Diplomado: Actualización

en contratación pública
La conmutatividad del contrato estatal y
su equilibrio económico y financiero. La
obligación de conservarlo, su ruptura y la
obligación de restablecerlo según la ley y
la jurisprudencia
Docente: Ana Fabiana Farfán Díaz
LA CONMUTATIVIDAD DEL CONTRATO ESTATAL Y SU
EQUILIBRIO ECONÓMICO Y FINANCIERO

Imagen tomada de: http://institucionesromanasunisabana.blogspot.com/

LA CONMUTATIVIDAD DEL CONTRATO ESTATAL Y SU EQUILIBRIO
ECONÓMICO Y FINANCIERO
La Ley 80 de 1993 exige el pacto sobre la ecuación económica y financiera del contrato y con
ella la determinación de su equilibrio, en lo siguientes términos:

“Artículo 5. De los derechos y deberes de los contratistas. Para la realización de los fines de que trata
el artículo 3 de esta ley, los contratistas:

1° Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la

misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato.

Artículo 27. De la ecuación contractual. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o

equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el
caso. (…)

Artículo 28. De la interpretación de las reglas contractuales. En la interpretación de las normas sobre
contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de las
cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que
trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que
caracteriza a los contratos conmutativos.”
LA CONMUTATIVIDAD DEL CONTRATO ESTATAL Y SU EQUILIBRIO
ECONÓMICO Y FINANCIERO

También lo reconocemos en el artículo 40 de la misma, así:

“Artículo 40. Del contenido del contrato estatal. Las estipulaciones de los contratos serán las
que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a
su esencia y naturaleza.

Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la
voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.

En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades,
condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias
y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a
los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración. (…)” (Negrilla fuera
de texto original)
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ECONÓMICO Y FINANCIERO
La condición conmutativa del contrato estatal la identificamos en el artículo 1498 del
Código civil, “el contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga
a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o
hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o
pérdida, se llama aleatorio.” (Negrilla fuera de texto original)

La doctrina ha señalado que se está frente a un contrato conmutativo cuando se reúnen

tres requisitos a saber:

(i) Que sea oneroso o útil para todos los contratantes;

(ii) que no sea aleatorio, es decir, que esa ganancia o beneficio pueda ser apreciada desde
el momento mismo de la suscripción del contrato, y
(iii) que este último produzca prestaciones que se miren o aprecian como equivalentes
entre sí, esto es, que determinen un cierto equilibrio en la economía del acuerdo.
(Ibáñez Najar 2022)
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ECONÓMICO Y FINANCIERO

La naturaleza del contrato estatal tiene como característica el ser conmutativo, de tal
manera, que se tenga desde su creación como su ejecución y finalización, la equivalencia
de la prestación y contraprestación, esto es, que exista un cierto equilibrio en la economía
del acuerdo, es decir su onerosidad o lo que es lo mismo, la utilidad para las partes
contratantes.

La conmutatividad supone una simetría en las prestaciones que integran las obligaciones
recíprocas que se desprenden para ellas. (Ibáñez Najar 2022)
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ECONÓMICO Y FINANCIERO

El equilibrio económico del contrato estatal puede verse alterado por diversas
circunstancias, a saber:

(i) Cuando las causas imputables a la administración en cuanto ésta no cumpla con las
obligaciones específicas que el contrato pone a su cargo, sea ello por dejar de hacer lo
que le corresponde o introduciendo “modificaciones” al contrato, sean abusivas o no
(ius variandi – potestades derivadas del propio contrato);

(ii) Por causas imputables al “Estado”, inclusive, desde luego, a la administración pública,
sea ésta o no la misma repartición que intervino en la celebración del contrato
derivadas del propio contrato (hecho del príncipe); y

(iii) Por trastornos de la economía general del contrato, debido a circunstancias externas y
ajenas a los contratantes, no imputables al Estado, y que inciden en el contrato (teoría
de la imprevisión). (Ibáñez Najar 2022)
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ECONÓMICO Y FINANCIERO
Los cuatro (4) requisitos para la procedencia de la indemnización basada en la teoría del
“hecho del príncipe”, son:

(i) Que exista un acto de carácter general expedido por el órgano o autoridad pública
contratante (ley o acto administrativo) en ejercicio de una competencia diferente a la
contractual que afecte gravemente la ecuación financiera de un contrato;

(ii) que el acto que general el daño sea sobreviniente, súbito, anormal, extraordinario e
imprevisible al momento de celebrar el contrato y no imputable al contratista que
resulte afectado;

(iii) que exista una relación causal entre el acto y el daño o perjuicio resarcible; y

(iv) que quien alegue como motivo o causa el “hecho del príncipe”, pruebe objetivamente
el desequilibrio económico del contrato y la existencia de un perjuicio cierto y directo.
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ECONÓMICO Y FINANCIERO
Entendemos como la teoría de la imprevisión a los factores exógenos a las partes del
negocio, que involucran circunstancias no imputables al Estado y externas al contrato pero
con incidencia en él.

