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GARANTÍAS EN EL PROCESO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA

Introducción

La contratación pública en la nación ecuatoriana, se encuentra supervisada bajo la Ley

Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, expedida el 4 de agosto del año 2008

que, tiene por objeto, dinamizar los procesos de contratación a través, del uso de las tecnologías

de información, fomentando elementos como la confianza y la transparencia.

El proceso de contratación pública, perteneciente a la rama del derecho administrativo, se

refiere a las facultades que tienen las entidades del Estado para llevar a cabo la adquisición de

bienes, servicios y obras, para el cumplimiento de sus actividades administrativas. De acuerdo a

la definición brindada por Vaicilla et al. (2020), un contrato público no difiere de un contacto de

carácter privado, diferenciándose de que al menos, una de las partes intervinientes es

perteneciente al sector público.

Por otra parte, cuando hablamos de dar garantía a algo, se hace eco a que un proceso sea

transparente y cause seguridad a los usuarios tanto internos como externos de que se están

respetando sus intereses. Para garantizar precisamente el cumplimiento de los estatutos fijados en

los contratos, deben existir reglamentos y sistemas de control minuciosos sobre las acciones

posteriores a la firma del contrato, subrayando que un incumplimiento o acto de corrupción

conllevaría a una pérdida de confianza hacia el sector estatal.

Haciendo nexo con el párrafo anterior, los procesos de contratación pública precisamente

son ejecutados mediante gasto de inversión pública, que es financiado por los contribuyentes y

recursos nacionales, por lo tanto, el Estado debe gestionar eficientemente esos recursos

económicos, con mecanismos rigurosos que permitan obtener el máximo beneficio de los
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contratos sin incurrir a sobrecostos o malversación de fondos públicos, recordando la alta

relevancia de la inversión para el desarrollo económico (Reyna y Benítez, 2019).

El objetivo del presente ensayo, es el de elaborar un análisis sobre la importancia de

garantizar los procesos de contratación pública a través de una investigación bibliográfica para la

elaboración de las conclusiones pertinentes a la temática.

Durante el desarrollo del ensayo, se abordarán puntos tales como los antecedentes de la

contratación pública, tipos de contrato público, mecanismos implementados para dar

aseguramiento a su cumplimiento, su garantía y, sanciones ante los posibles incumplimientos.

Desarrollo

Antecedentes Históricos

Para poder conocer mejor de un tema, es necesario explorar sus antecedentes históricos,

por ende, se argumenta que el proceso de contratación pública nace a través del surgimiento del

país ecuatoriano como Estado independiente en 1830, posterior a la desanexión de la Gran

Colombia. La primera Ley que regía los espacios de contratación pública en el país, fue la extinta

Ley Orgánica de Hacienda en el siglo 19. Con el paso del tiempo, específicamente en 1960 se

hicieron las reformas respectivas para que los contratos contaran con su respectiva partida

presupuestaria (Viscarra, 2021).

A partir de esa reforma, en 1964 se creó la Ley de Licitación y Concurso de Ofertas

Públicas, en 1989 se constituyó la Ley de Consultoría que, daba regulación a la contratación

pública en general, entendiéndose el término de consultoría como la prestación de servicios para

dar planificación y evaluación a los proyectos de desarrollo.

Continuando con la línea histórica, en 1990, el antiguo Congreso Nacional, da aval a la

Ley de Contratación Pública, derogando la Ley de Licitaciones, con un marco jurídico mejor
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estructurado y organizado, teniendo posteriormente reformase en 2001, 2003 y finalmente

derogada en el 2008.

En el año 2008 ya se establece la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación

Pública, creando a su vez la Secretaría Nacional de Contratación (SERCOP), además de un

reglamento general que daba sostenibilidad a esta ley promulgada (Rodríguez et al., 2018).

Con ese breve repaso histórico, es posible evidenciar como la contratación pública ha ido

evolucionando acorde a la normativa nacional y a las necesidades estatales. La agravante a

destacar dentro de esta línea temporal, es la ausencia de obligatoriedad en la programación de los

procesos de contratación que serían ejecutados durante el año fiscal, además de retrasos en las

partidas presupuestarias y su asignación a cada organismo perteneciente al sector estatal.

Tipos de Contrato Público

A continuación, se dará examinación a los tipos de contratos públicos vigentes:

Contratos financiados por medio de préstamos y cooperación internacional: se los

elaboran por contexto de financiamiento de obras o adquisición de bienes. Ecuador mantiene

nexos de financiamiento principalmente con el BID y el BM.

Contrato de adquisición de bienes inmuebles: las entidades estatales contratantes

tienen la facultad de adquirir inmuebles mediante la declaratoria de interés social.

Contrato para la ejecución de obra: se los celebran bajo la premisa de, construir,

mejorar o demoler obras.

Contrato de prestación de servicios: cuando el Estado necesita de mano de obra

profesional, se rige mediante estos contratos, para la solicitud de servicios preprofesionales en

diferentes ámbitos como, el técnico, económico, industrial, comercial, etc.

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Contratos de comodato: con la firma de este documento, el actor involucrado hace un

préstamo de un bien o servicio hacia el otro actor o actores involucrados de manera gratuita.

