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El control público en la Provincia de Tucumán

Augusto GONZÁLEZ NAVARRO

“Los verdaderos demócratas tienen que aprender a ser críticos de sí mismos y de su sistema, ya que
los males no se remedian ocultando sus síntomas, sino al contrario”.
Alejando Nieto, (La nueva organizació n del desgobierno).

Introducción
El proceso reformador de la Constitució n de la Provincia de Tucumá n iniciado en
2005 con la sanció n de la Ley 7469, declarativa de la necesidad de la reforma parcial de
la misma y que culminó con el nuevo texto, aprobado en el mes de Junio de 2006, ofrece
la oportunidad de reflexionar sobre algunos de los institutos vinculados con el derecho
pú blico a los que se dio acogida.
Analizaremos en esta oportunidad el contenido de las normas incorporadas en
los artículos 78 a 86 de la Constitució n Provincial, a la luz de los criterios doctrinarios y
jurisprudenciales existentes en la materia y en una perspectiva comparativa con el resto
del constitucionalismo provincial y con el sistema vigente en el plano federal.
En particular centraremos nuestro objeto de estudio en la organizació n y
funcionamiento de los ó rganos del sistema de control pú blico, tal como quedaron
alojados en el actual articulado, con particular referencia al Tribunal de Cuentas,
instituto con una larga tradició n en el sistema local, y al Defensor del Pueblo, también
preexistente, que adquirieron nuevos relieves a partir de la mentada jerarquizació n
como ó rganos constitucionales.

La actividad administrativa de control

La necesidad de dar respuestas a la problemá tica que plantea la lucha contra la
corrupció n, el imperativo de diseñ ar mecanismos eficaces para fiscalizar el manejo de
los fondos pú blicos y la preocupació n por generar mecanismos que contribuyan a
garantizar el ejercicio de derechos reconocidos constitucional y supranacionalmente
han puesto en primer plano en los ú ltimos añ os la transcendencia del control pú blico
como política de estado, entendiendo al mismo como un cometido que no se
desenvuelve desde “afuera”, sino que ha sido asumido como una funció n mas del propio
andamiaje estatal, sin desmedro de la creciente participació n de los ciudadanos.
No es ocioso recordar, en esta línea de pensamiento, que el funcionamiento de un
adecuado sistema de control pú blico es en nuestros países una obligació n de rango
supranacional que han contraído los estados signatarios de la Convenció n
Interamericana contra la Corrupció n ratificada en Argentina por Ley 24.759, cuyo
artículo III, apartado 9 los compromete a “…crear, mantener y fortalecer ó rganos de

1
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control superior, con el fin de desarrollar mecanismos modernos para prevenir,

detectar, sancionar y erradicar las prá cticas corruptas”1.
Para Fiorini esta actividad se dirige a comprobar el efectivo cumplimiento de las
funciones de la administració n por medio de la prevenció n, el ajuste y la rectificació n.2
Por su parte Baena de Alcazar lo caracteriza como “…la actividad encaminada a
asegurar el cumplimiento de las finalidades perseguidas, y en el caso de las
administraciones pú blicas, también de las normas generales que deben regir su
conducta desde puntos de vista políticos, así como de oportunidad”.3
Como bien se ha señ alado, como resultado de la evolució n de la experiencia sobre
el control y sus técnicas se ha replanteado la postura tradicional que lo situaba en la
ú ltima ubicació n o lugar en una secuencia, entendiendo, desde una concepció n
sistemá tica que el control se ha integrado a los elementos de organizació n y
funcionamiento hasta constituir una unidad.4
En esta orientació n, el control ha sido conceptualizado como “...un sistema
retroalimentador de la administració n y de la gerencia, que se concreta en un conjunto
de actos y operaciones que tienen por objeto identificar la realidad, examinarla y
compararla con un criterio o modelo preestablecido, para luego modificarla conforme a
él”5.
Asimismo, se entiende, conforme las concepciones mas modernas que el
cometido del control externo sobre la actuació n de la Administració n es de amplio
alcance y tiende a cubrir lo que se ha dado en denominar “puntos de fuga”, esto es el
Riesgo de Acció n Antijurídica y el Riesgo de Acció n Ineficaz.
El primero abarcaría tanto lo que se refiere al respeto a la normativa interna de
procedimiento administrativo previo a la toma de decisiones, como a la conformidad a
derecho de lo que los ó rganos administrativos hacen, en tanto que el segundo estaría
referido tanto al cumplimiento de los objetivos específicos de los distintos programas,
como a las finalidades ú ltimas de las distintas políticas pú blicas, conforme criterios de
eficacia y economía.6
Estos ú ltimos aspectos apuntan a un á mbito de control que excede lo meramente
atinente a la juridicidad en sentido estricto y se vuelca sobre la eficacia y el mérito de la
actuació n pú blica, de ahí que se haya afirmado que “…la legalidad es una condició n
necesaria de toda decisió n administrativa, pero no suficiente, en tanto la misma ademá s
de ser legal tiene que ser oportuna y conveniente, en suma: legítima”, agregando que “…

1
Similares previsiones contiene la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, aprobada en Nueva
York en 2003, que nuestro país ratificara mediante ley 26.097 (B.O. del 09/05/06).
2
FIORINI, Bartolomé: Derecho Administrativo, Abeledo-Perrot, Bs. As. 1995, t. II.
3
BAENA DE ALCAZAR, Mariano: Curso de Ciencia de la Administración, Ed. Tecnos, Madrid, 1985, Vol. I,
p. 341.
4
Así lo entiende Ivanega, para quien “el control no puede constituir una parte o sector independiente o
escindible de una organización, ya que debe estar presente y aplicarse en cada una de las tareas asignadas a
aquella” (IVANEGA, Miriam M. Mecanismos de Control Público y argumentaciones de responsabilidad, Ed.
Abaco, Bs. As. 2003, p. 68.
5
La definición proviene del Sistema Integrado Modelo de Administración Financiera, Control y Auditoría para
America Latina (SIMAFAL).
6
Tal la formulación de ITURRIAGA NIEVA, Rafael, Presidente del Tribunal de Cuentas Vasco, España:
“Evolución del Concepto de Control Público Externo”, en El Control Público N° 91, Agosto de 2.000. p. 46.

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todos los aspectos mencionados, en una moderna administració n deben estar sometidos
a control”7
Ello apunta a lo que la Auditoría General de la Nació n ha dado en denominar la
“auditoría operativa o de gestió n”, a través de la cual “…se procede a examinar
programas, planes, proyectos y operaciones de una organizació n o entidad pú blica, a fin
de medir e informar sobre el logro de los objetivos previstos, la utilizació n de los
recursos pú blicos en forma econó mica y eficiente y la fidelidad con que los responsables
cumplen con las normas jurídicas involucradas en cada caso8.
Conforme aclaran otros autores, este tipo de control viene a ensamblarse con los
de legitimidad y de regularidad contable como parte integrante de un sistema y hace al
cará cter de “integrado” que es propio del mismo, poniendo de relieve que aunque el
control de gestió n no puede cuestionar los objetivos políticos fijados, sí tiene derecho a
que esos objetivos sean precisados en forma clara, que sean cuantificados y, desde luego,
a controlar la eficiencia y eficacia de su implementació n9
Sin embargo, es ostensible que no termina de dirimirse en nuestra praxis jurídica
la disyuntiva que enfrenta al nuevo sistema acogido por la ley 21.456, asimilable a la
experiencia anglosajona, y los adoptados por los regímenes locales, que
prevalecientemente se han mantenido bajo la inspiració n del modelo europeo
continental aná logo al contenido en el derogado decreto ley de Contabilidad, cada uno
con sus notas diferenciadoras, como se verá infra.

El Tribunal de Cuentas

Antecedentes en Argentina y en otros países

En Españ a, el proyecto de Ley Orgá nica del Tribunal de Cuentas de 1982 había
caracterizado en su Exposició n de Motivos a dicho ó rgano como “El cuerpo mas antiguo
de la Hacienda, a cuyo cargo se ha confiado desde la mas remota antigü edad,
inspeccionar la administració n y distribució n de rentas, pudiendo exigir cuentas a todos
los que hubiesen recibido caudales del Estado”.
La Constitució n de 1978 lo incorporó en su artículo 136, como ó rgano
directamente dependiente del Parlamento (Cortes Generales), del que recibe sus
funciones de fiscalizació n de cuentas y gestió n econó mica por “delegació n” y a quien
informa en forma anual10. No obstante, se le han reconocido las mismas garantías de

7
Cfr. MERTEHIKIAN, Eduardo, “La reforma del Estado y el nuevo control de gestión gubernamental”, Revista
de la Administración Pública (RAP, Nº 171, Sección Doctrina).
8
Cfr. “Normas de auditoría externa”, aprobadas por Res. Nº 145/93 AGN de la Auditoría General de la Nación.
9
OTHEGUY, Osvaldo O. y GARCÍA, Cándido E., “Reflexiones sobre el control integral e integrado en la Ley
24.156 con particular referencia a una de sus partes: la legitimidad” (II Congreso Internacional de Auditoría
Integral, Bs. As. 5, 6 , 7 de Junio de 1995, publicado en RAP Nº 213).
10
Respecto del sistema español ha criticado Nieto el hecho de que quienes integran el organismo no son
necesariamente profesionales, sino individuos designados, con criterios políticos, por las Cortes, lo que hace que
cuando se trata del enjuiciamiento de un caso relevante, la inspiración no sea técnica sino política. Este autor
ironiza sobre la extraña unanimidad de “criterios técnicos” entre los vocales propuestos por el Partido Socialista,

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independencia e inamovilidad que a los jueces y su mismo sistema de

incompatibilidades.
La Corte dei Conti italiana se incluyó en la Constitució n de 1948 en la secció n
“Organos Auxiliares”, poniéndose a su cargo tanto el control preventivo de legitimidad
como el control sucesivo sobre la gestió n financiera de los Presupuestos del Estado,
pudiendo otorgar un “visto bueno” o bien formular observaciones. Otra funció n
importante es la de “Registro” de actos administrativos referidos a la hacienda estatal, lo
que equivale a otorgarles fecha cierta y eficacia como tales.
La Constitució n de Italia –al igual que al Consejo de Estado- le ha reconocido
“independencia frente al Gobierno”, y segú n advierte Cassese, la constitucionalizació n de
la Corte dei Conti ha dotado de especial relevancia sus funciones, que han superado en la
actividad de control a los “servicios de intervenció n”, fenó meno acentuado -señ ala este
autor- a partir de la transformació n de una parte de su funcionariado en personal
judicial, y por ello dotado de mayor independencia y retribuciones mas altas. 11
En Francia, la Cour des Comptes fue creada por Napoleó n en 1807 y el artículo 47
de su actual texto constitucional se refiere lacó nicamente a este instituto, atribuyéndole
funciones de “asistente” del Parlamento y del Gobierno en el control de la ejecució n de
las leyes presupuestarias y de la aplicació n de las leyes de financiació n de la seguridad
social.
En la Constitució n alemana, Der Bundesrechnungshof (Tribunal Federal de
Cuentas) se incluye en el artículo 114, con la misió n de examinar cuentas, legalidad y
economicidad de la gestió n econó mica. Debe informar perió dicamente a la Dieta Federal,
al Consejo Federal y al Gobierno Federal, y a sus vocales les está reconocida
“independencia jurisdiccional”.
En el á mbito de la Comunidad Europea, el Tratado de la Unió n Europea (artículo
7º) emplazó como institució n comunitaria al Tribunal de Cuentas Europeo, establecido
por el Tratado de Bruselas de 1975 bajo la denominació n de European Court of Auditors,
y luego jerarquizado por el Tratado de Maastrich de 1993 como un ó rgano
independiente aunque considerado auxiliar respecto del Parlamento y del Consejo, y con
amplia jurisdicció n sobre el estado de cuentas de todos los ingresos y gastos de las
Instituciones, otros organismos creados por la Comunidad, agencias e incluso
organismos considerados atípicos como el Banco Europeo de Inversiones12.
En America Latina los perfiles de este ó rgano son similares, aunque varíen sus
denominaciones: Contraloría General en Colombia, Ecuador, Perú , Bolivia, Paraguay,
Chile, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Costa Rica, Panamá y Venezuela; Contaduría
Mayor de Hacienda en Mexico; Corte de Cuentas en El Salvador; Cá mara de Cuentas en
Repú blica Dominicana; Oficina Nacional de Auditoría en Cuba. La denominaciò n
adoptada por Argentina es comú n a la de Brasil y Uruguay.

por una parte y, por la otra, los igualmente unánimes de los provenientes del Partido Popular. (NIETO,
Alejandro, La “nueva” organización del desgobierno, Ed. Ariel, Barcelona, 2ª reimpresión, 1998, p. 125).
?
B.O. 08/01/57, ADLA XVIII-A, 1957.
11
CASSESE, Sabino: Las Bases del Derecho Administrativo, Instituto Nacional de la Administración Pública,
Madrid, 1994, p. 240.
12
Cfr. CHITI, Mario: Derecho Administrativo Europeo, Civitas, Madrid, 2002, p. 189.

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En nuestro país el instituto tiene una larga tradició n que proviene del Derecho
Indiano que se corporizó en los Tribunales de Cuentas coloniales, ejemplo de los cuales
fue el primer Tribunal Mayor de Cuentas (1767) luego suplantados por las figuras
instituidas por sucesivas normas locales, todas las cuales tenían en comú n el ejercicio de
funciones de control tanto previas como concomitantes y posteriores.
En el derecho patrio suele señ alarse a la Ley Nº 217 de 1859 como la primera Ley
de Contabilidad que en épocas de la Confederació n buscó regular en forma integral lo
atinente a la gestió n y control de la Hacienda Pú blica, desvinculando dicho régimen de
los designios de la corona. La sustituyó en 1870 la Ley Nº 428, en la que aparecía como
ó rgano rector del sistema la Contaduría General, dependiente del Poder Ejecutivo,
fusionando atribuciones de control interno y externo y que ademá s aparecía facultada
para sustanciar el juicio de cuentas. La esfera de competencia de este ó rgano fue luego
ampliada y reglada en forma mas minuciosa por la Ley 12.961, de 1947, todo lo cual fue
en su momento objeto de críticas por tratarse de un organismo subordinado al aparato
administrativo que debía controlar y sobre el que se le habían acordado funciones de
naturaleza “jurisdiccional”.

La evolució n legislativa desembocó en el dictado del Decreto-Ley 23.354/63,

luego convalidado por Ley 14.467, conocido como “Ley de Contabilidad”, reproducido en
sus lineamientos generales por los sistemas provinciales, la mayoría de ellos aú n
subsistentes.
Ademá s de haber sido hasta la fecha la norma de mayor continuidad en el tiempo,
este régimen fue el que instituyó al Tribunal de Cuentas como ó rgano de control externo,
atribuyéndole amplias facultades y deslindando con claridad lo atinente al control
interno –que siguió a cargo de la Contaduría en el á mbito del P.E.- del externo, ejercido
por una autoridad con mayores garantías de independencia e idoneidad13.

Dos modelos. Nación y provincias en senderos divergentes

En los sistemas jurídicos comparados puede hablarse, como ya adelantá ramos, de
dos tendencias en la materia. Una de cuñ o anglosajó n que se inclina por un esquema de
contralor “ex post” y se plasma en Auditorías externas dependientes de las cá maras
legislativas, modelo sobre el cual se edificó en nuestro país la Auditoría General de la
Nació n como organismo dotado de autonomía funcional, pero situado orgá nicamente en
el á mbito del Poder Legislativo, al que el art. 85 de la Constitució n reformada asigna
como “atribució n propia” lo atinente al control externo del sector pú blico en sus
diferentes aspectos.
En el Reino Unido impera un sistema de control escindido en una faz interna
ejercida por el Exchequer and Audit Department designado por la Corona a propuesta del
Primer Ministro y el control externo que se atribuye al Parlamento a través de
comisiones especiales, tales como la Public Accounts Committee, ó rgano colegiado

13
Véase ATCHABAHIAN, Adolfo: Régimen Jurídico de la gestión y del control en la hacienda pública.
Tratado sobre la Ley N° 24.156 y las de contabilidad y de obras públicas, Bs. As., Depalma, 1996.

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integrado por representantes de todos los partidos que integran la Cá mara de los
Comunes y presidida por un miembro de la oposició n.
Por su parte en Estados Unidos existe una instancia de control econó mico
externo, la General Accounting Office (GAO), dirigida por el General Comptroller,
funcionario designado por el Presidente con acuerdo del Senado y que desarrolla su
actividad mediante auditorías financieras conforme programas preestablecidos 14.
Uno de los rasgos que se señ alan como caracterizantes de este modelo es el hecho
de que en el mismo las competencias relacionadas con la fiscalizació n o auditoría se
encuentran escindidas respecto de las que se refieren a la determinació n de
responsabilidades a través de mecanismos de índole “jurisdiccional”, las que se ponen
en cabeza de otros ó rganos.
El modelo anglosajó n adquirió carta de ciudadanía en nuestro país a partir de la
sanció n de la Ley 24.156, de Administració n Financiera y de los Sistemas de Control del
Sector Pú blico Nacional15, que contenía el diseñ o de dos subsistemas, uno de control
interno a cargo de la Sindicatura General de la Nació n (SIGEN) y otro de control externo
posterior, atribuido a la Auditoría General de la Nació n, como ó rgano actuante en el
á mbito del Poder Legislativo, sistema luego completado en 1994 por el artículo 85 de la
Constitució n Nacional, que constitucionalizó a la AGN como “ó rgano de asistencia
Técnica” del Congreso, aunque dotado de autonomía..
De esta manera, la Ley de Administració n Financiera trajo aparejada la inmediata
desaparició n del viejo Tribunal de Cuentas de la Nació n y su reemplazo por los nuevos
ó rganos creados, si bien la Ley de Contabilidad mantuvo una vigencia parcial –el
régimen de contrataciones del Estado, entre otros segmentos- hasta su posterior
derogació n total en la década siguiente.
La nueva legislació n no se limitó a un cambio superficial, sino que trasunta la
adopció n de un nuevo paradigma que vino a reemplazar en bloque el sistema europeo
continental de control previo por el modelo anglosajó n de control ex post, que deslinda
el control interno del externo y que suprime tanto algunas acciones preventivas, tales
como las observaciones con efectos suspensivos, como las denominadas funciones
“jurisdiccionales” ejercidas por los juicios de cuentas y de responsabilidad, que fueron
reemplazadas por otros mecanismos que se consideraron mas eficaces 16.
Se ha atribuido también este cambio a cierto recelo frente a la extensió n de las
facultades acordadas a una autoridad extra-poder, cuya actividad quedaba fuera de las
estructuras jerá rquicas administrativas y que no só lo podía paralizar la ejecució n de
decisiones estatales dotadas de presunció n de legitimidad, sino “enjuiciar” a sus
responsables, procurando sustituirlo por un mecanismo que se proponía como “integral

14
Cfr. GÓMEZ SÁNCHEZ, Yolanda, El Tribunal de Cuentas. El control económico-financiero externo en el
ordenamiento constitucional español, Marcial Pons, Madrid, 2001, p. 49, citado por Ivanega, Miriam, Ob.Cit.,
ps. 124-126.
15
ADLA, LII-D, 4002.
16
No obstante, entendemos que atento a que el texto del artículo 85 de la Constitución Nacional nada dice sobre
el carácter previo o posterior del control ejercido por la AGN, el fundamento de tales rasgos residen pura y
exclusivamente en su regulación infraconstitucional (art. 117 de la Ley 24156), por lo que nada impediría que
una posterior reforma legislativa innovara al respecto.