Los requisitos para un reconocimiento económico a favor del contratista, bajo la teoría de
la imprevisión son cuatro (4) a saber:

(i) Que con posterioridad a la celebración del contrato, se presente un hecho

extraordinario, ajeno o exógeno a las partes, es decir, no atribuible a ninguna de ellas
sino que provienen o son generados por terceros.
(ii) Que ese hecho altere de manera anormal y grave, la ecuación económica del contrato;
(iii) Que esa nueva circunstancia sea imprevista o imprevisible, esto es, que no hubiera
podido ser razonablemente previsible por las partes.
(iv) Que tal circunstancia imprevista dificulte a la parte que la invoca en la ejecución del
contrato, pero no la enfrente a un evento de fuerza mayor que imposibilite su
continuación.
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ECONÓMICO Y FINANCIERO

Es así entonces, que el llamado principio del equilibrio financiero del contrato o el de la
honesta equivalencia de prestaciones, reconoce el carácter conmutativo por regla general
del contrato estatal que se ejecuta a mediano o largo plazo, buscando obtener el
cumplimiento de los fines esenciales del Estado de acuerdo con el artículo 2° de la Carta
Política.

Lo que obliga a la adopción de medidas tendientes a garantizar que esa igualdad existente
en términos económicos al tiempo de su celebración se conserve y permanezca intacta
durante su ejecución, y a que se restablezca esa equivalencia en caso de su ruptura por
circunstancias o causas sobrevinientes, imprevisibles e imputables o no a ellas. (Ibáñez
Najar 2022)
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ECONÓMICO Y FINANCIERO

En sentencia del 7 de febrero de 2011, el Consejo de Estado señaló:

“El principio del equilibrio económico del contrato y la conmutatividad o reciprocidad

negocial en los contratos estatales.

El fenómeno de la conmutatividad del contrato estatal se edifica sobre la base del

equilibrio, de la igualdad o equivalencia proporcional y objetiva de las prestaciones
económicas y por consiguiente de las condiciones existentes al momento de la presentación
de la propuesta y de la celebración del contrato deben permanecer durante su ejecución, e
incluso su liquidación, manteniéndose en estas etapas las obligaciones y derechos
originales así como las contingencias y riesgos previsibles que asumieron las partes, de tal
suerte que de llegar a surgir fenómenos que rompan el equilibrio que garantiza el
legislador, debe de inmediato restablecerse.”
LA CONMUTATIVIDAD DEL CONTRATO ESTATAL Y SU EQUILIBRIO
ECONÓMICO Y FINANCIERO

“(…) sólo aquellas eventualidades imprevistas que alteran gravemente la ecuación

financiera son idóneas para pretender con fundamento en ellas el restablecimiento
económico pues si esto no se garantiza se afectaría el interés público que está presente en
la contratación estatal.

Así que el restablecimiento del equilibrio económico más que proteger el interés individual
del contratista lo que ampara fundamentalmente es el interés público que se persigue
satisfacer con la ejecución del contrato. (…)”
LA CONMUTATIVIDAD DEL CONTRATO ESTATAL Y SU EQUILIBRIO
ECONÓMICO Y FINANCIERO

“El principio del equilibrio económico del contrato previsto en el inciso 1º del artículo 27 de
la ley 80 de 1993, hace que de los contratos estatales se predique una conmutatividad
especialísima que difiere en gran parte de la que se predica de los contratos celebrados
entre privados, pues impone a las partes contratantes que se mantengan las condiciones
de igualdad o equivalencia de los derechos y obligaciones surgidas al momento de
proponer o contratar, de forma tal que si esa igualdad se rompe por causas no imputables
a la persona afectada, la parte culpable estará obligada a restablecer.”
LA CONMUTATIVIDAD DEL CONTRATO ESTATAL Y SU EQUILIBRIO
ECONÓMICO Y FINANCIERO

“ (…) Así el principio al que se hace alusión se erige como una institución por medio de la
cual no sólo se busca proteger el interés individual de las partes contratantes manteniendo
las condiciones pactadas al momento de proponer o contratar sino que también busca
proteger el interés general estableciendo diversos mecanismos mediante los cuales se
mantenga una estabilidad financiera del contrato que permita el debido cumplimiento del
objeto contractual.

