LECCION 21

LA ACTVIDAD DE LA ADMINISTRACION (III) Y LA EMPRESA Y EL SERVICIO PÚBLICO

I. LA ACTIVIDAD PRESTACIONAL DE LA ADMINISTRACIÓN: LA EMPRESA PÚBLICA

La Administración actúa básicamente en dos sentidos: ordenando la actividad de los

particulares (actividad de ordenación-garantía) y brindando directamente servicios y
prestaciones en favor de los administrados (actividad prestacional). Ya dentro de la actividad
prestacional, la Administración puede actuar concurriendo con la libertad, o sustituyendo a la
libertad. En el primer caso nos encontramos ante la actividad empresarial de la
Administración, mientras que en el segundo nos encontraremos ante el servicio público en
sentido estricto.

A. Clarificación de conceptos: establecimientos públicos y empresas públicas

La directa satisfacción de las necesidades de los administrados por la Administración (actividad

prestacional) puede llevarse a cabo mediante dos tipos de actividad administrativa: a)
actividad prestacional reservada: servicio público (actividad prestacional en régimen de
monopolio) y b) actividad prestacional concurrencial, en concurrencia o conjuntamente con los
ciudadanos. Ésta se ejerce por la Administración a través de establecimientos y empresas
públicas:

a) Establecimientos: centros para la realización de actividades no estrictamente económicas

b) Empresas públicas: organizaciones dependientes de la Administración y estrictamente

económicas: su finalidad es la producción y colocación de bienes y servicios en el mercado.

La diferencia entre ambas es el carácter económico.

¿Cuál es la relación entre la empresa y el poder público tutelante? un concepto pragmático del
Empresa Pública: es cualquier empresa en la que los poderes públicos pueden ejercer, directa
o indirectamente, una influencia dominante por razón de la propiedad, inversión financiera o
normas por las que se rigen.

se presumirá que es pública, no sólo la empresa con forma jurídico-pública, sino también la
empresa mercantil (S. Anónima) en la que el poder público tiene, a) la mayoría del capital, b) la
mayoría de los votos, o c) puede nombrar a la mayoría de los miembros del Consejo de
Administración.

Así, se consideran públicas empresas mercantiles en las que la participación de los poderes
públicos es minoritaria. ¿Se puede considerar pública aquella empresa sometida a control
público en cuanto a la adopción de determinadas medidas de disposición (la denominada
«acción de oro»?

B. Justificación de la empresa pública

Lo característico de la empresa pública es la titularidad o el control públicos de su actividad.

¿Requiere de algún tipo de justificación la creación o existencia de empresas públicas?

La EP responde a las específicas necesidades de cada lugar, de interés público, ajenas, en

principio, a la obtención de lucro. Existen, razones de interés público, ajenas, en principio, a la
obtención de lucro. La EP se justificaba con base en:
a) los fallos del mercado: la tendencia en algunos sectores a los monopolios naturales, o la
inexistencia de una masa empresarial en un determinado sector, etc.

b) como mecanismo de redistribución, mediante el mantenimiento del empleo o el apoyo al

equilibrio interterritorial (bancos estatales);

c) otras causas: promoción tecnológica, defensa o seguridad nacional, etc.

Detrás de estas razones se aprecia siempre una vinculación a razones de utilidad pública o
interés general. La Empresa pública no se justificaba por sí misma, porque la actividad
económica corresponde a la iniciativa privada: únicamente razones «políticas», relativas al
interés público. Deben justificarse, por Ley formal, las razones excepcionales de interés público
que justificarían la creación de una empresa pública. Es preciso demostrar que los particulares
no pueden llevar a cabo adecuadamente esa actividad.