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e integrado” y que con enfoque sistémico pusiera el acento mas en la actividad como un
totum que en actos aislados17.
La otra modalidad, que a la fecha se mantiene como predominante en nuestro
derecho pú blico provincial (con excepció n de la Ciudad Autó noma de Bs. As. y la
Provincia de Salta que optaron por un sistema similar al vigente en el orden federal), es
la que propicia un sistema de control previo, ademá s del concomitante y el posterior,
siguiendo el modelo de la mayoría de los países de Europa continental, con ó rganos que
se estructuran como Tribunales de Cuentas. Es el caso de países como Españ a, Italia,
Francia y Alemania, todos los cuales incluyen tales institutos en sus respectivos textos
constitucionales, a lo que se suma que, como ya explicitaramos, el má ximo ó rgano de
control de la Comunidad Europea es asimismo un Tribunal de Cuentas.
En efecto, la nueva modalidad introducida por la Ley 24.156 no hizo escuela en
los regímenes provinciales, algunos de ellos de muy vieja data como el Tribunal de
Cuentas de la Provincia de Buenos Aires creado con la Constitució n de 1889, el de
Mendoza (1916), el de Có rdoba (1923) o el de Entre Ríos (1933), que en su mayoría se
inclinaron, como ya hemos señ alado, por mantener el esquema tradicional, pró ximo al
del derogado decreto ley de Contabilidad, es decir con un ó rgano rector encargado del
control externo, dotado de independencia y con amplias atribuciones de control previo,
concomitante y posterior, dotado de las llamadas facultades “jurisdiccionales” y con
rango constitucional con las implicancias ya señ aladas respecto de esta ú ltima
característica, a lo que se suma en mas de un caso el establecimiento de tribunales de
cuenta en el á mbito municipal, manteniendo el control pú blico dentro de su propia
esfera, como reafirmació n de la autonomía constitucionalmente reconocida a tales entes.
Así, mientras la variante seguida por la mayoría de los sistemas provinciales se
asimila mayormente al de la Corte dei Conti italiana, el adoptado en el orden nacional se
atribuye a la influencia del modelo anglosajó n, en particular a partir de su versió n
canadiense elaborada por el denominado Criteria of Control Board18.
Las ú nicas excepciones, en las que se optó por un sistema mas pró ximo al de la
Ley 24.156, son las de las constituciones de la Ciudad Autó noma de Buenos Aires (1996)
y la de la Provincia de Salta19

Tucumán. Orígenes infraconstitucionales

17
Autores como Giannini habían considerado que “...los controles sobre los actos (legalidad y oportunidad)
están bajo sospecha: sirven bien poco en relación con su coste económico y burocrático, dejando al margen todas
las actividades ejecutivas y técnicas. Están, en cambio, adquiriendo importancia los controles sobre la actividad,
tipo budgeting, auditing, los controles de gestión y los controles internos de eficacia. Éstos son, sin duda, los
controles del futuro. (...) los controles de eficiencia exigirían, en las grandes administraciones, unidades internas
específicas que pudieran establecer y controlar los flujos de trabajo de cada servicio, las técnicas de trabajo, la
organización interna del trabajo, y el rendimiento del trabajo bajo los dos aspectos que en la ciencia de la
Administración se denominan eficiencia y eficacia” (cfr. GIANNINI, Massimo Severo, Derecho Administrativo,
vol. I, Madrid, Ministerio para las Administraciones Públicas, 1991, pág. 314).
18
Una referencia mas completa sobre los modelos de control comparados puede encontrarse en SHAFRIK,
Fabiana, La Creaciòn de la Auditoría General de la Nación y su incidencia en el mejoramiento externo del
presupuesto, EUDEBA, Bs. As., 2012, p.45 y ss.
19
Para un análisis completo sobre los distintos regímenes contenidos en las constituciones provinciales véase
SHAFRIK, Fabiana, op. Cit., Capitulo IV, ps. 55 a 88.

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En el á mbito local, previo a su inclusió n en la Constitució n reformada, el Tribunal

de Cuentas fue establecido en 1963 por la Ley de Contabilidad de la Provincia, Dec-Ley
56-17/63, si bien por motivos extrajurídicos y mas bien vinculados con la situació n de
inestabilidad institucional de la provincia no pudo ser integrado y comenzar a funcionar
sino hasta 1972, añ o en el que el organismo se conformó , acorde con las previsiones
legales, con cinco miembros, tres contadores y dos abogados.
La norma citada tuvo una prolongada vigencia, siendo reemplazada en 1.999 por
la Ley 6970, denominada –siguiendo en este aspecto a su par nacional- Ley de
Administració n Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Pú blico Provincial20,
cuyo título VI instituye los sistemas de control.
En su momento la Suprema Corte de Justicia de Tucumá n lo había caracterizado
como “…un ó rgano de creació n legislativa, toda vez que su organizació n, competencia y
funcionamiento se encuentran previstos en normas de dicha naturaleza” y había
calificado su funció n fundamental como “…la de controlar externamente la legalidad de
todos los actos relacionados con la hacienda pú blica, observando o suspendiendo los
efectos de aquellos que considera ilegítimos o bien convocando a los funcionarios
transgresores”.21
Aun cuando su acogimiento en el texto constitucional y consecuente
jerarquizació n con ese rango se encontraban aú n lejanas, no puede desconocerse que las
notas emergentes de estos pronunciamientos del superior tribunal provincial daban
cuenta de un ó rgano situado fuera de la estructura del Poder Ejecutivo. Se evidenciaba
también que su creació n y demá s normas reguladoras constituían reserva de ley formal,
el que estaba investido de potestades de heterocontrol sobre actos de contenido
patrimonial, con intervenció n -limitada a los aspectos relacionados con la “legitimidad”
de los actos controlados- tenía cará cter previo al perfeccionamiento y eficacia de los
mismos, extendiendo también su esfera de actuació n sobre los funcionarios –ó rganos
persona- emisores.
Para lo atinente al control externo del sector pú blico, la Ley de Administració n
Financiera Provincial (LAFP) mantuvo al Tribunal de Cuentas previsto en la vieja Ley de
Contabilidad, como ó rgano rector del sistema, reglamentando su integració n, á mbito de
actuació n, atribuciones, etc., normativa que debe entenderse subsistente en tanto no
confronte con la introducida por el nuevo texto constitucional sancionado.
La ley provincial contempla también –en consonancia con la orientació n de la
Ley federal 24.156- la existencia de instancias de control interno (auditoría interna) en
cada jurisdicció n estatal, para lo cual se faculta a las mismas y a cada organismo
descentralizado a estructurar sus propios sistemas, reglamentando métodos y
procedimientos. Se dispone que los auditores internos desarrollará n sus tareas
desligados de las operaciones sujetas a su examen, bajo la coordinació n técnica de la
Contaduría General de la Provincia, y siguiendo un modelo integral e integrado,
comprensivo de aspectos presupuestarios, econó micos, financieros, patrimoniales y
normativos, fundado en criterios de economía, eficiencia y eficacia.

20
B.O. del 14/10/1999 – ADLA 1999-E, 6506.
21
Corte Suprema de Justicia de Tucumán, Sentencias 128/88 y 245/95.

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La cuestión de la constitucionalización
La anterior reforma introducida a la Constitució n Provincial de Tucumá n en
1.990 había dejado pasar la oportunidad de plasmar en su texto el diseñ o de las
instituciones destinadas a cumplir este trascendente cometido estatal, con lo cual se
colocó a contrapelo de la gran mayoría de las cartas magnas provinciales, que estimaron
conveniente constitucionalizar sus ó rganos de control.
Lo cierto es que nuestra provincia ha sido, junto con Corrientes que lo hizo un añ o
después, una de las ú ltimas jurisdicciones en adoptar esta decisió n que ya había sido
implementada por la casi totalidad de las constituciones provinciales, desde las pioneras
de Buenos Aires (1889) y de Mendoza (1916), hasta la mayoría de las demá s que lo
llevaron a cabo en el marco del ú ltimo proceso reformador que tuvo lugar en la década
del ’80.
Aprovechando que la ley reformadora habilitó la introducció n de una nueva
secció n referida a esta temá tica, el Capítulo Segundo de la nueva Constitució n,
Provincial, enmendando la omisió n de su predecesora, receptó la regulació n de dos
figuras preexistentes en nuestro entramado institucional, puesto que sus perfiles en el
á mbito de la provincia ya habían sido establecidos por la normativa infraconstitucional:
El Tribunal de Cuentas y el Defensor del Pueblo.
Esta inclusió n de determinadas instituciones en el articulado de las cartas
magnas federal o provinciales les conferiría a aquellas, segú n se afirma, rango de
ó rganos constitucionales, transformá ndolos en instrumentos de existencia necesaria,
que se consideran esenciales y connaturales para el estado de derecho y el sistema
político, estando dotados de un contenido histó rico trascendental.
Las notas que caracterizarían a dichos ó rganos, segú n este enfoque, serían las
siguientes:

a. Cará cter necesario: Su existencia no resulta contingente, en tanto no se concibe un

sistema jurídico-político que no los incluya en su arquitectura institucional.

b. Insustituibles: Las funciones que les está n atribuidas son privativas e indelegables, no
pueden ser subrogadas ni suplantadas por otro ó rgano.

c. Pautas de funcionamiento en el propio texto constitucional: Aú n a grandes rasgos,

debe estar inserto en su articulado lo atinente a la estructura, organizació n,
composició n, y atribuciones de estos ó rganos, en un apartado específico destinado al
régimen del control pú blico.

d. Cará cter autó nomo: No tienen dependencia jerá rquica ni reciben ó rdenes de otros
ó rganos en lo que atañ e al ejercicio de sus competencias técnicas propias, lo que
naturalmente no obsta a que se encuentren ubicados en la ó rbita de alguno de los

9
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poderes supremos del Estado (véase lo que aquí se expone sobre las autoridades
administrativas independientes).
Para otro sector doctrinario, el cará cter de “ó rgano constitucional” debe
reservarse para cada uno de tales poderes supremos en los que se dividen las funciones
estatales, conforme la clá sica tripartició n propia del sistema republicano. En este
sendero, consideran que para ser incluidos en esta categoría, tales ó rganos deben
“...tener capacidad de manifestar una voluntad primaria del Estado comunidad, ejercer
un poder soberano con límites impuestos por el ordenamiento jurídico, paridad con los
otros ó rganos constitucionales o poderes del Estado, ejercicio de atribuciones expresas e
implícitas que só lo conciernen a los poderes del Estado para salvaguardar sus principios
y normal funcionamiento”22.
En consonancia, parte de la doctrina europea distingue también los conceptos de
"ó rgano constitucional como poder del Estado" de una parte y "ó rgano de jerarquía
constitucional" o "constitucionalmente garantizados" de otra parte23.
Sin soslayar estas disquisiciones y aú n cuando no es materia pacífica en la
discusió n doctrinaria lo concerniente a si deben alojarse los ó rganos de control pú blico
en las constituciones (así, parte de los autores como Santi Romano, Zanobini, Diez o
Hutchinson se han pronunciado en contra de esta alternativa, en tanto que otros, entre
los que se cuentan Entrena Cuesta, Silva Cimma , Maiorano, Frías y Vanossi, lo
consideran plausible), nos parece que no pueden desconocerse las implicancias de la
elevació n a rango constitucional de los ó rganos de control pú blico en orden a resguardar
su existencia necesaria, la imposibilidad de que sus atribuciones sean recortadas u
obliteradas por otro poder y las necesarias garantías sobre su independencia e
idoneidad de quienes los integran. Nos encontramos, en definitiva, frente a una opció n
de contenido político-institucional que dice mucho sobre los valores que se privilegian
en una sociedad.
Lo cierto es que esta alternativa como formulació n teó rica, en lo que respecta a
nuestro derecho pú blico provincial dista de ser reciente en el tiempo y tiene, por el
contrario, una larga prosapia, habiendo sido contemplada desde el añ o 1966 en que el
1er. Congreso Nacional de Tribunales de Cuentas reunido en Salta recomendó “la
creació n y organizació n en el plano constitucional de una institució n fiscalizadora con
funciones jurisdiccionales, de cará cter independiente y de igual rango que el Poder
Legislativo, Ejecutivo o la Corte Suprema”, y en igual sentido se expidió , añ os después, el
5to Congreso (Misiones, 1974).

22
Tal la postura de Sesín, para quien deben distinguirse tales órganos de otros que no revisten igual carácter, si
bien poseen “jerarquía constitucional”, entre los que menciona al Ministerio Público, Consejo de la
Magistratura, Defensor del Pueblo, Auditoría General, Tribunal de Cuentas, determinadas Juntas Electorales, etc.
(Cfr. SESÍN, Domingo, “Ubicación institucional del Ministerio Público y de los otros órganos con jerarquía
constitucional. Una perspectiva diferente”, publicado en Lexis Nexis, 09/08/2006). Por nuestra parte y siguiendo
los mismos parámetros nos preguntamos por qué excluir del listado a las Universidades Nacionales, instituciones
acogidas en nuestro esquema constitucional desde la Carta Magna histórica de 1853/60.
23
Según las formulaciones que respectivamente efectúan SANDULLI, Aldo, Manuale di Diritto
Amministrativo, Napoli, 1979, pg. 9. y GIANNINI, Massimo Severo, Diritto Amministrativo, T. I., Milano,
1979, pgs. 87 y 156, ambos glosados por Sesín (op. cit.).

10
48

A su vez, y en directa referencia a la situació n de la Provincia de Tucumá n, el

Secretariado Permanente de Tribunales de Cuentas de la Repú blica Argentina, ante una
iniciativa del Presidente del Tribunal de Cuentas de Tucumá n, emitió la Declaració n de
San Luis, dada en esa provincia el 22/03/00, por la que expresó su preocupació n por el
hecho de que dos provincias argentinas no hubieran dado jerarquía constitucional al
ó rgano de control, resaltaron “la importancia de que los poderes pú blicos de la Provincia
de Tucumá n eleven a rango constitucional al Tribunal de Cuentas de su provincia” y
ordenaron “…la remisió n de copias de esta declaració n al Poder Ejecutivo, al Poder
Legislativo y a los diferentes bloques que conforman dicha institució n, para que por su
digno intermedio sugieran a los señ ores convencionales constituyentes la inclusió n del
Tribunal de Cuentas en su carta magna”.
Para Pedro J. Frias, quien como adelantá ramos se cuenta entre los partidarios de
la constitucionalizació n, la norma que instituya el Tribunal de Cuentas debería
contemplar las siguientes bases: 1) autonomía funcional y financiera, 2) Designació n,
enjuiciamiento, inmunidades, remuneració n y régimen previsional iguales a los
miembros de la Suprema Corte de justicia, 3) competencia originaria para observar la
cuenta de inversió n, 4) competencia originaria y exclusiva para aprobar o desaprobar la
inversió n de fondos, 5) competencia originaria en los juicios de responsabilidad de los
agentes24.
En el caso de Tucumá n el proceso reformador se inició en Diciembre de 2004 con
la sanció n de la Ley 7469, cuyo artículo 2º, apartado IV, bajo el impulso de las iniciativas
que venimos reseñ ando, facultó a la Convenció n Constituyente a considerar la
incorporació n en el articulado de la Constitució n Provincial de “...los siguientes temas
y/o instituciones: (...) 4.- Control de la Administració n Pú blica. a) Tribunal de Cuentas.
B) Juicio de Residencia. C) Defensor del Pueblo.
Finalmente, en Junio de 1996 se sancionó el nuevo texto reformado, cuyo
Capítulo II (artículos 78 a 86) está dedicado a los Organos de Control. En particular los
artículos 78 a 80 hacen referencia al Tribunal de Cuentas, aludiendo los restantes al
Defensor del Pueblo.
El primer artículo lo define como un ó rgano de control externo, fijando su á mbito
de actuació n y garantizando su independencia y autonomía, el segundo esta destinado a
su integració n, condiciones de nombramiento y remoció n, prerrogativas,
incompatibilidades y remoció n (equiparados a los de los vocales de la Corte Suprema
provincial) y la garantía de inamovilidad. El ú ltimo artículo regula lo concerniente a las
atribuciones y deberes asignados al cuerpo en punto al control previo, concomitante y
posterior que se pone a su cargo.

Régimen local

a. Status jurídico

24
Así lo expone este autor en su anteproyecto.

11
48

Un tó pico no menor y que requiere atenció n preliminar es el que atañ e a la

situació n del Tribunal de Cuentas respecto de su ubicació n en la estructura del estado y
la naturaleza de las relaciones que entabla con otros ó rganos estatales.
Al respecto, es dable reparar en que, en consonancia con la mayoría de las
constituciones provinciales, y como ya constaba en el artículo 115 de la LAFP, se le ha
reconocido un status de “plena independencia y autonomía funcional”, a lo que se agrega
que no ha sido explícitamente colocada en el á mbito de ninguno de los poderes del
Estado.
La necesidad de revestir a este ó rgano de tales garantías de independencia fue
resaltada en forma uniforme por la doctrina que lo considera irrenunciable para el cabal
desempeñ o de la misió n que tiene encomendada25.
Así lo reconoció ademá s la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema provincial,
conforme la cual “Con el propó sito de asegurar el desempeñ o de sus funciones de
contralor, que comprenden a los tres ó rganos que ejercen el poder del Estado
(Legislativo, Ejecutivo y Judicial), el ordenamiento jurídico le ha asignado una
autonomía funcional y financiera que hace a su esencia y se manifiesta en la
competencia de nombrar y remover su personal y en la no dependencia jerá rquica de
ningú n ó rgano del Estado”.26
Si bien se le impone la obligació n de poner en conocimiento de la Legislatura las
observaciones que efectú e, así como informar a la misma sobre la Cuenta General del
Ejercicio, elevada por el Poder Ejecutivo, no cabe extraer de ello una subordinació n
respecto del Congreso ni una inserció n como “organismo auxiliar”, a la manera de otros
sistemas. De hecho, la Constitució n tucumana no ha ubicado al Tribunal de Cuentas en el
Capítulo del Poder Legislativo, sino en uno específico referido al Control Pú blico.
La solució n es ló gica y coherente, si se tiene en cuenta que el á mbito
competencial del Tribunal de Cuentas abarca también la actuació n del propio ó rgano
Legislativo en cuanto ejerza funció n administrativa con contenido patrimonial, lo que
mal se avendría con una dependencia jerá rquica desnaturalizadora de tales funciones.
Bien ha señ alado la Corte Suprema de Justicia de Tucumá n en este punto que “El
Tribunal de Cuentas no reviste la calidad de ente autá rquico, sino que se trata de una
descentralizació n administrativa con características peculiares, sin las connotaciones
políticas que suelen asociarse a estas palabras en el Derecho Pú blico argentino”.27
En este sendero, la Procuració n del Tesoro de la Nació n también lo caracterizó
como un “ó rgano independiente” y lo diferenció de los entes descentralizados al
sustraerlo, en lo que respecta a las resoluciones dictadas en ejercicio de sus funciones
específicas de todo control proveniente del Poder Ejecutivo, tanto en su faz jerá rquica
como de tutela28, solució n que guarda consonancia con lo que disponía la derogada Ley

25
Citamos, por todos, a FIORINI, Bartolomé, "Manual de derecho administrativo", t. I, p. 213, Buenos. Aires
1968, GORDILLO, Agustín: Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Fundación de Derecho Administrativo,
Bs. As. 1998, t. I. p. IX-50.y CASSAGNE, Juan Carlos, "Derecho administrativo, t. I, p. 368, Buenos. Aires.
1983.
26
CSJT: Sentencias 128/88 y 245/95.
27
CSJT: fallos citados.
28
PTN, Dictamenes 138:102 y 87:127, 163:200, entre otros.