Ahora bien, el equilibrio económico del contrato puede verse alterado por diversas
circunstancias tales como hechos o actos imputables a la Administración o al contratista
como partes del contrato, que configuren un incumplimiento de sus obligaciones, de actos
generales del Estado (hecho del príncipe) o de circunstancias imprevistas, posteriores a la
celebración del contrato y no imputables a ninguna de las partes. (…)”
 LA OBLIGACIÓN DE CONSERVARLO, SU RUPTURA Y LA
OBLIGACIÓN DE RESTABLECERLO

La Ley 80 de 1993 exige mantener durante el desarrollo del contrato, las condiciones
técnicas, económicas y financieras del mismo, los siguientes términos:

“Artículo 4° De los derechos y deberes de las entidades estatales. Para la consecución de

los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales:

(…) Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del
contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de
proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación, o de contratar en los casos de
contratación directa. Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios,
acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los
supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios. (…)”
 LA OBLIGACIÓN DE CONSERVARLO, SU RUPTURA Y LA
OBLIGACIÓN DE RESTABLECERLO

“Artículo 5° De los derechos y deberes de los contratistas. Para la realización de los fines de
que trata el artículo 3o. de esta ley, los contratistas:

1o. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor

intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato.”

Artículo 26. Del principio de responsabilidad. En virtud de este principio:

1o. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la
contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los
derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la
ejecución del contrato.
(…)
 LA OBLIGACIÓN DE CONSERVARLO, SU RUPTURA Y LA
OBLIGACIÓN DE RESTABLECERLO

“Artículo 4° Las actuaciones de los servidores públicos estarán presididas por las reglas
sobre administración de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan una
conducta ajustada a la ética y a la justicia. (…)”

“Artículo 27. De la ecuación contractual. En los contratos estatales se mantendrá la

igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o
de contratar, según el caso. (…)”

“Artículo 28. De la interpretación de las reglas contractuales. En la interpretación de las

normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de
contratistas y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en
consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y
la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos
conmutativos.”
 LA OBLIGACIÓN DE CONSERVARLO, SU RUPTURA Y LA
OBLIGACIÓN DE RESTABLECERLO
En lo relativo a la alteración del equilibrio económico del contrato y la procedencia del
restablecimiento de quien lo alega, el Consejo de Estado ha señalado con precisión:

“(…) debe recordarse que en todos estos eventos que pueden dar lugar a una alteración del
equilibrio económico del contrato es indispensable, para que se abra paso el
restablecimiento, la prueba del menoscabo y de que este es grave y que además no
corresponde a un riesgo propio de la actividad que deba ser asumido por una de las partes
contractuales. (…)

“(…) tanto el artículo 16 como el 27 de la Ley 80 de 1993 prevén que en los casos de
alteración del equilibrio económico del contrato las partes pueden convenir lo necesario
para restablecerlo, suscribiendo “los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía,
condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e
intereses, si a ello hubiere lugar…”
 LA OBLIGACIÓN DE CONSERVARLO, SU RUPTURA Y LA
OBLIGACIÓN DE RESTABLECERLO
“(…) si las partes, habida cuenta del acaecimiento de circunstancias que pueden alterar o
han alterado ese equilibrio económico, llegan a acuerdos tales como suspensiones,
adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., al
momento de suscribir tales acuerdos en razón de tales circunstancias es que deben
presentar las solicitudes, reclamaciones o salvedades por incumplimiento del contrato, por
su variación o por las circunstancias sobrevinientes, imprevistas y no imputables a ninguna
de las partes.

