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El control público en la Provincia de Tucumán

Augusto GONZÁLEZ NAVARRO

“Los verdaderos demócratas tienen que aprender a ser críticos de sí mismos y de su sistema, ya que
los males no se remedian ocultando sus síntomas, sino al contrario”.
Alejando Nieto, (La nueva organización del desgobierno).

Introducción
El proceso reformador de la Constitución de la Provincia de Tucumán iniciado en
2005 con la sanción de la Ley 7469, declarativa de la necesidad de la reforma parcial de
la misma y que culminó con el nuevo texto, aprobado en el mes de Junio de 2006, ofrece
la oportunidad de reflexionar sobre algunos de los institutos vinculados con el derecho
público a los que se dio acogida.
Analizaremos en esta oportunidad el contenido de las normas incorporadas en
los artículos 78 a 86 de la Constitución Provincial, a la luz de los criterios doctrinarios y
jurisprudenciales existentes en la materia y en una perspectiva comparativa con el resto
del constitucionalismo provincial y con el sistema vigente en el plano federal.
En particular centraremos nuestro objeto de estudio en la organización y
funcionamiento de los órganos del sistema de control público, tal como quedaron
alojados en el actual articulado, con particular referencia al Tribunal de Cuentas,
instituto con una larga tradición en el sistema local, y al Defensor del Pueblo, también
preexistente, que adquirieron nuevos relieves a partir de la mentada jerarquización
como órganos constitucionales.

La actividad administrativa de control

La necesidad de dar respuestas a la problemática que plantea la lucha contra la
corrupción, el imperativo de diseñar mecanismos eficaces para fiscalizar el manejo de
los fondos públicos y la preocupación por generar mecanismos que contribuyan a
garantizar el ejercicio de derechos reconocidos constitucional y supranacionalmente
han puesto en primer plano en los últimos años la transcendencia del control público
como política de estado, entendiendo al mismo como un cometido que no se
desenvuelve desde “afuera”, sino que ha sido asumido como una función mas del propio
andamiaje estatal, sin desmedro de la creciente participación de los ciudadanos.
No es ocioso recordar, en esta línea de pensamiento, que el funcionamiento de un
adecuado sistema de control público es en nuestros países una obligación de rango
supranacional que han contraído los estados signatarios de la Convención
Interamericana contra la Corrupción ratificada en Argentina por Ley 24.759, cuyo
artículo III, apartado 9 los compromete a “…crear, mantener y fortalecer órganos de

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control superior, con el fin de desarrollar mecanismos modernos para prevenir,

detectar, sancionar y erradicar las prácticas corruptas”1.
Para Fiorini esta actividad se dirige a comprobar el efectivo cumplimiento de las
funciones de la administración por medio de la prevención, el ajuste y la rectificación.2
Por su parte Baena de Alcazar lo caracteriza como “…la actividad encaminada a
asegurar el cumplimiento de las finalidades perseguidas, y en el caso de las
administraciones públicas, también de las normas generales que deben regir su
conducta desde puntos de vista políticos, así como de oportunidad”.3
Como bien se ha señalado, como resultado de la evolución de la experiencia sobre
el control y sus técnicas se ha replanteado la postura tradicional que lo situaba en la
última ubicación o lugar en una secuencia, entendiendo, desde una concepción
sistemática que el control se ha integrado a los elementos de organización y
funcionamiento hasta constituir una unidad.4
En esta orientación, el control ha sido conceptualizado como “...un sistema
retroalimentador de la administración y de la gerencia, que se concreta en un conjunto
de actos y operaciones que tienen por objeto identificar la realidad, examinarla y
compararla con un criterio o modelo preestablecido, para luego modificarla conforme a
él”5.
Asimismo, se entiende, conforme las concepciones mas modernas que el
cometido del control externo sobre la actuación de la Administración es de amplio
alcance y tiende a cubrir lo que se ha dado en denominar “puntos de fuga”, esto es el
Riesgo de Acción Antijurídica y el Riesgo de Acción Ineficaz.
El primero abarcaría tanto lo que se refiere al respeto a la normativa interna de
procedimiento administrativo previo a la toma de decisiones, como a la conformidad a
derecho de lo que los órganos administrativos hacen, en tanto que el segundo estaría
referido tanto al cumplimiento de los objetivos específicos de los distintos programas,
como a las finalidades últimas de las distintas políticas públicas, conforme criterios de
eficacia y economía.6
Estos últimos aspectos apuntan a un ámbito de control que excede lo meramente
atinente a la juridicidad en sentido estricto y se vuelca sobre la eficacia y el mérito de la
actuación pública, de ahí que se haya afirmado que “…la legalidad es una condición
necesaria de toda decisión administrativa, pero no suficiente, en tanto la misma además
de ser legal tiene que ser oportuna y conveniente, en suma: legítima”, agregando que

1
Similares previsiones contiene la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, aprobada en Nueva
York en 2003, que nuestro país ratificara mediante ley 26.097 (B.O. del 09/05/06).
2
FIORINI, Bartolomé: Derecho Administrativo, Abeledo-Perrot, Bs. As. 1995, t. II.
3
BAENA DE ALCAZAR, Mariano: Curso de Ciencia de la Administración, Ed. Tecnos, Madrid, 1985, Vol. I,
p. 341.
4
Así lo entiende Ivanega, para quien “el control no puede constituir una parte o sector independiente o
escindible de una organización, ya que debe estar presente y aplicarse en cada una de las tareas asignadas a
aquella” (IVANEGA, Miriam M. Mecanismos de Control Público y argumentaciones de responsabilidad, Ed.
Abaco, Bs. As. 2003, p. 68.
5
La definición proviene del Sistema Integrado Modelo de Administración Financiera, Control y Auditoría para
America Latina (SIMAFAL).
6
Tal la formulación de ITURRIAGA NIEVA, Rafael, Presidente del Tribunal de Cuentas Vasco, España:
“Evolución del Concepto de Control Público Externo”, en El Control Público N° 91, Agosto de 2.000. p. 46.

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“…todos los aspectos mencionados, en una moderna administración deben estar

sometidos a control”7
Ello apunta a lo que la Auditoría General de la Nación ha dado en denominar la
“auditoría operativa o de gestión”, a través de la cual “…se procede a examinar
programas, planes, proyectos y operaciones de una organización o entidad pública, a fin
de medir e informar sobre el logro de los objetivos previstos, la utilización de los
recursos públicos en forma económica y eficiente y la fidelidad con que los responsables
cumplen con las normas jurídicas involucradas en cada caso8.
Conforme aclaran otros autores, este tipo de control viene a ensamblarse con los
de legitimidad y de regularidad contable como parte integrante de un sistema y hace al
carácter de “integrado” que es propio del mismo, poniendo de relieve que aunque el
control de gestión no puede cuestionar los objetivos políticos fijados, sí tiene derecho a
que esos objetivos sean precisados en forma clara, que sean cuantificados y, desde luego,
a controlar la eficiencia y eficacia de su implementación9
Sin embargo, es ostensible que no termina de dirimirse en nuestra praxis jurídica
la disyuntiva que enfrenta al nuevo sistema acogido por la ley 21.456, asimilable a la
experiencia anglosajona, y los adoptados por los regímenes locales, que
prevalecientemente se han mantenido bajo la inspiración del modelo europeo
continental análogo al contenido en el derogado decreto ley de Contabilidad, cada uno
con sus notas diferenciadoras, como se verá infra.

El Tribunal de Cuentas

Antecedentes en Argentina y en otros países

En España, el proyecto de Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas de 1982 había
caracterizado en su Exposición de Motivos a dicho órgano como “El cuerpo mas antiguo
de la Hacienda, a cuyo cargo se ha confiado desde la mas remota antigüedad,
inspeccionar la administración y distribución de rentas, pudiendo exigir cuentas a todos
los que hubiesen recibido caudales del Estado”.
La Constitución de 1978 lo incorporó en su artículo 136, como órgano
directamente dependiente del Parlamento (Cortes Generales), del que recibe sus
funciones de fiscalización de cuentas y gestión económica por “delegación” y a quien
informa en forma anual10. No obstante, se le han reconocido las mismas garantías de

7
Cfr. MERTEHIKIAN, Eduardo, “La reforma del Estado y el nuevo control de gestión gubernamental”, Revista
de la Administración Pública (RAP, Nº 171, Sección Doctrina).
8
Cfr. “Normas de auditoría externa”, aprobadas por Res. Nº 145/93 AGN de la Auditoría General de la Nación.
9
OTHEGUY, Osvaldo O. y GARCÍA, Cándido E., “Reflexiones sobre el control integral e integrado en la Ley
24.156 con particular referencia a una de sus partes: la legitimidad” (II Congreso Internacional de Auditoría
Integral, Bs. As. 5, 6 , 7 de Junio de 1995, publicado en RAP Nº 213).
10
Respecto del sistema español ha criticado Nieto el hecho de que quienes integran el organismo no son
necesariamente profesionales, sino individuos designados, con criterios políticos, por las Cortes, lo que hace que
cuando se trata del enjuiciamiento de un caso relevante, la inspiración no sea técnica sino política. Este autor
ironiza sobre la extraña unanimidad de “criterios técnicos” entre los vocales propuestos por el Partido Socialista,

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independencia e inamovilidad que a los jueces y su mismo sistema de

incompatibilidades.
La Corte dei Conti italiana se incluyó en la Constitución de 1948 en la sección
“Organos Auxiliares”, poniéndose a su cargo tanto el control preventivo de legitimidad
como el control sucesivo sobre la gestión financiera de los Presupuestos del Estado,
pudiendo otorgar un “visto bueno” o bien formular observaciones. Otra función
importante es la de “Registro” de actos administrativos referidos a la hacienda estatal, lo
que equivale a otorgarles fecha cierta y eficacia como tales.
La Constitución de Italia –al igual que al Consejo de Estado- le ha reconocido
“independencia frente al Gobierno”, y según advierte Cassese, la constitucionalización de
la Corte dei Conti ha dotado de especial relevancia sus funciones, que han superado en la
actividad de control a los “servicios de intervención”, fenómeno acentuado -señala este
autor- a partir de la transformación de una parte de su funcionariado en personal
judicial, y por ello dotado de mayor independencia y retribuciones mas altas.11
En Francia, la Cour des Comptes fue creada por Napoleón en 1807 y el artículo 47
de su actual texto constitucional se refiere lacónicamente a este instituto, atribuyéndole
funciones de “asistente” del Parlamento y del Gobierno en el control de la ejecución de
las leyes presupuestarias y de la aplicación de las leyes de financiación de la seguridad
social.
En la Constitución alemana, Der Bundesrechnungshof (Tribunal Federal de
Cuentas) se incluye en el artículo 114, con la misión de examinar cuentas, legalidad y
economicidad de la gestión económica. Debe informar periódicamente a la Dieta Federal,
al Consejo Federal y al Gobierno Federal, y a sus vocales les está reconocida
“independencia jurisdiccional”.
En el ámbito de la Comunidad Europea, el Tratado de la Unión Europea (artículo
7º) emplazó como institución comunitaria al Tribunal de Cuentas Europeo, establecido
por el Tratado de Bruselas de 1975 bajo la denominación de European Court of Auditors,
y luego jerarquizado por el Tratado de Maastrich de 1993 como un órgano
independiente aunque considerado auxiliar respecto del Parlamento y del Consejo, y con
amplia jurisdicción sobre el estado de cuentas de todos los ingresos y gastos de las
Instituciones, otros organismos creados por la Comunidad, agencias e incluso
organismos considerados atípicos como el Banco Europeo de Inversiones 12.
En America Latina los perfiles de este órgano son similares, aunque varíen sus
denominaciones: Contraloría General en Colombia, Ecuador, Perú, Bolivia, Paraguay,
Chile, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Costa Rica, Panamá y Venezuela; Contaduría
Mayor de Hacienda en Mexico; Corte de Cuentas en El Salvador; Cámara de Cuentas en
República Dominicana; Oficina Nacional de Auditoría en Cuba. La denominaciòn
adoptada por Argentina es común a la de Brasil y Uruguay.

por una parte y, por la otra, los igualmente unánimes de los provenientes del Partido Popular. (NIETO,
Alejandro, La “nueva” organización del desgobierno, Ed. Ariel, Barcelona, 2ª reimpresión, 1998, p. 125).
10
B.O. 08/01/57, ADLA XVIII-A, 1957.
11
CASSESE, Sabino: Las Bases del Derecho Administrativo, Instituto Nacional de la Administración Pública,
Madrid, 1994, p. 240.
12
Cfr. CHITI, Mario: Derecho Administrativo Europeo, Civitas, Madrid, 2002, p. 189.

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En nuestro país el instituto tiene una larga tradición que proviene del Derecho
Indiano que se corporizó en los Tribunales de Cuentas coloniales, ejemplo de los cuales
fue el primer Tribunal Mayor de Cuentas (1767) luego suplantados por las figuras
instituidas por sucesivas normas locales, todas las cuales tenían en común el ejercicio de
funciones de control tanto previas como concomitantes y posteriores.
En el derecho patrio suele señalarse a la Ley Nº 217 de 1859 como la primera Ley
de Contabilidad que en épocas de la Confederación buscó regular en forma integral lo
atinente a la gestión y control de la Hacienda Pública, desvinculando dicho régimen de
los designios de la corona. La sustituyó en 1870 la Ley Nº 428, en la que aparecía como
órgano rector del sistema la Contaduría General, dependiente del Poder Ejecutivo,
fusionando atribuciones de control interno y externo y que además aparecía facultada
para sustanciar el juicio de cuentas. La esfera de competencia de este órgano fue luego
ampliada y reglada en forma mas minuciosa por la Ley 12.961, de 1947, todo lo cual fue
en su momento objeto de críticas por tratarse de un organismo subordinado al aparato
administrativo que debía controlar y sobre el que se le habían acordado funciones de
naturaleza “jurisdiccional”.

La evolución legislativa desembocó en el dictado del Decreto-Ley 23.354/63,

luego convalidado por Ley 14.467, conocido como “Ley de Contabilidad”, reproducido en
sus lineamientos generales por los sistemas provinciales, la mayoría de ellos aún
subsistentes.
Además de haber sido hasta la fecha la norma de mayor continuidad en el tiempo,
este régimen fue el que instituyó al Tribunal de Cuentas como órgano de control externo,
atribuyéndole amplias facultades y deslindando con claridad lo atinente al control
interno –que siguió a cargo de la Contaduría en el ámbito del P.E.- del externo, ejercido
por una autoridad con mayores garantías de independencia e idoneidad13.

Dos modelos. Nación y provincias en senderos divergentes

En los sistemas jurídicos comparados puede hablarse, como ya adelantáramos, de
dos tendencias en la materia. Una de cuño anglosajón que se inclina por un esquema de
contralor “ex post” y se plasma en Auditorías externas dependientes de las cámaras
legislativas, modelo sobre el cual se edificó en nuestro país la Auditoría General de la
Nación como organismo dotado de autonomía funcional, pero situado orgánicamente en
el ámbito del Poder Legislativo, al que el art. 85 de la Constitución reformada asigna
como “atribución propia” lo atinente al control externo del sector público en sus
diferentes aspectos.
En el Reino Unido impera un sistema de control escindido en una faz interna
ejercida por el Exchequer and Audit Department designado por la Corona a propuesta del
Primer Ministro y el control externo que se atribuye al Parlamento a través de
comisiones especiales, tales como la Public Accounts Committee, órgano colegiado

13
Véase ATCHABAHIAN, Adolfo: Régimen Jurídico de la gestión y del control en la hacienda pública.
Tratado sobre la Ley N° 24.156 y las de contabilidad y de obras públicas, Bs. As., Depalma, 1996.

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integrado por representantes de todos los partidos que integran la Cámara de los
Comunes y presidida por un miembro de la oposición.
Por su parte en Estados Unidos existe una instancia de control económico
externo, la General Accounting Office (GAO), dirigida por el General Comptroller,
funcionario designado por el Presidente con acuerdo del Senado y que desarrolla su
actividad mediante auditorías financieras conforme programas preestablecidos 14.
Uno de los rasgos que se señalan como caracterizantes de este modelo es el hecho
de que en el mismo las competencias relacionadas con la fiscalización o auditoría se
encuentran escindidas respecto de las que se refieren a la determinación de
responsabilidades a través de mecanismos de índole “jurisdiccional”, las que se ponen
en cabeza de otros órganos.
El modelo anglosajón adquirió carta de ciudadanía en nuestro país a partir de la
sanción de la Ley 24.156, de Administración Financiera y de los Sistemas de Control del
Sector Público Nacional15, que contenía el diseño de dos subsistemas, uno de control
interno a cargo de la Sindicatura General de la Nación (SIGEN) y otro de control externo
posterior, atribuido a la Auditoría General de la Nación, como órgano actuante en el
ámbito del Poder Legislativo, sistema luego completado en 1994 por el artículo 85 de la
Constitución Nacional, que constitucionalizó a la AGN como “órgano de asistencia
Técnica” del Congreso, aunque dotado de autonomía..
De esta manera, la Ley de Administración Financiera trajo aparejada la inmediata
desaparición del viejo Tribunal de Cuentas de la Nación y su reemplazo por los nuevos
órganos creados, si bien la Ley de Contabilidad mantuvo una vigencia parcial –el
régimen de contrataciones del Estado, entre otros segmentos- hasta su posterior
derogación total en la década siguiente.
La nueva legislación no se limitó a un cambio superficial, sino que trasunta la
adopción de un nuevo paradigma que vino a reemplazar en bloque el sistema europeo
continental de control previo por el modelo anglosajón de control ex post, que deslinda
el control interno del externo y que suprime tanto algunas acciones preventivas, tales
como las observaciones con efectos suspensivos, como las denominadas funciones
“jurisdiccionales” ejercidas por los juicios de cuentas y de responsabilidad, que fueron
reemplazadas por otros mecanismos que se consideraron mas eficaces16.
Se ha atribuido también este cambio a cierto recelo frente a la extensión de las
facultades acordadas a una autoridad extra-poder, cuya actividad quedaba fuera de las
estructuras jerárquicas administrativas y que no sólo podía paralizar la ejecución de
decisiones estatales dotadas de presunción de legitimidad, sino “enjuiciar” a sus
responsables, procurando sustituirlo por un mecanismo que se proponía como “integral

14
Cfr. GÓMEZ SÁNCHEZ, Yolanda, El Tribunal de Cuentas. El control económico-financiero externo en el
ordenamiento constitucional español, Marcial Pons, Madrid, 2001, p. 49, citado por Ivanega, Miriam, Ob.Cit.,
ps. 124-126.
15
ADLA, LII-D, 4002.
16
No obstante, entendemos que atento a que el texto del artículo 85 de la Constitución Nacional nada dice sobre
el carácter previo o posterior del control ejercido por la AGN, el fundamento de tales rasgos residen pura y
exclusivamente en su regulación infraconstitucional (art. 117 de la Ley 24156), por lo que nada impediría que
una posterior reforma legislativa innovara al respecto.