12
48

de Contabilidad, cuyos artículos 132 1er. Pá rrrafo y 133 instituían como ú nica vía
recursiva en sede administrativa el llamado recurso de revisió n que, a la manera del
recurso de reconsideració n del RNPA debía ser interpuesto ante y resuelto por el propio
Tribunal de Cuentas.
La cuestió n que atañ e a la existencia y viabilidad constitucional de entes que
actú en en forma autó noma, sin responder a instrucciones de ninguna otra autoridad y al
margen de sus poderes de direcció n, conduce a la categoría de las autoridades
administrativas independientes, concepto de cuñ o europeo que adquirió carta de
ciudadanía constitucional en nuestro país a partir de la reforma de 1994, con la
jerarquizació n de instituciones como la Auditoría General de la Nació n, el Ministerio
Pú blico, las Universidades Nacionales, el Defensor del Pueblo, el Consejo de la
Magistratura, el Jurado de Enjuiciamiento, los entes reguladores, etc.
La calificació n de “administrativa”, en el caso particular, no implica la ubicació n
del ente dentro del á mbito del Poder Ejecutivo, sino que deriva de la naturaleza
administrativa de la funció n estatal de control.
Formulada tal aclaració n, para que concurra esta forma de descentralizació n
autonó mica –en la que cabe situar a los Tribunales de Cuentas provinciales- deben
concurrir, segú n apunta Reiriz, los siguientes rasgos: a) un alto rango de la norma
descentralizadora (la propia Constitució n o ley formal): b) gran independencia de los
ó rganos directivos, asegurada por la forma de elecció n, la estabilidad, la remoció n no
discrecional y la no sujeció n a ordenes o instrucciones; c) la atribució n de competencias
decisorias (no consultivas) exclusivas o excluyentes (no indistintas), no sujetas a
autorizaciones o aprobaciones; d) control de legalidad de sus actos directamente por los
ó rganos judiciales, sin recurso de alzada; e) autarquía econó mica.29
Ló gica e inevitable consecuencia de lo antedicho es la ya aludida falta de sujeció n
del Tribunal de Cuentas a las vías recursivas previstas por la normativa de
procedimientos administrativos.30
En esta orientació n se coloca también un importante sector doctrinario, para el
cual “…tanto la visació n como la observació n son actos administrativos de contralor
insusceptibles de ser recurridos administrativamente o revisados por el ó rgano
controlado. El administrado afectado tampoco puede cuestionar la visació n o la
29
REIRIZ, María Graciela: “Autoridades administrativas independientes para la regulación y control de los
servicios públicos”, en Temas de Derecho Administrativo (Jornadas en homenaje al Dr. Agustín Gordillo),
Librería Editora Platense, La Plata 2003, p. 265 y ss . En igual sentido, GORDILLO, Agustín: Tratado de
Derecho Administrativo, Ed. Fundación de Derecho Administrativo, Bs. As. 1998, t. I. p. IX-50. Véase también
SALA ARQUER, José Manuel, “El estado neutral. Contribución al estudio de las administraciones
independientes”, Revista Española de Derecho Administrativo (REDA) Nº 42 (Abril/Junio de 1984), Sección
Estudios, p. 401, JIMÉNEZ DE CISNEROS, Los órganos autónomos en el derecho público español. Tipología y
régimen político, Madrid, 1987; POMED SÁNCHEZ, Luis Alberto, “Fundamento y naturaleza jurídica de las
administraciones independientes”, en RAP, N° 132, Madrid, Septiembre/Diciembre de 1993, ps. 117/169;
BETANCOR RODRÍGUEZ, Andrés, Las administraciones independientes, Ed. Tecnos, Madrid, 1994;
GARCÍA LLOVET, Enrique, “Autoridades administrativas independientes y estado de derecho”, RAP N° 131,
Madrid, Mayo/Agosto de 1993, entre otros.
30
Así lo había considerado en el orden nacional la Procuración del Tesoro de la Nación, que sostuvo que el
referido órgano de control es independiente de la Administración activa, no debiendo considerarse sus
resoluciones dictadas en ejercicio de sus funciones específicas como susceptibles de ser analizadas en una
eventual instancia administrativa superior (PTN, Dictámenes 138:102 y 163;200).

13
48

observació n. Só lo podrá hacerlo indirectamente como consecuencia del acto que, en

definitiva, dicte la administració n a posteriori de la intervenció n del Tribunal de
Cuentas”31.
Queda así claro que lo que resulta objeto de revisió n en esta sede no es el “acto de
contralor” como tal, sino el que –acogiendo o no su contenido- se emita resolviendo
sobre el fondo de la cuestió n, aspecto al que habremos de aludir en otro apartado.
En este punto no se entiende a qué alude el artículo 115 de la Ley de
Administració n Financiera de la Provincia cuando, inmediatamente después de
garantizar la autonomía del Tribunal de Cuentas dispone que contra sus
pronunciamientos “...proceden en sede administrativa las vías impugnaticias
contempladas en esta ley y en la ley 4537 –ley de Procedimientos Administrativos...”,
proposiciones claramente antitéticas entre sí, en tanto la primera trae aparejada, por
definició n, la no sujeció n a instancias administrativas de revisió n jerá rquica ni de tutela,
a lo que cabe aú n añ adir que el á mbito de aplicació n del digesto local de Procedimientos
Administrativos se encuentra claramente restringido a los ó rganos y entes de la
“administració n pú blica centralizada y descentralizada”, sin que en su articulado pueda
encontrarse la menor referencia a organismos ajenos a la misma en lo que atañ e al
procedimiento recursivo. En tales términos, los ú nicos recursos cuya aplicació n
supletoria podría admitirse serían el de reconsideració n ante el mismo ó rgano emisor
del acto impugnado o la vía jerá rquica “interna” ante instancias superiores del propio
Tribunal de Cuentas, aunque todo ello sin salir de su propio á mbito y teniendo presente
que las resoluciones definitivas de su autoridad superior han de tenerse por causatorias
de estado, dejando expedita la vía jurisdiccional.
Establecida, con tales alcances, la exenció n de las decisiones del Tribunal de
Cuentas respecto de la impugnació n por las vías recursivas administrativas, es dable
advertir que el Capítulo Segundo del nuevo texto constitucional sancionado guarda
silencio sobre los cauces del eventual escrutinio judicial de los pronunciamientos del
ó rgano controlador, por lo que debería dilucidarse si han de considerarse subsistentes
las previsiones de la ley 6970 que someten sus decisiones definitivas a la jurisdicció n
“originaria” de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia (art. 129 LAFP). Volveremos
sobre este tó pico.

b. Integració n, condiciones de desempeñ o y remoció n

Es indudable la trascendencia que tienen los mecanismos que se adopten para la
designació n y eventual destitució n de los integrantes de este ó rgano, ello por la directa
vinculació n que tales modalidades guardan con la delicada misió n que se confía como
garantes de la legalidad, transparencia y eficacia de las cuentas pú blicas, así como con la
particular ubicació n que se les asigna en la arquitectura institucional del Estado.
Para el nombramiento de los miembros se ha mantenido en el texto
constitucional el sistema de la ley 6970 (designació n por el Poder Ejecutivo con acuerdo
de la Legislatura), pero añ adiéndose la exigencia de mayoría absoluta de sus miembros.

31
Cfr. Sesín, Domingo: “Tribunal de Cuentas. Importancia y Alcance del Control Previo. Nuevas perspectivas”,
en Control de la Administración Pública, Ed. RAP, Bs. As. 2002.

14
48

Es el sistema adoptado por la generalidad de los textos provinciales 32, algunas de

las cuales, no obstante, exhiben originalidades como la elecció n directa por el Pueblo con
representació n de las minorías33 que estableció la Constitució n cordobesa o la particular
modalidad de la Constitució n Salteñ a, que establece la designació n de los miembros de
su Auditoría General por una comisió n permanente de la Cá mara de Diputados, previa
audiencia pú blica ante el Senado.34
Una variante ciertamente encomiable hubiera sido la designació n previo
concurso de antecedentes y oposició n como lo consagró la Constitució n de La Pampa, en
la que ademá s, el nominado surge de una terna elaborada por el Consejo de la
Magistratura. El sistema contenido en el art, 104 de la Constitució n de esta provincia
aparece como el ideal en aras de garantizar la idoneidad del postulante y la
transparencia del procedimiento.35
Bien se ha puesto de relieve en doctrina que “…las exigencias de imparcialidad e
independencia deben en esos casos ser valoradas restrictivamente para asegurar su
eficacia, puesto que la conducta de estos funcionarios debe ser inobjetable en todo
momento y bajo toda circunstancia, exigencia predicable con mayor énfasis respecto de
los má ximos funcionarios de los organismos de control”36.
De la mano de la imparcialidad se hace patente la necesidad de idoneidad técnica,
directamente vinculada con la formació n profesional de quienes integren el organismo y
la consecuente directiva de mantener al mismo sustraído de influencia y vaivenes
político-partidarios37.
En Tucumá n, para ser vocal del Tribunal de Cuentas el artículo 79 de la
Constitució n reformada ha reproducido la previsió n contenida en el artículo 116 de la
LAF, que exige en forma indistinta poseer título universitario de Contador Pú blico
Nacional o Abogado.
Adelantamos aquí nuestra opinió n de que –atento a la variedad y complejidad de
los asuntos puestos a su consideració n, que abarcan aspectos tanto de orden financiero
32
Establecen la modalidad de nombramiento por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado las constituciones
de Entre Ríos (art. 163), San Luis (art. 242), Río Negro (art. 190), Jujuy (art. 199); Poder Ejecutivo con acuerdo
de la Cámara de Representantes o de Diputados las constituciones de Misiones (art. 132), La Pampa (art. 97),
Santa Cruz (art. 122), Jujuy (art. 199); Poder Ejecutivo con acuerdo de la Asamblea Legislativa, la
constituciones de Santa Fe (art. 86) y Santiago del Estero (art. 146) y propuesta por el Poder Ejecutivo dirigida a
la Cámara de Diputados (art. 166 de la Constitución de la provincia de Río Negro).
33
Constitución de Córdoba, art. 126.
34
Cabe recordar que la Constitución de Salta establece un subsistema de control interno mediante una
Sindicatura General, cuyo titular es designado y removido por el Gobernador y uno de control externo por una
Auditoría General, siguiendo, al igual que su similar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, los lineamientos
de la ley 24-156.
35
En igual postura Gordillo, para quien “…es indudable que un procedimiento de selección previo al
nombramiento les otorga legitimación democrática” (GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo,
Fundación de Derecho Administrativo, Bs..As., 1997, 4ª Edición, p. XV-7, citado por IVANEGA, Op. Cit.). A
su vez, la intervención del Consejo de la Magistratura también aparece en la Constitución de Tierra del Fuego
(arts. 163/166).
36
Cfr. IVANEGA, Miriam, autora que cita las Normas de Auditoría de la GAO (artículo 3º, item 3.11-3.25),
según las cuales “credibilidad y confiabilidad son los pilares de esta función y deben ser y aparentar
independencia, deben ser creíbles y confiables” (IVANEGA, Miriam M., “Concepto, clasificación y contenido
del control público”, en Revista de la Administración Pública (RAP) Nº 348, p. 367, nota Nº 15.
37
Véase también la crítica formulada por Alejandro Nieto a la que se hizo referencia en la nota 10 (NIETO,
Alejandro, Ob. cit.

15
48

y contable como jurídico- debió optarse por una composició n que asegure la integració n
de profesionales de ambas ramas, sin dejar la posibilidad (latente en nuestro régimen
provincial) de que los tres integrantes del cuerpo provengan de una de las profesiones.
Se corre así el riesgo de repetir el error de la configuració n que preveía para el
Tribunal de Cuentas de la Nació n el viejo Decreto-Ley 23.354/56 –Ley de Contabilidad 38-
que exigía para todos sus vocales el título de Contador Pú blico Nacional.
Sin que ello implique desmedro ni menoscabo alguno respecto de los
profesionales de las Ciencias Econó micas, salta a la vista que las amplias funciones de
que está investido el ó rgano bajo aná lisis, con directa incidencia en materias vinculadas
al Derecho Publico (Administrativo y Constitucional) y con potencial afectació n de
derechos individuales y del buen funcionamiento de la administració n, como se
evidencia en la sustanciació n de los juicios de responsabilidad, trascienden la ó rbita de
las disciplinas contables y hacen imprescindible la presencia de profesionales del
Derecho, sin que la omisió n de esta exigencia pueda satisfacerse con el dictamen previo
de asesores jurídicos, cuya intervenció n es de cará cter consultivo y con efectos no
vinculantes.39
Otras constituciones provinciales han tenido en cuenta este aspecto, reservando
algunas de ellas la Presidencia para el vocal con título de abogado.40
En lo que se refiere al período de vigencia de los mandatos, el artículo 79 in fine
del texto reformado otorgó garantía de inamovilidad a los vocales del tribunal, mientras
dure su buena conducta, derogando implícitamente la previsió n del artículo 118 de la
Ley 6970 que les asignaba un lapso de desempeñ o de seis añ os con posibilidad de
reelecció n.
Con ello se ha retornado al sistema de estabilidad que en su oportunidad había
consagrado el art. 123 de la Ley 6667.
Cabe traer a colació n en este punto que la Justicia del fuero Contencioso
Administrativo local había declarado inconstitucional el art. 194, tercer pá rrafo de la Ley
6970 (modificada por ley 6997) en cuanto habilitaba la puesta en disponibilidad de los
vocales del Tribunal de Cuentas y la consecuente posibilidad de decretar su cesantía sin
indemnizació n alguna.
Merituó el tribunal, en esta orientació n, que el actor había asumido su cargo
durante la vigencia de la norma que garantizaba su inamovilidad ( el referido art. 123 de
la Ley 6667), por lo que su derecho a conservar el empleo mientras no mediara causa
suficiente para el apartamiento mediante Juicio Político, integraba la noció n de
“propiedad”. No obstante, el holding de este fallo no consistió en la restitució n del cargo
al funcionario cesanteado, sino en el pago de una indemnizació n, en concepto de dañ o
material, equivalente al monto de las remuneraciones que haya dejado de percibir desde

38
B.O. 08/01/57, ADLA XVIII-A, 1957.
39
Comparten nuestra postura, entre otros, MARCER, Ernesto A. “El control externo de legalidad en la
Administración Nacional y la ley 24156”, LL Actualidad, 22/11/92; OTONELLO, Néstor J.: “Las atribuciones
del Tribunal de Cuentas de la Nación”, LL, 1990-C, 1090 y LAZZO, Isaac: Tribunales de Cuentas, Depalma,
Bs. As. 1981, p. 35.
40
Es el caso de las Constituciones de Mendoza (art. 184), Jujuy (Art. 199), Entre Ríos (art. 143), Catamarca (art.
190), Formosa (art. 148), Tierra del Fuego (art. 164).

16
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la fecha de baja hasta que alcance la edad requerida para obtener la jubilació n
ordinaria.41
La Corte Suprema de la Nació n, a su turno, había sostenido el criterio de que “…la
delicada índole de la competencia de los integrantes del Tribunal de Cuentas,
consistente en controlar todas las operaciones financiero patrimoniales del Estado, exige
que los mismos queden a resguardo de remociones que no respondan al acreditado
apartamiento de la buena conducta y capacidad que debe presidir su ejercicio”. 42
Este ú ltimo criterio sintoniza con el status jurídico reconocido actualmente en el
sistema local a los vocales del ó rgano al equipararlos el artículo 79 del capítulo en
aná lisis a “las prerrogativas, inmunidades e incompatibilidades de los integrantes de la
Corte Suprema”43.
Esta clá usula, que remite al artículo 115 de la Carta Magna provincial y –a su vez-
al art. 110 in fine de su homó loga federal, en cuanto garantizan la intangibilidad de las
remuneraciones de los magistrados mientras permanezcan en funciones, fue invocada
por uno de los vocales del Tribunal de Cuentas de Tucumá n en una acció n judicial
tramitada ante la Justicia Federal por la que solicitó la declaració n de
inconstitucionalidad del art. 1º de la Ley 24.631, tendiente a incluir a jueces y
funcionarios judiciales jerá rquicos en la aplicació n del impuesto a las ganancias, lo que
consideró redundaría en los hechos en una efectiva afectació n del monto de sus haberes,
con lesió n de las disposiciones constitucionales en juego44.
En este marco, el Juzgado Federal actuante dictó una medida cautelar ordenando
a la AFIP-DGI se abstenga de intimar al actor al ingreso y/o pago de cualquier suma en
concepto del mencionado tributo por las remuneraciones percibidas por su desempeñ o
como Vocal del Tribunal de Cuentas de la Provincia 45.
Congruentemente, también puede considerarse acertada la decisió n que adopta
el art. 79 de restablecer el mecanismo de Juicio Político que preveía la ley 6667 como
medio de remoció n, sustituyendo la destitució n por la Legislatura por mayoría calificada
de dos tercios que estableció la Ley 6970, por lo que si bien la competencia decisoria se
mantiene en cabeza del ó rgano legislativo, requiere para su concreció n de un
procedimiento especial, caracterizado por el debate amplio y pú blico y rodeado de todas

41
Cámara Contencioso Administrativa de Tucumán, Sala II: 24/11/05, “A.,J.D. c. Provincia de Tucumán”, LL
NOA, 2006 (Mayo), p. 450. Cabe acotar que el fallo siguió los lineamientos de los precedentes de la misma Sala
en fallos Nº 148/03, 350/03 y 179/04 y se dictó como consecuencia de un recurso de casación que prosperó ante
la Corte Suprema de Justicia de la Provincia, que mandó a dictar nueva sentencia.
42
CSJN: “Cedale, Eduardo A. y otros c. Estado Nacional”, 1998/08/13. LL, 1999-D, 147 - ED 180-991 - Fallos
321:1970.
43
Tal el temperamento propiciado por Pedro J. Frías, quien en su anteproyecto incluye entre las bases mínimas a
contemplar por las normas constitucionales en esta materia la “Designación, enjuiciamiento, inmunidades,
remuneración y régimen provisional iguales a los miembros de la Corte Suprema de Justicia”
44
Es dable recordar en este punto que la norma aludida había reformado la disposición del art. 20 de su
predecesora Ley 20.628, eliminando la exención de los magistrados al impuesto a las ganancias, lo que a su vez
motivó que la Corte Suprema federal dictara la Acordada Nº 20/1996 (ADLA 1996-B, 2634), por la que
invocando sus poderes inherentes, el principio de división de poderes y las garantías constitucionales en juego,
dispuso la “inaplicabilidad” del art. 1º de la ley 24.631 a los magistrados y funcionarios del poder judicial de la
Nación.
45
Juzgado Federal de 1ª Instancia Nº 2 de Tucumán, 19/02/2009, “Terraf, Miguel Chaiben c. Estado Nacional”,
publicado en “La Ley on line”.