Y es que el principio de la buena fe lo impone porque, como ya se dijo y ahora se reitera, la

buena fe contractual, que es la objetiva, “consiste fundamentalmente en respetar en su
esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la
ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte, y,
en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del
contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya
satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia” (Se
subraya).”
 LA OBLIGACIÓN DE CONSERVARLO, SU RUPTURA Y LA
OBLIGACIÓN DE RESTABLECERLO

“En consecuencia, si las solicitudes, reclamaciones o salvedades fundadas en la

alteración(sic) del equilibrio económico no se hacen al momento de suscribir las
suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes,
etc., que por tal motivo se convinieren, cualquier solicitud, reclamación o pretensión
ulterior es extemporánea, improcedente e impróspera por vulnerar el principio de la
buena fe contractual.” (Negrilla fuera de texto original)
 LA OBLIGACIÓN DE CONSERVARLO, SU RUPTURA Y LA
OBLIGACIÓN DE RESTABLECERLO

“ (…) en la ejecución de un contrato estatal las partes suscriben varios contratos adicionales
en los que la contratista no formula salvedad o reclamación alguna y posterior a la
ejecución del contrato solicita que se le reconozcan unos valores por factores que a su
juicio generaron un desequilibrio económico del contrato, es evidente que en ésta
hipótesis sus pretensiones se encuentran totalmente destinadas al fracaso, pues si se parte
de la base de considerar que cada vez que las partes convienen ya sea suspensiones,
adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc. se
entiende reestablecido el equilibrio económico del contrato suscrito por hechos
anteriores a su suscripción, cualquier reclamación posterior es improcedente al ser
extemporánea.” (Negrilla fuera de texto original)
LA PRUEBA DEL DESAJUSTE O RUPTURA GRAVE DEL EQUILIBRIO
ECONÓMICO DEL CONTRATO

“Ya en anteriores oportunidades el Consejo de Estado había señalado al respecto:

“…las circunstancias determinantes de la alteración del equilibrio económico del contrato,

como suficientemente se sabe, pueden derivarse de hechos o actos imputables a la
Administración o al contratista, como partes del contrato, que configuren un
incumplimiento de sus obligaciones, de actos generales del Estado (hecho del príncipe) o
de circunstancias imprevistas, posteriores a la celebración del contrato y no imputables a
ninguna de las partes.

Sin embargo, debe recordarse que en todos estos eventos que pueden dar lugar a una
alteración del equilibrio económico del contrato es indispensable, para que se abra paso el
restablecimiento, la prueba del menoscabo y de que éste es grave y que además no
corresponde a un riesgo propio de la actividad que deba ser asumido por una de las partes
contractuales.”
 LA PRUEBA DEL DESAJUSTE O RUPTURA GRAVE DEL
EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO

“(…) no basta con probar que el Estado incumplió el contrato o lo modificó unilateralmente,
sino que además, para que resulte admisible el restablecimiento del equilibrio económico
del contrato, debe probar el contratista que representó un quebrantamiento grave de la
ecuación contractual establecida ab initio, que se sale de toda previsión y una mayor
onerosidad de la calculada que no está obligado a soportar, existiendo, como atrás se
señaló, siempre unos riesgos inherentes a la misma actividad contractual, que deben ser
asumidos por él (bis) o que con su conducta contractual generó la legítima confianza de
que fueron asumidos.

(…) la carga de la prueba en este tipo de casos no se agota en la mera acreditación de

ciertas circunstancias fácticas en el devenir de la relación contractual, ello no es más que
un punto de inicio que necesariamente debe ser complementado con la suficiente
acreditación probatoria y, sobre todo, técnica de las consecuencias negativas de tales
hechos en el equilibrio económico del contrato estatal. (…)” (Negrilla fuera de texto
original)
 LA PRUEBA DEL DESAJUSTE O RUPTURA GRAVE DEL
EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO
“(…) El desequilibrio financiero del contrato es un asunto técnico y por ende su prueba
debe ser rigurosa, objetiva y debidamente soportada; no bastan simples planteamientos
doctrinales o jurisprudenciales; se hace necesario prueba idónea, adecuada y pertinente
que evidencie en concreto, la magnitud del desajuste económico del negocio y su impacto
en la conmutatividad del mismo.

Prueba, por lo tanto, de ser el caso, altamente técnica, razonablemente fundada en

especiales consideraciones contables, económicas, financieras, que permitan deducir de
manera objetiva, cómo las situaciones fácticas alegadas como afectantes del equilibrio
contractual, inciden de manera cierta, evidente, clara y material en las estructuras
económicas y financieras del negocio en los términos propuestos y pactados. (…)

Las pruebas que se alleguen para acreditar el desequilibrio económico alegado deben ser
altamente técnicas, fundadas en especiales consideraciones contables, económicas y
financieras a partir de las cuales se pueda determinar objetivamente que ocasionó una la
ruptura económica que se alega. (…)”
Universidad Militar
Nueva Granada

GRACIAS POR
SU ATENCIÓN