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e integrado” y que con enfoque sistémico pusiera el acento mas en la actividad como un
totum que en actos aislados17.
La otra modalidad, que a la fecha se mantiene como predominante en nuestro
derecho público provincial (con excepción de la Ciudad Autónoma de Bs. As. y la
Provincia de Salta que optaron por un sistema similar al vigente en el orden federal), es
la que propicia un sistema de control previo, además del concomitante y el posterior,
siguiendo el modelo de la mayoría de los países de Europa continental, con órganos que
se estructuran como Tribunales de Cuentas. Es el caso de países como España, Italia,
Francia y Alemania, todos los cuales incluyen tales institutos en sus respectivos textos
constitucionales, a lo que se suma que, como ya explicitaramos, el máximo órgano de
control de la Comunidad Europea es asimismo un Tribunal de Cuentas.
En efecto, la nueva modalidad introducida por la Ley 24.156 no hizo escuela en
los regímenes provinciales, algunos de ellos de muy vieja data como el Tribunal de
Cuentas de la Provincia de Buenos Aires creado con la Constitución de 1889, el de
Mendoza (1916), el de Córdoba (1923) o el de Entre Ríos (1933), que en su mayoría se
inclinaron, como ya hemos señalado, por mantener el esquema tradicional, próximo al
del derogado decreto ley de Contabilidad, es decir con un órgano rector encargado del
control externo, dotado de independencia y con amplias atribuciones de control previo,
concomitante y posterior, dotado de las llamadas facultades “jurisdiccionales” y con
rango constitucional con las implicancias ya señaladas respecto de esta última
característica, a lo que se suma en mas de un caso el establecimiento de tribunales de
cuenta en el ámbito municipal, manteniendo el control público dentro de su propia
esfera, como reafirmación de la autonomía constitucionalmente reconocida a tales entes.
Así, mientras la variante seguida por la mayoría de los sistemas provinciales se
asimila mayormente al de la Corte dei Conti italiana, el adoptado en el orden nacional se
atribuye a la influencia del modelo anglosajón, en particular a partir de su versión
canadiense elaborada por el denominado Criteria of Control Board18.
Las únicas excepciones, en las que se optó por un sistema mas próximo al de la
Ley 24.156, son las de las constituciones de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (1996)
y la de la Provincia de Salta19

17
Autores como Giannini habían considerado que “...los controles sobre los actos (legalidad y oportunidad)
están bajo sospecha: sirven bien poco en relación con su coste económico y burocrático, dejando al margen todas
las actividades ejecutivas y técnicas. Están, en cambio, adquiriendo importancia los controles sobre la actividad,
tipo budgeting, auditing, los controles de gestión y los controles internos de eficacia. Éstos son, sin duda, los
controles del futuro. (...) los controles de eficiencia exigirían, en las grandes administraciones, unidades internas
específicas que pudieran establecer y controlar los flujos de trabajo de cada servicio, las técnicas de trabajo, la
organización interna del trabajo, y el rendimiento del trabajo bajo los dos aspectos que en la ciencia de la
Administración se denominan eficiencia y eficacia” (cfr. GIANNINI, Massimo Severo, Derecho Administrativo,
vol. I, Madrid, Ministerio para las Administraciones Públicas, 1991, pág. 314).
18
Una referencia mas completa sobre los modelos de control comparados puede encontrarse en SHAFRIK,
Fabiana, La Creaciòn de la Auditoría General de la Nación y su incidencia en el mejoramiento externo del
presupuesto, EUDEBA, Bs. As., 2012, p.45 y ss.
19
Para un análisis completo sobre los distintos regímenes contenidos en las constituciones provinciales véase
SHAFRIK, Fabiana, op. Cit., Capitulo IV, ps. 55 a 88.

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Tucumán. Orígenes infraconstitucionales

En el ámbito local, previo a su inclusión en la Constitución reformada, el Tribunal
de Cuentas fue establecido en 1963 por la Ley de Contabilidad de la Provincia, Dec-Ley
56-17/63, si bien por motivos extrajurídicos y mas bien vinculados con la situación de
inestabilidad institucional de la provincia no pudo ser integrado y comenzar a funcionar
sino hasta 1972, año en el que el organismo se conformó, acorde con las previsiones
legales, con cinco miembros, tres contadores y dos abogados.
La norma citada tuvo una prolongada vigencia, siendo reemplazada en 1.999 por
la Ley 6970, denominada –siguiendo en este aspecto a su par nacional- Ley de
Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Provincial20,
cuyo título VI instituye los sistemas de control.
En su momento la Suprema Corte de Justicia de Tucumán lo había caracterizado
como “…un órgano de creación legislativa, toda vez que su organización, competencia y
funcionamiento se encuentran previstos en normas de dicha naturaleza” y había
calificado su función fundamental como “…la de controlar externamente la legalidad de
todos los actos relacionados con la hacienda pública, observando o suspendiendo los
efectos de aquellos que considera ilegítimos o bien convocando a los funcionarios
transgresores”.21
Aun cuando su acogimiento en el texto constitucional y consecuente
jerarquización con ese rango se encontraban aún lejanas, no puede desconocerse que las
notas emergentes de estos pronunciamientos del superior tribunal provincial daban
cuenta de un órgano situado fuera de la estructura del Poder Ejecutivo. Se evidenciaba
también que su creación y demás normas reguladoras constituían reserva de ley formal,
el que estaba investido de potestades de heterocontrol sobre actos de contenido
patrimonial, con intervención -limitada a los aspectos relacionados con la “legitimidad”
de los actos controlados- tenía carácter previo al perfeccionamiento y eficacia de los
mismos, extendiendo también su esfera de actuación sobre los funcionarios –órganos
persona- emisores.
Para lo atinente al control externo del sector público, la Ley de Administración
Financiera Provincial (LAFP) mantuvo al Tribunal de Cuentas previsto en la vieja Ley de
Contabilidad, como órgano rector del sistema, reglamentando su integración, ámbito de
actuación, atribuciones, etc., normativa que debe entenderse subsistente en tanto no
confronte con la introducida por el nuevo texto constitucional sancionado.
La ley provincial contempla también –en consonancia con la orientación de la
Ley federal 24.156- la existencia de instancias de control interno (auditoría interna) en
cada jurisdicción estatal, para lo cual se faculta a las mismas y a cada organismo
descentralizado a estructurar sus propios sistemas, reglamentando métodos y
procedimientos. Se dispone que los auditores internos desarrollarán sus tareas
desligados de las operaciones sujetas a su examen, bajo la coordinación técnica de la
Contaduría General de la Provincia, y siguiendo un modelo integral e integrado,

20
B.O. del 14/10/1999 – ADLA 1999-E, 6506.
21
Corte Suprema de Justicia de Tucumán, Sentencias 128/88 y 245/95.

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comprensivo de aspectos presupuestarios, económicos, financieros, patrimoniales y

normativos, fundado en criterios de economía, eficiencia y eficacia.

La cuestión de la constitucionalización
La anterior reforma introducida a la Constitución Provincial de Tucumán en
1.990 había dejado pasar la oportunidad de plasmar en su texto el diseño de las
instituciones destinadas a cumplir este trascendente cometido estatal, con lo cual se
colocó a contrapelo de la gran mayoría de las cartas magnas provinciales, que estimaron
conveniente constitucionalizar sus órganos de control.
Lo cierto es que nuestra provincia ha sido, junto con Corrientes que lo hizo un año
después, una de las últimas jurisdicciones en adoptar esta decisión que ya había sido
implementada por la casi totalidad de las constituciones provinciales, desde las pioneras
de Buenos Aires (1889) y de Mendoza (1916), hasta la mayoría de las demás que lo
llevaron a cabo en el marco del último proceso reformador que tuvo lugar en la década
del ’80.
Aprovechando que la ley reformadora habilitó la introducción de una nueva
sección referida a esta temática, el Capítulo Segundo de la nueva Constitución,
Provincial, enmendando la omisión de su predecesora, receptó la regulación de dos
figuras preexistentes en nuestro entramado institucional, puesto que sus perfiles en el
ámbito de la provincia ya habían sido establecidos por la normativa infraconstitucional:
El Tribunal de Cuentas y el Defensor del Pueblo.
Esta inclusión de determinadas instituciones en el articulado de las cartas
magnas federal o provinciales les conferiría a aquellas, según se afirma, rango de
órganos constitucionales, transformándolos en instrumentos de existencia necesaria,
que se consideran esenciales y connaturales para el estado de derecho y el sistema
político, estando dotados de un contenido histórico trascendental.
Las notas que caracterizarían a dichos órganos, según este enfoque, serían las
siguientes:

a. Carácter necesario: Su existencia no resulta contingente, en tanto no se concibe un

sistema jurídico-político que no los incluya en su arquitectura institucional.

b. Insustituibles: Las funciones que les están atribuidas son privativas e indelegables, no
pueden ser subrogadas ni suplantadas por otro órgano.

c. Pautas de funcionamiento en el propio texto constitucional: Aún a grandes rasgos,

debe estar inserto en su articulado lo atinente a la estructura, organización,
composición, y atribuciones de estos órganos, en un apartado específico destinado al
régimen del control público.

d. Carácter autónomo: No tienen dependencia jerárquica ni reciben órdenes de otros

órganos en lo que atañe al ejercicio de sus competencias técnicas propias, lo que

9
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naturalmente no obsta a que se encuentren ubicados en la órbita de alguno de los

poderes supremos del Estado (véase lo que aquí se expone sobre las autoridades
administrativas independientes).
Para otro sector doctrinario, el carácter de “órgano constitucional” debe
reservarse para cada uno de tales poderes supremos en los que se dividen las funciones
estatales, conforme la clásica tripartición propia del sistema republicano. En este
sendero, consideran que para ser incluidos en esta categoría, tales órganos deben
“...tener capacidad de manifestar una voluntad primaria del Estado comunidad, ejercer
un poder soberano con límites impuestos por el ordenamiento jurídico, paridad con los
otros órganos constitucionales o poderes del Estado, ejercicio de atribuciones expresas e
implícitas que sólo conciernen a los poderes del Estado para salvaguardar sus principios
y normal funcionamiento”22.
En consonancia, parte de la doctrina europea distingue también los conceptos de
"órgano constitucional como poder del Estado" de una parte y "órgano de jerarquía
constitucional" o "constitucionalmente garantizados" de otra parte23.
Sin soslayar estas disquisiciones y aún cuando no es materia pacífica en la
discusión doctrinaria lo concerniente a si deben alojarse los órganos de control público
en las constituciones (así, parte de los autores como Santi Romano, Zanobini, Diez o
Hutchinson se han pronunciado en contra de esta alternativa, en tanto que otros, entre
los que se cuentan Entrena Cuesta, Silva Cimma , Maiorano, Frías y Vanossi, lo
consideran plausible), nos parece que no pueden desconocerse las implicancias de la
elevación a rango constitucional de los órganos de control público en orden a resguardar
su existencia necesaria, la imposibilidad de que sus atribuciones sean recortadas u
obliteradas por otro poder y las necesarias garantías sobre su independencia e
idoneidad de quienes los integran. Nos encontramos, en definitiva, frente a una opción
de contenido político-institucional que dice mucho sobre los valores que se privilegian
en una sociedad.
Lo cierto es que esta alternativa como formulación teórica, en lo que respecta a
nuestro derecho público provincial dista de ser reciente en el tiempo y tiene, por el
contrario, una larga prosapia, habiendo sido contemplada desde el año 1966 en que el
1er. Congreso Nacional de Tribunales de Cuentas reunido en Salta recomendó “la
creación y organización en el plano constitucional de una institución fiscalizadora con
funciones jurisdiccionales, de carácter independiente y de igual rango que el Poder

22
Tal la postura de Sesín, para quien deben distinguirse tales órganos de otros que no revisten igual carácter, si
bien poseen “jerarquía constitucional”, entre los que menciona al Ministerio Público, Consejo de la
Magistratura, Defensor del Pueblo, Auditoría General, Tribunal de Cuentas, determinadas Juntas Electorales, etc.
(Cfr. SESÍN, Domingo, “Ubicación institucional del Ministerio Público y de los otros órganos con jerarquía
constitucional. Una perspectiva diferente”, publicado en Lexis Nexis, 09/08/2006). Por nuestra parte y siguiendo
los mismos parámetros nos preguntamos por qué excluir del listado a las Universidades Nacionales, instituciones
acogidas en nuestro esquema constitucional desde la Carta Magna histórica de 1853/60.
23
Según las formulaciones que respectivamente efectúan SANDULLI, Aldo, Manuale di Diritto Amministrativo,
Napoli, 1979, pg. 9. y GIANNINI, Massimo Severo, Diritto Amministrativo, T. I., Milano, 1979, pgs. 87 y 156,
ambos glosados por Sesín (op. cit.).

10
48

Legislativo, Ejecutivo o la Corte Suprema”, y en igual sentido se expidió, años después, el

5to Congreso (Misiones, 1974).
A su vez, y en directa referencia a la situación de la Provincia de Tucumán, el
Secretariado Permanente de Tribunales de Cuentas de la República Argentina, ante una
iniciativa del Presidente del Tribunal de Cuentas de Tucumán, emitió la Declaración de
San Luis, dada en esa provincia el 22/03/00, por la que expresó su preocupación por el
hecho de que dos provincias argentinas no hubieran dado jerarquía constitucional al
órgano de control, resaltaron “la importancia de que los poderes públicos de la Provincia
de Tucumán eleven a rango constitucional al Tribunal de Cuentas de su provincia” y
ordenaron “…la remisión de copias de esta declaración al Poder Ejecutivo, al Poder
Legislativo y a los diferentes bloques que conforman dicha institución, para que por su
digno intermedio sugieran a los señores convencionales constituyentes la inclusión del
Tribunal de Cuentas en su carta magna”.
Para Pedro J. Frias, quien como adelantáramos se cuenta entre los partidarios de
la constitucionalización, la norma que instituya el Tribunal de Cuentas debería
contemplar las siguientes bases: 1) autonomía funcional y financiera, 2) Designación,
enjuiciamiento, inmunidades, remuneración y régimen previsional iguales a los
miembros de la Suprema Corte de justicia, 3) competencia originaria para observar la
cuenta de inversión, 4) competencia originaria y exclusiva para aprobar o desaprobar la
inversión de fondos, 5) competencia originaria en los juicios de responsabilidad de los
agentes24.
En el caso de Tucumán el proceso reformador se inició en Diciembre de 2004 con
la sanción de la Ley 7469, cuyo artículo 2º, apartado IV, bajo el impulso de las iniciativas
que venimos reseñando, facultó a la Convención Constituyente a considerar la
incorporación en el articulado de la Constitución Provincial de “...los siguientes temas
y/o instituciones: (...) 4.- Control de la Administración Pública. a) Tribunal de Cuentas.
B) Juicio de Residencia. C) Defensor del Pueblo.
Finalmente, en Junio de 1996 se sancionó el nuevo texto reformado, cuyo
Capítulo II (artículos 78 a 86) está dedicado a los Organos de Control. En particular los
artículos 78 a 80 hacen referencia al Tribunal de Cuentas, aludiendo los restantes al
Defensor del Pueblo.
El primer artículo lo define como un órgano de control externo, fijando su ámbito
de actuación y garantizando su independencia y autonomía, el segundo esta destinado a
su integración, condiciones de nombramiento y remoción, prerrogativas,
incompatibilidades y remoción (equiparados a los de los vocales de la Corte Suprema
provincial) y la garantía de inamovilidad. El último artículo regula lo concerniente a las
atribuciones y deberes asignados al cuerpo en punto al control previo, concomitante y
posterior que se pone a su cargo.

Régimen local

24
Así lo expone este autor en su anteproyecto.

11
48

a. Status jurídico
Un tópico no menor y que requiere atención preliminar es el que atañe a la
situación del Tribunal de Cuentas respecto de su ubicación en la estructura del estado y
la naturaleza de las relaciones que entabla con otros órganos estatales.
Al respecto, es dable reparar en que, en consonancia con la mayoría de las
constituciones provinciales, y como ya constaba en el artículo 115 de la LAFP, se le ha
reconocido un status de “plena independencia y autonomía funcional”, a lo que se agrega
que no ha sido explícitamente colocada en el ámbito de ninguno de los poderes del
Estado.
La necesidad de revestir a este órgano de tales garantías de independencia fue
resaltada en forma uniforme por la doctrina que lo considera irrenunciable para el cabal
desempeño de la misión que tiene encomendada25.
Así lo reconoció además la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema provincial,
conforme la cual “Con el propósito de asegurar el desempeño de sus funciones de
contralor, que comprenden a los tres órganos que ejercen el poder del Estado
(Legislativo, Ejecutivo y Judicial), el ordenamiento jurídico le ha asignado una
autonomía funcional y financiera que hace a su esencia y se manifiesta en la
competencia de nombrar y remover su personal y en la no dependencia jerárquica de
ningún órgano del Estado”.26
Si bien se le impone la obligación de poner en conocimiento de la Legislatura las
observaciones que efectúe, así como informar a la misma sobre la Cuenta General del
Ejercicio, elevada por el Poder Ejecutivo, no cabe extraer de ello una subordinación
respecto del Congreso ni una inserción como “organismo auxiliar”, a la manera de otros
sistemas. De hecho, la Constitución tucumana no ha ubicado al Tribunal de Cuentas en el
Capítulo del Poder Legislativo, sino en uno específico referido al Control Público.
La solución es lógica y coherente, si se tiene en cuenta que el ámbito
competencial del Tribunal de Cuentas abarca también la actuación del propio órgano
Legislativo en cuanto ejerza función administrativa con contenido patrimonial, lo que
mal se avendría con una dependencia jerárquica desnaturalizadora de tales funciones.
Bien ha señalado la Corte Suprema de Justicia de Tucumán en este punto que “El
Tribunal de Cuentas no reviste la calidad de ente autárquico, sino que se trata de una
descentralización administrativa con características peculiares, sin las connotaciones
políticas que suelen asociarse a estas palabras en el Derecho Público argentino”.27
En este sendero, la Procuración del Tesoro de la Nación también lo caracterizó
como un “órgano independiente” y lo diferenció de los entes descentralizados al
sustraerlo, en lo que respecta a las resoluciones dictadas en ejercicio de sus funciones
específicas de todo control proveniente del Poder Ejecutivo, tanto en su faz jerárquica

25
Citamos, por todos, a FIORINI, Bartolomé, "Manual de derecho administrativo", t. I, p. 213, Buenos. Aires
1968, GORDILLO, Agustín: Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Fundación de Derecho Administrativo,
Bs. As. 1998, t. I. p. IX-50.y CASSAGNE, Juan Carlos, "Derecho administrativo, t. I, p. 368, Buenos. Aires.
1983.
26
CSJT: Sentencias 128/88 y 245/95.
27
CSJT: fallos citados.