17
48

las garantías46. No es sin embargo tan elogiable que se mantengan las causales –un tanto
laxas y vagas- que prevé la LAFP47 y que deben entenderse subsistentes.

c. Ambito de actuació n y facultades

El artículo 78 de la Constitució n reformada atribuye al Tribunal de Cuentas un
muy amplio radio de actuació n, al instituirlo como ó rgano de control externo y
fiscalizació n, haciendo referencia al “patrimonio del Estado”48.
En primer lugar queda claro que se encuentra comprendida la administració n
pú blica en su sentido mas amplio, es decir la administració n central, sus entidades
descentralizadas, empresas y sociedades del Estado e incluso los denominados “entes
pú blicos no estatales”.
La jurisdicció n del tribunal alcanza también a la actividad desarrollada por los
otros ó rganos del Estado (Legislativo y Jurisdiccional) en ejercicio de la funció n
administrativa con contenido patrimonial. Se deduce ello, amén de la generalidad de la
expresió n “estado”, de lo dispuesto por el art. 80 inc. 1º que faculta para la insistencia en
caso de observaciones, a los titulares de los ó rganos Legislativo y Judicial, segú n el
caso49.
Se ha acogido de esta manera un enfoque objetivo de la funció n administrativa, lo
que lleva a extender su ejercicio a la labor desarrollada por todos los ó rganos estatales
con abstracció n de la que materialmente tenga otra naturaleza 50, criterio también
seguido por la Ley 24.156, al aludir su artículo 8º a las “jurisdicciones”.
Esa amplitud estaba ya consagrada en la Ley 6970, cuyos artículos 7º y 8º aludían
a todos los poderes del estado, si bien al referirse específicamente al Tribunal de
Cuentas el artículo 114 parecía restringirse al “…á mbito de la administración pública
provincial”.
Se extiende, asimismo, la competencia controladora a la actuació n de los
particulares, en cuanto perciban o administren fondos pú blicos. Se trata de lo que

46
Han optado también por este sistema las constituciones de Jujuy (art. 199, inc. 2º), Salta (art. 163), Santa Fe
(art. 81), Río Negro (art. 166), La Rioja (art. 147) y Formosa (arts. 147 y 163), mientras que la mayoría de las
restantes optó por el mecanismo del jury de enjuiciamiento.
47
El art. 192 de la Ley 6970 incluye las causales de desorden de conducta, incompatibilidades, negligencia o
impericia en el ejercicio de la función y –en general- “toda falta grave” en el desempeño de la misma.
48
Al aludirse al control “externo” es dable recordar que el artículo 110 de la LAFP pone a cargo de cada una de
las jurisdicciones u organismos la estructuración de sus mecanismos de control interno, en tanto que el artículo
113 le asigna características de integral e integrado abarcando los aspectos presupuestarios, económicos,
financieros, patrimoniales, normativos, la evaluación de programas, proyectos y operaciones y con fundamento
en criterios de economía, eficiencia y eficacia.
49
Recuérdese que conforme el criterio sustentado por Gordillo –que compartimos- la función “materialmente”
administrativa es realizada por los tres órganos del Estado y se rige en un todo por el régimen jurídico propio de
la misma actividad administrativa. Cfr. Gordillo, Agustín: Tratado de Derecho Administrativo, T. I, p. IX-46/49.
50
Cabe aquí traer a colación que la Ley 4537 (t.o.) de Procedimientos Administrativos de la Provincia adopta, a
similitud de su par federal, el criterio subjetivo, restringiendo su aplicación a la actividad desarrollada por la
“administración pública centralizada y descentralizada”, en tanto que la Ordenanza 731 que regula el
procedimiento administrativo en la Municipalidad de San Miguel de Tucumán se inclina por el criterio objetivo,
incluyendo además la actuación emanada de los demás órganos en ejercicio de la respectiva función
administrativa.

18
48

tradicionalmente se denominaba “haciendas para-estatales”, terminología aú n

mantenida por algú n texto provincial. A ello alude la previsió n del artículo 78 in fine del
texto constitucional reformado, que incluye bajo la esfera controladora a “...los sujetos
privados que perciban o administren fondos pú blicos”
En cuanto a la posibilidad de que los particulares fueran sometidos a la
jurisdicció n del Tribunal por la vía del procedimiento del Juicio de Responsabilidad,
debe destacarse que si bien con anterioridad el artículo 154 in fine de la LAF provincial
excluía en principio a las personas ajenas a la estructura administrativa de tales
procedimientos “jurisdiccionales”, se entendió que tal premisa cedía en caso de
verificarse aquella percepció n o administració n de fondos pú blicos.
Así lo interpretó la Corte Suprema de Justicia de la Provincia al entender en un
caso en el que se pretendía extender la jurisdicció n del Tribunal de Cuentas a la
actuació n de una empresa que había celebrado un contrato administrativo con la
Secretaría de Estado de Educació n de la Provincia. El Alto Tribunal descartó tal
intervenció n por entender que “...el dinero recibido fue en contraprestació n por los
servicios prestados y por lo tanto en calidad de pago, no teniendo asignada
contractualmente el particular ninguna de las tareas o funciones a que alude el artículo
121, ni haberlas asumido como gestor de negocio ajeno ni tampoco tener a su cargo
responsabilidades o bienes pú blicos a los que se hubiera infringido dañ os”.
A contrario sensu, para la Corte provincial los terceros ajenos al sector pú blico sí
quedarían comprendidos en el sistema de control ejercido por el Tribunal de Cuentas, y
en particular serían susceptibles de juicio de responsabilidad en la medida en que “...se
les haya confiado el cometido de recaudar, percibir, transferir, pagar, administrar o
custodiar fondos o valores u otros bienes pertenecientes al Estado o puestos bajo su
responsabilidad o que el particular haya realizado estas acciones oficiosamente” 51.
Ninguna referencia específica contiene el articulado de este capítulo a la situació n
de los Municipios respecto de los fondos que administran, lo que nos lleva a inquirir
sobre la vigencia de lo dispuesto por el art. 130 de la LAFP que le confería jurisdicció n en
este á mbito. El punto no carece de relevancia si se tiene en cuenta que una de las
innovaciones mas trascendentes del nuevo texto aprobado es el reconocimiento de la
autonomía de las Municipalidades, lo que les atribuiría -previo dictado de una ley
reglamentaria- la facultad de emitir sus propias cartas orgá nicas, las que podrían
vá lidamente incorporar sistemas de control propios y diferenciados respecto del
imperante en el á mbito provincial52.
La cuestió n no ha sido pasada por alto en otras Constituciones provinciales, cuyos
criterios pueden dividirse entre aquellas que las incluyen expresamente a los Municipios
en el á mbito controlado por el Tribunal de Cuentas Provincial 53, las que formulan
salvedad respecto de “…los tribunales de cuentas municipales, creados en las Cartas

51
Corte Suprema de Justicia de Tucumán, 06/05/2010, “Censys SRL c. Provincia de Tucumán”, publicado en La
Ley Online, AR/JUR/23661/2010.
52
Así lo recomendó el VII Congreso Nacional de Tribunales de Cuentas (Santiago del Estero, 1983).
53
Constitución de Misiones, art. 133.

19
48

Orgá nicas” (ya conformados en algunas jurisdicciones) 54 y otras que lo limitan a “…los
municipios que lo soliciten”.55
Entendemos que las dos ú ltimas son las formulaciones que mas se compadecen
con el status autonó mico que el nuevo texto de la Constitució n tucumana ha reconocido
–al menos en teoría- a las Municipalidades, en consonancia con el mandato de los
artículos 5 y 123 de la Carta Magna federal, y así debería interpretarse en los casos que
se planteen en lo sucesivo, con lo que la jurisdicció n del tribunal quedaría restringida a
las Comunas Rurales de la Provincia, que no ostentan tal jerarquía.
En cuanto a las atribuciones que la regulació n constitucional y legal han conferido
al Tribunal de Cuentas local, las mismas han sido distribuidas en tres compartimentos,
correspondientes cada uno de ellos a otras tantas etapas en las que el ó rgano interviene,
pero que también difieren respecto de la índole de las facultades que en cada una de
ellas se ponen en ejercicio. Así, se refiere el artículo 80 de la Constitució n reformada a
atribuciones concernientes al control previo, al control concomitante y al control
posterior.

Control Previo: visación y observación

Se trata de la primera etapa del procedimiento, la que trascurre desde el dictado
de un acto administrativo hasta el momento en que se pone el mismo en ejecució n y se
exteriorizan sus efectos, efectuá ndose el gasto o erogació n previsto. Debe ponerse de
relieve la importancia que reviste la subsistencia en nuestros regímenes provinciales de
esta modalidad, descartada en el nivel nacional, en tanto opera con virtualidad
saneadora sobre actos que aú n no han entrado a producir efectos en el mundo jurídico,
evitá ndose actuar sobre hechos consumados, en los que el dañ o ya ha sido producido, a
veces en forma irreversible o muy difícil de revertir.
El objetivo en este estadio es la verificació n sobre el cumplimiento de las
exigencias legales y reglamentarias referidas a las partidas presupuestarias que deben
ser aprobadas y la comprobació n de si se han desarrollado con regularidad y
transparencia los procedimientos de selecció n que estuvieren imperativamente
previstos por la normativa aplicable.
Las herramientas de que el ó rgano se vale en el control previo son la conformidad
o visto bueno y la observació n, esta ú ltima en caso de advertir transgresiones legales o
reglamentarias, revistiendo cará cter de “formal oposició n” y produciendo de pleno
derecho la suspensió n de la ejecució n del acto. Téngase presente que el art. 127 de la
LAF provincial impone a la autoridad que genera el acto la obligació n de remitir original
o copia autenticada de todo acto administrativo referido a la hacienda pú blica a
conocimiento del Tribunal, antes de su puesta en ejecució n, si bien no se descarta
tampoco la posibilidad de la intervenció n de oficio, en caso de tenerse noticia del dictado
del acto por otros medios.
54
Constitución de La Rioja, art. 151, Córdoba (art. 183, inc. 3) y la de Tierra del Fuego (art. 175 inc. 5) lo
impone como exigencia para los municipios dotados de autonomía. Cabe añadir que en provincias como Salta y
Santiago del Estero, las Municipalidades capitalinas han dictado ya sus Cartas Orgánicas, estableciendo un
Tribunal Municipal de Cuentas.
55
Constitución de Río Negro, art. 163.

20
48

Al pronunciarse sobre un caso en el que se cuestionaba la competencia del

Tribunal de Cuentas de la Nació n (previo a su disolució n) para formular observaciones
sobre aspectos legales de actos emanados de la Direcció n Nacional de Vialidad, la Corte
Suprema de Justicia de la Nació n reafirmó el cará cter integral del control, al considerar
que tal cuestionamiento competencial resultaba insostenible frente a lo dispuesto por la
entonces vigente Ley de Contabilidad, cuyos artículos 85 y 87 le asignaban la potestad
de observar todos los actos referidos a la hacienda pú blica “cuando contraríen
disposiciones legales y reglamentarias”. Se destacó allí que los vicios denunciados por el
Tribunal de Cuentas (que habían sido también señ alados en un dictamen de la
Procuració n del Tesoro) ponían de manifiesto la ilegitimidad de las resoluciones
observadas y justificaban su revocació n por ser nulas de nulidad absoluta. Agregó que
ello por sí afectaba la ejecutoriedad de los actos observados y determinaba la necesidad
de su suspensió n, hasta tanto fueran privados definitivamente de efectos 56.
En el á mbito local, a su turno, la Cá mara en lo Contencioso Administrativo, Sala III
desestimó una solicitud de suspensió n de ejecutoriedad de un acto emitido por el EPRET
(Ente Provincial Regulador de la Energía de Tucumá n), el que se encontraba sometido al
control preventivo por parte del Tribunal de Cuentas, lo que segú n el fallo comentado
producía ipso iure la suspensió n del acto y determinaba la imposibilidad de que el
mismo fuera ejecutado, quedando desprendido el ente administrativo controlado de las
actuaciones principales y no pudiendo expedirse hasta tanto haya recaído
pronunciamiento del controlador57
Los elementos sobre los que el control recae en esta primera etapa son,
fundamentalmente, los atinentes a la competencia, la causa, el procedimiento, forma y
finalidad, previstos como esenciales por la Ley 4537 de Procedimientos Administrativos
y cuya ausencia o grave afectació n conllevaría la nulidad absoluta del acto que se emita.
Recuérdese, por ejemplo, que en este punto es el propio artículo 10 de la
Constitució n Provincial –proveniente de la Constitució n histó rica de 1907 y no
modificado en la reciente instancia reformadora- el que impone como norma general el
procedimiento licitatorio para las contrataciones estatales.
A ello cabe agregar que el dictado de un acto administrativo omitiendo dar la
debida intervenció n previa al ó rgano controlador en lo casos en que ello fuera exigible
conduciría, a su vez, a similar ilegitimidad por vicio en el procedimiento y conduciendo,
en definitiva, a su revocació n en propia sede administrativa.
El reparo puesto por el ó rgano controlante, como bien señ ala Gordillo siguiendo
la línea trazada por Bielsa, no incide en forma directa sobre la validez del acto, sino
sobre su eficacia como tal58, de la misma forma que la conformidad del ó rgano
controlante no tiene la virtualidad de “perfeccionar” al acto dictado.

56
CSJN, 12/06/2007, “Eaca S.A.-Sideco Americana S.A. S.A.C.I.I.F.F.-Saiuge Argentina c. Dirección Nacional
de Vialidad”, Fallos 330:2711. LA LEY 11/07/2007, 11/07/2007, 11 - DJ 2007-II, 829 - LA LEY 16/01/2008,
16/01/2008, 4 - LA LEY 06/05/2008, 3.
57
Cam. Contencioso Administrativa de Tucumán, Sala III, 30/05/2007, “Suspensión de ejecutoriedad resolución
Nº 57/07 EPRET”-
58
GORDILLO, Agustín, Ob. Cit.

21
48

En idéntica orientació n, la Corte Suprema de Justicia de la Nació n había dejado

sentado que “…la oposició n u observació n no constituyen manifestaciones de voluntad
integradoras de los actos administrativos, pues ella no aprueba ni desaprueba ningú n
acto, ni tampoco su conformidad le da a éste vitalidad” 59, subrayando el Alto Tribunal
que lo contrario implicaría alterar la estructura de poderes edificada por la Constitució n.
El otro aspecto que han dejado aclarado tanto la jurisprudencia de la Corte 60
como la doctrina de la Procuració n del Tesoro61 es el atinente a la imposibilidad de que
los particulares “beneficiarios” del acto observado puedan invocar derechos subjetivos
nacidos a su amparo, toda vez que el acto no reú ne aú n los recaudos que hacen a su
eficacia
No obstante, también ha señ alado el Alto Tribunal que “…el acto observado no
tiene cará cter de firme, esto es de ejecutoriado, y puede vá lidamente ser dejado sin
efecto por otro decreto posterior”.62
La solució n en este punto, al otorgar efectos suspensivos a la observació n, es
congruente con lo establecido respecto de la suspensió n de ejecutoriedad del acto
administrativo por la Ley 4537, la que su artículo 47 la impone en forma preceptiva
ante la alegació n de un “vicio manifiesto”. 63 Si tal alegació n tiene esos efectos cuando
proviene de un particular afectado, tanto mas habría de tenerlos cuando es emitida por
un ó rgano que por imperativo constitucional ejerce el contralor externo preventivo de la
regularidad de actos que impliquen el empleo de fondos pú blicos.
La analogía vale, aú n cuando en este caso no se trata propiamente de la
ejecutoriedad de un acto, sino de su ejecutividad.64
Así, ha considerado la Procuració n del Tesoro que “…durante el período
comprendido entre la comunicació n al Tribunal de Cuentas y el pronunciamiento de este
dando conformidad u observando, el acto no debe ser ejecutado y no obsta a este
criterio el principio de la `fuerza ejecutoria` del acto administrativo”. 65
Ante la suspensió n producto de la observació n, las alternativas de que dispone la
autoridad emisora serían tres: 1) revocar (o sanear mediante confirmació n o
sustitució n) el acto observado, 2) articular contra el acto de observació n alguna vía

59
CSJN, 25/02/82, “Almagro, Luis A. c. Gobierno Nacional”, LL 1982-D. 467.
60
CSJN, Fallos 187:483, 655:191
61
Procuración del Tesoro de la Nación, Dictámenes 89:241
62
CSJN, “Salazar”, Fallos 187:43; “Fellberg”, Fallos 187;655; “Waldorp”, Fallos 229:320.
63
En otra oportunidad hemos elogiado la sustitución de la terminología discrecional de la Ley Nacional de
Procedimientos Administrativos (podrá) por la preceptiva de la norma local (deberá) y a la vez criticamos que se
refiera a nulidad manifiesta en lugar de nulidad absoluta, términos que no son equivalentes. (Cfr. GONZÁLEZ
NAVARRO, Augusto: “El Acto Administrativo en Tucumán. La nulidad manifiesta como categoría autónoma:
Apologías y rechazos”, ED, Sup. de Doctrina y Jurisprudencia Nº 11.015, 31/05/04).
64
En Tucumán, la autorizada opinión de Simón ZELAYA apuntaba que –en sentido estricto- la única
ejecutoriedad es la que otorga la potestad de hacer ejecutar el acto por la propia administración, sin intervención
judicial, en casos en los que –de otra manera- hubiera sido ello exigible, de lo que resulta que en otros supuestos
no sería en rigor ejecutoriedad, sino un efecto de la ejecutividad del acto, esto es su aplicación inmediata.
65
PTN, Dictámenes 89:241. La trascendencia de asignar tales efectos suspensivos ha sido también enfatizada
por SESÍN, Domingo J., “Control previo. Naturaleza y alcance. Vinculación con las funciones jurisdiccionales”,
en revista El Control Público Nº 98 (Enero/Junio 2002, p. 31 y ss).

22
48

recursiva -en el caso de considerarse la misma procedente- 66, o 3) ejercer la potestad de

la insistencia.
Esta ú ltima es –en tales circunstancias- la ú nica posibilidad de cumplimiento del
acto, quedando esta atribució n situada en cabeza de los titulares de cada uno de los
ó rganos supremos del Estado.
En el caso del ó rgano Ejecutivo, la exigencia formal del art. 80 inc. 1º es el dictado
de un decreto suscripto “en acuerdo de ministros”.
La modalidad “calificada” o “agravada” que se intenta introducir es mas propia de
un sistema parlamentario o semi parlamentario que de nuestro ordenamiento
provincial, en el que la figura del “Gabinete de Ministros” como ó rgano colegiado que
emita resoluciones bajo la coordinació n de un “Jefe de Gabinete” no existe como tal67.
De hecho, ademá s de la contenida en el artículo 80 inc. 1º bajo aná lisis, la ú nica
referencia que nuestra Carta Magna provincial contiene al decreto-acuerdo- extrapolada
en este caso del art. 99 inc. 3º de la Constitució n Nacional- es la referida al
procedimiento para el dictado de reglamentos de necesidad y urgencia (art. 101 inc. 2º),
no obstante lo cual otros textos constitucionales provinciales han incorporado la misma
expresió n.68
En lo que respecta a los efectos concretos de la insistencia, bien se ha advertido
que, si bien ella no tiene los alcances de sanear o purgar un acto viciado de nulidad, lo
que indudablemente hace es devolverle la “ejecutividad” perdida, con lo que vuelve a
adquirir eficacia jurídica, sin que ello incida en su legitimidad (regularidad, conforme la
terminología de la Ley de Procedimientos Administrativos).69
Es por ello delicada la alternativa de la insistencia y debe ser cuidadosamente
analizada la conveniencia de recurrir a este dispositivo, debiendo recordarse que la
Procuració n del Tesoro de la Nació n tiene sentada doctrina en el sentido de la
improcedencia de que los asesores jurídicos aconsejen al Poder Ejecutivo la firma de un
decreto de insistencia frente a un acto que adolece de vicios que inciden en su
legitimidad70.
66
Alternativa que no compartimos, por los fundamentos que ya constan.
67
La figura del "decreto acuerdo" ha sido tomada de viejas normas nacionales, como las leyes 217 y 218, que
aludían –como bien se ha advertido- a una institución inexistente en nuestro sistema jurídico constitucional, lo
que hizo que en su momento fuera suprimida y reemplazada por la de “decreto presidencial” (Ley 12.961),
iniciativa que se atribuye al entonces Senador Bartolomé Mitre (Cfr. PEREZ COLMAN, Luis: “El control de
legalidad a cargo del Tribunal de Cuentas”, en Revista Argentina de Derecho Administrativo (RADA), Sección
Doctrina, Enero/Marzo de 1975). El llamado “decreto acuerdo” ha sido caracterizado por la Corte Suprema de
Tucumán como “un acto administrativo dictado por el Poder Ejecutivo, en ejercicio de sus propias
competencias, surgido de una reunión del Gobernador conjuntamente con sus Ministros, quienes lo legalizan a
través de un referendo múltiple” (CS Tucumán, Sent. N° 878, 29/12/1994). Es del caso recordar que el Organo
Ejecutivo en nuestro sistema institucional es de carácter unipersonal (el artículo 101 de la Constitución
Provincial instituye al Gobernador como Jefe de la Administración, jefatura que titulariza y ejerce y por la que
responde) y los Ministros no son sino “secretarios refrendatarios” con los alcances del art. 104 de su Capítulo
Tercero, por lo que, como bien manifiesta Comadira, en referencia al procedimiento para la sanción de decretos
de necesidad y urgencia, al seguir siendo el Poder Ejecutivo unipersonal, bastará con poner en marcha el
mecanismo de remoción autorizado por el art. 99 inc. 7º, para hacer prevalecer su voluntad política.
(COMADIRA, Julio R. “Los Decretos de Necesidad y Urgencia en la Reforma Constitucional”, en Derecho
Administrativo, Abeledo-Perrot, Bs. As, 1996, p. 275).
68
Constitución de Jujuy, art. 200, inc. 2º y Constitución de Córdoba, art. 127 inc. 2º.
69
Así lo señala también Pérez Colman (Op. Cit.).
70
PTN, Dictámenes 89:125.

