, o incluso las propias acciones constitucionales para poder revisar la
solución económica planteada por la A.P.
También se presenta como expresión de la garantías del particular, la posibilidad
de poder tener un VALOR EQUITATIVO, JUSTO E INTEGRAL, porque
claramente tiene que existir una posibilidad de llenar el vacío, sobre el patrimonio
echa a partir de la actividad ablatoria de expropiación, entonces, hay una especie
de intercambio justo y equitativo, ESTO ES LO QUE SE TIENE QUE BUSCAR a
través del pago del justiprecio; LA A.P TRANSFIERE FORZOSAMENTE,
GENERA UNA MERMA EN EL PATRIMONIO DEL SUJETO EXPROPIADO,
PERO CLARAMENTE A CAMBIO TIENE QUE HABER UNA EQUIVALENCIA DE
UNA INDEMNIZACIÓN QUE SUSTITUYA ESE PATRIMONIO AFECTADO,
ADEMÁS TENGA LA CARACTERÍSTICA DE SER JUSTA, Y ADICIONALMENTE
CUMPLIENDO LA CONSTITUCIÓN, TIENE QUE SER PREVIA AL TRASLADO
FORZOSO DEL PATRIMONIO.
No hay otra manera de poder satisfacer la garantía del administrado expropiado, si
es que no se cumple esas condiciones.

LAMENTABLEMENTE NUESTRA LEGISLACIÓN, NO ESTÁ ACORDE EN

MUCHAS DE ESAS CUESTIONES, CON LO PLANTEADO POR LA
CONSTITUCIÓN PERUANA Y SOBRE TODO NO RECONOCE EL ASPECTO
PREVIO, QUE ES UNO DE LOS GRANDES ELEMENTOS DE LA
CONSOLIDACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN JUSTI PRECIADA DE MANERA
CORRECTA.
Entonces son dos grandes campos, en la que se tiene que DESENVOLVER LA
EXPROPIACIÓN, por un lado, LA PROPIA POTESTAD EXPROPIATORIA que se
expresan de varias maneras, y el otro lado UN ARSENAL DE GARANTÍAS DEL
EXPROPIADO AFECTADO. Un arsenal que se diseña como una especie de
sistema activo de tutela jurídica del expropiado afectado.

Cabe recalcar que la expropiación, no es un daño ilegítimo, es un daño

absolutamente legítimo.

El particular obtiene las posibilidades de hacer líquido el bien afectado, pero no

crece su patrimonio, porque está reponiendo lo afectado.

La A.P va con una ley, con un acto administrativo del gobierno regional o
municipalidad, señala que esta vivienda va a ser expropiada en estos días, y le
proponemos este justiprecio que se va a pagar, por eso se dice que es
UNILATERAL, NO ES UN CV, la ley peruana confunde Y DICE ADQUISICIÓN DE
PREDIOS, y no es una adquisición; LA EXPROPIACIÓN ES UNA
TRNASERENCIA FORZOSA.

El ciudadano no se puede oponer a la expropiación, a lo único que te puedes

oponer es al justiprecio pagado. El sistema de garantías no permite al particular
oponerse a la expropiación, por eso que la expropiación es unilateral.

La A.P puede expropiar bienes con gravamen, como va a desaparecer el derecho

constitucional inmobiliario, la propiedad real, lo toma para sí se lo lleva, pero el
problema ahí es a quien se le pagará el justiprecio, porque si existe un gravamen,
hay un derecho crediticio detrás, el legislador ha señalado que se consigna
bancariamente.

LA ACTUAL REGULACIÓN QUE ESTÁ CONTENIDA Y RECONOCE EL

REGIMEN DE ESTA TÉCNICA HABLATORIA; es el Art. 70 de la constitución, se
mantiene como uno de los elementos fundamentales del régimen; los artículos 519
y 532 del C.P.C, EL TUO que fue publicado el año 93, sigue teniendo 13 artículos
que se refieren a temas expropiatorios, luego aparece el decreto legislativo 1192,
en la actualidad este D.L, sustituyó por derogación a la antigua ley general de
expropiaciones del año 99, sino ya ha sufrido los TUOS, que son como fórmulas
de armonización nuestra A.P, para tratar de codificar de cierta manera todas las
leyes que han sufrido reformas parciales, EL ACTUAL TUO, ACABA DE SER
PUBLICADO EL DÍA 27/10/2020, ES EL DECRETO SUPREMO 015-2020 –
VIVIENDA, analizaremos para cosas importantes, dado que el 1192 ha sufrido
reformas parciales, de casi 6 años.

Este D. SUPREMO, no es la única norma general de expropiación, existen

además otras leyes como el D. URGENCIA 003-2020, que fue planteado para
poder liberar áreas con fines de competitividad y reconstrucción con cambios.
Luego está las normas dictadas durante la pandemia, que hay varios D. DE
URGENCIA, relacionados con asuntos de bienes privados.

EVIDENTEMENTE LA LEY MÁS IMPORTANTE ES EL DECRETO LEGISLATIVO

1192, que está contenido en el ACTUAL TUO 015 – VIVIENDA. Esta ley tiene un
carácter muy acotado, porque solo se refiere a la ejecución de obras de
infraestructura, así lo señala el Art. 1; no es una ley general como existía en el 99,
que se refería a todas las expropiaciones posibles, no importando el destino final.
Aquí los inmuebles que se utilizan SOLAMENTE PUEDEN SER DESTINADOS A
LA EJECUCIÓN DE PROYECTOS DE OBRAS DE INFRAESTRUCTURA, DE
GRANDES INFRAESTRUCTURAS, Y SEÑALA CLARAMENTE QUE OTRAS
EXPROPIACIONES, SE REGIRÁN POR LO QUE SEÑALE EL CODIGO
PROCESAL CIVIL.
Es una ley desordenada en el ámbito objetivo, y no permite interpretar de manera
correcta, que objetos son los expropiables, lo que si se puede llegar a entender es
que se refiere siempre a bienes inmuebles; ES LO ÚNICO SEGURO QUE SE
PUEDE EXTRAER. Ya que el concepto de infraestructura es amplísimo, es toda
actividad material o inmaterial que tenga un objetivo homogéneo, EL PROFESOR
CREE QUE SE TIENE QUE HABLAR DE QUE EL 1192 ES SUPLETORIO, A
CUALQUEIR TIPO DE EXPROPIACIÓN, y se tendrá que agilizar realmente para
permitir el desarrollo de varias cuestiones expropiatorias en general.

HAY DUDAS EN EL ÁMBITO OBJETIVO DE ESTA LEY GENERAL DE

EXPROPIACIÓN, DE ESTE D. LEGISLTATIVO 1192, APROBADO POR ESTE
TUO. Se señala que se utiliza para casos que no se encuentran regulados aquí,
utilizar el código procesal civil, pero hay que tener en cuenta que el código no está
adaptado para estos temas; POR ELLO EL PROFESOR CREE QUE ESTA LEY
EL 1192, PERMITE UTILIZAR SU PROCEDIMIENTO DE MANERA
SUPLETORIA, PARA EL INGRESO DE ESTOS ÁMBITOS OBJETIVOS QUE NO
ESTÁN EXPRESAMENTE SEÑALADOS EN SU ART. 1.
Un segundo punto adicional, QUE LA LEY MARCO DE LA ADQUISICIÓN Y
EXPROPIACIÓN FORZOSA, no es solamente una ley de expropiaciones, como
algunos pensamos, es una ley que involucra 4 materias distintas, y ese es el gran
problema, NO ES SOLAMENTE UNA LEY ABLATORIA, regula adquisición de
inmuebles para obras de infraestructura, un sistema que es muy parecido a la
legislación colombiana, que el profesor cree, que es donde se han inspirado; los
que han hecho este decreto legislativo.

Esta ley también regula propiamente la expropiación de estos inmuebles, como

segunda gran materia.

En tercer lugar, regula la transferencia de bienes públicos, una cuestión que es bien
del régimen de gestión de los bienes, una situación extraña.

Por último, regula también la liberación de interferencias, que es todos los elementos
que existe en el subsuelo y que deben ser extraídos para poder permitir el desarrollo
constructivo.

ENTONCES NO ES UNA LEY SOLAMENTE EXPROPIATORIA, ES UNA LEY QUE

INTENTA DINAMIZAR LA CONSTRUCCIÓN, eso es el gran objetivo, y no cualquier
construcción, sino la construcción de grandes infraestructuras, incluso con listados
exactos.
EL PROFESOR SEÑALA QUE NO ES LA MANERA CORRECTA, PORQUE CADA
MATERIA TIENE SU PROPIO ESPACIO Y NO DEBIERON INTRODUCIRLAS DE
ESTA MANERA TAN DESORDENADA.

MATERIA PRINCIPAL DE ESTE DECRETO 1192, ES LA EXPROPIACIÓN:

LOS PRINCIPIOS DE LA EXPROPIACIÓN:

- LA ARMONIZACIÓ DE INTERESES:
 La legislación busca armonizar los intereses del estado, (como si el estado
tuviere intereses /está mal dicho), tenga procesos ágiles y expeditivos, para la
realización de obras de infraestructura. Claramente quiere abrir un espacio,
para la desburocratización de estos procedimientos de realización de
infraestructura, pero respetando los derechos de los sujetos pasivos. Se tiene
que construir, pero siempre respetando los derechos del sujeto expropiado.
La legislación asume también a través de este principio, el señalamiento claro
de la agilidad, para ello el elemento más importante ES QUE ESTOS
PROCEDIMIENTOS SEAN ÁGILES.

- CELERIDAD Y EFICACIA:

Quienes participan en este tipo de potestad expropiatoria, deben tratar de

obtener y lograr que su actuación, genere o produzca una obtención oportuna
de los inmuebles, esto lo dice expresamente la legislación, que los inmuebles
sean puestos de manera oportuna, en favor de los operadores de los
proyectos de infraestructura.

Para poder eliminar los problemas posteriores, los relacionados con el

desequilibrio, siempre que estos procedimientos no generen vulneramientos al
ordenamiento ni al debido proceso.

Para que estos procedimientos y la utilización de esta técnica funcione en la

vida real, se necesita un equilibrio entre legalidad más eficacia, no solamente
uno de los dos.

- PUBLICIDAD:

Añade el propio legislador que tiene que existir TRANSPARENCIA, tiene que
ser de conocimiento ciudadano. Todos estos elementos generan la idea de la
agilización para la adquisición de estos inmuebles. Este es el punto que está
detrás de estos principios, que más son reglas de gestión.

¿SI VULNERA EL DEBIDO PROCEDIMIENTO Y LOS DERECHOS DE LOS

ADMNISTRADOS DE LA INDEMNIZACIÓN JUSTIPRECIADA, SE PUEDE SER
ÁGIL? ¿NO GENERARÍA LITIGIOSIDAD JUDICIAL POSTERIOR, NO HABRÍA
DUDAS SOBRE LA JURIDICIDAD DEL EJERCICIO DE LA POTESTAD
EXPORPIATORIA, QUE PODRÍAN SER ANULADAS POR UN JUEZ?
Pues la respuesta es sí, la verdadera eficiencia, no es destinar rápida y ágilmente los
bienes, LA VERDADERA EFICIENCIA ES RESPETATAR EL DEBIDO
PROCEDIMIENTO. LA VERDAD EFICIENCIA ES RESPETAR LOS DERECHOS DE
LOS ADMINISTRADOS, Y TENER TECNICAS JURÍDICAS QUE BUSQUEN ESE
EQUILIBRIO.

Por eso el profesor cree, que estos principios no hacen lo necesario para poder
colocar en un justo medio a la técnica ablatoria, y son principios que más bien están
desequilibrados.

PRIMERA TÉCNICA QUE APARECE EN LA LEY:

1) ADQUISICIÓN DE INMUEBLES:

El Numeral 4.1 del actual TUO del decreto legislativo 1192, señala que la
ADQUISICIÓN, E SUNA TRANSFERENCIA VOLUNTARIA DE LA
PROPIEDAD INMEUBLE, necesaria para la ejecución de obras de
infraestructura, desde el patrimonio de un sujeto pasivo, a favor de un
beneficiario, y que siempre se produce como resultado final de una técnica de
trato directo, de autocomposición entre estas personas involucradas, ambos
particulares.

Relacionan al titular del predio, que se pretende transferir, y al operador

contratista, al operador concesionario contratista, que es el beneficiario final
del destino de ese bien. No ingresa en este espacio la A.P.

Han venido aplicando algo que ya existía en las concesiones peruanas,

principalmente en las concesiones metropolitanas, en los cuales el operador
iba directamente, y le compraba inmueble, suelo diverso, a personas que iban
a ser afectadas a futuro con las expropiaciones, lo que han hecho es elevar a
una norma con rango de ley, dichas operaciones mercantiles, para darle más
soporte a estos contratistas. No es algo regular que se haga en los proyectos
de infraestructura, se hace sobre todo en los de gran envergadura.

EL OBJETO DE ESTA ADQUISICIÓN, ES SIEMPRE UN BIEN INMUEBLE DE

DOMINIO PRIVADO, cuyo destino final, son los proyectos de infraestructura
que están enlistados en los numerales 4.1 Y 9.1 del TUO del D. LEGISALTIVO
1192.
En ningún caso, se puede utilizar ni objetos distintos, para la adquisición de
los inmuebles que están destinados, ni tampoco para destinos distintos, fuera
 de los espacios de infraestructura que se están señalando. No se puede
plantear este tipo de adquisición, vía COMPRA VENTA en situaciones ajenas
a estos niveles o elementos de interrelación, es decir los sujetos participantes,
y el destino o utilización final que se hace de este inmueble; tampoco se
puede utilizar este tipo de adquisición, para temas de duplicidad de partida
real, cuando el inmueble tiene esos problemas registrales o cuando existe un
proceso judicial con medida cautelar impuesta, resulta imposible poder
plantearlo como una medida previa a la expropiación.

LA LEGISLACIÓN PERUANA ADMITE DOS TIPOS DE ADQUISICIÓN:

A) ADQUISICIÓN PREVIA DE LA LEY DE EXPROPIACIÓN DEL

CONGRESO:

Es un supuesto que permite la posibilidad de que un inmueble no sea

afectado. (Antes de que el congreso la apruebe)

B) TRATO DIRECTO:

Se ubica antes del inicio de la expropiación materialmente administrativa.

LO NOVEDOSO ES LA PARTE “A”, LA ADQUISICIÓN PREVIA A LA LEY,

es una situación bastante rara, para nuestro derecho, que apareció en los años del
gobierno de Humala, donde se permitió que los operadores privados ingresen a
mejorar la posibilidad de provisión de estos inmuebles, y en cualquier caso se
permitía que ellos puedan hacerse responsables por tratar de sostener estos
proyectos de inversión de infraestructura.
No es sencillo, pensar que en la ley si se trata de un verdadero contrato, y, en
cualquier caso, que tipo de contrato, no es sencillo deducir que este tipo de
adquisición pre legislativa, se trata de un contrato CV, es una deducción facilista.
Porque sigue siendo una ADQUISICIÓN DE BIENES Y SERVICIOS A FAVOR DE
LA A.P, y si es así tendríamos que utilizar LA LEY DE LOS CONTRATOS DEL
ESTADO, por eso han colocado que intervenga un privado, para evitar esta
publificación, pero este privado no está comprando un bien para sí mismo, sino está
comprando un bien para un proyecto de titularidad pública. ESTE PRIVADO
(concesionario o contratista) CUANDO ADQUIERE, NO ESTÁ COMPRANDO UN
BIEN PARA INCREMENTAR SU PATRIMONIO PRIVADO, ESTÁ ADQUIRIENDO
UN BIEN QUE ESTÁ DESTINADO ÚNICA Y EXCLUSIVAMENTE A UN PROYECTO
DE INVERSIÓN PÚBLICO, SI ES ASÍ ES UN PROYECTO DE TITULARIDAD
PÚBLICA, DE INFRAESTRUCTURA PÚBLICA, ¿Entonces porque no se utilizan los
principios de libre competencia? Raro;
¿Por qué no se utilizan los principios del trato justo igualitario? Raro, al igual que no
se utiliza las leyes de contratos de estado.

LUEGO ESTE CONTRATO PÚBLICO, NO TIENE LIBERTAD PARA EL OFERENTE,

es decir; no tiene la libertad para que ofrezca su colaboración abierta y autónoma
para contratar, es un contrato impuesto, es un contrato en donde se ha difuminado la
autonomía de la voluntad; no hay libertad del postor para señalar algo. NO ES
EXACTAMENTE UN CONTRATO DE ADQUISIICIÓN, UTILIZANDO LOS
MECANISMOS DE LA LIBERTAD CONTRACTUAL Y LA AUTONOMÍA DE LA
VOLUNTAD, SE TRATA DE UN CONTRATO QUE VIENE IMPUESTO DESDE LA
DISPOSICIÓN LEGISLATIVA EXPRESA.

AL MODO DE VER DEL PROFESOR, lo que ha hecho el decreto legislativo 1192,

ES IMPONER UN NUEVO PROCEDIMIENTO DE ADQUISICIÓN PARA LOS
INMUEBLES, que se sujeta a un carácter menos riguroso, más tranquilo, más
flexible, SE TRATA DE UN COTNRATO DE CV impuesto legislativamente, en donde
el sujeto pasivo tiene la posibilidad de evitar LA EXPROPIACIÓN A FUTURO, y
claramente tiene un plazo terminal para poder aceptar o no la propuesta hecha vía el
contratista, por parte de la A.P; si lo hace el privado recibe un incentivo del 10%
sobre el valor final de la tasación y se lleva a cabo la transferencia, QUE ES UN
CONTRATO PÚBLICO, NO ES UN CONTRATO ENTRE PRIVADOS PURAMENTE.
Si por el contrario la persona se niega hacerse de ese contrato y por tanto vender su
propiedad o transferirla, o contesta negativamente de manera expresa, pues INICIA
A CONTINUACIÓN EL PROCESO EXPROPIATORIO.

A pesar de que intervienen privados EN LOS CONTRATOS DE ADQUISICIÓN, no

aparece la libertad contractual y la autonomía de voluntad pura, se tratan de objetos
que van a ser destinados exclusivamente a proyectos de titularidad pública, POR
TANTO, SON CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.

No se utilizan los contratos estatales, ni sus principios, SE TRATA DE UNA

COMPRA SEUDO – FORZADA, EN DONDE SE UTILZIA A UN PRIVADO, QUE ES
EL CONTRATISTA, para trata de cubrir y aparentar que hay autonomía de voluntad y
de privatización, pero que no hay. DEBERÍA SER MÁS SINCERA LA LEY Y DECIR
QUE ESTA ES UNA ETAPA PREVIA A LA EXPROPIACIÓN. PERO ESTO NO
APARECE EN EL DECRETO LEGISLATIVO. ES UN DECRETO LEGISLATIVO, que
intenta aparentar, en otras palabras, algo mentiroso. AQUÍ TERMINA “A”

LA ADQUISICIÓN FORZOSA, es un conjunto de potestades administrativas, que se

configura siempre a partir de una habilitación expresa de una ley, la ley del congreso,
que, dentro de su contenido de clara necesidad pública, y fundamenta la
expropiación a realizarse a futuro, permitiendo que algunas A.P de manera directa,
sean las habilitadas, para realizar el procedimiento administrativo específico, por
ende hay una parte legislativa y una parte plenamente administrativa.

El PROCEDIMIENTO EXPROPIATIRIO (parte administrativa), produce dos efectos

claros:
- La privación de un derecho.

- Compensación con la correspondiente indemnización justiprecio expropiatorio.

Estos efectos, son indisolubles, te privo el derecho de manera forzosa, por la

transferencia, pero te compenso de manera integral para permitir la eliminación de la
merma patrimonial. Son los dos elementos que aparece claramente en la
expropiación.

Por ende, el ejercicio de esta potestad se manifiesta e impone un sacrificio singular a

una persona, para permitir la salvaguarda de intereses públicos diversos, ubicados
alrededor de la necesidad pública o la defensa nacional, que son las dos causa que
justifican la expropiación; NO SUPONE DE NINGUNA MANERA, LA PERDIDA DEL
CONTENIDO ECONÓMICO DE LA PROPIEDAD, POR EL CONTRARIO LA
POTESTAD, PRODUCE UN EFECTO DE SUSTITUCIÓN DEL CONTENIDO DEL
DERECHO PROPIEDAD INMOVILAIRIO, POR SU EQUIVALENTE DINERARIO O
ECONÓMICO, este fenómeno de sustitución es la clave de mucho de las cosas, para
poder equilibrar la actividad expropiatoria.
SI HAY SUSTITUCIÓN ÍNTEGRA, DIRECTA E INMEDIATA, sobre el derecho de
propiedad afectado, pues se produce una correcta expropiación forzosa; porque el
expropiado pierde el bien, pero ni pierde el contenido económico de su derecho
afectado, es decir se sustituye su equivalente dinerario, por la facultad subjetiva
afectada legítimamente, con la finalidad de que el sacrificio de esa propiedad, tenga
un correlato con la posibilidad de que los fondos públicos se conviertan en la manera
de resarcir a esa persona afectada, y por ende se asuma un reparto de todas las
cargas, producidas por los beneficios en favor del interés público, en toda la
colectividad.

ENTONCES DENTRO DE ESTOS EFECTOS, el más relevante ES LA

COMPENSACIÓN, QUE ES LA SUSTITUCIÓN POR UN EQUIVALENTE
DINERARIO, RESPECTO AL DERECHO AFECTADO.

ENTONCES, si esa es la NATURALEZA (DOBLE EFECTO) DE ESTA TÉCNICA

HABLATORIA, SU FUNDAMENTO ES QUE FORMALMENTE ESTÁ JUSTIFICADO
EN EL ART 70, COMO UNA POTESTAD ADMINISTRATIVA, MATERILAMENTE
RADICA EN UN ELEMENTO ESENCIAL, EN EL CUAL LA PROPIEDAD NUNCA ES
ABSOLUTA, SIEMPRE TIENE UNA FUNCIÓN SOCIAL, UNA FINALIDAD DE
PROTECCIÓN DE INTERESES PÚBLICOS, HAY UNA ESPECIE DE
SUBORDINACIÓN DE LA PROPIEDAD AL BIEN COMÚN, ES INDISPENSABLE
QUE LOS BIENES PRIVADOS SE UTILIZAN EN DETERMINADAS NECESIDADES
PUBLICAS PARA EL INTERES COMÚN.
29/10
ENTONCES EL REAL FUNDAMENTO DE LA EXPROPIACIÓN, se convierte en una
relación indisoluble que hay entre los bienes privados y los bienes públicos, entre la
propiedad privada y el bien común.

La expropiación forzosa se apoya en la necesidad pública, la expropiación forzosa no

se puede apoyar por razones políticas. EL FUNDAMENTO REAL DE LA
EXPROPIACIÓN FORZOSA, es que realmente pueda haber realmente un interés
público que salvaguardar de manera efectiva y eso se expresa a través de razones
de necesidad pública que aparezcan contenidos en una declaración legislativa
previa.

En el ordenamiento constitucional peruano, en el Art. 70, señala claramente cuál es

el objeto expropiatorio, lo ha mostrado como el derecho susceptible a formar parte de
todo ámbito patrimonial de la persona, ESE ES MASOMENOS EL OBJETO QUE
PODRIA SER DESDE LA CONSTITUCIÓN SUSCETIBLE DE PODER SER PARTE
DE UNA EXPROPIACIÓN FORSOZA.

Una primera consecuencia de lo que aparece del decreto legislativo 1192, que va en
contradicción con lo que señala la constitución; es que se excluye de la técnica
expropiatoria a todos los bienes de propiedad estatal o bienes de titularidad pública,
que están protegidos por el tema de la inalienabilidad.

Una segunda consecuencia, que tampoco los bienes de dominio privado de

titularidad pública, podrían ser objeto expropiable, es excluida del objeto expropiable;
no obstante, el Art. 41 del D. Legislativo 1192; si tiene un tratamiento sobre estos
bienes públicos y sobre bienes que pertenecen a empresas públicas. Incluye de
manera incorrecta, la transferencia gratuita entre administraciones, incluso una
transferencia que si no es aceptado por la A.P afectada, pueda ser hecha de manera
coactiva, a través de lo que señala el numeral del 41.6 del 1192, por tanto, se ha
separado del objeto de expropiación, todo el ámbito de los bienes públicos, y
evidentemente si algunos proyectos enlistados del 1192, y en general lo que se
necesite para poder proveer de bienes de titularidad pública a favor de una serie de
emprendimientos de interés público, simplemente queda sometido a esta técnica de
transferencia forzosa que hay entre administraciones, que claramente implica hasta
la coacción.
Por tanto, la transferencia de bienes muebles de titularidad pública, la transferencia
relacionada con empresas públicas también, no quedan y no están bajo el objeto
expropiable nunca, esa es la solución que ha dado nuestro legislador. Claramente su
afectación o no, queda hecha a través de la transferencia forzosa, en cualquier caso,
un bien de dominio privado de titularidad pública, cuando se transfiere a través de
esta segunda técnica, se produce un fenómeno o un instituto jurídico, que se llama
MUTACIÓN DEMANIAL (Cuando un bien de dominio privado de una administración
se asume por otra de manera coactiva, como manda la ley, la receptora del bien, lo
transforma en un bien demanial, para poder incluirlo en un proyecto de inversión
pública o un proyecto de infraestructura; esa transformación del bien, del dominio
privado al dominio público y su afectación, se denomina en doctrina UNA MUTACIÓN
DEMANIAL; esa es la técnica que se produce como piedra final, con respecto a la
transferencia forzosa.