12
48

como de tutela28, solución que guarda consonancia con lo que disponía la derogada Ley
de Contabilidad, cuyos artículos 132 1er. Párrrafo y 133 instituían como única vía
recursiva en sede administrativa el llamado recurso de revisión que, a la manera del
recurso de reconsideración del RNPA debía ser interpuesto ante y resuelto por el propio
Tribunal de Cuentas.
La cuestión que atañe a la existencia y viabilidad constitucional de entes que
actúen en forma autónoma, sin responder a instrucciones de ninguna otra autoridad y al
margen de sus poderes de dirección, conduce a la categoría de las autoridades
administrativas independientes, concepto de cuño europeo que adquirió carta de
ciudadanía constitucional en nuestro país a partir de la reforma de 1994, con la
jerarquización de instituciones como la Auditoría General de la Nación, el Ministerio
Público, las Universidades Nacionales, el Defensor del Pueblo, el Consejo de la
Magistratura, el Jurado de Enjuiciamiento, los entes reguladores, etc.
La calificación de “administrativa”, en el caso particular, no implica la ubicación
del ente dentro del ámbito del Poder Ejecutivo, sino que deriva de la naturaleza
administrativa de la función estatal de control.
Formulada tal aclaración, para que concurra esta forma de descentralización
autonómica –en la que cabe situar a los Tribunales de Cuentas provinciales- deben
concurrir, según apunta Reiriz, los siguientes rasgos: a) un alto rango de la norma
descentralizadora (la propia Constitución o ley formal): b) gran independencia de los
órganos directivos, asegurada por la forma de elección, la estabilidad, la remoción no
discrecional y la no sujeción a ordenes o instrucciones; c) la atribución de competencias
decisorias (no consultivas) exclusivas o excluyentes (no indistintas), no sujetas a
autorizaciones o aprobaciones; d) control de legalidad de sus actos directamente por los
órganos judiciales, sin recurso de alzada; e) autarquía económica.29
Lógica e inevitable consecuencia de lo antedicho es la ya aludida falta de sujeción
del Tribunal de Cuentas a las vías recursivas previstas por la normativa de
procedimientos administrativos.30

28
PTN, Dictamenes 138:102 y 87:127, 163:200, entre otros.
29
REIRIZ, María Graciela: “Autoridades administrativas independientes para la regulación y control de los
servicios públicos”, en Temas de Derecho Administrativo (Jornadas en homenaje al Dr. Agustín Gordillo),
Librería Editora Platense, La Plata 2003, p. 265 y ss . En igual sentido, GORDILLO, Agustín: Tratado de
Derecho Administrativo, Ed. Fundación de Derecho Administrativo, Bs. As. 1998, t. I. p. IX-50. Véase también
SALA ARQUER, José Manuel, “El estado neutral. Contribución al estudio de las administraciones
independientes”, Revista Española de Derecho Administrativo (REDA) Nº 42 (Abril/Junio de 1984), Sección
Estudios, p. 401, JIMÉNEZ DE CISNEROS, Los órganos autónomos en el derecho público español. Tipología y
régimen político, Madrid, 1987; POMED SÁNCHEZ, Luis Alberto, “Fundamento y naturaleza jurídica de las
administraciones independientes”, en RAP, N° 132, Madrid, Septiembre/Diciembre de 1993, ps. 117/169;
BETANCOR RODRÍGUEZ, Andrés, Las administraciones independientes, Ed. Tecnos, Madrid, 1994;
GARCÍA LLOVET, Enrique, “Autoridades administrativas independientes y estado de derecho”, RAP N° 131,
Madrid, Mayo/Agosto de 1993, entre otros.
30
Así lo había considerado en el orden nacional la Procuración del Tesoro de la Nación, que sostuvo que el
referido órgano de control es independiente de la Administración activa, no debiendo considerarse sus
resoluciones dictadas en ejercicio de sus funciones específicas como susceptibles de ser analizadas en una
eventual instancia administrativa superior (PTN, Dictámenes 138:102 y 163;200).

13
48

En esta orientación se coloca también un importante sector doctrinario, para el

cual “…tanto la visación como la observación son actos administrativos de contralor
insusceptibles de ser recurridos administrativamente o revisados por el órgano
controlado. El administrado afectado tampoco puede cuestionar la visación o la
observación. Sólo podrá hacerlo indirectamente como consecuencia del acto que, en
definitiva, dicte la administración a posteriori de la intervención del Tribunal de
Cuentas”31.
Queda así claro que lo que resulta objeto de revisión en esta sede no es el “acto de
contralor” como tal, sino el que –acogiendo o no su contenido- se emita resolviendo
sobre el fondo de la cuestión, aspecto al que habremos de aludir en otro apartado.
En este punto no se entiende a qué alude el artículo 115 de la Ley de
Administración Financiera de la Provincia cuando, inmediatamente después de
garantizar la autonomía del Tribunal de Cuentas dispone que contra sus
pronunciamientos “...proceden en sede administrativa las vías impugnaticias
contempladas en esta ley y en la ley 4537 –ley de Procedimientos Administrativos...”,
proposiciones claramente antitéticas entre sí, en tanto la primera trae aparejada, por
definición, la no sujeción a instancias administrativas de revisión jerárquica ni de tutela,
a lo que cabe aún añadir que el ámbito de aplicación del digesto local de Procedimientos
Administrativos se encuentra claramente restringido a los órganos y entes de la
“administración pública centralizada y descentralizada”, sin que en su articulado pueda
encontrarse la menor referencia a organismos ajenos a la misma en lo que atañe al
procedimiento recursivo. En tales términos, los únicos recursos cuya aplicación
supletoria podría admitirse serían el de reconsideración ante el mismo órgano emisor
del acto impugnado o la vía jerárquica “interna” ante instancias superiores del propio
Tribunal de Cuentas, aunque todo ello sin salir de su propio ámbito y teniendo presente
que las resoluciones definitivas de su autoridad superior han de tenerse por causatorias
de estado, dejando expedita la vía jurisdiccional.
Establecida, con tales alcances, la exención de las decisiones del Tribunal de
Cuentas respecto de la impugnación por las vías recursivas administrativas, es dable
advertir que el Capítulo Segundo del nuevo texto constitucional sancionado guarda
silencio sobre los cauces del eventual escrutinio judicial de los pronunciamientos del
órgano controlador, por lo que debería dilucidarse si han de considerarse subsistentes
las previsiones de la ley 6970 que someten sus decisiones definitivas a la jurisdicción
“originaria” de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia (art. 129 LAFP). Volveremos
sobre este tópico.

b. Integración, condiciones de desempeño y remoción

Es indudable la trascendencia que tienen los mecanismos que se adopten para la
designación y eventual destitución de los integrantes de este órgano, ello por la directa
vinculación que tales modalidades guardan con la delicada misión que se confía como

31
Cfr. Sesín, Domingo: “Tribunal de Cuentas. Importancia y Alcance del Control Previo. Nuevas perspectivas”,
en Control de la Administración Pública, Ed. RAP, Bs. As. 2002.

14
48

garantes de la legalidad, transparencia y eficacia de las cuentas públicas, así como con la
particular ubicación que se les asigna en la arquitectura institucional del Estado.
Para el nombramiento de los miembros se ha mantenido en el texto
constitucional el sistema de la ley 6970 (designación por el Poder Ejecutivo con acuerdo
de la Legislatura), pero añadiéndose la exigencia de mayoría absoluta de sus miembros.
Es el sistema adoptado por la generalidad de los textos provinciales 32, algunas de
las cuales, no obstante, exhiben originalidades como la elección directa por el Pueblo con
representación de las minorías33 que estableció la Constitución cordobesa o la particular
modalidad de la Constitución Salteña, que establece la designación de los miembros de
su Auditoría General por una comisión permanente de la Cámara de Diputados, previa
audiencia pública ante el Senado.34
Una variante ciertamente encomiable hubiera sido la designación previo
concurso de antecedentes y oposición como lo consagró la Constitución de La Pampa, en
la que además, el nominado surge de una terna elaborada por el Consejo de la
Magistratura. El sistema contenido en el art, 104 de la Constitución de esta provincia
aparece como el ideal en aras de garantizar la idoneidad del postulante y la
transparencia del procedimiento.35
Bien se ha puesto de relieve en doctrina que “…las exigencias de imparcialidad e
independencia deben en esos casos ser valoradas restrictivamente para asegurar su
eficacia, puesto que la conducta de estos funcionarios debe ser inobjetable en todo
momento y bajo toda circunstancia, exigencia predicable con mayor énfasis respecto de
los máximos funcionarios de los organismos de control”36.
De la mano de la imparcialidad se hace patente la necesidad de idoneidad técnica,
directamente vinculada con la formación profesional de quienes integren el organismo y
la consecuente directiva de mantener al mismo sustraído de influencia y vaivenes
político-partidarios37.

32
Establecen la modalidad de nombramiento por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado las constituciones
de Entre Ríos (art. 163), San Luis (art. 242), Río Negro (art. 190), Jujuy (art. 199); Poder Ejecutivo con acuerdo
de la Cámara de Representantes o de Diputados las constituciones de Misiones (art. 132), La Pampa (art. 97),
Santa Cruz (art. 122), Jujuy (art. 199); Poder Ejecutivo con acuerdo de la Asamblea Legislativa, la
constituciones de Santa Fe (art. 86) y Santiago del Estero (art. 146) y propuesta por el Poder Ejecutivo dirigida a
la Cámara de Diputados (art. 166 de la Constitución de la provincia de Río Negro).
33
Constitución de Córdoba, art. 126.
34
Cabe recordar que la Constitución de Salta establece un subsistema de control interno mediante una
Sindicatura General, cuyo titular es designado y removido por el Gobernador y uno de control externo por una
Auditoría General, siguiendo, al igual que su similar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, los lineamientos
de la ley 24-156.
35
En igual postura Gordillo, para quien “…es indudable que un procedimiento de selección previo al
nombramiento les otorga legitimación democrática” (GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo,
Fundación de Derecho Administrativo, Bs..As., 1997, 4ª Edición, p. XV-7, citado por IVANEGA, Op. Cit.). A
su vez, la intervención del Consejo de la Magistratura también aparece en la Constitución de Tierra del Fuego
(arts. 163/166).
36
Cfr. IVANEGA, Miriam, autora que cita las Normas de Auditoría de la GAO (artículo 3º, item 3.11-3.25),
según las cuales “credibilidad y confiabilidad son los pilares de esta función y deben ser y aparentar
independencia, deben ser creíbles y confiables” (IVANEGA, Miriam M., “Concepto, clasificación y contenido
del control público”, en Revista de la Administración Pública (RAP) Nº 348, p. 367, nota Nº 15.
37
Véase también la crítica formulada por Alejandro Nieto a la que se hizo referencia en la nota 10 (NIETO,
Alejandro, Ob. cit.

15
48

En Tucumán, para ser vocal del Tribunal de Cuentas el artículo 79 de la

Constitución reformada ha reproducido la previsión contenida en el artículo 116 de la
LAF, que exige en forma indistinta poseer título universitario de Contador Público
Nacional o Abogado.
Adelantamos aquí nuestra opinión de que –atento a la variedad y complejidad de
los asuntos puestos a su consideración, que abarcan aspectos tanto de orden financiero
y contable como jurídico- debió optarse por una composición que asegure la integración
de profesionales de ambas ramas, sin dejar la posibilidad (latente en nuestro régimen
provincial) de que los tres integrantes del cuerpo provengan de una de las profesiones.
Se corre así el riesgo de repetir el error de la configuración que preveía para el
Tribunal de Cuentas de la Nación el viejo Decreto-Ley 23.354/56 –Ley de Contabilidad38-
que exigía para todos sus vocales el título de Contador Público Nacional.
Sin que ello implique desmedro ni menoscabo alguno respecto de los
profesionales de las Ciencias Económicas, salta a la vista que las amplias funciones de
que está investido el órgano bajo análisis, con directa incidencia en materias vinculadas
al Derecho Publico (Administrativo y Constitucional) y con potencial afectación de
derechos individuales y del buen funcionamiento de la administración, como se
evidencia en la sustanciación de los juicios de responsabilidad, trascienden la órbita de
las disciplinas contables y hacen imprescindible la presencia de profesionales del
Derecho, sin que la omisión de esta exigencia pueda satisfacerse con el dictamen previo
de asesores jurídicos, cuya intervención es de carácter consultivo y con efectos no
vinculantes.39
Otras constituciones provinciales han tenido en cuenta este aspecto, reservando
algunas de ellas la Presidencia para el vocal con título de abogado. 40
En lo que se refiere al período de vigencia de los mandatos, el artículo 79 in fine
del texto reformado otorgó garantía de inamovilidad a los vocales del tribunal, mientras
dure su buena conducta, derogando implícitamente la previsión del artículo 118 de la
Ley 6970 que les asignaba un lapso de desempeño de seis años con posibilidad de
reelección.
Con ello se ha retornado al sistema de estabilidad que en su oportunidad había
consagrado el art. 123 de la Ley 6667.
Cabe traer a colación en este punto que la Justicia del fuero Contencioso
Administrativo local había declarado inconstitucional el art. 194, tercer párrafo de la Ley
6970 (modificada por ley 6997) en cuanto habilitaba la puesta en disponibilidad de los
vocales del Tribunal de Cuentas y la consecuente posibilidad de decretar su cesantía sin
indemnización alguna.
Merituó el tribunal, en esta orientación, que el actor había asumido su cargo

38
B.O. 08/01/57, ADLA XVIII-A, 1957.
39
Comparten nuestra postura, entre otros, MARCER, Ernesto A. “El control externo de legalidad en la
Administración Nacional y la ley 24156”, LL Actualidad, 22/11/92; OTONELLO, Néstor J.: “Las atribuciones
del Tribunal de Cuentas de la Nación”, LL, 1990-C, 1090 y LAZZO, Isaac: Tribunales de Cuentas, Depalma,
Bs. As. 1981, p. 35.
40
Es el caso de las Constituciones de Mendoza (art. 184), Jujuy (Art. 199), Entre Ríos (art. 143), Catamarca (art.
190), Formosa (art. 148), Tierra del Fuego (art. 164).

16
48

durante la vigencia de la norma que garantizaba su inamovilidad ( el referido art. 123 de

la Ley 6667), por lo que su derecho a conservar el empleo mientras no mediara causa
suficiente para el apartamiento mediante Juicio Político, integraba la noción de
“propiedad”. No obstante, el holding de este fallo no consistió en la restitución del cargo
al funcionario cesanteado, sino en el pago de una indemnización, en concepto de daño
material, equivalente al monto de las remuneraciones que haya dejado de percibir desde
la fecha de baja hasta que alcance la edad requerida para obtener la jubilación
ordinaria.41
La Corte Suprema de la Nación, a su turno, había sostenido el criterio de que “…la
delicada índole de la competencia de los integrantes del Tribunal de Cuentas,
consistente en controlar todas las operaciones financiero patrimoniales del Estado, exige
que los mismos queden a resguardo de remociones que no respondan al acreditado
apartamiento de la buena conducta y capacidad que debe presidir su ejercicio”. 42
Este último criterio sintoniza con el status jurídico reconocido actualmente en el
sistema local a los vocales del órgano al equipararlos el artículo 79 del capítulo en
análisis a “las prerrogativas, inmunidades e incompatibilidades de los integrantes de la
Corte Suprema”43.
Esta cláusula, que remite al artículo 115 de la Carta Magna provincial y –a su vez-
al art. 110 in fine de su homóloga federal, en cuanto garantizan la intangibilidad de las
remuneraciones de los magistrados mientras permanezcan en funciones, fue invocada
por uno de los vocales del Tribunal de Cuentas de Tucumán en una acción judicial
tramitada ante la Justicia Federal por la que solicitó la declaración de
inconstitucionalidad del art. 1º de la Ley 24.631, tendiente a incluir a jueces y
funcionarios judiciales jerárquicos en la aplicación del impuesto a las ganancias, lo que
consideró redundaría en los hechos en una efectiva afectación del monto de sus haberes,
con lesión de las disposiciones constitucionales en juego44.
En este marco, el Juzgado Federal actuante dictó una medida cautelar ordenando
a la AFIP-DGI se abstenga de intimar al actor al ingreso y/o pago de cualquier suma en
concepto del mencionado tributo por las remuneraciones percibidas por su desempeño
como Vocal del Tribunal de Cuentas de la Provincia45.

41
Cámara Contencioso Administrativa de Tucumán, Sala II: 24/11/05, “A.,J.D. c. Provincia de Tucumán”, LL
NOA, 2006 (Mayo), p. 450. Cabe acotar que el fallo siguió los lineamientos de los precedentes de la misma Sala
en fallos Nº 148/03, 350/03 y 179/04 y se dictó como consecuencia de un recurso de casación que prosperó ante
la Corte Suprema de Justicia de la Provincia, que mandó a dictar nueva sentencia.
42
CSJN: “Cedale, Eduardo A. y otros c. Estado Nacional”, 1998/08/13. LL, 1999-D, 147 - ED 180-991 - Fallos
321:1970.
43
Tal el temperamento propiciado por Pedro J. Frías, quien en su anteproyecto incluye entre las bases mínimas a
contemplar por las normas constitucionales en esta materia la “Designación, enjuiciamiento, inmunidades,
remuneración y régimen provisional iguales a los miembros de la Corte Suprema de Justicia”
44
Es dable recordar en este punto que la norma aludida había reformado la disposición del art. 20 de su
predecesora Ley 20.628, eliminando la exención de los magistrados al impuesto a las ganancias, lo que a su vez
motivó que la Corte Suprema federal dictara la Acordada Nº 20/1996 (ADLA 1996-B, 2634), por la que
invocando sus poderes inherentes, el principio de división de poderes y las garantías constitucionales en juego,
dispuso la “inaplicabilidad” del art. 1º de la ley 24.631 a los magistrados y funcionarios del poder judicial de la
Nación.
45
Juzgado Federal de 1ª Instancia Nº 2 de Tucumán, 19/02/2009, “Terraf, Miguel Chaiben c. Estado Nacional”,
publicado en “La Ley on line”.

17
48

Congruentemente, también puede considerarse acertada la decisión que adopta

el art. 79 de restablecer el mecanismo de Juicio Político que preveía la ley 6667 como
medio de remoción, sustituyendo la destitución por la Legislatura por mayoría calificada
de dos tercios que estableció la Ley 6970, por lo que si bien la competencia decisoria se
mantiene en cabeza del órgano legislativo, requiere para su concreción de un
procedimiento especial, caracterizado por el debate amplio y público y rodeado de todas
las garantías46. No es sin embargo tan elogiable que se mantengan las causales –un tanto
laxas y vagas- que prevé la LAFP47 y que deben entenderse subsistentes.

c. Ambito de actuación y facultades

El artículo 78 de la Constitución reformada atribuye al Tribunal de Cuentas un
muy amplio radio de actuación, al instituirlo como órgano de control externo y
fiscalización, haciendo referencia al “patrimonio del Estado”48.
En primer lugar queda claro que se encuentra comprendida la administración
pública en su sentido mas amplio, es decir la administración central, sus entidades
descentralizadas, empresas y sociedades del Estado e incluso los denominados “entes
públicos no estatales”.
La jurisdicción del tribunal alcanza también a la actividad desarrollada por los
otros órganos del Estado (Legislativo y Jurisdiccional) en ejercicio de la función
administrativa con contenido patrimonial. Se deduce ello, amén de la generalidad de la
expresión “estado”, de lo dispuesto por el art. 80 inc. 1º que faculta para la insistencia en
caso de observaciones, a los titulares de los órganos Legislativo y Judicial, según el
caso49.
Se ha acogido de esta manera un enfoque objetivo de la función administrativa, lo
que lleva a extender su ejercicio a la labor desarrollada por todos los órganos estatales
con abstracción de la que materialmente tenga otra naturaleza 50, criterio también
seguido por la Ley 24.156, al aludir su artículo 8º a las “jurisdicciones”.