23
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La observació n como herramienta de control no ha estado exenta de críticas

respecto de su implementació n en la prá ctica, habiéndose advertido en doctrina que “…
en la realidad de nuestra administració n, la costumbre ha prevalecido sobre la exigencia
legal y se ha confundido el alcance de esta potestad: desde el á ngulo del ó rgano de
control no se ha entendido que la legitimidad no se reduce a un automá tico
cumplimiento de las normas, sino a la aplicació n prá ctica de la ley respectiva y la
apreciació n razonable de los hechos condicionantes, como causa del acto administrativo,
en tanto que en la perspectiva del decisor pú blico se ha generalizado el procedimiento
de no ejecutar el acto hasta que no se produce el conforme, prá ctica altamente
inconveniente para los intereses fiscales”.71
El mensaje de elevació n del proyecto de la LAF nacional es, a su vez, elocuente
respecto de la filosofía divergente con el criterio del heterocontrol preventivo, en tanto
segú n se sostiene allí “…no se compadece con los modernos esquemas de administració n
financiera en el sector pú blico la prá ctica del ‘control previo’ por instituciones exó genas
al propio organismo o repartició n pú blica” (del Mensaje Nº 632 del 12 de abril de 1991).
Es importante, en esta línea de pensamiento, tener en cuenta que este mecanismo
de cará cter “represivo” no es la ú nica variante de intervenció n previa que puede ejercer
el Tribunal de Cuentas. Entendemos, en este sentido, que el nuevo texto constitucional
ha dejado incó lumes las facultades que le atribuyó la Ley 6970, orientadas hacia una
actuació n preventiva o saneadora, por la que su gestió n debe orientarse a “…aconsejar
las soluciones a las cuestiones propiciadas por la administració n”, funció n que
primordialmente cabe a los Contadores Fiscales destacados en cada organismo (art. 124
LAF).
Con el desarrollo eficaz de esta acció n ex ante se evitaría tener que recurrir a los
engorrosos y conflictivos procedimientos de observació n e insistencia cuando el acto
administrativo ya ha sido emitido.
Entendemos, por nuestra parte, que salta a la vista el acierto de nuestro régimen,
compartido por la mayoría de las legislaciones provinciales, en cuanto a mantener esta
modalidad que habilita la detecció n y subsanació n de errores o irregularidades antes de
realizado el gasto, evitando tener que operar sobre el hecho consumado resultante del
perjuicio patrimonial ya inferido a los fondos pú blicos, frente a lo cual no queda sino
determinar responsabilidades y tomar medidas ex post que difícilmente reparará n la
lesió n ya verificada.

Control concomitante: la “auditoría de procesos”

Se lleva a cabo durante la ejecució n del acto de disposició n de fondos pú blicos,
normalmente mediante el procedimiento de auditoría técnica, consistente en el
escrutinio mediante muestreo o arqueo de la ejecució n patrimonial, en forma coetá nea
con el momento en que esta tiene lugar y en la propia sede de cada delegació n de los
organismos o reparticiones correspondientes. Esta labor concluye en informes o

71
Cfr. REGODESEBES, José Rafael: “El Tribunal de Cuentas de la Nación en la doctrina de la Corte Suprema.
Una sentencia esclarecedora”, LL, 1982-D, 467.

24
48

conclusiones en las que pueden detectarse o señ alarse posibles irregularidades o

transgresiones a la normativa legal o reglamentaria aplicable.
Tales atribuciones emergen, en el caso de la nueva Constitució n tucumana de los
incisos 2º y 3º del artículo 80, que lo facultan a controlar los procesos de recaudació n de
los recursos fiscales y del empleo de fondos pú blicos ingresados al presupuesto
provincial, o cuya ejecució n esté a cargo de la Provincia, así como el control
concomitante de las cuentas de percepció n e inversió n de las rentas pú blicas. Es claro
que para el cumplimiento eficaz de tal cometido, el ó rgano está investido de plenas
facultades de fiscalizació n y los organismos auditados se encuentran obligados a prestar
colaboració n, poniendo a disposició n de los controladores toda la documentació n que a
tal efecto les fuere requerida.

Control Posterior: las llamadas facultades “jurisdiccionales”

Correctamente se ha puesto de resalto que el control posterior no es

incompatible con el previo y el concomitante ni resulta superfluo una vez llevados estos
a cabo, sino que complementa la tarea realizada por los mismos, con la ventaja de que es
posible reconstruir la totalidad de un procedimiento controlado, vinculá ndolo con
situaciones aná logas.72
Lo que no nos parece plausible es pretender suplir las instancias previas y
concomitantes con procedimientos de control ex post, con la consiguiente dificultad –ya
anotada- de sanear los errores e irregularidades que ya fueron cometidas. La finalidad
meramente represiva que se plasma en la investigació n de responsabilidades e
imposició n de sanciones no puede reemplazar a los remedios preventivos aplicados a
tiempo en las primeras etapas del procedimiento.
Con acierto se ha criticado que en el orden nacional, el reemplazo del tradicional
sistema de la Ley de Contabilidad por el nuevo sistema instituido por la ley 24.156 lo
que ha desaparecido es un régimen efectivo de responsabilizació n patrimonial respecto
de los funcionarios pú blicos responsables del dictado de actos administrativos
considerados ilegítimos o dañ osos al erario pú blico y por tal motivo reprochados por los
ó rganos de control, lo cual –se afirma- deriva de la supresió n de los institutos del juicio
de cuentas y el de responsabilidad, lo que provocó un vacío no llenado por el nuevo
régimen73.
En nuestro sistema, que ha mantenido el sistema derogado en el á mbito federal,
el control posterior se ejercita fundamentalmente a través del ejercicio de las llamadas
funciones “jurisdiccionales”, que segú n el artículo 80, de la Constitució n Provincial se
desarrollan “…promoviendo los juicios de cuentas por falta o irregular rendició n de
cuentas y los juicios de responsabilidad por hechos, actos u omisiones susceptibles de

72
MIRIMONDE, A: La Cour des Comptes, Paris, 1947, ps. 8/9, citado por Sesín (Op. Cit.).
73
Así lo considera REJTMAN FARAH, Mario: “El (des) control de la Administración Pública”, en Revista de la
Administración Pública (RAP) Nº 1-2006, p. 34).

25
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ocasionar perjuicio fiscal”, consagrados con similares relieves en los demá s regímenes
provinciales.74
El primero enfoca lo atinente a la existencia y regularidad de las rendiciones de
cuentas, en tanto que por el segundo se apunta a escrutar la actuació n personal de
funcionarios o agentes pú blicos referida a hechos, actos u omisiones lesivos de la
hacienda pú blica y, a la par de la responsabilidad patrimonial, pueden dar lugar a la
imposició n de sanciones, defiriendo su configuració n concreta a lo que la legislació n
infraconstitucional establezca, pero asignando tal potestad claramente al Tribunal de
Cuentas75.
Cabe traer a colació n aquí que en el á mbito de la Provincia de Tucumá n, por ley
7242 se habilitó un Registro de Sanciones e Inhabilitaciones de la Administració n
Pú blica, destinado a asentar sanciones emergentes de la Ley de Administració n
Financiera, designá ndose como autoridad de aplicació n al Tribunal de Cuentas, el que se
encuentra facultado para aplicar apercibimientos, suspensiones, multas e incluso
inhabilitaciones para el ejercicio de la funció n pú blica por un término de hasta 10 añ os.
El juicio de cuentas, como adelantá ramos, circunscribe sus alcances al aná lisis de
la cuenta de gestió n o la partida asignada que deben ser rendidas, en lo que concierne a
sus aspectos documentales, numéricos y contables, teniendo como presupuesto la
relació n jurídica establecida entre el agente y los fondos, con el consiguiente deber de
recaudar, percibir, transferir, invertir, pagar, administrar o custodiar, y las posibles
transgresiones que por el mismo pueden detectarse se enfocan hacia los aspectos
formales, aunque pueden constituir las bases de un posterior juicio de responsabilidad.
En este ú ltimo, el á mbito cognoscitivo es mas amplio y trasciende lo puramente
patrimonial, para proyectarse sobre el grado de cumplimiento de funcionarios y agentes
respecto de las obligaciones y deberes que les impone la relació n de empleo pú blico,
procurá ndose, segú n el referido artículo 80, la determinació n de la responsabilidad
patrimonial, la formulació n de cargos fiscales y la aplicació n de las sanciones que
establezca la ley76.
Tanto respecto del juicio de cuentas como del de responsabilidad, la LAFP regula
en sus artículos 144 y siguientes en forma minuciosa el procedimiento, en lo que atañ e a
plazos, notificaciones, traslados, medidas de prueba, pronunciamiento y recursos,
estableciendo la aplicació n supletoria del Có digo Procesal Civil y Comercial de la
Provincia, procurando resguardar debidamente los principios del debido proceso,
aunque utilizando una terminología extrapolada del á mbito judicial, que nos parece
impropia y será objeto de críticas infra.
Al margen de la consideració n particular de estos mecanismos procedimentales,
lo que excede los lindes de este aporte, resulta ineludible alguna referencia a la
conceptualizació n de tales potestades como “funciones jurisdiccionales” y a la cuestió n
74
Otras constituciones provinciales han optado por derivar la instrucción de este tipo de procedimientos al Fiscal
de Investigaciones Administrativas, tales los casos de La Pampa (art. 197) y Río Negro (art. 164)..
75
Cfr. GOULOU, Patricia, “Facultades jurisdiccionales del Tribunal de Cuentas”, publicado en la revista “El
Control Público”, Nº 105, p. 85, cuyo completo análisis hemos seguido en este punto.
76
Respecto de la eventual sometimiento a jucio de responsabilidad a terceros ajenos al ámbito de la
administración provincial, nos remitimos a lo expuesto en el capítulo referido al “Ambito de actuación”, en este
trabajo.

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colateral de si puede el cuerpo que las ejerce ser caracterizado como un “tribunal
administrativo”.
En nuestro país es habitual citar el precedente "Fernandez Arias" como el leading
case en el que la Corte Suprema habría habilitado el ejercicio de funciones
materialmente jurisdiccionales por parte de ó rganos administrativos.
Lo cierto es que el fallo en cuestió n trasunta una aceptació n "a regañ adientes" y
sumamente condicionado de tales potestades, sometiéndolo a "limitaciones de jerarquía
constitucional", la mas importante de las cuales -aunque no la ú nica- es la del control
judicial suficiente que asegure una plena revisió n ulterior en sede judicial.
La actuació n de tales entes u ó rganos ha sido, pues, siempre condicionada a
limitaciones constitucionales que surgen del art. 109 de la Constitució n Nacional y de la
garantía consagrada en el art. 28 de la Ley Fundamental y art. 8º inc. 1º, apartado h de la
Convenció n Interamericana de Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-,
tales como la exigencia de dejar expedita una vía de control judicial verdaderamente
suficiente y la limitació n que se deriva de la materia específica que la ley sometió al
previo debate administrativo, todo lo cual conduce a concluir que se trata en todos los
casos de ejercicio de funció n administrativa que no puede pretender emitir resoluciones
definitivas y con fuerza de verdad legal. Tal la verdadera doctrina de nuestro mas alto
Tribunal, reafirmada luego en el precedente “Angel Estrada”. 77
Como bien se ha advertido, la funció n administrativa, por mas especial que sea,
no es de substancia jurisdiccional, aun cuando en dichos trá mites se utilicen institutos
desarrollados en el proceso judicial.78
En explícita referencia a las llamadas autoridades administrativas independientes
–entre las que cabría incluir al ó rgano bajo estudio- señ ala Gordillo que “Su funció n no
es resolver contiendas con autoridad de cosa juzgada, por lo tanto no juzgan:
administran , pero en forma independiente de los otros poderes del Estado”. 79
También sostuvo la doctrina, en opinió n que compartimos, que “Es obvio que el
Tribunal de Cuentas no integra el Poder Judicial. Tampoco lo resuelto en los trá mites de
rendició n de cuentas y determinació n de responsabilidades tiene autoridad de verdad
legal, insusceptible de revisió n judicial ulterior. Ello por no provenir del órgano
imparcial e independiente que constitucionalmente debe decidir en definitiva, con
autoridad de cosa juzgada, a través del proceso legal respectivo”.80
En sintonía, la jurisprudencia de los tribunales locales consideró que “El Tribunal
de Cuentas no sustituye ni suplanta a los tribunales de justicia, ya que su funció n

77
CSJN: Fallos, 249:715, 247:658, 244:548, 255:124.
78
HUTCHINSON, Tomás: “¿Quien controla a los controladores? El control judicial de los Tribunales de
Cuentas”, ED, t. 115, p. 415. Es la buena doctrina, en la línea que en su momento trazaron FIORINI, Bartolomé:
“Inexistencia del acto administrativo jurisdiccional”, LL t.101, p. 1027 y GORDILLO, Agustín: Tratado de
Derecho Administrativo, t. I, p. IX-19 y ss, quien terminantemente concluye en que: “…para expresarnos con
absoluta corrección no debemos hablar en caso alguno de `facultades jurisdiccionales de la administración`,
por cuanto en nuestro sistema las facultades jurisdiccionales sólo corresponden a los jueces”. En otra postura
BIELSA, Rafael (“Acto jurisdiccional y acto judicial”, LL 104:820), para quien lo “jurisdiccional” sería el
género y lo “judicial” y lo “administrativo”, las especies.
79
GORDILLO, Agustín: Ob. Cit. p. IX-50.
80
SESÍN, Domingo: Op. Cit.

27
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jurisdiccional tiene un á mbito de aplicació n y alcance bien concretos en la esfera

administrativa”81.
No es ó bice para esta conclusió n la circunstancia de que el Tribunal de Cuentas
sea un ó rgano con jerarquía constitucional, pues es bien sabido que el mismo preexistió
al nuevo texto constitucional, con similares funciones “jurisdiccionales”.
Tampoco lo es el hecho de que su miembros hayan sido equiparados a las
prerrogativas, remuneraciones y incompatibilidades de los miembros de la Corte
Suprema (art. 79 Constitució n de Tucumá n), puesto que se trata de arbitrios dirigidos a
afianzar su necesaria independencia y neutralidad, pero que ciertamente no los
identifican con los magistrados en lo que atañ e a la naturaleza de las funciones ejercidas
ni mucho menos los incorporan como ó rganos del Poder Judicial.
No perturba nuestra postura en este punto la ya analizada falta de dependencia
jerá rquica del Tribunal de Cuentas respecto de otras autoridades administrativas,
puesto que tal característica –como ya consta- es comú n a instituciones dotadas de un
status jurídico autonó mico, que las sustrae de una ubicació n subordinada en las
estructuras administrativas.
Ahora bien, tampoco incide la irrevisibilidad en sede administrativa de las
decisiones del Tribunal de Cuentas en la consideració n de sus procedimientos o actos
como “jurisdiccionales”, en tanto iguales notas concurren respecto de las actuaciones
emanadas de la Auditoría General de la Nació n, el Consejo de la Magistratura o las
Universidades Nacionales, por citar ejemplos de ó rganos cuyos actos administrativos
son solo cuestionables en sede judicial y que ciertamente no pueden considerarse a
nuestro juicio dotados de “funció n jurisdiccional”82.
Resulta, por ello, censurable la tendencia -habitual en nuestro sistema jurídico y
en los de otras provincias- de referirse a la actividad del Tribunal de Cuentas con
terminología propia del proceso judicial y de los ó rganos que actú an en ese á mbito.
Nuestro texto constitucional reformado ha evitado en buena medida esta
tentació n, rectificando así la propensió n de la Ley 6970 a utilizar expresiones equívocas
como “poder jurisdiccional” (art. 115), “fallo” (art. 121), “sentencia” (arts. 139 y 169),
“autos para sentencia” (art. 164), “fallos condenatorios” (art. 175), “sentencias
definitivas e interlocutorias” (art. 178) o “cosa juzgada” (art. 184). 83
En definitiva, y en líneas generales, parece preferible la tendencia terminoló gica
de leyes como la de Provincia de Có rdoba (Capítulo VIII), o la de Jujuy (Título III,
Capítulo X) que emplean la denominació n procedimiento administrativo de rendición de
cuentas, mucho mas adecuada desde el punto de vista técnico.
Finalmente, cabría inquirir sobre la legitimació n procesal que pudiera haberse
conferido al Tribunal de Cuentas.
81
STJ de Jujuy, 17/11/93, “De Aparici, Ricardo s/ Recurso de Inconstitucionalidad”.
82
Hemos criticado en otro capítulo de este trabajo la desafortunada remisión que hace el artículo 115 de la Ley
6970 a las “vías recursivas instituidas por la ley 4537”, cuando se está aludiendo a un órgano no inserto en la
estructura de la administración pública provincial centralizada ni descentralizada y que por ende no está sujeto al
control jerárquico ni al de tutela, por lo que no se advierte cuál de los remedios recursivos allí consagrados
podría ejercitarse contra sus actos.
83
También hablan de fallos los textos de Mendoza (art. 182) y La Rioja (art. 150), que además les atribuyen
efectos de cosa juzgada.