LA EXPROPIACIÓN FORZOSA PERUANA, NO TIENE COMO OBJETO

EXPROPIABLE NUNCA LOS BIENES PÚBLICOS EN GENERAL, Y TAMPOCO A
LOS BIENES DE LAS EMPRESAS ESTATALES, NI PÚBLICA; EL OBJETO
EXPROPIABLE ES SIEMPRE LA PROPIEDAD DE TITULARIDAD PRIVADA
EXCLUSIVAMENTE.

Hay una segunda posibilidad que planta el objeto expropiable del 1192, y tiene QUE
VER CON LA EXPROPIACIÓN PARCIAL, el 10.3 de este decreto, señala que los
bienes inmuebles, que tengan sobre suelos, subsuelos, y sobre suelo –aires; pueden
ser objetos de una fracción de expropiación, de una fracción del metraje del bien.
Se abre un gran problema, cuando un bien lo expropian por la mitad, hay un
remanente que puede haberse afectado en su funcionalidad.

LA EXPROPIACIÓN FORZOSA PODRÍA ESTAR PENSADA SOLAMENTE PARA LA

MITAD DEL BIEN, PODRÍA ESTAR PENSADA SOLAMENTE PARA SER UNA
EXPROPIACIÓN PARCIAL, PERO EL REMANENTE AL SER POCO FUNCIONAL,
AL PODER SER INEXPLOTADO EN SU REAL VALOR PODER DEPRECIARSE SU
VALOR COMERCIAL O HACERLO INÚTIL DE CIERTA MANERAL, EL
ADMINISTRADO PUEDE SOLICITAR LA EXPROPIACIÓN TOTAL DEL PREDIO,
Y, POR ENDE, PODER INCLUSO CONSIDERAR COMO UNA PRETENSIÓN REAL
DE ELIMINACIÓN DE LAS AFECTACIONES DE LA GARANTÍA PATRIMONIAL
QUE TIENEN, ESTO APARECE CLARAMENTE en los Art. 10.4 – 11 – 34.1b.
ENTONCES EL OBJETO DE LA EXPROPIACIÓN ES SIEMPRE LA
PROPIEDAD INMOBILIARIA, TOTAL O PARCIAL. NO ENTRA EN
JUEGO LOS BIENES PRIVADOS DE LA A.P, NO ENTRAN COMO
OBJETOS EXPROPIABLES NUNCA, LOS BIENES DE EMPRESA
PÚBLICAS, SOLAMENTE SE REFIERE A PROPIEDAD PRIVADA, Y
PROPIEDAD PRIVADA INMOBILIARIA TOTAL O PARCIAL.

En el Perú solo se expropian los inmuebles. EL objeto legislativo

expropiable que ha señalado el legislador es la propiedad inmobiliaria
real de dominio. (Está mal, pero así está en el Perú).

Los bienes del dominio privado son bienes patrimoniales, ingresan al sector mercado,
y no están protegidos con la inembargabilidad; por ello una sentencia del tribunal
constitucional. Sólo los bienes que se dedican al servicio, al interés público, los
bienes demaniales son inembargables.

¿CUÁLES SON LOS SUJETOS DE LA EXPROPIACIÓN?

Son 3 los sujetos involucrados en el régimen expropiatorio peruano:

- LA ADMINISTRACIÓN EXPROPIANTE.
- EL EXPROPIADO.
- EL BENEFICIARIO.

Nuestro ordenamiento plantea la posibilidad, de poder introducir a un PODER

PÚBLICO AJENO A LA ADMINISTRACIÓN, aunque no es considerado como sujeto,
es el que catapulta toda la aplicación práctica de este régimen, Y ES EL
LEGISLADOR. EL LEGISLADOR asume la iniciativa legislativa expropiante, es el
que permite que surjan estos 3 sujetos y se aplique el régimen, porque en el Perú
hay una reserva de ley muy estricta, solo por ley se puede declarar de necesidad
pública, la necesidad de poder expropiar algo.
Entonces el sujeto de iniciativa expropiante es siempre EL LEGISLADOR, a través de
su actividad propia hecha por la ley.

El sujeto de iniciativa expropiante o expropiatoria, el que tiene la iniciativa legislativa

¿PODRÍA SER UBICADO DENTRO DEL EXPROPIANTE? Pues sí, el de la iniciativa
para solicitar la expropiación, pertenece siempre AL GOBIERNO REGIONAL, a los
GOBIERNOS REGIONALES O LOCALES, SON LAS ADMINISTRACIONES
TERRITORIALES Y LAS ÚNICAS QUE PUEDEN PEDIR LA EXPROPIACIÓN
FORZOSA, y estas se realiza y se solicita directamente al poder legislativo, esto se
debe a que estas administraciones públicas tienen iniciativa legislativa, pueden
presentar ante proyectos de ley al congreso, de manera directa; y además están
autorizados expresamente por la legislación expropiatoria, para hacer en esta
materia, este tipo de iniciativas legislativas.
Evidentemente el ante proyecto de una ley expropiatoria, debe tener una serie de
requisitos, y que dependiendo en cómo estén ensamblados, deberán ser aprobados,
sea por presunción ministerial, si es el gobierno nacional; por acuerdo regional, si es
un gobierno regional involucrado; o acuerdo de consejo municipal, si se trata de una
municipalidad, la que ejercitaría su iniciativa legislativa expropiatoria.

Está claro que estas posibilidades abren la necesidad de un trabajo previo, para
hacer esa iniciativa legislativa, y su discusión claramente parlamentaria, implica todo
un trabajo de identificación del bien, de la necesidad de poder tener claramente
señalado si tiene inscripción registral o no y si fuera el caso, dentro del objeto de esta
iniciativa legislativa expropiatoria, presentar la posibilidad de que tenga o no cargas y
gravámenes que afecten al inmueble; se concreta claramente además la posibilidad
de quienes van a ser los sujetos activos y pasivos de la expropiación y EL
PROFESOR CREE QUE EL BENEFICIARIO, tiene que establecerse varios
elementos en esta iniciativa.

¿TODAS NUESTRAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS PUEDEN EXPROPIAR O

TENER INCIATIVA EXPROPIANTE?

En el caso peruano la respuesta es no, y eso es complicado porque la expropiación

tiene que ir unida, si es el objeto de esta, a las A.P que realicen o controlen o que
lleven adelante la acción de infraestructura. Y hay muchos organismos públicos que
se dedican hacer infraestructura y que no tienen iniciativa expropiatoria. Por ejemplo,
PROVIAS (Organismo público del Ministerio del transporte), y el PRONIEC (Un
programa de infraestructura educativa, se dedica a ser redes de colegios en todo el
Perú) NO TIENEN INICIATIVA EXPROPIANTE, NO SERÁ QUE ESTAMOS
COMETIENDO UN ERROR GRAVE, DE CREER QUE SOLO LAS
ADMINISTRACIONES TERRITORIALES, QUE TENDRÍAN INICIATIVAS, SON LAS
ÚNICAS QUE PUEDEN PRESENTAR LOS PROYECTOS DE LEY; Y LA
RESPUESTA ES SÍ.

Ya que hay muchísimos organismos públicos en el Perú que no tienen esa iniciativa
expropiante, y lo que tienen que hacer es preparar ante proyectos que luego se
discuten en el consejo de ministros, o luego se discuten en el consejo municipal, o en
el consejo regional, generando una tramitación indebida, una tramitación extra de ese
futuro ante proyecto antes que llegue al congreso de la república, y evidentemente se
genera una distinciones entre administraciones públicas, por la capacidad de tener
iniciativa expropiante. Y ESO EL PROFESOR CREE QUE ESTO CONLLEVA A UN
ERROR GRAVE, A TRAMITACIONES INNECESARIAS, y evidentemente no está
conectado con lo que, en la actualidad, sería la conexión entre el medio y el fin, SI
UNO EXPROPIA, ES PORQUE VA A SER INFRAESTRCUTURAS O VA A
BRINDAR SERVICIOS, entonces lo que tiene capacidad de ser sujeto activo o
beneficiario de esas infraestructuras, las correspondientes administraciones públicas
deberían tener la iniciativa expropiante, es un error bien serio del legislador de no
haberlo planteado así; y claramente en este caso fue un error de la legislación
delegada, haber olvidado algo que era un error que venía de la antigua ley general
de expropiaciones.

También hay otro problema; ¿QUÉ PASA SI LA EXPROPIACIÓN LA NECESITA, LA

A.P DE APOYO DEL PODER JUDICIAL, LA A.P DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL, LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO, LAS CONTRALORÍAS DE LA
REPÚBLICA?
¿QUIÉN POSEE LA INICIATIVA EXPROPIATORIA, TENDRÍAMOS QUE ACUDIR
AL EJECUTIVO, DEBERÍAMOS ACUDIR A TRAVÉS DEL CONSEJO DE INISTROS
PARA APORBAR LA INICIATIVA EXPROPIATORIA. TODOS ESOS ORGANISMOS
MENCIONADOS NO SON AUTÓNOMOS CONSTITUCIONALMENTE?

De nuevo, una pésima redacción de la ley, que impide que estos poderes públicos,
incluso muchos de ellos no administrativos, puedan gestionar directamente la
iniciativa, expropiando a través de la presentación inmediata ante proyectos de ley,
para expropiaciones forzosas.
Esta redacción no solamente, no conecta los organismos públicos, que hacen
infraestructura con la iniciativa expropiante, tampoco conectan los que son
constitucionalmente autónomos, lo cual hace que la ley tenga dosis de
inconstitucionalidad también, respecto a esas administraciones públicas, ellas
deberían tener iniciativa expropiante de sí mismo, no tienen por qué acudir al poder
ejecutivo; y finalmente no es usual que estos poderes públicos autónomos, tengan
que utilizar a otro poder público, en este caso a la presidencia del consejo de
ministros o al consejo de ministros en concreto, para poder lograr hacer los trabajos
propios, la actividad propia, y claramente esto violenta la garantía de autonomía
constitucional que tienen. (HASTA QUÍ EL SUJETO QUE TIENE INICIATIVA
EXPROPIANTE).

LUEGO EL SEGUNDO SUJETO ES EL SUJETO ACTIVO:

Es el que recibe, después de que el legislador aprueba la ley, las posibilidades para
impulsar y terminar el procedimiento expropiatorio, y de nuevo en este caso solo se
ha permitido, que los MINISTERIOS, LOS GOBIERNOS REGIONALES Y LAS
MUNICIPALIDADES SEAN LOS ÚNICOS RESPONSABLES DE IMPULSAR Y
TRAMITAR LOS PROCEDIMIENTOS EXPROPIATORIOS, EVIDENTEMENTE SE
TENDRÁ QUE SER HECHA POR LEY y tendrá que ser especificada, el
procedimiento que se seguirá a través de resolución ministerial, de acuerdo de
consejo regional o acuerdo de consejo local (son las 3 únicas posibilidades de
impulso, mediante acto administrativo, luego de que la ley haya sido aprobada, que
permitirían la intervención de estas 3 tipos de administraciones públicas territoriales,
POR TANTO LA NORMA LEGAL PERUANA, EXCLUYE DE PLANO, EN EL CASO
DEL EJECUTIVO A TODAS LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS AUTÓNOMAS,
CONSIDERADAS COMO ORGANISMOS PÚBLICOS, Y QUE SON DEPENDIENTES
O ESTÁN ESCRITAS EN UN SECTOR MINISTERIAL. Se excluye también, a los
organismos públicos regionales y locales, solamente queda la posibilidad del impulso
expropiatorio a manos de estas 3 administración públicas que también tienen
iniciativa expropiante.

SIEMPRE EL BENEFICIARIO DE LA EXPROPIACIÓN, A DIFERENCIA DEL

SUJETO ACTIVO, NUNCA HA POSEÍDO LA INICIATIVA EXPROPIATORIA. ESO
ES UN TEMA QUE SE MANTIENE DESDE HACE TIEMPO, SIEMPRE ES
DISTINTO, INCLUSO PODRÍA SER HASTA DISTINTO DEL PROPIO SUJETO
ACTIVO, el beneficiario intenta siempre ser UNA A.P que no esté ligada a la iniciativa
expropiatoria.
ENTONCES, ¿QUÉ ES EL SUJETO ACTIVO O QUE HACE?

Es el actor principal del procedimiento expropiatorio, y lleva adelante toda la relación

con el sujeto pasivo, con el administrado que es afectado por la expropiación. Antes
tuvo que haberlo identificado.
Su función más importante del sujeto activo se concreta en expedir el acto inicial de
expropiación, y esto implica necesariamente comprobar en el acto mismo planteado,
los fondos públicos que existen y que han sido previamente establecidos en la ley, y
que permitan pagar el justiprecio, permite el tema de la habilitación presupuestaria;
esos montos tiene que cubrir todos los gastos, desde el resarcimiento de daños,
pasando por los aspectos tributarios y la gestión, además del monto principal del
justiprecio, solicita las tasaciones efectiva de los bienes, nombra previamente los
aspectos relativos a la futura entrega del bien, señala los trámites que se tienen que
realizar ante SUNARP, los pagos notariales y registrales previos, además solicita si
es que fuera el caso, ante el poder judicial una posible “Consignación de justiprecio”
(Muy controversial), también tendrá la iniciativa de poder pelear en sede judicial o
arbitral, frente a cualquier tipo de disputa que pueda plantear el expropiado.
En Perú tenemos 3 posibilidades reales de poder revisar estos asuntos, LA
AUTOCOMPOSICIÓN, a través de mecanismos de conciliación, que también los
puede llevar adelante el sujeto activo, el proceso arbitral y el proceso judicial,
fundamentalmente los litigios en estos asuntos, se refieren al valor del justiprecio,
también tiene encargado el inicio del proceso coactivo, cuando el administrado ya ha
recibido el dinero del justiprecio, y se tiene que ir de la propiedad, que ya ha sido
transferida a manos públicas, y en fin tiene una claúsula genérica para realizar todo
tipo de trámites al término de la expropiación, hasta que el bien quede en manos
finales del destinario, que es el BENEFICIARIO ADMINISTRATIVO.

EL SUJETO ACTIVO, es realmente EL MOTOR DE LA EXPROPIACIÓN FORZOSA.

Lo que ha pasado en el Perú es que se ha sobredimensionado el valor de la reserva
de ley, respecto a la expropiación y se cree que la reserva de ley es solamente un
tema de protecciones individuales por cada objeto expropiable.
EL SEGUNDO SUJETO ES EL BENEFICIARIO:

LOS BENEFICIARIOS NUNCA PUEDEN SER PRIVADOS, según la ley, ES

SIEMPRE UNA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, porque hay una vieja tendencia en
nuestro régimen expropiatorio, a evitar que los privados puedan ser beneficiarios
directos, y esto impide que los concesionarios y contratistas, puedan asumir
directamente los bienes. Por ende, HAY UNA PROHIBICIÓN LEGAL DE
BENEFICIARIOS PRIVADOS.

Al terminar la expropiación forzosa y haberse identificado a la A.P, que será

beneficiario, en donde evidentemente pueden pasar las dos opciones, de que se el
mismo sujeto activo o sea otra administración pública distinta a la inicial, viene a
continuación una serie de documentación de transferencia del inmueble expropiado,
quien evidentemente lleva adelante, otro procedimiento administrativo extra, para que
ese inmueble sea pasado a manos del beneficiario de manera directa, sea inscrito en
el conjunto de bienes de la nueva A.P titular del inmueble, y luego solicite ella su
inscripción registral y con esto poderse consolidar la nueva propiedad sobre este bien
que ahora YA ESTARÍA EN MANOS PÚBLCIAS y sometido incluso a afectación por
el mandato de la ley expropiatoria, SE TRANSFORMARÍA DE UN BIEN PRIVADO
EN UN BIEN DEMANIAL, después de todo esto y de la adquisición del inmueble
recién el beneficiario le traslada al inversionista, al contratista, al concesionario, los
bienes que están destinados a la provisión de su obligación del suelo, u obligaciones
contractuales, para que él pueda usarlo en la construcción y edificación.
El destino de los bienes expropiados, de acuerdo a ley, siempre será una obra
pública de infraestructura, nunca puede destinarse a situaciones ajenas a la
infraestructura. E

Estas infraestructuras vienen hechas en diferentes modalidades contractuales,

pueden ser hechas a través de la concesión antigua (los sistemas de APP), pueden
ser hechas por administración directa.
Solo en determinados casos estos bienes, se trasladan hacia privados, la mayoría de
bienes que terminan en manos públicas terminan siendo ejecutados por la propia
administración; el ingreso de un contratista es un asunto muy particular. EL GRAN
PROBLEMA DEL 1192 – es que se ligó básicamente a proyectos, creando un marco
muy estricto del tema de la expropiación, en realidad la expropiación tiene que ser
utilizada para todo tipo de beneficiarios no tiene que ser pensado solo para el
contratista que hace las grandes infraestructuras, la expropiación incluso en nuestro
modelo ultra atrasado, debería ser utilizado también para obras más pequeñas, y eso
claramente se puede dar con los estatutos de obras municipales.

EL DESTINO DE ESOS BIENES ES MUY ESTRICTO, NO PUEDE SALIRSE DE

ESE ESQUEMA, NO PUEDE UTILIZARSE PARA ASUNTOS RELACIONADOS
FUERA DE LA INFRAESTRUCTURA Y DE LA POSIBILIDAD DE ALGÚN SERVICIO
BASADO EN ESA INFRAESTRUCTURA, no existe mayor marco, ni mayor
posibilidad; si el bien se destina para un asunto fuera de esas posibilidades, se abría
quebrado la causa EXPROPIANDI y podría iniciarse EL DERECHO DE
REVERSIÓN.

EL TERCER SUJETO, ES EL EXPROPIADO O EL SUJETO PASIVO:

Es la persona que está sujeta a soportar la potestad expropiatoria, y sobre el que
recaen los derechos que surgen después de la transferencia forzosa, sobre todo el
derecho al Justiprecio y otros derechos menores, como el derecho de reversión.

Nuestra legislación lo describe bajo dos ESQUEMAS: El propietario del inmueble, o

el poseedor del inmueble (algo ilógico), la ley escribe de manera igualitaria, dos
posiciones jurídicas patrimoniales que son completamente distintas, y donde
claramente el poseedor no puede tener las mismas condiciones que un propietario,
porque el mayor derecho dominacal que existe en nuestra legislación civil y en otras
legislaciones, es el derecho real y la propiedad en sí mismo.

Para el profesor el régimen de expropiación actual no sirve para nada.

El expropiado sujeto pasivo, al soportar estas condiciones de las expropiaciones y

ser propietario o poseedor, tiene que tener una directa relación con el objeto real de
la expropiación. Esa relación puede manifestarse de diversas maneras en el Perú,
dada la imaginación de nuestro legislador, esto se vuelve complejiza las posibilidades
de la propia de expropiación a partir de varios múltiples supuestos que pueden existir
de sujetos expropiados o sujetos pasivos, que son:
 - Los bienes que están inscritos en registros públicos.
- Los bienes que no están inscritos en registros públicos.

Estos son los dos grandes bloques de bienes que entran en el sistema de los sub
supuestos de los sujetos expropiados.

- LOS BIENES QUES ESTÁN INSCRITOS EN REGISTROS PÚBLICOS:

Es muy importante eso, porque se puede tener ya un propietario, con título

inscrito.

Pero luego el legislador abierto otras posibilidades; como el poseedor que

adquirió la prescripción declarada judicial o notarialmente. No se sabe aquí la
diferencia, porque el poseedor que se ha declarado por el juez, propietario por
prescripción, se convierte en propietario, por ello este supuesto es innecesario
(poseedor que se convierte en propietario)

El sujeto que, dentro de este esquema de bienes inscritos, que acredite

propiedad, mediante documento de fecha cierta y tracto sucesivo respecto al
titular registral; el sujeto activo en estos casos deberá declarar la posibilidad
de que se presenten terceros. Esto puede pasar cuando, haya un propietario
inscrito que haya vendido la propiedad a un tercero y aun esa propiedad siga
en trámite de inscripción registral, o simplemente no se haya inscrito. Incluso
ese propietario nuevo de buena fe, ya esté en el inmueble que va a ser
expropiado, la A.P lo que hará es convocará o abrirá a través de un aviso
público, para que aquellas personas que puedan probar, mediante un título de
cv, que sea de fecha cierta y que permita mostrar el tracto sucesivo, respecto
al titular registral, para poder demostrar su propiedad y poder hacer y tener la
condición del sujeto expropiado.

Una cuarta posibilidad de los bienes inscritos, es el poseedor de bienes de

dominio privado del estado, con más de 10 años y título de posesión inscrito
declarado por poder judicial.

¿SE LE PODRÍA PAGAR A UN POSEEDOR QUE SE LE HAYA PRESCRITO

UN BIEN?

Claro que sí, es aquel que ha prescrito antes, de la ley que declaró
imprescriptibles a los bienes de domino privado de titularidad pública, porque
en el Perú desde hace 8 años, ya existe una ley, que impide la prescripción
 por parte de poseedores privados, y aquellos inmuebles de titularidad pública,
pero que están sometidos al dominio privados. Con lo cual esta posibilidad
solo puede cotejarse y aplicarse en el caso en concreto, en situaciones
anteriores a la promulgación de esa ley. (Por ello esto es una tontería).

Una quinta posibilidad, es que, en el caso de litigio judicial, o arbitral, se tendrá

por sujeto pasivo a las partes del litigio; entonces si hay dos personas que
están enfrentadas por la propiedad de un inmueble, la A.P son igualmente
sometidas a la misma condición (esto es un error). Sin embargo, el único que
va a decir quien triunfa en ese litigio es el juez y en cualquier caso si hubiera
problemas sobre eso, solo aquel que demuestra de haber vencido al otro en el
litigio judicial, será el que asuma la condición de sujeto pasivo de
expropiación, NO SON LAS PARTES, SINO ES EL QUE VENZA EN EL
LITIGIO ARBITRAL O JUDICIAL Y A ÉL SE LE PAGARÁ, NO SE DEBE
DECIR QUE A LAS DOS PARTES.

Una secta posibilidad, es que exista duplicidad de partidas y en el caso de la

aparición de este fenómeno registral, que es la aparición de dos partidas
similares con el mismo objeto, casi la misma inscripción; se tendrá por sujetos
pasivos a los dos titulares registrales involucrados en la duplicidad. (esto
también es un error). SI hay duplicidad registral, eso se regula muy fácilmente
por el registrador público, el registrador que se da cuenta de esta duplicidad,
PREFIERE LA PARTIDA MÁS ANTIGUA Y CIERRA LA OTRA, no hay
necesidad de decir que hay dos titulares registrales y por tanto dos sujetos
pasivos de la expropiación.

Todo esto se resumen en un intento de poder señalar bastante sub supuestos,

cuando el legislador intenta ser detalloso.

En resumen:
- El propietario con título inscrito, ahí no hay problema.

- Poseedor que adquirió el inmueble por prescripción declarada judicial o

notarialmente, es propietario, al fin y al cabo.

- Sujeto que acredita la propiedad por un documento de fecha cierta y tracto

sucesivo de un bien inscrito, esto trata de que el registro de la propiedad no
 constituye el acto jurídico. El registro de la propiedad es meramente
declarativo; puede haber casos donde una persona vende el inmueble, y luego
el adquiriente no lo inscribe, para evitar eso la A.P publica los avisos para
poder llamar aquellas personas que tienen esa CV de fecha cierta, y prueba el
tracto sucesivo de ese bien registral, al fin y al cabo, es un propietario.

- El poseedor de bienes de dominio privado de titularidad pública con más de 10

años y que tengan un título justo de posesión declarado por autoridad judicial
administrativa o autoridad competente., pero en el Perú hay una ley prohibitiva
de eso.

- El bien que está bajo litigio judicial o arbitral, el legislador ha dicho que el
sujeto pasivo son las dos partes enfrentadas, pero esto está mal porque
justamente se están enfrentando porque cada parte se siente propietario. El
propietario será quien gane el juicio, pero la ley está así.

- La aparición de dos propietarios, porque hay duplicidad de partidas registrales,

el facilismo del legislador señala que los sujetos pasivos de la expropiación,
son los dos titulares registrales involucrados, no es la solución, porque en el
derecho registral hay una solución para eso, cuando hay dos partidas
registrales similares, se prefiere y queda la partida registral más antigua, la
nueva se elimina, pero el legislador planteó eso que se convierte en un
problema.

EN EL CASO DE LOS BIENES NO INSCRITOS:

Se seguirá un procedimiento público a fin de conocer al titular. Aquí la A.P se mete

en un problema, publica por 10 días los avisos y permitir que los administrados
que no tienen bienes inscritos puedan presentarse ante la A.P, el que ejercita la
condición del sujeto activo, que puede ser un tercero que acredita un documento
de fecha cierta (puede ser un poseedor), el tercero que presenta un documento
judicial o notarial de haber obtenido la propiedad por prescripción.

En el supuesto de que sin son varios terceros los que se presentan y todos tienen
documentos de fecha cierta, se va a reconocer al que presente el documento de
fecha más reciente; pero el tiempo no se privilegia por la cantidad de años en el
ejercicio de la posesión, también el documento más reciente no quiere decir que
tenga el mejor derecho de posesión. Es un tema muy polémico.

El cuarto supuesto en los bienes no inscritos es el poseedor con más de 10 años,

y cuyo título de inscripción haya sido originado por resolución judicial o
administrativa.

Otra posibilidad, son aquellos que tengan litigios judiciales sobre la posesión, se le
considera a todos que están involucrados en el litigio como sujetos pasivos, en
caso de no presentarse nadie, y claramente pasa muchas veces, se presume
según la ley, que es propiedad pública, y ya no se pagaría el justiprecio.