C. ¿Es la empresa pública una verdadera «empresa»?

La empresa pública al margen de sus innegables ventajas (su utilización estratégica para fines
de interés general) tiene sus claros inconvenientes: se nutre con fondos públicos. Habida
cuenta de que los Estados difícilmente pueden hacerse cargo de las pérdidas (o de la ausencia
de beneficios: el lucro cesante es un motivo importante) se han planteado dos tipos de
soluciones, complementarias: a) deshacerse de ellas (normalmente, reduciéndolas de tamaño
y privatizándolas, o adoptando de medidas contundentes de reajuste) o b) mantenerlas con
criterios de gestión de empresa privada, de forma que operen bajo criterios de eficiencia y
ajenas a los vaivenes políticos. La empresa privada no son iguales, ya que el Estado no puede
actuar empresarialmente para «ganar dinero», sino para conseguir el interés general, tal y
como establece el artículo 60 CP. La empresa pública no puede ser un instrumento del Estado
para recaudar fondos, y ganar dinero. La empresa pública no es expresión del papel subsidiario
del Estado en la economía implica afirmar que éste, el Estado, puede competir con los
particulares por el mercado, en igualdad de condiciones. Sin embargo, esta igualdad es
imposible, la empresa pública actúa sostenida por fondos públicos encambio son las empresas
privadas las que, con sus impuestos, sustentan a su competencia. El Estado mantiene su
actividad con sus recursos, que obtiene principalmente mediante los tributos, que pagan
también sus competidores.

Si no se quieren violar los derechos de los particulares concurrentes, la empresa pública debe
someterse al mismo régimen jurídico que las demás empresas privadas, debe afirmarse el
principio de «paridad de trato». Así lo hace la propia: «La actividad empresarial, pública o no
pública, recibe el mismo tratamiento legal». La igualdad de trato tiene su justificación en que,
normalmente la razón de la creación de empresas públicas es, precisamente, la existencia de
desequilibrios en el mercado, que vendrían a ser corregidos por la ampliación de la oferta
producida por la entrada de una empresa pública en el juego del mercado. No se puede hablar
de autonomía de la voluntad: el poder público está sometido al principio de legalidad, carece
de libertad. Por eso el Derecho público le impondrá una serie de cargas, de sujeciones, a la
empresa pública: a) sólo podrá desarrollarse cuando la actividad privada sea insuficiente y el
sector económico de gran importancia social; b) además, debe de someterse a los controles
públicos propios del gasto público. La inexistencia de privilegios no afecta a la existencia de la
empresa pública, estos son consecuencia de su uso como mecanismo de prestación directa de
servicios públicos, en régimen de monopolio. }
La empresa pública no busca ganar dinero, pero tampoco busca perderlo. ¿Caben las ayudas o
subvenciones públicas para su funcionamiento?

D. La privatización

La facilidad mencionada para estar siempre al borde de la quiebra, han hecho inviable el
mantenimiento del sector público empresarial (o de los llamados «servicios industriales»).
Amenazaba con hundir completamente a los Estados, incluso a los más pudientes. Por eso
como instrumentos para salir de la crisis de las empresas públicas: la privatización. Privatizar,
es claro que significa volver algo privado.

1. Privatización como despublicatio

La despublicatio consistirá en la dejación de esta actividad por parte del poder público. No será
considerada más como una actividad originariamente pública, sino como una actividad
privada, aunque sometida a los controles que el mantenimiento del orden público aconseje.
No es referible a una empresa concreta, sino a una actividad general.

2. Privatización como traspaso de la gestión

La actividad sigue siendo pública, pero son los particulares, a través de la técnica de la
concesión quienes se encargan de realizarla. Es referible, no a empresas, sino a actividades.

3. Privatización como conversión a modos privados de gestión

La empresa sigue siendo de titularidad estatal, pero, en virtud de la búsqueda de eficiencia que
hemos comentado antes, se convierte en una empresa pública que actúa exactamente igual a
como lo haría una empresa privada, sin privilegios más que la financiación, pero a la vez sin
cargas de derecho público. Esta medida se refiere a empresas concretas.

4. Privatización como transferencia de la empresa

Todos los activos y pasivos que la conforman cambian de titular, ya sea por la venta de los
títulos representativos del capital o simplemente por la transferencia total de la empresa. Es
referible, igualmente, a empresas concretas.

5. Privatización como transferencia de activos

Estado transfiere al sector privado únicamente los activos que conforman la empresa,
asumiendo los pasivos. La empresa pública desaparece, se refiere a empresas concretas.