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Cabe en tal sentido recordar que como observa la doctrina el sistema nacional de
control ha quedado también privado de legitimació n para formular denuncias penales o
querellas, facultades de las que gozaba el Tribunal de Cuentas de la Nació n en el
derogado régimen de del decreto-ley 23.354/56, cuyo artículo 111 le asignaba la
obligació n de formalizar la correspondiente denuncia penal en caso de advertir la
eventual comisió n de un delito de acció n pú blica.
Tales potestades, en cambio, no les han sido conferidas ni a la SIGEN ni a la AGN 84,
pero entendemos que sí se mantienen en nuestro régimen provincial respecto del
Tribunal de Cuentas local, puesto que si bien el artículo 78 de la constitució n provincial
reformada es parco al aludir a la “legitimació n activa y pasiva en materia de su
competencia”, tal disposició n debe leerse en armonía con las previsiones subsistentes de
la LAFP, cuyo artículo 154, segundo pá rrafo lo faculta a efectuar la denuncia en sede
judicial cuando durante la tramitació n de un juicio de responsabilidad “resultaren
situaciones propias del Có digo Penal”, quedando pendiente la dilucidació n de si esta
autorizació n genérica se extiende a la posibilidad de constituirse en querellante o se
interpreta que ello exorbitaría el á mbito competencial del ó rgano, cuestió n que
naturalmente excede los lindes de este aporte.

d. Revisión judicial de su actuación

El tema a abordar en este apartado pone en cuestió n lo que atañ e a la
competencia y procedimientos a que corresponde acudir para la revisió n por parte del
ó rgano jurisdiccional de dos especies de actuaciones administrativas de contenido
decisorio que en forma directa o indirecta han sido precedidas o caracterizadas por la
actuació n del Tribunal de Cuentas en ejercicio de las funciones que le son propias.
En el primer caso se trata de los actos administrativos de contenido patrimonial
emitidos por entes estatales con intervenció n y conformidad previa del ó rgano de
control. En el segundo de las resoluciones definitivas emitidas por el propio Tribunal de
Cuentas que ponen fin a su intervenció n. Ambas cuestiones, como se verá , han recibido
tratamiento legislativo o constitucional y tanto en una como en otra han recaído
pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia.
Respecto del primer supuesto (actos emitidos con intervenció n y aprobació n del
Tribunal de Cuentas), el artículo 80 de la Constitució n de Tucumá n fija para su revisió n
la competencia “originaria y exclusiva” de la Corte Suprema Provincial.
El tribunal cimero local estableció doctrina sobre esta disposició n constitucional
al emitir sentencia en una causa en la que una empresa constructora impugnó una
resolució n del Instituto Provincial de la Vivienda y Desarrollo Urbano -dictada previo
procedimiento en el que medió una observació n del ó rgano de control-, por la que se
imponían modalidades constructivas que la actora estimó lesivas a sus intereses.
El holding de la sentencia emitida consistió en la declaració n de
inconstitucionalidad del mentado artículo 80 y consiguientemente la declaració n de su
84
Así lo considera Rejtman Farah, para quien estas atribuciones han quedado reservadas a la Oficina
Anticorrupción, que es un organismo que funciona en la órbita del PE bajo la dependencia de un Ministerio, con
las limitación que ello supone y a la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas, cuyas falencias
estructurales y normativas y su escasez de recursos también señala (REJTMAN FARAH, Mario: Op. Cit., p. 37).

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incompetencia para entender en el caso, ello en mérito a que se consideró que la

Honorable Convenció n Constituyente había exorbitado con esta clá usula el á mbito de
reformas que le había habilitado la Ley 7469 que, si bien incluía la introducció n y
jerarquizació n de los ó rganos de control pú blico, no la autorizaba en cambio para
avanzar en innovaciones sobre el sistema de administració n de Justicia y las
competencias de los ó rganos jurisdiccionales.
Son particularmente interesantes las reflexiones que la Corte Suprema local
introduce en un dictum, en el que se efectú a un test de razonabilidad de la norma
contenida en el artículo 80, merituando que la atribució n competencial allí contenida la
convertiría en una instancia única y originaria respecto de un elevado nú mero de actos
administrativos, que vendrían a revestir un status jurídico diferenciado respecto de los
demá s en cuanto a las vías revisoras, por el só lo hecho de haber intervenido el Tribunal
de Cuentas en un tramo del procedimiento de su emisió n. De esta manera, consideró el
tribunal, se estaría desdibujando los fines del fuero contencioso administrativo, al
asignarse gran parte de su competencia al mas alto Tribunal de Justicia de la Provincia,
con lo que también se desnaturalizaría el rol institucional de este ú ltimo85.
La conclusió n que cabe extraer de esta sentencia, en lo que respecta a la prá ctica
procesal, es que los actos dictados con intervenció n del Tribunal de Cuentas deberían
ser impugnados ante la Cá mara en lo Contencioso Administrativo de la Provincia, con las
formalidades y requisitos establecidos por el Có digo Procesal Administrativo local para
la habilitació n de la instancia (entre ellos el plazo de caducidad para interponer la
acció n), no diferenciá ndose en tales aspecto de cualquier otro acto administrativo.
El segundo supuesto a que aludimos es el atinente a los actos definitivos
emanados del propio Tribunal de Cuentas que revistan cará cter de conclusivos de un
procedimiento iniciado ante el mismo, respecto de los cuales el artículo 129 in fine de la
Ley 6970 (LAFP) establecía la revisió n judicial mediante recurso ante la Corte Suprema
de Justicia de la Provincia.
También en este tó pico ha tenido oportunidad de expedirse el Alto Tribunal de
Tucumá n, en un precedente que si bien no resulta tan claramente concluyente como el
analizado en el pá rrafo anterior, deja también delineadas algunas pautas a tener en
cuenta. En esta caso se trató de una denuncia interpuesta ante el Tribunal de Cuentas,
por la que se cuestionaban procedimientos administrativos considerados irregulares y
supuestas inconductas de funcionarios. El ó rgano de control declaró su incompetencia
para entender en la denuncia formulada, mediante acuerdo que fue recurrido por el
quejoso en forma directa ante la Corte Suprema, invocando el aludido artículo 80 de la
Constitució n Provincial y los artículos 115 y 129 de la LAFP86.
La invocació n del artículo 80 CP fue desestimada sin mayores argumentaciones,
atento a su ostensible improcedencia, puesto que no se cuestionaba en el caso un acto

Corte Suprema de Justicia de Tucumán, 03/08/2009, “Batcon S.R.L. c. Instituto Provincial de Vivienda y
85

Desarrollo Urbano y otro”, LLNOA2009 (noviembre), 951 - LLNOA 2009 (Diciembre) , 1016.
86
Corte Suprema de Justicia de Tucumán, 19/11/2009, “Silveyra, Cristian c. Honorable Tribunal de Cuentas de
la Provincia de Tucumán”, LLNOA2010 (febrero), 42.

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emitido por una autoridad administrativa con previa aprobació n del Tribunal de
Cuentas, sino de un resolutorio (acuerdo) emanado del propio controlador.
En lo que aquí nos incumbe, son de mayor interés los desarrollos dedicados al
aná lisis del contenido de los artículos 115 y 129 de la Ley 6970.
La primera norma alude al ejercicio de las llamadas funciones “jurisdiccionales”,
remitiendo para la revisió n de los pronunciamientos recaidos en tales procedimientos al
recurso previsto por el artículo 129.
Esta ú ltima clá usula, tras reseñ ar las funciones de diversa índole puestas a cargo
del Tribunal de Cuentas, preceptú a en su ú ltimo pá rrafo que “...Las decisiones que
pongan fin a la competencia del Tribunal de Cuentas só lo podrá n ser revisadas por vía
de recurso ante la Suprema Corte de Justicia de la Provincia" 87.
La Corte interpretó en este caso que el recurso instituido por el artículo 129 in
fine se encontraba restringido a las decisiones adoptadas por el ó rgano de control en
procedimientos de índole “jurisdiccional”, esto es juicios de cuentas o juicios de
responsabilidad y en tal sentido merituó que el acuerdo que se pretendía impugnar no
constituía un acto que pusiera fin a un procedimiento de esa naturaleza, al que en
ningú n momento se había dado curso, atento a que el Tribunal de Cuentas había
declarado su incompetencia para entender en la materia, sin avanzar en la sustanciació n
del trá mite. Por tal motivo, la Corte entendió que –no habiéndose arribado al acto
conclusivo que causara estado- no se suscitaba la competencia asignada por la
disposició n del ú ltimo pá rrafo del art. 129, conforme remisió n del artículo 115.
El precedente bajo aná lisis, que no termina de desarrollar a nuestro juicio todos
los aspectos puestos en cuestió n, nos suscita las siguientes reflexiones:
1. Salta a la vista que la clá usula contenida en el artículo 80 constitucional es por
completo ajeno a la plataforma fá ctica aquí tratada, lo cual no requiere de
mayores argumentaciones por regular un supuesto de hecho enteramente
diferente y es en este punto inobjetable lo decidido por el Tribunal Cimero
provincial.
2. De igual manera, acordamos en que el acto que se intentaba traer a conocimiento
de la Corte Suprema no reunía las condiciones establecidas por la norma de
aplicació n (art. 129 LAFP), en tanto no revestía cará cter de acto definitivo y
causatorio de estado. Si bien pudo ser considerado equivalente a tal, en tanto dejó
definitivamente clausurado el procedimiento incoado ante el Tribunal de
87
El texto del artículo, en su literalidad, expresa: "Todo funcionario, agente público o particular responsable de
bienes públicos, responderá de los daños que, por su culpa o negligencia, sufra el patrimonio fiscal y estará
sujeto a la jurisdicción del Tribunal de Cuentas, al que compete, con carácter exclusivo, determinar las
responsabilidades, formular alcances o aplicar sanciones en la forma y medida que establece esta ley. El Tribunal
de Cuentas es la única autoridad que puede aprobar o desaprobar de modo definitivo todo acto o procedimiento
relativo a la recaudación o empleo de fondos públicos, sin perjuicio de las atribuciones que el artículo 63, inciso
3) de la Constitución Provincial, asigna al Poder Legislativo. Igualmente es de su competencia exclusiva, el
juzgamiento de todo hecho o acto de un funcionario, agente público o particular responsable, de los que se derive
un daño al patrimonio fiscal y en cuanto a la determinación del monto de la indemnización o resarcimiento que
corresponda. Las decisiones que pongan fin a la competencia del Tribunal de Cuentas sólo podrán ser revisadas
por vía de recurso ante la Suprema Corte de Justicia de la Provincia" (texto conforme Ley N° 7257 BO del
07/01/2003).

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Cuentas, es claro que la exigencia normativa se encuentra claramente constreñ ida

a los actos conclusivos, que se expidan con cará cter final (en sede administrativa)
sobre el fondo de la cuestió n, acto que en este caso no pudo ser dictado por haber
declinado el ó rgano de control la competencia que se pretendía atribuirle.
3. Disentimos, en cambio, con la hermenéutica que la Corte local ha dado en este
caso a la disposició n consagrada por el artículo 129, en tanto no parece que de su
lectura pueda extraerse que la competencia allí discernida se limite a los
procedimientos de naturaleza “jurisdiccional”. Ello atento a si bien el artículo 115
está exclusivamente referido a tales procedimientos y actuaciones y remite para
su revisió n a lo preceptuado por el artículo 129, este ú ltimo –como
adelantá ramos supra- tiene alcances mas amplios: hace clara referencia a los
juicios de cuentas y de responsabilidad, pero también abarca las facultades del
Tribunal de Cuentas en punto a la “aprobació n o desaprobació n de actos o
procedimientos relativos a la recaudació n o empleo de fondos pú blicos”, lo que
claramente involucra su actuació n previa y concomitante por las vías a que ya se
hizo alusió n en este trabajo. En definitiva, la revisió n por vía de recurso directo
ante la Corte Suprema de Justicia de la Provincia que prevé el artículo 129 LAFP,
alcanza, en nuestra opinió n, a todo acto resolutorio de cará cter definitivo que
emane del ó rgano controlador, recaído en cualquier tipo de procedimiento.
4. Hay un ú ltimo punto en esta sentencia que, sin integrar el holding de lo decidido,
viene a iluminar un poco mas los propó sitos que guiaron a la Corte en esta
materia y vincula al fallo en comentario con el recaído en la causa “Batcom”: Se
trata de la necesidad de preservar el rol institucional de la Corte como “…Má ximo
Tribunal de Justicia de la provincia e intérprete final de la constitució n y custodio
de las garantías superiores reconocidas en dicha ley suprema”. Ello, sostiene el
sentenciante en ambos pronunciamientos, se logrará resguardando su cará cter
de “supremo” e impidiendo una ordinarizació n de procedimientos recursivos
directos que debieran ponerse a cargo de tribunales de grado (Cá mara en lo
Contencioso Administrativo). Aunque en el caso que nos ocupa no se avanza
hasta esta ú ltima afirmació n, nos parece que constituye ello el ineludible
corolario del propó sito perseguido de deslindar la misió n de la Corte respecto de
la de otras instancias jurisdiccionales.
5. En conexió n con lo expresado en el punto anterior, si en el primer fallo se había
merituado que los actos administrativos dictadas con previa intervenció n del
Tribunal de Cuentas no se diferenciaban en lo sustancial de cualquier otra
resolució n emanada de la administració n pú blica provincial y nada ameritaba un
tratamiento calificado en lo concerniente a su impugnació n en sede judicial, no
advertimos que tales notas distintivas emerjan en los resolutorios del propio
ó rgano de control. De lo dicho se sigue que tanto en uno como en otro caso una
interpretació n sistemá tica y racional de nuestro régimen procesal administrativo
y nuestra organizació n judicial local conduciría a derivar las pretensiones
impugnatorias de actos administrativos emanados del Tribunal de Cuentas o

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mediando su previa intervenció n aprobatoria a la jurisdicció n del fuero

Contencioso Administrativo local en una instancia de revisió n plena y amplia88.
6. La solució n propugnada es ademá s la mas congruente con las exigencias relativas
al “control judicial suficiente”, estandard que la Corte Suprema federal impuso en
los ya citados precedentes “Ferná ndez Arias” y “Angel Estrada” para el
reconocimiento constitucional del ejercicio de funciones “jurisdiccionales” por
parte de ó rganos administrativos, condicionamientos que mal podrían
considerarse satisfechos con una vía impugnatoria limitada a un “recurso
directo” por ante la Corte Suprema de Justicia de la Provincia en instancia
originaria y exclusiva.

El Defensor del Pueblo

Concepto y orígenes históricos

Nos encontramos, en este caso, frente a una figura (Ombudsman o Defensor del
Pueblo) de larga tradició n en otros países, que fue receptada en el sistema jurídico-
político argentino y latinoamericano en un período muy posterior, si bien su adopció n
había sido reiteradamente propiciada en doctrina y a través de diversos proyectos
legislativos, que en su momento no prosperaron, acaso por el recelo frente a
instituciones desconocidas, que se consideraron ajenas a los contornos de nuestro
régimen constitucional y difícilmente ubicables en el entramado institucional clá sico89.
En líneas generales, se trata de un ó rgano, que sin depender ni recibir
instrucciones de los poderes del estado, ni encontrarse engarzado en la estructura de
ninguno de ellos, ha sido dotado de competencia para intervenir o interceder en tutela
de los derechos humanos reconocidos en la Constitució n y en los Pactos Internacionales,
tanto en su faz de incidencia colectiva en sentido estricto, como respecto de lo que la
Corte Suprema federal denominó “derechos individuales homogéneos” (la Constitució n
tucumana alude a derechos individuales, colectivos y difusos), con un amplio radio de
acció n que se ejercita receptando denuncias y críticas, solicitando informes, propiciando
conciliaciones, ejerciendo funciones de disuasió n, promoviendo investigaciones de oficio
o a instancia de interesados, emitiendo recomendaciones y dá ndolas a publicidad e
interviniendo en procedimientos administrativos y procesos judiciales con una
legitimació n que el artículo 85 de la Constitució n local califica como “amplia”.
Este rol de paladín de derechos ciudadanos constituye a su vez al Defensor del
Pueblo en un ó rgano de control, en tanto ello supone necesariamente su intervenció n
88
Como expusiéramos antes, la acción debería estar sujeta a las mismas condiciones de habilitación de instancia
que se requieren para cualquier otra acción similar. Así lo ha entendido también la Cámara en lo
Contenciosoadministrativo Federal, en un plenario en el que consideró que “…la acción de impugnación contra
las resoluciones del Tribunal de Cuentas de la Nación, dictadas en juicios administrativos de responsabilidad,
está sujeta al plazo establecido en el art. 25 de la ley 19.549” (CNFed Cont Administrativo, 14 de agosto de 1984
en autos "Pajares c. Estado nacional").
89
Un rol importante jugaron en su avance asociaciones como el Instituto Latinoamericano del Ombusdsman,
creado en Caracas, Venezuela en 1983 o la Asociación Iberoamericana del Ombudsman, Buenos Aires, 1992, así
como la prédica en nuestro país de doctrinarios como Jorge L. Maiorano y Osvaldo A. Gozaini.

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como supervisor de la actividad administrativa, en tanto son sus frecuentes abusos u

omisiones los potenciales vulneradores de aquellos, de lo que emerge un doble
cometido, garantizador de derechos y controlador de posibles avasallamientos, fines que
se articulan y retroalimentan mutuamente.
Nada mejor, para definir con precisió n los contornos de este instituto, que
recurrir a las palabras del Dr. Jorge Luis Maiorano, uno de sus mas consecuentes
adalides y propiciadores y que ademá s fue el primer funcionario designado en el cargo
de Defensor del Pueblo de la Nació n, quien sostuvo que “El Ombudsman constituye un
control independiente y despolitizado de las autoridades pú blicas, o por lo menos de sus
operaciones administrativas. Tiene la posibilidad de asegurar una administració n
pú blica mas eficiente y promover reformas administrativas y se presenta como una
opció n para corregir los errores de las administraciones pú blicas, puesto que se ofrece a
los ciudadanos como un agente experto e imparcial cuya acció n no acarrea ningú n gasto
econó mico a los reclamantes, sin dilaciones, sin la tensió n de tener que litigar contra un
oponente, defiende los derechos humanos del individuo y colectivos de la comunidad
contra las deficiencias administrativas”90.
Si bien se ha ubicado los primeros antecedentes histó ricos de esta institució n en
la Europa de la segunda mitad del Siglo XVIII, lo cierto es que por primera vez fue
receptado orgá nicamente por la Constitució n de Suecia de 1809, como un comisario
parlamentario denominado Justitieombudsman, de donde se transplantó a Finlandia en
1919, y luego de la segunda posguerra a los demá s países nó rdicos (Dinamarca en 1954
y Noruega en 1962) y de Europa continental (Inglaterra en 1967, el Mediateur de
Francia en 1973, Portugal en 1974, Austria en 1977, Españ a en la Constitució n de 1978,
con posterior reglamentació n en 1981, Holanda en 1982, etc.).
En Latinoamerica, a raíz de la prédica de organismos como el Instituto
Latinoamericano del Ombudsman (Caracas, 1983) y la Asociació n Iberoamericana del
Ombudsman (Buenos Aires, 1992), la figura del Defensor del Pueblo ingresó en los
sistemas de diversos países, en general a partir de la década del ’90 (Puerto Rico en
1977, Guatemala en 1985, México en 1990, Colombia y El Salvador en 1991, Costa Rica,
Paraguay y Honduras en 1992, Perú en 1993, Bolivia en 1994).

El Ombudsman en Argentina. Las provincias antes que la Nación

En nuestro país el desarrollo de este instituto, antes que en el á mbito nacional,
tuvo lugar a nivel local, tanto en leyes infraconstitucionales, como en los textos de las
cartas magnas provinciales, a partir del proceso reformador iniciado en la década del ’80
y de los posteriores.
Así, lo incorporaron en sus constituciones La Rioja, San Juan y Có rdoba (1986);
San Luis (1987); Río Negro (1988); Chaco y Buenos Aires, (1994); la Ciudad Autó noma
de Buenos Aires (1996); Salta (1998); Formosa (2003); Santiago del Estero (2005);
Tucumá n y Neuquén (2006).
La primera norma nacional que incorporó la figura del Defensor del Pueblo en
1993 fue el Decreto Nº 1786-93, que lo colocaba en el á mbito del Poder Ejecutivo
90
MAIORANO, Jorge L., “El Ombudsman y la protección de los derechos del Hombre” (L.L. 1992-C, p. 791).