Por ello los bienes no inscritos abre un gran problema; problemas del acto
administrativo, con cual se presentarían los poseedores, la cantidad de años que
tenga que existir para que el poseedor pueda ser reconocido como propietario,
que documento en realidad permitiría acreditar la posesión, y en los litigios como
todas las partes van a ser sujetos pasivos.

EL ÚLTIMO SUPUESTO GRANDE QUE PLANTEA LA LEY GENERAL DE

EXPROPIACIÓN EL 1192, ES EL CASO DE LA LLAMADA PROPIEDAD COMÚN
O PROPIEDAD HORIZONTAL; si se quiere expropiar un edificio, el sujeto pasivo
es siempre la JUNTA DE PROPIETARIOS; una cosa rara porque la junta no tiene
personalidad jurídica, no tiene capacidad real, es un gestor del inmueble, pero
claramente no es un sujeto de derechos, POR ELLO HAY UNA PROBLEMÁTICA.
En realidad, los sujetos pasivos, son todos los propietarios de los inmuebles que
se ubican como área privada propia del edificio, asumen una propiedad colectiva,
sobre las áreas comunes, o de obligaciones de uso público sobre el área común.

Claramente la junta de propietarios, no debería ser el sujeto pasivo, porque qué

pasa cuando se le paga a una junta de propietarios, luego cómo se va a valorizar
el reparto de esos dineros, en cabeza de cada propietario, como se valorizará el
área común.
03/11

LA CAUSA EXPROPIANDI:
Uno de los elementos ante terceros fundamentales. La causa expropiandi constituye
el elemento capital de explicación de una expropiación ante terceros, tiene que ser
entendido como una causa que legitima el ejercicio y por tanto juridifica la potestad
expropiatoria, porque permite que esta termine adecuándose a una determinada
salvaguarda de un fin público.
LA CAUSA EXPOPRIANDI, tiene que explicar, el porqué de una potestad
expropiatoria, se adecúa o no, o salvaguarda o no al fin público; por tanto, su
existencia misma se basa de la CAUSA EXPROPIANDI.
Evidentemente debe haber alternativas, señaladas por nuestra legislación y
constitución, en el caso peruano, nos hemos basado en el Art. 70 de la carta magna,
EN DOS CAUSAS FUNDAMENTALES QUE PUEDEN JUSTIFICAR LA
EXPROPIACIÓN:

- LA SEGURIDAD NACIONAL: Elemento ligado al objetivo de interés públicos

de la defensa nacional, y eso básicamente tiene que ver, con la actuación de
las instituciones armadas.

- NECESIDAD PÚBLICA: Es la que trae mayores explicaciones jurídico

administrativas desde el lado civil. Porque es la que frecuentemente se utiliza
para justificar la CAUSA EXPROPIANDI.

La constitución de 1993 que recoge la NECESIDAD PÚBLICA se aparte de

una tradición constitucional de larga data, sobre la inclusión de otra causa
mucho más extensa, que es LA TILDIAD PÚBLICA, que proviene de una
corriente francesa, española. Esta tradición que venía de 1856, se repitió en la
constitución del 33 y 79, pero fue quebrada en la del 93. Esta constitución va a
señalar unas causas expropiandi MÁS ESTRICTAS.
 Esta reconoce una idea, una perspectiva que aparece en la declaración de los
derechos del hombre y del ciudadano, la idea de que la necesidad pública,
pueda fundamentar la causa de expropiación, aunque rompe con una corriente
como la de utilidad pública, que es mucho más frecuente utilizada en los
ordenamientos comparados. Por ello la CONSTITUCIÓN DEL 93 MARCA UN
HITO, PORQUE INTRODUCE LA NECESIDAD PÚBLICA, la coloca al frente,
la pone en palestra y la une junto con la seguridad nacional, para poder
mostrar la actual causa expropiandi que nos rige.
¿HAY ALGUNA DIFERENCIA ENTRE TENER UTILIDAD PÚBLICA Y
NECESIDAD PÚBLICA EN EL ORDENAMIENTO?
Pues sí hay una diferencia de contenido entre ambos conceptos. Tiene que ver
con data histórica y data comparada. La UTILIDAD PÚBLICA, es un concepto más
expansivo, sería un fundamento expropiatorio que permitiría cuestiones que van
más allá de solamente lo imprescindible para el interés público. Mientras LA
ENCESIDAD PÚBLICO ES UN CONCEPTO MÁS RESTRICTIVO, más cercano a
la visión de la protección máxima de la propiedad, cuyo contenido solo significaría
lo necesario y lo indispensable, imprescindible para el fin de interés público.

Finalmente, se acogería la idea DE QUE EXISTE POSIBILIDADES DE ESTA

VISIÓN, DE RESTRICCIÓN VS AMPLIACIÓN; y esto tiene una razón de fondo, si
uno revisa la constitución de 1993, y lo que se discutió, CLARAMENTE ES UNA
CONSTITUCIÓN DE REACCIÓN COTNRA EL ESTATISMO, y los constituyentes
tenían miedo de las posibilidades expropiatorias que tuviera la A.P, dado a toda la
problemática de los 68 hasta el 93, claramente con mucha utilización disfuncional
de la expropiación, que ya se estaba convirtiendo en una confiscación.

LA NECESIDAD PÚBLICA HACE 3 SIGLOS, tenía un entendimiento que estaba

adecuado a su época y a su tiempo. Ese entendimiento de NECESIDAD PÚBLCIA
HA CAMBIADO, porque la sociedad actual también es distinta, nuestra sociedad
es voraz en infraestructura pública, es voraz en actividad prestacional, es voraz en
elementos inmateriales, y es voraz en atenciones para el interés social. Por ello LA
NECESIDAD PÚBLICA tiene que ser reformulada, superando esta visión de los
revolucionarios franceses, y de la declaración del hombre y ciudadano, para pasar
hacer una visión que reconozca, no solos los aspectos imprescindibles, sino
también todo lo que sea útil y necesario para el interés público, por el cual
recogería en la actualidad bajo esta reinterpretación los CONTENIDOS DE LA
UTILIDAD PÚBLICA Y LA NECESIDAD SOCIAL.
Esto sería la explicación para poder reinterpretar los numerales 4.4, 24.2, 25, de
nuestra actual ley expropiatoria, y por ende cuando nuestra ley declara la
necesidad pública, de algún objeto expropiable, está claro que está declarando las
posibilidades de incluso de protección de intereses sociales, y de contenido de
utilidad pública. Esto también implica, que este sujeto de derecho, que
evidentemente es una A.P concreta, queda obligada y grabada, para poder
realizar ese destino específico del objeto expropiado, y ese bien está afectado a
esa CAUSA EXPROPIANDI, si no hace ese destino el beneficiario, en el tiempo
señalado en la ley, e incumple la protección de la CAUSA EXPROPIANDI, se
rompe la posibilidad de una expropiación correcta, y surge SOBRE EL
EXPROPIADO EL LLAMADO DERECHO A RECUPERAR EL BIEN
EXPROPIADO, y esto se CONOCE COMO DERECHO DE REVERSIÓN,
suponiendo claramente una GARANTÍA DE DESTINO, en favor de los
expropiados, es una garantía que se suma al justiprecio expropiatorio, y también a
la posibilidad del debido procedimiento.

Las cuestiones de la causa expropiandi depende mucho de los fundamentos, los

fdmentos tienen que ser densos, para poder justificar el ejercicio que se haga,
respecto al interés público; y debido a esta reinterpretación por ampliación, que se ha
hecho en la actualidad por parte de la doctrina, respecto lo que es la CAUSA
EXPROPIANDI, claramente calzaría si es que das los fundamentos exactos frente al
supuesto fáctico.

LA GRAN RESPUESTA ESTÁ EN LOS FUNDAMENTOS, ya que el estado de

derecho, es el estado de la razón, del porqué de sus decisiones.

EFECTOS DE LA EXPROPIACIÓN:

Básicamente son dos los efectos que se puede extraer de una expropiación forzosa,
ejecutada claramente y dentro de los marcos de la CAUSA EXPROPIANDI, y otras
garantías.

1.- Por un lado, LA PRIVACIÓN DE UN BIEN INMUEBLE, que pasa de formar parte
del patrimonio privado, y se transfiere obligatoriamente a un BENEFICIARIO
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.
2.- En segundo orden y esto tiene que ver con la garantía patrimonial del afectado;
LA SUSTITUCIÓN POR UN VALOR ECONÓMICO DE ESTE BIEN AFECTADO,
QUE SE DENOMINA EN CASO EXPROPIATORIO PERUANO, JUSTIPRECIO. Que
no es otra cosa que es el equivalente económico patrimonial que tiene ese bien, que
ha sido afectado y transferido forzosamente.

Son dos los efectos, LA PRIVACIÓN Y LA SUSTITUCIÓN ECONÓMICA; EL ART. 70

DE LA CONSTITUCIÓN, obliga que esta sustitución económica, sea previa a la
privación del bien, con lo cual habla de un desapoderamiento posterior, con previo
pago del justiprecio.

LA TRANSFERENCIA DEL BIEN:

El primer gran efecto de la expropiación, es la privación de un bien inmobiliario, que

es el punto final del procedimiento expropiatorio, que evidentemente pasa, después
de que se haya efectuado el pago, y producido este pago, según el Art. 70 – Art. 24.4
– Art. 24.2 de la ley expropiatoria, se produce una posterior privación y transferencia
obligatoria al beneficiario administración pública.

En consecuencia, tiene que entenderse que el acto administrativo, que dicta el sujeto
activo de expropiación, siempre está condicionado al previo pago del justiprecio.
ELEMENTO ESENCIAL. SOLO HAY PRIVACIÓN, SI ES QUE EL ACTO
ADMINISTRATIVO EXPROPIATORIO, CONDICIONA DICHA EXPROPIACIÓN AL
PREVIO PAGO.

Entonces el acto expropiatorio, se trata de un acto administrativo con condición, que

evidentemente después de haber terminado una tramitación procedimental,
solamente puede desplegar efectos, cuando el justiprecio, se haya entregado de
manera real. Evidentemente, estos efectos solo se podrían producir no solamente
con el pago, sino con la notificación formal como manda la ley del procedimiento
administrativo. LA NOTFICACIÓN PERSONAL. En consecuencia, si no hay pago del
justiprecio, el acto administrativo, por esa condición que tiene, solo produciría efectos
parciales, porque solo comunicaría al administrado, que está expensa a una posible
expropiación por pagar, a un posible justiprecio expropiatorio que le llegará algún
momento, para producir luego el desapoderamiento, la desposesión del inmueble
afectado.
Entonces, en cualquier caso, este acto administrativo expropiatorio final, que produce
la transferencia del bien, debe tener una serie de elementos esenciales: Como datos
identificatorios del sujeto activo, pasivo, el beneficiario, elementos de identificación
del bien afectado, cuál es la propuesta del justiprecio que se está entregando.

De alguna manera ese acto demuestra y materializa la causa expropiante,

materializa la privación posible y posterior que se dará después del pago del
justiprecio, y hace nacer sobre el administrado afectado, el derecho a la equivalencia
económica, a la sustitución del valor económico del predio, por un justiprecio.

SON REALMENTE 3 LOS EFECTOS QUE SE PRODUCE A PARTIR DE ESTE

ACTO EXPROPIATORIO:

1) LA AFECTACIÓN DEL BIEN, a partir de que ese acto se notifica

personalmente, el bien a ser expropiado queda afectado al fin público, que ha
sido expresado en LA CAUSA EXPROPIANTI, a partir de ese momento, ese
efecto de la afectación produce también el nacimiento en el afectado, EL
LLAMADO DERECHO DE REVERSIÓN, el bien queda destinado a ser usado
solamente para el interés público, mostrado en la necesidad pública de la ley
expropiatoria, sino se hace o peor aún no se hace en los tiempos debidos que
ha planteado la ley, surge sobre el administrado la posibilidad de REVERTIR
EL DERECHO. SI HACES LA REVERSIÓN DEL BIEN
EXPROPIADO, TIENES QUE DEVOLVER EL JUSTIPRECIO. LA
REVERSIÓN ES EL FRACASO DE LA EXPROPIACIÓN. LA EXPROPIACIÓN
SE PUEDE PEDIR DENTRO DE LOS 10 AÑOS.

2) LA DESPOSESIÓN DEL BIEN: El desapoderamiento material del bien, desde

el momento en que le dite y notifique este acto expropietario, el sujeto pasivo
deja de tener capacidad de posesión y evidentemente de disposición sobre el
inmueble afectado, así señala claramente la norma, que es imposible que
incluso pueda realizar mejores elementos de construcción o edificación
nuevos, o elementos que alteren la integridad material del bien, para evitar
que se generen nuevas valorizaciones que pueda aumentar el nivel de
justiprecio o que se pueda disminuir afectando el bien afectado. Art. 13.1

El sujeto activo decidirá cuál es el plazo para la entrega del inmueble, además
también el propio sujeto activo, entregará un justiprecio propuesto, a través de
una previa valorización, que en el caso peruano es muy compleja, porque
tenemos muy pocos conceptos importantes de valorización de los inmuebles y no
tenemos una metodología matemática. Esto es un problema para la valorización,
algunos hablan de la valorización del mercado, pero esta valorización no es una
metodología, es una fórmula de conceptos indeterminados, que se usará de
manera ordenada, y que dependerá mucho de criterios que no necesariamente
son objetivos. En otros ordenamientos existen metodologías que tienen que ver
con las plusvalías, que tienen que ver con las metodologías del uso del suelo a
futuro; E N PERÚ HAY QUE CREAR ESAS METODOLOGÍAS, YE VITAR ESTA
DAÑINA IDEA DE QUE TODO ES PRECIO – MERCADO, ya que este es un
elemento que se construye en el caso en concreto, y a veces por cuestiones que
no tienen que ver con la objetividad. Hay personas que el daño moral lo valorizan
de una manera muy alta, respecto al bien afectado, estamos hablando del valor
histórico, y como la A.P, no quiere se puede terminar en una sede arbitral, o
judicial para discutir el precio; DE NUEVO UN CONCEPTO QUE TIENE QUE
VER CON EL VOLNTARISMO MORAL, ANTES DE LA IDEA DE UNA
OBJETIVIDAD MÍNIMA.

OTRO PROBLEMA DE LA VALORIZACIÓN, es que la valorización en el Perú la

hace el estado, la hace órganos administrativos, y eso es muy complicado;
claramente debería de existir no dentro de la administración activa, como pasa
ahora en el ministerio de transportes; SINO DEBERÍA HABER UN ÓRGANO
PASIVO; SER UN TRIBUNAL DE EXPROPIACIONES, CONFORMADO POR
PERSONAS QUE NO NECESARIAMENTE SE DEDIQUEN A LA FUNCIÓN
PÚBLICA.
No puede ser, que personas que van a hacer la expropiación, sean las que
valoricen al bien expropiado, ESO AFECTA CLARAMENTE LAS GARANTÍAS Y
PRODUCE UN NIVEL IMPORTANTE DE AFECTACIÓN AL
DESAPODERAMIENTO CORRECTO DEL BIEN, Y RETRASA DE ALGUNA
MANERA LA EXPROPIACIÓN.

Entonces nuestro modelo de trabajo de la A.P, nuestro modelo organizativo,

permite que existan A.P pasivas, como los tribunales administrativos, que no se
dedican hacer, y que no están ligados necesariamente a los órganos que realizan
funciones de hacer todo el tiempo, son mas bien ORGANIZACIONES QUE SE
DEDICAN A RESOLVER RECURSOS, ASUNTOS DE INCERTIDUMBRE, Y
ESTE TIPO DE ÓRGANOS PODRÍA SER LA EXTRUSCTURA PERFECTA,
PARA PODER TENER UN TRIBUNAL DE EXPROPIACIONES, un tribunal que
sea más neutral, compuesto por personas que venga de afuera de la A.P. (Esto
fue planteado por el profesor hace unos años)
 3) TERCER EFECTO QUE SE PRODUCE A PARTIR DE LA PRIVACIÓN: AL
ADMINISTRADO EXPROPIADO, SE LE PERMITE EL SURGIMIENTO DEL
DERECHO RESPUESTA, FRENTE A LA PROPUESTA DEL JUSTIPRECIO,
o a lo que indica el JUSTIPRECIO del acto expropiado, y TAMBIÉN LA
POSIBILIDAD DE DISCUTIR SI SE LE EXPROPIA PARCIAL O
TOTALMENTE EL OBJETO, como se dijo hay mucho bienes que ya no valen,
ni siquiera funcionalmente, si se les expropia una parte; y en esos casos es
posible que el administrado afectado, proponga le expropiación total del
predio, y que le diga la A.P, es todo o nada. Ambas cuestiones de justiprecio y
expropiación total, son las únicas posibilidades de controversia que se pueden
dar por parte del expropiado y eso puede ser revisado a través de tracto
directo, asuntos arbitrales, y litigio judicial, que se permitiría utilizar para poder
plantear cualquier tipo de discusión de estos dos únicos elementos.

¿La eficacia de ese acto, si se lleva a ser arbitral o judicial se suspende? Pues
no está claro, incluso se diría que está semiprohibido por parte de la
legislación. Si el acto expropiatorio se discute por parte de un expropiado, y se
lleva a ser arbitral o judicial, CLARAMENTE NO SE SUSPENDERÍA SUS
EFECTOS EXPROPIATORIOS, Y EL NACIMIENTO DE LA PRIVACIÓN, Y
DEL JUSTIPRECIO, SOLO HASTA QUE UN JUEZ O UN ÁRBITRO ACEPTE
UNA CAUTELA. Lo cual es complicado.

EL JUSTIPRECIO:

Dado que la expropiación constituye un sacrificio singular y específico, impuesto a un

administrado en concreto, que afecta el contenido de su propiedad inmobiliaria, por
estas características, las diversas jurisprudencias de nuestro tribunal, ha dicho que
siempre ES INDEMNIZABLE, y evidentemente lo que se intenta hacer a través del
justiprecio, es evitar la merma privada del patrimonio del sujeto afectado, es decir la
indemnización justipreciada es en realidad, un efecto equivalente por su sustitución,
ese monto sustitutorio, tiene que ser justo, previo y determinado.

La naturaleza jurídica del justiprecio, HA DE SER UNA GRANTÍA

CONSTITUCIONAL DE PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD, ES EN REALDIAD UNA
SUMATORIA DE CONCEPTOS JURÍDICOS INDETERMINADOS, hay muchos
espacios (y ese es el gran problema), para la discrecionalidad técnica de parte de la
A.P, tiene muchos conceptos para libre apreciación, y eso crea litigiosidad, y
claramente esto obligará una fiscalización siempre posterior del poder judicial, si es
que expropiado así lo considera, a partir de disputas del justiprecio otorgado por la
A.P.
Normalmente el justiprecio puede discutirse en sede arbitral o judicial, y poder revisar
el valor concreto que se entrega.

El JUSTIPRECIO INTENTA COMPENSAR, ESA ES LA GRAN FUNCIÓN QUE

TIENE ESTE MONTO ECONÓMICO. CIERTAMENTE IGUAL AL EXPROPIADO SE
LE PRIVA DEL BIEN, SIN EMBARGO NO DISMINUYE SU CONTENIDO
PATRIMONIAL PROPIO, ese es el tema de fondo, el que no disminuye el contenido
patrimonial en el cual apareció en la expropiación originalmente, SE SUSTITUYE UN
VALOR ECONÓMICO, POR SU CORRESPONDENCIA ENTRE “SEGÚN
PRECIOSA DE MERCADO”, este tema de precios de mercado, los precios tiene que
ser construidos desde metodologías específicas, y eso tendría que ser recogido en
legislación, y como no es así por eso el tema del justiprecio, tiene mucha litigiosidad.

En la nueva ley, siempre habla de LA TASACIÓN, no de justiprecio. Porque el objeto

de la ley, parece ser más amplio que la sola expropiación, claramente está ligado
también al tema de las interferencias, a la transferencia de e públicos, y a la
adquisición de predios. Entonces la tasación se convierte en un elemento esencial,
para afrontar estas 4 actividades. LA TASACIÓN LO QUE HACE O BUSCA, ES
ESTIMAR VALORES. La tasación sirve para dar una tasación casuística de un valor
económico respecto de una posible propiedad afectada.
La tasación nunca es el justiprecio en sí mismo, la tasación es una propuesta de
precio, que se basa en una metodología de cálculo que tiene que ser claramente
explicada al expropiado, sobre todo en los componentes intermedios, que permiten la
entrega del valor final de la propiedad.

Al menos, nuestra legislación ha planteado en los numerales 4.12 – 13.1 – 13.2,

algunos componentes generales de esta tasación; Por ejemplo, la necesidad de tener
un valor comercial que incluya el valor del terreno, el valor de lo edificado,
plantaciones, mejoras, activos y posibles frutos, es decir una serie de elementos de
la propiedad inmueble
¿Y LOS ELEMENTOS INMATERIALES DE LA PROPIEDAD INMUEBLE? ¿LA
TECNOLOGÍA, EL SOTFWARE? Un software de seguridad de tu casa, LA LEY
PERUANA no lo valorizaría.
Otro concepto general, que toma la ley peruana ES EL LLAMADO PERJUICIO
ECONÓMICO, formaría parte del justiprecio expropiatorio, ES UN MONTO QUE
INCLUYE LA INDEMNIZACIÓN POR DAÑO EMERGENTE, EL LUCRO CESANTE
DE LA PERSONA AFECTADA, RESARCIMIENTO POR GASTOS TRIBUTARIOS,
LA MUDANZA. Todo esto debería entrar en una bolsa y calcularse para la
indemnización.

Esto del RESARCIMEITNOS DE LOS GASTOS TRIBUARIO, se ganó de una

jurisprudencia constitucional y eso no cuenta en el estado peruano, antes te
entregaban los justiprecios, menos el impuesto a la renta, para el estado claramente
la entrega del justiprecio, era una fórmula de lucro, porque tú pagas impuesto a la
renta, cuando tú aumentas el valor de tu patrimonio y generas un lucro.
¿LA EXPROPIACIÓ ES LUCRO?
No es un lucro, esto se discutió en un amparo en el TC. LA EXPROPIACIÓN ES UN
DAÑO LÍCITO, SI ES QUE HAY EQUIVALENCIA ECONÓMICA. LA DIFERENCIA
ENTRE UNA CONFISCACIÓN Y UNA EXPROPIACIÓN, LA EQUIVALENCIA
ECONÓMICA JUSTIFICADA EN UN JUSTPRECIO, QUE DEBE SER PREVIO A LA
DESPOSESIÓN.

PROCEDIMIENTO EXPROPIATORIO:
Tiene dos grandes fases:

- FASE LEGISLATIVA

- FASE ADMINISTRATIVA

En nuestro ordenamiento, la fase legislativa, gravita alrededor de una ley expresa,

debe ser reconocida la CAUSA EXPROPIANDI, solo por ley congresal, LA LEY
CUMPLE, POR TANTO, UN PAPEL DE EXPRESIÓN DE LA CAUSA
EXPROPIANDI.

Hay una discusión, porque a diferencia de lo que sucedía en la constitución, que

señala que puede ser declarada la CAUSA EXPROPIANDI, con norma con rango de
ley, sin indicar si este tiene origen parlamentario, o por legislador delegado a través
de decreto legislativo, en la actualidad, parece que se hubiera cerrado ese camino
con solamente, la aparición y promulgación de la ley del congreso de la república, el
cual es un grave problema, es necesario LEYES GENÉRICA para poder avanzar los
proyectos de infraestructura y de servicio.

LA FASE ADMINISTRATIVA:
Se inicia evidentemente con el proceso de adquisición o trato directo que tiene la Ley
del 1192, que es un procedimiento anterior a la propia expropiación forzosa, luego de
que aparece en la ley de expropiación, se puede iniciar esta especie de trato directo
entre el privado, titular del proyecto y el privado afectado, claramente la ley
expropiatoria dinamiza esta posibilidad, si es que esto fracasa ya ingresamos en el
período de la FASE ADMINISTRATIVA EXPROPIATORIA PURA, en donde, se inicia
con la resolución de expropiación, emitida por el sujeto activo, que puede ser una A.P
DEL EJECUTIVO O GOBIERNO REGIONAL, O UNA MUNICIPALIDAD, el
señalamiento del sujeto pasivo, la identificación precisa del bien a expropiar, el
posible valor de tasación del inmueble, las órdenes de consignación a favor del
sujeto pasivo, la orden de inscripción registral, y el acto de notificación formal
personal que se le entregará al sujeto pasivo.
Todo este procedimiento está ideado, para que el beneficiario de la posesión, entre
rápidamente en posesión del inmueble, se desapodere rápidamente el titular
afectado.

Si llama la atención, un elemento que es discutible por constitución, que es la idea de

que el acto administrativo expropiable sea inimpugnable, que el acto de inicio sea
inimpugnable, y que solamente se puede discutir exclusivamente, los asuntos
relacionados a la tasación del justiprecio, y la posibilidad de tener expropiación total o
parcial, en cualquier caso, no se puede suspender mientras se discuten estos
asuntos, la resolución de inicio y sus efectos. CLARAMENTE ESTA IDEA QUE SEA
INIMPUGNABLE ES INCONSITUCIONAL, no existe actuación administrativa que no
sea fiscalizada a posteriori, está claro en el Art 148 de la constitución.
Supongamos si es que hay un vicio, no se va a poder impugnar.

El profesor señala que estaría normal o es discutible que sea inimpugnable en vía
administrativa, pero en vía judicial, eso es imposible.

EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, se convertiría en la vía de control y

fiscalización de estos actos expropiatorios, y claramente se tendría que pedir en la
demanda correspondiente el control difuso a cargo de un juez, para permitir la
fiscalización del contenido de estos actos, tanto el inicial como el final.
Por otro lado, el profesor cree que el derecho a la propiedad abre un espacio más
fuerte, para la discusión judicial de actos, cuando no se tenga en claro, algunos
elementos más allá de la identificación, que puedan surgir de la expropiación y
posesión, o cuando el fundamento de la causa expropiandi no es razonable.

También hay otra posibilidad, de que se pueda discutir vía amparo, la posibilidad de
la utilización DE LA REVERSIÓN, SI LA A.P, se opone a la reversión de la propiedad
afectada.

El justiprecio es el gran elemento de discusión, LA IMPUGNACIÓN DEL

JUSTIPRECIO, SE CONVIERTE EN UNO DE LOS GRANDES ELEMENTOS DE
DISCUSIÓN, Y LA SOLICITUD DE EXPROPIACIÓN TOTAL, EN EL SEGUNDO
GRAN ELEMENTO DE DISCUSIÓN EN LA ACTUALIDAD, RESPECTO A SEDE
JUDICIAL. En estos casos se permite la utilización tanto de un procedimiento en vía
administrativa incidental para poder plantear discusiones a través de los llamados
TRATOS DIRECTOS YA EN LA POSICIÓN RESPECTO AL JUSTIPRECIO Y A LA
POSIBILIDAD DE IMPUGNACIÓN TOTAL O NO DEL BIEN. Si no llegan a un
acuerdo a través de este trato directo, que se abre como un incidente, luego de que
la A.P haya mostrado su tasación; el administrado puede impugnar en sede arbitral o
en sede judicial el tema.

HAY DOS PROBLEMAS QUE TIENE QUE ENTENDER EL ADMINISTRADO

CUANDO IMPUGNA, RESPECTO EN LA SEDE ARBITRAL; LOS HONORARIOS
ARBITRALES LOS PAGA EL ESTADO POR COMPLETO, por tanto, el estado tiene
un control monetario sobre los árbitros, y es un elemento que nadie dice.

El profesor cree que el arbitraje no es una buena vía para estos temas
expropiatorios, y que se debió CREAR EN UN INICIO UN TRIBUNAL
ADMINSITRATIVO DE EXPROPIACIONES, que sea gratuito, y que esté alejado de
la A.P activa, y alejado de los particulares, y que LO OTRO SEA LA VÍA JUDICIAL
NORMAL, CON UN PROCEDIMIENTO ACELERADO, BREVE PARA LA
DISCUSIÓN DE LO QUE DIGA ESE TRIBUNAL ARBITRAL, a través de una
impugnación del contencioso administrativo.
CLARAMENTE ESTOS NO SON NUESTROS SITEMAS DE CONFLICTOS EN
NUESTRA ACTUALIDAD, tenemos solamente EL ARBITRAJE Y LA SEDE
JUDUCIAL y las dos tienen sus complicaciones.

3 IDEAS FINALES:

EL PAGO Y LA CONSIGNACIÓN:
Problema que aparece en nuestra legislación peruana. Nuestra norma a diferencia de
lo que sucedía, con la antigua ley general de expropiaciones, dice que el sujeto
activo debe consignar el valor de la tasación en el plazo de 5 días emitida la norma
(acto expropiatorio), ya sea a nombre del sujeto pasivo que se encuentre plenamente
identificado, de la autoridad que va a determinar el mejor derecho, o de los litigantes
en casos exista duplicidad, algún elemento de similitud, para que evidentemente este
precio sea luego entregado, a quien gane o venza el litigio arbitral, judicial o registral;
en cualquier caso ningún litigio, ninguna impugnación, suspende el procedimiento
expropiatorio

¿ES IGUAL CONSIGAR QUE PAGAR PREVIAMENTE?

Pues no, son dos figuras jurídicas distintas, la constitución peruana claramente en el
Art. 70 habla de PREVIO PAGO, para finalizar el procedimiento expropiatorio y
desapoderar del bien a la persona, la consignación en cambio es un elemento
completamente distinto, y esto por ejemplo puede ser revisado claramente de la
tipificación que hace el C.C respecto a la consignación (Art. 1251,1255) y claramente
el pago por consignación, tiene ciertos requisitos que tienen que ser cumplidos. El
pago por consolidación implica necesariamente: Un monto en discusión que se
entrega de manera cierta, que se entrega de manera entera, y un monto que se pone
a disposición inmediata de la persona de la cual se está sufragando el derecho de
crédito.
Está claro que la garantía, tiene que cumplir con esos requisitos que aparecen en
estos artículos, si no aparece, no se resguarda la garantía patrimonial del
expropiado, y por tanto no se resguarda la exigencia constitucional del previo pago,
entonces el previo pago no es igual a la consignación, tiene que mezclarse el pago
efectivo con la consignación, para poder calzar en la idea del Art. 70, y eso no
aparece en nuestra actual legislación del 1192, tiene que asumirse por tanto, un
estándar de requisitos más altos, que es el que aparece reconocido en nuestro C.C.
Por otro lado, LA CADUCIDAD, ES UN ELEMENTO FINAL DEL PROCEDIMIENTO
EXPROPIATORIO, habla de 60 meses que te da la ley para realizar este
procedimiento, caso contrario se extingue la tramitación adjetiva expropiatoria, son
60 meses como tope, que da las leyes autorizativas, es decir tienes 5 años para
realizar el procedimiento expropiatorio (es corto o largo, pues depende).

Por último, EL DERECHO DE REVERSIÓN, está regulado en el Art. 532 del C.P.C,
si el bien expropiado no es destinado al fin público para el que se expropió. O no se
hubiese iniciado la obra, para que se dispuso de la misma, se abre en favor del
expropiado la posibilidad de REVERTIR EL BIEN. Siempre a cambio de la devolución
del justiprecio, esta posibilidad de recuperación de la titularidad, se traslada a los
descendientes, ES UN DERECHO RASMISIBLE POR HERENCIA FORZOSA, O
BAJO LOS SISTEMAS DE HERENCIA QUE EN EL C.C ESTÁN.

LA REVERSIÓN, trata de una fórmula de protección reforzada de LA CAUSA

EXPROPIANDI, es decir la medida expropiatoria vale, porque tiene unos
fundamentos que se tienen que cumplir en la realidad, sino se cumplen,
evidentemente la potestad expropiatoria fracasó.
La posibilidad de ejercer la acción reversoria, se basa en el legítimo interés del
administrado, para que se cumpla el destino final del bien expropiado, para hacerle
efectiva, para hacerle efectiva nuestro ordenamiento procesal le concede un plazo de
3 meses, desde que termina el último plazo que se tenía en la ley correspondiente,
para utilizar el destino final del bien, o iniciar la obra correspondiente. Esto es
siempre judicializado, nunca se hace vía administrativa, o en arbitraje.

¿COMOSE CALIFICA LA REVERSIÓN DOGMÁTICAMENTE?

Como una figura propia de la llamada ILEGALIDAD SOBREVENIDA DEL ACTO
EXPROPIATORIO, es decir la desaparición del elemento esencial de la causa del
acto, que estaba basada en LA CAUSA EXPROPIANDI LEGISLATIVA, que permitió
su nacimiento, y que le permitió desplegar una serie de efectos, entre ellos la
privación singular del bien y sobre esa base se construyó la posibilidad del destino
final del bien, como no se ha aplicado ese destino, y no se ha sostenido en la
práctica LA CAUSA EXPROPIANDI, y la afectación no se ha hecho para poder
sostener los objetivos de la necesidad pública, surge sobre ese acto la ilegalidad
sobrevenida que le hace perder eficacia en la relación expropiatoria, y eso es lo que
el juez debe de determinar, la pérdida de efectos expropiatorios para regresar todo al
estado anterior, y claramente devolver el dinero por parte del afectado, y la A.P
devolver la posesión y propiedad del inmueble como lo tengas.
05/11

2 INSTITUTOS DEL CONTENIDO DEL 1192:

- LA LIBERACIÓN POR INTERFERENCIAS:

En nuestro país no ha existido nunca un régimen de selo, subsuelo, o

sobresuelo debidamente establecido, ha sido un problema que se ha
mantenido por la parquedad de nuestro C.C peruano y porque también no
tenemos claro los asuntos urbanísticos y desarrollos de las ciudades, es un
elemento gravísimo que incluso la propia Lima, “Lima moderna” no tienen. los
grandes ordenamientos municipales de Lima, no asumen la necesidad de
tener un bien ensamblado del ordenamiento del suelo, subsuelo, y sobre suelo
y eso genera un problema, hay un urbanismo subterráneo, hay un urbanismo y
un desarrollo interno de las capas de la tierra, que entran en juego cuando se
desarrolla un montón de actividad constructiva.

El Perú no ha tenido y evidentemente genera un gran problema, todo lo que se

desenvuelve debajo del suelo superficiario es un caos en el país, no se sabe si
hay redes de saneamiento, si en la misma porción de un predio hay redes
eléctricas. Se mezclan todas las posibilidades que pueden existir, porque
además también nuestras administraciones públicas locales, no realizan
actividades geológicas permanente, algo que en cualquier país civilizado se
hace, para poder ir midiendo que existe debajo del sub suelo, y cuáles son las
posibilidades constructivas legales del aprovechamiento en profundidad.

Frente a eso nuestro legislador desorbitado como siempre y antes de

solucionar el problema de fondo, trató de solucionar los problemas artificiales,
que es qué hacer con lo que existe con el sub suelo, Y CREÓ UN
CONCEPTO O NOCIÓN LLAMADO “INTERFERENCIA”, que aparece
reconocida en el 1192, como básicamente las infraestructuras que utilizan los
prestadores de servicios públicos. (Agua, luz, internet, telefonía fija, elementos
de redes ligados de energía eléctrica a través del sol). EL ORDENAMIENTO
PERUANO SE CONCENTRA EN ESAS INTERFERENCIAS, intenta ver a
través de ellos las posibilidades de infraestructura que se coloca debajo del
sub suelo superficiario, y a partir de eso LOS DENOMINA INTERFERENCIA, y
lo señala en el Art. 42 de la Ley.

¿QUÉ SIGNIFICA ESTE ARTÍCUO – LA INFRAESTRUCTURA DE

SERVICIOS ES TAN IMPORTANTE, COMO LA INFRAESTRUCTURA QUE
SE CONSTRUYÓ EN EL SUBSUELO?
De seguro, se trata de la infraestructura que enterrada en capas internas del
sub suelo superficiario, no tiene ningún tipo de funcionalidad real respecto a
un usuario, es una definición incompleta la que aparece en el ese artículo de
la ley 1192.
Y luego esta idea de importa se confirma en los siguientes numerales de ese
artículo, claramente tratan de decir que busquemos la necesidad de que estas
redes de infraestructura sean útiles y no generen sub suelos llenas de éstas
que impida luego la construcción.

¿PORQUÉ ALGUIEN QUE VA A CONSTRUIR TIENE QUE UBICAR, SI

NECESARIAMENTE EN EL SUB SUELO HAY REDES DE
INFRAESTRCUTURA DE SERVICIOS?
Porque nuestro sistema constructivo, se basa en la utilización de las capas del
sub suelo, para poder construir edificios, casas, debemos utilizar el sistema de
vigas, eso significa necesariamente hacer un aprovechamiento de las capas
superficiales, obligatoriamente de las primeras capas del sub suelo. Entonces,
en el momento que colocas esa viga, y encuentras una red de infraestructura,
no la puedes romper inmediatamente, porque se podría destruir algo y
claramente esa falta de ordenación impediría que tú puedas realizar la
actividad edificatoria.
Por ello se debe entender el régimen edificatorio, para que este artículo se
pueda entender de manera correcta, por ello tiene que entenderse que cuando
la A.P entrega suelo, subsuelo y aire, para la construcción de lo que sea,
incluyendo concesiones, APP, y cualquier elemento, tendría que entregar
suelo libre de interferencias, para poder realizar la actividad edificatoria de
manera directa, evidentemente eso NO ES SENCILLO DE UBLCIAR,
PORQUE NUESTRA A.P NO TIENE PLANIFICADO EL SUB SUELO, y
entonces le traslada la responsabilidad para eliminar la infraestructura inútil a
los prestadores del servicio; Y LO CONSIDERA TITULAR DE LA
INTERFERENCIA, O TITULAR DE LA INFRAESTRUCTURA INÚTIL, NO
UTILIZADA QUE NO SE ESTÁ LLEVANDO DELANTE CON LAS
FUNCIONALIDADES DEBIDAS, PARA ATENDER A USUARIOS. Esa
EMPRESA PRESTADORA, PUEDE SER UNA PERSONA NATURAL O
JURÍDICA.

LA LEY PERUANA SEÑALA CUANL ES PROCEDIMIENTO, PARA LA

LIBERACIÓN DE INTERFERENCIAS. La interferencia afecta el derecho de la
propiedad inmobiliaria, y claramente señala que la expropiación de la
propiedad inmueble y evidentemente su colocación para el desarrollo de
actividad constructiva en el suelo, genera la posibilidad de llevar adelante la
liberación de las interferencias correspondientes a cargo del prestador del
servicio. Adicionalmente, se abre un espacio importante para entender que LA
INTERFERENCIA, TIENE UN CONTENIDO AMPLIO, puede deberse a
cualquier tipo de inmueble, puede estar señalado en terreno rural, puede
existir incluso en derechos no inmuebles, relacionados con otros elementos
distintos al del C.C y FINALMENTE TRASLADA EL COSTO DE LA
REALIZACIÓN DE ESTA EXTRACCIÓN DE LA INFRAESTRUCTURA INÚTIL
AL TITULAR DE LA INTERFERENCIA. Aquí hay un problema porque
claramente tendrían que demostrarse dos cosas para extraer las redes de
servicio: Que no existe usuario destinado finalmente al uso de esa red, y
segundo, si realmente las posibilidades de aprovechamiento futuro no van a
necesitar de esta red, porque de existir cualquiera de los dos supuestos, lo
que tendría que hacerse es extraerlas de manera más profunda, o tratar de
que coexistan con la infraestructura nueva que se construirá, AHÍ SURGE UN
PROBLEMA QUE LA LEY PERUANA NO HA TRATADO, solo se ha ocupado
de liberar, de extraer, pero no se ha puesto pensar qué pasaría si hay
posibilidades futuras de expansión de esa red, a través de lo que están
enterrado en ese momento, y que evidentemente se utilizará para el desarrollo
de un proyecto de infraestructura general.

EN CONCLUSIÓN, LA LIBERACIÓN DE INTERFERENCIAS ES UN MODELO

BASTANTE PRIVATISTA, BASTANTE TRASALADADO A LA
RESPONSABILIDAD DEL PRIVADO, CONCESIONARIO DE LOS
SERVICIOS, poco claro respecto a ciertos supuestos extremos, en donde
claramente tendría que demostrarse las posibilidades de que esta
infraestructura enterrada, pueda ser utilizada en el futuro, o tenga usuarios
potenciales.
Y, en tercer lugar, es un objeto amplio, su procedimiento se puede aplicar
sobre CUALQUIER TIPO DE OBJETO TANTO DE DERECHO
INMOBILIARIO, COMO NO INMOBILIARIO.

PERO FINALMENTE LA LIBERACIÓN DE INTERFERENCIAS, ES

ACTIVIDAD HABLATORIA, ES ACTIVIDAD DE GENERACIÓN DE DAÑOS,
SOBRE UN TERCERO.
 ¿QUIÉN PAGA LA EXTRACCIÓN?

LO HACE El CONCESIONARIO DE SERVICIOS, PERO INGRESA COMO UN

COSTO DE UN PROYECTO, UN COSTO DE UN PROYECTO QUE TEDNRÍA
QUE SER PAGADO O CON FONDOS PÚBLICOS, ya sea el caso, O A
TRAVÉS DE GENERACIÓN DE PRECIOS O TARIFAS, SI ES QUE FUERA
UNA CONCESIÓN REGULADA. (31.30)

- LA ÚLTIMA TÉCNICA DE LA ACTIVIDAD HABLATORIA: LAS

PRESTACIONES PÚBLICAS U OBLIGATORIAS.

La imposición de prestaciones obligatorias, es una técnica que tiene una

naturaleza propia, se distingue de las llamadas limitaciones generales que
produce la policía administrativa, y también las técnicas de limitación especial
por hablación, por ejercicio de potestad hablatoria.

No ingresa a ser propiamente policía administrativa, ni tampoco se le puede

considerar una técnica hablatoria pura. En cualquier caso es una técnica
constrictiva , que tiene un contenido prestacional muy fuerte, porque se refiere
básicamente a la imposición de obligaciones prestacionales, que se le imputa
a un ciudadano, con generalidad de igualdad, no hay diferencias en estos
casos, por la generalidad se parece un poco a la policía administrativa, y se
diferencia evidentemente de la hablatoria, sin embargo, estas prestaciones
obligatorias forzosas que se le imputan a los ciudadanos, no son
indemnizables, no se les paga a las personas por realizarlas. Por el contrario,
son gratuitas, y su finalidad es que los ciudadanos puedan aportar bienes y
servicios a la A.P, para que esta luego pueda atender diversos intereses
públicos, o necesidades del estado.

Por otra parte, si es que por la generalidad se acerca un poco a la policía

administrativa, y evidentemente con la falta de indemnización se aleja de la
actividad hablatoria, si es que hay diferencias con las técnicas de policía
administrativa, las limitaciones generales de derecho, porque en este caso las
prestaciones obligatorias benefician directamente a la A.P. Son entregadas las
prestaciones y los efectos positivos de ellas, serán sobre la A.P, de manera
inmediata, no sobre el interés público; con lo cual se puede hablar de que LA
PRESTACIÓN OBLIGATORIA SIRVE, para el sostenimiento administrativo, es
un medio incluso, que hasta serviría para poder conseguir recursos, tanto
materiales como monetarios, pero tratándose siempre como una fórmula
accesoria, una fórmula que no es principal para obtener esta capacidad de
provisión de recursos.
Claramente las PRESTACIONES OBLBLIGATORIAS FACILITAN, PARTE DE
LA ACTIVIDAD HABLATORIA, eso está claro, porque en ella se consigue
medios para indemnizar, es un tema de acercamiento con esta actividad
administrativa, no debe olvidarse que la actividad hablatoria siempre se dirige
a terceros y a diferencia de ella, las prestaciones obligatorias se dirigen
directamente a la A.P, EN CUALQUIER CASO HAY RESERVA DE LEY, no se
pueden establecer prestaciones obligatorias, sin que existe una ley expresa
dada por el congreso de la república, para que puedan ser impuestas,
delimitadas en su objeto, es decir señaladas claramente las prestaciones y la
actividad obligatoria que surgiría, los destinatarios generales que tendrían que
realizarlo, y sobre todo, si se tratan de prestaciones que pueden surgir para
obtener recursos o no, o simplemente dar un actividad que le permite a la A.P
sostenerse. Las prestaciones además tendrían que ser clasificadas por la ley,
se tratan de tipo personal o patrimonial, si se hace a través de servicio
personal del sujeto de derecho del ciudadano, o el ciudadano tiene que
entregar una cantidad de bienes para el sostenimiento de algo que se reclame
a la A.P.

EL GRAN EJEMPLO DE ESTE TIPO DE TÉCNICA, HA SIDO DESDE

SIEMPRE, EL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO QUE EXISTIÓ EN PERÚ,
hasta algunos años atrás, TODOS ENTRE LOS 18-23 incluyendo mujeres,
tendrían que ser servicios ante los institutos armados, para tener por lo menos
6 meses de acantonamiento, cada ciudadano debía tener una libreta que
confirmaba ese servicio.

LA OTRA FÓRMULA DE PRESTACIÓN OBLIGATORIA QUE HA EXISTIDO Y

QUE HASTA HORA SE SOSTIENE, ES LA PRESTACIÓN
ELECTORAL, ES DECIR QUE LOS CIUDADANOS FORMEN PARTE
PARA DE MESAS DE SUFRAGIO Y DE MESAS ELECTORALES, DURANTE
LOS BASTANTES TIPOS DE ELECCIONES que hay en nuestro país, y que
puedan entregar gratuitamente su servicio a favor de la A.P electoral, para
permitir el desarrollo del proceso.

Eso ha sido impuesto por ley electoral, incluso si las personas no van, son
castigas por una multa directa, que incluso te impide si es que no la pagas
realizar diversas actividades civiles, como contratar, desarrollar las
posibilidades de inscripciones registrales, el no tener la capacidad de no poder
renovar el DNI.
HAY CIERTO TIPO DE EXONERACIÓN A ESTAS PRESTACIONES
OBLIGATORIAS, y por ejemplo en el servicio militar obligatorio peruano,
existían exoneraciones para el cumplimiento de éstas prestaciones forzosas,
cuando había incapacidad física. Y en el caso de las mesas electorales, por
encontrarse incapacitado, por razones de enfermedad o situaciones ligadas a
aspectos familiares, que también la ley electoral lo ha reconocido.

EN CONCLUSIÓN:

LAS PRESTACIONES OBLIGATORIAS, SE COMPONEN DE ACTIVIDAD

PRESTACIONAL EVIDENTEMENTE, NO SON COMPENSABLES, SON
GRATUITAS, PUEDEN SER PERSONALES O PATRIMONIALES,
CLRAMENTE PUEDEN Y TIENE QUE ESTAR EN RESERVA DE LEY, Y SE
TIENEN GRANDES EJEMPLOS DE ELLAS: EL SERVICIO MILITAR
OBLIGATORIO, LAS ACTIVIDADES RELACIONADAS CON LAS
PRESTACIONES PÚBLICAS ELECTORALES, Y TAMBIÉN LAS
POSIBILIDADES QUE EXISTIÓ EN ALGÚN MOMENTO EN ALGUNOS
OTROS TIPOS DE ACTIVIDAD DE CORTE SANITARIO.

Las grandes prestaciones públicas, QUE SON RECONOCIDOS POR

NUESTROS DERECHOS, SON LOS TRIBUTOS, porque los tributos y su
entrega obligatoria forzosa sobre cada uno de nosotros, los contribuyentes, es
donde finalmente la administración pública obtiene LA MAYOR PARTE DE
LOS RECURSOS, los tributos por tantos separados ya de la actividad policía y
de la actividad hablatoria, se convierten EN LOS GRANDES EJEMPLOS DE
PRESTACIONES PÚBLICAS OBLIGATORIAS EXISTENTES, ES UN
DERECHO ADMINISTRATIVO ESPECIAL, donde se involucra la necesidad
de tener una legitimidad jurídica sobre la obtención de esos dineros extraídos
del patrimonio privado.

NO HAY CONTRAPRESTACIÓN POR LOS TRIBUTOS, Y CLARAMENTE ES

LA FÓRMULA DE FINANCIAMIENTO PÚBLICO MÁS IMPORTANTE.
CLASE RECUPERADA

06/11

LA ACTIVIDAD DE FOMENTO

El crecimiento que ha tenido la A.P en múltiples áreas sociales, y otras formas de

intervención, ha permitido no solamente el crecimiento actuacional de la A.P, sino
también UNA MÁS FUERTE INTERVENCIÓN, NO NEUTRA SOBRE LA
LIBERTADES DE LOS CIUDADANOS, el hecho de que la A.P, esté más presente en
la vida de nosotros, tampoco es un término como para sonreír, evidentemente hay
posibilidades de que esa actividad no sea neutral, y lo estamos viendo en LA
EPIDEMIA, nos ha hecho ver que las libertades de los ciudadanos, se pongan en
riesgo en algunos casos por excesos que comete la A.P, según la A.P “Para
salvaguardar el interés público sanitario”.

El poder del estado es político, pero también económico. En esos casos en que la
A.P, tiene un gran poder económico y que a veces es descontrolado, la libertad
puede convertirse en una ilusión (Todo esto lo señala Andrés Joriu).

Si revisamos las técnicas del fomento que existen en la actualidad, encontraremos

que muchas tienen un fuerte componente económico, impulsan determinadas
actividades. Estas actividades o técnicas, deben tener garantían y un régimen
especial, porque hay una serie de ppios que se tienen que aplicar para que esa
actividad del fomento no termine difuminando el contenido de las libertades.

En el ámbito de fomento, nunca debe considerarse que esta actividad es inofensiva,

es una actividad que no necesita regulación específica, y que incluso podría
permanecer en un campo, ya que de no tratarse ni actividad limitativa, ni tampoco de
una actividad propiamente de servicios o empresarial, no necesitaría de una
habilitación legal, nada más falso.
LA RESERVA DE LEY, LA TIPICIDAD DE LA CONDUCTA, LA POSIBILIDAD DE
QUE EXISTAN PERÍODOS COMPETITIVOS, PARA QUE LOS CIUDADANOS
PUEDAN ACERCARSE A RECIBIR ESTAS AYUDAS PÚBLICAS, SON
ELEMENTOS CLAVES PARA QUE LA ACTIVIDAD SE REALICE CON UN NIVEL
DE LICITUD IMPORTANTE. Y porque tiene que entenderse QUE LA ACTIVIDAD DE
FOMENTO, NO ES EXACTAMENTE NEUTRAL, PARA LAS LIBERTADES
CIDUADANAS, siempre tienen algunos componentes que van más allá de la
objetividad, ya demás porque la propia actividad de fomento difumina muy rápido, se
mete en muchos campos de actuación en donde no debería estar, y los gobiernos
más populistas la hacen crecer más notoria, apareciendo un montón de técnicas que
intentan enmascarar supuestos objetivos de interés social, o que intentan favorecer a
los derechos de los ciudadanos.