Contrato de permuta: es un intercambio que existe entre las diferentes partes, en las

cuales se obligan mutuamente a dar una especie por concepto de otra.

Cabe mencionar que, en la celebración de estos contratos, prima sobre todo los intereses

estatales ante los particulares.

Formas de Garantía para dar Fiabilidad a un Contrato Público

Haciendo ahora mención de los mecanismos implementados para asegurar la fiabilidad de

los contratos públicos, el régimen estatal promueve lo siguiente:

La garantía es una obligación accesoria (se denomina así porque su existencia es

dependiente de un contrato original) que garantiza que las obligaciones principales serán

cumplidas a cabalidad con los plazos de tiempo previamente definidos en los contratos (Escobar

et al., 2020).

Según Mera (2017), la garantía yace de la necesidad inminente de dar soporte a la

obligación contractual, interviniendo 3 partes:

- Afianzador (Compañía de Seguros)

- Asegurado (Beneficiario, contratante)

- Afianzado (Contratista, cliente)

Pasando a mencionar las características que poseen las garantías, se menciona que, de

acuerdo a Landázuri (2014), deben ser:

- Unilaterales: A pesar de ser celebrada por dos partes, la obligación recae

directamente al garante; la parte de la administración pública no recibe obligación

sobre la misma.
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- Consustanciales: Su existencia es propia del procedimiento administrativo de la

contratación.

- Irrevocables: Cuando las garantías son avaladas, no podrán ser revocada,

extinguiéndose solo cuando se finalice la obra.

Algo de vital importancia dentro de lo que corresponde la firma de contratos públicos, es

que, se debe dar registro a los documentos formales del contratista, copia de su Registro Único

de Proveedores, del Registro de Contribuyentes, detalle de los bienes que posee, hoja de vida y

su Estado de Situación Financiera. Estos documentos son necesarios para examinar la situación

de los contratistas para evitar cualquier situación de incumplimiento o estafa.

Entre las clases de garantía que se tienen para el cumplimiento de los contratos públicos,

se tienen, garantías de fiel cumplimiento, garantía de buen uso del anticipo y garantía técnica,

presentando la siguiente definición acorde a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de

Contratación Pública (2008):

La garantía de fiel cumplimiento tiene la finalidad de que se cumplan las obligaciones

contractuales y su ejecución es totalitaria. Este tipo de firma establece que, el contratista deberá

proporcionar un valor económico representativo del 5% del contrato antes de su culmino. La

validez de esta protección está sujeta al plazo establecido en el contrato y comienza con la firma

del mismo y continúa en vigor hasta la recepción final del mismo. Cuando se presenta el acta de

recepción definitiva o única, se devuelve el original de la póliza o se emite una certificación por

parte de la entidad beneficiaria, liberándose la póliza.

Según el artículo 75 de la LOSNCP, la garantía por anticipo se refiere a que, si en el

contrato se define la otorgación de anticipos, el contratista para poder ser acreedor de los pagos
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anticipados deberá rendir con anticipación una garantía, por un valor similar al anticipo, que se

amortizará en proporción que se vayan recibiendo los bienes.

La garantía por anticipo da fiabilidad a que se dará una correcta utilización de los

recursos entregados por parte de la entidad correspondiente al contratista. El valor del anticipo

generalmente fluctúa entre el 30 al 70% del valor bajo el cual fue suscrito el contrato.

El artículo 76 señala que, la garantía técnica para ciertos bienes, es solicitada en los

contratos que se involucran con la compra, provisión o la instalación de diferentes bienes de

capital que contemplen ese servicio extra de la instalación, para dar la fiabilidad a su buen

funcionamiento.

Esta garantía deberá ser rendida de forma previa a la suscripción del contrato,

garantizando las reparaciones o cambios de la infraestructura que presente falencias, materiales

de baja calidad o un incumplimiento de la hoja de trabajo definida en el contrato.

Multas y Sanciones por Incumplimiento del Contrato

Para aplicar sanciones, es necesario realizar varias verificaciones. Primero, debemos

examinar las diferentes etapas de recepción especificadas en el contrato, de acuerdo con el

artículo 81 de la Ley de Contrataciones del Sector Público. Estas etapas pueden ser parciales,

provisionales o definitivas, y la imposición de sanciones se ajustará según el tipo de recepción.

Si el contrato incluye recepciones parciales de obras, bienes o servicios, las multas por

retrasos se calcularán diariamente sobre el valor de aquellos elementos que, según el

cronograma, aún no se han entregado y aceptado satisfactoriamente. En el caso de

incumplimiento de otras obligaciones contractuales, la sanción se basará en un porcentaje del

valor establecido en el contrato, incluyendo cualquier ajuste de precios que sea aplicable. Esto

siempre se hará manteniendo los principios de proporcionalidad, equidad y trato justo en mente.
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En un contrato de obras, siempre habrá una recepción provisional y, posteriormente, una

recepción definitiva. La recepción provisional marca el comienzo del proceso de recepción

definitiva de la obra. Según el artículo 123 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del

Sector Público, la recepción definitiva se llevará a cabo después de un período de tiempo

especificado en el contrato, a partir de la recepción provisional. Por lo tanto, de acuerdo con la

última parte del cuarto inciso del artículo 81 de la Ley de Contrataciones del Sector Público, solo

la recepción definitiva marca el fin del contrato, así como de los plazos y sanciones establecidos

en el mismo (Procaduría General del Estado, 2022).