6. Privatización como desregulación

También se entiende la privatización como el proceso por el cual se disminuyen las exigencias
formales, las llamadas «trabas administrativas», de una determinada actividad, normalmente
económica.

Una cosa es la privatización de la empresa y otra muy distinta la privatización de la actividad.

La privatización de la empresa pública no puede ser confundida con la despublicatio. Una cosa
es la titularidad de la actividad (por ejemplo, la telefonía básica) y otra muy distinta la
privatización de la titularidad de la empresa pública (por ejemplo, las empresas de producción
eléctrica). Además, es importante recordar que estamos hablando ahora de empresas en
régimen de concurrencia, en actividades, por tanto, en las que no existe monopolio del Estado.
Al reservar el término privatizar para referirnos al traspaso a manos privadas de la gestión,
dejamos fuera de su contenido a la transferencia de la titularidad de la empresa. “Privatizar es
pasar a manos privadas, no a formas privadas de administración”. La Administración intenta
evitar el Derecho público por sus fuertes sujeciones y busca la liberación de controles en el
Derecho privado. La desregulación se refiere, en principio, al levantamiento de barreras
administrativas para el desarrollo de actividades consideradas previamente como privadas.

El uso del término privatizar para aquéllos caso en donde se traspase la propiedad de la
empresa, o de la totalidad de sus activos, de manos públicas a manos privadas.

E. La empresa pública y la privatización en el Perú

1. La definición de empresa pública

la Constitución reconoce expresamente la vinculación entre el principio de subsidiariedad y la

actividad empresarial, que sólo puede ser realizada por el Estado autorizado por ley expresa y
por razones de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional. La equiparación
entre las empresas privadas y las públicas se reduce a la inexistencia de privilegios, pero no a la
inexistencia de cargas especiales de derecho público para estas últimas. El reciente D. Leg.
1031 ha introducido una importante modificación a este régimen, en tanto admite la
existencia de “empresas del Estado con potestades públicas, aquellas “empresas de propiedad
estatal cuya ley de creación le otorga potestades de derecho público para el ejercicio de sus
funciones”. Por tanto, nos encontraríamos ante empresas públicas, que ejercerían potestades
administrativas, lo que no solamente resulta inconstitucional, sino incluso es una contradicción
en los términos, pues se trataría en realidad de una Administración pública.

Antes, la normativa general, de la empresa pública en el Perú estaba conformada,

esencialmente por la Ley de la Actividad Empresarial del Estado, que establecía un régimen
más generoso en relación con la empresa pública. La LAEE establecía que la actividad
empresarial del Estado podía darse a través de cuatro mecanismos diferentes: (1) Empresas de
Derecho público: que son aquéllas que se crean por Ley y gozan de los atributos propios de la
Administración pública; (2) Empresas del Estado de derecho privado, que son las constituidas
originalmente o reorganizadas como sociedad anónima de acuerdo a ley, cuyo capital
pertenece totalmente al Estado; (3) Empresas de economía mixta, que son personas jurídicas
de derecho privado, en las cuales el Estado participa asociado con terceros en los capitales y
en la dirección de la sociedad. En ellas el Estado tiene directa o indirectamente una
participación accionaria mayoritaria que le garantiza el control de las decisiones de toda índole
en los órganos de gobierno de la sociedad; y (4) el accionariado del Estado, cuando éste
participa minoritariamente en personas jurídicas de derecho privado, que no pueden ser
consideradas de modo alguno como empresas públicas.

El D. Leg. 1031 ha cambiado la clasificación de las empresas públicas. Así, ahora éstas pueden
ser (1) empresas del Estado con accionariado único, “organizadas bajo la forma de sociedades
anónimas en las que el Estado ostenta la propiedad total de las acciones y, por tanto, ejerce el
control íntegro de su Junta General de Accionistas”; (2) empresas del Estado con accionariado
privado “organizadas bajo la forma de sociedades anónimas, en las que el Estado ostenta la
propiedad mayoritaria de las acciones y, por tanto, ejerce el control mayoritario de su JGA
existiendo accionistas minoritarios no vinculados al Estado”; y, como hemos indicado más
arriba, (3) empresas del Estado con potestades públicas, que tendrían potestades públicas y se
organizan bajo la forma que disponga su propia ley.