EXISTE UN ACUERDO EN LA DOCTRINA, A MENOS ESO ES LO QUE SE HA

REVISADO, EN LA DOCTRINA COMPARADA, en que se trata de un elemento, en
donde claramente, POR EL OTORGAMIENTO DE UNA SUBVENCIÓN, BECA, ETC
podría ser un acto favorable para un beneficiario, pero evidentemente lo coloca a ese
beneficiario en una posición de superioridad frente al resto, porque él sí y los demás
no, por ello deben haber unas reglas objetivas para eso; EL OTORGAMIENTO DE
ESA BECA, DE ESA SUBVENCIÓN, TIENE QUE BASARSE EN IGUALDAD Y
LIBRE COMPETENCIA, TIENE QUE BASARSE EN LIBRE CONCURRENCIA,
TIENE QUE HABER LA LIBERTAD PARA QUE VARIOS PUEDAN POSTULAR; por
ello Porque una universidad recibe fondos del estado frente a otra universidad que
no lo recibe. En el Perú siempre andan dando subsidios universitarios, a unas si y a
otras no.

Entonces en estos casos, LA DOCTRINA HA LLEGADO HA SEÑALAR QUE LOS

ACTOS DE FOMENTO, YA TIENEN UN DOBLE EFECTO: A.- Son actos
administrativos que en un punto amplían la esfera jurídica de un determinado
destinatario el cual se ve favorecido por los efectos positivos de ese acto. B.- Pero a
contrario sensu, se produce una serie de efectos restrictivos sobre la esfera de otros.
ESE ACTO DE DOBLE EFECTO, POR TANTO, TIENE QUE TENER
EVIDENTEMENTE UN CAUCE DE LICITUD, QUE SE BASA INICIALMENTE EN LA
PREVIA HABILITACIÓN LEGAL, Y EN UNA SERIE DE PRINCIPIOS ADICIONALES.

¿TENEMOS AL MENOS ESOS CAUCES INICIALES EN EL PERÚ?

Pues no, todavía no tenemos una ley general del fomento estatal, tenemos sí un
montón de leyes dispersas, tenemos sí un montón de organizaciones administrativas
que se dedican a realizar esta actividad, incluso dos ministerios en la administración
gubernativa estatal, que comparten los llamados SERVICIOS SOCIALES, Y LA
ACTIVIDAD DE FOMENTO SOCIAL, SIN PERJUICIO DE QUE TODAVÍA SIGUE
EXISTIENDO COFIDE, COMO BANCA DE SEGUNDO PISO PARA REALIZAR
FOMENTO BANCARIO, Y EL AGRO BANCO, QUE ES UNA EMPRESA PÚBLICA
DE DEDICADA A CRÉDITOS PRIVILEGIADOS POR EL MUNDO AGROPECUARIO,
Y ADEMÁS UNA EMPRESA ESTATAL DEDICADA A FINANCIEAMIENTO DE
VIVIENDA DE CORTE SOCIAL
Si tenemos un aparataje organizativo tanto de organizaciones públicas, como de
empresas públicas dedicas a este rubro del fomento, pero lo que nunca hemos
podido construir es seguridad jurídica, es u régimen único, un régimen que permite
poder llevar adelante el fomento de manera más lícita, de cara a estos límites que
plantea la habilitación legal previa, y evidentemente las posibilidades que existen con
la libre competencia y la libre concurrencia de diferentes personas que tendrían igual
derecho a obtener la subvención o cualquier técnica del fomento que sea pertinente.

LA EVOLUCIÓN Y LA DELIMITACIÓN DEL CONCEPTO DE LA ACTIVIDAD DEL

FOMENTO:

Lo que se considera ahora, la llamada ACTIVIDAD DISPENSADORA DE AYUDAS Y

RECOMPENSAS.

Un primer caso para poder cumplir y conseguir la idea de una adecuada regulación
que no tenemos sobre la actividad de fomento, es darle una precisión terminológica,
porque el uso del término fomento puede llevar a discusiones estériles. Coincido al
igual que los demás que la palabra fomento, hace referencia a fines de actividad
pública, y habla muy poco de lo que son las características propias de este sector
actuacional de la A.P, en realidad este sector está basado en la promoción, en el
estímulo de ciertas actividades, en la promoción de la riqueza nacional, en la
necesidad de poder desprender cierto tipo de actividades que permitan fomentar las
libertades; y claramente esto puede ser alcanzado de diversas manera, UNA DE
ELLAS SERÍA POR “EL FOMENTO”.

Desde siempre en el Perú se ha querido obtener esta idea operativa de que el

fomento, es la verdadera actividad; PERO EN REALIDAD SE CONFUNDE CON LAS
ACTIVIDADES EMPRESARIALES PÚBLICAS Y LO PRESTACIONAL, frente a ese
concepto que puede resultar amplísimo y que se refiere todo el término operativo que
existe en la actualidad, y evidentemente para poder calificar de un concepto más
estricto esta terminología, por la llamada CATEGORÍA DE LA ACTIVIDAD DE
FOMENTO, por una mucho más adecuada, a las técnicas que se involucran
alrededor de esta actividad administrativa, y creo QUE ES MEJOR HABLAR
DE ACTIVIDAD DISPENSADORA DE AYUDAS PÚBLICAS Y
RECOMEPNSAS, la cual tiene una desventaja terminológica,
claramente se sostiene la idea de delimitar el contenido de la actividad de una
manera más precisa, haciendo eco a la finalidad pública, que es un elemento
importante, y dándole una idea de instrumentalidad; medio para obtener objetivos,
medio para obtener propósitos de interés público; es una actividad de respaldo, de
cooperación para permitir el surgimiento de otras actividades y en particular de los
derechos de los ciudadanos, que podrían verse favorecidos a través de estas
actividad instrumentales.

Entonces esta terminología lo que permite, es darle un cariz mucho más estricto,
mucho más consensuado y además permite delimitar mejor el contenido. Entonces,
si esto cabe así y podría cambiarse o sustituirse el nombre, es claro que debemos
definirla, es un tema muy importante dentro del derecho. POR ELLO, ESTA
ACTIVIDAD DE AYUDAS Y RECOMPENSAS, PUEDE SER DEFINIDA,
COMO AQUELLA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA, CONSISTENTE EN
EL OTORGAMIENTO O INDIRECTO DE BIENES O DERECHOS A
DETERMINADOS ADMINISTRATOS.
Esto abre un espacio, ya que, dentro de los administrados, no solamente se involucra
los particulares, sino también podría involucrar a organizaciones del poder público,

¿Cabe la dispensa pública entre administraciones?

En nuestro derecho sí, si cabría.

ESTE OTORGAMIENTO TENDRÍA VARIAS CARACTERÍSTICAS:

- Podrían tener o no carácter devolutivo, es decir, la A.P te puede entregar

bienes, derechos de diversa índole, y podría ser que estos tengan carácter
devolutivo o no, que tú tengas que entregar de nuevo el bien involucrado o no,
y esto se debe a diversas razones, cuestiones básicamente funcionales, o de
naturaleza funcional, claramente si es devolutivo, se trata de un elemento que
tendría que estar relacionado con lo no fungible.

Otras razones, tiene que ver con la composición de la técnica utiliza para la
dispensa de ayudas, porque puede tratarse en ciertos casos de actividades
que le son propias al ciudadanos, que están por realizarse, o ya están
realizadas, ósea, básicamente lo que pretende la A.P, cuando te otorga el bien
o el derecho es que el administrado lleve adelante la actividad propia, quizás a
futuro o en el momento exacto de recibir el bien o el derecho, para a
continuación efectuar la actividad correspondiente, ósea no necesariamente
 tiene que ser algo inmediatamente realizable, puede ser algo muy posterior
hacia el futuro.

Y finalmente estos bienes o derechos entregados, a través del otorgamiento

que implica la dispensa de ayudas públicas, necesariamente están afectados
solamente para el objetivo de interés público que señala la A.P dispensadora.
No pueden ser utilizados para otra cosa, por eso cuando uno ve los dineros
que se entregan para subsidios familiares para la epidemia, solo pueden ser
utilizados para la manutención.

En cualquier caso, los elementos característicos son esos y se complementan

con la definición planteada y por tanto de acuerdo a esta definición, CABEN
DOS ELEMENTOS CLAVES, O DOS GRANDES TÉCNICAS EN LA
ACTIVIDAD:

POR UN LADO, LAS AYUDAS PÚBLICAS PURAS, QUE PERMITEN EL

DESARROLLO DE UNA ACTIVIDAD POSTERIOR. Y POR OTRO LADO LAS
RECOMPENSAS, QUE BÁSICAMENTE ES UN ESTÍMULO CUANDO LA
ACTIVIDAD YA SE HIZO. Son las dos grandes técnicas que se utilizan en
esta actividad administrativa.

En concreto tiene que entenderse, que todas estas técnicas, sean estímulos o
recompensas, se basan en la idea de un OTORGAMIENTO PRESTACIONAL, hay
una necesaria transferencia de bienes y derechos desde la A.P hacia los particulares
beneficiarios, que evidentemente se instrumentaliza a través de esa actividad
prestacional, claramente va dirigida hacia unas necesidades que tiene el ciudadano,
unas prestaciones por hacer o ya hechas, pero en cualquier caso se tratan de
necesidades que se cubren alrededor de estas ayudas o recompensas, y ese es el
gran diferencial con los servicios públicos. Claramente en el servicio público se trata
de la realización de actividades permanentes, generales, en donde la A.P los tiene
que brindar para poder sostener necesidades vitales de los ciudadanos directa o
indirectamente, PERO EN ESTE CASO NO, SON NECESIDADES PUNTUALES,
ESPECÍFICAS DE UN CIUDADANO EN CONCRETO QUE PUEDEN SER DE
DIFERENTE ÍNDOLE, Y DONDE SE PARTICULARIZA ESAS NECESIDADES, A
DIFERENCIA DE LO QUE SUCEDE CON LOS SERVICIOS QUE SON
UNIVERSALES, QUE SON GENERALIZADOS, Y QUE TRATAN SE TRATAN DE
NECESIDADES TRANSVERSALES.

En segundo lugar, A NADIE SE LE IMPONE DE RECIBIR ESTE OTORGAMIENTO

PRESTACIONAL, ES COMPLETAMENTE VOLUNTARIO, el que quiere ser
subsidiario, el que quiere recibir un estímulo, una beca, por mutua aceptación a la
autonomía se para frente a la A.P y extiende la mano. A nadie se le impone, con lo
cual, la persona luego queda vinculada a las reglas que tenga alrededor de esa
técnica; a diferencia de lo que sucede con las actividades relacionadas con el
servicio público, donde todos tenemos que estar implicados alrededor de esta
actividad prestacional general, y no tenemos posibilidad de aceptarla o no, solo se
hace y punto. Por eso tiene que considerarse que las posibilidades del otorgamiento,
nacen de una aceptación claramente voluntaria.

EN EL OTORGAMIENTO, ESTÁN LAS REGLAS GENERALES QUE SE PUEDEN

EXTRAER DE LA ACTIVIDAD DE FOMENTO.

Otras cuestiones importantes QUE CARACTERIZAN A ESTA ACTIVIDAD

DISPENSADORA DE AYUDAS PÚBLICAS, QUE TIENE QUE SER SUPERADA LA
IDEA DE FOMENTO, YA QUE ES MÁS GENERAL, MÁS LIGAD AL DESARROLLO
OPERATIVO QUE TIENE QUE REALIZAR LA A.P, es que son bienes o derechos
siempre, y que son dispensados por la A.P, y que se convierten en el objeto central
de la actividad administrativa en cuestión, con lo cual hay una gran trascendencia
jurídica detrás de eso, el objeto es la clave de muchas cosas.

CON LO CUAL SE ABRE UN ESPACIO PARA CLASIFICARLOS POR OBJETOS A

LAS AYUDAS PÚBLICAS Y RECOMPENSAS:
PORQUE PUEDE HABER AYUDAS PÚBLICAS O RECOMPENSAS MERAMENTE
HONORÍFICAS, que no generan ningún aspecto patrimonializable en el administrado
beneficiario, hay AYUDAS PÚBLICAS ECONÓMICAS (créditos privilegiados, asuntos
relacionados con fomento crediticio para tasas bajas, o un subsidio de no
devolución), y un tercer tipo que serían las AYUDAS JURÍDICAS, que puede incluir a
las recompensas.

Las 3 se pueden mezclar, se podrían clasificar las 3 en una sola técnica que sea
honorífica, económica y jurídica a la vez, por supuesto que sí.

Ahora, en cualquier caso, todas las ayudas y recompensas siempre se traducen

jurídicamente, siempre producen efectos y consecuencias jurídicas sobre el
beneficiario, con lo cual tiene una expresión completamente de derecho.
Por otro lado, dentro de este gran grupo de ayudas, pueden existir y son las más
importantes, LAS QUE TIENE CARÁCTER NO DEVOLUTIVO, CONSISTEN
BÁSICAMENTE EN EL TORGAMIENTO DE UNA AYUDA QUE NO EXIGE UNA
CONTRAPRESTACIÓN DIRECTA POR PARTE DEL BENEFICARIO EN FAVOR DE
LA A.P, simplemente se entrega el dinero, se entrega los bienes y el administrado
con su aceptación, los hace parte de su patrimonio y no genera una carga de
ninguna manera sobre el administrado beneficiario, lo único que se establece no
respecto a la A.P, pero si respecto al comportamiento del beneficiario, es una
condición iuris, una condición jurídica de hacer, no exige que lo devuelvas, que
hagas una contraprestación, pero normalmente te imponen condiciones jurídicas de
hacer, por eso se tiene que considerar que estas ayudas no devolutivas, o
recompensas no devolutivas, tiene carácter completamente gratuito, son onerosa,
aunque esa gratuidad, pueda ser modulada por afectaciones del objeto a
determinados comportamientos de los beneficiarios, tiene que entenderse de que por
ejemplo, cuando se entrega la pensión 65, para las personas que no han podido
estar ni en el sistema público, ni en el privado previsional peruano, eso implica
algunas condiciones de hacer que se le impone al administrado beneficiario, que es
estar inscrito en ESSALUD, para poder acceder a un seguro asistencia, el tener DNI
(condición específica para poder identificarse), y claramente estar al día en tributos, y
no tener ningún antecedente policial, o una condena penal.
Claramente, son comportamientos que imponen una condictio iuris, sobre el
beneficiario. Entonces, siempre se pide algunos requisitos. Por ello, la ausencia de
onerosidad, en el contenido de este tipo de técnicas no devolutivas, no deben
confundir a la persona que revisa el régimen correspondiente, como SI TRATASE DE
QUE NO EXISTEN CONDICIONES OBLIGACIONALES, SI EXISTEN, SON
DEBERES IMPUESTOS A TRAVÉS DE LA ACEPTACIÓN VOLUNTARIA QUE
HACE EL ADMINSITRADO BENEFICIARIO, y claramente se convierte en elementos
exigibles por parte de la A.P, PERO SIGUEN SIENDO TÉCNICAS GRATUITAS.

LA PRINCIPAL OBLIGACIÓN QUE PUEDA SURGIR ALREDEDOR DE ESTO, ES

QUE LOS BIENES ODE RECHOS EN CUESTIÓN SOLAMENTE PUEDAN SER
USADOS DIRECTAMENTE PARA UNA DETERMINADA ACTIVIDAD. (ELEMENTO
MÁS IMPORTANTE, COMO CRITERIO OBLIGACIONAL).

Estamos ante negocios jurídicos gratuitos, en general. Puede haber otras que tengan
carácter devolutivo, pero en general toda las ayudas o recompensas son siempre
gratuitos, pero afectados. (ES LA REGLA CASI GENERALIZADA EN TÉCNICAS
DISPENSADORAS DE AYUDA PÚBLICA). Es el gran diferencial con las
DONACIONES PRIVADAS, LA A.P NUNCA DONA, LA A.P CEDE, TRANSFIERE,
PERO SIEMPRE GENERA AFECTACIONES. Por eso no se puede considerar que
las ayudas públicas y las recompensas son donaciones.
Esto demás se condice con un elemento jurídico fundamental de la técnica
dispensadora de ayudas públicas y recompensas, LA A.P CONTRACTUAL SERÁ A
TRAVÉS DE POTESTADES. No está ejercitando ningún derecho constitucional, lo
hace a través de potestad, y ella utiliza para poder sostener económicamente la
técnica, FONDOS PÚBLICOS, con lo cual dispone de esos recursos monetarios,
para poder practicar la potestad correspondiente y poder otorgar la ayuda pública o
recompensa, y esa actividad de ejercicio de potestad, tiene que quedar claramente
adecuada, al fin previsto por el ordenamiento jurídico, sino habría una desviación de
poder. Adicionalmente, en el momento que ejercita la potestad, afecta a los bienes,
porque tienen que quedar esos recursos utilizados y las técnicas posteriores que
produzcan esos recursos monetarios en una afectación tanto de la ayuda o
recompensa hacia el bien común, para cumplir la instrumentalidad, si no sucede eso,
y dicha afectación no pasa, no se está ordenando el objeto cedido otorgado al
particular, hacia el interés público y claramente sería una actividad ilícita de la
administración.

Entonces, esta afectación que surge a través de esta explicación jurídica dogmática,
de lo que es la actividad dispensadora de ayudas, es una situación jurídica
suspensiva pasiva, es una situación jurídica que nace sobre el administrado de
manera voluntaria, y es al fin y al cabo una situación obligacional pasiva, que
produce una ventaja, pero a la vez te produce una carga como administrado
beneficiario, y esto obliga a que el administrado cumpla obligatoriamente con las
posibilidades de ordenación de su ejercicio de comportamiento, hacia lo impuesto por
esas cargas obligaciones, si no, no cumpliría con la afectación, y podría perder el
beneficio obtenido sea derecho o bien,

Entonces si pasa todo esto. ¿ESTO DEBERÍA SER SELECTIVO O NO?

La respuesta es que sí, en determinados casos debería haber selectividad, en otros
no tanto. El criterio para poder diferenciar y para poder otorgar o no las posibilidades
de un ejercicio selectivo. Cuando hay determinadas circunstancias específicas y haya
muchas personas y bienes escasos, como, por ejemplo, con los asuntos de la
epidemia, y el otorgamiento de estas ayudas públicas monetarias, y hay necesidad
de poder generar tratamientos jurídicos discriminatorios positivos, sí que cabe la
POSIBILIDAD DE LA SELECCIÓN.
Si se tratan en cambio de medidas económicas generales, de medidas económicas
de ayudas generales, que son aplicables a todos por igual, y no a ciertos operadores
o a ciertos ciudadanos, ahí la selectividad está demás, y claramente estaríamos en
una situación en donde no es aplicable dicha condición.

Entonces, ese sería el criterio LA ESCASEZ, LO GENERAL O LO PARTICULAR,

PARA PODER CREAR LA SELECTIVIDAD. Si hay escasez frente a la generalidad,
se debe seleccionar, pero si se tratan de medidas generales, amplitud de medidas, y
todos los beneficiarios, ahí no hay nada que seleccionar, porque no hay escasez, es
abundante.

¿LOS ASUNTOS DEL BONO FAMILIAR DE LA EPIDEMIA, TIENE QUE SER

SELECTIVO O GENERALES? ¿Y DARÍAS EL MISMO MONTO A TODO?
Si debería ser selectivo. Lo ideal sería que no, ya que todos se ven de diferente
realidad. Pero para ello debe haber una base real de datos e información de los
ciudadanos (Censo).

CLASIFICACIÓN DE LAS AYUDAS PÚBLICAS: En 4 criterios:

1) POR SU NATURALEZA JURÍDICA:

El primer gran estudio es de Jordana de las pozas, sobre este criterio, el

diferenció las llamadas ventajas económicas y de corte honorífico, son las dos
grandes fórmulas de entendimiento.

Dentro de las ventajas económicas, uno puede encontrar la cesión o

aprovechamiento de bienes, a título gratuito, o las concesiones; se puede
encontrar en las ventajas económicas, de carácter financiero, las
subvenciones a fondo perdido, las becas, la aportación de beneficios diversos,
los créditos privilegiados, que tienen condiciones bancarias muy favorables
para el sujeto beneficiario, eso pasa en los créditos agropecuarios.

Dentro de estas ventajas económicas de carácter financiero, las llamadas

EXTENSIONES TRIBUTARIAS, que son aplicada en algunos casos.

2) POR LA ACTIVIDAD QUE SE PRETENDER FOMENTAR – SU UTILIZACIÓN

FINAL:
 3) UNILATERALES O CONTRACTUALES – Necesitan o no aceptación de parte
del beneficiario:

4) LAS QUE SIRVEN A ACTIVIDADES POR REALIZARSE O QUE YA SE

REALIZARON (RECOMPENSAS).

UN 3ER RUBRO DE AYUDAS, SON LAS JURÍDICAS, propiamente jurídicas, por

ejemplo, LAS PATENTES, LOS SIGNOS DISTINTIVOS Y LAS MARCAS O
DENOMINACIONES DE ORIGEN, SON LAS TÍPICAS AYUDAS JURÍDICAS, que
suceden dentro de la dispensa de ayudas públicas y recompensas.
Porque, tanto las patentes como signos distintivos, permiten de cierta manera crear
Derechos monopólicos en favor de una persona, por ejemplo, EN EL CASO DE LAS
PATENTES, aquel que la obtiene como una ayuda jurídica, tiene un monopolio sobre
el uso y la reproducción de una determinada creación, sea literaria económica o
científica, por un número determinado de años, creando un monopolio a favor de su
mano, y de su actividad empresarial.

IGUAL PASA CON LOS SIGNOS DISTINTIVOS, hay una distinción exclusiva y
monopólica de una determinada marca, frente a otras dentro de un mercado, para
evitar la confusión y evidentemente poder diferenciar a productos y servicios
similares, de nuevo hablan del origen y esto genera una ventaja jurídica.

A su turno, las garantías, las denominaciones de origen, son certificaciones que

comprueba una calidad transversal, unos componentes determinados, y
evidentemente un origen territorial de determinados productos, como el PISCO, o
respecto a cierta bebida alcohólica del norte del Perú. En estos casos se trata de una
ayuda jurídica que permite luego reflejar estos asuntos en la economía del
empresario, y claramente le generan una ventaja importante. Por ello luego, cuando
el INDECOPI actúa, creando marcas, patentes, signos distintivos en general,
denominaciones de origen, está actuando dentro del marco de dispensas de ayuda,
mas que en un marco de policía adminsitrativa, mas que en un marco de actividad de
ordenación general, ES UN MARCO DE DISPENSA DE AYUDAS.
CLASE RECUPERADA

09/11

PPIOS QUE RIGEN LA ACTIVIDAD DISPENSADORA DE AYUDAS PÚBLICAS O

ACTIVIDAD DE FOMENTO, COMO SE LE LLAMA VULGARMENTE:

Son dos grandes grupos:

- PPIOS MATERIALES:

- PPIOS FORMALES APLICABLES SOBRE LAS AYUDAS PÚBLICAS:

En algún caso, tienen ámbitos de aplicación doble, por un lado, tienen que ser
planteados al momento que se aplican sobre las bases de selectividad que pueden
existir para poder revisar a quien se le entrega la ayuda pública, y en un segundo
tramo estos ppios tienen que aplicarse sobre todo en el otorgamiento directo. Con lo
cual implica un reflejo mediante técnicas, y claramente tiene que expresarse en
instrumentos más allá de los ppios; sobre instrumento como bases administrativas,
mecanismos de instrumentación de selectividad, algún elemento o criterio subjetivos
y razonables, para poder señalar a los posibles candidatos beneficiarios.

LOS PRINICIPIOS MATERIALES SON:

- PPIO DE IGUALDAD:

Rige básicamente varia de las cuestiones relacionadas con la concesión y el

otorgamiento de ayudas públicas. Es claro que entra en juego este principio,
porque su carácter selectivo, tiene que tratar de ser lo más objetivo posible
para intentar no violentar la primera parte del principio de igualdad entre los
 iguales, que claramente es el elemento de previsión para el otorgamiento de
ayudas, y que pudiera verse más afectado en estos casos, y que generaría el
efecto discriminatorio negativo, sino se tiene claro cuál es la razón objetiva,
indirecta, claramente puede haber problemas.

El carácter selectivo y el efecto discriminatorio negativo, son los dos puntos

antitéticos que se tienen que juntar, y evidentemente la previsión de
otorgamiento de ayudas públicas, sino se hace siguiendo unas razones
estándares u objetivas, puede llevar adelante un efecto discriminatorio
antijurídico. Lo que se tiene que evitar, son razones personales, razones
geográficas, razones que no justifiquen un tratamiento jurídicamente válido, un
tratamiento desigual jurídicamente válido.

EL PRINCIPIO DE IGUAL está muy mal tratado en los últimos años, las
razones que uno escucha sobre de que se trata este ppio, que tiene un
componente de derecho.

El PPIO DE IGUALDAD, que ha sido consagrado en el Numeral 2.2 DE LA

CNST. Es interpretado de una manera muy reducida e incorrecta, nos
basamos en la primera parte del ppio, mira la igualdad entre los iguales, NO
MIRA LA DESIGUALDAD ENTRE LOS DESIGUALES, que se aplica en varios
sectores.

La diferencia entre una parte y otra del ppio, tiene que ver finalmente con
razones jurídicas de expresión de objetividad. ¿Por qué SE LE TIENE QUE
DIFERENCIAR A UNA PERSONA CON OTRA? Porque uno es mejor que
otra, en el caso de un concurso público, porque una persona es más pobre
que otra de manera justificada, en el caso del otorgamiento de una ayuda
pública, porque una persona más brillante que otra, para poder acceder a una
beca. En cualquier caso, tienen que existir algunos motivos que tienen que
obligatoriamente ser objetivos, sino entramos en el tratamiento discriminatorio
injustificado, además de eso, no solamente se tiene que evitar a toda costa la
desigualdad injustificada, sino también las posibles afectaciones colaterales.