46
Han optado también por este sistema las constituciones de Jujuy (art. 199, inc. 2º), Salta (art. 163), Santa Fe
(art. 81), Río Negro (art. 166), La Rioja (art. 147) y Formosa (arts. 147 y 163), mientras que la mayoría de las
restantes optó por el mecanismo del jury de enjuiciamiento.
47
El art. 192 de la Ley 6970 incluye las causales de desorden de conducta, incompatibilidades, negligencia o
impericia en el ejercicio de la función y –en general- “toda falta grave” en el desempeño de la misma.
48
Al aludirse al control “externo” es dable recordar que el artículo 110 de la LAFP pone a cargo de cada una de
las jurisdicciones u organismos la estructuración de sus mecanismos de control interno, en tanto que el artículo
113 le asigna características de integral e integrado abarcando los aspectos presupuestarios, económicos,
financieros, patrimoniales, normativos, la evaluación de programas, proyectos y operaciones y con fundamento
en criterios de economía, eficiencia y eficacia.
49
Recuérdese que conforme el criterio sustentado por Gordillo –que compartimos- la función “materialmente”
administrativa es realizada por los tres órganos del Estado y se rige en un todo por el régimen jurídico propio de
la misma actividad administrativa. Cfr. Gordillo, Agustín: Tratado de Derecho Administrativo, T. I, p. IX-46/49.
50
Cabe aquí traer a colación que la Ley 4537 (t.o.) de Procedimientos Administrativos de la Provincia adopta, a
similitud de su par federal, el criterio subjetivo, restringiendo su aplicación a la actividad desarrollada por la
“administración pública centralizada y descentralizada”, en tanto que la Ordenanza 731 que regula el
procedimiento administrativo en la Municipalidad de San Miguel de Tucumán se inclina por el criterio objetivo,
incluyendo además la actuación emanada de los demás órganos en ejercicio de la respectiva función
administrativa.

18
48

Esa amplitud estaba ya consagrada en la Ley 6970, cuyos artículos 7º y 8º aludían

a todos los poderes del estado, si bien al referirse específicamente al Tribunal de
Cuentas el artículo 114 parecía restringirse al “…ámbito de la administración pública
provincial”.
Se extiende, asimismo, la competencia controladora a la actuación de los
particulares, en cuanto perciban o administren fondos públicos. Se trata de lo que
tradicionalmente se denominaba “haciendas para-estatales”, terminología aún
mantenida por algún texto provincial. A ello alude la previsión del artículo 78 in fine del
texto constitucional reformado, que incluye bajo la esfera controladora a “...los sujetos
privados que perciban o administren fondos públicos”
En cuanto a la posibilidad de que los particulares fueran sometidos a la
jurisdicción del Tribunal por la vía del procedimiento del Juicio de Responsabilidad,
debe destacarse que si bien con anterioridad el artículo 154 in fine de la LAF provincial
excluía en principio a las personas ajenas a la estructura administrativa de tales
procedimientos “jurisdiccionales”, se entendió que tal premisa cedía en caso de
verificarse aquella percepción o administración de fondos públicos.
Así lo interpretó la Corte Suprema de Justicia de la Provincia al entender en un
caso en el que se pretendía extender la jurisdicción del Tribunal de Cuentas a la
actuación de una empresa que había celebrado un contrato administrativo con la
Secretaría de Estado de Educación de la Provincia. El Alto Tribunal descartó tal
intervención por entender que “...el dinero recibido fue en contraprestación por los
servicios prestados y por lo tanto en calidad de pago, no teniendo asignada
contractualmente el particular ninguna de las tareas o funciones a que alude el artículo
121, ni haberlas asumido como gestor de negocio ajeno ni tampoco tener a su cargo
responsabilidades o bienes públicos a los que se hubiera infringido daños”.
A contrario sensu, para la Corte provincial los terceros ajenos al sector público sí
quedarían comprendidos en el sistema de control ejercido por el Tribunal de Cuentas, y
en particular serían susceptibles de juicio de responsabilidad en la medida en que “...se
les haya confiado el cometido de recaudar, percibir, transferir, pagar, administrar o
custodiar fondos o valores u otros bienes pertenecientes al Estado o puestos bajo su
responsabilidad o que el particular haya realizado estas acciones oficiosamente” 51.
Ninguna referencia específica contiene el articulado de este capítulo a la situación
de los Municipios respecto de los fondos que administran, lo que nos lleva a inquirir
sobre la vigencia de lo dispuesto por el art. 130 de la LAFP que le confería jurisdicción en
este ámbito. El punto no carece de relevancia si se tiene en cuenta que una de las
innovaciones mas trascendentes del nuevo texto aprobado es el reconocimiento de la
autonomía de las Municipalidades, lo que les atribuiría -previo dictado de una ley
reglamentaria- la facultad de emitir sus propias cartas orgánicas, las que podrían

51
Corte Suprema de Justicia de Tucumán, 06/05/2010, “Censys SRL c. Provincia de Tucumán”, publicado en La
Ley Online, AR/JUR/23661/2010.

19
48

válidamente incorporar sistemas de control propios y diferenciados respecto del

imperante en el ámbito provincial52.
La cuestión no ha sido pasada por alto en otras Constituciones provinciales, cuyos
criterios pueden dividirse entre aquellas que las incluyen expresamente a los Municipios
en el ámbito controlado por el Tribunal de Cuentas Provincial 53, las que formulan
salvedad respecto de “…los tribunales de cuentas municipales, creados en las Cartas
Orgánicas” (ya conformados en algunas jurisdicciones)54 y otras que lo limitan a “…los
municipios que lo soliciten”.55
Entendemos que las dos últimas son las formulaciones que mas se compadecen
con el status autonómico que el nuevo texto de la Constitución tucumana ha reconocido
–al menos en teoría- a las Municipalidades, en consonancia con el mandato de los
artículos 5 y 123 de la Carta Magna federal, y así debería interpretarse en los casos que
se planteen en lo sucesivo, con lo que la jurisdicción del tribunal quedaría restringida a
las Comunas Rurales de la Provincia, que no ostentan tal jerarquía.
En cuanto a las atribuciones que la regulación constitucional y legal han conferido
al Tribunal de Cuentas local, las mismas han sido distribuidas en tres compartimentos,
correspondientes cada uno de ellos a otras tantas etapas en las que el órgano interviene,
pero que también difieren respecto de la índole de las facultades que en cada una de
ellas se ponen en ejercicio. Así, se refiere el artículo 80 de la Constitución reformada a
atribuciones concernientes al control previo, al control concomitante y al control
posterior.

Control Previo: visación y observación

Se trata de la primera etapa del procedimiento, la que trascurre desde el dictado
de un acto administrativo hasta el momento en que se pone el mismo en ejecución y se
exteriorizan sus efectos, efectuándose el gasto o erogación previsto. Debe ponerse de
relieve la importancia que reviste la subsistencia en nuestros regímenes provinciales de
esta modalidad, descartada en el nivel nacional, en tanto opera con virtualidad
saneadora sobre actos que aún no han entrado a producir efectos en el mundo jurídico,
evitándose actuar sobre hechos consumados, en los que el daño ya ha sido producido, a
veces en forma irreversible o muy difícil de revertir.
El objetivo en este estadio es la verificación sobre el cumplimiento de las
exigencias legales y reglamentarias referidas a las partidas presupuestarias que deben
ser aprobadas y la comprobación de si se han desarrollado con regularidad y
transparencia los procedimientos de selección que estuvieren imperativamente
previstos por la normativa aplicable.

52
Así lo recomendó el VII Congreso Nacional de Tribunales de Cuentas (Santiago del Estero, 1983).
53
Constitución de Misiones, art. 133.
54
Constitución de La Rioja, art. 151, Córdoba (art. 183, inc. 3) y la de Tierra del Fuego (art. 175 inc. 5) lo
impone como exigencia para los municipios dotados de autonomía. Cabe añadir que en provincias como Salta y
Santiago del Estero, las Municipalidades capitalinas han dictado ya sus Cartas Orgánicas, estableciendo un
Tribunal Municipal de Cuentas.
55
Constitución de Río Negro, art. 163.

20
48

Las herramientas de que el órgano se vale en el control previo son la conformidad

o visto bueno y la observación, esta última en caso de advertir transgresiones legales o
reglamentarias, revistiendo carácter de “formal oposición” y produciendo de pleno
derecho la suspensión de la ejecución del acto. Téngase presente que el art. 127 de la
LAF provincial impone a la autoridad que genera el acto la obligación de remitir original
o copia autenticada de todo acto administrativo referido a la hacienda pública a
conocimiento del Tribunal, antes de su puesta en ejecución, si bien no se descarta
tampoco la posibilidad de la intervención de oficio, en caso de tenerse noticia del dictado
del acto por otros medios.
Al pronunciarse sobre un caso en el que se cuestionaba la competencia del
Tribunal de Cuentas de la Nación (previo a su disolución) para formular observaciones
sobre aspectos legales de actos emanados de la Dirección Nacional de Vialidad, la Corte
Suprema de Justicia de la Nación reafirmó el carácter integral del control, al considerar
que tal cuestionamiento competencial resultaba insostenible frente a lo dispuesto por la
entonces vigente Ley de Contabilidad, cuyos artículos 85 y 87 le asignaban la potestad
de observar todos los actos referidos a la hacienda pública “cuando contraríen
disposiciones legales y reglamentarias”. Se destacó allí que los vicios denunciados por el
Tribunal de Cuentas (que habían sido también señalados en un dictamen de la
Procuración del Tesoro) ponían de manifiesto la ilegitimidad de las resoluciones
observadas y justificaban su revocación por ser nulas de nulidad absoluta. Agregó que
ello por sí afectaba la ejecutoriedad de los actos observados y determinaba la necesidad
de su suspensión, hasta tanto fueran privados definitivamente de efectos 56.
En el ámbito local, a su turno, la Cámara en lo Contencioso Administrativo, Sala III
desestimó una solicitud de suspensión de ejecutoriedad de un acto emitido por el EPRET
(Ente Provincial Regulador de la Energía de Tucumán), el que se encontraba sometido al
control preventivo por parte del Tribunal de Cuentas, lo que según el fallo comentado
producía ipso iure la suspensión del acto y determinaba la imposibilidad de que el
mismo fuera ejecutado, quedando desprendido el ente administrativo controlado de las
actuaciones principales y no pudiendo expedirse hasta tanto haya recaído
pronunciamiento del controlador57
Los elementos sobre los que el control recae en esta primera etapa son,
fundamentalmente, los atinentes a la competencia, la causa, el procedimiento, forma y
finalidad, previstos como esenciales por la Ley 4537 de Procedimientos Administrativos
y cuya ausencia o grave afectación conllevaría la nulidad absoluta del acto que se emita.
Recuérdese, por ejemplo, que en este punto es el propio artículo 10 de la
Constitución Provincial –proveniente de la Constitución histórica de 1907 y no
modificado en la reciente instancia reformadora- el que impone como norma general el
procedimiento licitatorio para las contrataciones estatales.

56
CSJN, 12/06/2007, “Eaca S.A.-Sideco Americana S.A. S.A.C.I.I.F.F.-Saiuge Argentina c. Dirección Nacional
de Vialidad”, Fallos 330:2711. LA LEY 11/07/2007, 11/07/2007, 11 - DJ 2007-II, 829 - LA LEY 16/01/2008,
16/01/2008, 4 - LA LEY 06/05/2008, 3.
57
Cam. Contencioso Administrativa de Tucumán, Sala III, 30/05/2007, “Suspensión de ejecutoriedad resolución
Nº 57/07 EPRET”-

21
48

A ello cabe agregar que el dictado de un acto administrativo omitiendo dar la

debida intervención previa al órgano controlador en lo casos en que ello fuera exigible
conduciría, a su vez, a similar ilegitimidad por vicio en el procedimiento y conduciendo,
en definitiva, a su revocación en propia sede administrativa.
El reparo puesto por el órgano controlante, como bien señala Gordillo siguiendo
la línea trazada por Bielsa, no incide en forma directa sobre la validez del acto, sino
sobre su eficacia como tal58, de la misma forma que la conformidad del órgano
controlante no tiene la virtualidad de “perfeccionar” al acto dictado.
En idéntica orientación, la Corte Suprema de Justicia de la Nación había dejado
sentado que “…la oposición u observación no constituyen manifestaciones de voluntad
integradoras de los actos administrativos, pues ella no aprueba ni desaprueba ningún
acto, ni tampoco su conformidad le da a éste vitalidad” 59, subrayando el Alto Tribunal
que lo contrario implicaría alterar la estructura de poderes edificada por la Constitución.
El otro aspecto que han dejado aclarado tanto la jurisprudencia de la Corte60
como la doctrina de la Procuración del Tesoro 61 es el atinente a la imposibilidad de que
los particulares “beneficiarios” del acto observado puedan invocar derechos subjetivos
nacidos a su amparo, toda vez que el acto no reúne aún los recaudos que hacen a su
eficacia
No obstante, también ha señalado el Alto Tribunal que “…el acto observado no
tiene carácter de firme, esto es de ejecutoriado, y puede válidamente ser dejado sin
efecto por otro decreto posterior”.62
La solución en este punto, al otorgar efectos suspensivos a la observación, es
congruente con lo establecido respecto de la suspensión de ejecutoriedad del acto
administrativo por la Ley 4537, la que su artículo 47 la impone en forma preceptiva
ante la alegación de un “vicio manifiesto”.63 Si tal alegación tiene esos efectos cuando
proviene de un particular afectado, tanto mas habría de tenerlos cuando es emitida por
un órgano que por imperativo constitucional ejerce el contralor externo preventivo de la
regularidad de actos que impliquen el empleo de fondos públicos.
La analogía vale, aún cuando en este caso no se trata propiamente de la
ejecutoriedad de un acto, sino de su ejecutividad.64

58
GORDILLO, Agustín, Ob. Cit.
59
CSJN, 25/02/82, “Almagro, Luis A. c. Gobierno Nacional”, LL 1982-D. 467.
60
CSJN, Fallos 187:483, 655:191
61
Procuración del Tesoro de la Nación, Dictámenes 89:241
62
CSJN, “Salazar”, Fallos 187:43; “Fellberg”, Fallos 187;655; “Waldorp”, Fallos 229:320.
63
En otra oportunidad hemos elogiado la sustitución de la terminología discrecional de la Ley Nacional de
Procedimientos Administrativos (podrá) por la preceptiva de la norma local (deberá) y a la vez criticamos que se
refiera a nulidad manifiesta en lugar de nulidad absoluta, términos que no son equivalentes. (Cfr. GONZÁLEZ
NAVARRO, Augusto: “El Acto Administrativo en Tucumán. La nulidad manifiesta como categoría autónoma:
Apologías y rechazos”, ED, Sup. de Doctrina y Jurisprudencia Nº 11.015, 31/05/04).
64
En Tucumán, la autorizada opinión de Simón ZELAYA apuntaba que –en sentido estricto- la única
ejecutoriedad es la que otorga la potestad de hacer ejecutar el acto por la propia administración, sin intervención
judicial, en casos en los que –de otra manera- hubiera sido ello exigible, de lo que resulta que en otros supuestos
no sería en rigor ejecutoriedad, sino un efecto de la ejecutividad del acto, esto es su aplicación inmediata.

22
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Así, ha considerado la Procuración del Tesoro que “…durante el período

comprendido entre la comunicación al Tribunal de Cuentas y el pronunciamiento de este
dando conformidad u observando, el acto no debe ser ejecutado y no obsta a este
criterio el principio de la `fuerza ejecutoria` del acto administrativo”.65
Ante la suspensión producto de la observación, las alternativas de que dispone la
autoridad emisora serían tres: 1) revocar (o sanear mediante confirmación o
sustitución) el acto observado, 2) articular contra el acto de observación alguna vía
recursiva -en el caso de considerarse la misma procedente-66, o 3) ejercer la potestad de
la insistencia.
Esta última es –en tales circunstancias- la única posibilidad de cumplimiento del
acto, quedando esta atribución situada en cabeza de los titulares de cada uno de los
órganos supremos del Estado.
En el caso del órgano Ejecutivo, la exigencia formal del art. 80 inc. 1º es el dictado
de un decreto suscripto “en acuerdo de ministros”.
La modalidad “calificada” o “agravada” que se intenta introducir es mas propia de
un sistema parlamentario o semi parlamentario que de nuestro ordenamiento
provincial, en el que la figura del “Gabinete de Ministros” como órgano colegiado que
emita resoluciones bajo la coordinación de un “Jefe de Gabinete” no existe como tal 67.
De hecho, además de la contenida en el artículo 80 inc. 1º bajo análisis, la única
referencia que nuestra Carta Magna provincial contiene al decreto-acuerdo- extrapolada
en este caso del art. 99 inc. 3º de la Constitución Nacional- es la referida al
procedimiento para el dictado de reglamentos de necesidad y urgencia (art. 101 inc. 2º),
no obstante lo cual otros textos constitucionales provinciales han incorporado la misma
expresión.68
En lo que respecta a los efectos concretos de la insistencia, bien se ha advertido
que, si bien ella no tiene los alcances de sanear o purgar un acto viciado de nulidad, lo

65
PTN, Dictámenes 89:241. La trascendencia de asignar tales efectos suspensivos ha sido también enfatizada
por SESÍN, Domingo J., “Control previo. Naturaleza y alcance. Vinculación con las funciones jurisdiccionales”,
en revista El Control Público Nº 98 (Enero/Junio 2002, p. 31 y ss).
66
Alternativa que no compartimos, por los fundamentos que ya constan.
67
La figura del "decreto acuerdo" ha sido tomada de viejas normas nacionales, como las leyes 217 y 218, que
aludían –como bien se ha advertido- a una institución inexistente en nuestro sistema jurídico constitucional, lo
que hizo que en su momento fuera suprimida y reemplazada por la de “decreto presidencial” (Ley 12.961),
iniciativa que se atribuye al entonces Senador Bartolomé Mitre (Cfr. PEREZ COLMAN, Luis: “El control de
legalidad a cargo del Tribunal de Cuentas”, en Revista Argentina de Derecho Administrativo (RADA), Sección
Doctrina, Enero/Marzo de 1975). El llamado “decreto acuerdo” ha sido caracterizado por la Corte Suprema de
Tucumán como “un acto administrativo dictado por el Poder Ejecutivo, en ejercicio de sus propias
competencias, surgido de una reunión del Gobernador conjuntamente con sus Ministros, quienes lo legalizan a
través de un referendo múltiple” (CS Tucumán, Sent. N° 878, 29/12/1994). Es del caso recordar que el Organo
Ejecutivo en nuestro sistema institucional es de carácter unipersonal (el artículo 101 de la Constitución
Provincial instituye al Gobernador como Jefe de la Administración, jefatura que titulariza y ejerce y por la que
responde) y los Ministros no son sino “secretarios refrendatarios” con los alcances del art. 104 de su Capítulo
Tercero, por lo que, como bien manifiesta Comadira, en referencia al procedimiento para la sanción de decretos
de necesidad y urgencia, al seguir siendo el Poder Ejecutivo unipersonal, bastará con poner en marcha el
mecanismo de remoción autorizado por el art. 99 inc. 7º, para hacer prevalecer su voluntad política.
(COMADIRA, Julio R. “Los Decretos de Necesidad y Urgencia en la Reforma Constitucional”, en Derecho
Administrativo, Abeledo-Perrot, Bs. As, 1996, p. 275).
68
Constitución de Jujuy, art. 200, inc. 2º y Constitución de Córdoba, art. 127 inc. 2º.