Critica: llama la atención la definición de las empresas mixtas, es decir, con buen criterio, no se
exige que tenga una mayoría específica, sino sólo una mayoría de control. Lo más adecuado
hubiera sido eliminar dicha figura, y no sustituirla por otra en donde las entidades
empresariales del Estado siguen gozando de potestades administrativas, de modo que son
verdaderas Administraciones públicas. La Ley del Fondo Nacional de Financiamiento de la
Actividad Empresarial del Estado (FONAFE), tiene un fondo encargado de normar y dirigir la
actividad empresarial del Estado, lo que se mantiene con el D. Leg. 1031. Entre sus funciones
están:

• Aprobar el presupuesto consolidado de las empresas, en las que su participación

accionarial del Estado es mayoritaria.

• Ejercer la titularidad de las acciones representativas del capital social de todas las
empresas, creadas o por crearse, en las que participa el Estado y administrar los recursos
derivados de dicha titularidad.

• Designar a los representantes ante la junta de accionistas de las empresas en las que
tiene participación accionaria.

• Aprobar las transferencias corrientes, aportes de capital o financiamiento a entidades

del Estado que así lo soliciten, siempre que cuenten con las decida sustentación técnica,
económica y financiera.

2. La privatización

La LAEE, al permitir en su artículo 4 que el Estado desarrolle su actividad empresarial en casi

todos los campos del quehacer económico, no impidió, sino que incluso propició, el
crecimiento del número de empresas públicas. Así, cada vez habían más empresas públicas y
éstas cada vez estaban más endeudadas. De esta manera, a inicios de la década del 90 se vio
como necesaria la reorganización de esta actividad, iniciándose el proceso de privatización de
las empresas públicas.

Ley de Promoción de la Inversión Privada en Empresas del Estado) y su Reglamento establecen

los mecanismos de privatización son los siguientes:

 Transferencia del total o de una parte de las acciones o activos.

 Aumento de su capital
 Celebración de contratos de asociación, joint venture, asociación en participación,
prestación de servicios, arrendamiento, gerencia, concesión u otros similares.
 La disposición o venta de sus activos, cuando ello se haga con motivo de su disolución
y liquidación.

Los organismos encargados de llevar a cabo las privatizaciones originalmente eran dos dos: la
Comisión de Promoción de la Inversión Privada (COPRI) y los Comités Especiales (CEPRI),
encargados de cada proceso de privatización. La primera se encarga de diseñar y concluir el
proceso de promoción privada en las empresas del Estado. Actualmente, las funciones de la
COPRI las tiene atribuidas PROINVERSION.

II. LA ACTIVIDAD PRESTACIONAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: EL SERVICIO PÚBLICO

Usualmente se afirma que el origen de los servicios públicos, tal y como hoy los entendemos,
se encuentra en la revolución francesa. A partir de ese momento los llamados «servicios de la
corona», como las postas o el correo, se entienden puestos al servicio de la nación en general,
a disposición del público. Como señala MEILÁN, el servicio público sucede al servicio del rey,
porque se ha operado un cambio en la titularidad de la soberanía, se garantiza al público la
satisfacción de una necesidad sin que cada ciudadano tenga que atender personalmente al
cuidado de ella. la realidad social y jurídica está llevando a una disminución de las actividades
calificables como «servicio público» al avanzar en la privatización de actividades.

A. El concepto de servicio público. Sus elementos característicos

Es posible encontrar hasta tres conceptos de servicio público:

El primero es un concepto amplísimo. DUGUIT, junto con JÉZE; servicio público sería toda
actividad de la Administración tendente a satisfacer de forma positiva un interés o necesidad
pública, todo lo que gestiona la Administración: tanto la actividad jurídica como social eran
equiparadas al servicio público en sentido subjetivo. Y supone una reacción contra la tesis del
poder público, de HAURIOU, que identificaba el Derecho administrativo con el poder y que
actualmente vuelve a cobrar vigencia y aceptación doctrinal. La definición de DUGUIT es tan
amplia que incluye actividades tan distintas que acaba por no significar nada en lo absoluto.