Las ayudas públicas dentro del PPIO DE IGUALDAD, siempre se dispensan

con cargos a fondos públicos (no son del estado, son de los contribuyentes,
nacen de lo que los contribuyentes puedan aportar de su trabajo).

- SEGUNDO PPRIO Material: RESPETO POR LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES:
 Es decir, el estado utiliza las necesidades de todos nosotros, las necesidades
económicas o sociales de los sectores más deprimidos de la nación, para
condicionar el ejercicio de estas ayudas públicas, esto incluso puede ser
expandido, esta fórmula de cierta manera de chantaje administrativo puede
ser expandido a temas de libertad de empresa; ENTONCES CUANDO SE
UTILIZA LA TÉCNICA, TIENE QUE REPSETARSE QUE HAY OTROS
DERECHOS AL COSTADO QUE COEXISTEN, Y NO PUEDE HABER UNA
FORMA DE PRETEXTO, Y CONDICIONES EXTRAÑAS PARA SER
OTORGADAS, esto sucede porque falta una ley del fomento y no ha sido
establecido.

- TERCER PPIO: PPIO DE PROPORCIONALIDAD:

Es decir, medios frente a fines. Las proporcionalidades siempre se miran en

un doble discursos (medios administrativos – objetivos o fines públicos que se
pretende cubrir a través de los primeros).

La proporcionalidad lo que exige es que las ayudas estén justificadas, que su

cuantía y efectos se limiten a lo imprescindible para alcanzar los fines de
interés públicos que las justifica, es decir no tienes que pagarles la vida a las
personas, eso es algo real, las personas tienen que ser autosuficientes, para
poder ganar ganarnos nuestro proyecto de vida, esforzarnos y vivir
decentemente. Lo que, si se puede hacer, ES CONTRATAR PARA LOGRAR
LA IGUALDAD MÍNIMA DE OPORTUNIDADES, TRATAR DE QUE TODOS
TENGAN UN PISO ESTÁNDAR, Y ESO LO PLANTEA LA SUBSIDIARIEDAD,
claramente si tu colocas como medio que todos alcancen la felicidad, y que el
estado se ocupe de tu felicidad, claramente es desproporcionado; porque
estas eliminado ele esfuerzo personal, las capacidades propias para lograr tus
metas personas.

Por ello LOS FINES DE INTERÉS PÚBLICO TIENEN QUE SER MUCHO MÁS
ACOTADO, PORQUE FINLAMENTE LO QUE EXISTE EN LA REALIDAD, NO
ES ELESTADO NI LA A.P, SINO SON LOS CIDADANOS.
Por ello la proporcionalidad obliga a que ella matice, reduzca esos objetivos y
además plantee claramente unos medios que sean proporcionalmente
justificados a esos objetivos

- CUARTO PPIO: PPIO DE EFICACIA:

 Es uno de los ppios menos estudiado en el Perú. La eficacia persigue tratar de
ser más objetivos con la menor cantidad de medios posibles, es decir, Es la
racionalización de la dispensación de ayudas, de forma que estos objetivos
sean alcanzados con la mejor aplicación posible de este tipo de actividad
administrativa, debe comprometerse la A.P a utilizar los medios estrictamente
necesarios.
En el caso de la epidemia, se debía englobar en alimentos, salubridad,
higiene; 3 elementos claves de objetivos de interés públicos para poder
confrontar la epidemia. Estos 3 elementos era lo central en esta pandemia.

LA PROPORCIONALIDAD TRATA DE UBICAR MEDIOS CON FINES EN

COMPARACIÓN, UTILIZAR MEDIOS ADECUADOS PARA CUBRIR LOS
FINES DE INTERÉS PÚBLICO (Tú no vas a matar una mosca con una
escopeta), ósea para poder acometer un tema de agua potable, no vas
desalinizar todo el mar.

LA EFICACIA, TIENE VER CON MÁS CON LA RACIONALIZACIÓN DE LOS

OBJETIVOS, yo no puedo hacerle feliz a todo el mundo, solo aquellos que no
lo pueden hacer por su propio esfuerzo, porque no tienen los medios
económicos para lograrlo.

El PPIO DE EFICACIA, ES MAS UN PPIO FINALISTA, ES UN PPIO QUE VA

HACIA LOS OBJETIVOS DEL INTERÉS PÚBLICO, PARA
RACIONALIZARNOS Y A SU VEZ RACIONALIZAR A LOS MEDIOS.

LA EFICACIA SIEMPRE SE VALORA DESPUÉS, Y LA

PROPORCIONALIDAD SE VALORA ANTES.

- QUINTO PPIO: PPIO DE SUBSIDIARIEDAD

Las ayudas públicas solo pueden dispensarse para lograr alcanzar objetivos,
que desde el poder público, se puedan pretender, pero sin violentar el
desenvolvimiento espontáneo de la fuerza y la libertad de las personas; y
claramente esto conlleva a discriminar el objeto de la ayuda pública.
 Tú no puedes ir dando ayudas públicas, para que la gente estudie en los
colegios más caros de Lima, eso no es una ayuda pública correcta, la ayuda
pública correcta es que los colegios eleven su nivel, y ello significaría crear
colegios públicos de acceso global o masivo, de manera abierta, y que sean
colegios de excelencia académica o de ser el caso pagarles a estas personas
una BECA, pero no se puede utilizar, eso de mandar a estudiar a los colegios
más caros.
PRINCIPIOS FORMALES:

- PRIMER PRINCIPIO FORMAL: RESERVA DE LEY O LEGALIDAD:

Siempre, la A.P obligatoriamente cando entrega ayudas públicas, tiene que

tener una norma legal de cobertura, de respaldo, para aplicar esa técnica. Es
decir, debe existir una ley que expresamente permita a la A.P EFECTUAR
ESAS SUBBVENCIONES DIVERSAS A LOS SECTORES SOCIALES O
ECONÓMICOS.

Esta ley tiene que fijar algunas condiciones generales del otorgamiento de la
ayuda, supuestos de hechos para la aplicación de la técnica, fijar razones
parar poder discriminar positivamente, elemento importante de la selectividad
de la ayuda pública, y luego dejar en manos de la administración a través de
reglamentos, todos los aspectos procedimentales del otorgamiento, permitir
que la A.P desarrolle, según un reglamento todos los aspectos básicamente
procedimentales.

El reglamento por tanto tiene que estar debidamente acotado, no puede ser
amplio, debe respetar ese reglamento el ppio de legalidad obligatoriamente. El
reglamento no puede establecer mas subvenciones, más ayudas públicas de
las planteadas específicamente a través de la ley.

LA RESERVA DE LEY IMPLICA NECESARIAMENTE TENER UN

EQUILIBRIO, frente a la deslegalización. EL EQUILIBRIO NECESARIO, SON
3 ESENCAS BÁSICAS QUE TIENEN QUE ESTAR EN LA LEY: La ayuda, el
número de ayudas, las razones de competitivas. 3 ELEMENTOS CLAVES
QUE DEBEN APARECER EN LA LEY, PARA QUE LAS AYUDAS PÚBLICAS
SEAN RESPETUOSA DE LA RESERVA DE LEY; el resto de consideraciones
si puede pasar al reglamento.

- PARTICIPACIÓN DE LOS ADMINSITRADOS:

 Se necesita que los administrados estén en el procedimiento, no solamente
para activarlo y poder finalmente otorgar la ayuda pública a alguien, que es lo
que se conoce, COMO LA PARTICIPACIÓN FUNCIONAL DEL
INTERESADO, SINO TAMBIÉN UNA PARTICIPACIÓN CADA VEZ MÁS
FRECUENTE EN LA TOMA DE DECISIÓN DEL OTORGAMIENTO, Y ESO
SE DA POR UNA PARTICIPACIÓN CIUDADANA ORGÁNICA.

Hay dos formas de participar, para tratar de ser beneficiario: COMO UN

ADMINISTRADO INTERESADO, Y PARTICIPAR MEDIANTE UN SISTEMA
ORGÁNICO.

Algunas leyes sectoriales ya permiten que como por ejemplo en el vaso de

leche, participen los padres de familia.

- PPIO DE COLEGIALIDAD:

El otorgamiento de las ayudas públicas, sean hechos por órganos

pluripersonales, órganos que estén compuestas por varios funcionarios, con
formaciones técnicas jurídicas diferentes, para limitar en la medida de lo
posible la discrecionalidad del otorgamiento de la ayuda pública, esto
claramente en el Perú no ha tenido un reconocimiento positivo, y ha sido MUY
MAL USADO; Se trata de que en muchos casos sea un órgano unipersonal,
quien termine otorgando la ayuda, cuando es mejor que sea un órgano
pluripersonal.

- LA PUBLICIDAD Y LA CONCURRENCIA:

En nuestro país existe normas diversas, para hablar de las subvenciones y la

publicidad. En cualquier caso, el fundamento de la publicidad y la
concurrencia, tiene que ver básicamente con la utilización de fondos públicos,
todas estas técnicas no son gratuitas, se financian a través del presupuesto
público, y al igual que los contratos debe haber garantías, para saber y
exteriorizar cómo se gestiona y como se otorga.

En la actualidad, se nota mucho, que el gobierno no quiere mostrar cómo se

ha otorgado las ayudas de recuperación económica para el tema covid.
 El propio otorgamiento de estas ayudas públicas es siempre público, tiene que
permitir el máximo acceso de las personas aspirantes a la ayuda pública, y
permitir sobre todo la correcta aplicación del PPIO DE LIBRE
CONCURRENCIA, mientras más personas interviene es mejor.

- PPIO DE MOTIVACIÓN:

De acuerdo al Tuo, todos los actos administrativos, emitidos por la A.P, deben
estar motivados debidamente, siempre asumiendo el contenido, el objeto
planteado, la causa del acto, y evidentemente una conformidad hacia las
fuentes jurídicas del ordenamiento.

Evidentemente los actos administrativos, que otorgan ayudas públicas y

recompensas, NO SON UNA EXCEPCIÓN ESTO, TIENE QUE EXISTIR UNA
MOTIVACIÓN JUSTIFICANTE DE PORQUE SE LE DA A ALGUIEN A ALGO,
Y PORQUE SE LE DA A UN BENEFICARIO UNA DETERMINADA AYUDA
PÚBLICA, y además al tratarse de actos exclusivamente discrecionales,
COMO REACTIVA PERÚ, LOS FONDOS MI VIVENDA, TIENE QUE HABER
UNA MOTIVACIÓN MUCHO MÁS ESTRICTA, MUCHO MÁS RELEVANTE;
pues ese elemento de motivación, sería la única forma de poder ser
controlado el acto a través de la fiscalización posterior.

ENTONCES, LA MOTIVACIÓN SE CONVIERTE EN EL ELEMENTO

CENTRAL, PARA QUE EL ACTO SERA JURÍDICAMENTE VÁLIDO, y no es
acumular números de motivos, sino tener los motivos necesarios y densos;
que permiten una explicación importante, de porque se le dio una persona una
determinada ayuda pública.

En nuestro país ya han pasado varios años, pero en el Perú todavía NO HAY UNA
LEY GENERAL SOBRE LAS TÉCNICAS DE FOMENTO O LAS TÉCNICAS
DISPENSADORAS DE AYUDAS PÚBLCIAS O RECOMPENSAS, lo que existe es un
desorden sectorial de múltiples leyes y reglamentos dispersos, sobre actividades de
este estilo hechas por diferentes A.P; ESTA DESCODIFICACIÓN DE ESTA
ACTIVIDAD NOS GENERA UNAS SERIES DE PROBLEMAS.
NUESTRA CONSTITUCIÓN SOBRE ESTA ACTIVIDAD PLANTEA:

Art. 14 (Segundo párrafo) Primer elemento que se ligaría con la actividad de fomento.

Art. 23, Otro tema general que podría ser justificación de las actividades fomento o
dispensadoras de ayudas.

Art. 17 – Art. 58: Se ligan con los asuntos del fomento.

Art. 88.

Entonces, nuestra constitución siempre ha tenido una finalidad y una vocación

claramente hacia el fomento de los sectores menos favorecidos de la economía y de
la sociedad, y menos favorecidos territorialmente como la Amazonía.

Entonces en estos casos, hay un espacio importante para que la A.P, PUEDA
DESARROLLAR TÉCNICAS Y SE APLIQUEN A TODOS ESTOS TEMAS. Y que
permita una participación directa de la A.P, a través de LA TÉCNICA DE FOMENTO
O DE LA DISPENSA DE AYUDAS PÚBLICAS Y RECOMPENSAS.

Nuestra A.P HA CREADO dos ministerios para este tema, pero el profesor señala
que son dos ministerios que hacen lo mismo; EL MINISTERIO DE LA MUJER Y EL
MINISTERIO DE PROMOCIÓN SOCIAL Y POBLACIONES VULNERABLES, que
claramente debería ser fusionados, porque se ocupan de los servicios sociales del
Perú y finalmente de técnicas y de actividad de fomento. Aún existe EL “COFIDE”.
Subsiste también “EL FONDO MI VIVIENDA”, fue creada para fomentar la
adquisición y facilitar el desarrollo constructivo de vivienda de interés social. El fondo
mi vivienda trata de crear mecanismos, en donde participen el mercado, con fondos
públicos a su vez, para promover proyectos, que luego puedan ser vendidos a una
tasa muy baja, a personas que no puedan pagar el precio comercial de una vivienda.
También aparece dentro de estos aspectos de búsqueda del fomento, LA LLAMADA
EMPRESA PÚBLICA DE ACTIVOS MINEROS, que es una empresa dedicada a la
remediación ambiental.

También el aparataje municipal, se tratan de organismos públicos ligados a las

municipales provinciales y metropolitanas (El cementerio social, etc.)

EL PROGRAMA VASO DE LECHE, son las municipalidades las que llevan la

actividad alimentaria de los niños escolares. Esto ha permitido que puedan
aprovechar mejor la educación.

EL PROFESOR NO CREE QUE DEBAN EXISTIR MINISTERIOS DE SERVICIOS

SOCIALES, TIENEN QUE SER TRANSFERIDOS A LAS MUNICIPALIDADES.
CLASES 10/11

LA EMPRESA PÚBLICA Y LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL

Se le conoce en el Perú como actividad empresarial del estado, tiene un

componente prestacional innegable, cuando se habla de la actividad empresarial
de la administración, se habla necesariamente de la EMPRESA PÚBLICA Y DE
LOS SERVICIOS PÚBLICOS.
Eso básicamente tiene ver con las posibilidades de brindar directamente servicios
o actividades puras, en favor de los administrados, y eso nos plantea un tema
directo QUE ES, QUE LA ADMINSITRACIÓN PÚBLICA ACTÚA BÁSICAMENTE
EN DOS SENTIDOS:

A) ORDENANDO LA ACTIVIDAD GENERAL Y LA LIBERTAD DE LOS

CIUDADANOS, una especie de actividad de ordenación garantía, que está
detrás de lo que se ha revisado en POLICÍA ADMINSITRATIVA.

B) CUANDO ELLA MISMA BRINDA LOS SERVICIOS Y LAS

PRESTACIONES A FAVOR DE ESTOS ADMINSITRADOS, lo que se
conoce de manera genérica COMO ACTIVIDAD PRESTACIONAL DE LA
ADMINISTRACIÓN. Dentro de esta actividad prestacional, puede haber dos
grandes formas para brindar y lograr la satisfacción de estas actividades
prestacionales:

a. Actuando en concurrencia con la libertad empresarial privada, que

eso es lo que haría la empresa pública, competiría en los mercados,
para brindar prestaciones con otras empresas de titularidad privada.

b. Cuando la propia A.P, sustituye la libertad empresarial y económica

de los particulares, para ella misma hacerse cargo de todas las
prestaciones, sin posibilidad de coexistencia con las libertades
económicas de los particulares. Está claramente puesto LA
TÉCNICA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS EN ESTRICTO.

LA EMPRESA PÚBLICA NO SIGNIFICA LA SUSTITUCIÓN, SIGNIFICA LA

CONCURRENCIA CON OTRAS LIBERTADES, MIENTRAS EL SERVICIO
PÚBLICO, ES LA COMPLETA DESAPARICIÓN DE LA LIBERTAD, PORQUE LA
A.P SE HACE DEL SECTOR PRESTACIONAL, PARA ELLA MISMA DESDE UNA
POSICIÓN MONOÓLICIA BRINDARLA DIRECTAMENTE A LOS
PARTICULARES USUARIOS.
Surge esta pregunta ¿QUE ES UNA EMPRESA PÚBLICA?

Necesariamente, debemos discriminar la empresa pública de los establecimientos

públicos, porque LOS ESTABLECIMIENTOS PÚBLICAS, es una vieja técnica
francesa en donde claramente se asemejan mucho a lo que brindan y hacen las
organizaciones empresariales de titularidad pública, porque son centros, locales,
dedicados a la realización de una serie de actividades prestacionales.

Los franceses lo ligaron básicamente a actividades de contenido no económico, o

no empresariales, como la enseñanza, la educación, la cultura, y esto dio lugar A
LOS ESTABLECIMIENTOS HOSPITALARIOS, EDUCATIVOS, CULTURALES
(BIBLIOTECAS PÚBLICAS). Extrañamente se utilizó esta idea desde el siglo XIX,
y se ha mantenido hasta nuestros días, una IDEA DE ESTABLECIMIENTOS DE
TITULARIDAD PÚBLICA, QUE SON CENTROS NO ECONÓMICOS.

¿ES ASÍ LA ACTUALIDAD, LOS ESTABLECIMIENTOS PUEDEN SER

LLAMADOS DE TITULARIDAD PÚBLICA, PORQUE BÁSICAMENTE SE
REALIZA ACTIVIDAD NO ECONÓMICA?
LA RESPUESTA ES, que no es tan sencillo, no están claro, porque
sustentadamente, tanto la enseñanza y la sanidad tienen fuertes capacidades de
utilización de fondos públicos, son extremadamente caras, igual que los centros
culturales que son difíciles de mantener y claramente se utilizan a fondo perdido.
Lo estrictamente económico, quizás tenga que transformarse, por lidiar que los
establecimientos, que no necesariamente tienen capacidad industrial, o
empresarial pura.

Y ESE ES LA GRAN DIFERENCIA CON LA EMRPESA PÚBLICA, LOS

ESTABLECIMIENTOS SE DEDICAN A ACTIVIDADES QUE NO PUEDEN SER
UTILIZADOS DE MANERA MASIVA O PERMANENTE, PARA ACTIVIDADES
NATURALMENTE EMPRESARIALES, EN DONDE HAY INTERCAMBIO PARA EL
LUCRO, ese es el tema del fondo, ahí debemos complementar con lo que la
doctrina francesa originalmente plantea, A DIFERENCIA DE LO QUE PASA CON
LAS EMPRESAS PÚBLICAS, DONDE CLARAMENTE AL SER
ORGANIZACIONES ECONÓMICAS, SU FINALDIAD DIRECTA ES LA
PRODUCCIÓN Y COLOCACIÓN DE BIENES Y SERVICIOS EN EL MERCADO,
ellas viven para poder colcoar dichos objetos, dentro de mercados, que puedan
ser luego asumidos por usuarios, consumidore,s para poder comprarlos,
adquirirlos a cambio de un precio, y ese precio luego ser incluido para
rentabilizaciones, para obtener lucro.
POR TANTO, LA DIFERENCIA, A DISTANTE DE LO QUE SEÑALE LA
SEPARATA. LA DIFERENCIA ENTRE ESTABLECIMIENTOS PÚBLICOS Y
EMPRESA PÚBLICAS, NO ESTANTO EL CARÁCTER ECONÓMICO, PORQUE
EN AMBOS LADOS PUEDE DARSE, LA DIFERENCIA ESTÁ E EL CARÁCTER
LUCRATIVO. LOS ESTABLECIMIENTOS PÚBLICOS NO TIENEN TENDENCIA
NATURAL, A LA ACTIVIDAD LUCRATIVA, PORQUE NO ES TAN SENCILLO
AHCERLO, INCLUSO PARA EL PROPIO SECTOR PRIVADO, CUANDO TIENE
CENTROS CULTURALES (NO ES RENTABLE).

En cambio, LAS EMPRESAS PÚBLICAS, SU NATURALEZA, SI TIENE

TENDENCIA AL LUCRO, su carácter económico se demuestra en una obtención
del lucro, porque los bienes y servicios colocados, son pagados con precios, por
utilidades, por parte de los usuarios, y eso crea una gran distancia, LA
OBTENCIÓN DEL LUCRO CREA UNA DISTANCIA ENTRE EL
ESTABLECIMIENTO PÚBLICO Y LA EMPRESA PÚBLICA, en el caso del
ESTABLECIMIENTO PÚBLICO, ESTÁ CLARO QUE NO EXISTE
NECESARIAMENTE PARA PODER SATISFACER, UN AFÁN DE LUCRO, COMO
SI SUCEDE CON LAS EMPRESAS PÚBLICAS, POR PARTE DE LOS
USUARIOS QUE PAGAN POR SUS SERVICIOS O BIENES.

Esto da pie, a pensar ¿CUÁL ES EL CONCEPTO DE EMPRESA

PÚBLICA?
SI LA EMPRESA EXISTE PARA UNA DETERMINADA ACTIVIDAD ECONÓMICA
LUCRATIVA, ¿entonces cuál sería la forma de definición? dada su cercanía con
otros conceptos como el de establecimiento público.

UNA DE LAS DEFINICIONES CLÁSICAS, QUE SE HA SEGUIDO, PERO HAY

ALGUNOS COMPLEMENTOS QUE HACERLE, ES LA IDEA DE QUE:

LAGUNA DE PAZ: Noción más moderna: ES UN INSTRUMENTO DE

INTERVENCIÓN PÚBLICA, EN LOS SECTORES ECONÓMICOS, que
básicamente se orienta a la obtención de una actividad económica lucrativa, y por
tanto a partir de esto, y de tener claramente una vocación por obtener utilidades,
tiene que someterse al derecho de mercado, y el derecho de mercado es el
derecho de privado, entonces sería anti técnico hablar de una organización
económica empresarial, de titularidad pública sometida al derecho administrativa
puro en su operatividad. (ES LA PASTURA QUE COMPARTE EL PROFESOR).

Otra definición CLÁSICA, es de RAMÓN MARTÍN:

LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL PÚBLICA, es la organización económica de

titularidad pública (Definición sintética, que empata con la idea de intervención
pública que planteó Laguna de Paz.

Lo que señala Ramón, es que es una organización diseñada para colocar bienes y
servicios en el mercado, diseñada para poder vender, producir en masa o cadena
industrial, teniendo las posibilidades reales de poder satisfacer necesidades de los
usuarios, consumidores, siempre está sometida a UN CONTROL PÚBLICO
OBLIGATORIO.

De estas dos definiciones, se ha mezclado y se ha extraído elementos. En el caso

de la definición de Laguna: Lo que se ha dado énfasis es la idea de la intervención
pública, ósea, LAS EMPRESAS PÚBLICAS NO SON NEUTRAS, obligan al uso de
fondos públicos para su creación y mantenimiento, en el caso peruano
evidentemente lo del mantenimiento sale, porque nuestro legislador obliga que las
empresas sean autosuficientes. Y también deben ser controladas, de manera
pública.

Entonces, todo esto ha llevado la idea de un concepto pragmático de la empresa

pública, un concepto que sea útil para la realidad. POR ELLO ES QUE LA
EMPRESA PÚBLICA PUEDE SER DEFINIDA COMO UNA ORGANIZACIÓN
ECONÓMICA QUE INTERVIENE EN LA ECONOMÍA, PERO QUE TIENE QUE
TENER INFLUENCIA DOMINANTE, O CONTROL PÚBLICO DIRECTO E
INDIRECTO, POR DIVERSAS RAZONES, POR PROPIEDAD, POR NORMAS
EXPRESAS QUE LE RESERVAN ALGÚN TIPO DE CONTROL.

Siempre hay una presunción, que cuando suceden estas técnicas de control, o de
influencia dominante, estamos ANTE UNA PRESUNCIÓN DE PUBLIFICACIÓN,
DE TITULARIDAD PÚBLICA Y CONTROL PÚBLICO DE LA EMPRESA.
LOS CEOLEGIOS DE LA UNIVERSIDAD SAN MARCOS, LA EMPRESA
PETROLERA DE LA UNI, SON ORGANIZACIONES EMPRESARIALES
AUTÓNOMAS, SON CONTROLADAS POR LOS ÓRGANOS DE GOBIERNO DE
LA UNIVERSIDAD PÚBLICA. SON LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL PÚBLICA EN
LA SOMBRA, es la actividad pública que no está manifestada, ni regulada
claramente.

LA EMPRESA PÚBLICA, TIENE VIDA PROPIA, TIENE PERSONERÍA PROPIA

QUE PUEDE SER DE DERECHO PRIVADO O PÚBLICO, LA EMPRESA TIENE
OBJETO SOCIAL PROPIO, QUE PUEDE O NO ACOMODARSE A LA A.P
CONTROLADORA O DE INFLUENCIA DOMINANTE.

¿CUÁLES SON LOS DOS DATOS FUNDAMENTALES PARA PODER

DESCUBRIR UNA EMPRESA PÚBLICA?

- DATOORGÁNICO: Tiene una personería propia, es un sujeto de derecho

en sí mismo.

- DATO FUNCIONAL: Se dedica a colocar bienes y servicios en el mercado.

A partir de eso obtiene utilidades.

Las empresas tienen que ser autosuficientes, regla general del Perú.