23
48

que indudablemente hace es devolverle la “ejecutividad” perdida, con lo que vuelve a

adquirir eficacia jurídica, sin que ello incida en su legitimidad (regularidad, conforme la
terminología de la Ley de Procedimientos Administrativos).69
Es por ello delicada la alternativa de la insistencia y debe ser cuidadosamente
analizada la conveniencia de recurrir a este dispositivo, debiendo recordarse que la
Procuración del Tesoro de la Nación tiene sentada doctrina en el sentido de la
improcedencia de que los asesores jurídicos aconsejen al Poder Ejecutivo la firma de un
decreto de insistencia frente a un acto que adolece de vicios que inciden en su
legitimidad70.
La observación como herramienta de control no ha estado exenta de críticas
respecto de su implementación en la práctica, habiéndose advertido en doctrina que
“…en la realidad de nuestra administración, la costumbre ha prevalecido sobre la
exigencia legal y se ha confundido el alcance de esta potestad: desde el ángulo del
órgano de control no se ha entendido que la legitimidad no se reduce a un automático
cumplimiento de las normas, sino a la aplicación práctica de la ley respectiva y la
apreciación razonable de los hechos condicionantes, como causa del acto administrativo,
en tanto que en la perspectiva del decisor público se ha generalizado el procedimiento
de no ejecutar el acto hasta que no se produce el conforme, práctica altamente
inconveniente para los intereses fiscales”.71
El mensaje de elevación del proyecto de la LAF nacional es, a su vez, elocuente
respecto de la filosofía divergente con el criterio del heterocontrol preventivo, en tanto
según se sostiene allí “…no se compadece con los modernos esquemas de administración
financiera en el sector público la práctica del ‘control previo’ por instituciones exógenas
al propio organismo o repartición pública” (del Mensaje Nº 632 del 12 de abril de 1991).
Es importante, en esta línea de pensamiento, tener en cuenta que este mecanismo
de carácter “represivo” no es la única variante de intervención previa que puede ejercer
el Tribunal de Cuentas. Entendemos, en este sentido, que el nuevo texto constitucional
ha dejado incólumes las facultades que le atribuyó la Ley 6970, orientadas hacia una
actuación preventiva o saneadora, por la que su gestión debe orientarse a “…aconsejar
las soluciones a las cuestiones propiciadas por la administración”, función que
primordialmente cabe a los Contadores Fiscales destacados en cada organismo (art. 124
LAF).
Con el desarrollo eficaz de esta acción ex ante se evitaría tener que recurrir a los
engorrosos y conflictivos procedimientos de observación e insistencia cuando el acto
administrativo ya ha sido emitido.
Entendemos, por nuestra parte, que salta a la vista el acierto de nuestro régimen,
compartido por la mayoría de las legislaciones provinciales, en cuanto a mantener esta
modalidad que habilita la detección y subsanación de errores o irregularidades antes de
realizado el gasto, evitando tener que operar sobre el hecho consumado resultante del

69
Así lo señala también Pérez Colman (Op. Cit.).
70
PTN, Dictámenes 89:125.
71
Cfr. REGODESEBES, José Rafael: “El Tribunal de Cuentas de la Nación en la doctrina de la Corte Suprema.
Una sentencia esclarecedora”, LL, 1982-D, 467.

24
48

perjuicio patrimonial ya inferido a los fondos públicos, frente a lo cual no queda sino
determinar responsabilidades y tomar medidas ex post que difícilmente repararán la
lesión ya verificada.

Control concomitante: la “auditoría de procesos”

Se lleva a cabo durante la ejecución del acto de disposición de fondos públicos,
normalmente mediante el procedimiento de auditoría técnica, consistente en el
escrutinio mediante muestreo o arqueo de la ejecución patrimonial, en forma coetánea
con el momento en que esta tiene lugar y en la propia sede de cada delegación de los
organismos o reparticiones correspondientes. Esta labor concluye en informes o
conclusiones en las que pueden detectarse o señalarse posibles irregularidades o
transgresiones a la normativa legal o reglamentaria aplicable.
Tales atribuciones emergen, en el caso de la nueva Constitución tucumana de los
incisos 2º y 3º del artículo 80, que lo facultan a controlar los procesos de recaudación de
los recursos fiscales y del empleo de fondos públicos ingresados al presupuesto
provincial, o cuya ejecución esté a cargo de la Provincia, así como el control
concomitante de las cuentas de percepción e inversión de las rentas públicas. Es claro
que para el cumplimiento eficaz de tal cometido, el órgano está investido de plenas
facultades de fiscalización y los organismos auditados se encuentran obligados a prestar
colaboración, poniendo a disposición de los controladores toda la documentación que a
tal efecto les fuere requerida.

Control Posterior: las llamadas facultades “jurisdiccionales”

Correctamente se ha puesto de resalto que el control posterior no es

incompatible con el previo y el concomitante ni resulta superfluo una vez llevados estos
a cabo, sino que complementa la tarea realizada por los mismos, con la ventaja de que es
posible reconstruir la totalidad de un procedimiento controlado, vinculándolo con
situaciones análogas.72
Lo que no nos parece plausible es pretender suplir las instancias previas y
concomitantes con procedimientos de control ex post, con la consiguiente dificultad –ya
anotada- de sanear los errores e irregularidades que ya fueron cometidas. La finalidad
meramente represiva que se plasma en la investigación de responsabilidades e
imposición de sanciones no puede reemplazar a los remedios preventivos aplicados a
tiempo en las primeras etapas del procedimiento.
Con acierto se ha criticado que en el orden nacional, el reemplazo del tradicional
sistema de la Ley de Contabilidad por el nuevo sistema instituido por la ley 24.156 lo
que ha desaparecido es un régimen efectivo de responsabilización patrimonial respecto
de los funcionarios públicos responsables del dictado de actos administrativos
considerados ilegítimos o dañosos al erario público y por tal motivo reprochados por los

72
MIRIMONDE, A: La Cour des Comptes, Paris, 1947, ps. 8/9, citado por Sesín (Op. Cit.).

25
48

órganos de control, lo cual –se afirma- deriva de la supresión de los institutos del juicio
de cuentas y el de responsabilidad, lo que provocó un vacío no llenado por el nuevo
régimen73.
En nuestro sistema, que ha mantenido el sistema derogado en el ámbito federal,
el control posterior se ejercita fundamentalmente a través del ejercicio de las llamadas
funciones “jurisdiccionales”, que según el artículo 80, de la Constitución Provincial se
desarrollan “…promoviendo los juicios de cuentas por falta o irregular rendición de
cuentas y los juicios de responsabilidad por hechos, actos u omisiones susceptibles de
ocasionar perjuicio fiscal”, consagrados con similares relieves en los demás regímenes
provinciales.74
El primero enfoca lo atinente a la existencia y regularidad de las rendiciones de
cuentas, en tanto que por el segundo se apunta a escrutar la actuación personal de
funcionarios o agentes públicos referida a hechos, actos u omisiones lesivos de la
hacienda pública y, a la par de la responsabilidad patrimonial, pueden dar lugar a la
imposición de sanciones, defiriendo su configuración concreta a lo que la legislación
infraconstitucional establezca, pero asignando tal potestad claramente al Tribunal de
Cuentas75.
Cabe traer a colación aquí que en el ámbito de la Provincia de Tucumán, por ley
7242 se habilitó un Registro de Sanciones e Inhabilitaciones de la Administración
Pública, destinado a asentar sanciones emergentes de la Ley de Administración
Financiera, designándose como autoridad de aplicación al Tribunal de Cuentas, el que se
encuentra facultado para aplicar apercibimientos, suspensiones, multas e incluso
inhabilitaciones para el ejercicio de la función pública por un término de hasta 10 años.
El juicio de cuentas, como adelantáramos, circunscribe sus alcances al análisis de
la cuenta de gestión o la partida asignada que deben ser rendidas, en lo que concierne a
sus aspectos documentales, numéricos y contables, teniendo como presupuesto la
relación jurídica establecida entre el agente y los fondos, con el consiguiente deber de
recaudar, percibir, transferir, invertir, pagar, administrar o custodiar, y las posibles
transgresiones que por el mismo pueden detectarse se enfocan hacia los aspectos
formales, aunque pueden constituir las bases de un posterior juicio de responsabilidad.
En este último, el ámbito cognoscitivo es mas amplio y trasciende lo puramente
patrimonial, para proyectarse sobre el grado de cumplimiento de funcionarios y agentes
respecto de las obligaciones y deberes que les impone la relación de empleo público,
procurándose, según el referido artículo 80, la determinación de la responsabilidad

73
Así lo considera REJTMAN FARAH, Mario: “El (des) control de la Administración Pública”, en Revista de la
Administración Pública (RAP) Nº 1-2006, p. 34).
74
Otras constituciones provinciales han optado por derivar la instrucción de este tipo de procedimientos al Fiscal
de Investigaciones Administrativas, tales los casos de La Pampa (art. 197) y Río Negro (art. 164)..
75
Cfr. GOULOU, Patricia, “Facultades jurisdiccionales del Tribunal de Cuentas”, publicado en la revista “El
Control Público”, Nº 105, p. 85, cuyo completo análisis hemos seguido en este punto.

26
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patrimonial, la formulación de cargos fiscales y la aplicación de las sanciones que

establezca la ley76.
Tanto respecto del juicio de cuentas como del de responsabilidad, la LAFP regula
en sus artículos 144 y siguientes en forma minuciosa el procedimiento, en lo que atañe a
plazos, notificaciones, traslados, medidas de prueba, pronunciamiento y recursos,
estableciendo la aplicación supletoria del Código Procesal Civil y Comercial de la
Provincia, procurando resguardar debidamente los principios del debido proceso,
aunque utilizando una terminología extrapolada del ámbito judicial, que nos parece
impropia y será objeto de críticas infra.
Al margen de la consideración particular de estos mecanismos procedimentales,
lo que excede los lindes de este aporte, resulta ineludible alguna referencia a la
conceptualización de tales potestades como “funciones jurisdiccionales” y a la cuestión
colateral de si puede el cuerpo que las ejerce ser caracterizado como un “tribunal
administrativo”.
En nuestro país es habitual citar el precedente "Fernandez Arias" como el leading
case en el que la Corte Suprema habría habilitado el ejercicio de funciones
materialmente jurisdiccionales por parte de órganos administrativos.
Lo cierto es que el fallo en cuestión trasunta una aceptación "a regañadientes" y
sumamente condicionado de tales potestades, sometiéndolo a "limitaciones de jerarquía
constitucional", la mas importante de las cuales -aunque no la única- es la del control
judicial suficiente que asegure una plena revisión ulterior en sede judicial.
La actuación de tales entes u órganos ha sido, pues, siempre condicionada a
limitaciones constitucionales que surgen del art. 109 de la Constitución Nacional y de la
garantía consagrada en el art. 28 de la Ley Fundamental y art. 8º inc. 1º, apartado h de la
Convención Interamericana de Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-,
tales como la exigencia de dejar expedita una vía de control judicial verdaderamente
suficiente y la limitación que se deriva de la materia específica que la ley sometió al
previo debate administrativo, todo lo cual conduce a concluir que se trata en todos los
casos de ejercicio de función administrativa que no puede pretender emitir resoluciones
definitivas y con fuerza de verdad legal. Tal la verdadera doctrina de nuestro mas alto
Tribunal, reafirmada luego en el precedente “Angel Estrada”.77
Como bien se ha advertido, la función administrativa, por mas especial que sea,
no es de substancia jurisdiccional, aun cuando en dichos trámites se utilicen institutos
desarrollados en el proceso judicial.78

76
Respecto de la eventual sometimiento a jucio de responsabilidad a terceros ajenos al ámbito de la
administración provincial, nos remitimos a lo expuesto en el capítulo referido al “Ambito de actuación”, en este
trabajo.
77
CSJN: Fallos, 249:715, 247:658, 244:548, 255:124.
78
HUTCHINSON, Tomás: “¿Quien controla a los controladores? El control judicial de los Tribunales de
Cuentas”, ED, t. 115, p. 415. Es la buena doctrina, en la línea que en su momento trazaron FIORINI, Bartolomé:
“Inexistencia del acto administrativo jurisdiccional”, LL t.101, p. 1027 y GORDILLO, Agustín: Tratado de
Derecho Administrativo, t. I, p. IX-19 y ss, quien terminantemente concluye en que: “…para expresarnos con
absoluta corrección no debemos hablar en caso alguno de `facultades jurisdiccionales de la administración`,
por cuanto en nuestro sistema las facultades jurisdiccionales sólo corresponden a los jueces”. En otra postura

27
48

En explícita referencia a las llamadas autoridades administrativas independientes

–entre las que cabría incluir al órgano bajo estudio- señala Gordillo que “Su función no
es resolver contiendas con autoridad de cosa juzgada, por lo tanto no juzgan:
administran , pero en forma independiente de los otros poderes del Estado”.79
También sostuvo la doctrina, en opinión que compartimos, que “Es obvio que el
Tribunal de Cuentas no integra el Poder Judicial. Tampoco lo resuelto en los trámites de
rendición de cuentas y determinación de responsabilidades tiene autoridad de verdad
legal, insusceptible de revisión judicial ulterior. Ello por no provenir del órgano
imparcial e independiente que constitucionalmente debe decidir en definitiva, con
autoridad de cosa juzgada, a través del proceso legal respectivo”.80
En sintonía, la jurisprudencia de los tribunales locales consideró que “El Tribunal
de Cuentas no sustituye ni suplanta a los tribunales de justicia, ya que su función
jurisdiccional tiene un ámbito de aplicación y alcance bien concretos en la esfera
administrativa”81.
No es óbice para esta conclusión la circunstancia de que el Tribunal de Cuentas
sea un órgano con jerarquía constitucional, pues es bien sabido que el mismo preexistió
al nuevo texto constitucional, con similares funciones “jurisdiccionales”.
Tampoco lo es el hecho de que su miembros hayan sido equiparados a las
prerrogativas, remuneraciones y incompatibilidades de los miembros de la Corte
Suprema (art. 79 Constitución de Tucumán), puesto que se trata de arbitrios dirigidos a
afianzar su necesaria independencia y neutralidad, pero que ciertamente no los
identifican con los magistrados en lo que atañe a la naturaleza de las funciones ejercidas
ni mucho menos los incorporan como órganos del Poder Judicial.
No perturba nuestra postura en este punto la ya analizada falta de dependencia
jerárquica del Tribunal de Cuentas respecto de otras autoridades administrativas,
puesto que tal característica –como ya consta- es común a instituciones dotadas de un
status jurídico autonómico, que las sustrae de una ubicación subordinada en las
estructuras administrativas.
Ahora bien, tampoco incide la irrevisibilidad en sede administrativa de las
decisiones del Tribunal de Cuentas en la consideración de sus procedimientos o actos
como “jurisdiccionales”, en tanto iguales notas concurren respecto de las actuaciones
emanadas de la Auditoría General de la Nación, el Consejo de la Magistratura o las
Universidades Nacionales, por citar ejemplos de órganos cuyos actos administrativos
son solo cuestionables en sede judicial y que ciertamente no pueden considerarse a
nuestro juicio dotados de “función jurisdiccional”82.

BIELSA, Rafael (“Acto jurisdiccional y acto judicial”, LL 104:820), para quien lo “jurisdiccional” sería el
género y lo “judicial” y lo “administrativo”, las especies.
79
GORDILLO, Agustín: Ob. Cit. p. IX-50.
80
SESÍN, Domingo: Op. Cit.
81
STJ de Jujuy, 17/11/93, “De Aparici, Ricardo s/ Recurso de Inconstitucionalidad”.
82
Hemos criticado en otro capítulo de este trabajo la desafortunada remisión que hace el artículo 115 de la Ley
6970 a las “vías recursivas instituidas por la ley 4537”, cuando se está aludiendo a un órgano no inserto en la
estructura de la administración pública provincial centralizada ni descentralizada y que por ende no está sujeto al
control jerárquico ni al de tutela, por lo que no se advierte cuál de los remedios recursivos allí consagrados
podría ejercitarse contra sus actos.

28
48

Resulta, por ello, censurable la tendencia -habitual en nuestro sistema jurídico y

en los de otras provincias- de referirse a la actividad del Tribunal de Cuentas con
terminología propia del proceso judicial y de los órganos que actúan en ese ámbito.
Nuestro texto constitucional reformado ha evitado en buena medida esta
tentación, rectificando así la propensión de la Ley 6970 a utilizar expresiones equívocas
como “poder jurisdiccional” (art. 115), “fallo” (art. 121), “sentencia” (arts. 139 y 169),
“autos para sentencia” (art. 164), “fallos condenatorios” (art. 175), “sentencias
definitivas e interlocutorias” (art. 178) o “cosa juzgada” (art. 184). 83
En definitiva, y en líneas generales, parece preferible la tendencia terminológica
de leyes como la de Provincia de Córdoba (Capítulo VIII), o la de Jujuy (Título III,
Capítulo X) que emplean la denominación procedimiento administrativo de rendición de
cuentas, mucho mas adecuada desde el punto de vista técnico.
Finalmente, cabría inquirir sobre la legitimación procesal que pudiera haberse
conferido al Tribunal de Cuentas.
Cabe en tal sentido recordar que como observa la doctrina el sistema nacional de
control ha quedado también privado de legitimación para formular denuncias penales o
querellas, facultades de las que gozaba el Tribunal de Cuentas de la Nación en el
derogado régimen de del decreto-ley 23.354/56, cuyo artículo 111 le asignaba la
obligación de formalizar la correspondiente denuncia penal en caso de advertir la
eventual comisión de un delito de acción pública.
Tales potestades, en cambio, no les han sido conferidas ni a la SIGEN ni a la
AGN84, pero entendemos que sí se mantienen en nuestro régimen provincial respecto del
Tribunal de Cuentas local, puesto que si bien el artículo 78 de la constitución provincial
reformada es parco al aludir a la “legitimación activa y pasiva en materia de su
competencia”, tal disposición debe leerse en armonía con las previsiones subsistentes de
la LAFP, cuyo artículo 154, segundo párrafo lo faculta a efectuar la denuncia en sede
judicial cuando durante la tramitación de un juicio de responsabilidad “resultaren
situaciones propias del Código Penal”, quedando pendiente la dilucidación de si esta
autorización genérica se extiende a la posibilidad de constituirse en querellante o se
interpreta que ello exorbitaría el ámbito competencial del órgano, cuestión que
naturalmente excede los lindes de este aporte.

d. Revisión judicial de su actuación

El tema a abordar en este apartado pone en cuestión lo que atañe a la
competencia y procedimientos a que corresponde acudir para la revisión por parte del
órgano jurisdiccional de dos especies de actuaciones administrativas de contenido
decisorio que en forma directa o indirecta han sido precedidas o caracterizadas por la
actuación del Tribunal de Cuentas en ejercicio de las funciones que le son propias.