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Nacional, a quien informaba anualmente, siendo designado por el Presidente en

“acuerdo de Ministros”. Se fijaba como radio de competencia la administració n pú blica
nacional centralizada y descentralizada, entes pú blicos no estatales y personas privadas
en tanto ejercieran potestades de poder pú blico, pero con expresa exclusió n de la
Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y los Ó rganos Legislativo y Judicial.
Esta regulació n por acto administrativo –como era previsible- resultó fugaz y ese
mismo añ o fue derogado por Decreto 2579/93, que trasuntaba un explícito
reconocimiento de lo incorrecto de haber sustraído a esta institució n de la esfera del
Congreso.
El error se enmendó con la sanció n de la ley orgá nica de la Defensoría del Pueblo
–Ley 24.28491- que lo configuró como un ó rgano unipersonal, ubicado en el á mbito del
Congreso, pero dotado de independencia, designado por los dos tercios de ambas
Cá maras de una terna propuesta por una Comisió n Bicameral Permanente, la que
ademá s cumple la funció n de intermediaria entre la Defensoría y las Cá maras
Legislativas. Se reprodujo las exclusiones competenciales previstas por el decreto
predecesor y se añ adió a “los organismos de defensa y seguridad”
Finalmente, el instituto fue constitucionalizado en 1994, incorporá ndose con el
artículo 86 al texto de la Carta Magna –dentro del capítulo reservado al Poder
Legislativo- como ó rgano que funciona en la ó rbita del Congreso, que lo designa y lo
remueve por mayoría calificada de 2/3 de sus miembros, pero con plena autonomía
funcional y sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. Se le reconocen
explícitamente legitimació n procesal y las inmunidades y privilegios de los legisladores,
durando cinco añ os en sus funciones con posibilidad de reelecció n por un solo período.
Con posterioridad, la Ley 24.379 modificó a su predecesora adaptá ndola a las
previsiones constitucionales.92
Es de destacar que la clá usula constitucional, al hacer referencia a la misió n del
Ombusdman nacional, alude al “control del ejercicio de las funciones administrativas
públicas”, lo que a nuestro juicio -interpretado ampliamente- conduce a considerar
comprendidas también las ejercidas por los organos Legislativo y Judicial, en cuanto
excedieran las propias y específicas de cada uno de ellos 93, contrastando con lo previsto
en este punto por nuestro régimen local, como se verá infra.
En la provincia de Tucumá n, la regulació n constitucional estuvo precedida del
dictado de la Ley 6644 (modificada parcialmente por leyes 6690 y 7403), norma que lo
caracteriza como “alto comisionado de la legislatura” y le encarga la defensa de los
derechos e intereses legítimos de las personas y de la comunidad consagrados por la
Constitució n Nacional, Constitució n Provincial y leyes dictadas en su consecuencia.
Se repitió en este caso lo previsto por la norma nacional en lo que respecta a la
exclusió n de la actuació n de los ó rganos Legislativo y Judicial94, pero se hace una
91
B.O. del 06/12/1993, ADLA 1994-A, 30.
92
B.O. del 12/10/94, ADLA 1994-D, 4392.
93
Véase lo dicho en la nota nº 12 de este trabajo.
94
Recuérdese que la Corte Suprema Federal, en un caso relacionado con la actualización de haberes
previsionales, negó potestades al Defensor del Pueblo de la Nación para investigar la actuación del Poder
Judicial o promover pedidos de pronto despacho respecto de actuaciones tramitadas en el ámbito de dicho poder,
que por el art. 16 de la Ley 24.284 son ajenas a su competencia (CSJN, 12/09/96, “Frías Molina, Nélida c. Caja

35
48

explicita menció n a las empresas privadas prestatarias de servicios pú blicos. Si bien su

jurisdicció n esta limitada al á mbito provincial, el artículo 25 prevé la formalizació n de
convenios con el la Defensoría del Pueblo de la Nació n a los fines de habilitar su
intervenció n frente a reclamos contra la Administració n Pú blica Nacional.
Su designació n se efectú a por la Legislatura por mayoría absoluta de sus
miembros y su remoció n por mayoría calificada de 2/395. Al igual que en la Ley nacional
se le reconoce autonomía para desarrollar su tarea.
El sistema consagrado por el artículo 81 de la Constitució n reformada de
Tucumá n, que finalmente le dio acogida96, deja subsistentes en muchos aspectos las
clá usulas de la norma infraconstitucional, en tanto no se opongan a lo allí normado.

Régimen local

Status jurídico
La configuració n dada a este organismo por el texto constitucional provincial
conduce a caracterizar el mismo, al igual que al instituto analizado en el primer capitulo
de este trabajo, dentro de la especie de las autoridades administrativas independientes,
con idéntica salvedad a la formulada respecto del Tribunal de Cuentas, en punto a que
no debe de ello extraerse que el ente pertenezca o dependa de los cuadros de la
Administració n ubicada en el á mbito del Poder Ejecutivo.
En efecto, a semejanza de otros textos constitucionales y de la ley 6644, la
Constitució n de Tucumá n ratifica en el artículo 81 que se trata de un ó rgano
“independiente, con autonomía funcional y autarquía financiera, que no recibe
instrucciones de ninguna autoridad”, lo que ciertamente no se altera por el hecho de ser
su titular designado por la Legislatura (art. 84) ni por la obligació n que le impone el
artículo 86 de dar cuenta anualmente a la misma de la gestió n realizada.97
Se sigue de ello como ló gica consecuencia que, no encontrá ndose ubicado en la
estructura orgá nica de ninguno de los tres ó rganos supremos del Estado Provincial, no
existe a su respecto relació n de subordinació n jerá rquica, no siendo por ello recurribles
sus actos ni por la vía jerá rquica ni por la vía administrativa o de tutela que se ejerce
mediante el recurso de alzada, por lo que sus decisiones definitivas, en caso de
considerarse afectatorias de derechos o intereses particulares, dejarían clausurada la
instancia administrativa y expedita la vía judicial.98

Nac. de Previsión p/ el personal del Estado y Servicios Públicos”, LL 1997-A, 67, DJ 1997-1, 515).
95
La posterior Ley 7403 estableció un procedimiento abierto y público de selección de interesados, previo a la
designación por la Legislatura.
96
Lo habían hecho en forma previa las Constituciones de Cordoba (art. 124), La Rioja (art. 144), Río Negro (art.
167),
97
Bien se ha dicho que esta institución “…no debe ser un órgano del gobierno de turno, apéndice de algún
partido político ni amortiguador de disputas políticas, sino una Institución de la República” (MAIORANO, Jorge
L.: “Defensoría del Pueblo de la Nación. Camino se hace al andar…” , LL 1997-E, 1591).
98
Téngase en cuenta que el Reglamento Interno de funcionamiento (Resolución Nº 253/2000, modificada por
Res. Nº 189/2003), asigna al Defensor del Pueblo amplias atribuciones administrativas (celebración de contratos
públicos, designación y remoción de personal, facultades disciplinarias, modificaciones de su estructura
organizativa, etc), potencialmente afectatorias de derechos.

36
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Se encuentra tal irrecurribilidad expresamente prevista por los artículos 12 y 16

de la Ley 6644, respecto a la desestimació n in limine de quejas o denuncias y de las
decisiones definitivas que cierran procedimientos investigativos, respectivamente, si
bien estas ú ltimas carecen de imperio y tienen efectos meramente informativos.

a. Designación, condiciones de desempeño y remoción

El artículo 84 del texto constitucional reformado, en consonancia con las
previsiones del art. 86 de la Constitució n Nacional y las de otras cartas provinciales 99,
prevé la designació n del Defensor del Pueblo por la Legislatura con mayoría absoluta de
sus miembros, con un término de desempeñ o de cinco añ os con una sola posibilidad de
reelecció n.
Al igual que los demá s textos constitucionales y en consonancia con la modalidad
predominante en el derecho comparado (con la salvedad del Reino Unido), no se ha
estimado conveniente dotar de inamovilidad al titular de este ó rgano100, el que sin
embargo goza de estabilidad durante su período de designació n, que só lo puede ser
alterado mediante el procedimiento de juicio político, al que lo somete el ú ltimo pá rrafo
del artículo analizado, en consonancia con el artículo 124 de la Constitució n provincial
(Secció n IV, Capitulo Primero: Bases para el Procedimiento en Juicio Político), debiendo
tenerse por subsistentes las causales previstas del artículo 7º de la Ley 6644.
El artículo 83 exige para acceder al cargo las misma condiciones que para ser
Legislador y le reconoce idénticas inmunidades y prerrogativas. En cuanto a las
inhabilidades e incompatibilidades se lo equipara a los jueces.
Ni la ley orgá nica ni el articulado constitucional consideraron conveniente
introducir como exigencia para el desempeñ o del cargo tener título de abogado, variante
que impera en general en los países nó rdicos y que fue propiciada en doctrina, entre
otros, por Héctor Masnatta, quien en su intervenció n como convencional constituyente
recordó que en Suecia el término ombudsman significa “hombre que da trá mite” y que en
tal cará cter podía considerarse nada menos que un abogado de la sociedad, lo que
justificaría exigir a quien pretenda detentar tal cargo el correspondiente título
habilitante.
En igual sendero, se ha considerado que el ejercicio de la Defensoría del Pueblo,
equivale en cierta forma a una magistratura de persuasió n, por lo que se ha propiciado
seguir los lineamientos de los requisitos que se exigen para ser juez de la Nació n, como
es el caso de ser abogado, con ocho añ os de ejercicio y los requisitos que se exigen para
ser senador, poniéndose de relieve que “en la mayoría de los ordenamientos jurídicos

99
Así la Constitución de Cordoba (art. 124) y Río Negro (art. 168) que exigen mayoría calificada de 2/3. La
Constitución de La Rioja (art. 144), por su parte, lo deja librado a la ley.
100
Considera sobre este punto Gordillo, que siendo el Ombudsman un órgano político o administrativo más que
jurídico no cabe atribuirle la estabilidad ad vitam propia de los tribunales judiciales, destacando como deseable
que su período no coincida con el período gubernativo (GORDILLO, Agustín: Problemas del control de la
administración pública en America Latina, Cit. p. 133. En igual sentido ZARZA MENSAQUE, Alberto, “El
Defensor del Pueblo”, en la obra colectiva Aportes para la reforma de la Constitución de la Provincia de Buenos
Aires, Bs. As., 1984, p. 1148.

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del mundo se exige para ser nombrado Ombudsman, y aun los auxiliares, el ser juristas
distinguidos y de antecedentes morales y sociales impecables” 101.
 
En lo que atañ e al procedimiento a seguir ante el Defensor del Pueblo son de
aplicació n los principios generales en materia de procedimiento administrativo,
destacá ndose en la previsió n constitucional provincial del artículo 82 la gratuidad de las
actuaciones para el ciudadano y en la normativa infraconstitucional la obligació n de
motivar sus decisiones, el informalismo, la oficialidad, la bú squeda de la verdad material,
la eficiencia y celeridad, la publicidad, el resguardo del debido proceso legal (artículos
12, 13 y 15 de la Ley 6644 y 10 inc. a y c de la Ley 6690, artículos 5, 12. y 13 de la
Resolució n Nº 253/00 y modificatoria 189/03).102

b. Ambito de actuación y facultades: la cuestión de la legitimación procesal

El á mbito competencial del Defensor del Pueblo es el fijado por el art. 82 de la

Constitució n reformada, la que le asigna “...la defensa, protecció n y promoció n de los
derechos humanos y demá s derechos e intereses individuales, colectivos y difusos
tutelados en esta Constitució n, la Constitució n Nacional, los Tratados Internacionales y
las leyes”.
La reforma de la Constitució n Nacional en 1994 marcó un hito en lo referente a la
ampliació n de las situaciones jurídicas subjetivas que desde siempre se habían enseñ ado
y que distinguían los derechos subjetivos, los intereses legítimos y los llamados
intereses simples, prá cticamente carentes estos ú ltimos de medios instrumentales para
su protecció n jurídica.
Los intereses o derechos difusos fueron conceptuados como aquellos que,
subjetivamente, no pertenecen a una persona en particular ni a un grupo nítidamente
determinado de personas, sino a un grupo indeterminado o de dificultosa o imposible
determinació n, cuyos integrantes tampoco se hallan vinculados por una concreta
relació n jurídica y, objetivamente, versan sobre un bien indivisible y no fraccionable, por
ende, en cuotas adjudicables a cada uno de sus titulares. 103
Los derechos colectivos, o de incidencia colectiva, por su parte, serían el supuesto
configurado como el interés de un grupo mas o menos determinable de ciudadanos,
perseguible de manera unificada por exhibir dicho grupo características y aspiraciones
101
BARRAZA, Javier Indalecio, “El Defensor del Pueblo y sus requisitos para ejercer el cargo”, La Ley, Sup.
Act 02/11/2006 , 1  • Derecho Constitucional - Doctrinas Esenciales Tomo II , 5
102
La Constitución de Río Negro incluye este punto en su texto al disponer que “…su actuación se basa en los
principios de informalismo, gratuidad, impulsión de oficio, sumariedad y accesibilidad” (art. 167).
103
BARBOSA MOREIRA, José Carlos, "A legitimacao para defensa dos 'intereses difusos’, no direito
brasileiro", en Temas de direito processual, Sao Paulo, Ed. Saraiva, 1984, p. 183, citado por PALACIO, Lino
Enrique: “El apagón de febrero de 1999, los llamados intereses difusos y la legitimación del Defensor del
Pueblo”, LL 2000-C, 395, quien sostiene que a partir de la reforma de 1994 los intereses difusos habrían
alcanzado la categoría de verdaderos derechos subjetivos. Así también Gordillo, para quien carece ya de sentido
hablar de “interés legítimo” (GORDILLO, Agustín: Ob. Cit., 6ª Edición, 2003, Cap. IV, p. I-2.

38
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sociales comunes.
Finalmente, jurisprudencia mas reciente de la Corte Suprema federal ha
distinguido la categoría de los “derechos individuales homogéneos”, que aú n siendo
enteramente individualizables y divisibles respecto de un particular, son a la vez
comunes a una pluralidad de personas, de manera que habilitarían a la impugnació n de
actos lesivos con efectos que no se restringían al caso particular, propagá ndose al resto
de los interesados a la manera de las “acciones de clase” (volveremos sobre este punto).
La irreversible crisis de la tripartició n tradicional de situaciones jurídicas
subjetivas frente a los Derechos Humanos de 3º y 4º generació n y los nuevos actores que
acogió el artículo 43 de la Constitució n Nacional (usuarios, consumidores, grupos objeto
de discriminació n social, pueblos originarios, defensores de la competencia, medio
ambiente, etc.), así como nuevas herramientas como el amparo colectivo u aú n el há beas
corpus colectivo introducido en el caso “Verbitsky”, nos colocaron frente a un nuevo
paradigma al que debe darse respuesta.104
Al haber nuestro texto constitucional provincial efectuado una genérica
atribució n de competencia iure propio al Defensor del Pueblo para la tutela de tales
derechos, estimamos que para la determinació n de la esfera competencial que
constitucionalmente le corresponde debe aplicarse el criterio de la especialidad.
Se trata de una teoría, extraída del Derecho Privado, que se propone como
superadora de los enfoques tradicionales sobre la competencia de los ó rganos
administrativos, tanto de los amplios que los asimilaban a la capacidad de las personas
jurídicas privadas, conforme la cual estos estaban habilitados a todos aquellos actos que
no les estuvieran explícitamente prohibidos por el ordenamiento jurídico 105, como de la
concepció n restringida, para la cual la competencia, como cualquier poder jurídico debe
ser desarrollo de una atribució n normativa precedente, por lo que no existe
competencia que no nazca de una norma habilitante. 106
Segú n el principio de especialidad, debe atenderse a los fines para los que la
institució n fue creada, que traen aparejada la existencia de poderes inherentes que
derivan de la propia existencia y naturaleza del ó rgano, aú n cuando no tengan soporte
expreso en la literalidad de la norma de creació n.107

104
Si bien el texto constitucional reformado de Tucumán no ha incluido al amparo colectivo a semejanza del art.
43 2do., párrafo de la CN, el instituto ha sido receptado en el Código Procesal Constitucional de la Provincia
(Capítulo V), otorgando su artículo 78 expresa legitimación al Defensor del Pueblo.
105
Así, en Alemania, la teoría de Frederich Stahl sobre la “vinculación negativa de la administración a la ley” y
entre nosotros –con notas distintivas- la de Juan Francisco Linares sobre el “axioma ontológico de la libertad”
como opuesto al de la “permisión expresa”.
106
Tal la doctrina de la “vinculación positiva”, sostenida por Merkl, en cuya concepción “No sólo la
administración en su conjunto está condicionada por el Derecho Administrativo, sino que cada acción
administrativa aislada está condicionada por la existencia de un precepto que admita semejante acción”. (citado
por GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomás Ramón: Curso de Derecho Administrativo,
Ed. Tecnos; Madrid, 1999, t. I.
107
Cfr. AJA ESPIL, Felipe: “Constitución y Poder, Ed. TEA, Bs. As. 1987, ps. 159/160, citado por Comadira,
Julio R., para quien debe tenerse en cuenta en primer lugar el texto expreso de la norma que lo regula, en
segundo, el contenido razonablemente implícito inferible de ese texto y, en tercer término, los poderes inherentes
derivables de la naturaleza o esencia del órgano o ente, interpretados los dos últimos elementos a la luz del
principio de la especialidad. (COMADIRA: Ley Nacional de Procedimientos Administrativos Anotada y
Comentada, Ed. La Ley, Bs. As. 2002, ps. 156/157).