La segunda definición, un poco más restringida, se refiere al servicio público como aquélla
actividad prestacional que es garantizada por la Administración. La Administración no excluye
a los particulares del servicio, sino que asume la obligación de garantizar que éste ser prestado
de forma continua y regular, de modo que se satisfaga la necesidad social. Este es el campo de
los llamados «servicios públicos compartidos», como la educación o la sanidad. Concepto
restrictivo de servicio público: sería aquella actividad indispensable para la vida colectiva, cuya
titularidad es asumida en exclusiva por el Estado, y destinada a los usuarios a título singular.

ARIÑO sostiene que el servicio público, en estricto, es aquella actividad propia del Estado o de
otra Administración pública, de prestación positiva, con la cual, mediante un procedimiento de
derecho público, se asegura la ejecución regular y continua, por organización pública o por
delegación, de un servicio técnico indispensable para la vida social. Las características de esta
actividad son las siguientes:

Es una actividad de prestación: la prestación la puede hacer directamente el poder público o

delegarla en una empresa privada, mediante el correspondiente contrato.

Es una actividad de prestación continua y regular. Se aseguran mediante un régimen jurídico

específico: para asegurar la continuidad, se establece un peculiar régimen de huelgas y
quiebras, de forma que estos conflictos no afecten a la prestación al público. Es una actividad
de prestación al público. Se presta en régimen de igualdad. Exclusividad regalística, es una
actividad de titularidad administrativa, a la cual sólo acceden los particulares mediante una
previa concesión de la Administración.

Régimen de derecho público, esta actividad se presta en régimen de derecho público, que
regula de modo especial las condiciones de su prestación (entre Administración y gestores). La
garantía de adaptabilidad: la llamada «cláusula de progreso»: esta cláusula se entiende
implícita en toda concesión de servicio público, según la cual el concesionario tiene obligación
de utilizar el mejor sistema de los posibles para prestar el servicio, adaptándose a la evolución
de los medios técnicos. Supone una manifestación del ius variandi.

B. Distinción entre la actividad de servicio público y otras figuras afines

1. Función pública y servicio público

La principal diferencia que es posible encontrar es que mientras las funciones son actividades
esenciales al Estado mismo, es decir, manifestaciones de su soberanía, el servicio público es
una actividad encaminada a conseguir el bienestar social, pero no es esencial al Estado. Es
decir, la actividad es indispensable para la sociedad, aunque no forma parte de la esencial del
Estado.

2. Servicio público y empresa pública (o actividad de gestión económica)

No es posible identificar la actividad empresarial (aún la actividad industrial) con la actividad

de servicio público, tenemos que:

Diferencias:

En la actividad empresarial no hay una finalidad
de servicio al público, a los administrados
individualmente considerados, sino existe una
finalidad de ordenación económica, de
promoción económica social.
El régimen jurídico de estas actividades es
privado, aunque en ciertos casos el sujeto que las
realiza, por su especial condición, reciba un
tratamiento de derecho público.
En la actividad empresarial falta la exclusividad
regalística de la actividad.
En la actividad de gestión económica falta la
regularidad y continuidad en la prestación, pues
simplemente se trata de una actividad de
producción de bienes, que se dan al mercado, sin
una relación directa con el público.
Las actividades de servicio público, por su parte,
reciben su tratamiento de derecho público por la
importancia de la actividad, y la previa publicatio
de ésta, sin importar el sujeto que la realice.
El usuario del servicio público tiene el derecho a
exigir la prestación del servicio, el administrado
no tiene facultades para exigir de la
Administración la producción del bien o su
adquisición. El SP es actividad en donde no es
posible la exclusión por parte del productor
respecto al consumidor. El gestor está obligado a
proporcionar al usuario la prestación.

Esta diferencia entre la actividad empresarial del Estado y la actividad de servicio público,
pierde su nitidez cuando el Estado no sólo es titular de la actividad, realizada por los
particulares a través de una concesión, sino que realiza la actividad directamente, a través de
una empresa pública.