83
También hablan de fallos los textos de Mendoza (art. 182) y La Rioja (art. 150), que además les atribuyen
efectos de cosa juzgada.
84
Así lo considera Rejtman Farah, para quien estas atribuciones han quedado reservadas a la Oficina
Anticorrupción, que es un organismo que funciona en la órbita del PE bajo la dependencia de un Ministerio, con
las limitación que ello supone y a la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas, cuyas falencias
estructurales y normativas y su escasez de recursos también señala (REJTMAN FARAH, Mario: Op. Cit., p. 37).

29
48

En el primer caso se trata de los actos administrativos de contenido patrimonial

emitidos por entes estatales con intervención y conformidad previa del órgano de
control. En el segundo de las resoluciones definitivas emitidas por el propio Tribunal de
Cuentas que ponen fin a su intervención. Ambas cuestiones, como se verá, han recibido
tratamiento legislativo o constitucional y tanto en una como en otra han recaído
pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia.
Respecto del primer supuesto (actos emitidos con intervención y aprobación del
Tribunal de Cuentas), el artículo 80 de la Constitución de Tucumán fija para su revisión
la competencia “originaria y exclusiva” de la Corte Suprema Provincial.
El tribunal cimero local estableció doctrina sobre esta disposición constitucional
al emitir sentencia en una causa en la que una empresa constructora impugnó una
resolución del Instituto Provincial de la Vivienda y Desarrollo Urbano -dictada previo
procedimiento en el que medió una observación del órgano de control-, por la que se
imponían modalidades constructivas que la actora estimó lesivas a sus intereses.
El holding de la sentencia emitida consistió en la declaración de
inconstitucionalidad del mentado artículo 80 y consiguientemente la declaración de su
incompetencia para entender en el caso, ello en mérito a que se consideró que la
Honorable Convención Constituyente había exorbitado con esta cláusula el ámbito de
reformas que le había habilitado la Ley 7469 que, si bien incluía la introducción y
jerarquización de los órganos de control público, no la autorizaba en cambio para
avanzar en innovaciones sobre el sistema de administración de Justicia y las
competencias de los órganos jurisdiccionales.
Son particularmente interesantes las reflexiones que la Corte Suprema local
introduce en un dictum, en el que se efectúa un test de razonabilidad de la norma
contenida en el artículo 80, merituando que la atribución competencial allí contenida la
convertiría en una instancia única y originaria respecto de un elevado número de actos
administrativos, que vendrían a revestir un status jurídico diferenciado respecto de los
demás en cuanto a las vías revisoras, por el sólo hecho de haber intervenido el Tribunal
de Cuentas en un tramo del procedimiento de su emisión. De esta manera, consideró el
tribunal, se estaría desdibujando los fines del fuero contencioso administrativo, al
asignarse gran parte de su competencia al mas alto Tribunal de Justicia de la Provincia,
con lo que también se desnaturalizaría el rol institucional de este último 85.
La conclusión que cabe extraer de esta sentencia, en lo que respecta a la práctica
procesal, es que los actos dictados con intervención del Tribunal de Cuentas deberían
ser impugnados ante la Cámara en lo Contencioso Administrativo de la Provincia, con las
formalidades y requisitos establecidos por el Código Procesal Administrativo local para
la habilitación de la instancia (entre ellos el plazo de caducidad para interponer la
acción), no diferenciándose en tales aspecto de cualquier otro acto administrativo.
El segundo supuesto a que aludimos es el atinente a los actos definitivos
emanados del propio Tribunal de Cuentas que revistan carácter de conclusivos de un

85
Corte Suprema de Justicia de Tucumán, 03/08/2009, “Batcon S.R.L. c. Instituto Provincial de Vivienda y
Desarrollo Urbano y otro”, LLNOA2009 (noviembre), 951 - LLNOA 2009 (Diciembre) , 1016.

30
48

procedimiento iniciado ante el mismo, respecto de los cuales el artículo 129 in fine de la
Ley 6970 (LAFP) establecía la revisión judicial mediante recurso ante la Corte Suprema
de Justicia de la Provincia.
También en este tópico ha tenido oportunidad de expedirse el Alto Tribunal de
Tucumán, en un precedente que si bien no resulta tan claramente concluyente como el
analizado en el párrafo anterior, deja también delineadas algunas pautas a tener en
cuenta. En esta caso se trató de una denuncia interpuesta ante el Tribunal de Cuentas,
por la que se cuestionaban procedimientos administrativos considerados irregulares y
supuestas inconductas de funcionarios. El órgano de control declaró su incompetencia
para entender en la denuncia formulada, mediante acuerdo que fue recurrido por el
quejoso en forma directa ante la Corte Suprema, invocando el aludido artículo 80 de la
Constitución Provincial y los artículos 115 y 129 de la LAFP86.
La invocación del artículo 80 CP fue desestimada sin mayores argumentaciones,
atento a su ostensible improcedencia, puesto que no se cuestionaba en el caso un acto
emitido por una autoridad administrativa con previa aprobación del Tribunal de
Cuentas, sino de un resolutorio (acuerdo) emanado del propio controlador.
En lo que aquí nos incumbe, son de mayor interés los desarrollos dedicados al
análisis del contenido de los artículos 115 y 129 de la Ley 6970.
La primera norma alude al ejercicio de las llamadas funciones “jurisdiccionales”,
remitiendo para la revisión de los pronunciamientos recaidos en tales procedimientos al
recurso previsto por el artículo 129.
Esta última cláusula, tras reseñar las funciones de diversa índole puestas a cargo
del Tribunal de Cuentas, preceptúa en su último párrafo que “...Las decisiones que
pongan fin a la competencia del Tribunal de Cuentas sólo podrán ser revisadas por vía
de recurso ante la Suprema Corte de Justicia de la Provincia"87.
La Corte interpretó en este caso que el recurso instituido por el artículo 129 in
fine se encontraba restringido a las decisiones adoptadas por el órgano de control en
procedimientos de índole “jurisdiccional”, esto es juicios de cuentas o juicios de
responsabilidad y en tal sentido merituó que el acuerdo que se pretendía impugnar no
constituía un acto que pusiera fin a un procedimiento de esa naturaleza, al que en
ningún momento se había dado curso, atento a que el Tribunal de Cuentas había

86
Corte Suprema de Justicia de Tucumán, 19/11/2009, “Silveyra, Cristian c. Honorable Tribunal de Cuentas de
la Provincia de Tucumán”, LLNOA2010 (febrero), 42.
87
El texto del artículo, en su literalidad, expresa: "Todo funcionario, agente público o particular responsable de
bienes públicos, responderá de los daños que, por su culpa o negligencia, sufra el patrimonio fiscal y estará
sujeto a la jurisdicción del Tribunal de Cuentas, al que compete, con carácter exclusivo, determinar las
responsabilidades, formular alcances o aplicar sanciones en la forma y medida que establece esta ley. El Tribunal
de Cuentas es la única autoridad que puede aprobar o desaprobar de modo definitivo todo acto o procedimiento
relativo a la recaudación o empleo de fondos públicos, sin perjuicio de las atribuciones que el artículo 63, inciso
3) de la Constitución Provincial, asigna al Poder Legislativo. Igualmente es de su competencia exclusiva, el
juzgamiento de todo hecho o acto de un funcionario, agente público o particular responsable, de los que se derive
un daño al patrimonio fiscal y en cuanto a la determinación del monto de la indemnización o resarcimiento que
corresponda. Las decisiones que pongan fin a la competencia del Tribunal de Cuentas sólo podrán ser revisadas
por vía de recurso ante la Suprema Corte de Justicia de la Provincia" (texto conforme Ley N° 7257 BO del
07/01/2003).

31
48

declarado su incompetencia para entender en la materia, sin avanzar en la sustanciación

del trámite. Por tal motivo, la Corte entendió que –no habiéndose arribado al acto
conclusivo que causara estado- no se suscitaba la competencia asignada por la
disposición del último párrafo del art. 129, conforme remisión del artículo 115.
El precedente bajo análisis, que no termina de desarrollar a nuestro juicio todos
los aspectos puestos en cuestión, nos suscita las siguientes reflexiones:
1. Salta a la vista que la cláusula contenida en el artículo 80 constitucional es por
completo ajeno a la plataforma fáctica aquí tratada, lo cual no requiere de
mayores argumentaciones por regular un supuesto de hecho enteramente
diferente y es en este punto inobjetable lo decidido por el Tribunal Cimero
provincial.
2. De igual manera, acordamos en que el acto que se intentaba traer a conocimiento
de la Corte Suprema no reunía las condiciones establecidas por la norma de
aplicación (art. 129 LAFP), en tanto no revestía carácter de acto definitivo y
causatorio de estado. Si bien pudo ser considerado equivalente a tal, en tanto dejó
definitivamente clausurado el procedimiento incoado ante el Tribunal de
Cuentas, es claro que la exigencia normativa se encuentra claramente constreñida
a los actos conclusivos, que se expidan con carácter final (en sede administrativa)
sobre el fondo de la cuestión, acto que en este caso no pudo ser dictado por haber
declinado el órgano de control la competencia que se pretendía atribuirle.
3. Disentimos, en cambio, con la hermenéutica que la Corte local ha dado en este
caso a la disposición consagrada por el artículo 129, en tanto no parece que de su
lectura pueda extraerse que la competencia allí discernida se limite a los
procedimientos de naturaleza “jurisdiccional”. Ello atento a si bien el artículo 115
está exclusivamente referido a tales procedimientos y actuaciones y remite para
su revisión a lo preceptuado por el artículo 129, este último –como
adelantáramos supra- tiene alcances mas amplios: hace clara referencia a los
juicios de cuentas y de responsabilidad, pero también abarca las facultades del
Tribunal de Cuentas en punto a la “aprobación o desaprobación de actos o
procedimientos relativos a la recaudación o empleo de fondos públicos”, lo que
claramente involucra su actuación previa y concomitante por las vías a que ya se
hizo alusión en este trabajo. En definitiva, la revisión por vía de recurso directo
ante la Corte Suprema de Justicia de la Provincia que prevé el artículo 129 LAFP,
alcanza, en nuestra opinión, a todo acto resolutorio de carácter definitivo que
emane del órgano controlador, recaído en cualquier tipo de procedimiento.
4. Hay un último punto en esta sentencia que, sin integrar el holding de lo decidido,
viene a iluminar un poco mas los propósitos que guiaron a la Corte en esta
materia y vincula al fallo en comentario con el recaído en la causa “Batcom”: Se
trata de la necesidad de preservar el rol institucional de la Corte como “…Máximo
Tribunal de Justicia de la provincia e intérprete final de la constitución y custodio
de las garantías superiores reconocidas en dicha ley suprema”. Ello, sostiene el
sentenciante en ambos pronunciamientos, se logrará resguardando su carácter
de “supremo” e impidiendo una ordinarización de procedimientos recursivos

32
48

directos que debieran ponerse a cargo de tribunales de grado (Cámara en lo

Contencioso Administrativo). Aunque en el caso que nos ocupa no se avanza
hasta esta última afirmación, nos parece que constituye ello el ineludible
corolario del propósito perseguido de deslindar la misión de la Corte respecto de
la de otras instancias jurisdiccionales.
5. En conexión con lo expresado en el punto anterior, si en el primer fallo se había
merituado que los actos administrativos dictadas con previa intervención del
Tribunal de Cuentas no se diferenciaban en lo sustancial de cualquier otra
resolución emanada de la administración pública provincial y nada ameritaba un
tratamiento calificado en lo concerniente a su impugnación en sede judicial, no
advertimos que tales notas distintivas emerjan en los resolutorios del propio
órgano de control. De lo dicho se sigue que tanto en uno como en otro caso una
interpretación sistemática y racional de nuestro régimen procesal administrativo
y nuestra organización judicial local conduciría a derivar las pretensiones
impugnatorias de actos administrativos emanados del Tribunal de Cuentas o
mediando su previa intervención aprobatoria a la jurisdicción del fuero
Contencioso Administrativo local en una instancia de revisión plena y amplia88.
6. La solución propugnada es además la mas congruente con las exigencias relativas
al “control judicial suficiente”, estandard que la Corte Suprema federal impuso en
los ya citados precedentes “Fernández Arias” y “Angel Estrada” para el
reconocimiento constitucional del ejercicio de funciones “jurisdiccionales” por
parte de órganos administrativos, condicionamientos que mal podrían
considerarse satisfechos con una vía impugnatoria limitada a un “recurso
directo” por ante la Corte Suprema de Justicia de la Provincia en instancia
originaria y exclusiva.

El Defensor del Pueblo

Concepto y orígenes históricos

Nos encontramos, en este caso, frente a una figura (Ombudsman o Defensor del
Pueblo) de larga tradición en otros países, que fue receptada en el sistema jurídico-
político argentino y latinoamericano en un período muy posterior, si bien su adopción
había sido reiteradamente propiciada en doctrina y a través de diversos proyectos
legislativos, que en su momento no prosperaron, acaso por el recelo frente a

88
Como expusiéramos antes, la acción debería estar sujeta a las mismas condiciones de habilitación de instancia
que se requieren para cualquier otra acción similar. Así lo ha entendido también la Cámara en lo
Contenciosoadministrativo Federal, en un plenario en el que consideró que “…la acción de impugnación contra
las resoluciones del Tribunal de Cuentas de la Nación, dictadas en juicios administrativos de responsabilidad,
está sujeta al plazo establecido en el art. 25 de la ley 19.549” (CNFed Cont Administrativo, 14 de agosto de 1984
en autos "Pajares c. Estado nacional").

33
48

instituciones desconocidas, que se consideraron ajenas a los contornos de nuestro

régimen constitucional y difícilmente ubicables en el entramado institucional clásico89.
En líneas generales, se trata de un órgano, que sin depender ni recibir
instrucciones de los poderes del estado, ni encontrarse engarzado en la estructura de
ninguno de ellos, ha sido dotado de competencia para intervenir o interceder en tutela
de los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los Pactos Internacionales,
tanto en su faz de incidencia colectiva en sentido estricto, como respecto de lo que la
Corte Suprema federal denominó “derechos individuales homogéneos” (la Constitución
tucumana alude a derechos individuales, colectivos y difusos), con un amplio radio de
acción que se ejercita receptando denuncias y críticas, solicitando informes, propiciando
conciliaciones, ejerciendo funciones de disuasión, promoviendo investigaciones de oficio
o a instancia de interesados, emitiendo recomendaciones y dándolas a publicidad e
interviniendo en procedimientos administrativos y procesos judiciales con una
legitimación que el artículo 85 de la Constitución local califica como “amplia”.
Este rol de paladín de derechos ciudadanos constituye a su vez al Defensor del
Pueblo en un órgano de control, en tanto ello supone necesariamente su intervención
como supervisor de la actividad administrativa, en tanto son sus frecuentes abusos u
omisiones los potenciales vulneradores de aquellos, de lo que emerge un doble
cometido, garantizador de derechos y controlador de posibles avasallamientos, fines que
se articulan y retroalimentan mutuamente.
Nada mejor, para definir con precisión los contornos de este instituto, que
recurrir a las palabras del Dr. Jorge Luis Maiorano, uno de sus mas consecuentes
adalides y propiciadores y que además fue el primer funcionario designado en el cargo
de Defensor del Pueblo de la Nación, quien sostuvo que “El Ombudsman constituye un
control independiente y despolitizado de las autoridades públicas, o por lo menos de sus
operaciones administrativas. Tiene la posibilidad de asegurar una administración
pública mas eficiente y promover reformas administrativas y se presenta como una
opción para corregir los errores de las administraciones públicas, puesto que se ofrece a
los ciudadanos como un agente experto e imparcial cuya acción no acarrea ningún gasto
económico a los reclamantes, sin dilaciones, sin la tensión de tener que litigar contra un
oponente, defiende los derechos humanos del individuo y colectivos de la comunidad
contra las deficiencias administrativas”90.
Si bien se ha ubicado los primeros antecedentes históricos de esta institución en
la Europa de la segunda mitad del Siglo XVIII, lo cierto es que por primera vez fue
receptado orgánicamente por la Constitución de Suecia de 1809, como un comisario
parlamentario denominado Justitieombudsman, de donde se transplantó a Finlandia en
1919, y luego de la segunda posguerra a los demás países nórdicos (Dinamarca en 1954
y Noruega en 1962) y de Europa continental (Inglaterra en 1967, el Mediateur de

89
Un rol importante jugaron en su avance asociaciones como el Instituto Latinoamericano del Ombusdsman,
creado en Caracas, Venezuela en 1983 o la Asociación Iberoamericana del Ombudsman, Buenos Aires, 1992, así
como la prédica en nuestro país de doctrinarios como Jorge L. Maiorano y Osvaldo A. Gozaini.
90
MAIORANO, Jorge L., “El Ombudsman y la protección de los derechos del Hombre” (L.L. 1992-C, p. 791).

34
48

Francia en 1973, Portugal en 1974, Austria en 1977, España en la Constitución de 1978,

con posterior reglamentación en 1981, Holanda en 1982, etc.).
En Latinoamerica, a raíz de la prédica de organismos como el Instituto
Latinoamericano del Ombudsman (Caracas, 1983) y la Asociación Iberoamericana del
Ombudsman (Buenos Aires, 1992), la figura del Defensor del Pueblo ingresó en los
sistemas de diversos países, en general a partir de la década del ’90 (Puerto Rico en
1977, Guatemala en 1985, México en 1990, Colombia y El Salvador en 1991, Costa Rica,
Paraguay y Honduras en 1992, Perú en 1993, Bolivia en 1994).