39
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En aplicació n de este principio, el Defensor del Pueblo, en funció n de los

cometidos que genéricamente le han sido asignados, podría llevar a cabo todas las
acciones dirigidas a su cumplimiento, sin necesidad de una “permisió n expresa” de las
normas habilitantes, ello en tanto no medie una prohibició n legal que establezca
límites.108
El criterio de la especialidad permite también extender el radio de incumbencias
de este instituto no só lo a los aspectos vinculados a la legalidad intrínseca de la
actuació n de los sujetos controlados, esto es su adecuació n a la normativa vigente, sino
también a lo atinente a la oportunidad, mérito o conveniencia de las medidas adoptadas
por la autoridad emisora109, en la medida en que ello afecte los derechos e intereses cuya
custodia se le ha confiado. Bien ha apuntado Maiorano al respecto que muchas veces es
mas perjudicial para los particulares y para los intereses generales un acto
“inconveniente” o “inoportuno” que un acto típicamente antijurídico”.110
Entre los medios de que puede valerse para plasmar esta misió n se destacan,
como adelantá ramos, la promoció n de investigaciones, requiriendo informes a
organismos pú blicos, pudiendo acceder libremente a documentació n oficial, actuar como
mediador en conflictos entre ciudadanos y poderes pú blicos, propiciar modificaciones
de reglamentaciones administrativas o normas legales (la Constitució n de la Ciudad
Autó noma de Buenos Aires va mas allá , confiriéndole iniciativa legislativa), emitir
opiniones y recomendaciones pú blicas y actuar en sede administrativa o jurisdiccional
en defensa de los derechos que se le ha encomendado tutelar.
En lo que respecta a la extensió n de la esfera competencial del Defensor del
Pueblo, el artículo 82 lo limita a los “…hechos y omisiones de la Administración Pública
Provincial y Municipal, o de prestadores de servicios pú blicos”. La redacció n del artículo
permite tener por subsistente la expresa exclusió n contenida en la Ley 6644 y
modificatorias respecto de los actos de los ó rganos Legislativo y Judicial.
Queda, por lo tanto constreñ ido el á mbito de actuació n del Defensor del Pueblo a
la actividad desarrollada por la Administració n Pú blica Provincial, centralizada y sus
organismos descentralizados, incluyéndose empresas y sociedades del estado,
sociedades anó nimas con participació n estatal mayoritaria, entes pú blicos no estatales
en tanto desarrollen potestades de poder pú blico y particulares prestadores de servicios
pú blicos mediante concesiones, licencias o permisos, a lo que cabe agregar la posibilidad
habilitada por el art. 25 de la Ley 6644 de que –mediante convenios con la Defensoría
del Pueblo de la Nació n- se pueda ampliar su competencia a la actuació n de organismos
de la Administració n Pú blica Nacional.
108
Así, a manera de ejemplos, la Defensoría del Pueblo de Tucumán ha intervenido en defensa del medio
ambiente ante la contaminación de la Cuenca Salí-Dulce por residuos volcados por empresas; actuó en defensa
de la colonia de murciélagos del Dique Escaba, declarada “de interés ecológico” por ley 7058; formuló denuncia
ante la UNESCO por contaminación, deterioro del valor del paisaje y destrucción del patrimonio arqueológico
en Tafí del valle; participó en audiencias públicas para la renegociación de concesiones y licencias con
prestatarias de servicios públicos, promovió o adhirió a amparos colectivos en materia de defensa de usuarios y
consumidores frente a actuación de empresas concesionarias o de entes reguladores, en materia urbanística, etc.
109
No a otra cosa alude el subsistente artículo 10 de la Ley 6644 cuando le otorga atribuciones para revisar las
“actuaciones gravemente inconvenientes o inoportunas”, en idéntica redacción a la de las constituciones de La
Rioja y San Luis.
110
MAIORANO, Jorge L.: “El ombusdman y la protección de los derechos del hombre”, LL 1992-C, 791.

40
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Se adopta aquí un criterio estrictamente orgá nico que excluye los actos emanados
de la Legislatura y de la Justicia en ejercicio de la funció n administrativa, que también
ejercen, ello a diferencia del ya aludido texto del artículo 86 de la Constitució n Nacional
que le asigna “…el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas”.
Al incluirse a la Administració n Municipal sin efectuar salvedad alguna, no se ha
tenido en cuenta el status autonó mico reconocido a las Municipalidades por nuevo texto
constitucional en su artículo 132 que las habilita a dictar sus propias cartas orgá nicas.
No dudamos, en este punto, de que el ejercicio de la autonomía administrativa e
institucional consagrada por la Constitució n reformada –en cumplimiento del mandato
de los artículos 5 y 123 de la Carta Magna federal- permite a las municipalidades que
hayan ejercido sus potestades auto-normativas en su á mbito mediante la sanció n de su
Carta Orgá nica, instituir en la misma instancias propias de control, sustrayendo tal
actividad del alcance de los ó rganos actuantes en el á mbito de la Administració n
Provincial.111
Con mejor criterio, este tó pico había sido tenida en cuenta –mucho antes- en la
Ley 6690112, que reformó la Ley 6644, facultando su artículo 22 a los Concejales a recibir
las quejas dirigidas al Defensor del Pueblo, debiendo darle traslado en forma inmediata
“…cuando no existiere un órgano análogo en jurisdicción municipal”. Mas explícitamente
aú n, esta norma establecía que “…los defensores del pueblo u organismos similares
existentes en los municipios podrá n sustituir a aquel en el ejercicio de las atribuciones
de su competencia en sus respectivas jurisdicciones”.
Una correcta hermenéutica de la nueva Constitució n tucumana exige, por ello,
armonizar el texto del artículo 82 bajo aná lisis con las previsiones de su artículo 132 y –
en general- con el espíritu de todo el Capítulo Unico dedicado al Régimen Municipal.
Una cuestió n no menor y que ha generado un desarrollo jurisprudencial de
contornos dispares es el relacionado con la legitimació n que tanto la ley como la
Constitució n asignan al Defensor del Pueblo para actuar en sede judicial en defensa de
los intereses cuya tutela le ha sido confiada.
Tradicionalmente relacionada con la titularidad del ejercicio de un derecho o
acción que implica una determinada relació n entre los sujetos y el objeto de la
controversia, el concepto de legitimació n ha evolucionado paralelamente al
reconocimiento de los nuevos derechos de incidencia colectiva, a los que nos hemos
referido.
Correctamente se ha apuntado que “…el ensanchamiento de la base de la
legitimació n procesal es una consecuencia natural de la modernizació n del derecho, que
ya no só lo admite la mera demanda individual del portador de un derecho subjetivo,
sino ademá s la de otras personas menos aforadas pero que no obstante alcanzan a
exhibir un grado de interés suficientemente protegido como para pasar los umbrales de
los tribunales”.113

111
Lo hicieron, por ejemplo, la Ciudad de Salta, mediante Ordenanza Nº 3.947 del 23/10/84 y la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires que instituyó la Controladuría General Comunal por Ordenanza Nº 40.831,
publicada el 17/11/85.
112
BO 26/10/95.

41
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La legitimació n asignada al Defensor del Pueblo, que ha sido denominada

extraordinaria o anómala por haber sido reconocida a un organismo que actú a en
nombre propio, para la protecció n de derechos, garantías e intereses cuya titularidad es
de otros o en defensa de intereses que afectan al orden pú blico o social 114, no ha sido,
como recuerda Maiorano una atribució n del Ombudsman clá sico, sino “una
manifestació n de una nueva generació n de instituciones”.115
Es dable destacar que la jurisprudencia de la Corte Suprema federal, a diferencia
de muchos tribunales de grado, se reveló en este tó pico como predominantemente
restrictiva, esgrimiéndose los má s diversos subterfugios para rechazar su intervenció n.
Entre otras argumentaciones, se negó la legitimació n del Defensor del Pueblo por
haber sido dirigida la acció n contra actos u omisiones del Poder Judicial 116; por no existir
bases objetivas que permitan afirmar la existencia de un peligro inminente 117; por
haberse presentado asociaciones cuya participació n como interesadas excluía su
intervenció n118; por considerar que se trataba de la protecció n de derechos puramente
individuales de cará cter patrimonial que só lo podían ser ejercidos por afectados
directos119; por haberse adherido a un amparo promovido por un grupo de
legisladores120; por no existir un caso o controversia y encontrarse pendientes trá mites
administrativos o judiciales121.
Mejor suerte se obtuvo, mas recientemente, en causas relacionadas con el medio
ambiente, probablemente por ser aquellas en las que mas nítidamente se ponen en juego
derechos de incidencia colectiva y por el influjo de normas como la Ley 25.675 que no
dejan lugar a dudas sobre su legitimació n para accionar en defensa de los mismos122.
El texto del nuevo artículo 82 de la Constitució n tucumana, leído en consonancia
con el artículo 85, despeja toda duda acerca de la legitimació n del Defensor del Pueblo
para actuar en juicio. Mientras el primero le asigna como atribució n-deber “…la defensa
y promoció n de los derechos humanos y demá s derechos e intereses individuales,
colectivos y difusos…”, el segundo lo inviste de “legitimació n procesal amplia en materia
de su competencia”, con lo que el instituto ha sido jerarquizado, pasando de ser un mero
auxiliar de la legislatura a constituirse en un genuino ó rgano de control, lo que también
lo equipara en este aspecto con los sistemas de las demá s jurisdicciones provinciales
que así lo reconocieron ya sea en sus cartas magnas o en la legislació n
infraconstitucional.
113
MAIORANO, Jorge L.: “Corte Suprema vs. Defensor del Pueblo: otra muestra de incomprensión”, nota a
fallo, LL 2004-A, 312.
114
JEANNERET DE PÉREZ CORTÉS, María: “Legitimación procesal del afectado, del Defensor del Pueblo y
de las asociaciones. Reforma del 94 y jurisprudencia”, LL 2003-B, 1333.
115
MAIORANO, Jorge: El ombudsman: defensor del pueblo y de las instituciones democráticas, 2ª Edición, Bs.
As. 1999, Vol. II, p. 534.
116
CSJN, 12/09/1996, “Frías de Molina, Nélida N. c. Caja Nac. de Previsión p/el Personal del Estado y Servicios
Públicos”, fallos 319:1828.
117
CSJN, 07/05/1998, “Asociación Consumidores Libres”, fallos 321:1352.
118
CSJN, 18/12/2003, “Asociación de Esclerosis Múltiple”, fallos 323:4028.
119
CSJN, 26/05/2005, “Defensor del Pueblo de la Nación – Inc. Dec. 1316/02 c. EN - PEN”, L.L. 2007-E, 145
120
CSJN, 17/12/1997, “Rodríguez, Jorge, Jefe de Gabinete”, fallos 320:2851.
121
CSJN, 23/09/2003, “Mondino, Eduardo R., Defensor del Pueblo de la Nación”, L.L. 2003-F, 243.
122
CSJN, Asociación de Superficiarios de la Patagonia c. YPF”, fallos 327:2967 y “Mendoza, Beatriz Silvia y
otros c/ Estado Nacional s/daños y perjuicios”, fallos 329:3445.

42
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A su vez, el artículo 78 del Có digo Procesal Constitucional de Tucumá n

(Ley 6944) consagra su legitimació n para el amparo colectivo, al igual que respecto al
Ministerio Pú blico y las asociaciones legalmente reconocidas, estableciéndose que en
tales casos los particulares podrá n interponer denuncias ante el Defensor del Pueblo o el
Ministerio Pú blico, de lo que se seguiría que no pueden por sí mismos actuar cuando se
trata de cuestiones de incidencia colectiva123.
La Corte Suprema de Justicia de la Provincia, en un trascendente
pronunciamiento, ha extendido notoriamente dicha legitimació n en un caso en el que,
por vía de amparo colectivo, se debatía la legitimidad de una resolució n del EPRET (Ente
Provincial de Regulació n de la Energía de Tucumá n), que había convalidado un alza de
tarifas dispuesta por la empresa concesionaria del servicio (Empresa de Electricidad de
Tucumá n, EDET S.A.) resultante de transferir a los usuarios el costo de un impuesto. El
Tribunal a-quo (Cá mara en lo Contencioso Administrativo, Sala I) había rechazado la
legitimació n invocada por entender que lo que se encontraba en juego no eran
estrictamente derechos colectivos, sino meros derechos individuales, de cará cter
patrimonial, cuya tutela se hallaba en cabeza exclusivamente de los potenciales
afectados.
Llegado el caso a su conocimiento por vía de casació n, el Tribunal Cimero
local trajo a colació n la categoría que la Corte Suprema federal en el reconocido
precedente “Halabi” denominara “derechos individuales homogéneos”, entendiéndose
por tales los que sin dejar de revestir el cará cter de derechos individuales divisibles, se
encuentran interconectados en forma horizontal respecto de diversos interesados, de
manera que un mismo hecho lesivo es susceptible de afectar a cada uno de ellos por
igual. Ello conllevaría como ineludible corolario que la sentencia que acogiera tales
derechos, expandiría sus efectos erga omnes, sin que fuera necesario que cada uno de los
interesados promoviera una acció n individualizada y en forma separada124.
La Corte Suprema provincial entendió que la acció n interpuesta por el Defensor
del Pueblo, impetrando la nulidad de un acto administrativo regulatorio en defensa de
los intereses de usuarios del servicio pú blico de energía era subsumible en la categoría
delineada en “Halabi”, calificá ndola como “acció n de clase”, merituando, en lo que aquí
interesa, que “...la propia ley 6944 establece en forma contundente que la defensa
jurisdiccional de los intereses colectivos comprende la tutela de los intereses y derechos
del usuario de servicios pú blicos (cfr. Artículo 71 CPC), y que el Defensor del Pueblo se
encuentra legitimado activamente para promover el amparo colectivo a ese fin 125”.

123
Así lo decidió la Sala I de la Cámara en lo Contencioso Administrativo de Tucumán, en un caso en el que un
amparo relacionado con cuestiones ambientales fue reconvertido en amparo colectivo y se señaló que la
intervención del particular debía canalizarse mediante denuncias ante los órganos legitimados: Defensor del
Pueblo o Ministerio Pùblico (“Rossi, María Graciela y otros vs. Municipalidad de San Miguel de Tucumán y
otros s/ amparo”, Expte. nº 677/02, Diciembre de 2002). Otra sala del mismo tribunal, en cambio, recordó que el
artículo 37 de la Constitución Provincial se refiere, sin mayores distinciones a “la persona afectada”, por lo que
se declaró inconstitucional el primer párrafo del art. 78 del CPC, en cuanto niega legitimación al afectado directo
(Cámara en lo Contencioso Administrativo de Tucumán, Sala III, 10/03/03, “Sosa Paz, Marìa Elvira del V. y
oros vs. Municipalidad de Yerba Buena y otro s/ amparo”, Expte. nº 473/01).
124
CSJN, “Halabi, Ernesto c/ P.E.N. - Ley 25.873 - dto. 1563/04 s/ amparo Ley 16.986”, SJA 22-4-2009.
125
Corte Suprema de Tucumán, 2009/12/11, “Defensor del Pueblo c. EPRET”, L.L. NOA, 2010, p. 609.

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La claridad de la doctrina aquí sentada y el nuevo articulado constitucional

reformado permiten, así, considerar largamente superadas las escuetas y mezquinas
alusiones que la normativa infraconstitucional (art. 18 Ley 6644, modificado por Ley
6690) contenía al respecto.
La ú nica concreta referencia estaba ubicada en un apartado sugestivamente
subtitulado “límites”, en el que –tras aclarar que la actuació n del Defensor del Pueblo no
modifica ni afecta las competencias de otros ó rganos de control ni de los entes
reguladores- agregaba en forma lacó nica y sin mas aclaraciones que “…sin embargo,
reviste legitimación activa en la protección de los derechos difusos y en los intereses
colectivos”.
El salto cualitativo que conllevan las nuevas previsiones constitucionales –a las
que deberá n adecuarse y compatibilizarse las normas de inferior rango, so pena de
incurrir en inconstitucionalidad sobreviniente-, así como la reciente doctrina de la Corte
local, se evidencia a nuestro criterio en los siguientes aspectos:
1. Queda claro que la legitimació n es “procesal”, esto es para actuar ante el ó rgano
jurisdiccional, no limitá ndose a intervenir en el procedimiento administrativo. Su
actuació n en esa sede está ademá s exenta del pago de todo tributo o depó sito por
cualquier concepto como condició n de procedibilidad y, naturalmente tampoco
está sujeta al requisito del previo agotamiento de la vía administrativa126.
2. A fortiori, y sin perjuicio de lo dicho en el apartado precedente, la intervenció n
ante ó rganos administrativos en los casos en que se considere ello conveniente,
debe ser admitida en cará cter de “parte”, en el mas pleno sentido, quedando
habilitado a incoar la vía recursiva, sin estar atado a las vetustas “situaciones
jurídicas subjetivas” aú n contenidas en la Ley 4537, intacta en estos aspectos
desde la década del `70.
3. Al calificarse a la legitimació n procesal como amplia se descartan los
interrogantes que se suscitaron en el á mbito nacional respecto a si las
posibilidades de actuació n del Defensor del Pueblo se hallaban constreñ idas a
procedimientos “especiales” como el amparo colectivo previsto en nuestra
provincia en el referido articulo 48 del Có digo Procesal Constitucional, ley 6944.
El ó rgano en estudio puede, por lo tanto, incoar todo tipo de acció n, lo cual
incluye ocurrir por las vías ordinarias para cuestiones que requieren una
amplitud de debate y prueba que no resultarían admisibles en el restringido
cauce procesal del amparo, como lo reconoció también la Corte Suprema de
Justicia de la Nació n.127
4. La amplitud de la legitimació n procesal concedida autoriza, a nuestro juicio, a
plantear la inconstitucionalidad de leyes en sentido formal, sin que sea ó bice para
ello la exclusió n del Poder Legislativo del á mbito de competencia del Defensor
del Pueblo, puesto que tal exclusió n debe entenderse referida al control sobre las
126
Este último punto quedó también adecuadamente aclarado en “Defensor del Pueblo c. EPRET”, cit.
127
CSJN: “Defensor del Pueblo de la Nación c. Poder Ejecutivo Nacional y otro”, 2005/05/24, LL 2005-B, 232,
donde en un obiter dictum se consideró que la legitimación del Defensor del Pueblo no se limitaba a la acción de
amparo mentada por el artículo 43 CN, sino que se extendía a un espectro amplio, comprensivo de la
interposición de acciones de cualquier índole (voto de los vocales Zaffaroni, Petracchi, Lorenzetti y Maqueda).

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irregularidades o abusos (“hechos u omisiones”) en que aquel pudiera incurrir en

ejercicio de su funció n administrativa, respecto de lo cual no podría iniciarse
investigaciones administrativas, ni formularse “recomendaciones” ni incoarse
acciones judiciales, pero no se extiende al cuestionamiento fundado con base
constitucional de normas emanadas de la legislatura en la medida en que las
mismas pudieran afectar la esfera de derechos e intereses que se le ha confiado
tutelar.128
5. La materia sobre la que puede ejercitarse la legitimació n procesal “amplia”
reconocida al defensor esta só lo delimitada, conforme el principio de
especialidad, por el cumplimiento de sus cometidos constitucionales -los
definidos por el artículo 82- sin mas valladar que el impuesto por el texto del
artículo 85 (actuar “…en materia de su competencia”).
6. Al habérsele asignado la custodia de derechos e intereses tutelados por los
tratados internacionales, no cabría descartar la posibilidad de actuació n del
Defensor del Pueblo ante instancias supranacionales.129
7. La particular naturaleza de las acciones ejercitadas en tutela de derechos de
incidencia colectiva trae también consigo el debate sobre posibles efectos
“expansivos” de las sentencias que recaen en tales procesos, cuestió n que en
parte ya ha sido dilucidada por la jurisprudencia, en un sendero cuyos horizontes
aú n no pueden entreverse en toda su magnitud130.-

128
CSJN, Idem. Debe también recordarse que en el caso “Verbitsky” la Corte consideró que la defensa de un
derecho de incidencia colectiva puede tener lugar mas allá del nomen iuris específico de la acción intentada, es
decir que la legitimación del artículo 43 no se ciñe al amparo stricto sensu (CSJN, “Verbitsky”, fallos 328:2833).
129
Esta posibilidad ha sido sostenida doctrinariamente por Gil Domínguez, Andrés y Jiménez, Eduardo P.: “El
Defensor del Pueblo en Argentina y Perú: dos propuestas constitucionales latinoamericanas”, LL 1997-F, 1431 y
se desprende también del dictum del fallo “Defensor del Pueblo c. PEN y otro”, citado en la nota anterior de este
trabajo. El Defensor del Pueblo de la Nación sometió en el caso “Fías Molina” a la Corte Interamericana de
Derechos Humanos un caso de reajuste de haberes provisionales, ante la mora de la Corte Suprema en dictar
sentencia y al rechazo por parte del Alto Tribunal de su legitimación para ser tenido por parte en defensa de
derechos de incidencia colectiva (CSJN: 1996/09/12, “Frías Molina, Nélida N. c. Caja Nac. de Previsión p/el
Personal del Estado y Servicios Públicos”, Fallos 319:1828, LL 1997-A, 67 – DJ 1997-l-511).
130
JEANNERET DE PÉREZ CORTÉS, María (Op. Cit.) advierte sobre la necesidad de reflexionar sobre este
punto, señalando que al respecto se han dado recién los primeros pasos.

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