3. El servicio público y las actividades intensamente reguladas

Las actividades intensamente reguladas, por su parte, son actividades que no han sido
declaradas de titularidad estatal, pero en las cuales, por su especial relevancia, existe una
regulación más intensa. En ellas el Estado se reserva unos poderes de intervención y control
que van más allá de la mera autorización inicial, conservando poderes de ordenación a lo largo
del desarrollo de toda la actividad. La doctrina suele hablar, para referirse a estas actividades,
de servicios públicos impropios o servicios de interés público. Son actividades privadas cuya
prestación debe asegurar la Administración pública. La situación creada en virtud de estas
autorizaciones es muy similar a la creada por medio de una concesión. Así, en este caso
tenemos también una obligación de hacer por parte del sujeto autorizado, la garantía de la
continuidad del servicio, la regulación de horarios y tarifas por la propia administración, e
incluso la posibilidad de imponer una sanción administrativa por el incumplimiento del servicio
frente al usuario. Siguiendo a ARIÑO existen diferencias entre el SP y estas actividades
intensamente reguladas:

La fuente del deber de prestación es distinta. En los servicios públicos, por otro lado, el
En las actividades reglamentadas no está en título de intervención encuentra más bien su
 la autorización, sino en la norma, pues la
autorización sólo abre las puertas para la
aplicación de todo un bloque normativo.
Alcance de la potestad modalizadora, del
«cómo» deben prestarse los servicios: no
existe esa potestad administrativa.
Potestad sancionadora: los titulares están
sometidos a una relación de supremacía
general de la Administración y, por tanto, la
tipificación debe venir prevista por Ley
Es siempre y en cualquier caso y momento
renunciable.
La titularidad de la actividad intensamente
regulada es meramente privada (aunque
muy limitada)
origen en la titularidad que conserva la
Administración, lo que le confiere una
permanente capacidad de intervenir en la
prestación del servicio.
El deber de prestación de un concesionario
es lo que la norma diga y lo que la
Administración le ordene.
Los que los prestan están vinculados por una
relación de supremacía especial, donde el
reglamento tiene un alcance mayor en la
tipificación.
La titularidad del servicio público es pública.

C. La crisis de la noción estricta de servicio público

El concepto se ha vuelto poco operativo en un marco que favorece la libertad de los

particulares, restringiendo en la medida de lo posible la actividad estatal. Así, es posible hacer
dos críticas básicas a este concepto. La primera desde el punto de vista de la libertad de
empresa, y la segunda, y más profunda, desde el propio origen de su concepto.

1. El servicio público y la libertad de empresa

La libertad de empresa tiene tres dimensiones básicas: la libertad de acceso al mercado, la

libertad del ejercicio de la empresa y la libertad de cesación de este ejercicio. Cuando es una
empresa privada quien gestiona el servicio público en virtud de una previa concesión
administrativa, esta libertad parece desaparecer. Así, la actividad es de titularidad estatal y se
requiere de concesión para su prestación, no es posible abandonar sin más la actividad sin ser
sancionado e, incluso, los poderes de la Administración incluyen facultades sobre las
decisiones empresariales de los gestores. las facultades del Estado de controlar las condiciones
de la prestación y las tarifas de los servicios públicos.

El Estado se inmiscuía en el contenido mismo de la actividad empresarial, lo cual encuentra su

fundamento lógico en que el concesionario no es más que un delegado de la Administración,
que gestiona una actividad que le corresponde originariamente a ésta. Así, tradicionalmente se
afirma que los poderes de dirección y control de la Administración sobre estas compañías
alcanza al control de sus costes, a la imposición de un sistema de contabilidad, etc.

Considera ARIÑO que la Administración conserva facultades, como consecuencia de la

titularidad de la actividad, que son compatibles con la libertad de empresa; entre éstas cabe
incluir el control sobre las condiciones del servicio, sobre los bienes afectos, sobre la
titularidad de la empresa. La autonomía de la gestión del empresario no admite autorizaciones
previas sobre sus decisiones por parte de la Administración. El control deberá ser siempre a
posteriori. En la medida en que la titularidad de la actividad es pública, la libertad de empresa
se va a ver ciertamente limitada por la propia Administración, por razones de interés general,
pues el prestatario se considera como delegado de la Administración.