Hay empresas públicas que no están sometidas a control, y son las empresas
ligadas a ESSALUD, SACADAS DEL CONTROL PÚBLICO.

LO QUE IMPORTA FINALMENTE DEMOSTRAR QUE UNA EMPRESA ES

PÚBLICA, ADEMÁS DE LO QUE SE HA SEÑALADO, ES QUE EXISTA
INFLUENCIA PÚBLICA DOMINANTE INDIRECTA OD IRECTA, y con esto se
supera todas las ideas de capital, ES CLAVE ESTO PARA MUCHOS
SUPUESTOS.
EJEMPLO:

1) Hay un hotel que está ubicado en determinada zona, el hotel es controlado

societariamente por la caja militar policial.

¿El hotel como persona jurídica, y su organización económica de soporte, bajo

la idea que se ha planteado puede ser considera empresa pública – No hay
accionistas privadas – El control completo lo tiene la caja militar policial, que es
una A.P?

Es una empresa pública, porque es controlada por una A.P. La caja coloca los
directores de esa empresa, administradores. EL CONTROL SOCIETARIO SE
EXPRESA EN ESO.

EL CONTROL SOCIETARIO, DE LA INFLUENCIA PÚBLICA, en las

propiedades societarias, se da con la colocación de directores y gerencias
dentro de la empresa, para poder controlar la gestión de la empresa.

2) PETROPERÚ, tiene una empresa de asfalto.

¿PERTROPERÚ, QUE ES UNA EMPRESA PÚBLICA, PROPIETARIA DE

OTRA EMPRESA, ESTA SEGUNDA EMPRESA ES EMPRESA PÚBLICA?

Aquí una empresa pública tiene un control dominante, por ello la segunda
empresa es una empresa pública, PERO EN EL PERÚ NO LO CALIFICAN
ASÍ, Y NO APLICAN EL REGIMEN CORRECTO A ESTAS EMPRESAS.
 3) LA AZÚCAR, se produce en el norte, LAS ACCIONES DE LAS
AZUCARERAS DICEN QUE EL 25% ES DE COFIDE, DEL ESTADO
PERUANO, Y EL RESTO ESTÁ DIFUMINADO ENTRE DIVERSAS
EMPRESAS PRIVADAS, CON ESE 25% SE PUEDE SEÑALA QUE LA
EMPRESA AZUCARERA ES UNA EMPRESA PÚBLICA?

SI ES UNA EMPRESA PÚBLICA, PORQUE HABRÍA UNA INFLUENCIA

INDIRECA, Y ESO SE MANFIIESTA EN UNA COLOCACIÓN DIRECTA,
EN LA COLOCACIÓN DE ALGUNOS DIRECTORES EN LA EMPRESA.
Pero en el Perú, no se le aplica en el régimen público.

Cuándo se dice que tiene que haber una influencia pública dominante, no se
podría establecer un porcentaje a priori, porque hasta con un 10% podría ser
dominante cuanto las decisiones podrían tener relevancia frente a la sociedad.

Pero si una sola persona tiene el 75% y el estado 25%, estamos hablando de un
“socio minoritario”, ahí la empresa no estuviéramos hablando de una empresa
pública, porque se habría perdido la influencia dominante, porque el privado
controla.

Si se vendiera una empresa pública, e ingresa un accionista mayoritario, y controla

la empresa y cambia el control de la gestión, ya deja de ser una empresa pública,
se convierte en una empresa privada con participación minoritaria accionariada del
estado.

LA ACTIVIDAD PÚBLICA EN LA SOMBRA, no está controlada, no está regulada,

pero que no deja ser tan actividad pública, como la que normalmente aparece en
el FONAFE O EN LA SCAJAS MUNICIPALES, QUE SON MÁS FORMALIZADAS.

LA JUSTIFICACIÓN DE LA EMPRESA PÚBLICA:

Lo caracterizo que va detrás de la definición de la empresa pública, ES EL
CONTROL PÚBLICO, y eso se expresa a través DE LA LEY DE ACTIVIDAD
EMPRESARIAL DEL ESTADO.
¿PERO REQUIERE ALGUNA JUSTIFICACIÓN, ALGÚN TIPO DE DATO
JUSTICATORIO PARA SU EXISTENCIA, ES DECIR, SI DETRÁS DE LA
DEFINICIÓN DE EMPRESA PÚBLICA PUEDEN EXPRESARSE LOS MOTIVOS
QUE LLEVARON ADELANTE A SU CREACIÓN?

SÍ, toda técnica de intervención que hace la A.P TIENE QUE ESTAR
FUNDAMENTADA, Y CLARAMENTE ESTO TIENE QUE SUPERAR ESTA IDEA,
que en la Latinoamérica cundió, que las empresas nacionalizadas, que fueron
controladas en algún momento por la A.P, nunca se dijera expresamente cuales
fueron las razones o motivos, que permitieron su control público, y solamente se
expresaran razones políticas, pero no una razón jurídica real.

Esto finalmente tiene que llevar al reconocimiento de estas razones justificantes

en una ley, que es lo que en la actualidad tiene que existir para poder crear
correctamente una empresa pública, dado el Art. 60 de la constitución, que obliga
a la reserva de ley, con una expresión legislativa exacta, de cuáles son las
razones justificantes de la creación de una empresa pública.

NUNCA LA EMPRESA PÚBLICA, SE CREA PARA EL LUCRO, LA CREACIÓN

DEL LUCRO NO ES UNA EXPRESIÓN DE JUSTIFICACIÓN VÁLIDA, SE CREA
POR RAZONES DE INTERÉS PÚBLICO.

TRADICIONALMENTE SE HAN SOSTENIDO, 3 GRANDES FORMAS DE

JUSTIFICACIÓN:

- LOS FALLOS DE MECANISMO

- LOS MECANISMOS DE REDISTRIBUCIÓN (APOYO TERRITORIAL, EL

MANTENIMIENTO DEL EMPLEO).
 - OTRAS CAUSAS, QUE TIENEN QUE VER CON LA PROMOCIÓN
TECNOLÓGICA, LA SEGURIDAD NACIONAL O LA APARICIÓN DE
SECTORES ESTRATÉGIOS.

Entonces siempre las razones están conectadas con temas de INTERÉS

PÚBLICO, UTILIDAD PÚBLICA, y esto porque la empresa pública no se justifica
por sí misma, se justifica por razones que están dado por los políticos, las razones
que tienen que estar relacionado con el interés público.

La ley formal recoge estas razones que luego se expresarían en justificaciones

exactas sobre el interés público, y esto permitiría demostrar ante los particulares,
la correcta adecuación o no de la empresa pública, como operador concurrente de
un mercado o una actividad, SI NO HAY ESTAS RAZONES JUSTIFICANTES
SOBRE EL INTERÉS PÚBLICO, LA EMPRESA PÚBLICA NO PUEDE NACER
CORRECTAMENTE, Y ESTE ES EL GRAM PROBLEMA DE LA ACTIVIDAD DE
LA SOMBRA, MUCHAS DE ESAS ACTIVIDADES EN LA SOMBRA NO ESTÁN
LEGISLADAS A NIVEL DEL CONGRESO. Y HAY QUE LEGISLARLAS, PARA
PODER EXPRESAR LAS RAZONES.

EL GRAN PROBLEMA DE TODO ESTO, ES QUE EN EL FONDO TENEMOS

EMPRESAS PÚBLICAS QUE SON INFORMALES. La informalidad que tanto
habla de estado, empieza por ellos mismos.

¿LA EMPRESA PÚBLICA ES UNA VERDADERA EMPRESA?

La respuesta no es tan sencilla, porque la historia ha demostrado en especial en

nuestro país, QUE LA EMPRESA PÚBLICA SIEMPRE HA SIDO UN MAL
NEGOCIO, SALVO LOS ÚLTIMOS AÑOS (20-25 AÑOS).

En fondo y forma, la EMPRESA PÚBLICA SE NUTRE Y VIVE DE FONDOS

PÚBLICOS, es decir fondos de contribuyentes, y normalmente en el país no ha
obtenido beneficios lucrativos, con lo cual se ha demostrado un déficit crónico.
LA DOCTRINA, crea en buena medida, que haya una serie de consideraciones,
que se tienen que tener sobre las empresas públicas, y básicamente tener
soluciones, sobre su aparición; primero hay que tratar de deshacerse de la mayor
cantidad de ellas, Y ESOS FUERON LOS FENOMENOS DE PRIVATIZACIÓN,
que ahora algunos opinólogos desubicados no se dan cuenta y dicen que
EXISTAN MÁS EMPRESAS PÚBLICAS. Pues no sería lo correcto, porque ya
tenemos bastante, que ni siquiera están formalizadas.

Lo otro que se ha aplicado en el Perú, y en el mundo; es tratar de introducir estas

empresas públicas y manejarlas con una operativa y gestión, absolutamente
privadas, es decir, con criterios de absoluta eficiencia, un control público (lo
necesario) y que esté ajena a los vaivenes políticos (que no exista partidarización
de la empresa pública), ahí donde ha entrado estos niveles de gestión operativa,
como por ejemplo EL FONAFE, HA TRANSFORMADO COMPLETAMENTE
ESTAS EMPRESAS, PERO SIGUE EXISTIENDO SIEMPRE LOS INTENTOS
VELADOS DE LOS POLÍTICOS, POR TRATAR DE CONTROLARLOS.
Por ello las personas que integran FONAFE, deberían ser independientes a la
política.

Hay que tener muy en claro que LA EMPRESA PÚBLICA NO NACE APRA
GANAR DINERO, PERO TAMPOCO EXISTE PARA PERDERLO. Aunque no es
esencial el tema lucrativo, la empresa TIENE QUE SER AUTOSUFICIENTE PARA
CUBRIR SUS GASTOS OPERATIVOS, Y SI SE PUEDE TENER UTILIDADES
PARA QUE LUEGO SIRVAN AL INTERÉS PÚBLICO DETERMINADO, QUE LE
DIO COBERTURA A SU NACIMIENTO, POR ELLO NO CABEN LAS AYUDAS
PÚBLICAS, NO CABEN LAS SUBVENCIONES PÚBLICAS. PERO ESTO EN EL
PERÚ SE CUMPLE A MEDIAS.

Las empresas formales públicas si cumplen, LAS QUE ESTÁN EN FONAFE, LAS
CAJAS MUNICIPALES, Y POR ESO SON TAN EXITOSAS. Los políticos no las
tocan; en cambio, DONDE NO SE CUMPLEN SON LAS EMPRESAS DE
SAENAMIENTO, ESTÁN ULTRA POLITIZADAS, y son un desastre.
12/10

El profesor ha enviado un PDF, pero solo debemos su artículo, “POR UN

CONCEPTO DE LAS EMPRESAS PÚBLICAS PERUANAS”.

¿ES LA EMPRESA PÚBLICA UNA VERDADERA EMPRESA?

Partiremos por los antecedentes más cercanos de la técnica en Perú, hablaremos

desde el año 68, hasta el 93, porque luego se produce una transformación con la
aparición DEL FONAFE Y LAS CAJAS MUNICIPALES DE UNA MANERA MÁS
PROFUNDA.

En esos años la empresa pública demostró, ser un mal negocio, había muchas
pérdidas. No se nutría la empresa pública de fondos públicos, para poder reparar
la pérdida, los fondos de los contribuyentes básicamente, y luego no aparecía
ninguna fórmula real de aplicación estratégica frente a intereses públicos, y esto
llevó a que se dé una reacción en nuestro país.

Entonces, se re planteó la idea de la política empresarial del Perú, y se propuso

DOS TIPOS DE SOLUCIONES, QUE SE HAN MANTENIDO HASTA AHORA:

- DESACERSE DE ELLAS, SIMPLEMENTE ENTREGARLAS Y

DEVOLVERLAS A MANOS PRIVADAS, permitiendo que los compradores
de estas empresas públicas, puedan adoptar las medidas que consideren
pertinentes.

- Es el tema más complejo en la actualidad; MANTENERLAS CON

CRITERIOS DE GESTIÓN PRIVADA, DE MANERA QUE OPEREN CON
UN SENTIDO DE EFICIENCIA Y AJENAS A LA PARTIDOCRACIAS
POLÍTICAS, pero el profesor cree que mucho de los gritos o reclamos
actuales, no son por partidocracias, entonces la partidocracia no invade las
empresas públicas, lo que invade son grupúsculos que no tienen una
 ideología común, y eso se podría llamar como LA OCLOCRACIA POLÍTICA
QUE INVADIRIÍA LA EMPRESA PÚBLICA.

Por eso en este rubro, lo que se propuso por muchos años, y el profesor cree que
eso se ha ido mejorando en el tiempo, ES EL INGRESO DE LOS MÉTODOS DE
GESTIÓN PRIVADA.

EL ESTADO TENDRÍA UN DERECHO, PARTICIPARÍA CON SUS DIRECTORES

DESIGNADOS POR LOS POLÍTICOS, PERO LA ACTIVIDAD OPERATIVA
EMPRESARIAL, SIEMPRE TIENE QUE SER PROMOVIDA BAJO FÓRMULAS
DE DERECHO PRIVADO Y MÉTODOS DE GESTIÓN PRIVADA.

No se ha avanzado en un punto, en este sector de los métodos de gestión privada,

que es no tener a los ministros cerca, de las empresas públicas. A pesar de lo que
ha existido y claramente EL FONAFE SER UNA A.P que ha ayudado a avanzar; el
profesor cree bajo un criterio jurídico administrativo puro, que un ministro de
estado es incompatible con dirigir empresas públicas, un ministro de estado no
debe estar en el directorio del Fonafe, el ministro de estado confundiría su
actividad, como director de un sector de actuación ministerial, si es que se
introduce en un prestador determinado, a partir de dirigirlo indirectamente
mediante el consejo directivo del Fonafe.
EL PROFESOR CREE QUE, EN EL FUTURO, TIENE QUE EXISTIR LA
DESCONTAMINACIÓN DE LOS MINISTROS DE ESTADO, PORQUE SON
ASIGNADOS ADEMÁS POLÍTICAMENTE, Y ADICIONALMENTE ESTÁ CLARO
QUE, EN EL PERÚ AL NO EXISTIR PARTIDOS, ESTOS GRUÚSCULOS QUE
GANAN LAS ELEECIONES, PUEDEN TEMRINAR COLOCANDO PERSONAS
INESCRUPULOSAS AL FRENTE DE LAS EMPRESA PÚBLICAS, A TRAVÉS
DEL FONAFE.

Por ello es necesario quizás, que el consejo directivo del FONAFE, sea sometido a
concurso público, que haya un concurso público nacional de directores de
empresas públicas y de directores para el Fonafe; QUE ELIMINEN LA
INTERVENICÓN MINISTERIAL DIRECTA, y eso luego permitirá también que la
operatividad DE ESTAS EMPRESAS PÚBLICAS MEJORE.
Todo esto implica un criterio de eficiencia diferente, a distancia de lo que piensan
los ultraliberales, o los ultratistas. Estos dos lados se han enfrentado desde los
años 80.

¿PERO NO PUEDE HABER UNA POSTURA INTERMEDIA SOBRE LAS

EMPRESAS PÚBLICAS?
El profesor está tratando de buscar esa postura, el profesor cree que las empresas
públicas son necesarias, en la justa medida, pero entendiendo que están por
detrás de la libertad de iniciativa privada, porque los primeros son los particulares,
las empresas públicas existen por detrás, pero además también si existen tienen
que ser eficientes, eficientes significan primero competir con las empresas
privadas, sin darles privilegios tributarios, sin darles posibilidades de no quiebras,
si tienen que quebrar que quiebren, eso sí pagan a sus deudores. Se deben de
eliminar los privilegios, hasta los años 90, las empresas públicas tenían privilegios
tributarios.

En definitiva, las empresas públicas en el futuro, tienen que tener una forma
societaria obligatoria, ya no cabe la creación al menos no desde el 60 de la
constitución en la actualidad, que se creen empresas públicas como el banco de la
nación, o el Fonafe, es decir A.P empresariales; la forma jurídico pública de las
empresas, al modo de ver del profesor en la actualidad sería inadmisible, porque
con estas nuevas reglas que se plantean una operatividad de eficiencia, porque
claramente la A.P, por los regímenes de funcionamiento que tienen, va mucho
más lento y es menos flexible que lo que plantean los regímenes de derecho
privado, y es incompatible tener naturaleza jurídico pública, con el hecho de ser
empresa pública, para ser empresa tienes que ser creada bajo la forma societaria
anónima, o cerrada o abierta, NO HAY OTRA MANERA, porque o sino claramente
no podrías cumplir con los criterios de eficiencia.

Además, entender que la empresa pública nace desde una insuficiencia de la

libertad de empresa privada, tiene que nacer, tiene que estar justificada.

LA EMPRESA PÚBLICA NO NACE COMO UN INSTRUMENTO DE

RECAUDACIÓN DE FONDOS, POR TANTO, NO BUSCA GANAR DIENRO A
PRIOIR, PERO TAMPOCO TIENE QUE PERDER, TIENE QUE SER
AUTOSUFICIENTE, y debe intentar cubrir todos sus costos y si genera utilidades,
reiventirlas o invertirlas en los intereses públicos determinados por el legislador, y
eso es algo que está faltando en la actualidad, TIENE QUE INDICARSE
CLARAMENTE CUALES SON LOS INTERESES PÚBLICOS QUE INTENTAN
SER SALVARGUARDADOS A TRAVÉS DE LA APLICACIÓN DE ESTA TÉCNICA
PERSONIFICADA. CON LO CUAL NO HAY AYUDAS PÚBLICAS, NO HAY
PRIVILEGIOS, HAY ACTIVIDAD EMPRESARIAL, HAY EFICIENCIA.

LA PRIVATIZACIÓN
Las crisis económicas que han tenido muchos países que han utilizado la empresa
pública, el Perú fue uno de ellos, han llevado a considerar que era enviable el
mantenimiento del grueso del sector empresarial público como estaba, eso incluía
a los propios servicios industriales públicos.
“Se tendría que poner a dieta al sector empresarial público”, Y ESO LLEVÓ A LA
IDEA DE LA CREACIÓN DE LAS FÓRMULAS DE PRIVATIZACIÓN.

¿QUÉ SIGNIFICA PRIVATIZAR?

Desde un sentido lingüístico, es volver algo privado, algo propio de los

particulares, pero este sentido no permite aclarar nada.

El gran problema de privatizar es poder darle un sentido jurídico correcto.

APARECEN 4 FORMAS PARA ENTENDER LA PRIVATIZACIÓN:

- LA PRIVATIZACIÓN COMO DESPUBLICATIO.

- LA PRIVATIZACIÓN COMO TRASPASO DE GESTIÓN.

- LA PRIVATIZACIÓN COMO CONVERSIÓN A MODOS PRIVADOS DE

GESTIÓN.

- LA PRIVATIZACIÓN COMO TRANSFERENCIA DE LA EMPRESA.

Adicionalmente se ha ido construyendo a través del análisis económico del

derecho, esta fórmula extraña que se tiene de poder estudiar la economía y el
derecho a la vez, ciertos elementos que están ligados a la llamada
DESREGULACIÓN.

Adicionalmente, a esos 4 sentidos clásicos, apareció algo que tiene que ver más
con los bienes públicos, con el patrimonio público, QUE ES LA PRIVATIZACIÓN
COMO TRANSFERENCIA DE ACTIVOS (La palabra activo se refiere a un
concepto contable). Debemos tener cuidado con las confusiones, entre activo y
bien; un bien no necesariamente puede ser considerado un activo, hay fenómenos
donde un bien puede ser una pérdida.

- LA PRIVATIZACIÓN COMO DESPUBLICATIO:

Es la despublificación de una actividad, es dejar que una actividad pase de

ser parte y estar en manos del poder público, y ser considerada una
actividad originariamente pública, a pasar a ser una actividad privada,
aunque sometida siempre a controles de mantenimiento del orden público,
se refiere en general a sectores de actividades.

Como que no va, no tiene mucha relación con la privatización de la

empresa, no habla mucho de un sujeto de derecho en concreto.

- LA PRIVATIZACIÓN COMO TRASPASO DE GESTIÓN:

Significa el traslado de una determinada empresa, de la gestión que era

completamente publificada, a la gestión privada, pero a pesar de eso la
empresa sigue siendo de titularidad pública. Es simplemente los cambios
de los modos de gestionar, antes se utilizaba más los sistemas de
funcionamiento público, ahora se plantea utilizar la gestión privada, pero la
propiedad sigue siendo del estado, la influencia dominante sigue siendo de
la A.P.

- LA PRIVATIZACIÓN COMO CONVERSIÓN A MODOS DE GESTIÓN:

Es un fenómeno típico DE LA LLAMADA HUIDA DEL DERECHO

ADMINSITRATIVO, la empresa sigue siendo de titularidad pública, pero en
 búsqueda de la eficiencia, se eliminan los privilegios de actuación de la
empresa pública, ningún privilegio público, ni tributario, Y EN CONCRETO
SE TERMINA SIENDO QUE LA EMPRESA SEA SIMILAR A LA POSICIÓN
QUE TIENE UNA EMPRESA NORMAL EN EL MERCADO.

NO HAY CAMBIO DE TITULARIDAD, POR LO CUAL NO SE ADAPTA AL

CONCEPTO QUE BUSCAMOS
- LA PRIVATIZACIÓN COMO TRANSFERENCIA DE LA EMPRESA:

En este caso SI LA EMPRESA CAMBIA DE TITULAR, la asume un sujeto

nuevo del mercado, y se traslada todos los activos y pasivos que tenía el
antiguo titular público, para que el nuevo la tome y la vuelva parte de su
patrimonio, bajo propiedad, bajo control o influencia dominante.

ESTO EN EL PERÚ SE HA DADO DE DOS MANERAS:

o POR LA VENTA DE TÍTULOS REPRESENTATIVOS DEL CAPITAL,

LAS ACCIONES.

o O PORQUE SE HIZO UNA VENTA TOTAL DE LA EMPRESA, NO

POR TEMAS SOCEITARIOS, SINO POR ASUNTOS
DIRECTAMENTE DE UNA SUBASTA COMPLETA DEL SUJETO DE
DERECHOS, A UN PRECIO DEL MERCADO.

ESTO ES VERDADERA PRIVATIZACIÓN, PORQUE CLARAMENTE, ES

LA TRANSFERENCIA DE LA TITULARIDAD PÚBLICA.

ENTONCES PRIVATIZACIÓN SE EQUIPARA A ESTA MODALIDAD, A LA

TRANSFERENCIA DE LA EMPRESA.

¿CÓMO SE DIFERENCIA LA TRANSFERENCIA DE LA DESPUBLICATIO?

Estas en una clase de la Udep en 1991, y tienes que salir al mercado, y te dedicas
al derecho minero, con lo cual tienes que hacer litigio en Lima, porque está
ubicada la sede central de la empresa, y luego tienes que llevar varios litigios en
varias zonas del país., donde están ubicado los yacimientos mineros.
Para poder ir a cada uno de esas cortes, en 1991, tenías que registrarte, inscribir
tu título, y tener un título habilitante de la corte, para luego pasar a inscribirte en el
colegio de abogados del sector, mejor dicho, el mismo trámite en todas las zonas
que ibas. Cuando recién sales de la universidad, debías hacer todos esos 4
trámites, CUANTO DINERO SE GASTABA.

EL PAQUETE LIBERIZADOR DEL 91, eliminó todas esas trabas, esos controles
previos, podían ir a cualquier territorio y ejercer, con una sola colegiación, ESO ES
DESPUBLICATIO, SE ESTÁ TRANSIFIRIENDO ALGO DE MANOS PÚBLICAS, Y
TE DEVOLVERÁ ALGO QUE EL CONTROL PÚBLICO TE LO ETSABA
QUITANDO.

EN CAMBIO, LA TRANSFERENCIA, SE REFIERE A UN SUJETO DE DERECHO

EN CONCRETO, al cual estás subastándolo para poder transferir la titularidad de
ese sujeto en concreto.

LA DESPUBLICATIO, PUEDE SER COMPRENSIBLE COMO UN MECANISMO

DE SECTOR, COMO UN MECANISMO DE ABRIR LOS ESPACIOS DE UN
DETERMINADO SECTO DE ACTUACIÓN.
LA TRANSFERENCIA DE TITULARIDAD, SE REFIERE A UN SUJETO
EMPRESARIAL EN CONCRETO, QUE ES DE TITULARIDAD PÚBLICA, QUE
PASA A MANOS PRIVADAS.

POR AMPLITUD Y POR NATURALEZA SON DISTINTAS.

LA QUINTA POSIBILIDAD, la que está referida a bienes, a patrimonio públicos,

que es:

LA TRANSFERENCIA DE ACTIVOS:
En este caso, la privatización solo se refiere a la transferencia de titularidad de
ciertos elementos de la empresa pública, sin que el receptor asuma los pasivos de
ellas, implemente se le transfiere los activos, y la empresa pública desgajada
termina desapareciendo, pasando esos activos en formar parte del patrimonio
privado de las empresas privadas que compran dichos elementos, y claramente de
nuevo aparece que HAY TRANSFERENCIA DE TITULARIDAD.

Con lo cual si sería una clara Privatización.

LA SEXTA MODALIDAD, ES LA PRIVATIZACIÓN COMO DESREGULACIÓN

(Eliminación de normas y de trabas administrativas):
Es un concepto jurídico.

En algún sentido, la privatización HA SIDO ENTENDIDO COMO LA

ELIMINACIÓN DE EXIGENCIAS FORMALES O TRABAS ADMINISTRATIVAS,
como la posibilidad de que determinadas actividades rebajen el nivel de
intervención formalizada de la A.P, sobre todo para poder tratar de liberar las
posibilidades de un mejor ejercicio.