El Ombudsman en Argentina. Las provincias antes que la Nación

En nuestro país el desarrollo de este instituto, antes que en el ámbito nacional,
tuvo lugar a nivel local, tanto en leyes infraconstitucionales, como en los textos de las
cartas magnas provinciales, a partir del proceso reformador iniciado en la década del ’80
y de los posteriores.
Así, lo incorporaron en sus constituciones La Rioja, San Juan y Córdoba (1986);
San Luis (1987); Río Negro (1988); Chaco y Buenos Aires, (1994); la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires (1996); Salta (1998); Formosa (2003); Santiago del Estero (2005);
Tucumán y Neuquén (2006).
La primera norma nacional que incorporó la figura del Defensor del Pueblo en
1993 fue el Decreto Nº 1786-93, que lo colocaba en el ámbito del Poder Ejecutivo
Nacional, a quien informaba anualmente, siendo designado por el Presidente en
“acuerdo de Ministros”. Se fijaba como radio de competencia la administración pública
nacional centralizada y descentralizada, entes públicos no estatales y personas privadas
en tanto ejercieran potestades de poder público, pero con expresa exclusión de la
Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y los Órganos Legislativo y Judicial.
Esta regulación por acto administrativo –como era previsible- resultó fugaz y ese
mismo año fue derogado por Decreto 2579/93, que trasuntaba un explícito
reconocimiento de lo incorrecto de haber sustraído a esta institución de la esfera del
Congreso.
El error se enmendó con la sanción de la ley orgánica de la Defensoría del Pueblo
–Ley 24.28491- que lo configuró como un órgano unipersonal, ubicado en el ámbito del
Congreso, pero dotado de independencia, designado por los dos tercios de ambas
Cámaras de una terna propuesta por una Comisión Bicameral Permanente, la que
además cumple la función de intermediaria entre la Defensoría y las Cámaras
Legislativas. Se reprodujo las exclusiones competenciales previstas por el decreto
predecesor y se añadió a “los organismos de defensa y seguridad”
Finalmente, el instituto fue constitucionalizado en 1994, incorporándose con el
artículo 86 al texto de la Carta Magna –dentro del capítulo reservado al Poder
Legislativo- como órgano que funciona en la órbita del Congreso, que lo designa y lo
remueve por mayoría calificada de 2/3 de sus miembros, pero con plena autonomía
funcional y sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. Se le reconocen

91
B.O. del 06/12/1993, ADLA 1994-A, 30.

35
48

explícitamente legitimación procesal y las inmunidades y privilegios de los legisladores,

durando cinco años en sus funciones con posibilidad de reelección por un solo período.
Con posterioridad, la Ley 24.379 modificó a su predecesora adaptándola a las
previsiones constitucionales.92
Es de destacar que la cláusula constitucional, al hacer referencia a la misión del
Ombusdman nacional, alude al “control del ejercicio de las funciones administrativas
públicas”, lo que a nuestro juicio -interpretado ampliamente- conduce a considerar
comprendidas también las ejercidas por los organos Legislativo y Judicial, en cuanto
excedieran las propias y específicas de cada uno de ellos 93, contrastando con lo previsto
en este punto por nuestro régimen local, como se verá infra.
En la provincia de Tucumán, la regulación constitucional estuvo precedida del
dictado de la Ley 6644 (modificada parcialmente por leyes 6690 y 7403), norma que lo
caracteriza como “alto comisionado de la legislatura” y le encarga la defensa de los
derechos e intereses legítimos de las personas y de la comunidad consagrados por la
Constitución Nacional, Constitución Provincial y leyes dictadas en su consecuencia.
Se repitió en este caso lo previsto por la norma nacional en lo que respecta a la
exclusión de la actuación de los órganos Legislativo y Judicial94, pero se hace una
explicita mención a las empresas privadas prestatarias de servicios públicos. Si bien su
jurisdicción esta limitada al ámbito provincial, el artículo 25 prevé la formalización de
convenios con el la Defensoría del Pueblo de la Nación a los fines de habilitar su
intervención frente a reclamos contra la Administración Pública Nacional.
Su designación se efectúa por la Legislatura por mayoría absoluta de sus
miembros y su remoción por mayoría calificada de 2/395. Al igual que en la Ley nacional
se le reconoce autonomía para desarrollar su tarea.
El sistema consagrado por el artículo 81 de la Constitución reformada de
Tucumán, que finalmente le dio acogida 96, deja subsistentes en muchos aspectos las
cláusulas de la norma infraconstitucional, en tanto no se opongan a lo allí normado.

Régimen local

Status jurídico
La configuración dada a este organismo por el texto constitucional provincial
conduce a caracterizar el mismo, al igual que al instituto analizado en el primer capitulo
de este trabajo, dentro de la especie de las autoridades administrativas independientes,

92
B.O. del 12/10/94, ADLA 1994-D, 4392.
93
Véase lo dicho en la nota nº 12 de este trabajo.
94
Recuérdese que la Corte Suprema Federal, en un caso relacionado con la actualización de haberes
previsionales, negó potestades al Defensor del Pueblo de la Nación para investigar la actuación del Poder
Judicial o promover pedidos de pronto despacho respecto de actuaciones tramitadas en el ámbito de dicho poder,
que por el art. 16 de la Ley 24.284 son ajenas a su competencia (CSJN, 12/09/96, “Frías Molina, Nélida c. Caja
Nac. de Previsión p/ el personal del Estado y Servicios Públicos”, LL 1997-A, 67, DJ 1997-1, 515).
95
La posterior Ley 7403 estableció un procedimiento abierto y público de selección de interesados, previo a la
designación por la Legislatura.
96
Lo habían hecho en forma previa las Constituciones de Cordoba (art. 124), La Rioja (art. 144), Río Negro (art.
167),

36
48

con idéntica salvedad a la formulada respecto del Tribunal de Cuentas, en punto a que
no debe de ello extraerse que el ente pertenezca o dependa de los cuadros de la
Administración ubicada en el ámbito del Poder Ejecutivo.
En efecto, a semejanza de otros textos constitucionales y de la ley 6644, la
Constitución de Tucumán ratifica en el artículo 81 que se trata de un órgano
“independiente, con autonomía funcional y autarquía financiera, que no recibe
instrucciones de ninguna autoridad”, lo que ciertamente no se altera por el hecho de ser
su titular designado por la Legislatura (art. 84) ni por la obligación que le impone el
artículo 86 de dar cuenta anualmente a la misma de la gestión realizada. 97
Se sigue de ello como lógica consecuencia que, no encontrándose ubicado en la
estructura orgánica de ninguno de los tres órganos supremos del Estado Provincial, no
existe a su respecto relación de subordinación jerárquica, no siendo por ello recurribles
sus actos ni por la vía jerárquica ni por la vía administrativa o de tutela que se ejerce
mediante el recurso de alzada, por lo que sus decisiones definitivas, en caso de
considerarse afectatorias de derechos o intereses particulares, dejarían clausurada la
instancia administrativa y expedita la vía judicial.98
Se encuentra tal irrecurribilidad expresamente prevista por los artículos 12 y 16
de la Ley 6644, respecto a la desestimación in limine de quejas o denuncias y de las
decisiones definitivas que cierran procedimientos investigativos, respectivamente, si
bien estas últimas carecen de imperio y tienen efectos meramente informativos.

a. Designación, condiciones de desempeño y remoción

El artículo 84 del texto constitucional reformado, en consonancia con las
previsiones del art. 86 de la Constitución Nacional y las de otras cartas provinciales 99,
prevé la designación del Defensor del Pueblo por la Legislatura con mayoría absoluta de
sus miembros, con un término de desempeño de cinco años con una sola posibilidad de
reelección.
Al igual que los demás textos constitucionales y en consonancia con la modalidad
predominante en el derecho comparado (con la salvedad del Reino Unido), no se ha
estimado conveniente dotar de inamovilidad al titular de este órgano 100, el que sin

97
Bien se ha dicho que esta institución “…no debe ser un órgano del gobierno de turno, apéndice de algún
partido político ni amortiguador de disputas políticas, sino una Institución de la República” (MAIORANO, Jorge
L.: “Defensoría del Pueblo de la Nación. Camino se hace al andar…” , LL 1997-E, 1591).
98
Téngase en cuenta que el Reglamento Interno de funcionamiento (Resolución Nº 253/2000, modificada por
Res. Nº 189/2003), asigna al Defensor del Pueblo amplias atribuciones administrativas (celebración de contratos
públicos, designación y remoción de personal, facultades disciplinarias, modificaciones de su estructura
organizativa, etc), potencialmente afectatorias de derechos.
99
Así la Constitución de Cordoba (art. 124) y Río Negro (art. 168) que exigen mayoría calificada de 2/3. La
Constitución de La Rioja (art. 144), por su parte, lo deja librado a la ley.
100
Considera sobre este punto Gordillo, que siendo el Ombudsman un órgano político o administrativo más que
jurídico no cabe atribuirle la estabilidad ad vitam propia de los tribunales judiciales, destacando como deseable
que su período no coincida con el período gubernativo (GORDILLO, Agustín: Problemas del control de la
administración pública en America Latina, Cit. p. 133. En igual sentido ZARZA MENSAQUE, Alberto, “El
Defensor del Pueblo”, en la obra colectiva Aportes para la reforma de la Constitución de la Provincia de Buenos
Aires, Bs. As., 1984, p. 1148.

37
48

embargo goza de estabilidad durante su período de designación, que sólo puede ser
alterado mediante el procedimiento de juicio político, al que lo somete el último párrafo
del artículo analizado, en consonancia con el artículo 124 de la Constitución provincial
(Sección IV, Capitulo Primero: Bases para el Procedimiento en Juicio Político), debiendo
tenerse por subsistentes las causales previstas del artículo 7º de la Ley 6644.
El artículo 83 exige para acceder al cargo las misma condiciones que para ser
Legislador y le reconoce idénticas inmunidades y prerrogativas. En cuanto a las
inhabilidades e incompatibilidades se lo equipara a los jueces.
Ni la ley orgánica ni el articulado constitucional consideraron conveniente
introducir como exigencia para el desempeño del cargo tener título de abogado, variante
que impera en general en los países nórdicos y que fue propiciada en doctrina, entre
otros, por Héctor Masnatta, quien en su intervención como convencional constituyente
recordó que en Suecia el término ombudsman significa “hombre que da trámite” y que en
tal carácter podía considerarse nada menos que un abogado de la sociedad, lo que
justificaría exigir a quien pretenda detentar tal cargo el correspondiente título
habilitante.
En igual sendero, se ha considerado que el ejercicio de la Defensoría del Pueblo,
equivale en cierta forma a una magistratura de persuasión, por lo que se ha propiciado
seguir los lineamientos de los requisitos que se exigen para ser juez de la Nación, como
es el caso de ser abogado, con ocho años de ejercicio y los requisitos que se exigen para
ser senador, poniéndose de relieve que “en la mayoría de los ordenamientos jurídicos
del mundo se exige para ser nombrado Ombudsman, y aun los auxiliares, el ser juristas
distinguidos y de antecedentes morales y sociales impecables”101.

En lo que atañe al procedimiento a seguir ante el Defensor del Pueblo son de

aplicación los principios generales en materia de procedimiento administrativo,
destacándose en la previsión constitucional provincial del artículo 82 la gratuidad de las
actuaciones para el ciudadano y en la normativa infraconstitucional la obligación de
motivar sus decisiones, el informalismo, la oficialidad, la búsqueda de la verdad material,
la eficiencia y celeridad, la publicidad, el resguardo del debido proceso legal (artículos
12, 13 y 15 de la Ley 6644 y 10 inc. a y c de la Ley 6690, artículos 5, 12. y 13 de la
Resolución Nº 253/00 y modificatoria 189/03).102

b. Ambito de actuación y facultades: la cuestión de la legitimación procesal

El ámbito competencial del Defensor del Pueblo es el fijado por el art. 82 de la

Constitución reformada, la que le asigna “...la defensa, protección y promoción de los
derechos humanos y demás derechos e intereses individuales, colectivos y difusos

101
BARRAZA, Javier Indalecio, “El Defensor del Pueblo y sus requisitos para ejercer el cargo”, La Ley, Sup.
Act 02/11/2006 , 1 • Derecho Constitucional - Doctrinas Esenciales Tomo II , 5
102
La Constitución de Río Negro incluye este punto en su texto al disponer que “…su actuación se basa en los
principios de informalismo, gratuidad, impulsión de oficio, sumariedad y accesibilidad” (art. 167).

38
48

tutelados en esta Constitución, la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales y

las leyes”.
La reforma de la Constitución Nacional en 1994 marcó un hito en lo referente a la
ampliación de las situaciones jurídicas subjetivas que desde siempre se habían enseñado
y que distinguían los derechos subjetivos, los intereses legítimos y los llamados
intereses simples, prácticamente carentes estos últimos de medios instrumentales para
su protección jurídica.
Los intereses o derechos difusos fueron conceptuados como aquellos que,
subjetivamente, no pertenecen a una persona en particular ni a un grupo nítidamente
determinado de personas, sino a un grupo indeterminado o de dificultosa o imposible
determinación, cuyos integrantes tampoco se hallan vinculados por una concreta
relación jurídica y, objetivamente, versan sobre un bien indivisible y no fraccionable, por
ende, en cuotas adjudicables a cada uno de sus titulares.103
Los derechos colectivos, o de incidencia colectiva, por su parte, serían el supuesto
configurado como el interés de un grupo mas o menos determinable de ciudadanos,
perseguible de manera unificada por exhibir dicho grupo características y aspiraciones
sociales comunes.
Finalmente, jurisprudencia mas reciente de la Corte Suprema federal ha
distinguido la categoría de los “derechos individuales homogéneos”, que aún siendo
enteramente individualizables y divisibles respecto de un particular, son a la vez
comunes a una pluralidad de personas, de manera que habilitarían a la impugnación de
actos lesivos con efectos que no se restringían al caso particular, propagándose al resto
de los interesados a la manera de las “acciones de clase” (volveremos sobre este punto).
La irreversible crisis de la tripartición tradicional de situaciones jurídicas
subjetivas frente a los Derechos Humanos de 3º y 4º generación y los nuevos actores que
acogió el artículo 43 de la Constitución Nacional (usuarios, consumidores, grupos objeto
de discriminación social, pueblos originarios, defensores de la competencia, medio
ambiente, etc.), así como nuevas herramientas como el amparo colectivo u aún el hábeas
corpus colectivo introducido en el caso “Verbitsky”, nos colocaron frente a un nuevo
paradigma al que debe darse respuesta.104
Al haber nuestro texto constitucional provincial efectuado una genérica
atribución de competencia iure propio al Defensor del Pueblo para la tutela de tales
derechos, estimamos que para la determinación de la esfera competencial que
constitucionalmente le corresponde debe aplicarse el criterio de la especialidad.
Se trata de una teoría, extraída del Derecho Privado, que se propone como

103
BARBOSA MOREIRA, José Carlos, "A legitimacao para defensa dos 'intereses difusos’, no direito
brasileiro", en Temas de direito processual, Sao Paulo, Ed. Saraiva, 1984, p. 183, citado por PALACIO, Lino
Enrique: “El apagón de febrero de 1999, los llamados intereses difusos y la legitimación del Defensor del
Pueblo”, LL 2000-C, 395, quien sostiene que a partir de la reforma de 1994 los intereses difusos habrían
alcanzado la categoría de verdaderos derechos subjetivos. Así también Gordillo, para quien carece ya de sentido
hablar de “interés legítimo” (GORDILLO, Agustín: Ob. Cit., 6ª Edición, 2003, Cap. IV, p. I-2.

39
48

superadora de los enfoques tradicionales sobre la competencia de los órganos

administrativos, tanto de los amplios que los asimilaban a la capacidad de las personas
jurídicas privadas, conforme la cual estos estaban habilitados a todos aquellos actos que
no les estuvieran explícitamente prohibidos por el ordenamiento jurídico 105, como de la
concepción restringida, para la cual la competencia, como cualquier poder jurídico debe
ser desarrollo de una atribución normativa precedente, por lo que no existe
competencia que no nazca de una norma habilitante.106
Según el principio de especialidad, debe atenderse a los fines para los que la
institución fue creada, que traen aparejada la existencia de poderes inherentes que
derivan de la propia existencia y naturaleza del órgano, aún cuando no tengan soporte
expreso en la literalidad de la norma de creación.107
En aplicación de este principio, el Defensor del Pueblo, en función de los
cometidos que genéricamente le han sido asignados, podría llevar a cabo todas las
acciones dirigidas a su cumplimiento, sin necesidad de una “permisión expresa” de las
normas habilitantes, ello en tanto no medie una prohibición legal que establezca
límites.108
El criterio de la especialidad permite también extender el radio de incumbencias
de este instituto no sólo a los aspectos vinculados a la legalidad intrínseca de la
actuación de los sujetos controlados, esto es su adecuación a la normativa vigente, sino
también a lo atinente a la oportunidad, mérito o conveniencia de las medidas adoptadas
por la autoridad emisora109, en la medida en que ello afecte los derechos e intereses cuya
custodia se le ha confiado. Bien ha apuntado Maiorano al respecto que muchas veces es
mas perjudicial para los particulares y para los intereses generales un acto

104
Si bien el texto constitucional reformado de Tucumán no ha incluido al amparo colectivo a semejanza del art.
43 2do., párrafo de la CN, el instituto ha sido receptado en el Código Procesal Constitucional de la Provincia
(Capítulo V), otorgando su artículo 78 expresa legitimación al Defensor del Pueblo.
105
Así, en Alemania, la teoría de Frederich Stahl sobre la “vinculación negativa de la administración a la ley” y
entre nosotros –con notas distintivas- la de Juan Francisco Linares sobre el “axioma ontológico de la libertad”
como opuesto al de la “permisión expresa”.
106
Tal la doctrina de la “vinculación positiva”, sostenida por Merkl, en cuya concepción “No sólo la
administración en su conjunto está condicionada por el Derecho Administrativo, sino que cada acción
administrativa aislada está condicionada por la existencia de un precepto que admita semejante acción”. (citado
por GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomás Ramón: Curso de Derecho Administrativo,
Ed. Tecnos; Madrid, 1999, t. I.
107
Cfr. AJA ESPIL, Felipe: “Constitución y Poder, Ed. TEA, Bs. As. 1987, ps. 159/160, citado por Comadira,
Julio R., para quien debe tenerse en cuenta en primer lugar el texto expreso de la norma que lo regula, en
segundo, el contenido razonablemente implícito inferible de ese texto y, en tercer término, los poderes inherentes
derivables de la naturaleza o esencia del órgano o ente, interpretados los dos últimos elementos a la luz del
principio de la especialidad. (COMADIRA: Ley Nacional de Procedimientos Administrativos Anotada y
Comentada, Ed. La Ley, Bs. As. 2002, ps. 156/157).
108
Así, a manera de ejemplos, la Defensoría del Pueblo de Tucumán ha intervenido en defensa del medio
ambiente ante la contaminación de la Cuenca Salí-Dulce por residuos volcados por empresas; actuó en defensa
de la colonia de murciélagos del Dique Escaba, declarada “de interés ecológico” por ley 7058; formuló denuncia
ante la UNESCO por contaminación, deterioro del valor del paisaje y destrucción del patrimonio arqueológico
en Tafí del valle; participó en audiencias públicas para la renegociación de concesiones y licencias con
prestatarias de servicios públicos, promovió o adhirió a amparos colectivos en materia de defensa de usuarios y
consumidores frente a actuación de empresas concesionarias o de entes reguladores, en materia urbanística, etc.
109
No a otra cosa alude el subsistente artículo 10 de la Ley 6644 cuando le otorga atribuciones para revisar las
“actuaciones gravemente inconvenientes o inoportunas”, en idéntica redacción a la de las constituciones de La
Rioja y San Luis.