2. La necesidad de titularidad estatal en el concepto de servicio público

El Estado asumía como una obligación el logro de dichos objetivos, pero ello implicaba a su vez
la exclusión de los individuos en la realización de estas actividades. Una vez que el Estado
asumía como propia una actividad, ésta quedaba excluida del campo de actuación de los
particulares. Ese es el origen de la reserva de titularidad de la actividad de servicio público: la
distinción de roles entre el Estado y la sociedad, originada por la desaparición de las
organizaciones intermedias. Con el resurgimiento de las organizaciones intermedias esta
distinción ha dejado hace tiempo de existir.

Tanto el Estado como la sociedad en su conjunto, sin excluirse mutuamente, deben buscar la
satisfacción de aquellas necesidades vistas como básicas y que no pueden ser cubiertas por los
individuos. La diferencia radica en que el Estado, en tanto organización vicarial, está obligado a
garantizar dicha satisfacción.

El Estado debe garantizar la satisfacción de las necesidades, para ello no tiene que asumir la
titularidad de la actividad, excluyendo a la sociedad, únicamente debe regular la conducta de
ésta de modo tal que la necesidad sea satisfecha, e intervenir directamente sólo cuando el
principio de subsidiariedad lo justifique.

D. El servicio universal: actividad de interés general garantizada por el Estado. La regulación

como alternativa

Es necesario garantizar la satisfacción de las necesidades básicas, pero de una manera

respetuosa con las libertades de los ciudadanos. Y la solución radica en un concepto servicio
universal que implica el paso de un sistema basado en la titularidad pública de un sector de la
actividad, al cual los particulares sólo pueden acceder por la vía de la concesión, a un sistema
presidido por la libertad de empresa, con determinadas obligaciones o cargas de servicio
universal, denominadas «obligaciones de servicio público.

¿Y, entonces, que es el servicio universal? Origen norteamericano, se puede definir como un
servicio dotado de una cobertura geográfica general y puesto a disposición de todo usuario, en
un plazo razonable y a precios abordables. Se deduce la triple caracterización: 1) universalidad,
2) accesibilidad, y 3) continuidad.

Coinciden con las tradicionales del servicio público. La diferencia está en la organización: el
servicio público exige la titularidad pública del servicio, una organización pública que asume
directamente o que delega la gestión en otra persona, generalmente privada; mientras que el
servicio «universal» se apoya, no en la titularidad pública, sino en la idea de concurrencia: esta
es la diferencia con el servicio público, el entorno concurrencial.

Ahora bien, para que un entorno concurrencial logre los fines de accesibilidad, continuidad y
universalidad, a un precio razonable, es precisa una fuerte intervención pública. El Estado
interviene imponiendo la prestación obligatoria a todos los operadores del sector. Pero que la
autoridad entiende que deben ser cubiertas. La no calificación como servicio público de una
actividad o sector en su conjunto, sino sólo algunas tareas, misiones, actuaciones concretas
dentro de un sector. En lugar de declarar servicio público un sector determinado, se precisa
cuáles son, dentro de este sector, las obligaciones o cargas de servicio público (de servicio
universal) que hay que garantizar, y cuyo cumplimiento viene impuesto a todos los
operadores. La actividad administrativa de imposición de obligaciones de servicio público no es
prestacional (ni hay exclusividad en la titularidad) sino ablatoria, en la medida en que obliga a
empresas singulares a la prestación, a cambio de la correspondiente indemnización o
compensación. El abandono del concepto de reserva, con todo el régimen jurídico que este
concepto lleva consigo. El servicio universal se acerca más a la idea de actividad reglamentada.