En realidad, esto tiene que ver más con la aparición en los años 2000, del llamado
REGIMEN DE BARRERAS BUROCRÁTICAS, que en donde claramente la barrera
es cualquier acto de materialización, sea normativo infra legal, o acto
administrativo que impida el correcto ejercicio de los derechos por parte de los
administrados.

La DESREGULACIÓN, es eliminar normas, se refiere a una parte de esas trabas,

a la cobertura de esas trabas, DESREGULAR ES QUITAR NORMAS.

LA DESREGULACIÓN ES ELIMINAR EL ORDENAMIENTO POSITIVO, Y ESO

LUEGO SE EXPRESA EN LA ELIMINACIÓN POSTERIOR DE LAS TRABAS
ADMINISTRATIVAS O FORMALES.

No todos los conceptos son correctos, de cara a la privatización, claramente la

DESPUBLICATIO NO ES CORRECTA, habla de un sentido amplio y macro, NO
HAY TRASLADO DE LA TITULARIDAD; similar tema, se podría hablar del
TRASPASO DE GESTIÓN.
Por lo cual hay que reservar el término de privatización, PARA REFERIRSE A LA
TRANSFERENCIA A MANOS PRIVADAS DE LA TITULARIDAD DE LA
EMPRESA EN CUESTIÓN, es decir que una empresa deje de ser pública, para
pasar a ser empresa privada; esto evidentemente no puede ser contenido ni por la
DESREGULACIÓN (Que es el levantamiento de las barreras administrativas), ni
como tampoco puede ser planteado A LAS POSIBILIDADES DE LA
DESPUBLICATIO, con lo cual SÓLO SE DEBE RESERVAR EL USO DEL
CONCEPTO DE PRIVATIZACIÓN, AHÍ DONDE EXISTA LA TOTALIDAD, O
TEMAS PARCIALES DEL TRASPADO DE LA PROPIEDAD DE UNA EMPRESA
DE UNA MANO PÚBLICA A UN PARTICULAR EN CONCRETO. Es decir, el
traspaso, de los activos o de toda la empresa, desde la A.P a mano de los
particulares, ese sería el verdadero CONCEPTO DE PRIVATIZACIÓN PARA EL
DERECHO ADMINSITRATIVO, Y UN SENTIDO CLARAMENTE CORRECTO Y
ESTRICTO. La privatización no tiene un sentido multipropósito, tiene un sentido
unívoco, es ASEGURAR Y DARLE COBERTURA JURÍDICA A LA
TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD.

¿CUÁL ES EL VERDADERO CRITERIO PARA SABER DIFERENCIAR CUANDO

ES UNA VERDADERA PRIVATIZACIÓN DE UNA QUE NO LO ES?
Cuando hay transferencia de algo, bajo fórmulas de la propiedad.

DATOS PERUANOS SOBRE LA PRIVATIZACIÓN:

La actividad empresarial del estado en la actualidad, está regulada en la

constitución, a partir del Art. 60 (2do y 3er párrafo), nuestra constitución señala,
que solo autorizado por ley expresa, el estado puede realizar de manera
subsidiaria actividad empresarial. Con lo cual reconoce la relación que hay entre la
subsidiariedad horizontal y la actividad empresarial pública, incluso la aparición de
la propia reserva de ley, ésta obliga a que exista una norma legal habilitante, para
que aparezca correctamente la empresa pública.

Este artículo debe ser interpretado con lo que el legislador desarrolló a través de la
ley MARCO PARA EL CRECIMIENTO DE LA INVERSIÓN PRIVADA, una de las
primeras leyes que apareció después del paquete liberalizador. El Art. 7 de esa ley
de los años 90, señala que cuando una misma actividad económica es realizada
por el estado, y por empresas privadas, SIEMPRE SE TIENE QUE APLICAR
IGUALDAD DE CONDICIONES, NO SE PUEDE ENTREGAR NINGÚN TIPO DE
PRIVILEGIO, COMO POR EJEMPLO LA COBRANZA COACTIVA DE LAS
DEUDAS, es imposible, ninguna empresa pública ni privada, menos las últimas
tienen posibilidad alguna de poder tener cobranza coactiva como privilegio.

Sin embargo, esto que fue una regla que se mantuvo por muchos años, y que
permitió que las empresas públicas tuvieran un acercamiento hacia esa igualdad
de tratamiento, así de cierta manera ha quebrado por el actual D. Legislativo 1031,
permitiendo que vayamos en contra de la tendencia natural a que las empresas
públicas sean sociedad anónimas, abiertas o cerradas; a partir de la creación y
existencia de empresas del estado con potestades públicas (Así lo llama el 1031);
Y LO DEFINE, COMO AQELLAS EMPRESAS DE PROPIEDAD ESTATAL, CUYA
LEY DE CREACIÓN LE OTORGA POTESTADES DE DERECHO PÚBLICO
PARA EL EJERCICIO DE SUS FUNCIONES, entonces son administraciones
públicas empresariales, quiebran el concepto original.

Entonces, se trataría de alguna manera de empresas públicas organizadas bajo

forma jurídica empresarial, que se asimilarían a la ley orgánica del ejecutivo, esto
claramente es INCONSTITUCIONAL, y eso ha pasado por alto a la hora de revisar
el D. Legislativo 1031 que rige en la actualidad, porque claramente al entregarle
potestades públicas a las empresas públicas se produce una contradicción en los
términos, porque se trataría de una administración pública siendo empresa, con
privilegios de las potestades públicas, y eso se violentaría el tercer párrafo del Art.
60 de la constitución.
Además, al usar potestades públicas, tendrían que tener privilegios como la auto
tutela, privilegios como la ejecución coactiva, y claramente colocaría a este sector
muy puntual de empresas públicas en una posición diferente, en una posición que
directamente involucraría una posición de superioridad frente a otros operadores,
del mercado, GRACIAS A DIOS SE HA APLICADO ESTA NORMA DE UNA
MANERA MUY ENCOFRADA, Y SOLO APARECE REFLEJADA EN 3 GRANDES
SUPUESTOS EN LA ACTUALIDAD:

- BANCO DE LA NACIÓN: No tenemos capacidad operativa, para competir

con las cajas, YA QUE EL OBJETO SOCIAL ES OTRO.

- EL FONAFE: A.P, constituye el holding de las empresas estatales ¿, es el

ordenador general de las empresas estatales, es una A.P empresarial, es
un sujeto de desarrollo.
EL D. LEGISALTIVO 1031, cuando entra en vigencia, ADEMÁS DE ESTA
TIPOLOGÍA INCONSTITUCIONAL, CLASIFICA DE OTRAS DOS MANERAS A
LAS EMPRESAS PÚBLICAS:

- EMPRESAS CON ACCIONARIADO ÚNICO, organizadas como sociedad

anónima, en donde el estado ostenta la propiedad total de las acciones y
por lo tanto ejercer el control íntegro de la junta general de accionista. Ese
sería la segunda tipología aparte de las empresas públicas con potestades
públicas.

- LA TERCERA TIPOLOGÍA, que son LAS EMPRESAS DEL ESTADO CON

ACCIONARIADO PRIVADO, es decir empresas que tienen parte del capital
social privatizado, en donde claramente son sociedades anónimas, el
estado ostenta la propiedad mayoritaria de las acciones, ejerce
evidentemente un control mayoritario sobre la junta general de accionistas,
pero aparecen accionistas minoritarios que no están vinculados al estado,
esto en el Perú se ha desarrollado a partir de la LEY DE REFINERÍA DE
TALARA, en donde se ha planteado la idea de que PETROPERÚ.

Esto claramente abre un problema, porque la propiedad privada, sobre una

empresa que es mayoritariamente pública, obliga a una reconfiguración de
los sistemas aplicables a esa empresa pública; ¿La contraloría cómo
entraría? El legislador no ha respondido estas cuestiones. Pero si ha
señalado que es posible que existan accionistas privados minoritarios frente
a una empresa pública de mayoría accionariada pública. ¿Pero cómo se
puede realizar?

¿Hay un accionista privado, que entra a Petroperú, como se tendría que

desarrollar? ¿La contraloría, controlaría propiedad privada, porque a las
finales se mezcla con acciones públicas?

Pues ya que, si uno es designado por la junta general de accionistas del

sector público y otra persona del sector privado, ambos tendrán que tomar
decisiones conjuntas sobre el destino de la empresa. Esas decisiones
tienen que ser auditadas por la contraloría, porque hay propiedad
mayoritaria pública. ¿Van a chantarle al privado todo, cuando se
equivoque?
 Entonces, como nos damos cuenta no es tan sencillo lo que señala el 1031,
de tener empresa pública con capital social minoritario privado, y a la larga
será un hecho irrealizable.

EL PROFESOR LO QUE HA PROPUESTO, ES QUE LA CONTRALORÍA TIENE

QUE CAMBIAR, Y TENER UNA DIVISIÓN PARA ADMINSITRACIONES
PÚBLICAS Y UNA DIVISIÓN PARA EMPRESAS PÚBLICAS. LA AUDITORIA DE
EMPRESAS PÚBLICAS, tiene que estar pensada como una auditoría de
organización económica de titularidad privada, es decir, tienen que entender que
ellos viven bajo riesgo de mercado, y el riesgo de mercado significa, que a
diferencia del funcionariado público que nunca puede perder dinero, lo que sucede
con un empresario es que va a perder dinero, porque para poder ganar, a veces
tienes que perder, y en el mundo empresarial funciona así; esas pérdidas de
dinero si se dan dentro del marco del mercado, no tienen por qué ser
consideradas como daños antijurídicos, ni como riesgos propios del control, se
trata de una actividad empresarial normal; ESA VISIÓN DE ESA DIVISIÓN DE LA
CONTRALORÍA TIENE QUE SER ENTENDIDA PARA QUE PUEDA AUDITAR A
LAS EMPESAS PÚBLICAS.

Por otro lado, hay que entender que las empresas públicas en el Perú, después de
esta tipología general que habla de la empresa pública con potestades públicas,
de la empresa pública de forma societaria mixta, o de forma de capital social
mixto; tiene también 2 GRANDES BLOQUES DE AGRUPAMIENTO, porque
básicamente son EMPRESAS PÚBLICAS DEL PODER EJECUTIVO, QUE
ESTÁN CASI TODAS GOBERNADAS POR EL FONABE, SALVO LA CAJA
MILITAR POLICIAL, Y ALGUNA EMPRESA QUE SE DESPRENDA DE LAS
EMPRESAS UNIVERSITARIAS PÚBLICAS. Pero lo formal es el agrupamiento
que sucede en las empresas públicas alrededor del FONAFE (FONDO NACIONAL
DE FINANCIAMENTO DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL DEL ESTADO), y por
otro lado está EL AGRUPAMIENTO DE LAS EMPRESAS PÚBLICAS
ALREDEDOR DE LAS MUNICIPALIDADES, que tienen un gran sector
empresarial público. Ahí claramente las dos representaciones importantes, SON
LAS CAJAS MUNICIPALES DE AHORRO Y CRÉDITO, Y LAS EMPRESAS DE
SANEAMIENTO, que en la actualidad tienen una participación influyente
municipal, con ciertas acciones de los gobiernos regionales, ciertas acciones,
porque están difuminadas las acciones entre esas dos administraciones públicas.

SOBRE LAS CAJAS Y EMPRESAS DE SANEAMIENTO, la caja municipal es una

historia brillante, de cómo se hace bien una empresa pública, PARA EL
PROFESOR SON LAS GRANDES EMPRESAS PÚBLICAS DE NUESTRO PAÍS,
y eso se ha dado, porque por 30 años se ha sostenido LA ELIMINACIÓN DE LA
OCLOCRACIA, a toda costa, EFICIENCIA EMPRESARIAL, Y QUE LOS
POLÍTICOS NO METAN LA MANO, por ello compiten en el sector micro
financiero, sin ayudas públicas, sin subvenciones, y tratando de generar más
capacidad financiera y ahorro para la clase media peruana.
La historia de fracaso continuo, SON LAS EMPRESAS DE SANEAMIENTO,
demuestran nuestra gran podredumbre de agua potable. CEDAPAL, LAS
EMPRESAS MUNICIPALES, HAN FRACASADO.

Aquí, según el profesor hay dos opciones que se pueden realizar, O ENTRAN A
SER EMPRESAS DE VERDAD O DESAPARECEN. Por ello el próximo gobierno
tiene que tener el deber patriótico de hacer algo con las empresas públicas.

EL SECTOR ESTATAL, ESTÁ GOBERNADO POR EL FONAFE, en lo formal,

regulado en la ley 27170, que se tiene que cotejar con el decreto legislativo 1031.
LO QUE HACE EL FONAFE, aprueba los presupuestos consolidados de las
empresas estatales, ejercer la titularidad de las acciones, designa los
representantes ante la junta general de los accionistas de las empresas públicas
estatales. En general hace toda la ordenación de las empresas del estado.

OPINIONES SOBRE LA PRIVATIZACIÓN PERUANA:

Es un sector donde hay mucha ideologización de un lado y del otro. Hay alguno
que ensalzan la privatización peruana, como si hubiese sido la transformación
completa de los ultras liberales, y hay otros que extrañan lo que vendieron (los
ultras estatistas).
El profesor expresa una opinión intermedia entre esos dos extremos, y cree que la
privatización peruana, tuvo etapas importantes de transferencia de la titularidad de
empresas, a través de lo que planteó el D. Legislativo 674, pero claramente hay
otras cosas que fueron un desastre, y llevaron a una venta muy barata de algunas
empresas públicas, quizás lo que el estado debe hacer es reservarse algunas
acciones, para tener control minoritario, faltaba en ese momento el derecho
administrativo, en los años 90, hubiera sido más rentable las empresas públicas.

CLASES 24/11/20

LA ACTIVIDAD PRESTACIONAL DE LA A.P

Hasta antes de la revolución francesa, la actividad prestacional, estaba

relacionada a un grupo de prestaciones por y para las coronas, y el principal
servicio era LA POSTA REAL, TRANSPORTES DE ALCANCÍAS (ORO, PLATA),
DE EXPORTACIÓN E IMPORTACIÓN.

EL PRIMER GRAN SISTEMA LOGÍSTIMO de este servicio fue el español.

Cuando pasa la revolución francesa, y cunde estas ideas; sucede la

transformación de la actividad prestacional, y estas actividades pasan a ser a favor
de todos, produciéndose un cambio en la titularidad, se pasa de una soberanía por
el rey, a una soberanía imperfecta, que le pertenecía al pueblo. Con lo cual las
actividades prestacionales ya son para el pueblo, para satisfacer al público y
satisfacer sus necesidades.

Al tratarse de un elemento importante, existió la posibilidad de una enorme

cantidad de estudio sobre estas prestaciones. Por ello hay muchos libros sobre el
servicio público. Nuestro país no ha sido ajeno a eso, sobre la transformación del
servicio público.
Es una figura que ha tenido una gran controversia, es eje central también del
derecho administrativo, y en LA ATUALDIAD ES UNA TÉCNICA QUE STÁ EN
CRISIS “EL SERVICIO PÚBLICO”, claramente la crisis se da cuando sucede 4
elementos:

- LA MASIFICACIÓN DE LA TECNOLOGÍA:

La tecnología cambia la forma de prestar, cambia las formas de educar, la

tecnología hace que en general las personas puedan ser atendidas de otra
manera, y su masificación hace que se ayude a muchas personas. Y lo
malo es que cuando los medios se masifican se produce una eliminación de
la individualidad.

- EL MUNDO EMPRESARIAL:

Las empresas han crecido de manera muy amplia, todo lo que pueda ser
brindado en el mercado existe en la actualidad, y el estado no tiene por qué
estar, si ya están las empresas que asumen el riesgo, no se necesitaría
ayuda pública, salvo que haya algo que corregir.
Lo real, es que en el mundo y en el Perú, hay un gran aparataje
empresarial, y en algunos casos son más grandes que el estado, de seguro
no tanto en nuestro país, que no son transnacionales.

- ASUNTOS IDEOLÓGICOS O CAMBIO DE IDEOLOGÍAS:

La política ha ido cambiando.

- EL DERECHO HA CAMBIADO Y LA APARICIÓN DE NUEVAS TÉCNICAS:

Ha dado lugar a nuevas técnicas, el derecho va después de la realidad, ha

creado otras técnicas, como el servicio esencial; que esto deja de lado el
servicio público, esto claramente hay posibilidades de alternativas al
servicio público, para poder lograr lo mismo, que es la satisfacción con
garantía. Estas técnicas se pueden dar por iniciativa privada.
El servicio público en los años 80, inicios de los 90, fracasó como técnica.

EL CONCEPTO DEL SERVICIO PÚBLICO:

Se ha podido encontrar 3 conceptos:

- CONCEPTO AMPLÍSIMO:

Por la escuela de burdeos, el servicio público, es toda actividad de la A.P,

que permite satisfacer necesidades del público, y que puede ser gestionado
por la administración.
- Frente a este primer concepto se da LA TEORÍA DEL PODER PÚBLICO:

Se debe especificar, no todo es servicio público. LA ACTIVIDAD

PRESTACIONAL SOLO ES GARATNIZADA POR LA A.P, por ello es que la
actividad pública no excluye a los particulares; esto permite que sea un
concepto estrecho, solo implica prestaciones donde hay una exigencia
básicamente garantizadora de la A.P.

- A mediados del siglo XX, aparece una visión mucho más estricta, SE
DEFINE COMO UNA ACTIVDAD PROPIA DE LA A.P, SIEMPRE DE
PRESTACIÓN POSITIVA (QUE SE HACE), SE ASEGURA ESA
EJECUCIÓN DE MANERA REGULAR Y CONITNUA (si no hay luz, para
que te sirve el servicio de lu), ESTO PUEDE SER BRINDADO POR LA
PROPIA A.P, O PUEDE SER BRINDADO POR UN TERCERO.

De estos surge varios elementos caracterizadores:

- ES UNA ACTIVIDAD DE PRESTACIÓN, puede ser hecha por la A.P, o

puede entregarla a manos de un privada para que la gestiones (tiene que
hacerse un contrato de concesión).

- Es una serie de actividades o prestaciones continuas o regulares, ya que, si

no hay eso, no hay posibilidad alguna de que aparezca el servicio.

- Es una actividad que se presta al público, y siempre se presta en un

régimen de igualdad, de no discriminación. Incluso se castiga algún tipo de
discriminación.
 - Tiene una exclusividad regalística, el servicio público al tratarse de una
titularidad pública, solamente puede acceder los particulares, solo y a
través de la concesión de la administración público, por ello se da bajo
régimen público, y esto se aplica también a las relaciones entre la actividad
concedente y el concesionario, y entre este con los usuarios.

- Este elemento no aparece siempre, LA GARANTÍA DE ADAPTABILIDAD,

es una causa implícita de toda concesión de servicio público, para poder
prestar los mejores sistemas, adaptándose a las necesidades actuales
(Señal 5G). Por ello la cláusula de progreso tecnológico, no se aplica en
muchísimos casos. No puedes brindar 4G, cuando en el mundo ya están
con una señal de 5G.

El estado peruano no realiza algo muy importante, que sirve para poder brindar
mejores servicios para algunas zonas es EL URBANISMO, y también agudizar EL
TEMA DE LOS FONDOS SOCIALES, para poder llegar a toda la población.

LA DISTINCIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO Y OTRAS ACTIVIDADES AFINES:

- EL SERVICIO PÚBLICO Y LA FUNCIÓN PÚBLICA:

La visión del León (francesa), identificaba el ejercicio de las potestades

administrativas, con una figura prestacional pura, pero aquí no hay
diferencias, porque las funciones son actividades esenciales de la
administración, el servicio público, es una actividad encaminada para poder
conseguir una satisfacción a la sociedad.

LO QUE LO DIFERENCIA LA FUNCIÓN PÚBLICA, DEL SERVICIO

PÚBLICO, ES LA SOBERANÍA, ya que el estado se define por esas
potestades, mientras que el servicio público no es esencial al estado.

Por ende, su titularidad, en un primer momento, los servicios públicos eran

de titulares. Y no hay ningún problema, porque si existe o no, el estado va a
seguir existiendo; el estado se define por cuestiones de soberanía pura
(administrar justicia, aplicar las leyes).

- LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL PÚBLICA, Y LOS SERVICIOS PÚBLICOS:

 En la actividad empresarial, hay una finalidad económica, no hay
propiamente una visión de finalidad de interés público, no tiene una
finalidad de servicio.

El régimen de estas actividades empresariales, es casi siempre societario o

privado.

En cambio, las actividades el servicio público están bajo un régimen

estatutario público, incluso se da la monopolización de los servicios
públicos en manos públicas (LA PUBLICATIO).

En cambio, en la actividad empresarial, no hay esos monopolios, no hay

esa exclusividad.

En las actividades empresariales, no debe haber obligatoriamente

continuidad o regularización, en cambio en los servicios públicos esto no
sucede, pues tienen que estar en funcionamiento (24/7).
En el servicio público hay una obligatoriedad de prestación con continua y
regularización, en la actividad empresarial no hay una obligación como tal
de que siempre funcionen.

- SERVICIO PÚBLICO, Y LAS ACTIVIDADES INTENSAMENTE

REGULADAS:

El servicio público exige la Publicatio (donde se monopoliza las actividades

a manos públicas), claramente esto es distinto, con las actividades
intensamente reguladas, son actividades de mercado, como la actividad
universitaria, o asuntos sanitarios (la cosmetología, tratamiento de la piel),
las actividades de profesionales como los abogados, ingeniería, son
intensamente reguladas. Se controlan, pero no se dice si es público o
privado.

El servicio público es siempre de titularidad pública, las actividades

intensamente, son de titularidad privada, pero muy ordenadas y regulados
por la administración pública, por la función de Policía. En realidad, nada
escapa al control de la administración pública.

¿PORQUÉ LA A.P CONTROLA?

Para que las prestaciones se den con eficacia, y claridad.
 En estos casos las actividades intensamente reguladas, funcionan por los
títulos habilitantes, por autorizaciones o concesiones.

El prestador de un servicio público está sometido a potestades donde

claramente se trata de proteger el deber de prestación, es muy estricta. Son
potestades muy diferentes a las actividades intensamente reguladas.

Aquel que ingresa al servicio público, como empresario, sus libertades

quedan difuminadas, tras lo que señala la A.P; pero esto no pasa en el
Perú.

La constitución peruana NO PERMITE EL MONOPOLIO POR PUBLICATIO. La

publicatio extrae tu actividad de tus manos, y pasan a manos privadas. LA
CONTITUCIÓN PROHIBIÓ LOS MONOPOLIOS PÚBLICOS, está prohibido
expresamente. Al prohibir eso, cualquier ley que declare que se extraen de manos
privadas, actividades prestacionales, para que pasen a manos públicas, PUES
ESTO SE PROHIBIRÁ, ENTONCES si se prohíbe la PUBLICATIO, NO
PODEMOS HABLAR DE UN SERVICIO PÚBLICO EN ESTRICTO.

El servicio público y mercado son contra puestos.

El servicio público es solo una técnica, no hay que hacer una ideología de este
servicio, lo relevante es satisfacer de manera eficiente y real el bien común, con
alguna de esas técnicas, si no se satisface pues la técnica no cumple con sus
fines.

¿QUÉ HA PASADO CON EL SERVICIO PÚBLICO?

Hace años, fue una técnica a la sociedad, por excelencia, sin embargo, el
concepto estricto ha ido desapareciendo muy lenta en los últimos 30 años en el
mundo.
El servicio público tiene claramente problemas para adaptarse a la actualidad,
COMO EL SERVICIO PÚBLICO CON RELACIÓN A LA LIBERTAD DE
EMPRESA, Y LA TITULARIDAD DEL SERVICIO PÚBLICO.

LA LIBERTAD DE EMPRESA, en un derecho real, proviene de la dignidad

humana en su contexto económico, están dentro de ellas, la libertad de acceso al
mercado, la libertad de ejercicio mismo de empresa, y la libertad para cesar la
actividad de empresa.

En los servicios públicos, aparece la obligación de prestar, el tema tarifario, la A.p,

controla los gastos del concesionario, pues la empresa entrega la planificación de
inversión, los gastos, para que el concesionario apruebe. EL CONCEDENTE
mirará hasta el último detalle de las actividades del estado. Por ende, las
potestades de los servicios públicos son muy amplias. Por ello la empresa, pierde
o sus libertades se difuminan, y esto produce que siempre la A.P, controlará la
actividad realizada por la empresa sobre un servicio público. Entonces toda esta
actividad que realiza la empresa concesionaria, pasa a manos públicas, su control,
su aprobación.
ENTONCES SE PUEDE LLAMAR SERVICIOS IMPROPIOS, SERVICIOS
ESENCIALES, PERO EN SÍ NO SON SERVICIOS PÚBLICAS, y a esto se suma,
como se ha dicho LA PROHIBICIÓN DE LA PUBLICATIO. ENTONCES
CLARAMENTE POR NO TENER PUBLICATIO, NO SON SERVICIOS PÚBLICOS,
por eso que los concesionarios peruanos, tienen una libertad empresarial total, la
insatisfacción está en otros lados, porque es un tema de calidades, para eso está
la policía administrativa.

La discusión está en corregir, la prestación peruana, en el cual son las calidades,

de este servicio impropio. Se debe colocar claramente potestades de control
mucho más estrictas, y decir que la cláusula de desarrollo tecnológico se aplique
(Asuntos sanitarios, medios de comunicación, vías).

Se debe lograr ACCESO Y CALIDAD, acceso que se puede hacer de diversas

maneras, y calidad con policía administrativa de control, por eso nos oponemos a
que se reforme de manera total, para construir algo nuevo.