40
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“inconveniente” o “inoportuno” que un acto típicamente antijurídico”. 110

Entre los medios de que puede valerse para plasmar esta misión se destacan,
como adelantáramos, la promoción de investigaciones, requiriendo informes a
organismos públicos, pudiendo acceder libremente a documentación oficial, actuar como
mediador en conflictos entre ciudadanos y poderes públicos, propiciar modificaciones
de reglamentaciones administrativas o normas legales (la Constitución de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires va mas allá, confiriéndole iniciativa legislativa), emitir
opiniones y recomendaciones públicas y actuar en sede administrativa o jurisdiccional
en defensa de los derechos que se le ha encomendado tutelar.
En lo que respecta a la extensión de la esfera competencial del Defensor del
Pueblo, el artículo 82 lo limita a los “…hechos y omisiones de la Administración Pública
Provincial y Municipal, o de prestadores de servicios públicos”. La redacción del artículo
permite tener por subsistente la expresa exclusión contenida en la Ley 6644 y
modificatorias respecto de los actos de los órganos Legislativo y Judicial.
Queda, por lo tanto constreñido el ámbito de actuación del Defensor del Pueblo a
la actividad desarrollada por la Administración Pública Provincial, centralizada y sus
organismos descentralizados, incluyéndose empresas y sociedades del estado,
sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria, entes públicos no estatales
en tanto desarrollen potestades de poder público y particulares prestadores de servicios
públicos mediante concesiones, licencias o permisos, a lo que cabe agregar la posibilidad
habilitada por el art. 25 de la Ley 6644 de que –mediante convenios con la Defensoría
del Pueblo de la Nación- se pueda ampliar su competencia a la actuación de organismos
de la Administración Pública Nacional.
Se adopta aquí un criterio estrictamente orgánico que excluye los actos emanados
de la Legislatura y de la Justicia en ejercicio de la función administrativa, que también
ejercen, ello a diferencia del ya aludido texto del artículo 86 de la Constitución Nacional
que le asigna “…el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas”.
Al incluirse a la Administración Municipal sin efectuar salvedad alguna, no se ha
tenido en cuenta el status autonómico reconocido a las Municipalidades por nuevo texto
constitucional en su artículo 132 que las habilita a dictar sus propias cartas orgánicas.
No dudamos, en este punto, de que el ejercicio de la autonomía administrativa e
institucional consagrada por la Constitución reformada –en cumplimiento del mandato
de los artículos 5 y 123 de la Carta Magna federal- permite a las municipalidades que
hayan ejercido sus potestades auto-normativas en su ámbito mediante la sanción de su
Carta Orgánica, instituir en la misma instancias propias de control, sustrayendo tal
actividad del alcance de los órganos actuantes en el ámbito de la Administración
Provincial.111
Con mejor criterio, este tópico había sido tenida en cuenta –mucho antes- en la

110
MAIORANO, Jorge L.: “El ombusdman y la protección de los derechos del hombre”, LL 1992-C, 791.
111
Lo hicieron, por ejemplo, la Ciudad de Salta, mediante Ordenanza Nº 3.947 del 23/10/84 y la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires que instituyó la Controladuría General Comunal por Ordenanza Nº 40.831,
publicada el 17/11/85.

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Ley 6690112, que reformó la Ley 6644, facultando su artículo 22 a los Concejales a recibir
las quejas dirigidas al Defensor del Pueblo, debiendo darle traslado en forma inmediata
“…cuando no existiere un órgano análogo en jurisdicción municipal”. Mas explícitamente
aún, esta norma establecía que “…los defensores del pueblo u organismos similares
existentes en los municipios podrán sustituir a aquel en el ejercicio de las atribuciones
de su competencia en sus respectivas jurisdicciones”.
Una correcta hermenéutica de la nueva Constitución tucumana exige, por ello,
armonizar el texto del artículo 82 bajo análisis con las previsiones de su artículo 132 y –
en general- con el espíritu de todo el Capítulo Unico dedicado al Régimen Municipal.
Una cuestión no menor y que ha generado un desarrollo jurisprudencial de
contornos dispares es el relacionado con la legitimación que tanto la ley como la
Constitución asignan al Defensor del Pueblo para actuar en sede judicial en defensa de
los intereses cuya tutela le ha sido confiada.
Tradicionalmente relacionada con la titularidad del ejercicio de un derecho o
acción que implica una determinada relación entre los sujetos y el objeto de la
controversia, el concepto de legitimación ha evolucionado paralelamente al
reconocimiento de los nuevos derechos de incidencia colectiva, a los que nos hemos
referido.
Correctamente se ha apuntado que “…el ensanchamiento de la base de la
legitimación procesal es una consecuencia natural de la modernización del derecho, que
ya no sólo admite la mera demanda individual del portador de un derecho subjetivo,
sino además la de otras personas menos aforadas pero que no obstante alcanzan a
exhibir un grado de interés suficientemente protegido como para pasar los umbrales de
los tribunales”.113
La legitimación asignada al Defensor del Pueblo, que ha sido denominada
extraordinaria o anómala por haber sido reconocida a un organismo que actúa en
nombre propio, para la protección de derechos, garantías e intereses cuya titularidad es
de otros o en defensa de intereses que afectan al orden público o social 114, no ha sido,
como recuerda Maiorano una atribución del Ombudsman clásico, sino “una
manifestación de una nueva generación de instituciones”.115
Es dable destacar que la jurisprudencia de la Corte Suprema federal, a diferencia
de muchos tribunales de grado, se reveló en este tópico como predominantemente
restrictiva, esgrimiéndose los más diversos subterfugios para rechazar su intervención.
Entre otras argumentaciones, se negó la legitimación del Defensor del Pueblo por
haber sido dirigida la acción contra actos u omisiones del Poder Judicial 116; por no

112
BO 26/10/95.
113
MAIORANO, Jorge L.: “Corte Suprema vs. Defensor del Pueblo: otra muestra de incomprensión”, nota a
fallo, LL 2004-A, 312.
114
JEANNERET DE PÉREZ CORTÉS, María: “Legitimación procesal del afectado, del Defensor del Pueblo y
de las asociaciones. Reforma del 94 y jurisprudencia”, LL 2003-B, 1333.
115
MAIORANO, Jorge: El ombudsman: defensor del pueblo y de las instituciones democráticas, 2ª Edición, Bs.
As. 1999, Vol. II, p. 534.
116
CSJN, 12/09/1996, “Frías de Molina, Nélida N. c. Caja Nac. de Previsión p/el Personal del Estado y Servicios
Públicos”, fallos 319:1828.

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existir bases objetivas que permitan afirmar la existencia de un peligro inminente 117;
por haberse presentado asociaciones cuya participación como interesadas excluía su
intervención118; por considerar que se trataba de la protección de derechos puramente
individuales de carácter patrimonial que sólo podían ser ejercidos por afectados
directos119; por haberse adherido a un amparo promovido por un grupo de
legisladores120; por no existir un caso o controversia y encontrarse pendientes trámites
administrativos o judiciales121.
Mejor suerte se obtuvo, mas recientemente, en causas relacionadas con el medio
ambiente, probablemente por ser aquellas en las que mas nítidamente se ponen en juego
derechos de incidencia colectiva y por el influjo de normas como la Ley 25.675 que no
dejan lugar a dudas sobre su legitimación para accionar en defensa de los mismos122.
El texto del nuevo artículo 82 de la Constitución tucumana, leído en consonancia
con el artículo 85, despeja toda duda acerca de la legitimación del Defensor del Pueblo
para actuar en juicio. Mientras el primero le asigna como atribución-deber “…la defensa
y promoción de los derechos humanos y demás derechos e intereses individuales,
colectivos y difusos…”, el segundo lo inviste de “legitimación procesal amplia en materia
de su competencia”, con lo que el instituto ha sido jerarquizado, pasando de ser un mero
auxiliar de la legislatura a constituirse en un genuino órgano de control, lo que también
lo equipara en este aspecto con los sistemas de las demás jurisdicciones provinciales que
así lo reconocieron ya sea en sus cartas magnas o en la legislación infraconstitucional.
A su vez, el artículo 78 del Código Procesal Constitucional de Tucumán
(Ley 6944) consagra su legitimación para el amparo colectivo, al igual que respecto al
Ministerio Público y las asociaciones legalmente reconocidas, estableciéndose que en
tales casos los particulares podrán interponer denuncias ante el Defensor del Pueblo o el
Ministerio Público, de lo que se seguiría que no pueden por sí mismos actuar cuando se
trata de cuestiones de incidencia colectiva123.
La Corte Suprema de Justicia de la Provincia, en un trascendente
pronunciamiento, ha extendido notoriamente dicha legitimación en un caso en el que,
por vía de amparo colectivo, se debatía la legitimidad de una resolución del EPRET (Ente
Provincial de Regulación de la Energía de Tucumán), que había convalidado un alza de
tarifas dispuesta por la empresa concesionaria del servicio (Empresa de Electricidad de

117
CSJN, 07/05/1998, “Asociación Consumidores Libres”, fallos 321:1352.
118
CSJN, 18/12/2003, “Asociación de Esclerosis Múltiple”, fallos 323:4028.
119
CSJN, 26/05/2005, “Defensor del Pueblo de la Nación – Inc. Dec. 1316/02 c. EN - PEN”, L.L. 2007-E, 145
120
CSJN, 17/12/1997, “Rodríguez, Jorge, Jefe de Gabinete”, fallos 320:2851.
121
CSJN, 23/09/2003, “Mondino, Eduardo R., Defensor del Pueblo de la Nación”, L.L. 2003-F, 243.
122
CSJN, Asociación de Superficiarios de la Patagonia c. YPF”, fallos 327:2967 y “Mendoza, Beatriz Silvia y
otros c/ Estado Nacional s/daños y perjuicios”, fallos 329:3445.
123
Así lo decidió la Sala I de la Cámara en lo Contencioso Administrativo de Tucumán, en un caso en el que un
amparo relacionado con cuestiones ambientales fue reconvertido en amparo colectivo y se señaló que la
intervención del particular debía canalizarse mediante denuncias ante los órganos legitimados: Defensor del
Pueblo o Ministerio Pùblico (“Rossi, María Graciela y otros vs. Municipalidad de San Miguel de Tucumán y
otros s/ amparo”, Expte. nº 677/02, Diciembre de 2002). Otra sala del mismo tribunal, en cambio, recordó que el
artículo 37 de la Constitución Provincial se refiere, sin mayores distinciones a “la persona afectada”, por lo que
se declaró inconstitucional el primer párrafo del art. 78 del CPC, en cuanto niega legitimación al afectado directo

43
48

Tucumán, EDET S.A.) resultante de transferir a los usuarios el costo de un impuesto. El

Tribunal a-quo (Cámara en lo Contencioso Administrativo, Sala I) había rechazado la
legitimación invocada por entender que lo que se encontraba en juego no eran
estrictamente derechos colectivos, sino meros derechos individuales, de carácter
patrimonial, cuya tutela se hallaba en cabeza exclusivamente de los potenciales
afectados.
Llegado el caso a su conocimiento por vía de casación, el Tribunal Cimero
local trajo a colación la categoría que la Corte Suprema federal en el reconocido
precedente “Halabi” denominara “derechos individuales homogéneos”, entendiéndose
por tales los que sin dejar de revestir el carácter de derechos individuales divisibles, se
encuentran interconectados en forma horizontal respecto de diversos interesados, de
manera que un mismo hecho lesivo es susceptible de afectar a cada uno de ellos por
igual. Ello conllevaría como ineludible corolario que la sentencia que acogiera tales
derechos, expandiría sus efectos erga omnes, sin que fuera necesario que cada uno de los
interesados promoviera una acción individualizada y en forma separada 124.
La Corte Suprema provincial entendió que la acción interpuesta por el Defensor
del Pueblo, impetrando la nulidad de un acto administrativo regulatorio en defensa de
los intereses de usuarios del servicio público de energía era subsumible en la categoría
delineada en “Halabi”, calificándola como “acción de clase”, merituando, en lo que aquí
interesa, que “...la propia ley 6944 establece en forma contundente que la defensa
jurisdiccional de los intereses colectivos comprende la tutela de los intereses y derechos
del usuario de servicios públicos (cfr. Artículo 71 CPC), y que el Defensor del Pueblo se
encuentra legitimado activamente para promover el amparo colectivo a ese fin125”.
La claridad de la doctrina aquí sentada y el nuevo articulado constitucional
reformado permiten, así, considerar largamente superadas las escuetas y mezquinas
alusiones que la normativa infraconstitucional (art. 18 Ley 6644, modificado por Ley
6690) contenía al respecto.
La única concreta referencia estaba ubicada en un apartado sugestivamente
subtitulado “límites”, en el que –tras aclarar que la actuación del Defensor del Pueblo no
modifica ni afecta las competencias de otros órganos de control ni de los entes
reguladores- agregaba en forma lacónica y sin mas aclaraciones que “…sin embargo,
reviste legitimación activa en la protección de los derechos difusos y en los intereses
colectivos”.
El salto cualitativo que conllevan las nuevas previsiones constitucionales –a las
que deberán adecuarse y compatibilizarse las normas de inferior rango, so pena de
incurrir en inconstitucionalidad sobreviniente-, así como la reciente doctrina de la Corte
local, se evidencia a nuestro criterio en los siguientes aspectos:
1. Queda claro que la legitimación es “procesal”, esto es para actuar ante el órgano
jurisdiccional, no limitándose a intervenir en el procedimiento administrativo. Su

(Cámara en lo Contencioso Administrativo de Tucumán, Sala III, 10/03/03, “Sosa Paz, Marìa Elvira del V. y
oros vs. Municipalidad de Yerba Buena y otro s/ amparo”, Expte. nº 473/01).
124
CSJN, “Halabi, Ernesto c/ P.E.N. - Ley 25.873 - dto. 1563/04 s/ amparo Ley 16.986”, SJA 22-4-2009.
125
Corte Suprema de Tucumán, 2009/12/11, “Defensor del Pueblo c. EPRET”, L.L. NOA, 2010, p. 609.

44
48

actuación en esa sede está además exenta del pago de todo tributo o depósito por
cualquier concepto como condición de procedibilidad y, naturalmente tampoco
está sujeta al requisito del previo agotamiento de la vía administrativa 126.
2. A fortiori, y sin perjuicio de lo dicho en el apartado precedente, la intervención
ante órganos administrativos en los casos en que se considere ello conveniente,
debe ser admitida en carácter de “parte”, en el mas pleno sentido, quedando
habilitado a incoar la vía recursiva, sin estar atado a las vetustas “situaciones
jurídicas subjetivas” aún contenidas en la Ley 4537, intacta en estos aspectos
desde la década del `70.
3. Al calificarse a la legitimación procesal como amplia se descartan los
interrogantes que se suscitaron en el ámbito nacional respecto a si las
posibilidades de actuación del Defensor del Pueblo se hallaban constreñidas a
procedimientos “especiales” como el amparo colectivo previsto en nuestra
provincia en el referido articulo 48 del Código Procesal Constitucional, ley 6944.
El órgano en estudio puede, por lo tanto, incoar todo tipo de acción, lo cual
incluye ocurrir por las vías ordinarias para cuestiones que requieren una
amplitud de debate y prueba que no resultarían admisibles en el restringido
cauce procesal del amparo, como lo reconoció también la Corte Suprema de
Justicia de la Nación.127
4. La amplitud de la legitimación procesal concedida autoriza, a nuestro juicio, a
plantear la inconstitucionalidad de leyes en sentido formal, sin que sea óbice para
ello la exclusión del Poder Legislativo del ámbito de competencia del Defensor
del Pueblo, puesto que tal exclusión debe entenderse referida al control sobre las
irregularidades o abusos (“hechos u omisiones”) en que aquel pudiera incurrir en
ejercicio de su función administrativa, respecto de lo cual no podría iniciarse
investigaciones administrativas, ni formularse “recomendaciones” ni incoarse
acciones judiciales, pero no se extiende al cuestionamiento fundado con base
constitucional de normas emanadas de la legislatura en la medida en que las
mismas pudieran afectar la esfera de derechos e intereses que se le ha confiado
tutelar.128
5. La materia sobre la que puede ejercitarse la legitimación procesal “amplia”
reconocida al defensor esta sólo delimitada, conforme el principio de
especialidad, por el cumplimiento de sus cometidos constitucionales -los
definidos por el artículo 82- sin mas valladar que el impuesto por el texto del
artículo 85 (actuar “…en materia de su competencia”).

126
Este último punto quedó también adecuadamente aclarado en “Defensor del Pueblo c. EPRET”, cit.
127
CSJN: “Defensor del Pueblo de la Nación c. Poder Ejecutivo Nacional y otro”, 2005/05/24, LL 2005-B, 232,
donde en un obiter dictum se consideró que la legitimación del Defensor del Pueblo no se limitaba a la acción de
amparo mentada por el artículo 43 CN, sino que se extendía a un espectro amplio, comprensivo de la
interposición de acciones de cualquier índole (voto de los vocales Zaffaroni, Petracchi, Lorenzetti y Maqueda).
128
CSJN, Idem. Debe también recordarse que en el caso “Verbitsky” la Corte consideró que la defensa de un
derecho de incidencia colectiva puede tener lugar mas allá del nomen iuris específico de la acción intentada, es
decir que la legitimación del artículo 43 no se ciñe al amparo stricto sensu (CSJN, “Verbitsky”, fallos 328:2833).

45
48

6. Al habérsele asignado la custodia de derechos e intereses tutelados por los

tratados internacionales, no cabría descartar la posibilidad de actuación del
Defensor del Pueblo ante instancias supranacionales.129
7. La particular naturaleza de las acciones ejercitadas en tutela de derechos de
incidencia colectiva trae también consigo el debate sobre posibles efectos
“expansivos” de las sentencias que recaen en tales procesos, cuestión que en
parte ya ha sido dilucidada por la jurisprudencia, en un sendero cuyos horizontes
aún no pueden entreverse en toda su magnitud130.-

129
Esta posibilidad ha sido sostenida doctrinariamente por Gil Domínguez, Andrés y Jiménez, Eduardo P.: “El
Defensor del Pueblo en Argentina y Perú: dos propuestas constitucionales latinoamericanas”, LL 1997-F, 1431 y
se desprende también del dictum del fallo “Defensor del Pueblo c. PEN y otro”, citado en la nota anterior de este
trabajo. El Defensor del Pueblo de la Nación sometió en el caso “Fías Molina” a la Corte Interamericana de
Derechos Humanos un caso de reajuste de haberes provisionales, ante la mora de la Corte Suprema en dictar
sentencia y al rechazo por parte del Alto Tribunal de su legitimación para ser tenido por parte en defensa de
derechos de incidencia colectiva (CSJN: 1996/09/12, “Frías Molina, Nélida N. c. Caja Nac. de Previsión p/el
Personal del Estado y Servicios Públicos”, Fallos 319:1828, LL 1997-A, 67 – DJ 1997-l-511).
130
JEANNERET DE PÉREZ CORTÉS, María (Op. Cit.) advierte sobre la necesidad de reflexionar sobre este
punto, señalando que al respecto se han dado recién los primeros pasos.

46
48

BIBLIOGRAFIA

AJA ESPIL, Felipe: “Constitución y Poder, Ed. TEA, Bs. As. 1987.
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