Se sustituye el régimen cerrado y en exclusiva (concesional, en su caso) por un régimen

abierto, bajo régimen de autorización reglamentada, sometida a una «regulación por causa de
servicio público» y a la imposición de cargas u obligaciones de servicio, el Estado no asume la
titularidad de una actividad determinada, excluyendo a los particulares, sino que garantiza la
satisfacción de determinada necesidad. La actividad de «servicio público» ha dejado de ser la
técnica imprescindible para lograr un servicio universal: ya no es necesaria la titularidad estatal
de actividades económicas (al menos con carácter general). Finalmente, la regulación se
convierte en el mecanismo que debe utilizar el Estado para asegurar la prestación de los
servicios esenciales, regulación que respete los principios de libertad empresa y libre mercado,
la única manera de conseguir coordinar los dispares intereses de los usuarios y de las
compañías, es el crear organismos especializados, e independientes, encargados de la
regulación, y en especial titulares de la potestad tarifaria.

E. El servicio público en el ordenamiento peruano

La Constitución de 1979, contemplaba expresamente la posibilidad de reservar a favor del

Estado actividades productivas o de servicios. La LAEE definía al servicio público como aquél
servicio básico y esencial que el Estado se reserva para cumplir con su función social y global.

La Constitución de 1993. Por el contrario, establece en su artículo 58 que «la iniciativa privada
es libre», y en el artículo 61 que «el Estado facilita y vigila la libre competencia». Sólo hace
referencia a la concesión de bienes de dominio público y de recursos naturales. Parecería
entonces que el rol del Estado se limitaría garantizar la prestación de unos servicios, de los
cuales no es titular.

La 8ª DTF de la Constitución establece que los servicios públicos no deben ser prestados de
modo monopólico, pero no niega la titularidad estatal de la actividad, al hablar de
«concesiones de servicios públicos». El artículo 6 de la LMCIP establece que «queda derogada
toda reserva a favor del Estado, ya sea parcial o total, tales reservas sólo procederán por causa
de interés social o seguridad nacional, y deberán ser dispuestas expresamente mediante ley
del Congreso, en si todavía puede defenderse la existencia de la posibilidad de que el Estado
se reserve la titularidad de una determinada actividad, aunque su constitucionalidad pueda ser
discutida.

En este marco es que se explican el T.U.O. de las normas con rango de ley que regulan la
entrega en concesión al sector privado de las obras públicas de infraestructura y de servicios
públicos. Hablar de concesión presuponen la idea de la titularidad estatal. Dentro de esta
regulación general de las concesiones de servicio público, la LCOPSP establece una serie de
reglas propias de la titularidad estatal sobre la actividad. Se contempla La temporalidad de las
concesiones, que no podrán tener un plazo mayor de 60 años. Establece las características de
la reversión de los bienes al final del plazo de la concesión. (art.16 y 22).

Los derechos y obligaciones, e incluso las infracciones, de los concesionarios y la

Administración son establecidos en el contrato, se consagra también la teoría del equivalente
económico. De acuerdo a este principio, la Administración tiene el derecho de modificar por
acto propio el régimen aplicable a la concesión, incluso las obligaciones y derechos del
concesionario, debiendo únicamente garantizar el equilibrio económico de éste.
No es posible olvidar a los servicios públicos municipales, contemplados en la Ley Orgánica de
Municipalidades. Estos servicios son los servicios de alcance local, y le compete a las
municipalidades organizarlos, reglamentarlos y administrarlos. Pueden ser prestados de las
siguientes formas:

 Por administración directa de la propia Municipalidad.

 Por empresas municipales o por empresas con participación municipal.
 Por empresas estatales o privadas mediante concesión.
 Por cualquier otra modalidad permitida por la ley.
 Para el caso de concesiones, el artículo 54 establece que se rigen por siguientes reglas:
 Subasta pública.
 Limitación del plazo de la concesión a no más de 30 años.
 Garantía suficiente que asegure la eficiencia del servicio y el cumplimiento de las
obligaciones correspondientes a la naturaleza, calidad o características de los servicios
a prestar.
 Rescisión de la concesión por incumplimiento del contrato.
 Capital que debe invertir el concesionario y forma de su amortización.
 Tarifa de los servicios, la que podrá ser modificada por variación justificada de sus
costos.

Son de aplicación a las concesiones de los servicios públicos municipales las reglas contenidas
en la LCOPSP y su reglamento. En el Perú es necesario un estudio detallado de cada uno de
éstos, dada la disparidad de las leyes sectoriales.