Si el ente estatal que, ha contratado el servicio o los bienes se ha retrasado en cumplir sus

obligaciones según lo establecido en el contrato, y la empresa o persona contratista también ha

experimentado retrasos en la ejecución de sus responsabilidades tal como se detallan en el

cronograma acordado o debido al incumplimiento de otras obligaciones contractuales, de

acuerdo con lo estipulado en los artículos 1561 y 1568 del Código Civil, entonces la parte que

contrató el servicio no puede imponer sanciones económicas a la empresa o persona que

proporciona el servicio. Esto se debe a que se considera que ninguna de las dos partes ha

incurrido en retrasos significativos en el cumplimiento de sus responsabilidades contractuales

(Procaduría General del Estado, 2022).

La inversión pública cumple el rol de dinamizar la economía de un país, dado a que

incentiva los componentes de la demanda agregada y, si se toma en cuenta que uno de los

inversores son los entes pertenecientes al sector estatal, se debe dar rigurosidad a sus planes de

inversión, debido a que los recursos que utilizan para el financiamiento de estos planes son

procedentes de los contribuyentes y recursos naturales. Se debe garantizar que las inversiones a
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lo largo de su ejecución no sean vulneradas por los actos corruptivos tales como, la malversación

de fondos o el incurrimiento indiscriminado de sobrecostes (Dávila et al., 2021).

Conclusiones

La contratación pública en Ecuador está regulada por la Ley Orgánica del Sistema

Nacional de Contratación Pública, promulgada en 2008. Esta ley tiene como objetivo principal

agilizar los procesos de contratación mediante el uso de tecnología, promoviendo la confianza y

la transparencia en dichos procesos.

En el ámbito del derecho administrativo, la contratación pública se refiere a las facultades

que tienen las entidades estatales para adquirir bienes, servicios y obras necesarios para sus

actividades administrativas. A diferencia de los contratos privados, en los contratos públicos al

menos una de las partes es una entidad pública.

La garantía desempeña un papel fundamental en la contratación pública, ya que asegura

la transparencia y la seguridad tanto para las partes contratantes como para los ciudadanos.

Garantizar el cumplimiento de los contratos es esencial para mantener la confianza en el sector

público.

La gestión eficiente de los recursos económicos destinados a la inversión pública es

crucial, ya que estos recursos provienen de los contribuyentes y de los recursos nacionales. Por

lo tanto, se deben establecer mecanismos rigurosos para garantizar que los contratos generen el

máximo beneficio sin incurrir en sobrecostos ni malversación de fondos públicos.

Los mecanismos de garantía son esenciales para asegurar el cumplimiento de los

contratos públicos. Estos incluyen garantías de fiel cumplimiento, garantías de buen uso del

anticipo y garantías técnicas. Cada uno de estos mecanismos se aplica según las características

específicas del contrato.

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Con respecto al tema de las multas y sanciones por incumplimiento de los contratos

públicos. Estas sanciones se aplican con base en las etapas de recepción definidas en el contrato

y deben ser proporcionales y justas. En caso de retrasos causados por ambas partes contratantes,

se considera que ninguna de las dos ha incurrido en mora en sus obligaciones.

Para finalizar, se estipula que, la contratación pública en Ecuador es un proceso vital que

implica la utilización de recursos públicos y, por lo tanto, debe llevarse a cabo con transparencia,

eficiencia y garantías para asegurar el cumplimiento de los contratos y mantener la confianza en

el sector estatal. La legislación y los mecanismos implementados en este ámbito evolucionan

constantemente para adaptarse a las necesidades cambiantes y promover la inversión pública

responsable.
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MATRIZ DE ARTÍCULO CIENTÍFICOS (Debe ser llenado conforme se solicita)

MATRIZ DE ARTÍCULOS
CIENTÍFICOS

Título Autor Año Nombre de ISSN URL Captura de pantalla de la cita resaltada del artículo
la Revista científico utilizado en el cuerpo de la investigación
DOI

Transparencia Dávila, 2021 Universidad ISSN: https://

y control M., y Sociedad 2218 - rus.ucf.edu.cu/
social en la Coka, D. 3620 index.php/rus/
contratación y article/view/
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contrataciones V., 1390-9150 dialnet.unirioja.es/
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excepción y E. y codigo=8298071
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corrupción en S.
el sector
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ahorro en 4.136
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Insatisfacción Rodrígue 2018 NOVASINE https:// https://

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visión del T.
contratista en
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y efectividad M., Arbitrada 42-3088 dialnet.unirioja.es/
en la Narváez, Interdiscipli servlet/articulo?
ejecución I., Erazo, naria codigo=7541838
presupuestaria J. y Koinonía
y contratación Torres,
pública en los M.
gobiernos
cantonales.